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ALCANCES DE LA EXCEPCIONALIDAD DE NO RATIFICACIÓN O EXAMEN DE LOS SUSCRIPTORES DE LOS INFORMES O

DICTÁMENES EMANADOS DE INSTITUCIONES OFICIALES.

Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116

José Antonio Nolasco Valenzuela* Michael Omar Ramírez Julca**

I.- INTRODUCCIÓN:

En el caso sub examine se fija como antecedente jurisprudencial del Acuerdo Plenario N 2 – 2007/CJ-116, la Ejecutoria del 26 de Abril del 2006, R.N.N 3927 – 2005, ejecutoria que versó sobre el delito contra la libertad – violación sexual de menor de catorce años, en el que se puntualizo que: la ausencia de ratificación por los peritos del certificado médico legal practicado a la menor agraviada no enerva su valor probatorio, pues dicha instrumental no ha sido objetado de falso o incorrecto, y en tal sentido el interrogatorio a los especialistas que lo emitieron no resulta necesaria para la contradicción del informe en el juicio oral1; por otro lado, se deja constancia que, el tema abordado, rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, por lo que, se incorporan los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante.

Fijado los anteriores antecedentes, circunscribimos como problemas concatenados y progresivos el referido a la virtualidad procesal de las pericias cuyos peritos suscriptores no fueron examinados durante el juicio oral, y, si resulta plausible sustentar una sentencia condenatoria en base a una pericia no ratificada o cuyos profesionales suscriptores no se ratificaron durante el plenario. Por otro lado, estableceremos algunas pinceladas, a modo de primera entrega, respecto a la

* Estudios en Maestría en la especialidad de Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, además en la especialidad de Docencia Universitaria en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Coautor de la obra: “Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción – corrupción Gubernamental”. ** Estudios en Maestría en la especialidad de Ciencias Penales por la Universidad de san Martín de Porres. 1 Se concluye: que, por consiguiente no cabe en principio admitir una vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción – ello no significa que si la defensa considera que debe interrogar a los autores del informe médico no tenga derecho a hacerlo, sino, simplemente que tal interrogatorio no es condición ineludible para la validez de la prueba -, máxime si el objeto de refutación es solamente el aspecto procesal del informe pericial – que no haya sido ratificado -, pues no está en discusión los hechos sobre los que ha recaído el dictamen – supone un tácito consentimiento del mismo por la ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto al resultado.

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operatividad de dicha excepcionalidad en el marco de los delitos contra la Administración Pública.

II.- PROBLEMATIZACIÓN Y METODOLOGÍA:

Iniciaremos el desarrollo del presente artículo diseccionando y sistematizando los tópicos abordados y desarrollas por el aludido acuerdo plenario, complementándolo con otros dispositivos legales y aportes teórico – jurisprudenciales2, para luego formularnos interrogantes guías, que progresivamente intentaremos responder; finalmente, a modo de conclusión, tomaremos postura sobre los alcances de la “doctrina legal” a la que arriba el pleno jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, incidiendo en el espectro aplicativo de las reglas de excepción de la ratificación y examen de los peritos, con especial mención de los delitos contra la Administración Pública que se vienen tramitando ante el sub sistema anticorrupción.

Entre las interrogantes que guiarán el desarrollo del presente artículo emergen las siguientes:

1.-¿Cuál es la virtualidad procesal de las pericias cuyos peritos suscriptores no fueron examinados durante el juicio oral?

2.-¿ Resulta plausible sustentar una sentencia condenatoria en base a una pericia no ratificada o cuyos profesionales suscriptores no fueron examinados durante el plenario?

3.-¿Cuáles son los alcances de la excepcionalidad del examen de los peritos en el plenario en relación a los delitos contra la Administración Pública?

III.- DELIMITACIÓN DE LA DISCUSIÓN:

1.- Origen del debate:

La problematización en torno a la virtualidad procesal de pericias no ratificadas – que tiene como elementos definitorios su complejidad y especiales características -, está referido a los supuestos de no disponibilidad o ausencia de los señores peritos – con especial referencia cuando se trata de pericias institucionales o emitidas por órganos oficiales – durante el desarrollo del juicio oral, por cuanto, su concurrencia al plenario impediría la eficacia de la función pericial de esos organismos pues se dedicarían a concurrir a cuanto órgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor de auxilio a la justicia.

2 En cuanto a la bibliografía revisada merece especial mención la obra titulada: La prueba en el proceso penal – Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Aranzadi, Pamplona 1996, del tratadista español Rives Seva, Antonio Pablo. De igual forma, resulta de suma importancia las clases dictadas por el Maestro Cesar San Martin Castro, en el seminario de Derecho Procesal Penal: Análisis de los Precedentes Vinculantes de la Corte Suprema. (Instituto de Ciencia Procesal Penal-01 al 29 de abril 2008).

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Inconvenientes que conllevaría a su no actuación en el juicio oral, su sede natural, lo que a la postre podría ocasionar los siguientes efectos al momento de la resolución de la causa:

i).- configuración de la causal de nulidad de la sentencia condenatoria sustentada probatoriamente, justamente, en una pericia no ratificada, al haberse infringido lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 259 del Código de Procedimientos Penales3, y

ii).- exclusión de la pericia no ratificada como medio de prueba, lo que viabilizaría la expedición de una sentencia absolutoria, esto último, se acentúa tratándose de procesos penales en los que se ventilan delitos en los que para su dilucidación la pericia deviene en gravitante, verbigracia, los procesos penales por enriquecimiento ilícito4.

Ante este posible escenario resolutivo el acuerdo plenario establece, inicialmente, que la no actuación del examen pericial no es causal de nulidad de la sentencia, esto es, que la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento, ni de exclusión de la pericia como medio de prueba.

2.- Posturas del debate:

I.- Fundamentos para la

obligatoriedad del examen pericial:

II.- Fundamentos para la no obligatoriedad del

examen pericial:

La obligatoriedad del examen pericial en caso de pericias pre - procesales o realizadas en sede de instrucción surge del artículo 259 del Código de Procedimientos Penales. Esa es la regla general en materia pericial, que concreta el principio de contradicción, y cuando se hace en el acto oral, que es su sede natural, adicionalmente cumple los principios de inmediación y

Es razonable excepcionarlo sin mengua del contenido de los principios – principios de contradicción, inmediación y publicidad – cuando el dictamen o informe pericial – que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral – (i).- no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o (ii).- cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no solo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona – primacía del aspecto técnico sobre el factico perceptivo -, con lo que el derecho de defensa

3 Artículo 259 del CdePP.: Concluidas las declaraciones de los testigos, se examinarán a los peritos o técnicos citados, tomándoseles juramento o promesa de honor de decir la verdad. 4 Art. 401 del CP.: El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa licita.

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publicidad.

no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediación, contradicción y oralidad. En esos casos, sencillamente, el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevante documental, no es condición ineludible de la pericia que como medio de prueba valido, valorable por el juez del juicio.

