UNIVERSIDAD ESTATAL DEL SUR DE MANABICreada mediante Ley N 2001-38, publicada en el Registro Oficial 261 del 7 de Febrero del 2001CARRERA DE INGENIERIA EN AUDITORIA

ACTO ADMINISTRATIVOLos funcionarios pblicos en el ejercicio de sus atribuciones o potestades constitucionales o legales, en la esfera de su jurisdiccin y competencia expiden actos jurdicos de derecho pblico, o sea, actos administrativos. En consecuencia, el concepto de acto administrativo es uno de los ms importantes del Derecho Pblico porque a travs de estos actos se manifiesta la voluntad de la Administracin del Estado. Esta relevancia del acto administrativo en el Derecho Pblico se ha ido afirmando con la disminucin de la importancia destacada que se atribua a la nocin del acto de gobierno y de otras actuaciones no justiciables de la Administracin Pblica en contraposicin al acto administrativo, lo que se discutir ms adelante.

Acto administrativo es una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma inmediata, afirma Gordillo.En trminos casi iguales, siguiendo literalmente a Dromi se define en el Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva: Actos administrativos normativos: Son toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma directa. La diferencia con Gordillo estriba en que el Estatuto del Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin Ejecutiva (ERJAFE) dice en forma directa, en vez de en forma inmediata. El uso del trmino directo es utilizado por Dromi en concordancia con Cassagne, siguiendo un par de leyes de procedimiento administrativo de su pas, quien los llama as porque los efectos jurdicos del acto administrativo son directos; surgen de l mismo, no estn subordinados a la emanacin de un acto posterior. Segn Cassagne, esta referencia a directos tiene la ventaja de excluir las actuaciones y los actos preparatorios de la voluntad administrativa.

Se contraponen con actos que tienen, segn Dromi, efecto jurdico indirecto o mediato, concluyendo sobre ellos ms adelante que no son actos administrativos por carecer de la sealada inmediatez. Pero es claro que indirecto no es sinnimo de mediato. Por tal razn, Dez, por ejemplo, prefiere definir estas caractersticas como efectos jurdicos directos e inmediatos. Por otra parte, otros tratadistas argentinos no entran en esta discusin. Tampoco se refieren a este punto la doctrina administrativa europea. Por ltimo, el proyecto del profesor Tinajero, al referirse al acto administrativo tampoco utiliza el apelativo directo. Para concluir con las definiciones, modernamente se evita en lo posible entrar a ellas al redactar normas jurdicas, especialmente cuando tales definiciones estn sujetas a corrientes circunstanciales o limitadas geogrficamente o temporalmente, susceptibles de cambios conceptuales, como sin duda es la nocin de acto administrativo.

Como dice Laubadre, no es cierto que una nocin tan fundamental en Derecho Administrativo como es el acto administrativo tenga una definicin nica y cierta. As, contra la definicin generalmente aceptada del pargrafo anterior, que abarca la funcin administrativa de todos los poderes del Estado, esto es, tambin la Funcin Legislativa y la Judicial; Dez afirma que solamente el rgano ejecutivo puede dictar actos administrativos. Por su parte, otros autores pueden cuestionar el enfoque de los efectos jurdicos individuales, porque estiman que los reglamentos, que producen efectos jurdicos generales, tambin son actos administrativos. Para Laubadre, por ejemplo, [l]a distincin de actos reglamentarios e individuales, sin embargo, no es absoluta y su puesta en vigencia encuentra ciertas dificultades. Otros autores, como Marienhoff consideran que el acto administrativo tambin se puede dar en forma bilateral, a diferencia de la definicin que se ha adelantado, que se limita a las declaraciones unilaterales. As, segn este autor y los que lo siguen, el contrato administrativo tambin sera un acto administrativo, pero de ndole bilateral: Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente un acto administrativo bilateral.

El mismo Gordillo manifiesta que en un concepto amplio de acto administrativo estaran comprendidas las tres hiptesis (acto bilateral, acto unilateral general y acto unilateral individual). Tambin Bocanegra cita un concepto amplio de acto administrativo: es todo acto jurdico dictado por la Administracin y sometido al Derecho Administrativo, aunque l mismo es partidario de un concepto mucho ms restringido. Ms adelante se desarrollarn estos conceptos del reglamento y del contrato, en todo caso ntimamente relacionados con el acto administrativo.

La presuncin

Los actos administrativos pueden revocarse por la misma autoridad que los expidi, siempre que no afecten derechos de terceros. El Estatuto del Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin Ejecutiva denomina extincin del acto la revocatoria que hace la autoridad que lo dict, revocatoria que procede por razones de oportunidad y de legitimidad, sin perjuicio de la declaratoria de nulidad de oficio y a peticin de tercero, sin lmite de tiempo, novedad cuestionable introducida en el Ecuador en 2002. Esta novedad, trada del derecho espaol, se aparta de la doctrina tradicional que dispone que cuando el acto administrativo afecta derechos de particulares, la revocatoria se deber solicitar al Juez contencioso administrativo. Si el acto administrativo concierne derechos adquiridos de los ciudadanos, pero se considera que lesiona los intereses pblicos procede la accin de lesividad

Acto administrativo es toda declaracin de voluntad administrativa; es decir que es una decisin que toma un rgano de la Administracin Pblica y que tiene efectos jurdicos sobre el administrado. El acto jurdico (que siempre produce efectos jurdicos) tiene por objeto la adquisicin, modificacin o extincin de derechos u obligaciones. El acto administrativo no es sino una de las especies del acto jurdico (que es el gnero), y tiene efectos jurdicos sobre el destinatario o administrado. Es una declaracin de la voluntad unilateral de la funcin administrativo, que va a producir un efecto jurdico Administrativo, de aplicacin inmediata. Solo la administracin pblica expide actos administrativos. Integrada por los rganos centralizados, descentralizados, empresas estatales ahora tambin la funcin electoral.

Aunque el acto administrativo no es la nica forma de manifestarse que tiene la Administracin Pblica, si es el nico acto atacable. El acto administrativo se distingue de:Actos Internos

Los Actos Internos de la Administracin Pblica, ya que stos no tienen efectos sobre el administrado (v.g.: circulares);Actos civilesLos actos civiles de la Administracin Pblica, que son los que ejerce la Administracin Pblica en la esfera del derecho privado, dejando de lado el derecho pblico (Ej.: contrato de alquiler con un particular para instalar una dependencia de la AFIP).

ANTECEDENTES Y DERROTEROS DEL ACTO ADMINISTRATIVOORGENES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La doctrina del Derecho Pblico coincide en ubicar el origen de la nocin de acto administrativo en Alemania y en Francia, pero especialmente en este ltimo pas, puesto que, por lo menos a nivel doctrinal, el principio de la separacin de poderes se elabora en Francia. Recurdese el dictum de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, segn el cual una sociedad donde no est determinada la separacin de los poderes carece de Constitucin. Antes de la Revolucin, dice Mayer en su Derecho Administrativo Alemn, la nocin de acto administrativo era completamente desconocida. Pero se debera matizar esta ltima afirmacin, puesto que sin duda existan actuaciones de las autoridades, pero en tanto no se sometan a un juzgamiento externo o interno de la misma Administracin Pblica resultaba innecesario distinguirlas o identificarlas jurdicamente. Tal vez en este sentido afirma Carr de Malberg que Rousseau ya haba dicho que el acto administrativo no es ms que una voluntad particular, un acto de magistratura, un decreto. Segn Dez, estos actos se denominaban actos del rey o actos del fisco y s estaban sujetos a una revisin de tipo jerrquico en sede administrativa, como se dira hoy. Hauriou se refiere al principio de los recursos jerrquicos, merced a los cuales las autoridades superiores podan revisar los acuerdos de las inferiores, y en su caso, modificarlos o decretar su anulacin.

La transformacin de estas nociones en antecedentes de operaciones y actos de administracin se remonta a las leyes francesas de 16-24 de agosto de 1790 y de 16 fructidores del ao 3, que prohiba a tribunales federales el conocimiento de operaciones de los rganos administrativos, de conocer actos de administracin, de cualquier especie que ellos sean. Citando a Bandeira de Mello, Dez manifiesta que el rgano francs de gobierno declaraba que por acto de administracin se deba entender los ejecutados por orden del gobierno, por sus agentes inmediatos sometidos a su fiscalizacin y con fondos proporcionados por el Tesoro nacional, en 1795.

Jellinek cuestiona el criterio de Mayer, segn el cual Alemania tom el concepto de acto administrativo de Francia:Este concepto no procede de ningn modo, como afirma O. Mayer (), del Derecho Administrativo francs, sino que ms bien se ha formado de una manera independiente, en la ciencia alemana, pues la definicin francesa del acto administrativo, como decisin de la autoridad, no es aceptada por nosotros. No hay duda alguna de que es necesario abarcar con un concepto comn todas las actividades exteriores de la administracin, y considerar al acto de autoridad como incluido en aquellas actividades.

Escriche define en 1838 los actos administrativos del derecho espaol como:Las decisiones, providencias o hechos que cualquiera autoridad administrativa o agente del Gobierno toma o ejecuta en desempeo de sus funciones. Los jueces no deben mezclarse de modo alguno en las operaciones de las autoridades administrativas, ni tomar conocimiento de sus actos, porque los poderes de la administracin estn separados y son independientes de los tribunales de justicia. Pero hay que concordar con Fernndez de Velasco en que lo jurdicamente interesante no estriba en averiguar dnde aparece en primer trmino, sino cmo aparece y por qu.

Originalmente todas las actuaciones del Poder Ejecutivo se denominan genricamente como actos administrativos. Con el desarrollo de la jurisprudencia administrativa y de la doctrina, la legislacin va estableciendo necesarias distinciones, que se desarrollan de diferente manera en los pases del sistema del Derecho Pblico. Las principales razones de la distincin del acto administrativo de otras actuaciones de la administracin provienen de dos constataciones elementales:

1. Existen actuaciones de la Administracin Pblica que afectan exclusivamente situaciones jurdicas individuales y subjetivas, mientras que otras acciones pblicas aplican en forma general al conglomerado de los ciudadanos (acto administrativo reglamento);

2. Existen actuaciones administrativas que son de naturaleza unilateral, es decir que no requieren del asentimiento del ciudadano afectado (acto administrativo y reglamento), en cambio, hay otras manifestaciones que requieren del asentimiento del particular para surtir efectos jurdicos (contratos).

