Amparo contra sentencias, decisiones o actos de jueces

En algunas circunstancias, para el logro de la tutela judicial efectiva en la defensa de los derechos económicos, sociales y culturales, requerimos del ejercicio de la acción de Amparo Constitucional contra una sentencia o contra cualquier otra decisión en el desarrollo del proceso judicial, si esta nos viola un derecho constitucional distinto a los alegados en la causa judicial. Es decir, estas acciones de amparo solo proceden cuando se trata de violaciones a derechos y garantías constitucionales distintas a las violaciones alegadas en el proceso judicial.

Diversas sentencias de la Sala Constitucional han restringido las condiciones por las cuales se puede interponer una acción de amparo contra una sentencia definitivamente firme. Han dejado establecido que el amparo contra sentencia no puede usarse como una tercera instancia, es decir, como una vía para garantizar que un juez superior se pronuncie sobre los mismos hechos decididos en el fallo. Es el Tribunal Superior de aquel que dictó esa sentencia quien conoce de las acciones de amparo contra decisiones judiciales (artículo 4 de la LOADGC).

Ejemplo ilustrativo de una Acción de Amparo contra una sentencia

Un juez, al decidir sobre una controversia referida a un contrato de inquilinato, sentencia que el arrendatario, por haber mostrado una conducta reiterada de incumplimiento de los contratos de alquiler, no podrá celebrar durante el lapso de un año, en cualquier lugar de la jurisdicción del tribunal, un nuevo contrato de arrendamiento. La sentencia así dictada viola al arrendatario su derecho constitucional a la vivienda. Este puede, por lo tanto, interponer una acción de Amparo contra esa sentencia.

Ojo otra parte

. Introducción

II. Aspectos Sustantivos

2.1. Noción del Servicio Público

2.2. Características del Servicio Público

2.3. Formas de prestación

2.3.1. De la prestación directa. Reserva del Estado

2.3.2. De la prestación indirecta

(i) De la Concesión

(ii) De la libertad económica

2.4. Del Ente Regulador. Potestad Normativa y Contralora

III. Aspectos Adjetivos

3.1. De las formas de control de los servicios públicos

3.1.1. Del contencioso de los contratos administrativos

3.1.2. Demanda por responsabilidad

3.1.3. De la reclamación por prestación de los servicios públicos

3.1.4. Del amparo constitucional

3.1.5. De las demandas por intereses colectivos y difusos

IV. Conclusiones

V. Bibliografía

I. Introducción

La noción actual del servicio público y lo que encierran los medios de tutela judicial con ocasión a su prestación ha sido el producto de un largo desarrollo jurisprudencial y no precisamente de su regulación normativa. Ciertamente, su inserción dentro del marco jurídico, bien sea constitucional o legal ha estado precedida de los errores, aciertos y avances de los criterios sentados por los Tribunales. De allí la importancia de ahondar en la apreciación del juez contencioso administrativo sobre el contenido tanto sustantivo como adjetivo del servicio público.

Justamente, el primer acercamiento a la noción de servicio público lo dio el Tribunal de Conflicto Francés, en el célebre arrèt Blanco, del 08 de febrero de 1873, en el que con ocasión a una demanda de indemnización por los daños causados a un menor, producto del impacto de una vagoneta de la manufactura nacional del tabaco, y a los fines de determinar la competencia para conocer de tal reclamación, el Tribunal estimó que el daño causado era producto de la prestación de un servicio público y, en consecuencia, su conocimiento le correspondía a la justicia administrativa y no a la ordinaria, bajo la aplicación de normas de Derecho Público. Así, fue en esa oportunidad cuando por primera vez se aludió a la noción del servicio público, criterio que fue reiterado el 06 de febrero de 1903[1], cuando el Consejo de Estado Francés, en el arrèt Terrier, señaló que la noción de servicio público se refería a cualquier acción de una entidad administrativa que tuviera por cometido la satisfacción de un interés general, interés que en ese caso consistió en la cacería de víboras.

También en Venezuela, la introducción de la noción de servicio público se verificó en primer lugar en la jurisprudencia. Recuérdese como la decisión dictada por la Corte Federal y de Casación[2], en fecha 05 de diciembre de 1944, caso: N.V. Aannemersbedrijf voorhen T. den Brejen Van den Bout o Puerto de La Guaira, en el que buscando la aplicación de reglas especiales –distintas de las consagradas en los Códigos Civiles y de Comercio- acerca de la ejecución de los contratos celebrados por la Administración, señaló que la noción del servicio público estaba vinculada a la satisfacción de un interés general. Así, indicó que el contrato debía ser calificado como administrativo, en tanto privaba la consecución de un servicio público.

Asimismo, uno de los primeros acercamientos jurisprudenciales a la noción de servicio público, estuvo presente en el reconocimiento de la responsabilidad extra-contractual de la Administración, por violación del principio de igualdad o equilibrio ante las cargas públicas, que ya se recogía en la Constitución del 61. En efecto, el 4 de marzo 1993 el Profesor Farías Mata, Magistrado de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el voto salvado de la sentencia dictada en el caso Silvia Rosa Riera vs. INAVI[3] reclamaba a la mayoría de la Sala que hubiesen acudido a las disposiciones del Código Civil sobre responsabilidad por guarda de cosas, pues, en sus palabras, “...la responsabilidad patrimonial que pudiere corresponder a las personas morales de Derecho público por el ejercicio de la actividad administrativa, no es ni general ni absoluta, como se ha dicho en la decisión[4] a menudo considerada (...) madre del Derecho administrativo; no se rige, en efecto, directa ni literalmente por las reglas del Código Civil, concebible para regular las relaciones entre simples particulares; y comporta reglas autónomas y propias, que debe determinar, como ya lo ha hecho, el juez venezolano del contencioso administrativo, tomando en cuenta la naturaleza del servicio público involucrado, y la necesaria conciliación de los intereses particulares con el interés general en la prestación del servicio”. (énfasis agregado).

