AGUA Y LIBRE COMERCIO 3.pdf

7/27/2019 AGUA Y LIBRE COMERCIO 3.pdf

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AGU

AYLIB

RECOM

ERCIO

GUA

n3 Marco Normativo sobre Aguas e Impactos

del TLC en Ecuador, Bolivia y Per


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Marco Normativo sobre Aguas e Impactos del TLC en Ecuador, Bolivia y Per

PRESENTACIN p.3

AGUA Y TLC EN ECUADOR p.4

Juan Fernando Tern

La lgica del rgimen jurdico del agua en vigenciaCreacin de un ambiente adecuado para la inversinextranjeraEcuador no protegi al agua en el Acuerdo General deComercio de Servicios (AGCS o GATS)La expresin domstica de los compromisos ante la OMCLos acuerdos bilaterales de inversin rmados porEcuadorImpactos Previsibles del ALCEUSAParticipacin privada en agua y saneamiento

VINCULOS DEL AGUA CON EL TLC ANDINOEN EL CASO DE BOLIVIA p.17Carlos Crespo y Oscar Campanini

Compromisos y Riesgos en la Aplicacin del TLC Andinoen el Sector AguaImpactos previsibles del TLC Andino en el Marco Legal delAgua en BoliviaSobre la exportacin de agua: La Experiencia del Sudoestede Potos

Sobre las restricciones a la comercializacin de aguaGeneralizacin de Derechos por el Principio de TratoNacional o de Nacin Ms FavorecidaMecanismos de Examen Normativo y de Resolucin deControversiasMarco Regulatorio y JurisdiccionalTratados Bilaterales de Inversin (TBI con Holanda yFrancia)Conclusiones

MARCO NORMATIVO SOBRE AGUAS E IMPACTOSPOSIBLES DEL TLC EN EL PERU p.31

Guillermo Rebosio Arana

El marco constitucionalLas principales polticas sobre gestin y uso del aguaTLC Andino y Agua: Impacto sobre las polticas pblicasCaptulo de Inversiones del TLCUn balance preliminar: Qu nos exige el TLC Andino?

GLOSARIO DE TERMINOS Y SIGLAS p.39

Marco Normativosobre Aguas e

Impactos del TLCen Ecuador,

Boliviay Per

NDICE 1

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GUA

3AGUA Y LIBRE COMERCIO


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El Proyecto Visin Social del Agua de-sarrollado por la institucin AGUA SUS-TENTABLE con el apoyo de InternationalDevelopment Research Centre (IDRC) ha

desarrollado varias guas sobre el temade Agua y Libre Comercio en base a di-versas investigaciones realizadas princi-palmente en pases andinos entre 2004y 2007. El objetivo de estas investigacio-nes fue determinar el tratamiento que los

Acuerdos y Tratados de Libre Comerciohacen del agua y los servicios de aguapotable. Los resultados de las investiga-ciones permitieron disear una serie de

documentos didcticos destinados princi-palmente a operadores pblicos, negocia-dores estatales en acuerdos de libre co-mercio, autoridades pblicas nacionales einternacionales con facultades para tomardecisiones sobre el tema, acadmicos yasesores, y representantes o lderes de lasociedad civil.

La presente Gua contiene tres documen-tos sobre Agua y TLC en Ecuador, Boliviay Per, los mismos que son resmenesde las siguientes investigaciones:

El Acuerdo de Libre Comercio entreEcuador y Estados Unidos: Una Aproxi-macin a sus Eventuales Consecuenciaspara la Gobernanza de Los Recursos H-dricos Ecuatorianos. Diciembre de 2005,

Juan Fernando Tern, con la Asistenciade Alex Zapata.

Efectos del Tratado de Libre ComercioAndino en el Uso y Gestin del Agua enlos Pases de Los Andes. Caso Bolivia,2005, Carlos Crespo y Oscar Campanini.

Efectos del TLC Andino en el Uso y Ges-

tin del Agua. Caso Per. Guillermo Re-bosio Arana.

Los documentos de investigacin fueron

elaborados en calidad de consultoras en-comendadas a los citados investigadoresen el marco del Proyecto Visin Social del

Agua. Los resmenes fueron editados porun equipo de Agua Sustentable, en coor-dinacin con los autores. Las opiniones yanlisis de los mencionados autores ex-presadas en esta publicacin, correspon-den exclusivamente a los mismos.

La presente Gua denominada MarcoNormativo sobre Aguas e Impactos delTLC en Ecuador, Bolivia y Per, tienecomo objetivo central abrir debate sobrelos siguientes temas: i) el marco jurdicoe institucional sobre aguas en los trespases; ii) estado de situacin de las ne-gociaciones respecto al TLC en los trespases; iii) anlisis sobre los impactos

previsibles de los TLC en los regmenesde derechos, el marco institucional y legalde los tres pases.

Las investigaciones que constituyen lafuente documental de los resmenes aqupresentados por los autores concluyeronen 2005, por lo que corresponde circuns-cribir las conclusiones y los antecedentessobre los temas tratados a ese momento

histrico.

Agua Sustentable

1 PRESENTACIN


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La lgica del rgimen jurdico del aguaen vigencia

Para nes analticos, los actuales cuerpos

jurdicos ecuatorianos sobre aguas po-dran ser diferenciados en tres niveles:i) el dominio sobre los recursos hdricos;ii) los derechos de uso y aprovechamientode las aguas; y iii) la prestacin de losservicios emanada del aprovechamientodel agua.

De manera formal, el derecho de losciudadanos al agua parecera estar su-

cientemente consagrado en la normativaecuatoriana. El artculo 247 de la Consti-tucin de la Repblica, los artculos 2, 3 y4 de la Ley de Aguas y el artculo 42 dela Ley de Desarrollo Agrario denen a los

recursos hdricos como bienes nacionalesde uso pblico. No obstante, esta consa-gracin doctrinaria suele entrar en contra-diccin con las leyes, reglamentos y prc-

ticas estructuradas en funcin de garanti-zar el benecio privado delos recursos hdricos. Enlos ltimos aos, esta con-tradiccin se ha expresadoa travs de las disputasen torno a las sutiles mo-dicaciones introducidas a

las normas vigentes por laComisin de Legislacin yCodicacin del CongresoNacional.

Originalmente, el Artcu-lo 5 de la Ley de Aguasdena por derecho de

aprovechamiento a la AU-TORIZACIN ADMINIS-TRATIVA para el uso de

las aguas. El ao 2004, en virtud de unacodicacin publicada en el Registro O-cial No. 339 del 20 de mayo, aquel artcu-lo adquiri la siguiente formulacin: Por

DERECHO DE APROVECHAMIENTO seentender la autorizacin administrativa,intransferible, para el uso de las aguascon los requisitos prescritos en esta Ley;salvo el caso de transferencia de domi-nio, con la sola presentacin del ttulo depropiedad del predio por parte del adqui-rente, el Consejo Nacional de RecursosHdricos (CNRH) traspasar automtica-mente la concesin del derecho de uso

del agua en forma total o proporcional a lasupercie vendida al nuevo titular (...) Las

aguas destinadas a un inmueble o indus-tria, podrn ser usadas por el mero tene-dor de stas, en las mismas condiciones ycon las limitaciones que tuvo el titular delderecho de aprovechamiento (...) Se res-peta el derecho adquirido de las actualesconcesiones legalmente otorgadas, las

mismas que estn sujetas a los derechosy condiciones estableci-das en la presente Ley ysus Reglamentos.

Mediante estas formula-ciones, se acomod laLey de Aguas a las dispo-siciones de la Ley de De-sarrollo Agrario de 1994,

un instrumento jurdicocuyos propsitos son, porun lado, facilitar la transfe-rencia automtica de losderechos de agua y, por elotro, crear soportes parael concepto de seguridad

jurdica sobre los dere-chos de agua.

2 AGUA Y TLC EN EL ECUADORJuan Fernando Tern


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En enero del 2005, con el apoyo del Foro

Nacional de los Recursos Hdricos, lasorganizaciones ecuatorianas de usua-rios urbanos y rurales demandaron lainconstitucionalidad de la codicacin,

argumentando que la comisin legislati-va haba reformado la ley, e introducidoguras inexistentes como aquella rela-cionada con los derechos adquiridos.En respuesta a la reaccin ciudadana,el Consejo Consultivo de Aguas resolviaclarar lo dispuesto previamente y emitiuna nueva disposicin segn la cual losderechos de aprovechamiento de aguasperdurarn mientras dure la vida econ-micamente til de la empresa. Empero,esta nueva resolucin amplic an ms

la controversia pues mantena el mismoespritu de la disposicin anterior, a sa-ber, garantizar las concesiones de agua

por tiempo indenido.

En 1993, se promulg la Ley de Moder-nizacin del Estado, Privatizacin y Pres-

tacin de Servicios Pblicos por parte dela Iniciativa Privada, crendose as la en-tidad encargada de la privatizacin de lasempresas y servicios pblicos, a saber, elConsejo Nacional de Modernizacin delEstado (CONAM). Esta ley institucionali-z como poltica de Estado la delegacina la empresa privada de la prestacin de

servicios pblicos.Para implementar estos procedimientos,el Artculo 43 de la mencionada Ley, esta-

blece las siguientes modalidades: 1) apor-te total o parcial al capital de sociedadespor acciones; 2) arrendamiento mercantil;3) concesin de uso, de servicio pblico ode obra pblica, licencia, permiso u otrasguras jurdicas reconocidas por el dere-cho administrativo; 4) venta; 5) transfor-macin, fusin, escisin y liquidacin deempresas estatales o mixtas; y, 6) cual-

DISPUTAS POR CONCESIONESDE AGUA

En Ecuador, una vez que la reforma agra-

ria fue clausurada formalmente, el con-icto redistributivo ha tendido a estruc-

turarse bajo la forma de disputas por las

concesiones de agua entre los grandes y

los pequeos productores agrcolas.

De esta manera, los agentes econmicos

oligoplicos pudieron consolidar jurdica-

mente la inequidad del sistema de distri-

bucin de aguas por el acaparamiento

de facto de tierras, pues entre el 50 y

60% de los caudales disponibles estaban

controlados por el 1-4% del nmero delos beneciarios, grupo ste compuesto

bsicamente por grandes hacendados

(Tern J., (2005). La sequedad del ajus-

te. Implicaciones de la gobernanza global

del agua para la seguridad humana en

Ecuador, CEN, Quito, Ecuador)

PRIVATIZACION DE SERVICIOSPUBLICOS

La Ley de Modernizacin del Estado, Priva-

tizacin y Prestacin de Servicios Pblicos

por parte de la Iniciativa Privada establece

en su artculo 42, dos procedimientos para

su aplicacin: (a). la reestructuracin ad-

ministrativa y reforma nanciera de aque-

llas entidades, e instituciones de derecho

pblico que deban permanecer como par-

te del Estado, incluyendo la reforma desus directorios, cambio de su adscripcin,

nombre y ejercicio de sus competencias; y,

(b). la delegacin total o parcial, o la trans-

ferencia denitiva al sector privado, de la

gestin que desarrollan.