No obstante, no resulta errneo, afirma Gordillo, (aceptar una definicin amplia de acto administrativo) pero implica alejarse de la realidad del lenguaje cotidiano, en cuanto por su excesiva amplitud no permite obtener consecuencia alguna de ello ni aplicar directamente las diferencias especficas (). La doctrina administrativa sudamericana, principalmente argentina, acogida en la mayor parte de los dems pases de la regin, establece actualmente una neta diferencia entre las declaratorias del rgano pblico que afectan nica y exclusivamente situaciones jurdicas individuales de un ciudadano o de un conjunto determinado y determinable de ciudadanos (actos administrativos); y las declaratorias pblicas que se aplican en forma generalizada a todos los ciudadanos o a un amplio conjunto de ciudadanos (reglamento). Este enfoque ha sido adoptado en Ecuador, en el Estatuto del Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin Ejecutiva (ERJAFE), que hace suya la definicin de acto administrativo de Dromi, como se vio lneas arriba. Ms adelante, se revisarn las nociones de acto administrativo de autores administrativos de otros pases de Amrica Latina, los cuales, en su mayora, concuerdan con el enfoque argentino contemporneo.

En Espaa, dice Garca de Enterra, [n]o sera correcto, (), explicar el Reglamento como un simple acto administrativo general. () El reglamento no es un acto administrativo general. El derecho administrativo francs, en cambio, conserva la denominacin de acto administrativo tambin para los reglamentos, que entran dentro de la categora de actos administrativos unilaterales ejecutorios reglamentarios, para distinguirlos de los actos que afectan situaciones subjetivas individuales. Las decisiones ejecutorias, segn Morand-Deviller, pueden ser individuales o reglamentarias. Las decisiones ejecutorias individuales son equivalentes a nuestro acto administrativo, tal como definido en el Estatuto del Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin Ejecutiva y, en general, como se concepta el acto administrativo en la doctrina administrativa sudamericana. A pesar de la tradicin administrativista francesa, todava se discuten las afinaciones del concepto del acto administrativo y de la decisin ejecutoria. Segn Vedel:

Las ambigedades de las decisiones ejecutorias o, ms exactamente, de la expresin decisiones ejecutorias se deben por una parte a que es utilizado para designar objetos diferentes y, por otra parte, a que es utilizado como sinnimo de acto administrativo unilateral. As, el trmino ejecutorio en Francia se aplica, sea al momento que el acto entra en vigor lo que incluye tambin los contratos, cuanto para calificar el acto, para identificar su naturaleza o, al menos, su carcter. Vedel cita el famoso Manual de Derecho Administrativo de Maurice Hauriou, donde define la decisin ejecutoria como necesariamente contemplando la ejecucin de oficio y considera que es una expresin sinnima de actos administrativos unilaterales.

Pero a partir de la duodcima edicin (1992) de su conocida obra, Vedel modifica su criterio, estableciendo una importante diferencia entre decisin ejecutoria y acto administrativo unilateral. En efecto, dice, la diferencia estriba en que la decisin ejecutoria modifica una situacin de derecho o de hecho anterior, lo que no ocurre con el acto administrativo unilateral, tal como se lo concibe en Francia. Los italianos denominan procedimiento a los actos administrativos que afectan derechos subjetivos individuales de un solo ciudadano, distinguindose as de otros anti administrativo, como por ejemplo, los llamados por el Estatuto ecuatoriano (ERJAFE) simples actos de la administracin, que no vinculan a los particulares. Asimismo, en Italia los reglamentos se consideran actos normativos.

Tambin existen en la doctrina del Derecho Administrativo variadas manifestaciones de los rganos pblicos que no responden a las caractersticas del acto administrativo, como son las actuaciones arbitrarias, sin sustento legal, las omisiones y los retrasos en proveer los requerimientos de los ciudadanos. La doctrina, la jurisprudencia y la legislacin han determinado que estas acciones tambin son justiciables, a pesar de no ser propiamente actos administrativos y las han calificado con diferentes denominaciones, como vas de hecho, omisiones, silencio administrativo negativo presunto y silencio administrativo positivo presunto, meros pronunciamientos administrativos, etc., a los que han atribuido diferentes efectos legales.

Bocanegra Sierra contrasta la referencia al acto administrativo en la Ley Jurisdiccional de Espaa de 1956, con el uso del vocablo actuacin en la vigente Ley de 1998 de ese pas y cita las posibles pretensiones que el ciudadano puede plantear en el contencioso administrativo del derecho alemn: Por lo que se refiere a peticiones de condena, existen dos variantes:

La pretensin de que se condene a la Administracin a dictar un determinado acto administrativo y la pretensin dirigida a que la Administracin realice una determinada prestacin o a que cese una actividad administrativa concreta. Por ltimo, como pretensin de carcter declarativo se reconoce la posibilidad del ejercicio de una accin dirigida a la declaracin de la existencia o inexistencia de una relacin jurdica o a que se declare la nulidad de un acto administrativo. El tema de fondo es que no toda manifestacin del rgano administrativo ser necesariamente un acto administrativo, sino solamente aquellas declaraciones que modifiquen el estatus jurdico de algn ciudadano, aunque generalmente se consideran tambin como actos administrativos a las certificaciones y constataciones, que no alteran derechos subjetivos. Ha sido necesario establecer la nocin de hecho administrativo, para significar cualquier manifestacin del rgano administrativo sujeto al Derecho Administrativo que no modifica una situacin jurdica individual.

DIAGNSTICO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Motivacin de FondoMotivos, circunstancias, hechos, normas jurdicas para actuar, si falta motivacin no hay.

Competencia de FondoNace de la ley, me da la atribucin de atender y resolver.

Base Legal de FondoNorma jurdica que especifica el fundamento que encuentra el funcionario pblico, tiene que existir una norma jurdica

Causa de fondoDebe haber una causa licita con las normas establecidas no puede ser contraria al orden pblico de lo contrario crea la ilicitud de la causa.

Objeto de FondoFsicamente posible lo que se resuelve

Finalidad de fondoEs que tienen que haber un propsito

FORMAEs la aplicacin de todo acto administrativo se da por el procedimiento, si se violenta hay un vicio. Se utilizan formularios, referencias de manera estndar en los actos administrativos. Por ejemploUna autorizacin donde se establece el rgano de la administracin pblica donde se determina la fecha, el funcionario que la expide.

CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Acto de Autoridad: Multa acto de autoridad Acto de Cognicin: De conocer algo Acto de Opinin: Tiene como funcin axiolgica de asegurar la salud de los conciudadanos, por ejemplo: INEN que se encarga de controlar la calidad del producto para el consumo humano (INEN - ESTATAL)

TIPOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOSPor su alcanceIndividual: Sus efectos jurdicos van dirigidos a personas determinadas. Adquieren eficacia para el administrado a partir de la notificacin. Su vigencia se agota en el caso concreto a que se aplica. En algunos casos puede ser retroactivo. Para lograr la extincin de un acto administrativo individual (que crea derechos subjetivos a favor de particulares), la Administracin Pblica debe recurrir a la va judicial.

General: El ejemplo tpico es el reglamento. Van dirigidos a un nmero determinado o indeterminado de personas. Adquieren eficacia a partir de la publicacin en el diario de publicaciones legales vigente. Un reglamento tiene vigencia indeterminada en el tiempo. No puede ser retroactivo. La Administracin Pblica puede extinguirlo en sede administrativa en cualquier momento.

Por su formacin: Unilateral: No toma en cuenta el deseo o voluntad del administrado. Bilateral: Cuando la voluntad del particular contribuye a la formacin del acto. Es el supuesto de los contratos administrativos.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVOREQUISITOS ESENCIALES Son aquellos que si faltan o estn viciados provocan la nulidad absoluta del acto y el decaimiento del mismo, ya que no es subsanable y se retrotrae todo a la situacin anterior, como si no hubiera habido acto. Existe un elemento subjetivo (voluntad, capacidad) que se da por hecho aun cuando no surge del texto de la ley 19.549. El resto de los requisitos esenciales surge del art. 7 de la citada ley y ellos son:

Competencia: Aptitud legal que tiene un rgano para actuar, en razn del lugar, la materia, el tiempo y el grado. Causa: Son los antecedentes y circunstancias de hecho y de derecho existentes al momento de emitirse el acto, considerados por la Administracin para el dictado del mismo. Por ejemplo, la falta de presentacin de una DD.JJ configura una circunstancia de hecho; la presentacin en tiempo y forma configura un antecedente de derecho.

Motivacin: Es la expresin de las razones que han llevado al rgano administrativo a dictar el acto, as como la expresin de los antecedentes de hecho y de derecho (causas) que preceden y lo justifican. La falta de motivacin equivale a una falta de fundamentacin y puede afectar la validez del acto, ya que la Administracin Pblica no puede obrar arbitrariamente: sus decisiones deben expresar los motivos de hecho y de derecho que concurren para determinar la legitimidad del acto

Objeto: Es la resolucin adoptada por la Administracin Pblica en el caso concreto, es el efecto prctico que se pretende obtener con el acto. De acuerdo a lo establecido en el inciso. c del art. 7 de la ley 19.549, el objeto:

Debe ser fsica y jurdicamente posible; es fsicamente imposible cuando no es posible in rerum natura, es jurdicamente imposible cuando est prohibido por la ley. Debe decidir todas las peticiones formuladas, pudiendo introducirse otras cosas no solicitadas. Si la Administracin introduce una nueva cuestin, no puede resolver hasta tanto el administrado conteste por dicha cuestin ya que, en caso contrario, se estara violando el derecho de rplica. Las nuevas cuestiones introducidas por la Administracin no pueden afectar derechos adquiridos.