IV.- DEFINICIONES BÁSICAS:

1.- Peritos.- Los peritos, como sucede con los testigos, son terceros, es decir, no intervienen en el proceso como partes, sino que prestan su colaboración con el Tribunal, en orden a los conocimientos especializados que tienen, y pueden ofrecer unas determinadas conclusiones para el enjuiciamiento de los hechos que no son vinculantes para el juzgador. El perito informa, asesora, descubre al Juez los procesos técnicos o las reglas de experiencia de que él puede carecer, pero nunca le sustituye porque no se trata de un Tribunal de peritos o expertos, sino de una colaboración importante y no determinante por si de la resolución judicial.5

Es de precisar que no solo son aquellos nombrados individualmente por el juez, pues actualmente la actividad pericial – legalmente reconocida – la realiza (a) órganos públicos u oficiales como tales, integrados por expertos dedicados a la labor pericial y sujetos a estrictos marcos administrativos, por ejemplo, el Instituto de Medicina Legal y los peritos de la Policía Nacional, a través de sus laboratorios o de sus equipos profesionales que desarrollan su labor en sus propias dependencias o adscritos a los órganos del Ministerio Publico o del Poder Judicial (en la estructura de la Policía Nacional aparece como órgano de apoyo la Dirección de Criminalística [vid. Art. 21 LOPNP, N 27238, y art. 13. 5 del Reglamento de la LOPNP, Decreto Supremo N 008-2000-IN]); y (b) instituciones profesionales (vid. Art.275 TUO LOPJ)6. Siguiendo esta línea argumental resulta homologable la pericia institucional a la pericia de oficio, esta ultima cuya designación corresponde al Juez Penal7; en

5 Rives Seva, Antonio Pablo: La prueba en el proceso penal – Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Aranzadi, Pamplona 1996, p.229. Agregando que los peritos no vinculan con sus conclusiones a los Tribunales, salvo que se trate de pericias que respondan a conocimientos técnicos de carácter especial y sometido a reglas científicas inderogables o leyes mecánicas cuyos enunciados no se pueden alterar por el arbitrio o discrecionalidad de los jueces. Por otro lado, los peritos están limitados a emitir afirmaciones tales como “el acusado es inocente”, “el acusado es inimputable”, “tal testigo dice la verdad”. Tampoco es admisible la opinión sobre cuestiones de estricto derecho, salvo que haya patente imbricación con materia técnica extralegal. Por supuesto, no siempre es fácil distinguir entre pura cuestión de derecho y cuestión mixta de hecho y de derecho. La ayuda al juzgador consiste en el testimonio del perito sobre cuestiones técnicas o científicas que le permitan al juzgador hacer la inferencia jurídica. Ver al respecto: Ernesto L. Chiesa: Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, (Publicaciones JTS, 2005), p.514. 6San Martin Castro, Cesar: Derecho procesal penal, Tomo I, (Grijley, Lima 2003), p. 698. 7 Los actos previos de designación de los peritos [que no será del caso cuando se trata de instituciones oficiales dedicadas a esos fines, como la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional, el Instituto de

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consecuencia, ante la preexistencia de un informe o dictamen emanado de instituciones oficiales no será necesario la designación de peritos durante la instrucción o el desarrollo del proceso.

2.- Dictamen pericial

El Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116, en el numeral 8, del ítem II (de los fundamentos jurídicos) establece que no resulta necesaria la designación de peritos por el Juez, en los supuestos de la preexistencia de informes o dictámenes de instituciones oficiales dedicadas a esos fines, como la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional, el Instituto de Medicina Legal, la Contraloría General de la República – cuando emite los denominados “Informes Especiales”-, que gozan de una presunción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia8; a partir de ello, podemos colegir que la evacuación del informe de las instituciones oficiales en cuestión son equiparables a lo que en puridad constituye el dictamen pericial, esto es, el dictamen expedido por los señores peritos designados por el Juez Penal.

Lo cual no es óbice, para solicitar la ampliación del dictamen o la designación de otros para la dilucidación de extremos no desarrollados o deficientemente abordados.

Por su parte el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 18 de Febrero del 2005, Exp. N 4032-2004-AA/TC, estableció que es admisible la inclusión en el proceso del “informe” cuestionado, dado que, en este caso, no se trata de una nueva “pericia” y menos aun que esta vaya a sustituir a la pericia que como pieza propia del proceso penal corre en el expediente respectivo, sino más bien de un medio de prueba documental sometido como tal a la valoración del juez.

Medicina Legal, la Contraloría General de la República – cuando emite los denominados “Informes Especiales”-, que gozan de una presunción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia]. Ver el numeral 8, del ítem II de los fundamentos jurídicos del acuerdo plenario examinado. 8 Si la diligencia pericial practicada en el procedimiento preliminar no fuere reproducible como prueba en el acto de la vista oral, dadas sus circunstancias, podría adquirir carácter de prueba preconstituida si habiéndose llevado a efecto con cumplimiento de todos sus requisitos y garantías no fuera impugnada o se aportara contrapuesta con tal intención. [Ver Monton Redondo, Alberto; Montero Aroca, Juan, y otros: Derecho Jurisdiccional III, Proceso penal, (Valencia 2001), p.305.] En nuestro medio el maestro San Martín Castro señala que la actividad pericial, puede incluso ser extraprocesal o provenir de otro proceso, esto es, aquella practicada antes del proceso o fuera del mismo, así dicha actividad puede producirse con inmediata anterioridad al nacimiento del proceso penal, detentando el carácter de pruebas preconstituidas, pasibles de ser presentadas antes de iniciarse la instrucción, en sede preliminar – policial o fiscal – con ocasión de levantarse el Atestado o las actuaciones fiscales, de suerte que pueden denominarse, como precisa Climent Duran, informe pericial policial (incluimos, por nuestra parte, el informe pericial fiscal, de suerte que ambos pueden designarse genéricamente preliminar). Ver: San Martín Castro, César, ob.cit ,p. 695.

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V.- MARCO LEGAL EN MATERIA DE PRUEBA PERICIAL:

1.- Marco legal citado por el acuerdo plenario:

I.- Durante la instrucción:

I.- Durante el juicio oral:

El título VI “Peritos” del Libro Segundo “De la instrucción” del Código de Procedimientos Penales regula, entre otros aspectos, el nombramiento, numero, plazo y emisión del dictamen o informe pericial, así como la entrega del citado dictamen o informe y el examen de los peritos por el Juez Penal. Esa diligencia sumarial – el examen pericial -, según el artículo 168 del citado Código, es obligatoria para el Juez y su realización debe cumplir con el principio de contradicción, a cuyo efecto debe citarse a las partes, cuya concurrencia es facultativa.

El Titulo III “Audiencias” del Libro Tercero “Del Juicio” de la Ley Procesal Penal prevé la concurrencia de peritos al acto oral. El artículo 259 del citado Estatuto dispone que los peritos, cuando se les cite, serán examinados por las partes procesales y el Tribunal, sin perjuicio de que los dictámenes periciales – presentados en la instrucción o en la audiencia – se lean obligatoriamente.