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quier otra modalidad efectuada mediantedecreto ejecutivo y amparada por la leyecuatoriana.

En 1998, la Asamblea Constituyente leconri sustento constitucional a la Leyde Modernizacin. El Artculo 249 de lanueva Constitucin seala que: Serresponsabilidad del Estado la provisinde servicios pblicos de agua potable yde riego, saneamiento, fuerza elctrica,telecomunicaciones, vialidad, facilidadesportuarias y otros de naturaleza similar.Podr prestarlos directamente o por de-

legacin a empresas mixtas o privadas,mediante concesin, asociacin, capita-lizacin, traspaso de la propiedad accio-naria o cualquier otra forma contractual,de acuerdo con la ley. Las condicionescontractuales acordadas no podrn modi-carse unilateralmente por leyes u otras

disposiciones

En 2000, la Ley para la Inversin y Partici-pacin Ciudadana complement el marcolegal favorable a la participacin privadaen la prestacin de servicios pblicos.Gracias a este cuerpo jurdico, se ratic

la posibilidad de conformar asociacionespblico-privadas a nivel subnacional en elsector hdrico. En 2004, se comenz a de-batir la propuesta de Ley Orgnica de losServicios de Agua Potable y Saneamien-

to, un instrumento que permitira introducirtres sistemas de prestacin de servicios,a saber: 1) la prestacin directa por inter-medio de las unidades municipales degestin desconcentrada, 2) la prestacinindirecta mediante concesiones al sectorprivado, y 3) la prestacin comunitaria porintermedio de entidades prestadoras co-munitarias.

Creacin de un ambiente adecuadopara la inversin extranjera

Desde principios de los noventa, Ecuador

inici un proceso de adaptacin anticipadade sus leyes e instituciones en consonan-cia con un enfoque de atraccin de inver-siones. Por ello, las empresas estadouni-denses ya tienen un clima adecuado, apesar del fracaso del Acuerdo Multilateralde Inversiones (AMI), del estancamientode las negociaciones del ALCA o del atra-so en la concrecin del GATS.

A nes del 2005, el rgimen ecuatorianopara inversiones extranjeras estaba de-nido bsicamente a partir de la Ley de

Promocin y Garanta de las Inversiones(Ley PGI), la Ley de Comercio Exterior eInversiones (Ley CEI) y las Decisiones291 y 292 de la CAN.

FUENTES DE AGUA Y CONCESIONESEN AREAS PROTEGIDAS

> Se han otorgado concesiones para acti-vidades privadas al interior de las reservas

naturales y reas protegidas, establecin-

dose as precedentes que podran ser es-

grimidos por los inversionistas estadouni-

denses para reclamar derechos de opera-

cin en los ecosistemas generadores de

ujos hdricos.

> La Constitucin no contempla explci-tamente las nociones de seguridad am-

biental y/o seguridad hdrica. Tampoco

considera que la actividad privada sea

contraria a objetivos de sustentabilidad

pues admite la participacin privada en la

gobernanza del sistema nacional de reas

protegidas.


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Con respecto al tratamiento de las inver-siones extranjeras, la Ley PGI concede alos inversionistas extranjeros las mismasfacilidades otorgables a las personas na-

turales o jurdicas ecuatorianas, entre lascuales se encuentra la exoneracin deautorizaciones gubernamentales previasal establecimiento de una inversin.

Por otra parte, en lo relativo a la protec-cin de los inversiones externas, se ob-serva que:

> Los inversionistas extranjeros pueden

someterse al rgimen de estabilidad tri-butaria y, de esa manera, congelar suimpuesto a la renta al monto existente almomento del registro de la inversin.

> Los inversionistas extranjeros puedensuscribir un contrato de inversin conel Estado que les permite: asegurar quesus derechos no sern perjudicados en

ninguna forma y sern garantizados in-cluso mediante convenios internaciona-les; y, obtener garantas de estabilidad

jurdica especca que congelan la apli-cacin de la ley al marco legal vigente almomento de realizar la inversin.

Ecuador no protegi al agua en elAcuerdo General de Comercio de Ser-vicios (AGCS o GATS)

Hasta nes del 2005, Ecuador no haba

expresado su voluntad de participar enninguno de los acuerdos plurilateralesde la OMC. Tampoco haba presentadosu oferta para las negociaciones de ser-vicios dentro del programa de Doha. Es-tas abstenciones y retrasos pareceraninsinuar que Ecuador todava cuenta con

mrgenes de maniobra para denir las

obligaciones que desea asumir sin perdercapacidades para estructurar una gober-nanza del agua favorable a sus necesida-des e intereses nacionales. Sin embargo,cuando se observan los compromisos yaadquiridos por Ecuador en el GATS, talapariencia se desvanece. Y ello en raznde que, debido a la incidencia de las nor-mativas no ambientales admitidas por losgobiernos ecuatorianos, no queda mucho

por hacer para evitar la apertura a la in-versin extranjera y al libre comercio de laprovisin de agua, saneamiento y riego.

En el sector de servicios relacionadoscon el medio ambiente, en los modos desuministro 1, 2 y 3, Ecuador se compro-meti a ofrecer pleno acceso a merca-dos y pleno trato nacional en: alcantari-


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llado, eliminacin de desperdicios, sanea-miento y similares, limpieza de gases decombustin, amortiguamiento de ruidos,proteccin del paisaje y otros. Conse-

cuentemente, gracias a los compromisosespeccos ante el GATS, las empresasestadounidenses ya cuentan con plenoacceso a mercados y pleno trato nacio-nal si su actividad est relacionada con laprovisin de servicios en los subsectoresantes mencionados.En lo relativo a los sectores en los cuales

Ecuador NO estableci ningn compromi-so bajo el GATS, se observa que la ma-yora de protecciones todava utilizablespor el pas reeren al modo de suministro

transfronterizo de servicios.

La expresin domstica de loscompromisos ante la OMC

Ecuador adquiri compromisos ante la

OMC que aparecern necesariamentereejados en los anexos del Acuerdo de

Libre Comercio entre Ecuador y EstadosUnidos (ALCEUSA).

Con respecto a normas y reglamentostcnicos, dado que Ecuador no ha pre-sentado su noticacin sobre la aplica-cin del Acuerdo sobre Obstculos Tc-

nicos al Comercio (TBTA por su sigla eningls) ante la OMC, se entiende que lanormalizacin, metrologa, certicacin y

vericacin debern efectuarse toman-

do como referencia a normativas talescomo: la Ley Orgnica de Defensa delConsumidor, la Ley de Pesas y Medidas,la Decisin 419 sobre el Sistema Andinode Normalizacin, Acreditacin, Ensayos,Certicacin, Reglamentos Tcnicos y

Metrologa, la Decisin 506 sobre Reco-nocimiento y Aceptacin de Certicados

de Productos que se Comercialicen en laComunidad Andina de Naciones (CAN);

y la Decisin 562 sobre Directrices parala Elaboracin, Adopcin y Aplicacinde Reglamentos Tcnicos en los PasesMiembros de la CAN y a nivel Comunita-rio (OMC, Ecuador: examen de las polti-cas comerciales. Informe de la Secretara2005: 51).

Este conjunto de leyes podra ser im-

portante para controlar los abusos en laprovisin de servicios de agua potable ysaneamiento. Sin embargo, en este as-pecto, Ecuador se adelant tambin a laseventuales demandas estadounidensespues: (a). desde el 2003, los reguladoresecuatorianos no adoptan medidas tcni-cas obligatorias; (b). hasta el ao 2006,las medidas obligatorias preexistentes se-rn convertidas en normas voluntarias; y,

(c). las actuales normativas permiten quelos importadores presenten un certicado

de conformidad con una norma extranje-ra de reconocido prestigio, sin demandar-se la vericacin de equivalencia de esta

norma extranjera a la norma ecuatoriana.

Queda pendiente la pregunta sobre si laconcesin de trato nacional a empresas

SERVICIOS RELACIONADOS CON ELMEDIO AMBIENTE.MODOS DE SUMINISTRO

En el GATS, el modo de suministro 1 co-

rresponde a suministro transfronterizo,

el modo 2 versa sobre consumo en el ex-

tranjero y el modo 3 reere a presencia

comercial.


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extranjeras de servicios implica que staspodran recibir los subsidios que el Esta-do ecuatoriano conceda a los proveedo-res domsticos de servicios.

Con respecto a la tributacin, gracias a laLey de Facilitacin de las Exportacionesy del Transporte Acutico, los exportado-res estn exentos del pago del impuesto alos consumos especiales y del impuesto alvalor agregado. De manera ms general,los exportadores se benecian de diver-

sos regmenes de concesiones scales.En el caso de la maquila, Ecuador puedesuspender temporal o denitivamente su

operacin si producen sustancias o ele-mentos contaminantes o nocivos para lasalud y el medio ambiente. No obstante,el rgimen de maquilas permite la impor-tacin de desperdicios al territorio adua-nero del Ecuador, despus del pago dederechos arancelarios y otros impuestos.

Ntese que, debido a su carcter laxo ytributarista, esta disposicin facilita la ge-neracin de externalidades ambientales.

En lo que se reere a promocin de la

competencia, la Constitucin, la Ley deComercio Exterior, la Ley de Compaasy otras leyes sectoriales contienen dispo-siciones para evitar las prcticas restricti-

vas de la libre competencia; empero, ade-ms de ser demasiado laxas, tales dis-posiciones no estn acompaadas por laexistencia de alguna institucin especia-

lizada en la vigilancia de los monopoliosni por una ley de competencia. Por tanto,no existen las condiciones institucionalesy jurdicas adecuadas para evitar la con-formacin de situaciones oligoplicas enagua, saneamiento y riego.

En lo relativo a jacin de precios, si bien

las normativas existentes no le permitenal Estado establecer precios, la Ley Or-

gnica de Defensa del Consumidor fa-culta jar temporalmente los precios de

bienes y servicios en casos especialesde excepcin. Estas situaciones excep-cionales, empero, no estn claramentedelimitadas.

