- Martorell, Ernesto E.

- Algunos fallos sobre el punto.

En rigor de verdad, y tal como sostuvo en su trabajo Maffía, la jurisprudencia

sobre leasing resulta bastante "anémica". Sobre la materia -por ejemplo- se

dijo:

"En caso de quiebra del locatario, el locador puede rescindir el contrato,

debiendo el primero restituir la unidad dentro de las 48 horas" (1019) .

Y también, que "el deudor concursado debe pagar en forma inmediata y con

los accesorios convenidos, los alquileres posteriores a la presentación en

concurso, derivados de un contrato de leasing" (1020) .

Finalmente, en la quiebra de un "locador", la Sala C de la Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Comercial entendió -con cita de la obra de Roitman

(1021) - que además de la protección del crédito la integridad del patrimonio

del deudor y el interés general -principios, todos éstos, que debe tener en

cuenta el juez de la quiebra (art. 163 Ver Texto, ley 19551)- deben ponderarse

también los legítimos intereses del contratante in bonis, cuando se consideren

los efectos de la quiebra sobre los contratos realizados por el fallido.

En este sentido, se resolvió que aunque no se tratara de una relación de

leasing stricto sensu, sino que la venta del bien por su valor residual al

término de la locación estaba concluída desde el inicio de la vinculación

contractual, restando solamente el pago de ese valor, la quiebra del vendedor

no puede generar una alteración en el negocio (1022) .

4. Posición de la doctrina.

a) Quiebra del "dador" o propietario de los equipos.

El art. 150 de la Ley de Concursos expresa:

"Promesas de contrato. - Las promesas de contrato o los contratos celebrados

sin la forma requerida por la ley no son exigibles al concurso, salvo cuando el

contrato pueda continuarse por éste y media autorización judicial, ante

expreso pedido del síndico y del tercero, manifestada dentro de los 30 días de

la publicación de la quiebra en la jurisdicción del Juzgado".

En el leasing, la opción de compra constituye -jurídicamente hablando- una

oferta unilateral e irrevocable de venta. Por medio de esta figura -

denominable "contrato de opción"- una de las partes ofrece en forma

irrevocable y la otra acepta el plazo que se le otorga para manifestar su

voluntad en sentido positivo o negativo.

Para Lavalle Cobo y Pinto, que se adhieren a la opinión de Fernando J. López

de Zavalía, la similitud existente entre el "contrato de opción" y la "promesa

de contrato" no es identidad. Volviendo al caso que nos ocupa, técnicamente

hablando, la oferta irrevocable propia del contrato de leasing se sujeta en

cuanto tal al régimen de la oferta del Código Civil, y -frente a ella- basta con

la aceptación para concluir el contrato, mientras que en el contrato preliminar,

como vimos en el capítulo pertinente, la conclusión hace necesarias nuevas

declaraciones de oferta y de aceptación (1023) .

Así las cosas, el régimen del art. 150 Ver Texto de la ley 19551, trascrito

anteriormente, si bien se aplica al pactum de contrahendo, antecontrato,

contrato preliminar o promesa de contrato, no lo es -al contrario- a las

opciones de compra de los contratos de leasing.

Como estamos ante un solo contrato -que se cumple en dos etapas sucesivas-,

y no ante dos contratos sucesivos, la opción de compra, que en la especie es

el accesorio, sigue la suerte del principal. Y si durante el período locativo,

que es de ejecución continuada, el locatario cumple con todas sus

obligaciones, adquiere el derecho de optar por la compra con total

independencia de la quiebra del locador, que carecerá de incidencia sobre ese

derecho (arts. 147 Ver Texto, inc. 3, y 148 de la ley 19551).

b) Quiebra del cliente tomador.

1. Sin opciones finales o con opción de prórroga:

Lavalle Cobo y Pinto entienden que no hay razón para apartarse de la

disciplina concursal que rige la locación. Esto es:

Los contratos en los cuales la prestación pendiente del fallido fuere personal e

irremplazable "por cualquiera que puedan ofrecer los síndicos en su lugar",

así como aquellos de ejecución continuada y los normativos, quedan resueltos

por la quiebra, quedando comprendidos en la norma del art. 151 Ver Texto de

la ley 19551 los contratos de mandato, cuenta corriente, agencia y concesión

o distribución, aunque se reconocen dos excepciones:

Primero: Cuando se decide la continuación de la empresa, en cuyo caso el art.

185 Ver Texto de la L.C. establece la aplicabilidad de los arts. 135 Ver Texto,

142 Ver Texto a 145, 147 Ver Texto, inc. 3, 148, 151 Ver Texto y 161 Ver

Texto, inc. 4.

En esta hipótesis, el síndico podrá optar por la ejecución de los contratos

pendientes a cargo del concurso -dentro de los 30 días corridos desde el

proveído que autoriza la continuación-, lapso, éste, que una vez vencido

implicará la resolución del contrato.

Segundo: Cuando se disponga la venta del fondo de comercio perteneciente al

fallido; operatoria, ésta, que se habrá de regir por el art. 190 Ver Texto de la

L.C., manteniéndose los contratos de locación en las condiciones

preexistentes, y respondiendo directamente el concurso por los

arrendamientos y demás consecuencias futuras. Concluye la norma

anteriormente mencionada que "son nulos los pactos que establezcan la

resolución del contrato por la declaración de quiebra".

Los alquileres devengados y no pagados deberán verificarse como un crédito

quirografario del locador.

La opción de prórroga -por lo común- no traerá ningún problema, ya que

aplicándose en la materia los arts. 185 Ver Texto a 190 de la L.C., y siendo el

contrato uno solo, será tratado como "un todo inescindible". Sin embargo,

ello ocurrirá en tanto y en cuanto dicha opción contenga todos los elementos

esenciales del contrato, entre los cuales deberá estar incluído el precio del

alquiler correspondiente al período de prórroga. Al contrario, si las partes se

vieran obligadas a tener que renegociar el contrato (o alguno de sus

elementos: por ej., el precio), no existirá en rigor de verdad opción, sino que

estaremos ante una simple expresión de deseos sin efectos vinculantes.