2.- Marco legal complementario durante la instrucción o pre - procesal (Código de Procedimientos Penales y Código Procesal Penal):

1.- Art. 65 (peritajes realizados por la policía):

En los laboratorios y gabinetes de la Policía Judicial se realizaran los peritajes que las investigaciones exijan. Los profesionales que estén a cargo de ellos o formen parte de la institución, serán designados de preferencia con el carácter de peritos oficiales.

2.- Art. 160 (nombramiento de peritos):

El juez instructor nombrará peritos, cuando en la instrucción sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante que requiera conocimientos especiales. Este nombramiento se comunicará al inculpado, al Ministerio Público y a la parte civil.

3.- Art. 161(numero de peritos):

Los peritos serán dos, y el juez instructor deberá nombrar de preferencia a especialistas donde los hubiere, y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado. A falta de profesionales nombrará a persona de reconocida honorabilidad y competencia en la materia. Si el juez instructor designa peritos que no estén al servicio del Estado, en el mismo auto les fijará honorario.

4.- Art. 162 (plazo de entrega):

En el mismo decreto en que se nombre peritos deberá determinarse el plazo en que han de presentar su dictamen, cuidándose de que este plazo sea suficiente.

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5.- Art. 163 (requerimiento a peritos):

Los peritos que retarden el dictamen serán compelidos a emitir dentro de 48 horas.

6.- Art. 164 (excusa de los peritos):

Los peritos pueden excusarse por las mismas causas que permiten a los testigos negarse a prestar declaración.

7.- Art. 165 (tacha de peritos):

El inculpado puede tachar a los peritos por las mismas causas que a los testigos. El juez investigara los hechos en que se funde la tacha. Si ésta resulta comprobada, nombrará a otros peritos. La tacha no impide la presentación del dictamen. El inculpado y la parte civil pueden nombrar, por su cuenta, un perito, cuyo dictamen se añadirá a la instrucción.

8.- Art. 166 (urgencia de reconocimiento):

Si las circunstancias exigen un inmediato reconocimiento por temor de que se borren las huellas del delito, el juez instructor podrá ordenar que lo practiquen uno o dos peritos. En este caso, no es necesario dictación alguna, y la operación deberá practicarse dentro de las 24 horas. El dictamen emitido en esta forma podrá ser sometido al estudio o de otros peritos, designados conforme a los artículos anteriores, los cuales a su vez, reconocerán, en cuanto sea posible, las cosas que fueron materia del primer dictamen. Para el examen que debe seguir a la entrega de los informes, serán también citados los peritos que hicieron el primer reconocimiento.

9.- Art. 167 (ratificación y debate pericial):

Los peritos entregarán, personalmente, sus dictámenes al juez instructor, quien, en ese mismo acto, les tomará juramento o promesa de decir la verdad y los examinará como si fuesen testigos, preguntándoles si ellos son autores del dictamen que presentan, si han procedido imparcialmente en el examen y en la información que suscriben, y todas las circunstancias que juzgue necesario aclarar y que se deriven ya de los hechos que se conocen por la instrucción ya de los que resulten de los dictámenes. Si hubiere contradicción en los dictámenes, el juez abrirá un debate, en que cada uno de los peritos exponga los motivos que tiene para opinar como lo hace, debiendo el juez exigirles que redacten, en síntesis, los argumentos expuestos. Los peritos no pueden negarse a dar las explicaciones que el juez les pida. Deberán llevarse a esta diligencia las personas o cosas materia del dictamen pericial, siempre que sea posible.

10.- Art. 243 (informe de peritos en materia de lesiones):

En caso de lesiones corporales el Fiscal exigirá que los peritos determinen en su informe el arma o instrumentos que las haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causado enfermedad incurable o la pérdida de un miembro u órgano y, en general, todas las circunstancias que conforme al Código Penal influyen en la calificación del delito.

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3.- Marco legal complementario durante el juicio oral (Código de Procedimientos Penales):

1.- Art. 214 (asistencia de peritos):

Cuando el Tribunal acuerde la concurrencia de algunos peritos o testigos, es obligatoria la asistencia de éstos. Su ausencia, sin embargo, cuando el Tribunal resuelva llevar a cabo la audiencia, no anula el procedimiento.

2.- Art. 229, inc. 3 (concurrencia de los peritos en la audiencia):

Dentro de los 3 días de recibido el escrito de acusación el Tribunal resolverá: 3. Cuáles son los testigos y peritos que deben concurrir a la audiencia.

3.- Art. 232 (ofrecimiento de peritos):

Hasta tres días antes de la realización de la audiencia, las partes pueden ofrecer medios probatorios para su actuación en el acto oral, indicando específicamente la pertinencia y el aporte que pudiere obtenerse con su actuación. En el caso de peritos se les identificará y precisará los puntos sobre los que deben declarar o exponer. De esta solicitud se acompañará un número de copias suficientes para cada uno de los interesados, las que la Sala mandará entregar. La Sala ordenara la comparecencia de los peritos, corriendo de cuenta de los interesados los gastos que ella ocasione.

4.- Art. 238 (ofrecimiento de peritos):

Las partes que ofrezcan peritos nuevos estarán obligadas a indicar específicamente la pertinencia y el aporte que pudiera obtenerse con su intervención, identificándolos y precisando los puntos sobre los que deban declara o exponer.

5.- Art. 241 (solicitud de postergación por inconcurrencia de peritos):

Antes de que empiece el debate, el acusado, su defensor, el Fiscal o la parte civil puede pedir que se postergue la audiencia hasta que vengan los peritos citados que no han concurrido o los nuevamente ofrecidos. El Presidente preguntará a la otra parte lo que tiene que exponer sobre esta petición, y con su respuesta el Tribunal resolverá inmediatamente, fijando nueva fecha, si acepta la postergación.

6.- Art. 242 (sanción a los inasistentes a la audiencia):

El perito citado por el Tribunal que haya dejado de concurrir sin justa causa debidamente comprobada será penado inmediatamente por el Tribunal Correccional con multa que puede llegar a quinientos soles.

4.- Marco legal complementario (Ley Orgánica del Poder Judicial):

1.- Art. 273 (idoneidad):

Los peritos judiciales deben reunir los requisitos que las leyes procesales exigen, tener conducta intachable y figurar en la nomina que remitan las instituciones representativas de cada profesión.

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2.- Art. 275 (informes ilustrativos de instituciones profesionales):

Los órganos jurisdiccionales pueden solicitar de oficio a las instituciones profesionales que emitan informes ilustrativos o peritajes sobre asuntos específicos.

3.- Art. 276 (informes o pericias de funcionarios de la Administración Pública):

En caso de que se solicite informes o pericias a los funcionarios de la Administración Pública, estos están obligados a presentar su colaboración bajo responsabilidad, salvo que se afecten las labores a su cargo, a juicio de su superior jerárquico, en cuyo caso deben excusarse.