Con respecto a regulacin de actividadeseconmicas que consumen ingentes can-

tidades de agua, en Ecuador, las normase instituciones no son sucientes paraevitar impactos severos en la calidad ycantidad de los recursos hdricos. En lasactividades relacionadas con la minera, laelectricidad y el petrleo, las institucionesambientales tienen un papel regulatorioy punitivo bastante limitado. Propiamen-te, la denicin de las polticas mineras,

energticas y petroleras suele realizarse

desde instituciones como el Ministerio deEnerga y Minas, el Consejo Nacional deElectricidad, el Banco Central y el Minis-terio de Economa y Finanzas. Estas po-lticas adquieren objetivos delimitados enfuncin de la provisin de servicios parael desarrollo econmico, la promocin dela competitividad y de las inversiones pri-vadas, la proteccin de los derechos de


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los consumidores. Los objetivos de sus-tentabilidad ambiental estn subordina-dos a estos propsitos. Adicionalmente,la operacin de empresas extranjeras

extractivas puede ser autorizada si stasestn domiciliadas en Ecuador. Debidoal relajamiento de las normativas, a suvez, se aprecian concesiones privadas enreas de reserva minera y en zonas res-tringidas.

Los acuerdos bilaterales de inversinfrmados por Ecuador

Hasta nes del 2005, Ecuador mantenatratados bilaterales de inversin con Ale-mania, Argentina, Bolivia, Canad, China,Chile, Cuba, El Salvador, Espaa, Esta-dos Unidos, Finlandia, Francia, Gran Bre-taa, Nicaragua, Paraguay, Per, Ruma-

nia, Suiza, Uruguay y Venezuela.En su mayora, los acuerdos ecuatorianosduran diez aos y se renuevan automti-camente por un perodo similar. Ecuador

se compromete a proteger a las inversio-nes realizadas por diez aos despus dela noticacin. En el acuerdo con Alema-nia, las inversiones quedarn protegidashasta despus de quince aos.

Las inversiones extranjeras suelen ser

protegidas mediante clusulas relacio-nadas con: la concesin de trato justo yequitativo en todo momento; la concesinde plena proteccin legal a las inversio-nes una vez que stas han sido admitidasen el pas; y, la concesin de tratamientono menos favorable.

Sobre los conictos comerciales entre Es-

APLICACIN DE LOS CONCEPTOS DEINVERSION/INVERSIONISTA

Con respecto a tipos de personas cubiertas

por el concepto de inversion, en general,Ecuador aplica el trmino inversionista

a personas, empresas, sociedades, com-

paas, asociaciones, establecimientos,

fundaciones u otras organizaciones ex-

tranjeras que: (a). realicen actividades con

nes de lucro o sin nes de lucro; (b). ten-

gan su domicilio en el territorio de una de

las partes; y (c) sean constituidas confor-

me a la legislacin de una de las partes.

En el acuerdo con Chile, se especca

que el trmino inversionista se aplicar a

quienes realicen actividades econmicas

reales. En el acuerdo con China, no se ex-

plicita si el inversionista debe tener efecti-

vamente su sede en ese pas ni, tampoco,

si debe realizar actividades econmicas

reales.


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tados, se permite remitir a un Tribunal Ar-bitral las controversias relacionadas conla aplicacin e interpretacin del acuerdo.El procedimiento de remisin sigue loscnones acostumbrados, a saber: (a).

inicialmente, las controversias intentarnsolucionarse por la va diplomtica; (b). sila controversia no pudiere ser dirimida asen un plazo de seis meses, aquella sersometida a un Tribunal Arbitral a peticinde cualquiera de las Partes; (c). el Tri-bunal Arbitral ser constituido para cadacaso particular; y (d). cada parte designa-r un miembro del Tribunal.

Cuando las controversias se dan entre in-versionista y Estado, se acoge el procedi-miento tpico de los acuerdos bilaterales,establecindose que: (a). en la medidade lo posible, se intentar resolver lacontroversia mediante consultas amisto-sas; (b). si la controversia no hubiera sidoresuelta en seis meses, el inversionistaextranjero podr someterla a tribunales

internacionales; y (c). las sentencias arbi-trales sern denitivas y obligatorias.

Sobre las potestades otorgadas al tribunal

arbitral, en la mayora de sus acuerdos,Ecuador le concede al tribunal facultadespara jar su propio procedimiento.

EXPROPIACION Y ARBITRAJE

Los acuerdos rmados por Ecuador inclu-

yen las guras de expropiacin directa y

expropiacin indirecta, emplendose lasformas internacionales convencionales so-

bre: las razones para la expropiacin, los

procedimientos de compensacin, y las

valoraciones de mercado para la expropia-

cin.

En el acuerdo con Espaa, se aclara que el

arbitraje deber basarse en las disposicio-

nes del tratado bilateral de inversin, en el

derecho nacional de cada parte contratan-te, y en las reglas y principios de Derecho

Internacional generalmente admitidos.

EL TERMINO INVERSION Y SUSIMPLICACIONES EN EL MARCO DELTRATADO ECUADOR-EE.UU. DE 1997

Desde 1997, se encuentra vigente el Trata-

do entre la Repblica del Ecuador y los Es-

tados Unidos de Amrica sobre Promocin

y Proteccin de Inversiones (ABIEUSA), uninstrumento enmarcado dentro de la losofa

del Programa Estadounidense de Tratados

Bilaterales de Inversin (TBI). Se especica

que el trmino inversin abarca a: todo tipo

de inversin tales como el capital social, las

deudas y los contratos de servicio y de inver-

sin, que se haga en el territorio de una Parte

y que directa o indirectamente sea propiedad

de nacionales o sociedades de la otra Parte,

est controlada por dichos nacionales o so-

ciedades, y comprende: i). los bienes corpo-rales e incorporales, incluso derechos tales

como los de retencin, las hipotecas y las

prendas; ii). las sociedades o las acciones de

capital u otras participaciones o en sus acti-

vos; iii). el derecho al dinero o alguna opera-

cin que tenga valor econmico y que est

relacionada con una inversin; iv). la propie-

dad intelectual que, entre otros, comprende

los derechos relativos a: las obras artsticas

y literarias, incluidas las grabaciones sono-

ras, los inventos en todos los mbitos del es-fuerzo humano, los diseos industriales, las

obras de estampado de semiconductores,

los secretos comerciales, los conocimientos

tcnicos, la informacin comercial conden-

cial, las marcas registradas, las marcas de

servicio, los nombres comerciales; y v).todo

derecho conferido por la ley o por contrato y

cualesquiera licencias y permisos conferidos

conforme a la Ley.



En cuanto a restricciones no permitidaspor el acuerdo, en general, los tratadosno permiten ninguna forma de trato des-igual o trato menos favorable a las inver-

siones extranjeras, es decir, se aplican elprincipio de la Nacin Ms Favorecida y elprincipio del Trato Nacional.

A su vez, las prohibiciones sobre los re-quisitos de desempeo podran ser utili-zadas por los inversionistas estadouni-denses para evitar que sus inversiones sealineen con objetivos de poltica social.Si se consideran simultneamente los

principios sobre trato nacional y nacinms favorecida, los inversionistas esta-dounidenses no podran ser excluidosde participar en ciertas intervenciones depoltica pblica encaminadas a generarefectos macroeconmicos. Los gobiernosecuatorianos no podran realizar progra-mas preferenciales de poltica pblica sinextender las preferencias a las empresas

estadounidenses. Ms concretamente, laconstruccin, rehabilitacin u operacinde sistemas de riego no podra concedr-seles exclusivamente a los empresariosnacionales, a las empresas comunita-rias o a los pequeos proveedores deservicios.Impactos Previsibles del ALCEUSA

En ninguno de sus compromisos inter-nacionales, Ecuador acept compromi-sos previos al establecimiento de unainversin extranjera. Por ello, si EstadosUnidos presiona lo suciente,en el marco

del ALCEUSA podra demandar que losinversionistas estadounidenses que as-piran, pretenden o buscan invertir re-ciban plenos derechos en acceso al mer-

cado, Trato Nacional (TN) o tratamientode la Nacin Mas Favorecida (NMF).

En el caso del ALCESUSA, las potestadespara generar una gobernanza domsticadel agua podran disminuir si la denicin

de compromisos previos al estableci-miento del acuerdo, no est acompaa-da por una Lista Positiva en virtud de la

cual Ecuador delimite claramente que laconcesin de compromisos previos sloopera para ciertos sectores econmicos.

Supongamos que los gobiernos ecuato-rianos intentaran generalizar los esque-mas de pagos por servicios ambientales,creando para tal efecto un fondo para laproteccin de una cuenca hdrica, un fon-do para la reduccin de gases invernade-

ro o un fondo para la conservacin de labelleza escnica de los pramos. Opera-tivamente hablando, estas intervencionespodran implicar un esquema de servi-dumbre hdrica en el cual, por un lado, loscampesinos localizados en las zonas demontaa reciben una retribucin econ-mica a cambio de modicar el uso de sus

tierras suprimiendo o limitando la produc-


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cin agrcola y adoptando la produccinforestal; y, por el otro, los compradoresde este servicio ambiental son los usua-rios del agua ro abajo, entre los cuales

podran encontrarse las empresas prima-rias, secundarias o terciarias, as comolos consumidores domsticos de agua.

Una vez rmado el ALCEUSA, tal es-quema de servidumbre hdrica no podraser ejecutado sin incurrir en controversiaentre inversionista y Estado. Usualmen-te, en los acuerdos de inversin y de co-mercio bilaterales de ltima generacin,

se encuentra la prohibicin de exigirles alas empresas extranjeras comprar bieneso usar servicios proporcionados en el te-rritorio del pas receptor de la inversin.Interpretando en su propio benecio esta

normativa relacionada con los requisitosde desempeo, una empresa estado-unidense podra rehusarse a contribuir alnanciamiento del esquema de pago por

servicios ambientales, ello en razn deque los servicios proporcionados por loscampesinos ro arriba son, por denicin,

servicios producidos localmente. Si esteconicto tiene una resolucin favorable

para el inversionista extranjero, se esta-blecer un precedente que reducir lascapacidades de los gobiernos ecuatoria-nos para obligarles a las empresas a quecontribuyan a la reforestacin de laderas,

a la recuperacin de cuencas, al manejode bosques o a la conservacin de pra-mos.

