AGUA Y LIBRE COMERCIO 5.pdf

7/27/2019 AGUA Y LIBRE COMERCIO 5.pdf

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A G U A Y L I B R E C O M

E R C I O

GUAn 5

EL DERECHO HUMANO AL AGUA

OBLIGACIONES Y ACCIONES DE LOS ESTADOS PARTE

Y LOS INVERSORES EN EL MARCO DEL PDESC


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Presentacin p. 3

el derecho humano al agua p. 5

el Pdesc y la observacingeneral no. 15 p. 7

obligaciones de garantizaraccesibilidad al agua y conflictosen el marco de tbi p. 10

derecho de acceso a informacin p. 12

obligacin de realizar inversionesPara la Provisin de agua Potable p. 12

resolucin de conflictos yJurisPrudencia nacional sobrederecho humano al agua p.15

glosario de terminos y siglasreferencias bibliograficas p. 19

Derecho humano

al agua ob i i s y

a i s d sest d s P t

y s I v s s d PDeSc

ndice1

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gua 5agua Y lIBre comercIo

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1 Presentacin

El Proyecto Visin Social del Agua eje-cutado por la institucin AGUA SUSTEN-TABLE con el apoyo de International De-velopment Research Centre (IDRC) ha

elaborado varias guas a travs de lascuales ha reseado los resultados delas investigaciones realizadas en el mar-co del proyecto en pases andinos, entreel ao 2004 y 2007. El objetivo de estasinvestigaciones fue determinar el trata-miento que los acuerdos y tratados de li-bre comercio hacen del agua; analizar lagestin de los servicios de agua potabley su incidencia en la superacin de la po-breza; y, nalmente, evaluar los regme -nes de derechos de agua que operan enlos pases de la regin para determinar deque manera stos afectan el derecho deusuarios tradicionales, particularmente,de comunidades indgenas y campesinasen el macizo andino. Los resultados delas investigaciones permitieron disear una serie de documentos didcticos, di-

rigidos principalmente a autoridades p-blicas nacionales e internacionales confacultades para tomar decisiones sobre el tema, operadores pblicos, acadmicos,asesores y representantes o lderes de lasociedad civil.

La presente Gua tiene como objetivocentral abrir debate sobre los siguientestemas: i) las implicaciones de los instru-mentos de derechos humanos en parti-cular el Pacto de Derechos EconmicosSociales y Culturales y la ObservacinGeneral No. 15 del mencionado Pactosobre el derecho al agua; ii) la relacinentre las disposiciones de la ObservacinGeneral No. 15 y los inversores interna-cionales en aguas amparados en Trata-

dos de Libre Comercio (TLC) o TratadosBilaterales de Inversin (TBI); iii) las obligaciones de los Estados Parte del Pactoen lo relativo al cumplimiento del derecho

humano al agua vis a vis los inversoresinternacionales amparados en TLC y TBI;iv) la jurisdiccin nacional y la jurispruden-cia desarrollada en particular en el EstadoColombiano en relacin al derecho huma-no al agua.

Esta gua ha sido elaborada por RenOrellana en base a informacin de lasinvestigaciones desarrolladas por el pro-yecto Visin Social del Agua.

Agua Sustentable

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2 el derecho humano al agua

Desde la Declaracin Universal de De-rechos Humanos se ha observado unproceso sostenido de construccin de le-gislacin internacional sobre el derecho

humano al agua; en este sentido, se handesarrollado las ltimas dcadas distintostratados y convenciones, no obstante unaparte importante de ellos hacen ms biennfasis en pautas o principios generalesde los que se deduce el derecho humanoal agua, sin establecer precisiones sobreeste derecho.

El nfasis de estos instrumentos inter-nacionales que con formulaciones gen-ricas involucran al agua ha sido resaltar los siguientes derechos: condiciones devida adecuadas, salud, nutricin, vivien-da, medio ambiente sano con saneamien-to bsico, derecho de menores a crecer con salud, vivienda y alimentacin, aguacomo atencin primaria de salud, etc.

No obstante, consideramos que estasnormas internacionales han sido funda-mentales para el posicionamiento delacceso al agua como derecho humanoy forma parte de los prolegmenos de dis-posiciones tan importantes como las quese construyeron a partir del Pacto sobreDerechos Econmicos Sociales y Cultu-rales (PDESC).