2. Leasing con "opción de compra".

Quebrado el locatario, si el juez decide "la continuación" de la empresa o del

fondo de comercio, regirán los arts. 185 Ver Texto y 190 Ver Texto de la ley

19551.

En el primer caso, cuando llegue el momento oportuno, el síndico podrá optar

entre: a) comprar el equipo pagando sólo su valor residual; b) restituirlo

(pagando, hasta tanto ello ocurra, los alquileres).

En el segundo caso, el comprador del fondo de comercio será el nuevo titular

del contrato y, por no ser fallido, habrá de cesar la aplicación de la Ley de

Concursos Ver Texto.

Al contrario, si no se dan los supuestos mencionados, será inaplicable al caso

el art. 151 Ver Texto, por ser el leasing no sólo un contrato de ejecución

continuada, sino también de ejecución diferida.

Como -ante este cuadro- el caso se regirá por lo dispuesto en el art. 147 Ver

Texto, inc. 3, de la ley 19551, pudiendo el contratante no fallido requerir la

resolución judicial del contrato, quedará este último mecanismo sometido a

las siguientes reglas:

Primero: El tercero no fallido deberá peticionar ante el juez de la causa la

resolución dentro de los 30 días de la última publicación de edictos en su

domicilio o de la última publicación en jurisdicción del Juzgado -si aquéllos

no corresponden-, salvo en los casos previstos por los arts. 151 Ver Texto,

157 Ver Texto y 158.

Segundo: El síndico podrá requerir -con autorización judicial previa- que el

contrato se cumpla igualmente, tomando a cargo del concurso la prestación

pendiente del contratante no fallido, lo que deberá ser comunicado al tercero

dentro de los 20 días de notificada la petición al síndico.

Tercero: No realizada la opción por la parte no fallida, se habrá de entender

que ésta ha dejado la elección en manos del síndico, el cual habrá de

manifestarla en el concurso, y hacérsela conocer por cualquier medio dentro

de los 45 días, computados según el inciso 1 del artículo de referencia

(1024) .

Finalmente, y en un trabajo que no agrega mucho al pensamiento de Maffía y

de Lavalle Cobo y Pinto reflejado en este capítulo, Barreira Delfino destaca

que por acción del art. 149 Ver Texto de la ley 19551, la sentencia de quiebra

volverá inaplicables las normas legales o contractuales que autoricen la

resolución por incumplimiento, salvo en dos hipótesis:

a) Que la resolución del contrato efectivamente se haya producido antes de la

sentencia de quiebra. En la práctica, este cuadro habrá de tenérselo por

configurado si la empresa de leasing -enterada de la existencia de un pedido

de quiebra en curso contra el "cliente-tomador"- obtuvo la restitución del bien

objeto del contrato y el pago de los cánones adeudados hasta ese momento, ya

que -de no darse estas circunstancias- y quedando prestaciones pendientes,

ello vuelve aplicables otras disposiciones legales (art. 148 Ver Texto, L.C.).

b) Que la resolución contractual haya sido demandada judicialmente (v. gr.,

bastando para ello la mera interposición de la demanda) antes del auto

declarativo de quiebra.

Decretada que fuere esta última, el juicio ulterior por resolución tramitará con

participación del síndico de la quiebra, que lo hará en salvaguarda del

patrimonio del fallido demandado (1025) .

VII. EL "LEASING" INMOBILIARIO.

1. Introducción a la temática del "leasing" inmobiliario. Analogías y

diferencias con el mobiliario.

Tal como hemos visto ya en este capítulo, el leasing fue concebido

originariamente pensando en los bienes muebles.

Así, y en fecha bastante reciente, el real decreto-ley español del 25 de febrero

de 1977 definía al instituto diciendo:

"Son operaciones de arrendamiento financiero aquellas que,

independientemente de su denominación, consisten en el arrendamiento de

bienes de equipo, capital productivo y vehículos [...]. Las mencionadas

operaciones deberán incluir una opción de compra a favor del usuario al

término del arrendamiento".

Dicho decreto-ley contenía -en el apartado 2º de su art. 20- las previsiones

jurídicas para que el gobierno, atendiendo a la coyuntura económica, pudiera

extender el ámbito de aplicación de él a bienes diferentes de los indicados

anteriormente, o afectados a fines distintos de los enunciados en el apartado

uno del citado art. 20.

A causa de la grave crisis por la cual atravesó el sector de la construcción, el

gobierno de España hizo uso de esa autorización y aprobó el real decreto del

31 de julio de 1980, estableciendo en su art. 1 lo siguiente:

"Las sociedades inscritas en el Registro Especial de Empresas de

Arrendamiento Financiero [...] podrán extender su actividad a la realización

de operaciones de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles los cuales

sean objeto del tráfico empresarial habitual. Tales bienes deberán quedar

afectados por el usuario exclusivamente a fines agrarios, industriales,

comerciales, de servicios o profesionales, durante toda la vigencia del

contrato. En ningún caso podrán realizarse contratos de arrendamiento

financiero sobre inmuebles destinados a vivienda o que no sean necesarios

para el ejercicio de los fines señalados anteriormente".

Lo expuesto precedentemente, refleja la evolución del leasing en el Reino de

España, hasta la recepción normativa de la figura del leasing inmobiliario;

instituto, éste, que ha motivado la atención de los autores y la elaboración de

numerosos trabajos de doctrina (1026) .

Siéndole aplicable al leasing inmobiliario la definición del "instituto-madre"

(permítaseme la licencia), su naturaleza jurídica esquiva nos enfrentará a la

problemática ya vista en su momento, acerca de si es realmente una "location-

vente" (locación-venta), consistente en un "bail assorti d´une promesse de

vente" (arriendo combinado con una promesa de venta) (1027) ; un contrato

financiero, un tertium genus, o lo que fuere.

Resultando realmente conflictiva la determinación de su verdadera naturaleza

jurídica, se puede caracterizarlo sobre la base de sus analogías y diferencias

con el leasing mobiliario.