Pero eso no es todo. Veamos ahora unejemplo en sentido contrario. Suponga-mos que Ecuador adopta normativas queles otorgan a las personas y empresas ju-rdicas el derecho a recibir una retribucin

por implementar medidas de conserva-cin de los ecosistemas generadores deservicios hidrolgicos. En la prctica, estaretribucin tendra que ser concedida a

quienes posean propiedades o concesio-nes dentro o cerca de los ecosistemas.En virtud de los principios de trato nacio-nal y similares, las autoridades ecuatoria-nas podran ver limitada la posibilidad deotorgar esas retribuciones exclusivamen-te a los pueblos indgenas, a las comuni-dades de pramos, a los pequeos cam-pesinos o a los empresarios nacionales.

Acogindose al ALCEUSA, una empresa

estadounidense podra demandar que sele retribuya tambin por haber plantadorboles o por haber colocado guardianaen zonas ambientalmente frgiles. Eneste caso, aprovechando la indenicin

conceptual sobre lo que constituyen bie-nes y servicios ambientales, la empresaen cuestin podra apropiarse de rentasextraordinarias mediante la confusin en-

tre quien ofrece un servicio ambiental (elecosistema) y quien es propietario de losactivos naturales generadores del servi-cio (la empresa).



Ecuador ha estado preocupado bsica-mente por establecer su posicin conrespecto a los servicios relacionadoscon el ambiente proporcionados por lasempresas. Pero, no ha expresado ma-yor preocupacin por los servicios de losecosistemas. En la mayora de sus mo-dalidades existenciales, estos serviciosecosistmicos podran ser convertidos enmercancas.

Los servicios ecolgicos relacionados conlas cuencas hdricas aparecen implicadosen actividades econmicas o en polticas

pblicas sobre:

1) adquisicin de terrenos;2) arrendamiento de tierras con

proteccin de cuencas;3) arrendamientos o concesiones paraconservacin;

4) canjes de deuda por naturaleza;5) contrato de restauracin de los

hbitat de especies acuticas;6) contratos de manejo;7) contratos de mejor prctica de

administracin de tierras;8) crditos de calidad del agua;

9) crditos de hbitat de especiesacuticas;

10) crditos o compensaciones parala biodiversidad;

11) crditos para reducir la salinidaddel agua y el suelo;

12) derechos de agua;13) derechos de bioprospeccin en

ecosistemas especiales;

14) derechos de desarrollo;15) emisin de acciones de empresasdedicadas a operacionescomerciales de biodiversidad;

16) licencias o permisos para realizaroperaciones econmicas quereducen la disponibilidad de aguapara usuarios ro abajo;

17) permisos para la investigacin;

En todos estos mbitos, el ALCEUSA po-dra crear condiciones para una menorcapacidad regulatoria domstica.

Participacin privada en aguay saneamiento

Debido a estos u otros factores similares,en Ecuador, las polticas e iniciativas p-

TRATAMIENTO DE SERVICIOSAMBIENTALES

EN PROYECTOS DE LEY

En el proyecto de Ley para el DesarrolloForestal Sustentable de Ecuador, se reco-

noce que se debern pagar los bienes de

los bosques (madera y productos no ma-

derables), as como los servicios genera-

dos por los bosques (captacin de carbo-

no, produccin de agua, conservacin de

la biodiversidad). En segundo lugar, en el

artculo 101 del anteproyecto de Ley Es-

pecial para la Conservacin y uso susten-

table de la Biodiversidad, presentado p-blicamente en mayo del 2001, se establece

que se promover y regular el pago a los

propietarios de predios donde existan bos-

ques y otros ecosistemas nativos por los

servicios ambientales que generen con su

conservacin. Tambin, en el artculo 105

y 106, se contempla la creacin del Fon-

do para conservacin y uso sustentable de

la biodiversidad, para el nanciamiento de

las actividades de conservacin y manejo

sustentable de la biodiversidad. En ningu-na de estas dos propuestas se efectan

mayores precisiones.


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blicas suelen devenir fcilmente en me-canismos para facilitar la acumulacinprivada y entorpecer la provisin de bie-nes pblicos. Por ello, los ciudadanos de-

beran impulsar reformas institucionales yjurdicas encaminadas a:

1) impedir asignaciones de agua quediscriminen a los consumidores rurales,agrcolas y domsticos;

2) fomentar una gobernanza de los re-cursos hdricos basada efectivamenteen una participacin ciudadana infor-

mada;

3) mantener los subsidios mientras lascondiciones macroeconmicas seancontrarias al acceso al agua por partede las familias de bajos ingresos y delos productores campesinos.

4) asegurar que la representacin de

los intereses del sector pblico y de lasociedad civil sea mayoritaria en losprogramas, proyectos, empresas o aso-ciaciones pblico-privadas;

5) garantizar la presencia campesina eindgena en cualquier proyecto que vin-cule la oferta hdrica para las ciudadescon la conservacin de reas ruralesgeneradoras de agua;

6) garantizar el nanciamiento de las

empresas pblicas de servicios utilizan-do fondos generados con los ingresospetroleros y no petroleros del gobiernocentral.

Para evitar mayores perjuicios a los po-bres a partir de las actuales o futuras con-

cesiones de servicios de agua potable, seplantea que los contratos de participacinprivada no incluyan disposiciones para:

1) obligar a las instituciones pblicas acompensar a las empresas privadas poraquellas inversiones realizadas que nopudieron ser recuperadas mediante losingresos por tarifas;

2) denir los objetivos de las polticas

tarifarias en funcin de la eliminacinde subsidios cruzados;

3) utilizar mecanismos discrecionales,poco transparentes y no concertadospara la revisin de tarifas;

4) jar criterios laxos o renegociables

para la localizacin de las nuevas co-nexiones;

5) permitir a las empresas concesiona-

rias denir sus propios criterios de des-empeo para la provisin de servicios;

6) desautorizar a las instituciones y le-yes domsticas mediante la estipula-cin de un arbitraje internacional; y

7) vincular el nanciamiento de las

agendas reguladoras a los ingresos ob-tenibles por la concesionaria.


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El TLC-andino (AFTA por sus siglas eningls) fue diseado como un conjunto deacuerdos comerciales que EEUU negocicon Colombia, Ecuador y Per desde el

18 de mayo de 2004, como una medidasustitutiva para una aplicacin gradual delALCA (rea de Libre Comercio para lasAmricas). Bolivia, asisti, hasta antesdel gobierno de Evo Morales, a las rondasde negociacin en calidad de observa-dor, sin voz ni voto, debido a que EEUUcondicion la rma del TLC a cambio de

que se sancione una Ley de Hidrocarbu-ros que reeje seguridad jurdica para la

inversin extranjera, entre otras exigen-cias, tema que fue parte de la agenda delos ltimos aos.

Los gobiernos anteriores a Evo Morales(particularmente de Carlos Mesa y Rodr-guez Beltz), constituyeron un organis-mo llamado Ocina del Programa del TLC

dependiente del Ministerio de Desarrollo

Econmico; esta Ocina funcion desdeoctubre de 2004, aunque ocialmente fue

establecida a travs del Decreto Supremo28083 de 13 de abril de 2005.

Compromisos y Riesgos enla Aplicacin Del TLC Andinoen el Sector Agua

Como se sabe, el Acuerdo General sobre

Comercio de Servicios (AGCS o GATS,por su sigla en ingls) abarca todos losservicios y es el marco en el que algunosgobiernos andinos y estadounidense ela-boran el horizonte del TLC en lo referidoa servicios.

El agua no est explcitamente conside-rada en los compromisos que Bolivia asu-

mi en el AGCS, sin embargo, el objetivodel AGCS, segn la propia pgina webocial de la OMC, es hacer avanzar el

proceso de liberalizacin de los servicios.

[] (http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/s_negs_s.htm). Las directricessubrayan la importancia de la liberaliza-cin en general y de que los proveedoresextranjeros de servicios tengan un accesoefectivo a los mercados.

De comprometerse el agua, el camino se-ra irreversible, ya que dentro el GATSlos compromisos claramente denidos es-

tn consolidados: al igual que los arance-les consolidados en el caso del comerciode mercancas; estos compromisos ni-camente pueden modicarse tras celebrar

negociaciones con los pases afectados.En una palabra: la idea de la progresivaliberalizacin de los servicios no excluyelos recursos hdricos, ms bien los inclu-ye de una forma general y ambigua que

permitir el ingreso del agua, en sus ml-tiples usos, a la lgica del mercantilismo.

Los ltimos seis aos, Bolivia ha modi-cado varios aspectos del marco legal einstitucional del sector agua y sus ser-vicios, a partir de presiones, gestionesy propuestas de movimientos sociales,orientados fundamentalmente a protegerlos derechos de los usuarios y mejorar la

transparencia en la gestin. En el marcodel TLC Andino, estos avances corren elriesgo de ser revertidos.

Impactos previsibles del TLC Andinoen el Marco Legal del Agua en Bolivia

En Bolivia la ley de Dominio y Aprovecha-miento de Aguas tiene origen en un De-

3 VINCULOS DEL AGUA CON EL TLC ANDINO EN EL CASO DE BOLIVIACarlos Crespo y Oscar Campanini



creto del 8 de Septiembre de 1879, y ele-vado a rango de Ley el 28 de Noviembrede 1906, es decir, la principal norma so-bre el recurso hdrico tiene mas de un si-

glo desde su elaboracin. La ley de aguasde 1906 ha sido, sin embargo, derogada alo largo de los ltimos cien aos en variasde sus disposiciones por diferentes nor-mas sectoriales y modicaciones consti-tucionales, al punto que en la prctica noexiste una norma para el recurso hdricosino una multiplicidad de disposiciones endiferentes normas sectoriales o principiosconstitucionales dispersos, incompletos y

no interrelacionados.

El uso del agua en Bolivia est concentra-do en el uso agrcola y domstico. En elprimer caso compuesto en su mayor partepor pequeos productores agropecuariosy en el segundo caso por los centros ur-banos grandes e intermedios. En amboscasos la participacin del Estado ha sido

efectivamente nula o muy dbil.

En el sector de riego los diferentes siste-mas de riego son sistemas tradicionales,construidos con esfuerzo de las propiascomunidades campesinas. En el caso delos sistemas de agua potable en los gran-des centros urbanos s existi inversindel Estado, pero la gestin se desarrollaprincipalmente a nivel regional o munici-

pal, mientras que en los centros interme-dios y algunos grandes centros urbanoslas iniciativas son esfuerzo de los usua-rios (a travs de cooperativas y comitsde agua potable).

Son estas razones que caracterizan lagestin del agua en Bolivia como unagestin principalmente local, desarrollan-

do derechos en muchos casos basadosen principios y valores culturales locales.