Hoy, conforme al artículo 140 de la Constitución de 1999 ya no hay lugar a dudas sobre la existencia de un régimen de responsabilidad administrativa de carácter objetivo que comporta tanto la llamada responsabilidad por sacrificio particular o sin falta como el régimen de responsabilidad administrativa derivada del funcionamiento anormal del servicio público, según el cual los usuarios deben ser indemnizados por los daños que puedan surgir del mal funcionamiento de éstos.

En efecto, la Exposición de Motivos de la Constitución vigente, expresa que es “(...) la obligación directa del Estado (…) responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos y por cualesquiera actividades públicas”.

Asimismo, si bien conforme a los artículos 47 y 206 de la derogada Constitución del 61 se perfilaba ya un sistema de control para demandar la responsabilidad extracontractual de la Administración, con ocasión al funcionamiento de los servicios públicos, fue en la Constitución de 1999, cuando el artículo 259 determinó la existencia de un contencioso especial dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, en concreto, la relativa al control en la prestación de los servicios públicos. De este modo, a diferencia del artículo 206 de la Constitución de 1961, no sólo se establece qué órganos judiciales integran la jurisdicción administrativa y que éstos son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; sino que además, prevé expresamente que será esa jurisdicción la competente para conocer de los reclamos derivados por la prestación de servicios públicos.

No obstante la consagración constitucional del servicio público y su control está directamente vinculado al criterio jurisprudencial de los Tribunales, el cual además de avanzar en la noción del servicio público y sus formas de prestación, ha reconocido la existencia de un contencioso especial, dedicado al control y tutela de los derechos que sean vulnerados con ocasión a la prestación de los servicios públicos.

Con posterioridad a la Constitución de 1999, el Tribunal Supremo de Justicia ha llegado a la nueva noción del servicio público, en el que la Administración asume un nuevo rol, esta vez no sólo como prestador, sino como sujeto a quien se le reconocen amplios poderes ordenadores y regulatorios, pues ya, con independencia del sujeto prestador del servicio, el análisis se centrará en la finalidad de la actividad, esto es, la satisfacción de necesidades colectivas.

Conceptualizado así el servicio público, la jurisprudencia ha encontrado mayores tropiezos en la delimitación de los medios de acción para reclamar el restablecimiento y reparación de los daños, pues el ámbito de control es mucho mayor. Así, los medios admitidos tradicionalmente, como lo es la demanda por responsabilidad extracontratual de la Administración y el amparo constitucional, para lograr el restablecimiento de los derechos constitucionales de los usuarios, coexisten con otros introducidos por la propia Constitución.

La jurisprudencia se ha dedicado además, a llenar de contenido el contencioso de los servicios públicos que consagra el artículo 259 de la Constitución, sin dejar de lado, la acción de tutela por intereses colectivos y difusos, prevista en el artículo 26 constitucional, para lo cual la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha invocado el ejercicio de la jurisdicción normativa que le confiere la propia Constitución.

De allí la importancia de referirse a los criterios jurisprudenciales sobre la noción sustantiva del servicio público y formas de gestión, como los medios procesales conferidos constitucionalmente a los usuarios, para reclamar la adecuada prestación del servicio público y lograr tanto el restablecimiento de los derechos violados, como su reparación, pues es y siempre ha sido el criterio del juez contencioso administrativo y también del que actúa en sede constitucional, el que ha delineado al servicio público.

En concreto, nos vamos a referir al servicio público delineado por la jurisprudencia de nuestros tribunales contenciosos administrativos y constitucionales, desde el punto de vista sustantivo, lo cual comprende la noción y características del servicio público, así como las formas de gestión del servicio, esto es, a través de la participación directa de la Administración, en todas sus formas, y la participación indirecta, la cual alude a la intervención del sector privado como prestador del servicio, bien sea a través de la concesión o mediante autorización, en el marco del derecho a la libertad económica, de empresas y de libre competencia.

De igual forma, el análisis jurisprudencial del servicio público comprenderá el punto de vista adjetivo o procesal. En efecto, nos referiremos a la demanda por responsabilidad contractual y extracontractual, al contencioso de los servicios públicos, al amparo constitucional y a la demanda por intereses colectivos y difusos, como medios previstos constitucional y jurisprudencialmente, para atacar toda lesión con ocasión a la actividad o inactividad en la prestación de los servicios públicos.

Así, pretenderemos dar una breve visión general, desde la jurisprudencia, del servicio público, en cuanto a su contenido sustantivo y formas de tutela judicial.

II. Aspectos Sustantivos

2.1. Noción del Servicio Público

La jurisprudencia reciente se acerca a lo que la doctrina ha denominado el “nuevo servicio público”, en el que se admite la participación privada en su prestación, en ejercicio de la libertad económica y libre competencia, y en el que la Administración asume un nuevo rol, esta vez no sólo

como prestador, sino como sujeto a quien se le reconocen poderes ordenadores y regulatorios sobre las actividades ejercidas por los particulares.

Sin embargo, para llegar a la idea de actividades liberalizadas en el que se vincula el servicio público a la finalidad que persigue la actividad, esto es, la consecución de necesidades comunes a los ciudadanos, la jurisprudencia ha transitado por diversos criterios, cuyos cambios mayormente se suceden con ocasión al sujeto prestador del servicio, más no en la finalidad que persigue la actividad.