EL DERECHO AL AGUA DEDUCIDODE LOS INSTRUMENTOS JURIDICOSINTERNACIONALES DE DERECHOS

HUMANOSLa Convencin Internacional sobre la Eli-minacin de Todas las Formas de Discri-minacin Racial establece el derecho a lasalud pblica sin Distincin alguna. (Asam-blea General Resolucin 2106 A (XX), 21de diciembre de 1965, artculo 5, e) incisoiv)).La Declaracin Universal de Derechos Hu-manos reconoce, el derecho de toda per-sona a un nivel de vida adecuado que ase-gure salud y bienestar, esto implica contar con servicios de agua potable y alcantari-llado sanitario. (Art. 25)

DERECHOS DE LA MUJER Y DEL NIORELACIONADOS CON AGUA

La Convencin sobre la Eliminacin de to-das las Formas de Discriminacin contrala Mujer establece que los estados deben

garantizar el derecho a gozar de condicio-nes de vida adecuadas, particularmenteen las esferas de [...] el abastecimiento deagua. (artculo14, ordinal 2, inc. f, adop-tada por la Asamblea General a travs deresolucin 34/180, de 18 de diciembre de1979.)La Convencin de los Derechos del Nioestablece que los Estados tienen la obli-gacin de establecer medidas orientadas acombatir las enfermedades y la malnutri-cin en el marco de la atencin primaria dela salud mediante, entre otras cosas, el su-ministro de alimentos nutritivos adecuadosy agua potable salubre, teniendo en cuentalos peligros y riesgos de contaminacin del medio ambiente. (artculo 24, ordinal 2,inc. c, adoptada por la Asamblea General

por resolucin 44/25, de 20 de noviembrede 1989)

J h o n n y

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En tanto las formulaciones establecidasen instrumentos jurdicos internacionalescon respecto al derecho humano al aguase desarrollaban de manera dispersa ygenrica, la legislacin internacional so-bre comercio e inversiones (en el marcode tratados y acuerdos bilaterales y multi-

laterales) creca con vigor, con disposicio-nes como el concepto de inversin queincluyen al agua y sus usos o servicios.La particularidad, sin embargo, de esta

legislacin es que se desarrollaba concierta indiferencia o al menos sin vincu-larse con los instrumentos internacionalessobre derechos humanos o los derechoseconmicos sociales y culturales.

CONFERENCIA INTERNACIONALSOBRE EL AGUA Y EL MEDIO

AMBIENTE (CIAMA) CELEBRADA EN DUBLN, IRLANDA, DEL 26 AL 31 DE

1992

PRINCIPIOS RECTORES

Principio N 1 El agua dulce es un recursonito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente.

Principio N 2 El aprovechamiento y lagestin del agua debe inspirarse en un

planteamiento basado en la participacinde los usuarios, los plani cadores y losresponsables de las decisiones a todos losniveles

las decisiones habran de adoptarse al nivel ms elemental apropiado, con la rea-lizacin de consultas pblicas y la partici-

pacin de los usuarios en la plani cacin y ejecucin de los proyectos sobre el agua.

Principio N 4 El agua tiene un valor eco-nmico en todos sus diversos usos encompetencia a los que se destina y deberareconocrsele como un bien econmico

En virtud de este principio, es esencial re-conocer ante todo el derecho fundamental de todo ser humano a tener acceso a unagua pura y al saneamiento por un precioasequible.

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Un cuerpo normativo internacional impor-tante en el mbito del reconocimiento delderecho al agua es el Pacto sobre los De-rechos Econmicos Sociales y Culturales

(PDESC), sobre el cual se ha hecho unanlisis en la Gua nmero 4.

En 2002, el Comit sobre los DerechosEconmicos Sociales y Culturales (DESC)adopt la Observacin General No. 15denominada el Derecho al Agua. Estedocumento es fundamental para entender la vinculacin entre derechos humanos yagua en el marco de la legislacin inter-nacional y la tendencia de debate que elmismo ha inaugurado.

Una lectura detallada de la ObservacinGeneral No. 15 del Comit sobre DESCpuede coadyuvar a entender la relacindel derecho al agua con los acuerdos delibre comercio. Algunos temas resaltablesen la Observacin No.15 son los siguien-

tes: i) derecho al agua potable (acceso encondiciones de calidad, cantidad y pre-cio); ii) derecho al agua para la alimenta-cin; iii) regulacin a terceros que limitano restringen el derecho; iv) contamina-cin; v) jurisdiccin nacional; vi) derechosde pueblos indgenas; vii) derecho con-suetudinario sobre fuentes tradicionalesde agua; viii) obligaciones de los EstadosParte del PDESC con respecto al derechohumano al agua, entre otros.