Sobre la exportacin de agua:

La Experiencia del Sudoeste de PotosEn Bolivia no existe la gura legal de ex-portacin de aguas, ni tampoco un marcolegal explcito sobre sta, constituyn-dose as en un vaco legal que podraser completado por el TLC, si Bolivia lormara tal como est diseado. Sin em-bargo, el frustrado intento de exportacinde aguas subterrneas del Sudoeste de

Potos constituye la nica experiencia enla que se conform un marco legal deexportacin de aguas, siendo ste dero-gado, dejando as nuevamente el vacomencionado.

En base a la vigencia parcial de la Ley deAguas de 1906 y los derechos que el C-digo Minero otorga a los concesionarios

mineros, la empresa CORPORACIONBOLIVIANA DE RECURSOS HIDRICOS(COBOREH S.A.), como parte de un am-bicioso proyecto de comercializacin deaguas subterrneas del sudoeste de Po-tos a Chile para uso domstico y minero,promovi la aprobacin de una norma queautorice esta exportacin. Estas gestio-nes generaron conictos regionales y na-cionales que resultaron en la aprobacin

de la Ley 2267 de Prioridad Nacional deEstudios de prospeccin, cuanticacin,

evaluacin, aprovechamiento ptimo delos recursos hdricos en el Sudoeste delDepartamento de Potos. No obstantelos eufemismos de estudios y aprove-chamiento ptimo, esta Ley estableca laposibilidad de exportar aguas en caso deexistir remanentes de aguas. Ante el des-


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acuerdo de las organizaciones campesi-nas y originarias de la regin (organiza-das en la Federacin Regional nica deTrabajadores Campesinos del Sudoeste

de Potos, FRUTCAS) y con el apoyo deorganizaciones nacionales (como la Con-federacin Sindical nica de Trabajado-res Campesinos de Bolivia, CSUTCB) selogr promulgar la Ley 2704 que abrog laLey 2267. En esta nueva ley se determindeclarar como Prioridad Nacional el De-sarrollo Integral del Sudoeste Potosino,estipulando la prohibicin de comerciali-zacin o exportacin de las aguas subte-rrneas o superciales de esta zona.

La aplicacin del TLC no obligara de in-mediato a la exportacin de aguas, noobstante, una vez que el agua entrara enel comercio, no se podra restringir esteni imponer condiciones de exportacin.La Ley 2267 hubiera sido ya consideradauna restriccin al libre comercio de aguasal establecer como condicin de exporta-cin los resultados de estudios por razo-

AGUA Y MINERIA

El Cdigo Minero conere a los concesio-

narios mineros no solo derechos al uso y

aprovechamiento del agua que pasa por elrea de la concesin minera sino incluso

la facultad de cambiar el curso de los ros

cuando as lo precisen las actividades pro-

ductivas.

Cdigo Minero.Artculo 36.- Los concesionarios mine-ros, para la realizacin de sus actividades

pueden usar y aprovechar las aguas de

dominio pblico y las que se alumbren o

discurran por sus concesiones, con la obli-gacin de protegerlas y restituirlas a su

cauce o cuenca natural, cumpliendo con lo

establecido en el presente Cdigo, la Ley

de Aguas, la Ley del Medio Ambiente, sus

reglamentos y otras disposiciones referen-

tes a los recursos hdricos.

Artculo 38.-Cuando el concesionario mi-nero necesite variar un curso de aguas lo

har saber por escrito a los propietarios

del suelo, a los concesionarios mineros co-lindantes, a los propietarios de plantas de

benecio o fundicin y a los colindantes y

vecinos, si los hubiere. Si en el transcurso

de noventa das de su noticacin ninguno

de ellos se presentare ante el Superinten-

dente de Minas de la jurisdiccin a recla-

mar su derecho a usarlas, se entender

que renuncian a ste.



nes ambientales, econmicas y sociales yal aplicarse slo a una empresa.

Sobre las restricciones a lacomercializacin de agua

La Constitucin Poltica del Estado de Bo-livia (CPE) establece que el agua es dedominio originario del Estado, razn porla cual, en nuestra interpretacin, no sepodra comercializar este recurso, no obs-tante, existen intenciones o tendencias

que buscan convertir el agua en un bienque se comercialice libremente. La ley deDominio y Aprovechamiento de Aguas de1906 estableca que el agua era un bien

accesorio a la tierra, adquiriendo el carc-ter de propiedad privada al igual que sta.Si bien las disposiciones en este sentidofueron modicadas por la CPE de 1938

y por la Ley de Reforma Agraria de 1953que prohiba la venta o comercializacin,los ltimos proyectos de Ley de Aguas im-pulsados por el gobierno de Banzer Su-rez a nales de los aos 90, establecan

la libre comercializacin de concesiones

de aguas, la creacin de un mercado dederechos de aguas y de un mercado deaguas.

Algunas organizaciones han avanzadoaun ms all de la suspensin del trata-

PROHIBICION DE EXPORTACION DE

AGUAS ESTABLECIDA EN LA LEY 2704Art. 2.- Por razones de proteccin am-biental, las aguas subterrneas y super-

ciales del Sudoeste del Departamento de

Potos, no podrn ser comercializadas ni

exportadas, debiendo ser utilizadas exclu-

sivamente en proyectos de desarrollo de

la regin. Ley 2704 Prioridad Nacional

el Desarrollo Integral del Sudoeste Poto-

sino.

EL AGUA ENTRA EN LOS TLCCUANDO YA ES COMERCIALIZADA

EN ALGUNA DE SUS FORMAS

Cuando el agua es comercializada es un

bien, todas las provisiones de los tratados

comerciales de bienes aplican. (Declara-

cin del Representante de Comercio de los

Estados Unidos, Mickey Kantar en 1993)

A menos que el agua, en cualquiera de

sus formas, entre en el comercio y se

transforme en mercanca, no est cubierto

por ninguna de las provisiones de ningn

tratado de comercio, incluyendo el TL-

CAN. (Declaracin de los presidentes de

Mxico, Canad y EE.UU. realizaron en

1993)

LEY DE AGUAS DE 1906

Todo lo dispuesto en este Reglamento es

sin perjuicio de los derechos legtimamen-

te adquiridos con anterioridad a su publica-

cin, as como tambin del dominio privadoque tienen los propietarios de acequias y

de fuentes manantiales, en virtud del cual

las aprovechan, venden o permutan como

propiedad particular. Art. 293

LEY 3464 DE REFORMA AGRARIADE 1953

Se prohbe la venta o comercializacin de

las aguas, debiendo, las que resultasen

sobrantes en una zona o propiedad, pasar

libremente a beneciar las zonas o propie-

dades que, careciendo de agua propia, se

hallen en condiciones de aprovechar tales

sobrantes. Art. 154


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miento de estos proyectos de ley e inicia-ron un largo proceso de construccin depropuestas de ley de derechos de aguasy Ley de Riego. Estas propuestas nal-

mente se concretizaron en la Ley 2878de de Promocin y Apoyo al Sector Riegopara la Produccin Agropecuaria y Fores-tal correspondiente a 2004, que establecela prohibicin de la comercializacin delagua.

Generalizacin de Derechos por elPrincipio de Trato Nacional o de Na-cin Ms Favorecida

Algunas medidas tanto restrictivas, nor-mativas o de apoyo a la gestin del aguamediante el uso, derechos, impuestos,

subvenciones, atribuciones o medidas es-peccas que alguna instancia pueda asu-mir podran ser consideradas restriccio-nes al comercio o tratos no iguales en los

que se aplicaran los principios de TratoNacional y de Nacin Mas Favorecida.En este sentido las incongruencias enlos marcos legales sobre el agua de losdiferentes sectores (tanto de produccincomo de servicios) quedaran consolida-das, generalizndose la norma mas fa-vorable entre usuarios (por ejemplo mi-neros) y los respectivos derechos (conce-siones o autorizaciones). En este sentido

los derechos sobre los recursos hdricosque otorga el Cdigo Minero para el casode empresas explotadoras de minerales yla Ley de Electricidad para empresas ge-neradoras de electricidad, derechos queles otorga a los titulares facultades comolas de desviar el curso de ros o solicitarla declaratoria como rea protegida de lacabecera de cuenca de la cual aprove-

chan el agua, podran ser generalizadosa otros los sectores.

MERCADOS DE DERECHOS DEAGUAS EN EL PROYECTO DE LEY DE

AGUAS DE 1999

II. Las concesiones podrn ser objeto de

transferencia previa autorizacin de la

Superintendencia de Aguas dentro de los

limites, condiciones y procedimientos es-

tablecidos en la presente ley y disposicio-

nes legales conexas. Asimismo podrn ser

objeto de pignoracin Art. 53 del Antepro-

yecto de Ley de Aguas

La concesin podr ser transferida acualquiera ttulo previa autorizacin de la

Superintendencia de Aguas, manteniendo

su uso actual y los derechos y obligacio-

nes establecidas en el Ttulo de Aguas,

acreditando el pago de patentes, tasas y

dems obligaciones pecuniarias, con las

restricciones previstas en la presente ley y

su reglamento.Art. 56 del Anteproyecto N

32 de Ley de Aguas.



LEY 1604 DE ELECTRICIDAD

Art. 37. (DECLARATORIA DE AREA PRO-

TEGIDA).- En aplicacin a lo dispuesto en

la Ley 1333 (Ley del Medio Ambiente) defecha 15de junio de 1992, el titular de Li-

cencia de Generacin tiene derecho a

solicitar la declaratoria de rea protegida

a la zona geogrca de la cuenca aguas

arriba de las obras hidrulicas para el uso

y aprovechamiento de los recursos hdri-

cos inherentes a la respectiva Licencia. El

titular tendr la obligacin de administrar y

preservar a su costo el rea protegida.

Asimismo el titular podr solicitar el dere-cho de uso a ttulo gratuito de los bienes

de dominio pblico y la imposicin de ser-

vidumbres sobre bienes de propiedad pri-

vada de entidades pblicas o de entidades

autnomas en el rea protegida.

Concepto de InversinLa denicin de inversin en el TLC (ver-

sin )es la siguiente:

inversin signica todo activo de propie-

dad de un inversionista o controlado porel mismo, directa o indirectamente, que

tenga las caractersticas de una inversin,

incluyendo caractersticas tales como el

compromiso de capitales u otros recursos,

la expectativa de obtener ganancias o utili-

dades, o el asumir riesgo. Las formas que

puede adoptar una inversin incluyen:

(a) una empresa;

(b) acciones, capital y otras formas de

participacin en el patrimonio de una em-

presa;

(c) bonos, obligaciones, otros instrumen-

tos de deuda y prstamos;

(d) futuros, opciones y otros derivados;

(e) contratos de llave en mano, de cons-

truccin, de gestin, de produccin, de

concesin, de participacin en los ingre-

sos y otros contratos similares;

(f) derechos de propiedad intelectual;

(g) licencias, autorizaciones, permisos y

derechos similares otorgados de confor-midad con la legislacin interna (Art.