4.- Art. 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (irregularidades):

Las irregularidades cometidas por los peritos en el desempeño de sus funciones, son puestas en conocimiento de las instituciones profesionales que los propusieron, sin perjuicio de aplicarse las sanciones que establece la ley.

5.- Marco legal complementario de remisión supletoria9:

1.- Art. 262 del Código Procesal Civil (procedencia):

La pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga.

2.- Art. 263 del Código Procesal Civil (requisitos):

Al ofrecer la pericia se indicaran con claridad y precisión, los puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia. Los peritos son designados por el Juez en el número que considere necesario.

3.- Art. 265 del Código Procesal Civil (actuación):

El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas.

4.- Art. 266 del Código Procesal Civil (observaciones):

Los dictámenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos se harán constar en el acta. Las partes podrán fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres días de realizada la audiencia. Excepcionalmente el Juez puede conceder un plazo complementario.

9 Primera disposición complementaria – disposiciones finales del Código Procesal Civil: Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.

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5.- Art. 268 del Código Procesal Civil (nombramiento de peritos):

El Consejo Ejecutivo de cada Distrito Judicial formula anualmente la lista de los especialistas que podrán ser nombrados peritos en un proceso, tomando como base la propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios, el Juez nombrara a la persona que considere idónea. La misma regla se aplica en las sedes de los Juzgados donde no haya peritos que reúnan los requisitos antes señalados.

6.- Art. 281 (formación de la convicción del Juez):

El razonamiento lógico – critico del Juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o hechos investigados.

VI.- ELEMENTOS DE LA PRUEBA PERICIAL:

1.- El reconocimiento pericial:

Reconocimientos, estudios u operaciones técnicas, esto es, las actividades especializadas que realizan los peritos sobre el objeto peritado.

2.- El dictamen o informe pericial:

Que es la declaración técnica en estricto sentido.

3.- El examen pericial propiamente dicho.

A ellos, de uno u otro modo, se refiere el Código de Procedimientos Penales tanto al regular la instrucción como al normar el juicio oral.

VII.- CONCILIACIÓN CON LOS OTROS DERECHOS Y PRINCIPIOS INMERSOS EN LA DISCUSIÓN:

I.- No exclusión del derecho de las partes a solicitar la presencia de los peritos, salvo que se trate de pericias institucionales o emitidas por órganos oficiales:

1.- Lo expuesto precedentemente no significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los peritos para el examen correspondiente. Solo se tiene en cuenta las características de la prueba pericial – con especial referencia cuando se trata de pericias institucionales o emitidas por órganos oficiales.

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II.- Los principios han de acomodarse a la realidad social:

2.- Los principios han de acomodarse a la realidad social – la presencia ineludible de los peritos que la elaboran impediría la eficacia de la función pericial de esos organismos pues se dedicarían a concurrir cuanto órgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor de auxilio a la justicia -, ello sin perjuicio de reconocer que la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o atacar el aspecto físico – falsedad – o el aspecto técnico – inexactitud – del informe pericial. Para lo primero, sin duda, es indispensable la concurrencia de los peritos, pero para lo segundo, basta el análisis integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutación mediante pericial de parte.

III.- No interés de la realización del examen pericial por los sujetos procesal o su no cuestionamiento expresa o tácitamente:

3.- Si las partes no interesan la realización del examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expresa o tácitamente – lo que presupone el previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes – es obvio que su no realización en nada afecta el derecho a la prueba ni los principios que la rigen.

IV.- En todo caso, el análisis de la eficacia procesal estará dado por las características del cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva del examen pericial solicitado y los recaudos de la causa.

4.- Por el contrario, si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y estos – por cualquier motivo – no concurren, el análisis de la eficacia procesal del informe estará dado por las características del cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva del examen pericial solicitado y los recaudos de la causa. En estos casos, la regla será la perdida de la eficacia probatoria autónoma de la pericia, a menos que las objeciones de las partes – debidamente explicitadas – carezcan por entero de entidad, por ser genéricas o formularías, o por ser tardías o extemporáneas.

VIII.- DE LOS SUPUESTOS HABILITANTES PARA RELEVAR EL EXAMEN DE LA PRUEBA PERICIAL:

Los informes o dictámenes de instituciones oficiales de la Dirección de Criminalística de la Policía Nacional, el Instituto de Medicina Legal, la Contraloría General de la República – “Informes Especiales”-, en atención a que no sería muy factible su ratificación en el acto del juicio oral, toda vez, que los informes emanados de dichas instituciones oficiales, poseen unas garantías técnicas de

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fiabilidad y objetividad10, que obligaría a los profesores integrantes del mismo a un desplazamiento constante por toda la geografía nacional. Es por ello, que se ha otorgado la validez, y por tanto, la aptitud enervante de la presunción de inocencia, a los informes periciales que gozan de presunción iuris tantum, aunque los peritos dictaminantes no hayan comparecido en el acto del juicio oral11.

1.- Fiabilidad de la pericia:

El acuerdo plenario establece como requisito para exceptuar de ratificación o examen a los peritos, que: (i).- no requiera de verificaciones de fiabilidad adicionales o (ii).- cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no solo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona, primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo. Los informes periciales deben estar rodeados de suficientes garantías de fiabilidad y no solo en cuanto a su alcance o contenido, sino en cuanto a que quienes los lleven a efecto no estén influenciados por condicionantes externos12. Ante dichos supuesto el artículo 165 del Código de Procedimientos establece que el inculpado puede tachar a los peritos por las mismas causas que a los testigos. Por otro lado, los peritos pueden excusarse por las mismas causas que permiten a los testigos negarse a prestar declaración, conforme lo regula en artículo 164 del citado cuerpo legal.

En cuanto al supuesto de la pericia en que su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados - que no solo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona, primacía del aspecto técnico sobre el factico perceptivo – se trata de supuesto en que se trate de pericias que respondan a conocimientos técnicos de carácter especial y sometidos a reglas científicas inderogables o leyes mecánicas cuyos enunciados no se pueden alterar por el arbitrio o discrecionalidad de los jueces.13

2.- De la inacción de la defensa técnica de cara a cuestionar la pericia y la configuración de la doctrina de la tacita aceptación: 10 Un ejemplo de cuestionamiento o reconocimiento por parte del propio Estado de las deficiencias técnicas de informes expedidos por instituciones oficiales, lo constituye los informes del Consejo Nacional de Tasaciones – CONATA, que por Decreto Supremo N° 025-2006-VIVIENDA de fecha 8 de septiembre de 2006, quedó desactivado y extinguido (Artículo 2), indicándose que: de los estudios y acciones realizadas por la Comisión Especial Multisectorial para la Arquitectura Gubernamental en Materia de Gestión del Territorio (CEMAG) creada por Resolución Ministerial N° 102-2006-PCM, modificada por la Resolución Ministerial N° 131-2006-PCM, se ha determinado que CONATA es un organismo centralizado, que no cuenta con un sistema de evaluación eficiente que garantice una adecuada valuación de las propiedades inmuebles en el territorio nacional, lo que genera un déficit en los niveles de recaudación de las municipalidades y una situación de inequidad entre los contribuyentes del impuesto predial. 11 Rives Seva, Antonio Pablo. ob.cit, p..231. 12 Monton Redondo, Alberto; Montero Aroca, Juan, y otros: ob.cit, p..306. 13 Rives Seva, Antonio Pablo: ob.cit, p.229.