Entre todos los usos del agua, la obser-vacin 15 enfatiza dos en particular: 1)el agua para el consumo humano (parafnes personales y domsticos), y 2) elagua para la alimentacin (es decir, laproduccin agrcola que usa aguas para

fnes, por ejemplo, de riego).

Con respecto al agua para la alimentacin,la observacin establece que los Estados

Parte (es decir, frmantes del PDESC) de -ben garantizar el agua para la agriculturay en particular para pueblos indgenas.

La Observacin No. 15 introduce tam-bin el concepto de acceso a fuentestradicionales de agua en zonas rurales,estableciendo que los Estados deben pro-tegerlas de injerencias ilcitas y de conta-minacin. Ahora bien, este concepto no

3 el Pdesc y la observacingeneral no. 15

AGUA PARA LA VIDA Y AGUA PARA LA ALIMENTACION

en la asignacin del agua debe conce-derse prioridad al derecho de utilizarla

para nes personales y domsticos.

Tambin debe darse prioridad a los re-cursos hdricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedadesDebehacerse lo posible para asegurar quelos agricultores desfavorecidos y mar-ginados, en particular las mujeres, ten-gan un acceso equitativo al agua y a lossistemas de gestin del agua, incluidaslas tcnicas sostenibles de recogida del agua de lluvia y de irrigacin. los Esta-dos Partes deberan garantizar un acce-so su ciente al agua para la agriculturade subsistencia y para asegurar la sub-sistencia de los pueblos indgenas (numerales 6 y 7 de la Observacin No.15 del CPDESC)

Debe protegerse el acceso a las fuen-tes tradicionales de agua en las zonasrurales de toda injerencia ilcita y con-taminacin. (numeral 16, inciso c) de la

Observacin No. 15 del CPDESC)


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se aplica solamente a pueblos indgenassino tambin a comunidades campesinas;la vulneracin de este derecho tiene por tanto relevancia especial en el contexto

del PDESC.

Con el concepto de fuentes tradicionalesse hace referencia a lo que se denominaderecho consuetudinario del agua, conrespecto al cual la observacin es muyexplcita, pues seala que los EstadosParte deben abstenerse de inmiscuirse enlas comunidades rurales y sus sistemas

tradicionales de gestin de aguas. Unade las formas de inmiscuirse es otorgar a particulares derechos de aguas (con-cesiones o autorizaciones) sobre fuentes

de agua de uso comunitario, por ejemplo,concesiones otorgadas a empresas (paradistintos usos) que podran ampararse enTratados de Libre Comercio (TLC) o Tra-tados Bilaterales de Inversin (TBI). Estosderechos otorgados a terceros tendranimpacto sobre las comunidades si impli-caran la apropiacin de fuentes de aguao la limitacin de acceso a las mismas.Situaciones de este tipo se han dado yaen muchos pases en el marco de legis-laciones de agua, un proceso a tomar encuenta es el caso chileno con el Cdigode Aguas de los aos ochenta. En ciertoscasos, los Estados emitieron o aproba-ron legislacin expresa para promover oacompaar procesos de privatizacin defuentes de agua o de servicios de aguapotable que requera fuentes de agua na-

tural.Un ejemplo llamativo es el del consorcio

Aguas del Tunari (AdT) en Cochabamba-Bolivia, que tenia como uno de los accio-nistas a la transnacional Bechtel. Esteconsorcio respald su concesin de ser-vicios de agua potable en la Ley de Ser-vicios de Agua Potable y AlcantarilladoSanitario 2029 promulgada para proveer un contexto jurdico adecuado a la conce-sin. Tanto la Ley 2029 como el contratosuscrito entre la SISAB y AdT permitanque el consorcio se apropiara de factode las fuentes de agua de comunidadescampesinas regantes del valle y de altura,y se convirtiera en prestador monoplicode una extensa rea que abarcaba siste-

AGUA Y PUEBLOS INDIGENAS

El acceso de los pueblos indgenas a losrecursos de agua en sus tierrasancestrales sea protegido de toda tras-gresin y contaminacin ilcitas. Los Esta-dos deben facilitar recursos para que los

pueblos indgenas plani quen, ejerzan y controlen su acceso al agua. (numeral 16,inciso d) de la Observacin General No. 15 del CPDESC)

AGUA Y DERECHO CONSUETUDINARIO

La obligacin de respetar exige que losEstados Partes se abstengan de injerirsedirecta o indirectamente en el ejercicio del

derecho al agua. Comprende, entre otrascosas, el abstenerse de toda prctica o ac-tividad que deniegue o restrinja el accesoal agua potable en condiciones de igual-dad, de inmiscuirse arbitrariamente en lossistemas consuetudinarios o tradicionalesde distribucin del agua, de reducir o con-taminar ilcitamente el agua (numeral 21 de la Observacin General No. 15 del CPDESC)


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mas locales comunitarios de agua pota-ble ya existentes, con lo cual se procedaa una suerte de confscacin de activosasociados a servicios de agua potable de

pequeos sistemas locales, transfriendolos mismos al concesionario.