Veamos, pues, los puntos comunes entre las dos figuras:

1. Hay una base esencial de financiación para suplir las limitaciones de la

parte deudora.

2. El negocio jurídico debe de ser a largo plazo, pues allí reside su eficacia

para el deudor.

3. La financiación tiene un destino específico, y se traduce en la entrega de

bienes existentes o futuros para su utilización por el tomador de leasing.

4. Las reglas aplicables a las relaciones contractuales serán las generales de la

contratación, y las que correspondan al contrato más parecido al de leasing

según su naturaleza jurídica (Sexto Congreso Internacional de Derecho

Registral), en particular el contenido y fin de la cuota periódica.

5. El derecho de opción final en favor del tomador del leasing, de obtener por

el pago de un valor residual la propiedad de la cosa es esencial, por lo cual su

exclusión no es admisible.

Entre las diferencias cabe puntualizar:

1. La cosa respecto de la cual se celebra el contrato, mueble en un supuesto

(arts. 217 Ver Texto a 219, 450 Ver Texto, 453 Ver Texto, últ. parte, 465 Ver

Texto y 467 Ver Texto y concs. del Cód. de Comercio y ley 21526 Ver

Texto) e inmueble en el otro.

En la hipótesis de los inmuebles se debe tener presente que la cosa se ubica

en el plano del orden público y del numerus clausus de los derechos reales,

"creando la necesidad de vincularlo a un derecho real existente para la

garantía del tomador del leasing, frente al concurso o quiebra del otorgante"

(1028) .

2. Los efectos de la obsolescencia son distintos en uno y otro caso marcando

una diferencia plena entre ambos tipos.

Así, en el "leasing mobiliario" influye enormemente la evolución tecnológica,

repercutiendo plenamente sobre los bienes con destino y uso industrial. A

causa de ello, cuando se entrega el bien para financiar la actividad industrial

es básico el cálculo de la cuota de amortización, pues el valor residual resulta

prácticamente inexistente al aplicarse un 10 % anual de amortización en este

tipo de bienes. Por esto, un lapso de diez años sólo autoriza un valor residual

mínimo, porque -por vía de la cuota de amortización- el otorgante del leasing

va percibiendo la renta por el uso y la amortización en alto grado del capital

invertido.

En el leasing inmobiliario el panorama es absolutamente diverso, ya que el

castigo por depreciación es del 2 % anual, pero el progreso y la acción de la

comunidad ampliando y mejorando el entorno y los servicios neutraliza por lo

general la desvalorización por obsolescencia (1029) .

2. Objeto y problemática del "leasing" inmobiliario.

Se ha dicho, acertadamente, que el leasing inmobiliario responde a

necesidades de financiación a mediano o largo plazo, surgidas en negocios

jurídicos complejos y con pluralidad de partes (1030) .

En los E.U., donde la técnica del leasing como mecanismo de financiación

inmobiliaria es mucho más utilizada que en Europa, es común el empleo de

esta figura con la finalidad de permitir a un empresario o compañía la

construcción de un gran centro comercial o shopping-center. El caso típico de

esta operación -denominado "ground-lease" (arrendamiento del terreno)- es la

del comerciante que arrienda un gran lote de terreno por noventa y nueve

años, se obliga a terminar las construcciones en un período determinado, y

comienza a pagar el alquiler correspondiente a la locación una vez que ha

concluído la obra proyectada. Durante toda la duración del leasing, el

arrendatario soportará las cargas impositivas, los seguros y el mantenimiento

del terreno, pero -una vez finalizado el término de vigencia contractual- las

mejoras efectuadas quedarán para su propietario. Esta operación presenta

grandes ventajas para el comerciante que necesita el lote para construir su

centro de ventas, ya que no tendrá que disponer de una gran suma de dinero

para comprarlo, y no comenzará a pagar el alquiler hasta que las

construcciones estén listas y su actividad comercial comience a producir

beneficios económicos. Una vez que empiece a pagar el alquiler mensual,

podrá deducir su importe del Impuesto a las Ganancias (mientras que si

hubiera adquirido el terreno, sólo podría deducir lo pagado en concepto de

intereses del préstamo hipotecario). Además, en la medida en que las

construcciones efectuadas sobre el terreno arrendado son de propiedad del

arrendatario mientras dure el contrato de leasing, aquél podrá financiar sus

inversiones hipotecando sus derechos de arrendatario ("leasehold mortgage")

y su derecho (temporal) sobre las construcciones (1031) .

Sin embargo, el leasing inmobiliario genera una vasta problemática, a saber:

Primero: Tal como dije en su momento, el leasing inmobiliario -pese a tener

una raíz común con el llamado "leasing financiero"- no es una mera especie

de este último, sino un negocio que tiene características propias.

Lo dicho resulta evidente en la práctica, en cuanto se consideran los

conceptos corrientes de "valor residual" y "amortización". La tierra no se

amortiza, y las construcciones tienen lapsos de amortización sumamente

dilatados. Ergo, al no ser amortizable la tierra, se destruye el concepto básico

sobre el cual se asienta el precio del leasing: es el pago por el uso y goce de

un bien que sufre depreciación y obsolescencia y por eso se amortiza, y no un

pago a cuenta del precio de compra.

Es evidente, además, que en el aspecto que se refiere a la opción de compra

de la tierra, los pagos efectuados a título de arrendamiento en nada podrán

incidir sobre el precio de la opción, porque -en caso contrario- nos

hallaríamos frente a una locación-venta.

Todo ello, como dicen Lavalle Cobo y Pinto, lleva a concluir que el leasing

inmobiliario -sumamente interesante como medio de financiación a largo

plazo- requiere la sanción de una normativa especial, a falta de la cual no

parece que se lo pueda practicar sin correr graves riesgos (1032) .