PROCEDIMIENTOS: Son los pasos que deben darse previamente a la emisin del acto (cuando se trata de pasos posteriores a la emisin del acto, se trata de lo que la ley entiende como forma y que desarrolla en el art. 8). En los casos en que la resolucin, es decir el acto, pudiere afectar derechos constitucionales, la Administracin, previo dictado del acto, debe solicitar el dictamen al Departamento Legal que corresponda al rgano; este dictamen no es vinculante.

FINALIDAD: El fin del acto administrativo consiste en la satisfaccin del inters pblico. Es el objetivo tenido en cuenta por el legislador al redactar la norma; no se pueden perseguir fines encubiertos, es decir que la finalidad no debe ser contraria a la ley. Es muy difcil encontrar el vicio en la finalidad. El fin siempre est reglado de acuerdo a nuestro derecho positivo y la discrecionalidad puede ejercerse slo con respecto al objeto del acto; es decir que la Administracin Pblica no puede, en ejercicio de sus facultades discrecionales, violar la finalidad del inters pblico sealada por la norma.

FORMA: Se refiere al modo en que, posteriormente al dictado del acto, la resolucin llega a conocimiento del administrado. Las formas, en derecho administrativo, cumplen fundamentalmente una funcin de garanta, tanto de los derechos de los administrados como de la legalidad que debe existir en la actividad administrativa. En general, el acto administrativo debe ser escrito, fechado y firmado por la autoridad emisora. Excepcionalmente pueden admitirse otras formas: verbal (es la forma generalmente usada cuando se trata de la actividad de polica), grfica (por ejemplo, los carteles de sealizacin de trnsito).

SILENCIO ADMINISTRATIVO: Cuando la Administracin Pblica calla, vencido el plazo correspondiente (si la norma en cuestin no establece plazo, el mximo es de 60 das) debe entenderse tal situacin como una negativa a la peticin del administrado; vencido tal plazo el interesado debe requerir pronto despacho, y si pasados 30 das la falta de pronunciamiento contina, deber considerarse que hay silencio de la Administracin, habilitando al administrado para recurrir a la va judicial. (Art. 10).

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Son los establecidos por el art. 12 de la ley 19.549:

PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD: (iuris tantum, tan slo de derecho). Salvo prueba en contrario, se presume la legitimidad del acto administrativo, vale decir que ha sido dictado de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente. Las consecuencias de esta presuncin de legitimidad son:

prohibicin de que los jueces decreten de oficio la nulidad del acto administrativo

necesidad de alegar y probar la ilegitimidad.

EJECUTORIEDAD: Es una manifestacin de la auto-tutela de la Administracin, es la posibilidad de que ella misma provea a la realizacin de sus propias decisiones, cuando el orden jurdico le ha concedido expresa o implcitamente tal atribucin. La ejecutoriedad puede ser:

propia: significa que la Administracin dicta el acto y provee por s sola a su cumplimiento; slo es procedente cuando la ley la faculta a ello expresa o implcitamente.

impropia: se presenta en el supuesto en que la decisin, emanada de la Administracin, obtiene su cumplimiento por medio de una resolucin judicial a instancia de la Administracin. Es decir que la decisin emana de la Administracin pero es ejecutada en mrito a una sentencia judicial.

REVISIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Cuando se comprueba que fue injusta la salida, dicho acto administrativo queda sin validez y debe ser restituido a su cargo anterior, el mismo que es de jurisdiccin Contencioso Administrativo, deber pagarse los sueldos y restiturselo a su cargo as la respectiva liquidacin.

Jurisdiccin Administrativa.- La facultad que tiene el funcionario de la administracin pblica para decidir sobre las reclamaciones a que dan lugar sobre los actos administrativos

Contencioso Administrativo.- Donde se revisa los actos o conductas de los funcionarios pblicos de acuerdo al debido proceso y donde se le restituye los derechos violentados de carcter jurisdiccional.

EL ACTO ADMINISTRATIVO Y LAS FUNCIONES DEL ESTADOMayer sustenta el criterio de que [c]en la nueva estructura del poder pblico (el acto administrativo) llega a ser, sbitamente, un resultado de la separacin de los poderes. Quiz con la finalidad de ilustrar este punto es que asimila el acto administrativo a la sentencia: El acto administrativo representa para la administracin el correlativo necesario de las sentencias de los tribunales; l es indispensable a fin de que la organizacin administrativa tenga igual valor desde el punto de vista jurdico. Por ello es que insistimos desde el principio, con gran energa, sobre el carcter equivalente del acto administrativo con relacin a la sentencia. Resulta interesante la tentativa de identificar un concepto jurdico equivalente en las tres funciones del Estado: sentencia ley acto administrativo. Pero, esta comparacin no es tan acertada porque en la Administracin Pblica de hoy tanto o ms importantes que el acto administrativo son los reglamentos y los contratos. Aunque hasta hace poco se pudo sostener que todos ellos eran actos administrativos actos administrativos unilaterales, generales y bilaterales hoy la doctrina tiende a enfocarlos separadamente, aunque con algunas diferencias segn los pases, como se ver ms adelante.

Por otra parte, dentro de la Funcin Legislativa, sin duda la actividad ms importante del Congreso es la expedicin de leyes, pero cobra una gran importancia su potestad fiscalizadora o para aprobar tratados y presupuestos, incluyendo el Presupuesto del Estado y la designacin de rganos pblicos, as como los nombramientos de jueces y otros magistrados y, en general, de altos rganos del Estado. Tambin se acepta el da de hoy que dentro de la Funcin Legislativa tambin se expiden actos administrativos, como por ejemplo el nombramiento de funcionarios. Garca de Enterra contrasta este enfoque que atribuye a cada funcin un acto especfico, con el criterio que se encuentra en Duguit, seguido por Jze, que ms bien hace un anlisis abstracto de las diferentes clases de actos jurdicos que puede expedir el Estado, que los clasifica en: 1. acto normativo; 2. acto jurisdiccional; 3. acto subjetivo; y, 4. acto condicin. Segn esta escuela, los actos subjetivos y los actos-condicin seran los tpicos actos administrativos, mientras el acto normativo correspondera a la Funcin Legislativa, y el acto jurisdiccional el tpico de la Funcin Judicial.

Es verdad, deca Stassinopoulos que [e]l acto administrativo determina el derecho en el caso individual; ocurriendo lo mismo en la decisin jurisdiccional; pero aada la necesidad de distinguir en qu se diferenciaban ambas nociones. As, acude a la diferencia entre la estricta sujecin del juez a la ley, en contraste con el poder discrecional de la autoridad administrativa. Estos conceptos del siglo XIX ya se haban atenuado en la poca en que Stassinopoulos haca estas comparaciones en la dcada de los cincuenta del siglo XX. Pero hoy da se encuentra abandonada definitivamente la nocin de que el juez lo que hace es aplicar estrictamente la ley, especialmente con la constatacin de los amplios vacos de esta. Por otra parte, el mbito de la discrecionalidad de la administracin se encuentra extremadamente restringido. En cambio, mantiene su validez la observacin del autor que estamos citando de que la Administracin puede actuar de oficio, mientras que el juez solamente puede intervenir a peticin de una de las partes; no obstante que, observa, frecuentemente la Administracin est prohibida de actuar por su cuenta. Para concluir, afirma que el verdadero criterio de la distincin entre la sentencia y el acto administrativo es que

() la funcin ejecutiva, que se orienta a la satisfaccin de las necesidades cotidianas del pblico, se manifiesta en el acto administrativo, que es una manifestacin jurdica extremadamente elstica, revocable en principio y fcilmente adaptable a la funcin de la administracin. () diferencia (entre el acto administrativo y la sentencia) que consiste esencialmente en el hecho que solo la sentencia ostenta la fuerza de la cosa juzgada o fuerza de la verdad legal.

La aplicacin del principio de la separacin de poderes tambin distingue entre las actuaciones del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, pero en Francia se reserva al mismo Ejecutivo el juzgamiento de sus propios actos. Al Poder Judicial le corresponde juzgar las acciones de los ciudadanos, pero no de los rganos administrativos. Se ha atribuido esta paradoja a una comprensin equivocada de la teora de Montesquieu, pero cabe recordar que esta separacin de jurisdicciones equivale a la que a exista en el antiguo rgimen. En efecto, Fernndez de Velasco dice, citando a Tocqueville, que la existencia de una multitud de Tribunales que funcionaban en Francia con independencia del Rey, oblig a este a crear uno especial para los asuntos que afectaban a su poder. En la Francia post revolucionaria, los actos administrativos continuaron juzgndose por una jurisdiccin retenida por el Ejecutivo y posteriormente delegada, hasta el da de hoy.

No obstante, en la actualidad el enfoque llamado orgnico del acto administrativo (el acto administrativo se da exclusivamente en la Administracin Pblica) ha perdido validez, aunque algunos autores relativamente contemporneos, como Dez, todava lo mantuvieron. Hoy se acepta que el acto administrativo puede provenir de cualquiera de las funciones del Estado y, en consecuencia, es posible la impugnacin de actos administrativos, provengan estos de la Administracin Pblica, de la Funcin Judicial o de la Funcin Legislativa.

ACTIVIDAD REGLADA Y DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

La Administracin puede, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecucin del acto si el mismo afecta al inters pblico o si se alega fundadamente la nulidad absoluta del acto.

Actividad reglada: Las facultades de un rgano estn regladas cuando una norma jurdica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el rgano debe seguir. Esta conducta puede ser predeterminada de distintas maneras:

Regulacin directa: La norma prev en forma expresa o razonablemente implcita la conducta que debe seguir la Administracin. (v.g.: arts. 99 y 100 de la CNA).

Regulacin indirecta: Es la que regula el derecho de los particulares a que la Administracin Pblica no interfiera su esfera de accin.Regulacin residual: La que est implcita en los art. 28 y 33 de la CNA, por no pertenecer a la regulacin directa o indirecta.

Actividad discrecional: La que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen. Ello no implica arbitrariedad. Las facultades discrecionales le permiten al rgano cierta libertad para elegir entre uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa de una u otra forma. La necesidad de dejar a la Administracin Pblica cierta actividad discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible para el legislador tener una visin exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisin administrativa. Las facultades discrecionales pueden derivar de:Frmulas elsticas: Son las frmulas jurdicas indeterminadas (bienestar general, inters pblico, etc.)Normas insuficientes: Al no haber un criterio preexistente, la resolucin depende del criterio del agente administrativo.

LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS, INTRODUCCIN, LOS MBITOS DEL EJECUTIVO Y DEL CONGRESO

Los Arts. 7, 40 y Cap. IV de la Ley de Modernizacin avanzan en la direccin sealada por el Art. 171 de la Constitucin y por el DS 3732 que se revisarn ms adelante (La delegacin legislativa). En general, la tendencia de la doctrina del Derecho Pblico y en especial en Ecuador se orienta hacia ampliar y determinar el campo de accin y de regulacin del Ejecutivo en los asuntos de estructura y gestin pblica, acorde con los requerimientos del moderno manejo administrativo. En contrapartida, la doctrina es unnime en declarar que son temas propios y exclusivos de la Funcin Legislativa los relacionados con la libertad, incluyendo la tipificacin de penas y delitos (nulle pena, nulle crime sine lege), la propiedad, la tributacin, el control de los presupuestos pblicos y la ratificacin de los tratados internacionales, a pesar de que los emprstitos extranjeros, siendo en rigor tambin convenios internacionales, no requieren de esta aprobacin, lo que parece una medida conveniente. Este es el criterio acogido por la reforma y codificacin constitucional de 1998, que expresamente determina los temas de la reserva de ley, que es la contrapartida del mbito del Ejecutivo como se vio lneas arriba.

REGLAMENTO Y ACTO ADMINISTRATIVOINTRODUCCIN LOS ENFOQUES TRADICIONALES SOBRE EL ACTO ADMINISTRATIVO NORMATIVO-

Para Vedel, los actos administrativos unilaterales (que en Francia incluyen los reglamentos) se pueden clasificar segn el punto de vista formal (rganos y procedimientos para su expedicin) o segn un punto de vista material (su contenido). Dentro de ese contexto divide los actos en reglamentarios y no reglamentarios. Define los actos reglamentarios o reglamentos como actos administrativos generales e impersonales. En esto coincide con su compatriota Carr de Malberg que, a comienzos del siglo XX, afirm: Los reglamentos son, en la forma al menos, actos administrativos.

Entrena Cuesta concluye su discusin sobre el asunto manifestando: Nada se opone, por tanto, a que consideremos como acto administrativo todo acto de la Administracin sujeto al Derecho administrativo, y por ello tambin el reglamento. Pero aade: es necesario, inmediatamente, distinguir entre los actos administrativos normativos y los que no contienen normas jurdicas, para subrayar igualmente las diferencias que entre ambos existen. Para hacer referencia a la Amrica Latina, el ms destacado tratadista que coincide con esta tesis es Marienhoff, que incluye entre los actos administrativos al reglamento y al contrato, considerando a este ltimo como acto administrativo bilateral. Al contrario, afirma Dez que la doctrina distingue los actos administrativos de los reglamentos. En igual sentido se pronuncia Escola y, en general, los administrativistas argentinos contemporneos.

En la otra posicin se encuentra Fiorini, que al igual que Marienhoff, sostiene que el reglamento tambin es un acto administrativo, de alcance general. Fiorini expresa que [l]a sola mencin de que el acto reglamentario es acto administrativo general es reconocer su importancia, y el gravsimo equvoco en que se puede caer si se lo excluye de la nocin de acto jurdico de la administracin pblica. Hay que aclarar en este sentido que en la actualidad no se puede apropiadamente identificar acto jurdico de la administracin pblica con acto administrativo.

En igual sentido, Bielsa manifiesta: Si considera de una manera general y abstracta una pluralidad de sujetos o una situacin general, el acto administrativo es general. A esta ltima categora pertenecen los reglamentos. En el mismo lugar reconoce que la determinacin del carcter de los reglamentos es una cuestin controvertida. Finalmente, se debe citar a Canasi que define el acto administrativo como: un acto voluntario del poder pblico, dentro de la esfera de su competencia, que tiene por objeto crear una relacin jurdica exorbitante del derecho privado; detallando a continuacin: Esta concepcin amplia del acto administrativo abarca los actos unilaterales de la administracin pblica, como tambin los bilaterales o contractuales y tambin los generales o reglamentarios.

CARACTERIZACIN DEL REGLAMENTO EN EL DERECHO POSITIVO

A pesar del pronunciamiento de distinguidos tratadistas de la generacin anterior, se tiene que coincidir con Marienhoff en que la discusin planteada respecto a si existen o no los actos administrativos de alcance general (la de los actos de alcance individual es unnimemente aceptada), slo puede resolverse teniendo en cuenta el derecho positivo de cada pas. En todo caso, resulta generalmente aceptado que la diferencia entre el acto administrativo y el reglamento es de grado el Reglamento crea o innova derecho objetivo, el acto lo aplica. Ser entonces la legislacin la que determine, por ejemplo, la caracterstica de la concesin, sea como acto administrativo, unilateral, que es el caso de la actual concesin minera constante en la Ley de Minera del Ecuador o con caractersticas de contrato concesin, contemplado en la Ley de Modernizacin.

Las diferencias en cuanto a la impugnacin del reglamento y del acto administrativo, por ejemplo, dependen tambin de la norma jurdica especfica. As, al lado del llamado recurso indirecto contra reglamentos, donde [l]a impugnacin no se dirige contra el reglamento, sino contra un acto administrativo dictado en su aplicacin, fundndose en que las normas del reglamento no son conformes a derecho se encuentra la impugnacin directa de los reglamentos. Garca de Enterra dedica un interesante libro a este tema especfico y sobre la impugnacin directa de los reglamentos dice que una de las [n]novedades ms importantes () de la ley de la Jurisdiccin contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 es la de la admisin normal de un recursos contencioso-administrativo directo contra Reglamentos. Se debe aceptar esta distincin por la cual se pronuncia la doctrina, sin perjuicio del principio de que a los reglamentos supletoriamente pueda aplicrsele, cuando la norma lo prev, el rgimen jurdico de los actos administrativos, en cuanto sea compatible con su naturaleza.

DISTINCIN ENTRE REGLAMENTO, ACTO ADMINISTRATIVO Y LEY

Hay que reconocer que una distincin se impone en ciertos aspectos especficos de procedimiento. Por ejemplo, con referencia a los plazos dentro de los cuales deben deducirse la impugnacin en los reglamentos o actos de contenido general se determinan, por su naturaleza, de forma diferente que para el acto administrativo o actos de contenido particular. El enfoque deviene menos claro en los casos fronterizos, que relevan de la casustica. As, contina Vedel: En total, la distincin resulta bastante emprica. Pero de manera general son reglamentarios los actos que tienen un carcter normativo y aquellos que tienen por objeto la organizacin misma de un servicio pblico, citando jurisprudencia diversa.

Tambin es procedente discutir la distincin del reglamento y la ley. En efecto, se ha calificado a los reglamentos de leyes materiales, puesto que por su contenido y aplicacin, presentan las mismas caractersticas de la ley. Es un importante contenido del reglamento la referencia a la escala jerrquica de las normas. Esto resulta especialmente importante en la determinacin de la competencia. Dromi afirma que [e]l reglamento es fuente de competencia, jerrquicamente subordinado a la Constitucin, a los tratados y a la ley, y con supra ordinacin respecto de los actos administrativos. Para Dromi, el mbito material del reglamento es ms extenso: En ausencia de leyes es posible dictar normas reglamentarias. Esta zona comn a la regulacin legal o reglamentaria comprende principalmente lo concerniente a la organizacin administrativa interna. Asimismo, sobre este asunto, afirma Dromi: El principio general es que nada escapa a la fuerza de la ley, a la posibilidad de ser legislado. Sin embargo, a este principio general se le establecen dos clases de excepciones: 1) hay materia que indistintamente puede ser regulada por ley y por reglamento; 2) hay materias propias y exclusivas del reglamento.

Sin duda que resulta importante, por otro lado, delimitar el mbito del reglamento, en cuanto, por ejemplo no es posible oponer a terceros el reglamento interno o que no requiera el requisito de publicacin lo mismo puede decirse de los instructivos y de las circulares, aunque con ciertas prevenciones. Este mismo autor, al referirse al campo fundamental de la competencia reglamentaria -los aspectos especficamente organizativos- advierte que, cuando se trata de cuestiones que, aun siendo administrativas, implican para los ciudadanos la imposicin de obligaciones, o la limitacin de sus derechos, entonces se entiende que el reglamento slo ha de limitarse a ser complemento de la ley y que una norma previa con rango de tal es siempre necesaria.

No obstante todo lo dicho en lneas anteriores, se puede coincidir con Vedel en que las distinciones entre ley y reglamento son ms importantes que las similitudes. As, el reglamento no puede alterar la ley, puede ser anulado por el juez por exceso de poder, puede ser objeto de excepciones de ilegalidad; y podra obligar a la administracin a reparaciones. En realidad concluye el decano Vedel sobre el tema el reglamento tiene un rgimen jurdico ms prximo al de las decisiones no reglamentarias que el de la ley. El acto reglamentario no es ms que una variedad del acto administrativo . Solamente dentro de este contexto restringido podran aceptarse las calificaciones que hace Zavala, quien afirma que el mbito reglamentario del Ejecutivo abarca todas las materias no reguladas por la ley. Sobre el fundamento del poder reglamentario de las autoridades administrativas diferentes que el Presidente de la Repblica, la jurisprudencia ha reconocido en Francia que todo jefe de servicio puede tomar las medidas necesarias para el buen funcionamiento de la Administracin puesta bajo su autoridad, inclusive si ninguna disposicin legislativa le concede poder reglamentario . Esto se aplica particularmente a los ministros.