Casos de vulneracin de derechos de ac-ceso a fuentes tradicionales se han dadoen muchos pases, como hemos visto;merece, sin embargo, atencin particular el caso de AdT, el mismo que termin conun acuerdo concertado entre el Estadodemandado y el Consorcio demandanteen el CIADI, no obstante el hecho quedurante casi 4 aos se abri un nutridodebate sobre la jurisdiccin aplicable a laresolucin del con icto.

FUENTES DE AGUA DE USOCOMUNITARIO PASAN AL CONTROL

DEL CONSORCIOAGUAS DEL TUNARI CUYO ACCIONISTA

PRINCIPAL ES BECHTEL

El Contrato de AdT poda aprovechar fuentes de agua natural o arti ciales,vertientes, pozos surgentes o no, napassubterrneas o cualquier otro recurso deagua cruda segn sean necesarios paracubrir la ampliacin del servicio y aten-der las nuevas necesidades.

El Contrato de AdT estableca adicional-mente la posibilidad de cobrar con un

precio referencial de dlares 0.08/m3... por el suministro de agua para riego enel marco de contratos con entidades dedistribucin de agua de riego

El TBI HOLANDA-BOLIVIA ESTABLECELAS NORMAS DE RESOLUCION DE

CONFLICTOS EN EL CIADI

El contrato del consorcio AGUAS DELTUNARI estableca que los mecanismosde resolucin de controversias seran losestablecidos en tratados internacionalesreconocidos por la Repblica de Bolivia.El Tratado aplicable era el de Proteccinde Inversiones entre Holanda y Bolivia el mismo que al respecto manifestaba en el artculo 9 lo siguiente:

Si ambas Partes Contratantes se han

adherido al Convenio sobre Arreglo deControversias relativas a Inversiones en-tre Estados y nacionales de otros Esta-dos, de 18 de marzo de 1965, las diver-gencias derivadas de inversiones entreuna de las Parte Contratante y un nacio-nal de la otra Parte Contratante, sern,de acuerdo con las disposiciones de di-cho Convenio, sometidos a conciliacin oarbitraje por el Centro Internacional parael Arreglo de Controversias Relativas aInversiones.

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La Observacin No. 15 tambin estableceuna serie de disposiciones sobre la acce-sibilidad al agua como derecho humano,las mismas que implican la obligacin de

garantizar el acceso al agua potable encostos y precios ajustados a la realidadeconmica de la poblacin.

El derecho de accesibilidad econmica al

agua ha sido visiblemente vulnerado encasos de concesiones de agua potableotorgados a empresas o consorcios vin-culados a Tratados Bilaterales de Inver-sin (TBI), tres casos llamativos que esconveniente observar son los de Aguas

Argentinas Sociedad Annima (AAS.A.), Aguas del Tunari (AdT) y Aguas del Illi-mani Sociedad Annima (AISA). Los dosltimos tenan como inversor principal ala empresa transnacional SUEZ. Tanto

AASA como AdT llegaron a ser tratadosen el CIADI, el primero en el marco de unproceso de arbitraje complicado con unademanda cuantiosa contra el estado ar-gentino.

En los tres casos los consorcios proce-

dieron a incrementar tarifas y precios de

conexin de agua potable y alcantarilla-do sanitario en el curso del ejercicio dela concesin, de manera tal que afecta-ron en particular a poblaciones empobre-cidas, lo cual gener precisamente con-ictos y oposicin social, derivando en lasalida de los consorcios y la ruptura de loscontratos de concesin.