Ya desde el 05 de diciembre de 1944, la Corte Federal en el caso: N.V. Aannemersbedrijf voorhen T. den Brejen Van den Bout o Puerto de La Guaira, vinculó la noción del servicio público al contrato administrativo. Para ello entendió que el servicio público siempre estaba vinculado a la satisfacción de un interés general. Similar posición adoptó la Corte Federal en decisión de fecha 3 de diciembre de 1959, caso: Domingo Mucciarelli al negar el carácter de administrativo a un contrato de arrendamiento celebrado por la Administración sobre un inmueble propiedad del Estado para su explotación por el particular como estacionamiento de automóviles, por estimar “que la relación contractual en el contenida no tiende de modo inmediato y directo a la prestación de un servicio público que sería factor esencial para calificar el contrato administrativo”. (Énfasis agregado).

Idéntico criterio sostuvo la Sala Político-Administrativa en decisión de fecha 14 de diciembre de 1961, caso Comercial Monde, S.A., al establecer que un contrato celebrado por la Administración era de derecho privado desde que “no se habría celebrado con criterio de servicio público”. Asimismo, en decisión de fecha 13 de agosto de 1964, caso: Leonardo Arduino vs M.A.C, la Sala calificó de administrativo un contrato de concesión para la explotación de madera al señalar que “el carácter de concesión de un contrato de esta naturaleza, así como su objeto y la noción de servicio público que lo informa, además del contenido de sus cláusulas, determinan suficientemente su calificación como contrato administrativo”.

Llama poderosamente la atención que en fecha 05 de octubre de 1970, en el caso: CANTV, la SPA/CSJ distinguiera entre servicios públicos y servicios de interés público. Así, señaló que el servicio público era aquél “conjunto de personas y bienes organizados y destinados por algunos de los entes territoriales de derecho público para satisfacer de manera regular y permanente, una necesidad colectiva”. Al efecto, advirtió que también los particulares pueden satisfacer necesidades colectivas “con sus recursos personales y usando instrumentos de su propia creación”; sin embargo, en estos casos se señaló que no se trataba de un servicio público propiamente dicho, sino de un servicio de “utilidad pública” o de “interés público”.

No obstante, se siguió vinculando la noción del servicio público al contrato administrativo. Entre esas decisiones cabe destacar la dictada por la Sala Político-Administrativa en fecha 11 de julio de 1983, caso Acción comercial, en el que se señaló que la noción de servicio público, se encontraba “presidida por la -noción- de interés general o colectivo en ella implícita”; criterio que fue reiterado en fallo del 11 de agosto de 1983 del caso: Cervecería de Oriente, C.A., que reconoció la existencia del contrato administrativo, determinando que para la calificación de un contrato como “administrativo” deberá atenderse a su contenido o naturaleza, a fin de verificar si tiene por objeto un servicio público. La sentencia ratifica la noción de servicio público como principal elemento distintivo del contrato administrativo que determina el reparto jurisdiccional de competencias.

Asimismo, la SPA en sentencia del 19 de noviembre de 1987 indicó que el servicio público, en sentido amplio, es cuando la “actividad administrativa” busca el “desarrollo de una tarea destinada a satisfacer un interés colectivo”.

No obstante, a diferencia del anterior criterio en el que se vinculaba directamente la actividad administrativa a la satisfacción de un interés general, dando entender que sólo la calificación de servicio público la merecerá la actividad ejercida por la Administración, la SPA/CSJ en fallo del 19 de agosto de 1993, resaltó que “priva en la concepción material del servicio el significado de una actividad de interés general, bajo el control de una autoridad administrativa por cuanto el servicio público satisface necesidades públicas”. (Sentencia dictada por la SPA/CSJ, del 19/08/93, caso: Cámara Venezolana de Educación Privada). Así, será servicio público toda actividad destinada a la satisfacción de una necesidad pública; en consecuencia, la Administración si no actúa como prestadora del servicio, en definitiva actuará, pero esta vez como una autoridad contralora, siendo como la actividad prestada, con independencia del agente, tiene por finalidad alcanzar la consecución de una necesidad colectiva.

Aunque en fallo del 10 de marzo de 2000, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, nuevamente estimó que el servicio público se refiere a aquellas actividades que son “(…) desarrolladas por el estado”, es lo cierto que de forma unánime insistió que el servicio público tiene por finalidad “satisfacer necesidades colectivas mediante prestaciones suministradas directa e inmediatamente a los individuos (…)”. (Énfasis agregado).

A diferencia del anterior criterio, en cuanto al sujeto prestador del servicio, esa misma Corte poco tiempo después, en sentencia del 06 de noviembre de 2000, refiriéndose a la violación del derecho

a la salud y a un ambiente sano, producto de la falta de mantenimiento y reparación de un colector principal donde descargaban las aguas negras, así como los desperdicios de empresas, consideró que esa noción se refiere a un conjunto de actividades que pueden ser desarrolladas no sólo por “entidades estatales”, sino también puede ser asumida su ejecución por particulares, a los fines de dar satisfacción “a necesidades colectivas impostergables, mediante prestaciones suministradas directa o indirectamente a los individuos bajo un régimen de derecho público”. (Sentencia Nº 2000-1432, del 06/11/00, caso: colector de basura, Ponente: Evelyn Marrero Ortiz).