Se considera que la norma constitucional que establece la Contralora General del Estado, al atribuirle la potestad para dictar regulaciones de carcter general para el cumplimiento de sus funciones (Art. 211), le confiere una facultad reglamentaria, en el ms estricto sentido del trmino. El Congreso tambin puede delegar a los organismos pblicos de control y regulacin, la facultad de expedir normas de carcter general, en las materias propias de su competencia, sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales. No obstante, otras autoridades tambin dictan normas administrativas que no tienen el mbito del reglamento, pero que se llaman as, por extensin. Un oportuno ejemplo de esta facultad es la expedicin de reglamentos orgnicos funcionales que tienen los ministros y los directorios de las entidades pblicas, conforme las atribuciones constitucionales que otorgan a los ministros la facultad de [e]expedir las normas, acuerdos y resoluciones que requiera la gestin ministerial. A base de lo dispuesto en la Ley de Contratacin Pblica, las instituciones dictan reglamentos para la organizacin del comit de contrataciones.

LOS REGLAMENTOS QUE DICTA EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA

REGLAMENTOS DE EJECUCINEl reglamento de ejecucin es aquel que dicta el Presidente de la Repblica para la aplicacin de una ley, que no puede contravenirlas ni alterarlas (Art. 171, 5 de la Constitucin). El actual texto constitucional no establece plazo alguno para su expedicin, mientras con anterioridad se fijaban tres meses, lo cual no obsta que la misma ley pueda establecer los plazos dentro de los cuales los reglamentos deben expedirse. Como se expresa en la norma constitucional, el reglamento de ejecucin no podra bajo ningn concepto, ni siquiera como parte de un esquema de organizacin institucional o procedimental alterar los preceptos constitucionales y legales. Esto se aplica con mayor fuerza a las normas de procedimiento interno que corresponde dictar a otros rganos de la Administracin Pblica. El Procurador General del Estado dictamin que se apartan de la ley las exigencias que desvirtan los legtimos derechos constitucionales, especialmente si se tratan de derechos fundamentales como son los derechos religiosos:

Revisado el Instructivo expedido mediante Acuerdo Ministerial No. 663 A, ya mencionado al inicio del presente oficio, se desprende que ste contraviene lo previsto en la Ley No. 212, puesto que establece, para la aprobacin de las organizaciones religiosas, una serie de requisitos que no estn contemplados en la ley, por lo que no puede ser aplicado. En tal virtud, agradecer proceder a su inmediata derogatoria, a fin de no afectar derechos de terceros con su aplicacin. Al mismo tiempo, se estudiar la posibilidad de que el seor Presidente de la Repblica expida un reglamento a la mencionada Ley No. 212, que contendr regulaciones ms precisas sobre el proceso de concesin de personalidad jurdica a las organizaciones religiosas que se establezcan en el pas. Dicho reglamento deber precautelar la vigencia de la garanta constitucional de libertad religiosa, y no vulnerar el denominado Modus Vivendi con la Santa Sede, suscrito y ratificado por el Ecuador, que se encuentra publicado en el Registro Oficial de 14 de septiembre de 1937.

REGLAMENTOS AUTNOMOSLos reglamentos autnomos, segn Dromi, son aquellos que sin subordinarse a ninguna ley formal () regulan el servicio administrativo, que es la clase de reglamento que introduce la reforma y codificacin constitucional ecuatoriana de 1998. Sin duda que estos reglamentos autnomos, o independientes como los llama Garca-Trevijano [s]en los ms importantes, puesto que gracias a ellos marcha la Administracin pblica diariamente. Podramos decir, aade, que mientras los Reglamentos ejecutivos se dictan en ejecucin de la Ley, los independientes se dictan para aplicacin de la Ley. Estos reglamentos de acuerdo con el enfoque de Carr de Malberg excluyen la referencia al estatuto legal del ciudadano.Entre las caractersticas del reglamento autnomo, cabe destacar que no importa una abdicacin general del rgano legislativo y resulta aplicable en materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever la manifestacin concreta que tendrn en los hechos, no puede juzgarse invlido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del rgano ejecutivo, siempre que la poltica legislativa haya sido claramente establecida.

En Ecuador, la reforma y codificacin constitucional de 1998, introdujo el reglamento autnomo, puesto que anteriormente el Presidente de la Repblica estaba limitado a dictar reglamentos en el estricto sentido del trmino, es decir aquellos de ejecucin de una ley. As, el Presidente de la Repblica, adems de los reglamentos para la aplicacin de las leyes (ejecutivos), dicta los (reglamentos) que convengan a la buena marcha de la administracin.

LA REGLAMENTACIN DELEGADA

Otra clase de reglamentacin es la delegada o de integracin, como prefiere llamarla Dromi. En primer lugar, se haba citado a Dromi cuando recuerda que la Constitucin argentina se refiere expresamente slo a la reglamentacin ejecutiva, como fue el caso de la Ley Suprema ecuatoriana hasta la reforma y codificacin de 1998. Sobre la cuestin, aade este autor que los reglamentos de integracin no emanan de la facultad reglamentaria normal del Poder Ejecutivo, sino de una expresa habilitacin legislativa y contina: Se trata simplemente de un poder normativo conferido singularmente para el caso concreto por el rgano legislativo a favor del rgano ejecutivo. Finalmente, en cuanto a su aplicacin especfica, este autor determina que: La ley de habilitacin debe ser citada expresamente en cada reglamento, determinando el contenido y la extensin de las facultades con que habilita al Ejecutivo, para impedir las delegaciones globales o indeterminadas. En sntesis, el contenido del reglamento debe estar previsto en la ley de habilitacin.

Asimismo, debe tomarse en cuenta que la Constitucin ecuatoriana delega al Presidente la atribucin de fijar o modificar las tarifas arancelarias de aduana , que es una excepcin a la reserva de ley en materia tributaria, o le encarga determinar [e]l nmero de ministerios, su denominacin y las materias de su competencia (Art. 176), lo que se dijo lneas arriba se encuentra en consonancia con la atribucin otorgada al Ejecutivo de regular la integracin, organizacin y procedimientos de la Funcin Ejecutiva (Art. 171, 9). En el mismo contexto, la Norma Suprema establece que los ministros de Estado cumplirn las dems atribuciones que establezcan las leyes y otras normas jurdicas y segn los artculos 7, 40 y 42, b) de la Ley de Modernizacin, el Ejecutivo tiene facultades exclusivas para dictar las normas de carcter de legislacin delegada relativas a la estructura, procedimientos y competencias de las instituciones pblicas. Finalmente, la Constitucin y la Ley Especial de Descentralizacin del Estado y de Participacin Social establecen amplias potestades a favor del Presidente de la Repblica y sus ministros para transferir definitivamente a favor de los municipios funciones, atribuciones, responsabilidades y recursos.

Estas potestades para fijar y modificar tarifas arancelarias y para transferir competencias a las entidades del rgimen seccional autnomo que se atribuyen al Ejecutivo no pueden ser otra cosa que una verdadera delegacin legislativa, puesto que segn la misma Constitucin tanto la modificacin de tributos cuanto la asignacin de competencias son materias de reserva legal (Arts. 257 y 119 de la Constitucin). Este ltimo artculo de la Constitucin dice que los rganos pblicos no podrn ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitucin y en la ley, es decir que solamente por ley se podrn establecer o modificar competencias o, en su defecto, por norma delegada del Ejecutivo.

LA DELEGACIN LEGISLATIVA

Una cuestin constitucional de extraordinaria importancia en el contenido de la Ley de Modernizacin, que no se menciona expresamente con ese nombre en su articulado, es el tema de la delegacin legislativa. La delegacin legislativa es la autorizacin que hace el Congreso al Presidente de la Repblica para que este expida por Decreto Ejecutivo normas sobre materias reservadas a la Ley. Si bien existen unos pocos antecedentes en la legislacin ecuatoriana sobre esta figura, es la primera vez que la delegacin legislativa se aplica en forma tan definida en una ley ecuatoriana. A pesar de no haberse aplicado consistentemente en el Ecuador, es una institucin bien conocida en otros pases, en algunos casos autorizada por la Constitucin, en otros casos practicada por designio de la Funcin Legislativa.

En esta interesante obra de Garca de Enterra, que se cita en los pargrafos anteriores, no obstante reconocerse el rango de ley que la delegacin atribuye a la norma respectiva, este autor espaol se aplica en tratar de demostrar que estas normas legales as creadas estn sujetas a la revisin de los tribunales administrativos. A pesar del desarrollo de su tesis con abundante doctrina y jurisprudencia, no acaba de convencer el profesor Garca de Enterra cmo una norma legal, aunque fuera esta delegada, podra estar sujeta a un cuestionamiento judicial establecido para la impugnacin de actos y normas administrativas. En cambio Garca-Trevijano Fos afirma sobre este asunto: los Decretos Legislativos quedan al margen de la impugnacin judicial. Sobre esta cuestin tambin se pronuncia Mairal afirmando:

El alcance de la revisin judicial de los reglamentos depende tambin de que sean considerados 'legislativos' o 'interpretativos'. Los primeros se dictan en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso, y por ello slo se controla si dicho ejercicio se ha mantenido dentro de los lmites de la delegacin sin que el tribunal pueda imponer su propio criterio en cuanto al contenido del reglamento, como tampoco podra hacerlo respecto de una ley. Se puede especular que no podra el Ejecutivo revocar las disposiciones expedidas en base de una delegacin legislativa, porque para ello necesitara otro pronunciamiento del Congreso. La razn de esto es que la revocacin significara justamente contradecir la expresa voluntad legislativa pronunciada en la ley delegante, cuando ella se ha manifestado expresa y positivamente sobre un asunto especfico.

Tampoco podra el Ejecutivo expedir o reformar las normas pertinentes con posterioridad al plazo fijado por el Congreso, de haberse fijado un plazo dentro del cual el Ejecutivo tuviera que ejercer la delegacin. En cambio, no parece que existiera ningn impedimento para reformar dichas normas dentro de los perodos establecidos por la ley delegante, siempre que esas reformas se orienten en el sentido indicado por el Congreso. En este caso, nuevamente Garca de Enterra se manifiesta contrario a la legalidad de una reforma por parte del Ejecutivo de una norma expedida en base de la delegacin legislativa. Sin embargo, menciona que es corriente esta prctica de reformar normas delegadas en Espaa, aunque se opone a tal costumbre.