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Han reconocido la validez como medio de prueba de los informes periciales efectuados por organismos oficiales hechos en el trámite de instrucción o a nivel preliminar si nadie propone prueba para el juicio oral sobre el mismo extremo14. En efecto en el numeral 9 del ítem II (Fundamentos jurídicos), se establece que: Si las no interesan la realización del examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expresa o tácitamente – lo que presupone el previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes – es obvio que su no realización en nada afecta el derecho a la prueba ni los principios que la rigen.

La prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral quedando así sometida a las garantías propias de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto; pero puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tacita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial.

Cuando se trata de informes periciales o cuasi periciales sobre circunstancias de hechos fundamentales en la causa penal concreta que se tramite, practicados durante el sumario o diligencias previas, máxime cuando son realizados por organismos oficiales o por funcionarios públicos especializados al respecto (pruebas dactiloscópicas, informes médicos, análisis de sustancias toxicas, etc), y ninguna de las partes propone prueba alguna sobre ese extremo, lo que motiva que en el acto del juicio oral nada se practique sobre tal particular, ha de entenderse que hay una aceptación tacita por todas las partes sobre la mencionada pericial, y ello permite que el Juzgado o Tribunal en la instancia pueda considerar como probado el hecho al que se refieren esas diligencias, realizadas durante la fase de instrucción.

Esta doctrina no cuestiona en absoluto la doctrina general atinente a que la prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia debe practicarse en el acto del juicio oral ni tampoco pretende, pues no podría hacerlo respetando la Constitución, invertir la carga probatoria sobre los hechos integradores de una infracción penal, sino únicamente aclara que los hechos que deben ser objeto de prueba son los controvertidos y si sobre una determinada cuestión técnica existe un dictamen técnico en las actuaciones, emitido por Organismos Oficiales fiables, que no es cuestionado por la defensa, la acusación puede legítimamente prescindir de llevar al juicio oral a los técnicos informantes, en evitación de los problemas prácticos que la reiteración de tal comparecencias conllevaría, sin que la defensa que no cuestiono el resultado de la pericia pueda en apelación, vía recurso de nulidad, negar con éxito su valor probatorio, precisamente porque aceptó expresa o tácitamente su resultado.

En consecuencia, no es conforme con la buena fe procesal cuestionar en los alegatos, ad portas de expedir sentencia, el dictamen pericial en base a argumentos ya

14 ibidem, p. 230.

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identificables desde la etapa de la instrucción, o cuestionarla ante la instancia de revisión aquello que tácitamente fue admitido, pues la parte pudo cuestionar sobre el particular, y si pudo hacerlo y no lo hizo es porque aceptaba su realidad como hecho no discutido.

IX.- DEL CUESTIONAMIENTO OPORTUNO Y PROGRESIVO DEL DICTAMEN PERICIAL:

El acuerdo plenario sub examine, reconoce que la actividad impugnativa de la defensa técnica puede cuestionar o atacar el aspecto fáctico – falsedad – o el aspecto técnico – inexactitud – del informe pericial. Para lo primero, sin duda, es indispensable la concurrencia de los peritos, pero para lo segundo, basta el análisis integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutación mediante pericia de parte.

Por otro lado, si las partes solicitan o requieren la concurrencia de los peritos y éstos – por cualquier motivo – no concurren, el análisis de la eficacia procesal del informe pericial estará dado por las características del cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva del examen pericial solicitado y los recaudos de la causa. En estos casos, la regla será la pérdida de eficacia probatoria autónoma de la pericia, a menos que las objeciones de las partes – debidamente explicitadas – carezcan por entero de entidad, por ser genéricas o formularias, o por ser tardías o extemporáneas.

Conforme a la exposición del Maestro Cesar San Martín Castro15, en cuanto a la tacha de peritos, debemos puntualizar que a diferencia del derrotero resolutivo conjuntamente con la sentencia, deberá tramitarse y ser resuelta por el Juez Instructor lo más pronto posible, para que, de ser el caso, relevarse a los peritos y designar a otros para contar con la prueba pericial necesaria en el estadio de la resolución de la causa16. Lo contrario conllevaría a la inevitable o inminente improcedencia de la tacha al expedirse la sentencia, ya que de lo contrario no se contaría con la prueba pericial para el momento de la compulsa y resolución del caso.

X.- LA ACENTUACIÓN DE SU FAZ DOCUMENTAL:

La solución jurisprudencial expuesta en el acuerdo plenario bajo comento, postula que el informe pericial cuyos peritos suscriptores no se han ratificados o no han sido examinados durante el juicio oral desplegara su eficacia inculpatoria en la etapa decisoria a través de la acentuación de su aspecto relevantemente

15 Las clases dictadas por el Maestro César San Martín Castro, en el seminario de Derecho Procesal Penal: Análisis de los Precedentes Vinculantes de la Corte Suprema.(Instituto de Ciencia Procesal Penal, 01al 29 de abril del 2008.) 16 Art.165 del CdePP.: El inculpado puede tachar a los peritos por las mismas causas que a los testigos. El Juez investigará los hechos en que se funde la tacha. Si ésta resta comprobada, nombrará otros peritos.

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documental17. Desde esta faz el examen pericial consistirá fundamentalmente en su lectura, en cuanto a lo pertinente, y su debate en el acto oral.

En la medida en la que el recurrente no pretendía sino una ratificación de los peritos ante el Tribunal, los principios que garantizan el juicio justo no se verán perturbados dado que el informe pericial fue leído en la vista, con lo que ha quedado salvaguardada, y además la Defensa no pretendía combatir las conclusiones mediante el interrogatorio de los peritos, sino simplemente su ratificación, la infracción es puramente formal y no excluye el carácter probatorio de un informe pericial cuyo carácter oficial excluye toda duda sobre la identidad de sus firmantes.

La misma calificación de meramente formalista y por ende, no necesaria, mereció la petición de la defensa de que el perito se ratificase en su informe, que no había sido oportunamente impugnado, estimando que fue acertada la decisión de la Audiencia de no suspender el juicio ante la incomparecencia del perito18.