Se puede considerar una violacin a lasobligaciones de los Estados de generar condiciones de accesibilidad econmicaal agua para la realizacin del derechohumano a sta, el haber permitido que seincrementen los precios y tarifas en con-diciones tales que impedan el acceso alservicio de agua potable a las poblacio-nes en particular vulnerables. Ciertamen-

4 obligaciones de garantizaraccesibilidad al agua y conflictos enel marco de tbi

ACCESO AL AGUA EN CONDICIONESECONMICAS ADECUADAS

Accesibilidad econmica. El agua y losservicios e instalaciones de aguadeben estar al alcance de todos. Los cos-

tos y cargos directos e indirectosasociados con el abastecimiento de aguadeben ser asequibles y no debencomprometer ni poner en peligro el ejerci-cio de otros derechos reconocidosen el Pacto. (numeral 12, inciso c), Obser-vacin No. 15 CPDESC)

CONCESION DE AGUAS ARGENTINASSOCIEDAD ANONIMA

El 1 de mayo de 1993, Aguas Argen-tinas S.A. se hizo cargo de la prestacinde los servicios La participacin privadase implement mediante un Contrato deConcesin por un plazo de 30 aos. El contrato contena compromisos de inver-sin del orden de los 4.000 millones dedlares, metas explcitas de cobertura y calidad del servicio y en l se establecanmecanismos de revisiones tarifarias ordi-narias quinquenales, as como revisiones

extraordinarias por incremento de costos.La empresa concesionaria, Aguas Argen-tinas S.A., es un consorcio integrado por accionistas extranjeros y nacionales, cuyo

principal accionista y operador respon-sable es el grupo empresario de origenfrancs Suez (antes Lyonnaise des Eaux

Dumez). (Lentini: 2005)


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Por otra parte, la observacin estableceel derecho de acceso a informacin queen los tres casos de concesiones de aguapotable a consorcios con accionistas

transnacionales no se cumpli.Bien podramos aplicar esta disposicin

a los casos de arbitraje internacional o alos TBI que amparan inversionistas priva-dos, as como a los contratos mismos deconcesin de servicios de agua potabley saneamiento, para poner un ejemplo.El derecho de la poblacin, de los ciu-dadanos en general, a conocer en qu

condiciones se establece la otorgacinde concesiones, autorizaciones u otros,para fines de uso de fuentes de agua y deprestacin de servicios de agua potable,as como en qu condiciones se negociano resuelven los conflictos relacionadoscon dichos contratos de servicios (condi-ciones que pueden implicar los derechosde los usuarios), estn contemplados enla Observacin No. 15.

En los procesos de arbitraje en el CIADIpor ejemplo, en los casos de AdT y de

AASA, representantes de la sociedad civilpresentaron solicitudes para acceder a in-formacin sobre el proceso de arbitraje ypara presentar argumentos y documentosrelacionados con el caso, que pudieran

coadyuvar a una resolucin del conflictoque considere los derechos humanos.

La Observacin No. 15 tambin estable-ce que las inversiones realizadas para laprovisin de agua potable deben redun-dar en beneficio de los ms necesitados:las poblaciones pobres y vulnerables.Esta disposicin tiene como implicanciaque las empresas comprometidas a tra-vs de concesiones de servicios de aguapotable, por ejemplo, deben cumplir, se-guramente con apoyo del Estado, con larealizacin de las inversiones comprome-tidas para mejorar y, principalmente, paraampliar la cobertura del servicio.

DERECHO DE ACCESO AINFORMACION

Acceso a la informacin. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir informacin sobre las cuestionesdel agua. (numeral 12, inc. c) Observa-

cin No. 15 CPDESC)

OBLIGACIONES DE REALIZAR INVERSIONES EN AGUA

El Comit recuerda el prrafo 12 de la Ob-servacin general N 3 (1990) en la que seseala que, incluso en tiempos de graveescasez de recursos, es preciso proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopcin de programas espe-c cos a un costo relativamente bajo. las inversiones no deben redundar demanera desproporcionada en bene cio de

los servicios e instalaciones de suministrode agua que suelen ser accesibles nica-mente a una pequea fraccin privilegia-da de la poblacin; esos recursos debeninvertirse ms bien en servicios e instala-ciones que redunden en bene cio de unsector ms amplio de la poblacin. (numerales 13 y 14, Observacin No. 15,CPDESC)

5 derecho de acceso a informacin

6 obligacin de realizar inversionesPara la Provisin de agua Potable


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Precisamente en los casos de AASA y AISA, las inversiones no fueron realizadasen los trminos en que fueron comprome-tidas en los contratos, esta situacin dejsin el servicio de agua potable y de sa-neamiento a cientos de miles de perso-nas, particularmente los ms pobres.

El rezago en materia de tratamiento deaguas servidas resulta an ms relevante,ya que en el contrato original se preveaque en el 2001 el tratamiento primario delos desages deba cubrir al 74% de lapoblacin y slo se alcanz el 7%.