Garrido y Garrido Cordobera, entendiendo que la gran duración del contrato

de "leasing inmobiliario" (10 a 15 años) es suficientemente explicativa de por

qué tiene tanta importancia determinar el "valor residual", jaqueado -además-

por los procesos inflacionarios, sostienen que "el compromiso arbitral es el

medio idóneo para establecer el valor residual y debe integrar el contrato"

(1033) .

En lo personal, la sugerencia de estos autores me parece "surrealista", porque

no resulta razonable, ni factible, que en un "contrato de empresa" -que debe

de caracterizarse por la celeridad de su instrumentación y funcionamiento- se

introduzcan mecanismos como el sugerido, que -según veo las cosas- en nada

ayudará para que se aceleren los "tempos" y sí, al contrario, a que se

introduzcan en la causa nuevos factores de conflicto.

Segundo: Para algunos, el "leasing inmobiliario" ni siquiera es un contrato

(1034) .

Tercero: Finalmente, plantea gravísimas cuestiones la indefinición existente

en materia de publicidad.

Así, tanto en el leasing mobiliario como en el inmobiliario es necesario

proteger el derecho del dador o propietario del bien en contra de los

acreedores del usuario. En rigor de verdad, en el campo mobiliario las

dificultades que presenta el establecer un régimen de publicidad registral

adecuada son mucho mayores que en materia del leasing inmobiliario, porque

el propietario de bienes muebles -sobre los cuales "la posesión vale título"

(art. 2312 Ver Texto, Cód. Civil)- arriesga mucho más que el propietario de

un inmueble al trasmitir su posesión al cliente tomador.

Pero, a poco que se analice la cuestión con mayor profundidad, se comprueba

que en la República Argentina -y atento a la normativa vigente en la

actualidad- el leasing inmobiliario puede llegar a traer complicaciones.

Es que si bien la inmovilidad propia de los bienes raíces permite identificar

sin mayores problemas la oficina registral en la cual habrá que inscribir los

contratos de leasing inmobiliario, y la infraestructura jurídica que regula la

publicidad y -consecuentemente- la oponibilidad a terceros de los derechos

reales sobre inmuebles podría servir adecuadamente a las necesidades de

publicidad registral de esta modalidad de leasing, ello hoy no parece posible

que se concrete.

¿Y por qué digo esto? Muy sencillo; en nuestro país -y a nivel nacional- el

art. 2505 Ver Texto del Código Civil (1035) , y el art. 20 Ver Texto de la ley

17801 (1036) , exigen la inscripción registral de los documentos que

constituyan, trasmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre

inmuebles. Y, como no se le habrá escapado al lector, en la medida en que la

inscripción registral sólo es exigida para la mutación de derechos reales o las

medidas que dispongan cautelares sobre los inmuebles, el "leasing

inmobiliario", que -como he dicho reiteradamente- no constituye derecho real

alguno en favor del usuario o tomador, escapa al régimen de publicidad

registral establecido por el Código Civil y la ley 17801 Ver Texto (1037) .

Es por eso que se ha sostenido que la norma legal que se conciba debería

prever que el contrato de leasing pueda celebrarse por instrumento público o

privado (ya que -existiendo la posibilidad de que el instituto sea empleado

para la promoción de la vivienda familiar- sería preferible reducir los costos),

difiriéndose -en el mejor de los casos- la escritura pública para el tiempo en

que el tomador ejerza la opción de compra, que es cuando efectivamente

habrá de trasferirse la propiedad del inmueble.

Además, la disposición que se conciba debería ordenar la inscripción registral

del instrumento constitutivo, del mismo modo que lo hacen las leyes 14005

Ver Texto y 19724 Ver Texto, mediante lo cual el contrato sería oponible a

terceros, pudiendo obtener así un grado de protección muchísimo mayor el

adquirente en leasing.

Además, parece correcta la sugerencia de que sea necesaria la registración del

contrato para que el dador pueda exigir las prestaciones a cargo del tomador

durante el período locativo, pues dada la gran difusión del boleto de

compraventa (que ha arraigado definitivamente en nuestras costumbres), se

debe evitar que sea "dado" en leasing un inmueble adquirido "por boleto". De

ese modo, una vez concluído el período de colaboración, la entidad financiera

debería adquirir el dominio del inmueble, y sólo de esa manera podría

inscribir el contrato celebrado con su cliente, y estar habilitada para exigir el

cumplimiento de las obligaciones a cargo de él. Con ello, se obtendrían

márgenes mucho mayores de seguridad para el tomador respecto de la

efectividad de su futura opción de compra, la que podría ser ejercida frente al

titular dominial (1038) .

3. El "leasing inmobiliario", ¿es o no es un contrato? Conclusiones.

Siguiendo al recordado maestro Alberto G. Spota se debe aceptar:

Primero: Que el leasing, cuando se aplica a la adquisición del dominio de

cosas muebles es manifiestamente procedente, porque nuestra ley acepta que

se convenga el pacto de reserva de dominio, sea ello en el ámbito del derecho

comercial o en el terreno civil. Y esto es así, porque la prohibición que

estableció el Código de Vélez (en sus arts. 1374 Ver Texto y 1376 Ver

Texto), tanto en relación al indicado pacto de reserva de dominio, como en lo

atinente al pacto comisorio, ha quedado eliminada por el art. 1204 Ver Texto

del Código Civil.

Segundo: Amén del hecho de que este último precepto importa el

trasvasamiento del art. 216 Ver Texto del Código de Comercio, existiendo

unidad de régimen en la materia entre el derecho comercial y el civil, y que la

compraventa mueble admite el pacto comisorio directo (expreso) o indirecto

(tácito), ello debe considerarse extensible al supuesto de compraventa de

inmueble, con la prevención de que en ambos supuestos nos hallaremos ante

un contrato atípico.

Tercero: Nada impide, entonces, que ese contrato atípico -que es el leasing

inmobiliario- proceda en nuestro derecho positivo, autorizando el principio de

libertad contractual (art. 1197 Ver Texto, Cód. Civil) a los contratantes, para

establecer en su convención que el futuro adquirente del inmueble habrá de

carecer de la posesión animus domini, detentando simplemente la posesión

sin ánimo de dueño que se le confiere al tenedor en interés propio por el

nuevo art. 2490 Ver Texto del Código Civil (ref. ley 17711 Ver Texto), que

es la que atañe al locatario de la cosa.