Es así como la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, más recientemente en decisión del 05 de agosto del 2004, en el caso: Ipostel, en el que refiriéndose a la publificación del servicio de correo, conforme al artículo 1 de la Ley de Correo, admitió expresamente la “mutación” de la noción del servicio público, señalando que el mismo se encontraba destinado a la satisfacción de necesidades colectivas. Sin embargo, advirtió que esta circunstancia es uno de los elementos reveladores de tal calificación; así indicó que el servicio público está caracterizado por la presencia de una “actividad prestacional, la satisfacción de necesidades colectivas (o la vinculación al principio de la universalidad del servicio), la regularidad y continuidad del servicio, la calificación por ley de la actividad como servicio público (publicatio), la gestión directa o indirectade la Administración Pública, y su consecuencial régimen de Derecho público”.

Más recientemente, la Sala Constitucional, en fecha 15 de diciembre de 2005, va más allá de la anterior decisión. Si bien establece que el servicio público “tradicional”es aquel “prestado por la Administración Pública o por los particulares mediante la vía de la concesión, en un régimen de sector no liberalizado o mediante la reserva de dicha actividad, a través de la publificación de dicha actividad –elemento esencial según la doctrina y la jurisprudencia para la calificación de una determinada actividad como servicio público-”, es lo cierto que existen actividades de “interés general” “que por sí solo el mercado no daría satisfacción por su propio funcionamiento, en virtud de que su consumo se ha tornado en indispensable para la sociedad y forma parte de sus condiciones mínimas de existencia, razón por la cual entra a regirla mediante su autorización para la entrada y su regulación en cuanto a su operatividad y aseguramiento en la prestación del servicio”.(Sentencia dictada por la SC/TSJ, del 15/12/05, caso: CADAFE).

En ese orden, precisó que (i) son actividades que no se encuentran ni atribuidas, ni asumidas por el Estado, por lo que se trata de actividades fundamentalmente privadas; (ii) constituyen actividades dirigidas al público, es decir, a la masa indeterminada de ciudadanos que se encuentran en la necesidad y en condiciones de reclamarlos; (iii) tales actividades se desarrollan en régimen de autorización y no de concesión, pero sometidas, a todo evento, a un régimen reglamentario muy especial y controlador, propio de un régimen de policía administrativay; (iv)

revisten, no obstante, un interés general muy caracterizado por la colectividad. (Cfr. sentencia dictada por la SC/TSJ, del 15/12/05, caso: CADAFE).

En consecuencia, con independencia de las notas distintivas existentes en los anteriores criterios, es evidente una nota coincidente: la prevalencia de una necesidad común o general a un grupo de individuos. Así parece perfilarse la noción a la satisfacción de necesidades fundamentales destinadas a la consecución de la calidad de vida de los destinatarios, las cuales son apreciadas de forma común, como indispensables para su vida.

2.2. Características del Servicio Público

Del servicio público puede predicarse, conforme lo ha esbozado la jurisprudencia, su permanencia, continuidad, regularidad, igualdad, obligatoriedad, onerosidad, mutabilidad, como características que constantemente la jurisprudencia ha hecho referencia. Sin embargo, a ellas se han añadido tanto la transparencia, proporcionalidad y el derecho a la información de los usuarios.

Precisamente, los Tribunales han reiterado que el servicio público está caracterizado por una serie de elementos de indispensable consecución, que de verificarse dan pie a la afirmación de satisfacción en la prestación del servicio, en los términos que propugna el artículo 117 constitucional.

Ese fue el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 10 de marzo de 2000, al señalar que el servicio público “(…) se caracteriza por su permanencia y continuidad, en el sentido de que existe mientras la necesidad lo demande, y debe ser ininterrumpido; por la igualdad en su otorgamiento, pues debe prestarse a todos los ciudadanos en idénticas condiciones; por su obligatoriedad, toda vez que está establecido como un deber del Estado; y, esencialmente, por su onerosidad, por cuanto su concesión supone una contraprestación, que viene determinada por el pago de una tarifa (…)”.

En primer orden, se revela entonces que la prestación del servicio público debe ser permanente y continuo, encontrándose el sujeto prestador obligado a proporcionar un servicio ininterrumpido, de modo que el usuario puede en todo momento, con absoluta certeza, contar con los servicios públicos. De allí que su prestación devenga en obligatoria, lo cual supone que su funcionamiento se encontrará sometido al control por parte de la Administración.

En efecto, como consecuencia de la existencia del servicio universal, su establecimiento se encuentra condicionado por parte de la Administración a garantizar la continuidad en la prestación del mismo, lo que supone un régimen de salvaguarda del interés general, como así lo representa la corriente moderna del derecho de la regulación entendido, no como el control del sistema y de sus operadores sino en primer lugar, a promover la libre competencia en dicho sector y, en segundo lugar, se limita a proteger los intereses de los usuarios –seguridad, calidad y precio del servicio-, con la finalidad de salvaguardarle a los usuarios la continuidad en su prestación y exigir a los operadores unos estándares de calidad y seguridad en la prestación del servicio.

Esa garantía entraña una de las principales notas del servicio público: la mutabilidad, la cual implica la existencia de normas relativas a la organización y funcionamiento que pueden ser modificadas bajo las exigencias de las circunstancias, por la autoridad competente en beneficio colectivo. En ese sentido, “poco importa que el servicio sea directamente prestado por el Estado o haya sido concedido a un particular o empresa privada: en todo caso, permanece incólume la potestad de las autoridades de introducir modificaciones en las reglas concernientes a la organización y funcionamiento del servicio. La idea básica del principio de la mutabilidad consiste en que el interés general es variable, por lo cual, el régimen aplicable al servicio debe ser adaptable a las exigencias cambiantes del interés general” (Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 10/01/06, caso: Colegio Pestalozzi).