Por otra parte es notable el hecho que laObservacin establezca que los bancos

ATENCION ESPECIAL A POBLACIONESVULNERABLES

Aunque el derecho al agua potable esaplicable a todos, los Estados Partes de-ben prestar especial atencin a las perso-nas y grupos de personas que tradicional-mente han tenido di cultades para ejercer este derecho, en particular las mujeres, losnios, los grupos minoritarios, los pueblosindgenas, los refugiados, los solicitantesde asilo, los desplazados internos, los tra-bajadores migrantes, los presos y los dete-nidos. (numeral 16, Observacin No. 15,

CPDESC)

INCUMPLIMIENTO DE INVERSIONESEN CONEXIONES DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO POR PARTE DE AGUASDEL ILLIMANI Y AGUAS ARGENTINAS

CASO AGUAS DEL ILLIMANI (AISA)En la ciudad de El Alto no se cumpli lameta de instalar las 71.752 conexiones deagua potable, se instalaron solo 52.764conexiones habiendo alcanzado solo el 73,54% de cumplimiento, por lo tanto el incumplimiento fue del 26,46%.

CASO AGUAS ARGENTINAS (AASA)

Aguas Argentinas S.A. no ejecut el total de las inversiones previstas. Segn el con-trato original al ao 2001 deban haberseinvertido 1.976,9 millones de dlares deEstados Unidos pero se ejecutaron 1.300 millones de dlares. En ese mismo aola cobertura del servicio de agua potableera del 79% de los habitantes del reaconcesionada en comparacin con el 88%estipulado en el contrato original (incum-

plimiento equivalente a 800.000 habitantessin servicio).En materia del servicio de alcantarilla-do, el retraso afecta aproximadamente a1.032.000 habitantes, dado que la cober-tura alcanzada fue de un 63% en vez del 74% previsto en el contrato original. (Lentini: 2005)

E l e n a

C o r d e r o


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multilaterales, en particular el FMI y el BMdeben considerar en sus polticas el dere-cho humano al agua, por tanto, deben to-mar en cuenta, al momento de aplicar sus

polticas, planes y programas de crdito,el PDESC y obviamente la ObservacinNo.15. Estas precauciones o considera-ciones deberan ser asumidas con mayor cuidado en los casos que involucran a Es-tados Partes del PDESC. No obstante, lasvisiones tendientes a promover la privati-zacin de los servicios de agua potable,por ejemplo, han ido traducindose en po-lticas pblicas con resultados negativosen lo que hace al cumplimiento de metasde expansin y a garantizar el acceso alagua a los mas necesitados.

Es tambin importante apuntar que la ob-servacin interpela a los Estados Parte delPacto para que impidan o al menos vigilenque las empresas de los mismos vulnereno violen las obligaciones relacionadas conel acceso al agua y el derecho humano alagua. Como hemos observado en los ca-sos de AASA, AISA y AdT, existen casosque han implicado la vulneracin de losderechos establecidos en el PDESC. Noobstante, las empresas que incurrieron en

el incumplimiento del PDESC se ampara-ron en Tratados Bilaterales de Inversinpara resolver sus con ictos o controver -sias, sin que los Estados que suscribie-

ron los tratados hayan hecho efectivo sudeber de verifcar que dichas empresascumplan con las obligaciones que hemosanalizado en la presente Gua.

Adems de vigilar o supervisar a las em-presas que tienen inversiones en agua,los Estados Parte, que reciben a los in-versionistas o de los cuales los inversio-nistas son nacionales, tienen la obligacinde informar y advertir a dichos inversio-nistas del imperativo de cumplir con losderechos relacionados con el acceso alagua.

FMI, BM y el PDESC

Las instituciones nancieras internacio -nales, especialmente el Fondo MonetarioInternacional y el Banco Mundial, debe-

rn tener en cuenta el derecho al agua ensus polticas de prstamo, acuerdos cre-diticios, programas de ajuste estructural y otros proyectos de desarrollo (vase laObservacin general N 2 (1990)) (nu-meral 60, Observacin No. 15, CPDESC)

OBLIGACIONES DE LOS ESTADOSPARTE RESPECTO A SUS EMPRESAS

Los Estados Partes deben adoptar medi-das para impedir que sus propios ciudada-nos y empresas violen el derecho al agua

potable de las personas y comunidades deotros pases. Cuando los Estados Partes

puedan adoptar medidas con miras a in uir en terceros por medios legales o polticos

para que respeten este derecho, esas me-didas debern adoptarse de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional aplicable. (numeral 33, Observacin No. 15, CPDESC)


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Una pregunta de anlisis que debemoshacernos es si nuestras legislacionesnacionales han contemplado el derechohumano al agua, en particular en las nor-

mas constitucionales. No obstante existir formulaciones generales al respecto enalgunas constituciones, debemos apun-tar que la necesaria precisin normativarelativa al derecho humano al agua tie-ne implicaciones en trminos judiciales.Usualmente nuestras legislaciones es-tablecen que las entidades llamadas aresolver con ictos relacionados con usode aguas generalmente son autoridadesadministrativas y no judiciales, el hechode establecer o introducir en nuestras le-gislaciones el derecho humano al aguatiene implicaciones en trminos que loscon ictos que impliquen vulneracin dederechos podran ser justiciables.