Cuarto: En este "tipo" de leasing, el mentado "futuro adquirente" no adquirirá

la posesión animus domini, ni tampoco la posesión sin ánimo de dueño del

tenedor interesado, ni menos aún el dominio del bien, en tanto no se cumplan

las prestaciones a que se obligó quien celebra ese contrato como tal futuro

adquirente del bien. Sólo con el pago de la última cuota convenida surgirá el

dominio -cumplido que sea el requisito de forma (art. 1184 Ver Texto, Cód.

Civil)-, la tradición posesoria animus domini, y -frente a terceros- se verifique

la publicidad registral (art. 2505 Ver Texto, Cód. Civil) (1039) .

Quinto: Para Garrido y Garrido Cordobera no cabe ninguna duda de que

corresponde admitir la protección posesoria al "tomador" de leasing a quien

se le ha hecho entrega del inmueble, siendo éstas -a título meramente

enunciativo- las siguientes:

a) La acción de manutención.

Para nuestros autores, existe titularidad de la acción según el texto y doctrina

del art. 2469 Ver Texto y, por ende, legitimidad para deducir el interdicto de

retener. La base se hallaría en el hecho -anteriormente expuesto- de que la

estructura de la relación contractual atípica de leasing inmobiliario genera,

como mínimo, una tenencia legítima por acción de los arts. 2352 Ver Texto,

2460 Ver Texto y 2461 del Cód. Civil.

b) La acción de despojo.

También para los autores a quienes sigo corresponde habilitar esta vía, en

tanto y en cuanto el despojo -en nuestro derecho- fue siempre objeto de

sanción, surgiendo lo expuesto claramente de la economía del art. 2490 Ver

Texto del Código Civil, en la medida en que éste expresa:

"Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin

obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y

cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a

quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia,

hospedaje u hospitalidad".

c) La acción posesoria de obra nueva.

El primer supuesto del art. 2498 Ver Texto del Código Civil dice que si la

turbación en la posesión consistiese en obra nueva que se comenzara a hacer

en terrenos e inmuebles del poseedor, o en la destrucción de las obras

existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de despojo.

El otro supuesto para esta acción posesoria surge del art. 2499 Ver Texto, que

en su primera parte expresa que habrá "turbación en la posesión" cuando por

una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fueren del

poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un

menoscabo que se diese en beneficio de quien ejecuta la obra nueva.

VIII. ALGUNOS MODELOS DE CONTRATO DE "LEASING".

1) Modelo de contrato presentado por el Dr. Samuel F. Linares Bretón -en

representación del Banco de la Provincia de Córdoba- al XIII Congreso de

Abogados de Provincia, Salta, octubre de 1978 (Fuente: "Rev. Jur. Bco.

Nación", nº 44, 1979, ps. 55 y 56).

2) Proyecto de contrato de locación financiera, elaborado por la Asesoría

Legal del Banco de la Nación Argentina (Fuente: "Rev. Jur. Bco. Nación", nº

44, 1979, ps. 38 y 39).

1. MODELO DE CONTRATO DE LOCACIÓN FINANCIERA (LEASING).

Entre el Banco .........., debidamente representado por .......... y en adelante

llamado "el Banco", por una parte, y por la otra .........., llamado "locatario",

se ha convenido en el siguiente contrato de locación financiera (leasing), que

se regirá por las cláusulas que se pasa a exponer:

Primero: El Banco da en uso al locatario, y éste acepta, el siguiente

bien .......... (descripción) .........., que ha sido elegido por el locatario para que

el Banco lo adquiera de .......... según .........., que firmado por ambas partes se

agrega formando parte de este contrato.

Segundo: El tiempo durante el cual puede el locatario usar del bien objeto de

este contrato es de .........., comenzando a contarse desde que el locatario

reciba la entrega del mismo directamente del vendedor, sin que tenga derecho

a ejercitar recurso alguno contra el Banco por el retraso en que aquél pudiera

incurrir en el cumplimiento de su obligación de entregar el bien como

vendedor. Este contrato no es susceptible de ser prorrogado por reconducción

tácita.

Tercero: El locatario se obliga a abonar al Banco en concepto de alquiler

mensual, la suma de $ .........., pagadero por períodos mensuales adelantados.

El primer pago se obliga a realizarlo el día que reciba el bien mueble objeto

de este contrato y los pagos posteriores serán efectuados el mismo día de cada

mes subsiguiente y si éste fuere inhábil el pago debe hacerse el día anterior.

Los pagos deberán ser realizados en el domicilio del Banco, sito en .......... El

locatario incurrirá en mora por el simple hecho de no efectuar el pago el día

señalado para hacerlo, sin necesidad de interpelación o requerimiento alguno.

Cuarto: La obligación del locatario de abonar la suma mensual estipulada en

la cláusula precedente subsistirá sin que pueda invocar suspensión alguna por

ninguna causa, ni aun en el caso de que el bien objeto del contrato no

funcione o no pueda ser utilizado por desperfectos de cualquier naturaleza. En

caso de pérdida total o parcial, sustracción, destrucción del bien o cualquier

otro hecho dañoso, incluyendo los casos fortuitos, de fuerza mayor o acción

de terceros, el locatario continuará obligado a efectuar esos pagos hasta tanto

el Banco haya sido totalmente indemnizado por el locatario, que éste se hace

responsable de todos los importes provenientes de los riesgos no cubiertos

por el seguro o por insuficiencia de la cobertura.

Quinto: Todos los impuestos, contribuciones y tasas, nacionales, provinciales

o municipales, creados o a crearse en el futuro, que afecten a este contrato o

al bien de que se trata, están a cargo exclusivo del locatario.