XI.- CASOS TÍPICOS EN LOS QUE PUEDE OPERAR LA EXCEPCIÓN DE EXAMEN Y RATIFICACIÓN:

La jurisprudencia española19 establece como casos paradigmáticos para que pueda operar las excepciones desarrolladas en los siguientes supuestos:

1.- La prueba pericial dactiloscópica20:

En la actualidad se ha abierto paso una corriente jurisprudencial que excusa la necesidad de ratificación judicial cuando el informe proviene de organismos oficiales de carácter nacional. La razón reside en la fiabilidad que prima facie ofrecen los informes emitidos por el órgano central; las dificultades de su reproducción en juicio, pues los funcionarios especializados en dicho servicio habrían de acudir a ratificar sus informes en todos los Juzgados y Tribunales de la Nación; y el principio de lealtad procesal que obliga a todos los participantes en el plenario y exige de la defensa, si está provista de razones serias y consistentes, una explícita actividad proponiendo la ratificación de la prueba en el juicio o bien articulando la contraprueba oportuna21.

17 El examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, ver numeral 8 del ítem II (Fundamentos jurídicos). 18 Rives Seva, Antonio Pablo: ob.cit, p.232. 19 Ver al respecto Rives Seva, Antonio Pablo: ob.cit, p.232 y siguientes. 20 Art. 194 del Código de Procedimientos Penales: Para la investigación del hecho que constituye el delito o para la identificación de los culpables, se emplearán todos los medios científicos y técnicos que fuesen posibles, como exámenes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de documentos, armas y proyectiles.

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2.- Análisis de sustancias estupefacientes:

En principio tienen valor y eficacia que corresponde a la competencia técnica de los organismos públicos de que procedan, con garantía de imparcialidad y objetividad; adquiriendo el valor de prueba de cargo sin necesidad de ratificación en juicio oral cuando ninguna de las partes, ante la incomparecencia del técnico firmante, solicita la suspensión del juicio, lo que equivale a la aceptación tacita de su eficacia.

3.- La prueba pericial grafológica:

Esta pericia no ofrece particularidades propias, por lo que se puede reproducir lo dicho sobre la no necesidad de ratificación en el juicio de los informes emitidos por organismos oficiales si no son impugnados, se estima que la prueba pericial caligráfica efectuada era bastante para emitir un fallo condenatorio por delito de falsedad al no haber sido impugnada.

4.- Informe pericial sobre funcionamiento de arnas:

La comprobación de la idoneidad del arma para el disparo necesita una serie de pruebas cuya realización constituye propiamente una prueba pericial, para lo que si bien no es necesario especiales conocimientos técnicos ya que basta con la comprobación de su funcionamiento realizando las oportunas pruebas en una galería de tiro, sí es necesario hacer una serie de comprobaciones sobre los mecanismos que accionan y hacen funcionar el arma.

XII.- LOS PERITAJES EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

En el marco de los delitos contra la Administración Pública, ventilados en el sub sistema anticorrupción, explícita o implícitamente, se ha venido construyendo posturas que no homologan los dictámenes o informes emanados de instituciones oficiales (propias de la etapa preliminar) con la pericia de oficio, dispuesta por el Juez Penal. Para tales efecto se esgrime la sentencia de fecha 18 de Febrero del 2005, Exp. N 4032-2004-AA/TC, en el que el Tribunal Constitucional estableció que es admisible

21 Otras sentencias entienden que: los informes de identificación dactiloscópica de la Policía tienen en sí mismos todos los elementos que permiten su valoración y contradicción; y que para contradecir las conclusiones del informe, la defensa tiene que demostrar que todo el documento es falso o bien que dichas conclusiones se apoyan en menos coincidencias que las científicamente exigidas o, en todo caso, que las semejanzas de las huellas no son tales. Si el informe no se basa en hechos falsos, las partes disponen, por tanto, en el documento mismo de todos los elementos necesarios para la contradicción de sus conclusiones, el interrogatorio personal del técnico no resulta necesario para la contradicción del informe en el juicio oral. En: Rives Seva, Antonio Pablo: ob.cit, p.236.

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la inclusión en el proceso del “informe” cuestionado, dado que, en este caso, no se trata de una nueva “pericia” y menos aun que esta vaya a sustituir a la pericia que como pieza propia del proceso penal corre en el expediente respectivo, sino más bien de un medio de prueba documental sometido como tal a la valoración del juez.22

En este orden de ideas, tenemos los siguientes pronunciamientos:

1.- Sentencia del 5 de Febrero del 2008, Exp. N 11 -2005, 5ta. Sala Penal Especial:

El Informe Financiero SBS N 97 que incluye los Informes ampliatorios N 55 y 71, emitido por el CEAF-SBS, en que se sustenta la acusación fiscal, tiene valor probatorio referencial al haber consignado información errada, pues los analistas técnicos no tuvieron la posibilidad de verificar la información de las entidades bancarias, tal como lo refirieron en la octava sesión.

2.- Auto del 18 de Enero del 2007, Exp. N 061 -2005, 2da. Sala Penal Especial:

La pericia es un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos por una persona versada en la materia, a fin de que se trate de dilucidar la controversia o el thema probandum que requiere de especiales conocimientos; medio de prueba cuya trascendencia se acentúa atendiendo a las características definitorias del delito sub examine. Elemento probatorio cuya diferenciación con otros, verbigracia informes, ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional al señalar que: “el informe cuestionado (…) no se trata de una nueva pericia y menos aún que ésta vaya a sustituir a la pericia que como pieza propia del proceso penal corre en el expediente respectivo”.

22 A lo que debemos agregar la sentencia del 22 de Noviembre del 2005, Exp. N 2986-2005-PHC/TC, en el que el Supremo Interprete de la Constitución indico que: Respecto a la intervención de las psicólogas que presentaron sus informes en la etapa de investigación prejurisdiccional, debe hacer notar que éstas, posteriormente, se ratificaron en cuanto al contenido de dichos documentos, en los que además se advierte la participación del Representante del Ministerio Publico y del abogado del beneficiado en el presente proceso, constando que éste último formuló preguntas a la profesional declarante. Por consiguiente, este Colegiado considera que en la medida en que dichos medios probatorios han sido oralizados en el proceso, con las garantías que la Constitución establece, la intervención de las psicólogas no invalida lo actuado en el proceso siendo además que el valor probatorio de sus informes será el que les otorgue el juzgador al momento de la decisión. En lo relativo a la afectación al debido proceso al no haberse aplicado el artículo 160 del Código de Procedimientos Penales, este Colegiado considera que en la medida que dicha disposición establece el nombramiento de peritos en los procesos penales, corresponde al juez seguir el trámite para tal efecto, pero ello en modo alguno enerva la posibilidad que pueda desarrollarse o presentarse peritajes cuyo valor probatorio será, como ya quedó expuesto, el que el juzgador les asigne; en todo caso, la no actuación de los peritajes dispuestos por la instancia superior también deberá ser merituada por el juez ordinario, no correspondiendo que el Tribunal Constitucional emita un pronunciamiento sobre el particular, más aún cuando la facultad de determinar la responsabilidad o inocencia de una persona es una atribución del juez penal ordinario.