En la Funcin Ejecutiva del Estado se pueden distinguir las dependencias del Gobierno central, las entidades pblicas y los organismos establecidos por la Constitucin. En los tres casos dependencias, entidades y organismos su existencia, estructura y funcionamiento incluyendo sus competencias estn determinados en la Constitucin y las normas jurdicas correspondientes. En el tema de las dependencias, la Constitucin de 1978 introdujo un importante cambio del esquema legal clsico, al determinar, conforme la redaccin actual, que [e]l nmero de ministerios, su denominacin y las materias de su competencia, sern determinados por el Presidente de la Repblica (Art. 176) y, en este punto, se adelant radicalmente a otras constituciones sudamericanas, que todava requieren de una ley para la creacin de ministerios, como en Colombia o en Argentina, entre otros pases. Zavala acertadamente manifiesta que [e]l legislador, en nuestro Ordenamiento, no tiene lmite material para intervenir mediante Ley. No existe, pues materia alguna que pueda ser reservada al Reglamento. No obstante, se considera del mbito exclusivo del Ejecutivo la competencia constitucional que le atribuye la Ley Suprema ecuatoriana para la creacin de ministerios y otras asignaciones expresamente determinadas al Ejecutivo en la Constitucin Poltica vigente, que se revisan en este apartado; por lo que no tendran valor constitucional las intervenciones legislativas en estas materias.

Antes de la vigencia de la Constitucin de 1978, un Decreto Supremo se haba pronunciado en igual sentido, es decir por la delegacin legislativa al Ejecutivo para la estructura de las dependencias gubernamentales, vale decir los ministerios de Estado y sus competencias respectivas. Tambin, segn la norma citada cuando en los rganos de gobierno de personas jurdicas o de entidades adscritas estn Ministros Secretarios de Estado o sus representantes, tambin ser facultad del Presidente de la Repblica sealar los Ministros que personalmente o por representacin deban estar en dichos rganos de gobierno. Este mandato constitucional que permite al Ejecutivo reorganizar los ministerios y las competencias correspondientes es propiamente una delegacin legislativa y no una des legalizacin, puesto que la misma Ley Suprema ecuatoriana establece que las competencias son las establecidas exclusivamente por la Constitucin y las leyes, lo que no se podra cambiar si no es por una reforma constitucional. El DS 3732 citado en el pargrafo anterior dispuso que adems corresponda al Presidente de la Repblica reformar por Decreto Ejecutivo lo atinente a la competencia de los ministerios, el cambio de adscripcin de una entidad a otra distinta y la composicin de los directorios de entidades adscritas.

La aplicacin de esta norma se dificult por otros componentes de la adscripcin o tutela administrativa que no fueron previstos, como por ejemplo que las leyes de creacin de las entidades respectivas tambin establecan competencias, denominacin, etc. En la prctica se vio que sin leyes complementarias para cambiar o afectar las competencias, denominacin, etc. de las entidades adscritas establecidas en esas leyes, resultaba disminuida las facultades del Ejecutivo de reorganizar los ministerios o descentralizar la Administracin Pblica que la Constitucin asigna al Presidente, confirmado en el Art. 176 de la Constitucin. Como ejemplos de estas limitaciones se pueden citar los problemas derivados que determinaron que el cambio de adscripcin de la Direccin Nacional de Avalos y Catastros (DINAC), del entonces llamado Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio de Economa) al Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda tuviera que revertirse y que el Instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias (IEOS) permaneciera en una situacin ambigua durante la primera parte del rgimen del Presidente Durn-Balln, a comienzos de los aos noventa, hasta que pudo remediarse la situacin, gracias a la aplicacin de las normas de la Ley de Modernizacin, que permitieron suprimir la personalidad jurdica de derecho pblico del IEOS y convertirlo en una dependencia del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda.

Las referencias a la delegacin legislativa al Presidente de la Repblica en la Ley de Modernizacin son: Delegacin a la iniciativa privada de actividades econmicas reservadas al Estado (Art. 6, Ley de Modernizacin). Transferencia a entidades del rgimen seccional autnomo y a las corporaciones regionales de desarrollo de atribuciones, funciones y recursos del Estado y sus dems entidades (Art. 7). Transferencia de competencias de entidades al CONAM para dirigir y ejecutar procesos de modernizacin de entidades que no cumplan adecuadamente los programas establecidos (Art. 9, c) Ley de Modernizacin). Potestad para reestructuracin de personas jurdicas de derecho pblico, con ciertas excepciones (Art. 17 Ley de Modernizacin). Modificacin de atribuciones, consignadas en la Constitucin y en la ley y materia de la reserva legal del Art. 141, 3, conforme los Arts. 171, 5 y 9, 176 y 257 de la Constitucin, en concordancia con los Arts. 7, 17, 40 y 42 Ley de Modernizacin. Expedicin del Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva. Arts. 40 y Disposicin transitoria primera.

El Art. 40 de la Ley de Modernizacin declara de competencia exclusiva del Ejecutivo la regulacin de la estructura, funcionamiento y procedimientos de todas sus dependencias y rganos administrativos. Por el contexto de este artculo de la Ley de Modernizacin, en concordancia con lo dispuesto en la Disposicin transitoria primera de la Ley de Modernizacin, el Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva es el mismo rgimen y materia que reglaba la Ley de Rgimen Administrativo. En efecto, dice la citada Disposicin transitoria primera de la Ley de Modernizacin: Hasta tanto se expida el nuevo Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva, se estar a lo dispuesto en la Ley de Rgimen Administrativo. Asimismo, la Constitucin, al disponer las atribuciones y deberes del Ejecutivo, menciona el estatuto jurdico y administrativo dictado por el Presidente de la Repblica. El Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva se expidi en 1994.

Esta provisin del Art. 40 de la Ley de Modernizacin va dentro de la tendencia poltica y constitucional ecuatoriana de asignar al mbito del Ejecutivo en forma creciente el manejo de la funcin administrativa. Se coment en pargrafos anteriores cmo la Constitucin vigente sustrae del mbito del Congreso la determinacin del nmero y conformacin de los ministerios y delega esta determinacin a la potestad del Presidente de la Repblica. As, no existe ningn inconveniente de ndole constitucional ni doctrinal para que el Ejecutivo en el Ecuador regule en forma exclusiva la estructura, funcionamiento y procedimientos de las dependencias y rganos administrativos, porque esto viene a complementar las atribuciones que ya tiene en este campo el Presidente de la Repblica.

Resulta clara la delegacin que hace el Art. 7 de la Ley de Modernizacin al Ejecutivo para modificar competencias en orden a descentralizar la Administracin Pblica el Presidente de la Repblica podr () transferir a los organismos del rgimen seccin lo de las entidades regionales de desarrollo las atribuciones, funciones o recursos de los organismo o entidades (pblicas). Pero, el Art. 40 atribuye al Presidente de la Repblica la potestad de regular la estructura, funcionamiento y procedimientos, en concordancia con el Art. 42, a) de la misma Ley que delega al Presidente de la Repblica dictar las normas que correspondan sobre el ejercicio de competencias en el sector pblico, adems de la modificacin de competencias de los ministerios, que le otorga la disposicin constitucional citada (Art. 176).

Pero si con anterioridad el Ejecutivo poda regular libremente la competencia, conformacin y el nmero de los ministerios y sus dependencias, lo que aaden los Arts. 40 y 42, a) de la Ley de Modernizacin esas potestades adems de permitir al Ejecutivo modificar las competencias de los rganos de la Administracin Pblica es que le atribuye la regulacin de los procedimientos, lo que se confirma en la reforma y codificacin constitucional de 1998. En efecto, el Art. 171, 9 dispone: Sern atribuciones y deberes del Presidente de la Repblica: 9. () expedir las normas necesarias para regular la integracin, organizacin y procedimientos de la Funcin Ejecutiva.

La calificacin de competencia exclusiva del Presidente de la Repblica no es para excluir esta competencia de otras competencias que puedan pertenecerle a otro rgano administrativo de la Funcin Ejecutiva, sino para excluir al Congreso de estas materias. El Art. 40 de la Ley de Modernizacin, en efecto, asigna esta materia de la estructuracin y reestructuracin administrativa al mbito del Ejecutivo, lo que quiere decir que, segn la Ley de Modernizacin, el Presidente de la Repblica, por simple Decreto Ejecutivo podr reformar el rgimen jurdico administrativo de la Funcin Ejecutiva. Como se explic en otro apartado, esto resulta una delegacin legislativa.

El intento del Congreso Nacional de cambiar en el futuro esta determinacin expresada en una ley de asignar esta materia al mbito del Ejecutivo y expedir otra ley en sentido diferente, regresando esta materia al mbito del Congreso, resultara inconstitucional, por encontrarse estas potestades atribuidas al Ejecutivo en la misma Constitucin, como se ha visto. El significado de rganos administrativos resulta doctrinalmente claro, como se discute al tratar de la teora del rgano. En la redaccin de este Art. 40 de la Ley de Modernizacin se entiende que la competencia que se atribuye al Ejecutivo para la regulacin de la estructura, funcionamiento y procedimientos se refiere precisamente a la competencia para expedir normas que rijan las dependencias pblicas.

Pero como se explic ms arriba, el Presidente ya tena antes algunas atribuciones en este sentido. En concordancia con lo dicho, a ms de la regulacin de los aspectos sealados de las dependencias estatales, el Art. 42, a) de la Ley de Modernizacin, en relacin con el Art. 40 Ley de Modernizacin, faculta al Presidente, por Decreto Ejecutivo, a la reestructuracin administrativa de determinadas entidades de derecho pblico, incluyendo: reforma de sus directorios, cambios de su adscripcin y ejercicio de competencias, con las limitaciones establecidas en el Art. 17 2 de la Ley de Modernizacin que excluye de estos cambios a las entidades consideradas autnomas en diferentes artculos de la Constitucin, ms otras enumeradas en el mismo Art. 17 de la Ley de Modernizacin.