Sexto: El locatario se obliga a recibir a su costa del vendedor, el bien mueble

objeto de esta convención, quedando a su cargo las comprobaciones sobre su

estado y demás condiciones. Ese bien debe quedar afectado a la explotación a

que se dedica el locatario y que ha sido tenida en cuenta para la celebración

de este contrato, no pudiendo, por tanto, trasladarlo a otro lugar ni hacerlo

salir del territorio de la República. El Banco queda facultado para tener

acceso al establecimiento del locatario y realizar las inspecciones que estime

conveniente vinculadas al objeto de este contrato.

Séptimo: Le queda prohibido al locatario ceder, prestar, sublocar o de

cualquier otro modo permitir que terceros hagan uso del objeto de este

contrato o ceder los derechos y obligaciones emergentes del mismo. Tampoco

puede realizar modificaciones o alteraciones en el objeto de que se trata. El

locatario se obliga a conservarlo en buen estado de uso y conservación,

estando a su exclusivo cargo todos los gastos que se originen en las

reparaciones que sean necesarias, ya sea provocados por caso fortuito o

fuerza mayor. El mantenimiento, limpieza y cualquier otra atención que deba

recibir el objeto para su buen funcionamiento están también a su cargo, como

así también los repuestos, reposiciones, lubricantes, energías y cualquier otro

consumo del objeto de que se trata.

Octavo: El locatario se obliga a dar aviso fehaciente al Banco dentro de las 48

horas de ocurrido todo acto o hecho propio o ajeno que afecte sus derechos

como propietario del objeto de este contrato o le puedan generar

responsabilidades, como así también la producción de algún siniestro que

afecte al objeto o a terceros, siendo único y exclusivo responsable de todo

ello el locatario.

Noveno: El Banco tiene derecho a contratar a su favor y a cargo del locatario

un seguro por todo el término de duración de este contrato que cubra los

siguientes riesgos: .......... El importe de la prima debe ser reembolsado por el

locatario al contado en el primer pago mensual que efectúe al Banco (o

en .......... cuotas mensuales). El Banco tiene derecho a reajustar el valor

asegurado, debiendo el locatario abonar el incremento de la prima en la

misma forma. En caso de mora, la que se producirá sin necesidad de

interpelación alguna, dará derecho al Banco a proceder como para la mora en

el pago de las mensualidades.

Décimo: La falta de pago de una sola cuota mensual o el incumplimiento a

cualquiera de las demás obligaciones que el locatario asume por el presente

contrato lo hará incurrir en mora automática sin necesidad de interpelación

alguna. A partir del día siguiente al vencimiento de la cuota impaga o de

cualquier otro importe adeudado comenzará a devengar un interés moratorio

del ...... % mensual. Sin perjuicio del cobro de esos intereses, el Banco a su

sola opción podrá ante la mora del locatario rescindir el presente contrato,

como así también en caso de intervención administrativa o judicial, concurso

de acreedores, embargo de terceros, quiebra, liquidación o cesión de bienes.

La rescisión bastará con comunicarla fehacientemente al locatario y éste

quedará obligado a reintegrar el bien objeto de este contrato dentro de las 48

horas. Si no lo reintegrare dentro de ese término, comenzará a correr una

multa diaria de $ .......... hasta su efectiva devolución.

Undécimo: Al vencimiento del término estipulado en la cláusula segunda, el

locatario deberá hacer devolución del bien objeto del contrato, en buen estado

de uso, conservación y mantenimiento dentro del plazo y con idénticas

sanciones previstas en la cláusula precedente.

Duodécimo: El locatario puede al vencimiento del contrato optar por: a) dar

por terminada la contratación, reintegrando el bien objeto de la misma en la

forma convenida; b) prorrogar el contrato por un año más, abonando un

precio mensual de $ .......... y en las mismas condiciones ya pactadas; o c)

optar por comprar el bien de que se trata pagando al contado y el día del

vencimiento un precio de $ .......... Para hacer uso de cualquiera de estas dos

últimas opciones, deberá hacerlo saber en forma fehaciente al Banco con una

antelación no inferior a treinta días del vencimiento. Si optare por la compra y

no abonare en término el precio convenido, sin perjuicio de pagar la multa

prevista en la última parte del artículo décimo de este contrato, el Banco

podrá dar por rescindida la contratación y exigir el reintegro del bien de que

se trata.

Décimotercero: Si el locatario no es propietario del inmueble donde se

instalará el bien objeto de este contrato, o en el curso del mismo, dejare de ser

propietario queda obligado a comunicar en forma fehaciente al propietario

que ese bien no le pertenece y que es de propiedad del Banco. Deberá además

individualizarlo colocándole en un lugar visible leyenda que diga: "Este bien

es propiedad del Banco .......... con domicilio en calle .......... de la ciudad

de ..........".

Décimocuarto: Para todos los efectos legales y judiciales de este contrato las

partes se someten a la jurisdicción de los tribunales ordinarios de la ciudad de

.........., con renuncia a cualquier otra que pudiera corresponderles y a todos

los efectos constituyen domicilio, el Banco en .........., y el locatario en la calle

..........

Para su fiel cumplimiento se firman dos ejemplares de un mismo tenor y

efecto, en la ciudad de .........., a los .......... días del mes de .......... de mil

novecientos .......... Conste.

2. PROYECTO DE CONTRATO DE LOCACIÓN FINANCIERA.

Entre el Banco de la Nación Argentina, representado en este acto por ..........,

con domicilio en .........., en adelante "el locador", por una parte, y .........., con

domicilio en .........., en adelante "el locatario", por la otra parte, se conviene

en celebrar el presente contrato de locación financiera, sujeto a la Ley de

Entidades Financieras Ver Texto y a las siguientes cláusulas:

Primera: El locador da en locación al locatario y éste acepta, un ..........

(descripción completa del bien) .........., que adelante se denominará el ..........

Segunda: El .......... (denominación del bien) .......... será adquirido por el

locador en .......... (nombre del proveedor o fabricante) .......... según

indicación expresa del locatario formulado en solicitud ..........