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XIII.- TOMA DE POSTURA:

1.- La prueba pericial ha adquirido fundamental importancia en el proceso penal, viabilizando y trasladando los avances de las ciencias y aportes técnicos al proceso penal, a efectos de dilucidar el thema probandum, acorde a ello, ha cobrado importancia superlativa para la acreditación y configuración de los elementos típicos de determinados delitos, muestra de ello, lo constituye el hecho punible de enriquecimiento ilícito. Es de tanta importancia y necesidad la pericia que, en el proceso penal moderno, podemos definirla como el medio de prueba principal y autónoma que a la vez proporciona eficacia probatoria a todos los nuevos medios de prueba que, sustentados en los avances y descubrimientos de la ciencia, acceden al proceso dentro del espacio que les brinda la libertad probatoria23.

2.- El principio general de producción de pruebas en el juicio oral exige que la prueba pericial se practique, también, durante las sesiones del juicio oral; ello tendrá lugar, normalmente, mediante la producción del acto pericial en la vista oral, y en los casos en que no sea posible, por la propia naturaleza de las operaciones o reconocimientos periciales, mediante la necesaria presencia del perito o peritos en dicho acto al objeto de ratificar el dictamen pericial elaborado durante la fase de investigación con posibilidad de ser sometidos, a su vez, a la preguntas y aclaraciones que realicen y soliciten todas las partes24. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la República en el Acuerdo Plenario N 2 – 2007/CJ-116, bajo consideraciones fundamentalmente de orden práctico25, justifica la innecesaridad de la presencia de los peritos durante el juicio oral, proponiendo que conserve y surta valor probatorio en su aspecto relevantemente documental26.

23 Pensemos solamente, por vía de ejemplo, que significaría para el procedimiento probatorio la ausencia de pericias técnicas dactiloscópicas, de balística, hematológicas, de ADN, de comparación de voces, de peritación del material de grabaciones magnetofónicas, del análisis de sustancias toxicas y estupefacientes, por nombrar solamente algunas de ellas. Es fácil imaginar que, dadas esas circunstancias, el proceso penal quedaría huérfano de una de las categoría probatorias más importantes de los últimos tiempos y quizás, por lo menos en nuestra posición, la que decididamente tiene el mayor índice de certeza a los fines del descubrimiento de la verdad, tanto en lo que atañe a la investigación del hecho criminoso concreto como a la culpabilidad que pudo tener el imputado eventualmente.(Carlos N. Hall: La prueba penal, Nova Tesis, Rosario 2004, pag.294 y siguiente) 24 Miranda Estrampes, Manuel: La mínima actividad probatoria en el proceso penal, (Bosch Editor, Barcelona 1997), p. 452. 25 La presencia ineludible de los peritos que la elaboran impediría la eficacia de la función pericial de esos organismos pues se dedicarían a concurrir a cuanto órgano judicial los cite con mengua efectiva a su labor de auxilio a la justicia. (Ver numeral 9 del ítem II. Fundamentos jurídicos) 26 En esos casos, sencillamente, el examen pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es condición ineludible de la pericia – el examen - como medio de prueba valido, valorable por el juez del juicio. (Ver numeral 8 del ítem II. Fundamentos jurídicos). Al respecto el tratadista español Miranda Estrampes señala que su acceso al juicio oral como material probatorio valorable tendrá lugar por la vía de la prueba documental. (Ver: Miranda Estrampes, Manuel: ob.cit, p.454). Sobre su discurrir durante el juicio oral, el artículo 262 del Código de Procedimientos Penales establece que: 1.- Terminados los interrogatorios de los testigos y el examen de los peritos, se procederá a oralizar la prueba instrumental. La oralización comprende la lectura o, en su caso, que se escuche o vea la parte

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3.- Acorde a lo expuesto, debemos puntualizar que de cara a formar convicción en el juzgador sentenciador, la pericia en su faz documental, no puede equipararse a la fuerza de convicción propia de un dictamen pericial ratificada y cuyos peritos suscriptores han sido examinados en el plenario bajo los cánones de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad; en este orden de ideas, una pericia de parte cuyos peritos han sabido sortear satisfactoriamente el examen del órgano juridicial sentenciador y de los sujetos procesales, deberá erigirse como un posible referente definidor del thema probandum.

4.- Desde una óptica metodológica de construcción de una doctrina jurisprudencial lo mas consensuada, y a efectos de una mayor conciliación de posiciones, hubiese sido importante que el presente acuerdo plenario sub examine abordara los criterios de valoración del Tribunal Constitucional, como lo es la sentencia del 18 de Febrero del 2005, Exp. N 4032 – 2004-AA/TC, en la que el Supremo Interprete de la Constitución establece que es admisible la inclusión en el proceso del “informe” cuestionado, dado que, en este caso, no se trata de una nueva “pericia” y menos aun que esta vaya a sustituir a la pericia que como pieza propia del proceso penal corre en el expediente respectivo, sino más bien de un medio de prueba documental sometido como tal a la valoración del juez.

5.- En materia de delitos contra la Administración Pública identificamos especificidades que exige una matización en la aplicación del tantas veces citado acuerdo plenario, acentuándose la necesidad de contar con dictamen pericial ordenado generalmente durante la instrucción, y la presencia de los peritos suscriptores durante el plenario para su respectivo examen por los sujetos procesales, así como, por el órgano judicial sentenciador.

6.- Establecido lo anterior, y situándonos dentro de la estructura y lógica argumental del acuerdo plenario bajo comentario, debemos indicar que todo cuestionamiento pericial debe ser oportuno y consecuente por parte de la defensa técnica de cara a solicitar en el juicio oral la presencia y examen de los peritos suscriptores, no resultando plausible, no obstante haber diseñado su estrategia de defensa sobre la validez de la pericia, ad portas de la expedición de la sentencia o en la etapa recursal, pretender objetar la fiabilidad, objetividad o idoneidad de los señores peritos. En esta materia conforme lo destaca el maestro Cesar San Martín Castro, resulta determinante el tema de la buena fe procesal, que se riñe con cuestionamientos tardíos, máxime, si de parte de los sujetos procesales existe una aceptación tacita.

7.- Si los sujetos procesales solicitan o requieren la concurrencia de los peritos y estos no concurren por motivo atendible el análisis de la eficacia procesal del informe pericial estará dado por las características y magnitud del cuestionamiento formulado, así por ejemplo, si los cuestionamientos versan sobre la idoneidad

pertinente del documento o acta. 2.- La oralización se iniciará, por su orden, a pedido del fiscal y de los defensores de la parte civil, del tercero civil, y del acusado. Quien pida la oralización indicará el folio o documentos y destacará oralmente el significado probatorio que considere útil. Si los documentos o informes fueren voluminosos, se podrá prescindir de su lectura íntegra, ordenándose de ser el caso su lectura parcial.

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(formación profesional), objetividad e imparcialidad de los peritos27, y de encontrarse dichos cuestionamientos solventados suficientemente, no deberá ser compulsada dicho informe pericial, conllevando altas probabilidades de absolución.