Esta provisin del Art. 42 de la Ley de Modernizacin refuerza las atribuciones asignadas al Presidente por el DS 3732 de fijar la competencia de los ministerios, el cambio de adscripcin de una entidad a otra distinta y la composicin de los directorios de entidades adscritas. En estas tres reas sealadas (competencia de las dependencias, adscripcin de las entidades a qu ministerio estarn adscritas y directorios), segn la errnea interpretacin que hace el Art. 13 del Reglamento de la Ley de Modernizacin se estaran afectando a las entidades de derecho pblico contenidas en la letra a) del Art. 2 de la Ley de Presupuestos del Sector Pblico donde se incluyen al Gobierno Central que comprende a las funciones Legislativa, Jurisdiccional y Ejecutiva, incluidas las entidades adscritas, los programas especiales, el Tribunal Supremo Electoral y el Tribunal de Garantas Constitucionalesactualmente Tribunal Constitucional. Esto se concuerda con el antiguo numeral 1. Del modificado Art. 128 (hoy 118, 1. de la Constitucin), que se refera a [l]os diferentes organismos y dependencias administrativas del Estado.En un sentido amplio, las funciones legislativa, ejecutiva y judicial constituyen el gobierno del Estado, pero no responde a un enfoque ortodoxo de la estructura del Estado la inclusin de las funciones legislativa y judicial como parte del Gobierno Central. La denominacin de gobierno central ms bien se identifica con el Ejecutivo, desde un punto de vista poltico y la denominacin se establece como contraposicin de gobierno descentralizado, constituido por el gobierno de las entidades del rgimen seccional autnomo. Hay que sealar que las enumeraciones establecidas en la Ley de Presupuestos del Sector Pblico solo tienen validez para efectos de esta Ley, como dice su texto.

Lo que no obsta que el Reglamento de la Ley de Modernizacin se remita inconvenientemente y erradamente a la clasificacin establecida en la Ley de Presupuestos del Sector Pblico para efectos de la aplicacin de la Ley de Modernizacin. Tambin es errnea la interpretacin que hace el Art. 14 del Reglamento de la Ley de Modernizacin de limitar las atribuciones del Art. 17 de la Ley de Modernizacin exclusivamente a organismos y dependencias, cuando resulta claro, como se ha visto, que tambin las personas jurdicas de derecho pblico, es decir entidades pblicas, estn sujetas a lo que dispone el Art. 17 de la Ley de Modernizacin, con excepcin de las entidades que expresamente se enumeran ah mismo, como se ver inmediatamente.

Conforme las limitaciones del Art. 17 2 de la Ley de Modernizacin, quedan excluidas de la posibilidad de una reorganizacin o supresin del Ejecutivo las entidades autnomas y organismos de control. Se exceptan de lo dispuesto en este artculo las entidades cuya autonoma est garantizada por la Constitucin Poltica de la Repblica, que son: 1. los consejos provinciales; 2. concejos municipales, 3. IESS, 4. Directorio del Banco Central del Ecuador y Banco Central del Ecuador; 5. Banco Nacional de Fomento; 6. Juntas de Beneficencia; 7. Corporacin Financiera Nacional; 8. Banco Ecuatoriano de la Vivienda; 9. Banco del Estado; 10. Tribunal Supremo Electoral: 11. Contralora General del Estado; 12. Procuradura General del Estado; 13. Ministerio Pblico; 14. Comisin de Control Cvico de la Corrupcin; 15. Superintendencias; y 16. Universidades y escuelas politcnicas. Adems, en este artculo de la Ley de Modernizacin excluir tambin de la reorganizacin o supresin a: 16. PETROECUADOR y sus filiales; 17. INECEL actualmente suprimido; 18. EMETEL hoy escindido en tres compaas annimas; y, 19. En general todas las superintendencias.

La disposicin citada del Art. 42 a) de la Ley de Modernizacin, que alude a la reestructuracin administrativa, se encuentra en el Cap. V De la Desmonopolizacin, Delegacin de Servicios Pblicos a la Iniciativa Privada y Privatizacin, como excepcin a estos procesos de desmonopolizacin, delegacin y privatizacin, en cuanto la reestructuracin que regula, se aplica tambin a aquellas entidades e instituciones de derecho pblico que deban permanecer como parte del Estado, es decir a esas entidades que sern suprimidas, fusionadas, escindidas o privatizadas solo parcialmente o que no sern privatizadas absolutamente ni sus actividades delegadas a los particulares. En otras palabras, incluso aquellas entidades que permanezcan como parte del Estado, podrn ser reestructuradas conformes las disposiciones de este Art. 42 de la Ley de Modernizacin.Reglamentos de necesidad y urgencia

No se ve en cambio como posible, al menos en el Ecuador, la existencia a los reglamentos que la doctrina llama de necesidad y urgencia. Ellos, no obstante, fueron parte de la potestad ejecutiva en la Constitucin de 1946 con el nombre de decretos-leyes de emergencia en el orden econmico (Art. 83), que no estn contemplados en las dos Cartas que le sucedieron, de 1968 y 1979. Para que puedan aplicarse nuevamente en Ecuador estos decretos-leyes debern ser expresamente autorizados por la Constitucin. Las diferencias de aquellas normas extraordinarias con los actuales proyectos de urgencia econmica contemplados en la actual Constitucin es que los decretos-leyes de emergencia en el orden econmico podan expedirse en forma directa por el Ejecutivo con el carcter de ley, mientras que los proyectos de ley de urgencia econmica deben forzosamente ser canalizados a travs del Congreso Nacional.

LA DESLEGALIZACIN

Una figura muy diferente que la delegacin legislativa es la deslegalizacin, que consiste en que el Congreso atribuya a la potestad reglamentaria del Ejecutivo la regulacin sobre una materia determinada que hasta ese momento era materia de ley. As, esta materia deja de pertenecer al mbito de la ley. Garca de Enterra define la deslegalizacin como: la regulacin material de un tema, hasta entonces regulado por Ley anterior, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administracin. A travs del principio de contrarius actus, cuando una materia est regulada por una Ley se produce lo que hemos llamado ms atrs una congelacin de rango normativo que regula dicha materia, de modo que solo por otra Ley contraria podr ser innovada dicha regulacin. Una Ley de deslegalizacin opera como contrarius actus de la Ley anterior de regulacin material, pero no para innovar directamente esta regulacin, sino para degradar formalmente el rango de la misma de modo que pueda ser modificada en adelante por simples Reglamentos. De este modo, simples reglamentos podrn innovar y, por tanto, derogar, Leyes formales anteriores, operacin que obviamente no sera posible si no existiese la Ley degradatoria previa.

Conforme lo establecido originalmente en el Cdigo de Trabajo de Ecuador, el Congreso Nacional tena atribuciones para fijar por ley el salario mnimo vital general. Mas, la reforma de 1989, deslegaliz esta atribucin legislativa, determinando que [e]l salario mnimo vital para todo trabajador ser el que seale el Decreto Ejecutivo que al respecto se expida, lo que fue modificado posteriormente, atribuyendo esta funcin al Consejo Nacional de Salarios (CONADES). Es decir, ya no se necesit de una ley (se deslegaliz) para fijar salarios mnimos, bastando un disposicin administrativa del Presidente de la Repblica y posteriormente una Resolucin administrativa del CONADES.

El Estatuto del Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin Ejecutiva (ERJAFE), contiene materias, como la competencia para implantar los procedimientos administrativos, que son de exclusiva competencia de una ley (la reserva de ley). En efecto, la Ley Fundamental ecuatoriana dispone que [l]as instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios pblicos no podrn ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitucin y en la ley. No obstante, la Ley de Modernizacin, en concordancia con el artculo 171, 9 de la Constitucin Poltica, delega este tema de la competencia para implantar procedimientos administrativos en forma privativa al Ejecutivo; lo que es muy diferente de una deslegalizacin, como se ha expresado.

As, la regulacin de los procedimientos administrativos se sigue considerando materia de una ley, pero a travs de la figura de la delegacin legislativa se encarga al Ejecutivo la expedicin de la normativa correspondiente. En consecuencia, parece ms apropiado el criterio original de Zavala, segn el cual el ERJAFE es una ley delegada, puesto que es incuestionable que, por la citada disposicin constitucional, no podra un simple reglamento versar autnomamente sobre materias, como la competencia, que segn el artculo 119 de la Ley Suprema ecuatoriana solo pueden atribuirse en la Constitucin y en la Ley. Es decir, no se puede considerar que la potestad atribuida al Ejecutivo en el Art. 170, 9 de la Constitucin Poltica sea una simple deslegalizacin. En efecto, la norma constitucional determina que solo ella misma la Constitucin y la ley exclusivamente pueden consignar atribuciones, vale decir, competencias a los rganos del poder pblico, por lo cual es obvio que no podra esta potestad legal y constitucional deslegalizarse; ms an si en el caso del ERJAFE este llega a regular potestades anulatorias de actos administrativos a los rganos administrativos, lo que antes resultaba atribucin exclusiva de la jurisdiccin contencioso administrativa.

La anulacin en sede administrativa de actos administrativos favorables constituye potencial lesin grave a los derechos adquiridos de los ciudadanos, que no podra establecerse por simple reglamento, por la norma constitucional de la reserva de ley y especialmente por el principio de la intangibilidad de los derechos y las libertades de los ciudadanos, que solamente pueden ser condicionados en su ejercicio por una ley formal. S es posible, en cambio, como se ha visto, que el Congreso delegue al Presidente de la Repblica la expedicin de normas con rango de ley. Pero aun en este caso, podra cuestionarse que en una norma delegada, el Ejecutivo modifique lo establecido en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo sobre la declaratoria de ilegalidad y de anulacin inclusive de oficio de actos administrativos. Esta grave cuestin, por tratarse del procedimiento administrativo, se estudiar con detenimiento en la segunda parte de esta obra. EL ACTO JURDICO Y EL NEGOCIO JURDICO, FRENTE AL ACTO ADMINISTRATIVOANTECEDENTESEl intento de Mayer, citado en las lneas anteriores, de encontrar equivalencias del acto administrativo en las funciones del Estado, es significativo. Siempre resultan atractivas las teoras que unifican conceptos dispersos en efecto, tal es la principal utilidad de la teorizacin: permite ubicar en unas pocas clasificaciones una amorfa realidad de hechos aparentemente descoordinados. As, se ha intentado encontrar un concepto jurdico que abarque todas las manifestaciones o declaraciones con efectos jurdicos, independientemente que estas provengan de las personas naturales o jurdicas, sean estas de derecho pblico o privado. Uno de estos intentos es la doctrina alemana del negocio jurdico y su traslado al derecho pblico, estableciendo la identidad entre el negocio jurdico del derecho privado y el acto administrativo, del derecho pblico.