Tercera: La presente locación se conviene por el término de .......... a partir de

la fecha de adquisición del .......... por parte del locador, la que le será

notificada al locatario.

Cuarta: El .......... será entregado directamente por .......... (fabricante o

proveedor) .......... y recibido por el locatario en .......... (lugar que indique el

locatario) .......... previa contratación de un seguro a satisfacción del locador y

endosado a favor de éste.

Quinta: El precio de la presente locación se conviene en la suma de $ ..........

(.......... pesos), el que será abonado por el locatario en .......... cuotas ..........

(mensuales, trimestrales, etc.), la primera dentro de los cinco días a contar de

la fecha de adquisición del .......... por parte del locador y las siguientes dentro

de los cinco primeros días de cada período.

Sexta (1040) : El monto del presente contrato será reajustado al vencimiento

de cada cuota, aplicándose como factor de corrección el índice de evolución

de los precios al por mayor -nivel general- comunicado por el Banco Central

de la República Argentina, estableciéndose la variación porcentual

experimentada por el referido índice entre los siguientes períodos: a) índice

correspondiente al fin del segundo mes anterior al de la fecha del presente; b)

índice registrado al fin del segundo mes anterior al de vencimiento de cada

cuota.

Sexta (para contratos en euromonedas): El monto del presente contrato será

reajustado al vencimiento de cada cuota, tomándose la cotización de la tasa

Libor correspondiente al cierre del día anterior de .......... (tipo de

moneda) .........., suministrada por la sucursal Londres (Gran Bretaña) del

locador.

Séptima: El pago de las cuotas será efectuado en el domicilio del locador o en

el lugar que éste posteriormente indique.

Octava: La falta de pago por el locatario de cualquiera de las cuotas lo

colocará automáticamente en mora, sin necesidad de previo requerimiento y

dará derecho al locador a cobrar un interés punitorio del .......... por ciento

anual, sin perjuicio de dar por rescindido el presente contrato.

Novena: El locatario abrirá una cuenta corriente a su nombre en .......... (filial

del Banco) a los fines previstos en el punto "z" de las Condiciones Generales.

Décima: El locatario tendrá derecho a renovar el presente contrato por un

plazo de hasta .......... (meses o años) .........., en cuyo caso el precio de la

locación será el del valor residual consignado en la cláusula décimotercera y

será abonada en la siguiente forma: .......... (número de cuotas).

Undécima: El locatario podrá optar por adquirir el bien al vencimiento del

plazo de la presente locación, abonando como precio de compra el valor

residual consignado en la cláusula décimotercera, en la siguiente

forma: .......... (al contado o en tantas cuotas con más el interés que se fije).

Duodécima: Para hacer uso del derecho a renovar el contrato o a optar por la

compra del .........., mencionados en las cláusulas décima y undécima, el

locatario deberá avisar al locador con una antelación mínima de treinta días al

vencimiento del presente contrato.

Décimotercera: El valor residual del .......... al vencimiento del presente

contrato, queda establecido en $ .......... ( .......... pesos).

Décimocuarta: Las partes de común acuerdo establecen las siguientes

condiciones particulares: ..........

Décimoquinta: En todo cuanto no resulte modificado por las condiciones

particulares establecidas en el presente, regirán las condiciones generales

establecidas en el anexo del mismo, el que firmado por las partes integra este

contrato.

Décimosexta: El cincuenta por ciento del sellado del presente contrato será

oblado por el locatario.

Décimoséptima: Para todos los efectos del presente contrato, las partes

constituyen domicilio: el locador en .......... y el locatario en .........., donde se

tendrán por válidas todas las comunicaciones e interpelaciones que se hagan

judiciales o extrajudiciales.

En prueba de conformidad, se firman dos ejemplares de un mismo tenor y a

un solo efecto, el que lleva adherido el sellado en poder del locador,

en .........., a los .......... días del mes de .......... del año mil novecientos ..........

(1019) C.N.Com., B, 31/10/83, "Promotora de Finanzas S.A. Cía. Financiera

c. Davesa, Luis, y otro", citado en Contrato de leasing (Síntesis

jurisprudencial), "E.D.", t. 114, p. 648, sum. 14.

(1020) C.N.Com., A, 28/12/84, "Cía. Financiera de Concesionarios Ford

Finanfor c. Vicente Montañana", ibíd., sum. 15.

(1021) Horacio Roitman, Efectos jurídicos de la quiebra sobre los contratos

preexistentes, p. 72.

(1022) C.N.Com., C, 25/4/80, "Proquide S.A. c. La Agrícola S.A.", "L.L.",

1980-C-235.

(1023) Lavalle Cobo y Pinto, "Leasing" mobiliario, p. 188, en donde

modifican su opinión anterior, expresada en su artículo El contrato de

"leasing", su naturaleza jurídica y los efectos de la quiebra de las partes,

"L.L.", 1981-D-800.

(1024) Lavalle Cobo y Pinto, "Leasing" mobiliario, p. 188.

(1025) Eduardo Barreira Delfino, "Leasing" y quiebra, "R.D.C.O.", febrero de

1983, nº 91, p. 12, con cita de los trabajos de Saúl Argeri, La quiebra y los

procesos concursales, Platense, La Plata, t. II, p. 283, e Isaac Halperin,

Resolución de los contratos comerciales, p. 13.

(1026) Son muchísimos los trabajos existentes -tanto aquí como en el campo

del derecho comparado- sobre el "leasing inmobiliario". Por todos se puede

ver: Alberto M. Azpeitía, Curso sobre "leasing" inmobiliario, derecho de

superficie y fideicomiso inmobiliario, "Revista del Notariado", órgano del

Colegio de Escribanos de la Capital Federal, mayo-junio de 1985, nº 801, ps.