8.- Si los sujetos procesales solicitan o requieren la concurrencia de los peritos y estos no concurren por motivo atendible y de encontrarse suficientemente acreditados (sorteados los filtros de idoneidad, objetividad e imparcialidad), la eficacia procesal del informe pericial estará dado por las características y magnitud del cuestionamiento formulado sobre la metodología y contenido del informe pericial, así por ejemplo, si los cuestionamientos versan sobre la no compulsa de parte de los peritos de información aportada por el acusado, la misma que resulta pertinente para su defensa, el órgano decisor en su análisis del material probatoria deberá incorporar y valorar dichos datos, casos paradigmáticos, lo constituye los procesos penales por delitos de Enriquecimiento Ilícito; o optar por el valor probatorio de la pericia que abarca la información faltante en la pericia inicial.

9.- Si los sujetos procesales justifican la concurrencia de los peritos y estos no concurren, sin mediar motivo atendible, deberá agotarse todos los mecanismos para su concurrencia al juicio oral, acorde a ello, deberá flexibilizarse los estadios del juicio oral – acentuado su no pleclusividad – de cara a contar con la presencia de los señores peritos, sin perjuicio de los apercibimientos y responsabilidad correspondientes. De mantenerse dicha situación y de encontrarse acreditados los peritos, (sorteados los filtros de idoneidad, objetividad e imparcialidad), la eficacia procesal del informe pericial estará dada por las características y magnitud del cuestionamiento formulado al contenido del dictamen pericial.

10.- Del no examen o ratificación pericial no puede predicarse automáticamente vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción – ello no significa que si la defensa considera que debe interrogar a los peritos suscriptores no tenga derecho a hacerlo, sino, simplemente que tal interrogatorio no es condición ineludible para la validez de la prueba -, máxime si el objeto de refutación puede recaer sobre aspectos formales – ejemplo que no haya

27 Toda persona esta cualificada para ser designada como perito si posee especial conocimiento, destreza, experiencia, adiestramiento o instrucción suficientes para cualificarla como un experto o perito en el asunto sobre el cual habrá de prestar testimonio. Si hubiera objeción de parte, dicho especial conocimiento, destreza, adiestramiento o instrucción deberán ser probados antes de que el perito evacue su dictamen o declare. En esta zona reina una gran liberalidad. El peritaje puede ser producto de educación formal, o de conocimientos adquiridos por la experiencia. El autodidacta esta cualificado, lo mismo que el académico con doctorado. Lo importante es el conocimiento y no su fuente de origen. Por ejemplo la calificación de un medico como perito no depende del hecho escueto de si posee una licencia para practicar su profesión en determinado lugar, sino más bien de su preparación, entrenamiento y experiencia. Otro ejemplo que cita el tratadista Ernesto Chiesa y que ilustra muy bien la liberalidad en la cualificación pericial, radica en la controversia sobre la causa de un incendio en la parte delantera de un vehículo. Un agente del Centro de Investigaciones Criminales de la Policía, con experiencia en investigación de fuegos, declaró como perito que el fuego fue causado por fallas en el funcionamiento del sistema eléctrico del encendedor de cigarrillos. El Tribunal Superior revocó la sentencia que había declarado con lugar la demanda al estimar que el agente no era un perito debidamente cualificado. El Tribunal Supremo al revocar al Tribunal Superior expresó que la materia no exigía los conocimientos de un doctor en filosofía con especialidad en electricidad, sino que era suficiente la experiencia del testigo. Ver al respecto Ernesto Chiesa, ob.cit, p. 509 y siguientes.

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sido ratificado -, pues no está en discusión los hechos28 sobre los que ha recaído el dictamen – supone un tácito consentimiento del mismo por la ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto al resultado.

11.- El cuestionamiento pericial oportuno y progresivo de los dictámenes o informes emanados de instituciones oficiales, habilita la solicitud de contar con los peritos durante el desarrollo del juicio oral para su ratificación y posterior examen por los sujetos procesales, bajo los derroteros de los principio de contradicción, inmediación y publicidad, ante tal escenario el órgano judicial decisor deberá disponer la presencia de los profesionales suscriptores, exigencia que se acentúa en los casos en que los acusados no han participado en el procedimiento administrativo del que derivo el dictamen o informe oficial.

12.- En cuanto a la tacha de peritos, debemos puntualizar que a diferencia del derrotero resolutivo conjuntamente con la sentencia, deberá tramitarse y ser resuelta por el Juez Instructor lo más pronto posible, para que, de ser el caso, relevarse a los peritos y designar a otros para contar con la prueba pericial necesaria en el estadio de la resolución de la causa.

28 La base de la opinión pericial, esto es, la base fáctica, lo hecho o datos que usa el perito para emitir sus conclusiones, en este línea de pensamiento resulta de suma importancia el tema referido a la “cadena de custodia de la evidencia”, resulta ilustrativa al respecto el auto de sobreseimiento del 12 de Octubre del 2007, Exp.N424 – 06, Cuadragésimo Séptimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, donde se verifico la ruptura de la cadena de custodia, restándole valor probatorio al examen pericial química forense, ello se hace explicito cuando se afirma que: El examen Pericial Química Forense arrojo positivo para benzodiacepinas, este fue realizado el día 29 de Abril del 2006 a horas 19 con 20 horas de la tarde, es decir 24 horas después de que sucedieron los hechos y luego de que la agraviada fue atendida en el Hospital de Vitarte en donde se le suministraron medicamentos conforme a la copia de su Historia Clínica, asimismo, la diligencia de recojo de la muestra (orina) no ha contado con los estándares mínimos, de la cadena de custodia, que el Sistema Penal Acusatorio ha establecido Tribunal Constitucional, por lo que en concordancia con la Directiva Numero 011 – 2001, que regula la investigación fiscal frente al hallazgo de fosas con restos humanos que guardan relación con graves violaciones a los Derecho Humanos, que por garantizar procedimientos de acciones tendientes a la protección de valores supremo, cuanto menos es aplicable a la protección de garantías por delitos menores; en referencia que fue la propia agraviada quien llevo la muestra de orina a dicho departamento policial; y, si bien arroja positivo, este medio probatorio resulta contradictorio al resultado del Análisis Toxicológico N 034119 practicado a la agraviada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 9 horas después de ocurrido los hechos, medio probatorio cuya obtención de la muestra, no adolece de vicio alguno al haber sido recabado por el propio nosocomio. En relación al Examen Pericial Toxicológico N 1609-06, practicado a la taza con la que bebieron el licor, el cual da como resultado positivo para benzodiacepina, se debe tener en cuenta también que la citada pericia se ha realizado después de 4 meses de ocurrido los hechos, debido a que el recipiente fue entregado también por la propia agraviada al Ministerio Publico en la etapa de investigación fiscal, sin que se haya explicado a nivel de investigación pre – jurisdiccional el por qué se retraso en la recuperación de dicho elemento de prueba, pero que por el tiempo transcurrido desde su utilización por última vez hasta su remisión para el análisis correspondiente, desmerece la validez probatoria de las conclusiones de dicho medio probatorio por la inobservancia de la cadena de custodia de la evidencia.