Ahora bien, con independencia de las anteriores características, el servicio público, como regla general que admite excepciones, será oneroso, pues encuentra una remuneración debida, como contraprestación económica por la actividad prestacional. Véase como en sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 26 de junio de 2001, refiriéndose en concreto a la concesión, destacó que “el cumplimiento de esta función -prestación de un servicio público- tiene lugar a cambio de una remuneración que en la mayoría de los casos consiste en la tarifa que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio”, criterio éste que resulta extensible -en cuanto a la onerosidad y no en cuanto a la calificación de tarifa al pago-, a aquellas actividades realizadas por particulares, en ejercicio de la libertad económica, cuyo cometido principal es la satisfacción de una necesidad colectiva, desde que es apreciada por los ciudadanos como fundamental para mantener e incluso elevar su calidad de vida.

A lo anterior, agregó la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, que “las tarifas (o precios) de los servicios públicos no son un medio indiscriminado de obtención de ingresos sino justamente lo contrario, el mecanismo de proporcionar al prestador del servicio la adecuada retribución, lo que implica una inevitable correlación entre servicio y tarifa”. (Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel).

Sin embargo, conviene destacar que no todo servicio público es oneroso, pues en ciertos casos se admite su gratuidad. Precisamente, la Sala Político Administrativa accidental del TSJ, del 05 de agosto de 2004, advirtió que “los servicios públicos inherentes al Estado siempre se está frente a servicios de naturaleza jurídica, inseparables del Estado y por lo tanto en principio gratuitos, salvo que una ley los grave con un tributo. En cambio, en estos otros servicios de carácter económico, en los que rige el principio de la onerosidad, su remuneración puede ser fijada por un acto administrativo. En efecto, la Administración Pública tiene la competencia de determinar la tarifa de la prestación de un servicio público”. (Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel).

Por otra parte, es preciso acotar que en aras de determinar la naturaleza de la contraprestación aportada por los usuarios, será menester determinar el modo de gestión empleado a fin de satisfacer dicho servicio. Ello es así, debido a que en ocasión a una gestión indirecta del servicio, la contraprestación debida por el usuario se tratará de una tarifa (si se trata de una concesión) o de un precio privado (si se trata de un régimen bajo libre competencia); por el contrario, si el servicio es prestado directamente por la Administración, la contraprestación podría ser considerada una tasa o un precio público, según se trate de un servicio inherente a la soberanía o no corresponda a dicha clasificación. En ese sentido, el Tribunal Supremo Español, de fecha 29 de enero de 1998, dejó establecido que la “tarifa es el producto del ejercicio de la potestad tarifaria de la Administración (y no de la potestad tributaria) y es, por ello, diferenciable de la tasa y del precio público, pues estas dos últimas contraprestaciones constituyen, más bien, ingresos de derechos público que, como tales, conforman la Hacienda (...), la tarifa adopta una conformación contractual, en cuanto a pesar de ser fijada unilateralmente por la Administración, su importe se vincula al objeto del servicio y puede verse afectada en su cuantificación por la alteración del equilibrio financiero del contrato o negocio por el cual se confiere la actividad prestacional”.

No obstante, debe respetarse el derecho a la igualdad, bajo el cual se predica la prohibición de discriminación a aquellos usuarios que reciben iguales servicios. De forma tal que ningún usuario que se encuentre recibiendo un mismo servicio, pague una tasa o precio distinto a aquellos que se encuentran en iguales condiciones, ni mucho menos reciba un servicio bajo distintos niveles de calidad a los que reciben idéntico servicio.

A estos principios que gobiernan la actividad de los servicios públicos, se agregan otros que regirán cada materia en específico, en especial a los prestadores de servicios públicos continuos (como energía eléctrica, agua, etc.), y que están contenidos en leyes especiales.

En ese orden, se predica a favor de los usuarios el derecho a la información, tal y como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 31 de mayo de 2004, en la que explicó que a los usuarios les asiste el derecho a conocer cuáles son los mecanismos empleados para calcular las tarifas por concepto de prestación de servicio público. Así, aún cuando se refirió concretamente la decisión a las tarifas por concepto de suministro de energía eléctrica, tal criterio resulta aplicable a los demás servicios esenciales, como lo sería, por ejemplo, el suministro de agua potable.

De otra parte, la fijación del régimen tarifario está regido por el principio de transparencia y derecho a la información, mediante el cual se establece como obligación para los prestadores del servicio, el deber de cobrar las tarifas de forma detallada, refiriendo expresamente los costos en que hayan incurrido. Así lo exige la propia Exposición de Motivos[5], en el que se llama almercado a la fijación del valor económicodel servicio, asícomo la consagración en distintas leyes, como lo es, la Ley del Servicio Eléctrico, del agotamiento del procedimiento de consulta, para la determinación de las contraprestaciones económicas pagadas por los usuarios del servicio.

Este principio, va de la mano con aquél por el cual se predica la proporcionalidad entre el beneficio obtenido por el sujeto que realiza la actividad, ya sea propiamente la Administración, un concesionario o un particular en ejercicio de la libertad económica.

Aún cuando el prestador del servicio tiene derecho a variar la tarifa por la actividad prestada, ello no supone la violación del equilibrio económico. Así, si bien la tarifa fijada encuentra su fundamento en la amortización de la inversión que ha llevado a cabo el sujeto prestador del servicio, tarifa que garantiza la prestación del servicio en los términos que propugna el artículo 141 de la Constitución, su aumento o variabilidad no puede incidir de forma gravosa en los derechos del usuario. El aumento entonces no puede ser arbitrario, antes por el contrario, debe encontrar su fundamento, tal y como lo señaló la Sala Constitucional, en sentencia líder del 08 de diciembre de 2000, caso Transporte Sicalpar -refiriéndose expresamente al Decreto con rango y fuerza de Ley del Servicio Eléctrico-, en razones plenamente justificadas, a los fines de evitar una lesión inmediata, de orden constitucional, en cabeza de los usuarios.