10.28)

En el caso del agua vemos que esta deni-

cin incluye los derechos de aguas que se

pueda otorgar a un inversionista extranjero.

Derechos no slo referidos a servicios en

los que el agua natural es el insumo princi-

pal como es el caso de agua potable, sino

a los dems sectores: riego, industrial, mi-

nero, electricidad, forestal, etc. Como en el

caso de mercancas y servicios, en lo rela-tivo a inversiones, se aplicaran los princi-

pios de Trato Nacional (Art. 10.3), Trato de

Nacin Mas Favorecida (Art. 10.4) y Nivel

Mnimo de Trato (Art. 10.5) adems de es-

tablecer como derechos del inversionista

las prohibiciones sobre los requisitos de

desempeo (Art. 10.9) y las prohibiciones

sobre la expropiacin (Art. 10.7).


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Una de las crticas ms importantes delos movimientos sociales a los enfoqueslegislativos sobre aguas de los gobiernosanteriores al de Evo Morales, es que s-

tos planteaban un tratamiento homogeni-zante de los usuarios y sectores de uso,estableciendo un solo tipo de condicionesde acceso a derechos, y de regulacin; nose puede tratar de la misma forma a unpequeo comit de agua potable, a unaempresa transnacional o a una comuni-dad del rea rural. Por esta razn se apro-b, despus de una ardua negociacindurante la Guerra del Agua, la Ley 2066

de servicios de Agua Potable y Alcantari-llado Sanitario (que modic 36 artculos

de la Ley 2029 del perodo neoliberal enel sector de agua potable), establecin-dose derechos diferenciados pensando

justamente en la diversidad de prestado-res de servicios e intentando compensarlas diferencias que en el momento de ac-ceder al derecho o en el momento de la

regulacin se convertan en desventajas;estos derechos son la concesin, la licen-cia y el registro.

Las guras jurdicas que otorgan ventajas

a algunos sujetos (por ejemplo, los comi-ts de agua potable que obtienen licenciao los sistemas comunitarios campesinosque obtienen registro, no pagan tasa deregulacin a diferencia de las empresas

que tienen concesin) podran ser dero-gadas en base a los principios de trato na-cional. As la concesin es el nico dere-cho al cual se accede va licitacin pbli-ca, se paga una tasa de regulacin y tieneun tiempo mximo de duracin, mientrasque la licencia y el registro, no paganningn tipo de tasa y son prcticamenteindenidos. Algunas condiciones que exi-

gen cierta eciencia y control adicional

para la concesin como es la obligacinde solicitar Opinin Tcnicamente Funda-mentada (OTF) al Gobierno Municipal an-

tes de denir estructuras tarifarias, comi-siones revisoras con cierta participacinsocial durante el proceso de licitacin, en-tre otras condiciones, igualmente podranser modicadas o convertidas en reglas

para todas las entidades prestadoras deservicios de agua potable y alcantarilladoo, a la inversa, podran ser eliminadas ge-neralizando los derechos de titulares delicencia y registro, a los de la concesin.



En el caso de la ley 2878 de Promociny Apoyo al Sector Riego producto de unlargo proceso de discusin y anlisis deorganizaciones regantes, se establecen

como derechos la autorizacin (aplicablea empresas agropecuarias, por ejemplo)y el registro (aplicable a organizacionescampesinas e indgenas); eliminando laconcesin. La autorizacin establece con-diciones ms estrictas para su otorgacin.

Aqu tambin podra plantearse el mismocriterio dado el trato discriminatorio, ensentido positivo, que hace la ley a favorde Registros.

Mecanismos de Examen Normativoy de Resolucin de controversias

Otro elemento importantsimo del captuloX del frustrado TLC Andino, es la resolu-cin de controversias ya que instaura ins-tancias de arbitraje internacional.

Con el argumento de lograr transparenciaentre las partes rmantes del TLC, se es-tablece la obligatoriedad de instituir comoprocedimientos administrativos, mecanis-mos de informacin sobre leyes, decretos,reglamentos o procedimientos administra-tivos que puedan afectar a la otra parte osus intereses en el marco del Tratado,e incluso cuando no sea compatible coneste (Art. 18.3 y 18.4 del TLC). Se esta-

blece tambin que en caso de revisin y/oimpugnacin de cualquiera de estas me-didas (leyes, normas, etc. por promulgar),las decisiones que tomen los tribunalessean consideradas como resolucionesdenitivas y se apliquen conforme a este

carcter (Prrafo 3 Art. 18.5 del TLC).

De esta forma cualquier decisin plasma-

da ya sea en leyes, modicaciones cons-titucionales, decretos o simples decisio-nes administrativas producto de un largoproceso de discusin y consenso entre

la multiplicidad de actores nacionalesdeber ser consultada con instancias in-ternacionales; en caso de considerar quecualquiera de estas que afecte sus intere-ses se resolver el conicto en instancias

arbitrales internacionales.

Marco regulatorio y jurisdiccional

El actual marco regulatorio en Bolivia fue

creado por la ley 1600 del Sistema de Re-gulacin Sectorial SIRESE el ao 1993durante el gobierno de Gonzalo Snchezde Lozada. Esta ley crea las Superinten-dencias constituyndose en rganos au-trquicos que cubren prcticamente losmbitos mas importantes de la economa,controlndolos, supervisndolos y regu-lndolos, deniendo tarifas, patentes, ta-

sas, distribuyendo derechos de acceso yaprovechamiento de recursos a travs deconcesiones, autorizaciones, permisos ylicencias; adems tienen atribuciones ju-risdiccionales y administrativas, esto sig-nica que tienen la capacidad de tomar

decisiones y de resolverlas en caso dedesacuerdos o conictos. En el caso de

resolucin de controversias o conictos,

la mencionada norma establece un meca-

nismo con 3 instancias: superintendenciasectorial, superintendencia general y -nalmente Corte Suprema de Justicia.

En lo que se reere a la Ley 2878 de Pro-mocin y Apoyo al Sector Riego, comoresultado de las propuestas de las organi-zaciones regantes se constituy un marcoinstitucional regulatorio con funciones si-


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milares a las Superintendencias pero conamplia participacin de organizacionessociales en el Directorio marcando dife-rencias con el modelo de superintenden-

cias, nos referimos a los Servicios Nacio-nal y Departamentales de Riego (SENARIy SEDERI respectivamente).

Tanto en las Superintendencias como enel caso de los Servicios de Riego, se es-tablecen tres pisos en el procedimientode resolucin de controversias, cuandoel procedimiento conciliatorio no es viabi-lizado por las partes: i) recurso de revo-catoria ante la superintendencia sectorialo el servicios departamental de riego co-rrespondiente; ii) recurso jerrquico supe-

rior ante la superintendencia general o elservicio nacional de riego; y nalmente iii)

contencioso administrativo ante la CorteSuprema de Justicia, donde se agotara

el caso. Este procedimiento que primeroagota el marco institucional administrativopara luego ingresar a la institucionalidad

judicial (directamente a la mxima auto-ridad de este poder), implica de maneraformal la existencia de tribunales indepen-dientes de los organismos administrativos(es decir, de las Superintendencias). Lasdisposiciones del TLC establecen que lascontroversias no pueden resolverse en

los dos primeros niveles mencionados,con el argumento que no podran estable-cerse en una misma instancia las funcio-nes administrativas y las de resolucin deconictos.

ENFOQUE SOBRE AUTORIDADESADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES

EN EL TLC

Cada Parte establecer o mantendr tri-

bunales o procedimientos judiciales, cua-

sijudiciales, o de naturaleza administra-

tiva para efectos de la pronta revisin y,

cuando se justique, la correccin de las

acciones administrativas denitivas rela-

cionadas con los asuntos comprendidos

en este Tratado. Estos tribunales sern

imparciales y no estarn vinculados con

la dependencia ni con la autoridad encar-gada de la aplicacin administrativa de la

ley, y no tendrn inters sustancial en el

resultado del asunto.

Art. 18.5



QUE DICE? QUE NO DICE? IMPACTOS DEL TLCSobre lapropiedad

El agua es de dominio originario delEstado (Art. 136 de la CPE)

Si bien el agua es de dominiooriginario de Estado, los derechosde uso y aprovechamiento(concesiones, autorizaciones, porejemplo) pueden constituirse en una

forma de propiedad imperfectatransferible o sujeto a comercio.

Sobre los derechos deuso y aprovechamientodel recurso hdrico

Sector minero:(Cdigo de Minera)Otorga un derecho de aguas conla facultad de cambiar el curso deros o vertientes si as requiere laactividad productiva (art. 36 y 37)

No hay un solo tipo de derechoni de adjudicacin de este,la normativa de cada sectorestablece el tipo de derecho, ascomo las caractersticas de ste yla forma de adjudicacin.No existe una priorizacin encuanto a los diferentes usos

Por el principio de trato nacionalcualquier inversor podra exigir underecho con las caractersticas msfavorables actualmente establecidaspara determinados sectores oentidades adjudicatarias de este.

Algunas de estas caractersticas son:- Tiempo indenido

- Capacidad de cambiar el curso deros o vertientes.- Adjudicacin por simple solicitud oreconocimiento de forma automticaal adjudicarse derechos para otras

actividades donde el agua es uninsumo (minera, hidrocarburos,industria, agricultura, turismo)- Exencin de pago de cualquier tasao patente por el uso del agua.- Transferibilidad del derecho.- Capacidad de solicitar ladeclaratoria de reas protegidasen cabecera de cuenca (el casode operadores hidroelctricos) yajudicarse la administracin de lamisma.Estos derechos construidos a partirde las leyes sectoriales podrangeneralizarse a otros operadoresamparados en el TLC.

Sector saneamiento bsico:(Ley de Agua Potable y AlcantarilladoSanitario)Otorga derechos de uso yaprovechamiento medianteautorizaciones y registros de uso de

recursos hdricos de forma conjuntacon los derechos de prestacin deservicios de agua potable.(Art. 31,47 y 50)

Sector de generacin de electricidad(Ley de Electricidad)Otorga un derecho de aguas con lafacultad de solicitar la declaracinde reas protegidas en cabecera decuenca. (Art. 37)

Sectores elctrico, minero, agrario,saneamiento bsicoSe establecen tasas o patentes paralos derechos especcos de cada

actividad.