Hemos planteado, sobre todo en lasGuas 1 y 2 de esta serie de Agua y Libre

Comercio, que un debate central con res-pecto a los acuerdos de libre comercio esel de soberana remanente, es decir, lacapacidad remanente de nuestros Esta-dos para regular el uso y aprovechamien-to de aguas y la prestacin de serviciosde agua potable, y para resolver con ictosen el marco de la legislacin nacional conlas instituciones judiciales y administrati-vas nacionales, una vez que han frmadolos TLC o TBI.

Se suele considerar que el derecho hu-mano al agua, al no estar explcitamentemanifesto en la declaracin universal dederechos humanos, forma parte de dere-chos colectivos, por ejemplo de pueblosindgenas cuando estn en cuestin sus

fuentes tradicionales, para usar los tr-minos de la Observacin No. 15. Estaconsideracin tendra como implicacinque la violacin de estos derechos no se-

ran justiciables en trminos de violacinde derechos humanos sino de violacinde derechos colectivos. No obstante, lapropia Observacin No. 15 establece quelas entidades de derechos humanos delos Estados Parte del PDESC deberanocuparse de defender este derecho y por tanto, si corresponde, promover acciones

judiciales si se ha producido la violacindel mismo.

En Colombia, por ejemplo, existe una ju-risprudencia nutrida y aleccionadora conrespecto a la violacin del derecho huma-no al agua, la misma que se expresa ensentencias resultantes de requerimientosde amparo a travs de acciones de tutelapresentadas ante la Corte Constitucional.Esta jurisprudencia ha sido desarrollada

principalmente a partir de casos sobreagua potable y saneamiento.

Con respecto a agua potable, se conside-ra en Colombia, que el acceso a sta esun derecho constitucional fundamental,por lo que la vulneracin de este derechopuede ampararse a travs del recurso detutela.

7 resolucin de conflictos yJurisPrudencia nacional sobrederecho humano al agua

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G u e r e c a


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La Corte Constitucional Colombiana, haestablecido incluso que cuando los servi-cios de agua potable prestados por en-tidades pblicas, municipios o privadosafecten derechos fundamentales a la viday la salud, pueden ser amparados a tra-vs de acciones de tutela, estas accionespueden extenderse incluso a casos queincluyan la no realizacin de inversiones ola negligencia administrativa que limite oimpida el acceso al agua y al saneamien-to.

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO AL AGUA

Existen oportunidades en las cuales lavulneracin de un derecho colectivo en-traa, al mismo tiempo, la violacin de underecho fundamental como la vida, la inti-midad o la dignidad humanala jurisprudencia constitucional ha sea-lado, desde sus inicios, que el agua potablees un derecho constitucional fundamental cuando est destinada para el consumohumano, toda vez que es indispensable

para la vida y contribuye a preservar la

salud y la salubridad pblica. Por lo tan-to, su vulneracin es amparable a travsde la accin de tutela (Sentencia T-410 de2003).... la doctrina constitucional ha se-alado que la accin de tutela es proce-dente para proteger derechos fundamen-tales que, efectiva y probadamente, hansido afectados o amenazados de maneradirecta por causa de una perturbacin am-biental (Sentencias T-598 de 1992, T-366 de 1993, T-539 de 1993, T-171 de 1994,T-422 de 1994, T-062 de 1995, SU-476 de1997.). (Defensora del Pueblo de Colom-bia, 2006: 110-111)

DERECHOS A AGUA POTABLE Y ALSANEAMIENTO Y ACCION DE TUTELA

Desde sus primeras sentencias, la CorteConstitucional consider de especial im-

portancia sealar que el derecho al servi-cio de acueducto en aquellascircunstancias en las cuales se afecte demanera evidente e inminente derechosy principios constitucionales fundamenta-les, como la dignidad humana, la viday los derechos de los disminuidos, debenser protegidos por la accin de tutela (Corte Constitucional. Sentencia T-570 de

1992.). As, en la sentencia T-523 de 1994,la Corte Constitucional sostuvo que:

en principio, el acceso al agua potablees algo a lo cual tiene derecho una co-munidad. El hecho de que el servicio seadesarrollado por la misma comunidad noexcluye la posibilidad de tutela contra un

particular que afecte la prestacin e caz del servicio.