La exigencia de una tarifa o precio proporcional al servicio prestado, conlleva la imposición de una doble garantía. Por un lado, comporta la obligación de asegurar al prestador del servicio el retorno de la inversión en un plazo razonable y un provecho o beneficio económico, así como la capacidad suficiente para mantener la prestación del servicio en los términos del artículo 141 de la Constitución vigente. De otra parte, conlleva el deber de la Administración de garantizar el acceso de todos los usuarios al disfrute del servicio, mediante el pago de una contraprestación razonable,

deber que podrá manifestarse en el ejercicio de sus poderes exorbitantes, cuando se está ante la actuación de un concesionario; o a través de la regulación del sector, frente a la actuación de un sujeto particular, en ejercicio a la libertad económica.

Las anteriores consideraciones ponen de relieve que la prestación del servicio público se fundamenta en una serie de elementos, ante cuya ausencia se deriva una ineficiencia en su prestación que aparejará la activación del control judicial e incluso administrativo. En consecuencia, será necesario que todo servicio público sea prestado de forma continua, regular, permanente y obligatorio, en el que el agente prestador del servicio lo adapte conforme a las condiciones de mutabilidad del mismo, garantizando el derecho a la información del usuario, siendo como se pregona la transparencia y proporcionalidad en todas las actividades que incumben a la efectiva prestación del servicio.

2.3. Formas de prestación

La titularidad del servicio público ha sido uno de los asuntos más debatidos por la jurisprudencia. Así, se ha ido desde la noción de prestación directa y excluyente por parte de la Administración Pública, a la idea de prestación por parte de los particulares mediante la vía de la concesión, hasta llegar a la liberalización de las actividades, en la que los particulares en ejercicio de la libertad económica, son capaces de satisfacer necesidades colectivas, a las que vez que obtienen un provecho económico.

En efecto, no toda actividad desplegada por el Estado constituirá una limitación en las libertades económicas de los particulares. Así, habrá servicios públicos que han de ejercerse con carácter de exclusividad, ya sea por el Estado o por un concesionario, y aquellos servicios que puede gestionarse bajo un régimen de concurrencia.

De este modo, habrán servicios públicos que serán explotados con exclusividad y, en consecuencia, afectarán la libertad económica de los particulares, en cuanto ellos no podrán participar en aquellas actividades reservadas; y además, existirán servicios públicos susceptibles de libre concurrencia que en ningún modo constituirán una limitación en el derecho de libertad económica de los administrados, pues más bien surgen como una invitación dirigida a los particulares para que colaboren con el Estado en la prestación de determinados servicios públicos cuando así lo prefieran.

2.3.1. De la prestación directa. Reserva del Estado

Por declaratoria constitucional o legal, puede que una determinada actividad se encuentra reserva al Estado, situación en la cual no se admite la participación privada. No obstante, siendo que la libertad económica es la regla, la reserva sólo se impone en aquellos aspectos en los que haya sido expresamente declarada.

Así, lo ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha señalado que la reserva “en cuanto constituye una limitación a derechos constitucionales (…), sólo afecta a los aspectos por ella regulados. Esta circunstancia de coexistencia o vigencia de la libertad económica aún en el contexto de actividades reservadas, no es extraña a nuestro ordenamiento jurídico en el cual se da por ejemplo, el caso de concesiones en materia de ‘telefonía celular’ y la ‘explotación de la industria del fósforo’ en las que se verifica la presencia de más de una empresa, capaces de competir entre sí, en base a las reglas que rigen el mercado, en la medida en que no sean contrarias al régimen de reserva” (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 09 de junio de 1998. Caso: Aerovias Venezolanas, S.A. “AVENSA”).

Más recientemente, en decisión del 29 de agosto de 2003, la Sala Constitucional ha terminado de aclarar las cosas estableciendo que “(…) no toda actividad que se declara servicio público se encuentra necesariamente reservada al Estado, y tampoco es cierto que toda actividad, que ha sido reservada formalmente al Estado, es servicio público”. (Sentencia de la Sala Constitucional, Magistrado-Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 29/08/2003, caso Arnaldo González).

Esta misma aclaración acerca de que no toda actividad que se catalogue como servicio público se encuentra reservada al Estado, ha quedado evidenciada en Sentencia No 825 de 6 de mayo de 2004 de la misma Sala Constitucional. De este modo, la reserva no constituye un sinónimo del servicio público, lo cual no implica que, en ocasiones, coincida que la prestación de una determinada actividad, considerada o calificada expresamente como servicio público, esté expresamente reservada al Estado.

2.3.2. De la prestación indirecta

(i) De la Concesión

Sabemos que la concesión, supone un modo de gestión indirecta del servicio público[6], en el que “el Estado encomienda a una persona -individual o jurídica, privada o pública-, por tiempo determinado, la organización y funcionamiento de un servicio público; dicha persona, llamada concesionario, actúa a su propia costa y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o en ambos casos a la vez”[7].

Por ejemplo, en el marco de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico está sometida a concesión, todo aquel que pretenda llevar a cabo las actividades de transmisión[8] y distribución[9], en el cual no se reconoce derecho preexistente alguno.