403-33; José Luis Benavídes del Rey, Inscripción en los registros de la

propiedad de los contratos de arrendamiento financiero de los bienes

inmuebles regulados en el real decreto del 31 de julio de 1980, "Revista

Crítica de Derecho Inmobiliario", setiembre-octubre de 1983, nº 553, p. 1171;

Roque Fortunato Garrido y Lidia M. R. Garrido Cordobera, El "leasing"

inmobiliario, Editorial Universidad, Bs. As., 1986; Alejandra Garro, El

"leasing" inmobiliario: algunos problemas jurídicos que se plantean en el

derecho argentino, "Rev. Notarial", Órgano del Colegio de Escribanos de la

Provincia de Buenos Aires, La Plata, nº 888 (1986), p. 953; Lidia Noemí

Nicolau, El "leasing"; algunos aspectos jurídicos. Su problemática en el

ámbito inmobiliario, "L.L.", 1987-B-957; Eduardo J. Scarso, El "leasing"

inmobiliario, "J.A.", 1984-A, p. 786; Alberto G. Spota, El "leasing"

inmobiliario: su procedencia, "E.D.", t. 123, Bs. As., 1987, ps. 434 y ss.;

Francisco Javier Zayas Sanza, El contrato de arrendamiento financiero

inmobiliario, "Revista Jurídica de Catalunya", Barcelona, 1983, nº 2, p. 217;

José Luis de la Viña Magdaleno, El "leasing" financiero como objeto de la

inscripción en el Registro Jurídico de Bienes (comunicación), III Congreso

Internacional de Derecho Registral (1977), Centro de Estudios Hipotecarios

del Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, p. 18; y del

mismo autor: El "leasing" como medio de financiación de la empresa: su

problemática, "Anales de la Academia Matritense del Notariado", Madrid,

1978, p. 264; Manuel Zumalcárregui, La financiación de las ventas a plazos y

su protección registral, Centro de Estudios Hipotecarios, Curso de

Conferencias, p. 11; Antonio Cabanillas Sánchez, El "leasing" financiero y la

ley de ventas a plazos de bienes muebles, "Anuario de Derecho Civil", 1980,

III, ps. 759-795; y también de éste: La naturaleza del "leasing" o

arrendamiento financiero y el control de las condiciones generales, en

"Anuario de Derecho Civil", año 1982, p. 66; Rodríguez Aguilera y Pere

Raluy, Derecho de arrendamientos urbanos, t. I, Barcelona, 1956, p. 163;

Manuel de la Cámara Álvarez, Insuficiencia normativa de la Ley de

Propiedad Horizontal, en "Curso sobre propiedad horizontal y urbanización

privada organizado por el Centro de Estudios Hipotecarios del Colegio

Nacional de Registradores de la Propiedad", p. 34; César García Arango y

Díaz Saavedra, La situación de la prehorizontalidad y la protección jurídica

de los adquirentes de pisos en construcción, "Revista Crítica de Derecho

Inmobiliario", nº 551, 1982, p. 925; H. y L. Mazeaud, Lecciones de derecho

civil, t. III, vol. II, Principales contratos, 1ª parte, Venta y permuta, 7ª ed.,

Paris, 1984; F. Rico Pérez, Uso y disfrute de bienes ajenos con opción a

compra. La contratación por "leasing" en España, Madrid, 1974, ps. 19-37; J.

W. Bruce, Real State Finance in a Nutshell, p. 54, West Publishing Co.,

Nutshell Series, St. Paul, Minn., 1979; John E. Cribbet, Some reflections on

the law of land. A view from Scandinavia, 62 "Northwestern University Law

Review" (1967), 277.

(1027) Tal la opinión de los Mazeaud, volcada en Lecciones de derecho civil,

t. III, vol. 2, "Principales contratos", 1ª parte, Venta y permuta, 7ª ed., Paris,

1984.

(1028) Roque F. Garrido y Lidia M. R. Garrido Cordobera, El "leasing"

inmobiliario, Editorial Universidad, Bs. As., 1986, ps. 33 y 34.

(1029) Ibídem, ps. 33, 34 y 35.

(1030) Pássim, p. 23.

(1031) J. W. Bruce, Real Estate Finance in a Nutshell, p. 84, West Publishing

Co., Nutshell Series, St. Paul, Minn., 1979, citado por Alejandro M. Garro en

El "leasing" inmobiliario: algunos problemas jurídicos que se plantean en el

derecho argentino, "Revista Notarial", año 92, La Plata, 1986, p. 955.

(1032) Lavalle Cobo y Pinto, "Leasing" mobiliario, p. 94.

(1033) Garrido y Garrido Cordobera, El "leasing" ..., p. 45.

(1034) Eduardo Scarso, El "leasing" inmobiliario, "J.A.", 1984-A, p. 791.

(1035) El art. 2505 Ver Texto del Código Civil de la República Argentina

dispone:

"La adquisición o trasmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se

juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los

registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones

o trasmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".

(1036) El art. 2 Ver Texto de la ley 17801, que regulaba la actuación del

Registro de la Propiedad Inmueble, y el régimen al cual quedaron sujetos los

registros de la propiedad inmueble existentes en la Capital Federal y

provincias, sancionada y promulgada el 28 de junio de 1968 ("B.O.",

10/7/68), disponía:

"De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505 Ver Texto, 3135 Ver Texto

(referente a la inscripción de hipotecas) y concordantes del Código Civil, para

su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los

mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los

siguientes documentos:

"a) los que constituyan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales

sobre inmuebles;

"b) los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias

cautelares;

"c) los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales".

(1037) Alejandro M. Garro, El "leasing" inmobiliario: algunos problemas

jurídicos ..., p. 963.

(1038) Noemí L. Nicolau, El "leasing", algunos aspectos jurídicos ..., p. 964.

(1039) Alberto G. Spota, "Leasing" inmobiliario: su procedencia, "E.D.", t.

123, ps. 435 y 436, su comentario al fallo de la C.N.Civ., B, del 24/9/86,

dictado en autos "Konigsberg, Alejandro V., y otra c. Almagro

Construcciones S.A." Ver Texto.

(1040) En la actualidad, y desde la vigencia de la Ley de Convertibilidad

(1/4/91), que proscribe -como se sabe- la indexación, el monto del contrato se

carga con intereses sustitutivos del ajuste.