De igual manera, en la sentencia T-092 de1995 seal que:

Cuando el servicio de acueducto que pres-ta el municipio en forma directa, o a travsde particulares, afecta en forma evidente einminente los derechos fundamentales a lavida y a la salud de quienes se bene ciande l, bien por su prestacin de ciente o

por contener elementos que no permitansu consumo, deben ser protegidos a travsde la accin de tutela. As, el hecho de quela comunidad no tenga servicio de acue-ducto o lo tenga en condiciones que no

permitan su utilizacin en forma adecuada,constituye un factor de riesgo grande parala salud y la vida de la comunidad expues-ta a esa situacin. (Defensora del Pueblo de Colombia, 2006:111)


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En un caso digno de resaltar, la CorteConstitucional Colombiana, a travs deSentencia T-185 de 1993, estableci quelos jueces pueden exigir a entidades p-

blicas la inclusin en sus presupuestos,de recursos para la realizacin de inver-siones en obras de saneamiento o aguapotable con el fn de garantizar el derechoa los servicios.

En conclusin, la jurisdiccin y normativanacional son importantes para garanti-zar el acceso al agua. Lamentablementelos casos de inversiones internacionalescomo los que hemos sealado a manerade ejemplo en esta Gua, amparados en

TBI evidenciaron mas bien que la juris-diccin nacional es obviada y no puedeejercer sus funciones en la lnea de lasrecomendaciones del CPDESC.

INSTRUCCIONES JUDICIALES PARAREALIZAR INVERSIONES EN AGUA

POTABLE Y SANEAMIENTO

la sentencia T-185 de 1993 seala: el juez, en casos excepcionales y graves, ha-biendo apreciado en concreto la violacino amenaza de un derecho fundamental por la falta de determinada inversin y antecomprobada negligencia administrativa,imparta instrucciones a la competente de-

pendencia o cial para que lleve a cabo lasdiligencias necesarias, dentro de la nor-matividad vigente, con miras a que en la

programacin posterior del presupuesto se proyecte el recurso necesario para efec-tuar el gasto y culminar la obra, logran-do as la proteccin razonable y efectivadel derecho. En el mismo sentido fueron

planteadas las sentencias T-033 de 1995,T-196 de 1995, T-162 de 1996, T-270 de1996 y T-771 de 2001.(Defensora del Pueblo de Colombia, 2006:116)


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aaS.a. Aguas Argentinas Sociedad Annima

adT - Aguas del Tunari

aISa - Aguas del Illimani Sociedad Annima

cIaDI - Centro Internacional de arreglode Diferencias Relativas a Inversiones

cIama - Conferencia Internacional sobreel Agua y el Medio Ambiente de Dublnde 1992.

cPDeSc - Comit del Pacto deDerechos Econmicos Sociales yCulturales

DeSc - Derechos Econmicos, Socialesy Culturales

PnuD - Programa de Naciones Unidas

para el DesarrolloPDeSc - Pacto de DerechosEconmicos Sociales y Culturales

SISaB - Superintendencia deSaneamiento Bsico de Bolivia

TBI- Tratado Bilateral de Inversin

Tlc - Tratado de Libre Comercio

referencias bibliograficas

LENTINI, EmilioCon ictos de la Empresa Prestadora

con las Prcticas Regulatorias de losServicios De Agua y Alcantarillado y suImpacto en la Pobreza: el caso del Con-tratos de Concesin del rea Metropoli-tana de Buenos Aires, Consultora reali-zada para el Proyecto Visin Social del

Agua, Coordina Agua Sustentable conel auspicio de IDRC, 2005, en http://www.aguavisionsocial.org/lineas2Docs.html

DEFENSORIA DEL PUEBLODE COLOMBIA

El Derecho Humano al Agua en la Cons-titucin, la Jurisprudencia y los Instru-mentos Internacionales, Serie EstudiosEspeciales, 2006.

8 glosario de terminos y siglas


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Serie: Agua y Libre Comercio - Gua n 5: Derecho Humano al Agua. Obligaciones y Acciones de losEstados Parte y los Inversores en el marco del PDESC.Elaboracin y edicin: Agua Sustentable (www.aguasustentable.org)Tapa y contratapa: Pedro Guereca - Visual design: Pedro Guereca (www.taller64.com)

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