La justificación que precede al desprendimiento, por parte de la Administración, de la prestación directa del servicio, fundamentalmente se centra, a la luz de la jurisprudencia, en la imposibilidad material de prestarlo (Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 08 de diciembre de 2000, caso: Transporte Sialcpar/Puerto Litoral Central).

Así, dentro del nuevo marco de Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia “mediante el régimen de concesiones, el Estado y los entes que lo conforman pueden permitir a particulares la explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de esos entes, así como la prestación de servicios de naturaleza pública, pero estas concesiones no pueden ejercerse sino adecuándolas al interés público, como lo señala el artículo 113 constitucional así como al interés social, motivo por el cual ni los derechos que se le otorguen, ni la actitud de los concesionarios pueden tener una connotación distinta a la del Estado, y dentro de un Estado Social la concesión no puede estar destinada a aumentar el desequilibrio entre las clases, o entre el Estado y los ciudadanos. Las normas sobre responsabilidad social, recogidas en los artículos 299 y 326 constitucionales, a juicio de esta Sala son claras al respecto”. (Sentencia de la Sala Constitucional de 24 de enero de 2001. Caso: Créditos indexados. Ponente magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).

La jurisprudencia del Máximo Tribunal ha señalado que es a través de la concesión que el particular, al ejercer una actividad que en principio le corresponde a la Administración, encuentra un ánimo de lucro. Sin embargo, se aclara que cuando el concesionario ejerce las actividades propias de la concesión otorgada, no puede atribuirse o abrogarse en aquellas potestades que le corresponden a la Administración, ya que en “el ejercicio de la concesión administrativa, no puede admitirse que se subroguen en los derechos de la Administración en toda su extensión, porque a pesar de que van a prestar el servicio público, su finalidad es diferente a la del Estado, ya que como sociedad de comercio, es la ganancia su meta, la razón por la cual resuelve ocupar el puesto

de la Administración”.(Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 08 de diciembre de 2000, caso: Transporte Sialcpar/Puerto Litoral Central).

En ese orden, la Sala Constitucional advierte que le está vedado al concesionario invocar aquellas potestades exorbitantes, propias de la Administración, para incidir en las relaciones previamente pactadas con los usuarios del servicio prestado, en desequilibrio de éstos últimos y en provecho propio del concesionario, pues impera la razonabilidad en la utilidad o lucro económico que percibe este último. La razón no es otra que la finalidad del servicio prestado: el fin último propende a la satisfacción de un interés general que es aquél que suele identificarse con el beneficio de la mayoría, de los usuarios del servicio, y no de un particular, así sea el prestador del servicio.

Ciertamente, tal y como lo afirmó la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, refiriéndose al servicio de correo, en sentencia del 05 de agosto de 2004, la Administración tiene las más amplias facultades para imponerle a sus concesionarios las obligaciones que derivan de la prestación del servicio; sin embargo, si bien la Administración, en nombre de la concesión, “delega un poder jurídico para la prestación y realización de un servicio público –como lo es el correo-, no es menos cierto que esa delegación no implica que el concedente renuncie al ejercicio de las facultades inherentes a ella, puesto que se le atribuye al concesionario solamente las indispensables para la realización del servicio reservándose sus poderes de intervención y control”. (sentencia SPA/TSJ, del 05/08/04, caso Ipostel).

De allí que la actuación del concesionario debe encontrar pleno respaldo jurídico en el contrato, así como en “los Reglamentos que dicte la Administración”, pues puede “en cualquier momento (…) reglar el servicio (…) por medio de actos administrativos que modifiquen el contrato administrativo y la relación con los concesionarios, respetando por supuesto el equilibrio económico y financiero del contrato a fin de no menoscabar los derechos de los concesionarios”. (Sentencia SPA/TSJ, del 05/08/04, caso Ipostel).

De este modo, los cambios que sufra el servicio, deben encontrarse plenamente justificados en la satisfacción de ese interés público o general al cual está obligado a dar plena satisfacción, en los términos del artículo 141 constitucional.

(ii) De la libertad económica

Bajo la noción del nuevo servicio público, concurren los particulares en el ejercicio de actividades consideradas como necesarias para la satisfacción de necesidades colectivas. Tales actividades se enmarcan no sólo dentro del ejercicio del derecho constitucional a la libertad económica, previsto en el artículo 112 de la Constitución, sino además, se insertan dentro de la noción de la libre competencia, conforme lo prevé el artículo 113 constitucional.

En efecto, la nueva noción del servicio público no excluye la libertad económica, antes por el contrario, alude a la liberalización de estas actividades, tal y como se afirmó en decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de agosto de 2003.

En este sentido, la Sala Constitucional ha distinguido el servicio público, en consideración al grado de afectación a la libertad económica. En concreto, ha establecido que, “de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, podrán distinguirse, en la medida o el grado en que dicha declaración estatal o ‘publicatio’ apareje una limitación a la libertad económica de las iniciativas privadas que pretendan explotar o desarrollar la actividad prestacional que los servicios públicos comportan, entre: (a) Los servicios públicos exclusivos y excluyentes (Vgr. La generación hidroeléctrica en las cuencas de los ríos Caroní, Paragua y Caura conforme el Parágrafo Único del artículo 3 de la Ley del Servicio Eléctrico); (b) Los servicios públicos exclusivos pero concedibles (Vgr. Transmisión y Distribución de energía eléctrica, explotación de las telecomunicaciones, etc.) y, (c) Los servicios públicos concurrentes (Vgr. La enseñanza)”. (Sentencia dictada por la SC/TSJ, 15/12/05, caso: CADAFE)

De allí es que ha enfatizado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la participación de los particulares en distintos servicios, tales como el de aseo urbano (sentencia 16/03/05, caso: Municipio Libertador), sector eléctrico (sentencia SC/TSJ, 15/12/05, caso: CADAFE; y del 08 de diciembre de 2000, caso Transporte Sicalpar), correo (sentencia SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel), educación (sentencia SC/TSJ, 29/08/03, caso: Arnaldo González), servicio de telecomunicaciones (sentencia SC/TSJ, 29/08/03, caso: Arnaldo González o), entre otras actividades.