Sobre las obligacionesde tasa o patente

Sector elctrico, minero,agrario, servicios:En el caso de los diferentessectores, el derecho al agua esun derecho accesorio.En el sector agrario sediferencia como sujeto dereconocimiento del derecho delterritorio o Tierra Comunitariade Origen (en el cual seincluyen los recursos naturales)a los pueblos indgenas (Art. 3

ley INRA).

No se precisa una tasa opatente por el uso del recursohdrico en la mayor parte delos sectores

Se generalizara el no pago decualquier tasa o patente por losprincipios de trato nacional.

Sector servicios bsicos:Se identica claramente un tipo

de derecho para determinadotipo de usuarios: as, elregistro o licencia se aplicaa pueblos y comunidadesIndgenas, Originarias,Campesinas, Comits de

Agua, pequeos sistemasurbanos independientes, juntasvecinales (art. 8 ley 2066).

IMPACTOS PREVISIBLES DE LA APLICACIN DEL TLC SOBRE LA NORMATIVA DE AGUAS


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QUE DICE? QUE NO DICE? IMPACTOS DEL TLC

Sobre los mediosy sujetos deadjudicacin deestos derechos

Sector de riego:De igual forma se diferenciael tipo de sujeto del derechoentre pueblos y comunidades

indgenas, Originarios,comunidades campesinasy grandes empresasagropecuarias ajustndose elregistro para los primeros y laautorizacin para el ltimo tipode sujeto de derecho.

No existe una diferenciacinen todos los sectores delos sujetos de derechos.Si bien de forma mas o

menos generalizada elreconocimiento de pueblosindgenas y de sus derechosest presente en variasnormas; no ocurre lo mismocon el resto de lo sujetos

La denicin amplia de

empresa y de inversino inversor, puede incluira otras entidades como ser

asociaciones, agrupacionesproductivas, comits deagua potable, y otras formasorganizativas incluso pueblosindgenas y originarios. Esteconcepto podra conllevar lahomogeneizacin de derechos,sin que se pueda mantenerdiferencias o preferencias dadoel enfoque de igualdad jurdicade inversores en el marco delprincipio del trato nacional.

Existen normas y proyectosde normas que establecenla prohibicin de lacomercializacin del recursohdrico, incluyendo suexportacin (art. 2 ley 2704, art

11, 15 y 20 de la propuesta dereglamento de la ley 2878)

Sobre lacomercializaciny exportacin deaguas

En cada sector existe unasuperintendencia. Lascompetencias referidas alagua se repiten en cadasuperintendencia.

No existen disposicionessobre la comercializacindel agua

Existe el riesgo que las normasy propuestas que impidan lacomercializacin y exportacinde aguas sean modicadas

o se introduzcan otras queviabilicen la exportacin.

Sobretransferencias dederecho

Se permite la transferencia deautorizaciones y concesionesde fuentes de agua asociadasa derechos otorgados

para operaciones mineras,petroleras, etc.

Las diferentes normassectoriales no establecenrestricciones sobre latrasferencia de derechos

de aguas. En casi todoslos sectores se permitentransferencias de derechospara el sector especco

(minero, elctrico, aguapotable, etc.) sin que existadisposicin especca sobre

los derechos de aguasrelacionados a estos.

No se podran establecerrestricciones o prohibicionesfuturas para la libretransferencia de derechos

de uso y aprovechamientode aguas, consolidndose elrgimen existente.

Fuente: Elaboracin propia

IMPACTOS PREVISIBLES DE LA APLICACIN DEL TLC SOBRE LA NORMATIVA DE AGUAS



Tratados Bilaterales de Inversin (TBIcon Holanda y Francia)

Los TBI con Francia y Holanda fueron

aprobados en el contexto del Ajuste es-tructural, aprovechando las mayoras par-lamentaras de los gobiernos de turno, yexcluyendo a la sociedad civil de su con-sulta y discusin pblica.

Los TBI tienen la funcin de facilitar ypromover las inversiones a travs demecanismos como el tratamiento justo yequitativo, el trato similar a nacionales y

tratamiento de la nacin ms favorecida.Pero fundamentalmente estos BITs bus-can proteger las inversiones extranjeras,mediante la aplicacin de medidas deProteccin en caso expropiaciones/na-cionalizaciones o de conictos, la libre

transferencia de ganancias y dividendos,introducir los panel arbtrales como meca-nismo de resolucin de controversias en

los mismos trminos que os TLC.

Amparndose en el BIT entre Bolivia yHolanda, Aguas del Tunari- Bechtel, ha-biendo cambiado de residencia jurdica,de las Islas Caimn (lugar donde origi-nalmente se cre AT) a Holanda el ao2002 inici una demanda al gobierno bo-liviano ante el CIADI, demandando unacompensacin por $US 25 millones por

las prdidas econmicas, presentes yfuturas (bajo la gura de lucro cesante o

ganancias expectables), ocasionadas porla rescisin del contrato de concesin deagua potable en Cochabamba, productode la llamada Guerra del Agua de abrilde 2000. Esta decisin gener una gransolidaridad internacional, demandandotransparentar el proceso. Si bien Bechtel

acept negociar la compra de las accio-nes por parte del gobierno boliviano a unprecio simblico, el proceso resultante delconicto es muy aleccionador al momento

de analizar los vnculos del agua con lostratados de libre comercio.

En algn momento incluso, Aguas del Illi-mani S.A. (AISA), cuyo socio mayoritarioes la empresa francesa Suez, envi unacarta a la Superintendencia anunciandoque inicia el plazo de seis meses, sea-lado en el BIT con el gobierno de Francia,antes de llevar el caso ante el CIADI. El

argumento es que Bolivia habra decidi-do unilateralmente terminar el contrato,vulnerando los trminos del contrato deconcesin.

Ambos casos muestran que los BITs fun-cionan como dispositivos de poder, orien-tados a proteger, en este caso los inte-reses de las inversiones privadas en el

sector agua.


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Conclusiones

Legislacin Nacional con TLC: pulseta in-ternacional y prdida de soberana

Algunos de los efectos sobre la normativareferida al agua que conllevara una mo-dicacin o derogacin de la legislacin

existente, la inviabilidad de proyectos delegislacin aun en discusin y la inviabili-dad de propuestas de diferentes sectores,son los siguientes:

1.- Trato Nacional: desaparicin de con-

quistas sociales y generalizacin de lasconcesionesEl Trato Nacional obliga a dar a las em-presas extranjeras, al menos el mismotrato que a las empresas nacionales. Portanto las condiciones diferenciadas im-puestas a los tipos de derechos ya seande proteccin, apoyo, control, etc., puedenser consideradas un trato no favorable;

exigiendo de esta forma que el comerciode productos, servicios transfronterizos oinversiones sean liberados de restriccio-nes y se les aplique benecios. Esto impli-cara que los derechos y las condicionesimpuestas a estos deberan ser normali-zados.

2.- Legislacin, Marco institucional regu-latorio y judicial nacional sujeto a decisio-

nes internacionalesLa aplicacin del TLC podra transformarla estructura institucional regulatoria, re-duciendo sus atribuciones y dejando lasfunciones referidas a resolucin de con-troversias al mbito judicial que ademsno necesariamente comprende la juris-diccin nacional sino tambin instanciasinternacionales, transformando de esta

forma la jurisdiccin nacional en opcional.La participacin social y la aplicacin demecanismos de resolucin de conictos

propios de organizaciones que gestionan

el agua.Esta facultad de elegir las instancias ar-bitrales internacionales como la comisinde las Naciones Unidas para el desarro-llo Mercantil internacional (CNUDMI) o elCentro Internacional de arreglo de Dife-rencias Relativas a Inversiones (CIADI),donde las inversiones transnacionalestienen un panorama mas favorable, quita

a los Estados y a instancias judiciales yadministrativas nacionales la facultad deexigir a inversores extranjeros que agotenla jurisdiccin nacional; en otras palabraslos Estados nacionales, una vez ingresa-dos en el TLC, pierden soberana jurdica,administrativa y judicial; decimos prdidade soberana jurdica porque no slo selimita a la resolucin de conictos sino in-

cluso a la posibilidad de establecer cam-bios en la legislacin especca o relacio-nada a las inversiones, e incluso polticasque impliquen ciertas determinaciones(a manera de ejemplo normas o polticasambientales, impositivas, etc.) podrn sersujetas de demanda arbitral en instanciasinternacionales.

3.- Libre comercializacin y exportacin

de aguas y derechos de aguasEl TLC se convertira en el marco legalde exportacin de aguas por los vacoslegales en Bolivia; esto implicara la im-posibilidad de restringir su comercializa-cin. Al liberar estas restricciones existela posibilidad que no se pueda limitar laexportacin de aguas por razones de ca-rcter ambiental o social. Esta posibilidad



tendra graves impactos en situacionessimilares a la vivida en el Sudoeste Poto-sino donde la regin tiene un ecosistemasensible (la precipitacin pluvial es baj-

sima y por tanto la recarga de acuferossubterrneos bastante lenta) y la expor-tacin de aguas subterrneas proyectadaen algn momento hubiera provocado unimpacto ambiental considerable.

Las consideraciones realizadas sobre larestriccin de comercio o inversin porrazones ambientales o sociales tiene tam-bin validez para diversos productos y ac-

tividades en cuya produccin el agua in-terviene de forma directa o indirecta. Nosreferimos principalmente a los productosagrcolas, pisccolas y otros (manufactu-ras, minera, etc.).


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El marco constitucional

La Constitucin peruana vigente fue apro-bada en 1993, bajo el gobierno de Alberto

Fujimori, y profundiza los principios bsi-cos del modelo aplicado desde 1990.

Es importante ubicar los textos consti-tucionales en el entorno poltico que losgener. Mientras que la posibilidad deotorgar concesiones en las constitucionesde 1933 y 1979 no planteaba la creacinde un mercado de derechos para el apro-vechamiento de los recursos naturales,

en la Constitucin de 1993 los artculosincorporaban conceptos en este sentido,como parte de un proceso de reformasestructurales encaminadas a promoverla privatizacin del agua y a convertirlaen un recurso susceptible de ser transadolibremente en el mercado. En tal sentido,se habla directamente de la concesina particulares para su aprovechamiento

econmico.

Las principales polticas sobre gestin yuso del aguaNo obstante las modicaciones constitu-cionales efectuadas en el ao 1993, laLey de Aguas vigente data de 1969, y seelabora en el marco de la Constitucin de1933.