Garca Trevijano-Fos, desarrolla su conocido estudio sobre el acto administrativo en el marco de la teora del acto jurdico y el negocio jurdico. El enfoque del acto jurdico y del negocio jurdico del derecho privado, sustentados en la autonoma de la voluntad, que se origina en las construcciones tericas de los romanistas alemanes del siglo XIX (pandectistas) lo traslada Garca Trevijano-Fos al derecho pblico. As, establece la ecuacin siguiente: acto jurdico-negocio jurdico (derecho privado) = acto administrativo (derecho pblico). Duguit, a comienzos del siglo XX fue del mismo parecer; es decir, tambin identifica el acto jurdico del derecho privado, con el acto jurdico acto administrativo del derecho pblico, pero por razones diferentes y, por lo tanto, con alcances distintos absolutamente.Hay que adelantar que la nocin de acto jurdico del derecho francs difiere del acto jurdico y del negocio jurdico de los pandectistas alemanes, como se ver lneas abajo.Duguit rechazaba enfticamente la teora de la potestad estatal y propugn ms bien la nocin del servicio pblico: en efecto, considera que el Estado no se manifiesta por una relacin de poder, de potestad, sobre los ciudadanos, sino por una finalidad de servicios pblicos. Concomitantemente, Duguit niega la existencia misma del Estado como un ente con voluntad propia, sino que resulta un colectivo conformado por la suma de las voluntades individuales de los gobernantes. Rechaza tambin la existencia de un Derecho Pblico como categora diferente del Derecho Privado. La lgica consecuencia de estos enfoques es su afirmacin de que:

La teora general del acto jurdico desarrollada en el tomo I () se aplica tal cual al acto jurdico pblico. En efecto, el acto jurdico tiene una cierta caracterstica que conserva cualquiera que sea la voluntad humana de la cual emana, sea la de un simple particular, sea la de un agente pblico. Exteriormente, el acto jurdico pblico puede aparecer con caracteres diferentes de los que presenta el acto administrativo privado, pero en el fondo la identidad es perfecta. Duguitsos tiene que no existe el Estado como ente con sustantividad propia. Si se acepta esta nocin de la inexistencia del Estado como tal, los funcionarios pblicos no actuaran como rganos pblicos sino como sujetos de derechos privado. Por lo tanto los actos jurdicos que provienen de ellos seran en esencia actos jurdicos de derecho privado, con una apariencia de actos administrativos. Esta doctrina no ha tenido seguidores y en la actualidad la doctrina francesa del Derecho Pblico generalizadamente admite la existencia del derecho pblico y la realidad jurdica del Estado. Aunque todava recientemente, el conocido autor de derecho poltico, Georges Burdeau, ha podido afirmar: Nadie ha visto jams al Estado.

LA NOCIN DE ACTO JURDICO Y DE NEGOCIO JURDICO

El derecho civil napolenico, acogido por el Cdigo de Bello y, por tanto por el Cdigo ecuatoriano, contempla la nocin de acto jurdico en mltiples disposiciones. La denominacin de actos se aplica en el Cdigo Civil ecuatoriano indistintamente para actuaciones materiales o para actos con efectos jurdicos. El Cdigo Civil ecuatoriano atribuye el nacimiento de las obligaciones, adems de los contratos o convenciones, cuasicontratos y cuasidelitos, tambin a un hecho voluntario de la persona que se obliga (Art. 1453, Cdigo Civil). Asimismo, dice en el artculo siguiente Art. 1454 que un contrato es un acto que llena determinadas condiciones. El Ttulo II del Libro II del Cdigo Civil se denomina: De los actos y declaraciones de voluntad.En general, las reglas de los contratos civiles rigen, en lo aplicable, a los dems actos jurdicos. Muchos de los principios contractuales determinan normas generales, como por ejemplo, las condiciones para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, o los vicios del consentimiento, que disponen normas para todos los actos jurdicos determinados por la voluntad y no solamente para los contratos. Es una clasificacin que tambin se aplica en la actualidad a los componentes del acto administrativo (Ver ms adelante).Los pandectistas alemanes construyeron la teora del negocio jurdico para establecer un esquema nico comn que abarque figuras diversas, que cdigos como el de Napolen y el de Bello consideran separadamente, sea el contrato y el testamento o determinadas notificaciones y aceptaciones, por ejemplo. La diferencia que establecen los pandectistas entre el acto jurdico y el negocio jurdico es que el acto jurdico es una accin humana con un efecto previsto por la norma jurdica, mientras que [e]n el negocio (jurdico) el autor o autores autorregulan sus propios intereses, establece o establecen una norma de conducta vinculante para su satisfaccin ,o, como lo define De Castro: la declaracin o acuerdo de voluntades, con que los particulares se proponen conseguir un resultado, que el Derecho estima digno de su especial tutela, sea en base slo a dicha declaracin o acuerdo, sea completado con otros hechos o actos .

LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

La autonoma de la voluntad es el sustento de la doctrina de acto jurdico y del negocio jurdico. El dogma de la autonoma de la voluntad ha sufrido ofensivas diversas en los ltimos cien aos, principalmente por los detractores de la doctrina del derecho natural. Kelsen y en general las teoras positivistas y formalistas del derecho, por ejemplo, desestiman el valor que la voluntad por s misma pueda tener para afectar en cualquier sentido las relaciones jurdicas. Solo la norma legal puede determinar que la voluntad humana incida de alguna manera en el mundo jurdico, afirman. Es decir, la voluntad tiene algn valor jurdico en cuanto el acto especfico de voluntad es reconocido por la norma jurdica y esta le asigna algn efecto especfico en el ordenamiento. Kelsen reconoce el negocio jurdico como hecho productor de derecho. Pero contrasta el deber (Sollen) que establecen las partes contratantes, como el sentido subjetivo del acto en que se da el negocio jurdico, y aclara que tambin existe una significacin objetiva, segn la cual este acto es un hecho creador de normas jurdicas en tanto y en cuando el orden jurdico otorgue a ese hecho esa calidad:

Al establecer el orden jurdico al negocio jurdico como un hecho productor de derecho, autoriza a los individuos sujetos al negocio a regular sus relaciones recprocas, en el marco de las normas jurdicas general, producidas por va de legislacin o costumbre, por las normas que son producidas mediante el negocio jurdico. Tal posicin ubica a Kelsen en las antpodas del enfoque del negocio jurdico, puesto que despoja la autonoma de la voluntad de su potestad creadora particular de normas y derechos subjetivos. Cierto es que la doctrina del negocio jurdico lo que afirma es que se produce el negocio jurdico cuando las partes quieren los resultados que la ley prev para sus actos.

Pero el tema es que el formalismo jurdico despoja el orden jurdico de todo elemento natural, inclusive suprimiendo el concepto mismo de persona natural en cuanta sta se opone tradicionalmente, en el anlisis jurdico, a la nocin de persona jurdica. Kelsen menciona la antigua discusin acerca de las personas reales, es decir lo que se conoce en derecho como persona natural, en su contraste con la persona jurdica, que en un momento fue denominada por la teora como ficticia o como artificial. Sin duda, recuerda Kelsen, existen autores que se han esforzado por demostrar que la persona jurdica tambin es real. Pero, afirma, es un esfuerzo vano el emprender en tal demostracin, porque definitivamente la persona jurdica es una creacin del derecho, en tal sentido artificial, pero tambin la persona natural resulta artificial, puesto que sus derechos y atribuciones provienen exclusivamente del orden jurdico. As, concluye: Ser una persona o tener personalidad jurdica es idntico a tener obligaciones jurdicas y derechos subjetivos.

Este enfoque absolutamente formalista se ve flexibilizado en cierta forma por Hart otro positivista, cuando este reconoce que la institucin moral de una promesa subyace a las denominadas reglas de cambio, las cuales confieren potestad a los individuos para variar las posiciones iniciales que les asignan las reglas primarias. Adicionalmente, Hart distingue entre las diversas reglas jurdicas que confieren potestades a los particulares, considerando una clase adicional de normas que tambin confieren potestades jurdicas pero, () potestades pblicas y oficiales y no de naturaleza privada, que permite confirmar la percepcin contempornea sobre la diferente naturaleza del acto jurdico del Derecho Privado y del acto administrativo del Derecho Pblico.

Habermas ha intentado superar la perplejidad que causa la rigurosidad lgica de estas doctrinas frente a la constatacin prctica de los ciudadanos, que obedecen en su globalidad la ley y respetan el orden jurdico porque lo consideran en general justo y concordantes con su valoracin tica propia. La construccin de Habermas intenta combinar los aspectos positivistas de la ley, con la realidad de su valoracin tica por parte de los ciudadanos. No obstante, la suya es una construccin lgica ex post, puesto que se refiere a lo que debera ser lgicamente, pero nunca supera la explicacin del ser actual que puede o no acatar el enfoque del deber considerado subjetivamente.

Pero, la estructura jurdica de la sociedad no es producto exclusivo de la potestad pblica, dice con plena razn Hervada. Este autor, cultor del iusnaturalismo contemporneo, estima que el ordenamiento jurdico aparece como un sistema de relaciones jurdicas reguladas por la norma. () Los momentos del ordenamiento () son mltiples (). Estos momentos son: la ley, el acto administrativo, la sentencia judicial y la actividad negocial. As, la autonoma de la voluntad privada se considera un poder de naturaleza jurdica, capaz de causar por s misma efectos jurdicos eficaces. Este poder creador de normas es un poder originario, ms no soberano, en cuanto se encuentra regulado por la ley, que impone requisitos determinados de capacidad y forma, as como las condiciones de validez de los actos de la autonoma privada. En todo caso, se reconoce como otros momentos del ordenamiento, diferentes de la actividad negocial a: la ley, el acto administrativo y la sentencia judicial; instituciones que ostentan caractersticas que difieren del negocio jurdico, con el cual no se pueden identificar.

Estefana Reyes Snchez

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