La Ley General de Aguas (Ley N 17752,25.07.1969) establece el rgimen deaprovechamiento de este recurso, siendoaplicable a las aguas martimas (compren-diendo las 200 millas de mar territorial),terrestres y atmosfricas del territorio na-cional, en todos sus estados fsicos.

En su Artculo 1, la Ley declara que las

aguas, sin excepcin alguna, son de pro-piedad del Estado y su dominio es ina-lienable e imprescriptible y que no haypropiedad privada de las aguas, ni dere-

chos adquiridos sobre ellas. De acuer-do al Artculo 26 de la Ley General deAguas, el orden de preferencia para eluso de las aguas es el siguiente:

1) Necesidades primarias yabastecimiento de poblaciones;

2) Cra y explotacin de animales;3) Agricultura;4) Usos energticos, industriales y

mineros; y,5) Otros usos.

Sin embargo, la Ley General de Aguascontempla la posibilidad de modicar el

orden (a partir del tercer lugar), de acuer-do a una evaluacin especial de las nece-sidades y factores como: caractersticasde la cuenca, disponibilidad de aguas, in-

ters social y econmico, entre otros.

El aprovechamiento del recurso requiereun permiso, autorizacin o licencia (se-gn el caso), emitida por la Autoridad de

Aguas, en tanto no impida la satisfaccinde requerimientos establecidos anterior-mente, no contamine o deteriore el recur-so, las aguas sean apropiadas al uso alque se destinarn y no afecten otros usos

pblicos contemplados en la Ley. Del mis-mo modo, es preciso que las actividadesque requieran el uso de aguas cuentencon la aprobacin de las obras de infraes-tructura que sean necesarias para el usosolicitado.

El Estado asume directamente la respon-sabilidad de formular la poltica para el

4 MARCO NORMATIVO SOBRE AGUAS E IMPACTOS POSIBLES DEL TLCEN EL PERU Guillermo Rebosio Arana



aprovechamiento de los recursos hdri-cos, de manera que se logre un uso racio-nal y econmicamente eciente, teniendo

en cuenta los mltiples sectores que de-

mandan este recurso. Ello implica ade-ms llevar a cabo acciones o programaspara conservar, preservar o incrementardichos recursos, requirindose inventa-rios y evaluaciones actualizadas perma-nentemente.

Aplicar este marco legal la Ley crea dostipos de Autoridad: Sanitaria y de Aguas.

> La Autoridad Sanitaria es el Ministe-rio de Salud y sus dependencias, quienes

tienen la responsabilidad de velar por lapreservacin del recurso, especialmen-te en lo que se reere al control de emi-siones de residuos contaminantes que

causen daos a los seres humanos o almedio ambiente. Establece las condicio-nes para manejar estos desechos y, si esnecesario, puede solicitar a la Autoridadde Aguas que suspenda el suministro deagua al infractor, en tanto se toman lasmedidas correctivas.

> La Autoridad de Aguas est a car-go de los Ministerios de Agricultura y dePesquera, aunque en la prctica el pri-mero asumi esta funcin a travs de su

Direccin General de Agua, Suelos e Irri-gaciones. En este sentido, el Artculo 19dice que la Autoridad de Aguas dictarlas providencias y aplicar las medidasnecesarias para evitar la prdida de aguapor escorrenta, percolacin, evapora-cin, inundacin, inadecuado uso u otrascausas, con el n de lograr la mxima dis-ponibilidad de los recursos hdricos y ma-

FACULTADES DEL ESTADOSOBRE AGUAS

Es importante destacar que el Estado,aparte de reservarse la propiedad del re-

curso, segn el Artculo 7 de la Ley Ge-

neral de Aguas tiene ciertas facultades

para:

1).- Reservar aguas para cualquier nali-

dad de inters pblico;

2).- Reorganizar zonas, cuencas o valles

para mejorar o hacer ms eciente el

uso del agua;3).- Declarar zonas de proteccin donde

se podr regular o prohibir cualquier ac-

tividad que afecte el recurso;

4).- Autorizar el desvo de aguas de una

cuenca a otra;

5).- Sustituir fuentes de abastecimiento,

garantizando a los usuarios similar canti-

dad y calidad, para promover un aprove-

chamiento ms eciente del agua;

6).- Declarar estados de emergencia

cuando sea necesario, por razones deescasez, exceso de contaminacin u

otras causas.


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yor grado de eciencia en su utilizacin.

Actualmente esta funcin ha recado en laIntendencia de Recursos Hdricos (crea-da mediante Decreto Supremo N 066-

2002-AG, 01.01.2003), perteneciente alInstituto Nacional de Recursos Naturales INRENA. Esta autoridad tiene tambinla funcin de sealar las prioridades parala inversin segn sistemas hidrogrcos,

cuencas, valles y distritos de riego, en elmarco de las polticas de desarrollo nacio-nales y los factores econmicos y socia-les. Bajo estas condiciones, los sectoresque representan la mayor parte de los

usos consuntivos del agua son agriculturay saneamiento.

Uso Agrcola del Agua

La gestin del agua para uso agrcola sebasa en dos normas principales: la LeyGeneral de Aguas y la Ley de Promocinde las Inversiones en el Sector Agrario

(Decreto Legislativo N 653, 30.07.1991).El Administrador Tcnico del Distrito deRiego es la Autoridad Local de Aguas,teniendo como funciones administrarlas aguas de uso no agrario y agrario, deacuerdo a los Planes de Cultivo y Riegoaprobados, teniendo en cuenta las reali-dades hidrolgicas, agrolgicas y clima-tolgicas en el mbito geogrco de su

competencia (Artculo 54 del D.L. N

653).

El espacio geogrco que le correspon-de ser determinado por el Ministerio de

Agricultura. El otorgamiento de cuotas deagua por parte de la Autoridad Local estsujeto a las disponibilidades del recur-so y las necesidades reales del objeto alque se destinen. Todo otorgamiento de

nuevos derechos requerir del incremen-to previo de la disponibilidad del recursoagua (Artculo 51 de la Ley de Promo-cin de las Inversiones en el Sector Agra-

rio).Los usuarios del agua, por su parte, encumplimiento del Artculo 136 de la LeyGeneral de Aguas, deben organizarse en

juntas en las que la mayora se computa-r por personas, teniendo representacinla minora. El D.L. N 653 recuerda quees obligatorio organizarse.

Si bien los usuarios de un Distrito de Rie-go deben organizarse en una Junta deUsuarios, aquellos que utilizan agua connes agrarios deben conformar adems

una Comisin de Regantes para cadasector y subsector de riego. Ambas orga-nizaciones tienen como objetivo promo-ver la participacin activa y permanentede sus integrantes en la operacin, man-

tenimiento, desarrollo y uso racional delos recursos agua y suelo, en concordan-cia con las disposiciones emanadas de la

Autoridad de Aguas a nivel local y nacio-nal.

Actualmente, muchos detalles de aspec-tos relacionados a la gestin del agua ylas organizaciones de usuarios estn nor-mados por el Reglamento de Organiza-

cin Administrativa del Agua (Decreto Su-premo N 057-2000-AG, 08.10.2000), quemodica algunos puntos muy precisos de

la normatividad hasta entonces vigente.

De acuerdo a esta norma, la Junta deUsuarios debe incluir a uno o dos repre-sentantes de las Comisiones de Regantesde su mbito, as como a representantes


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Se deben destacar las siguientes normasespeccamente dirigidas a la reformula-cin de la poltica de saneamiento:

Decreto Legislativo N 697(07.11.1991).- Promueve la inversinprivada en el campo del saneamiento,a nivel de explotacin de los servicios,dejando la decisin del otorgamientodel correspondiente permiso a los Mu-nicipios.

Decreto Ley N 25965 (19.12.1992).-Crea la Superintendencia Nacional de

Servicios de Saneamiento como el or-ganismo encargado de proponer lasnormas para la prestacin de los servi-cios de saneamiento, scalizar la pres-tacin y promover el desarrollo de los

mismos, as como resolver en ltimainstancia los reclamos de los usuarios.

Ley N 26338 (24.07.1994).- Establece

las competencias de las institucionesinvolucradas en el sector, determina losdeberes y derechos de los usuarios ylas Entidades Prestadoras, dene el r-gimen tarifario, establece las condicio-nes y modalidades de la participacinprivada, entre otras cosas.

Decreto Legislativo N 908(03.08.2000).- Denominada Ley de Fo-

mento y Desarrollo del Sector Sanea-miento, establece un nuevo esquemade regulacin para el sector y ampla lasmodalidades de participacin del sectorprivado en saneamiento.

Cuadro

Fuente: PROINVERSION

Se puede observar, en el caso del servicio de saneamiento, que se cuenta con un marco legal yprogramas que tienen como objetivo captar la participacin del sector privado en esta actividad.



TLC Andino y Agua: Impacto sobre laspolticas pblicas

Teniendo en cuenta los antecedentes re-

seados anteriormente, es posible inten-tar una aproximacin a los posibles im-pactos que tendra el TLC Andino sobre lagestin del agua, debindose sealar queel caso peruano parece guardar algunasdiferencias sustanciales con los otros pa-ses andinos, ya que varios principios de laposicin promovida por OMC y/o EE.UU.ya han sido asimilados.

El contexto para el inversionista extran-jero en el marco del TLC se caracterizaentonces, por lo siguiente:

1. El derecho de recibir un trato no dis-criminatorio frente al inversionista na-cional.

2. La libertad de comercio e industria,

y la libertad de exportacin e importa-cin.

3. La posibilidad de remesar librementeal exterior las utilidades o dividendos,previo pago de los impuestos que lecorrespondan.

4. El derecho a utilizar el tipo de cambioms favorable existente en el mercado

para el tipo de operacin cambiaria quese trate.

5. El derecho a la libre reexportacindel capital invertido, en el caso de ven-ta de acciones, reduccin de capital oliquidacin parcial o total de las inver-siones.

6. El acceso irrestricto al crdito inter-no, bajo las mismas condiciones que elinversionista nacional.

7. Libre contratacin de tecnologa y re-mesa de regalas.

8. Libertad para adquirir acciones depropiedad de inversionistas naciona-les.

9. Posibilidad de contratar en el exteriorseguros para su inversin.

10. Posibilidad de suscribir con el Esta-do, Convenios de Estabilidad Jurdica,para su inversin en el pas.

Sin embargo, esto no signica que el TLC

Andino no incluya algn efecto negativomarginal que debilite nuestros instru-mentos de poltica o exponga a nuestrosusuarios de agua a situaciones donde el

inters privado predomine sobre el

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