2.4. Del Ente Regulador. Potestad Normativa y Contralora

Bajo la nueva concepción del servicio público, la jurisprudencia reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que la Administración ejercerá un nuevo rol en cuanto a la prestación del servicio público se refiere. Así, permitirá la prestación de la

actividad a los particulares, pero encontrándose inmiscuido la satisfacción de necesidades colectivas, le corresponderá la asunción de claras potestades ordenadoras y de control.

En efecto, conforme a lo que ha señalado la jurisprudencia, ahora existe una relación entre la Administración, quien detenta la titularidad de las actividades que conforman la prestación del servicio, y la persona que lo presta (bien sea a través de la concesión o bajo un esquema autorizatorio). En dicha relación de naturaleza jurídico-administrativa, a la Administración, como titular, le corresponde el ejercicio de potestades contraloras respecto de las actividades u omisiones desplegadas por el prestador del servicio. Dicha potestad contralora tiene por cometido esencial, el garantizar -en los términos que propugna el artículo 141[10] de la Constitución vigente- la efectiva, eficiente y adecuada prestación del servicio para la satisfacción de los usuarios finales, velando por el buen estado de la instalaciones intervinientes en la consecución del servicio, entre otros cometidos.

Véase el criterio establecido por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 18 de junio de 1998, caso Aereovías Venezolanas, S.A. vs. Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en la cual señaló que la publificación que se haga de alguna actividad no conlleva per se la exclusividad o reserva del Estado, sino la imposición de ciertas limitaciones en aras del interés general. En efecto, el fallo dispuso que “no existe ‘reserva’ al Estado de la actividad aeronáutica, lo que existe es una declaratoria de ‘servicio público’ hecha mediante el instrumento jurídico idóneo para ello como lo es una ley (Ley de Aviación Civil), naturaleza así declarada de la que se deriva la posibilidad de que la Administración establezca limitaciones o regulaciones particulares a la actividad de que se trate, en razón del interés general tutelado y que conforman el contexto dentro del cual ha de desarrollarse”.

Ese ha sido el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 05 de agosto de 2004, quien ha sentado que la tendencia actual en materia de prestación de servicios públicos, es que el Estado actúa como un agente que participa en las actividades de interés general “que no siempre es directa, lo que no significa que se pierde o retire –ni debe hacerlo- sino que actúa de manera tal que coadyuva una competencia efectiva entre los distintos agentes económicos, por medio de un ordenamiento jurídico justo que ordena y disciplina la participación e iniciativa privada, al establecer cuándo y cómo se deben corregir las deficiencias del mercado, en aras de satisfacer el interés general”. (Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel).

De allí que ahora “lo relevante para calificar una actividad de servicio público no es ya la asunción de su titularidad por el Estado, sino el sometimiento de la misma a la programación y al control y

dirección de la Administración Pública”. (Sentencia de la Sala Constitucional, Magistrado-Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 29/08/2003, caso: Arnaldo González).

La Administración Pública es pues, la autoridad reguladora, quien tiene asignada la competencia para actuar como un ente regulador y ordenador de la actividad. Así, pese a la liberización de los servicios públicos “existe un control y una regulación por parte del Estado, la cual ordena, reglamenta y disciplina la actividad de esos entes privados prestadores de servicios públicos, de conformidad con ese Estado regulador”. (Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 05/08/04, caso: Ipostel).

En efecto, la habilitación normativa de la cual es titular la Administración, la faculta para intervenir directamente en aquellas actividades, consideradas como servicio público. En efecto, de conformidad con el numeral 29 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la competencia del Poder Público Nacional, fijar “el régimen general de los servicios públicos domiciliarios y, en especial, electricidad, agua potable y gas”.

Le corresponde entonces, al Poder Nacional la competencia para regular el régimen del servicio público domiciliarios, entendidos éstos como un servicio público, por así calificarlo expresamente el constituyente. Así, se impone la garantía de la prestación de los servicios públicos, mediante la cual, la Administración tutela bienes y servicios, por tratarse de servicios básicos esenciales, según lo dispone el artículo 82 de la Constitución vigente, tal como lo expresara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08 de diciembre de 2000, caso: Transporte Sipalcar.

Ahora bien, es de dicha potestad normativa que deviene la potestad contralora de la Administración, pues como expresión de la primera de las potestades enunciadas es que el Poder Nacional controla, fijando y revisando, el régimen tarifario aplicable a la prestación del servicio eléctrico. Así, no cabe duda que la asunción por parte de los particulares de las actividades necesarias para la satisfacción progresiva de necesidades colectivas, no incidirá en modo alguno en los derechos de los usuarios, pues será entonces la Administración, quien a los fines de preservar tales derechos, ejerza claras potestades contraloras y ordenadores sobre los agentes económicos que prestan la actividad.

El surgimiento del “nuevo” servicio público, desplaza así la idea absoluta de titularidad estatal sobre la actividad prestacional, pues ahora lleva de si como postulado la iniciativa privada, en un

régimen de libre competencia, con obligaciones de servicio universal, las cuales han sido denominadas “actividades de interés general” o actividades liberalizadas, que pese a su despublificación son reguladas, a los fines de garantizar todas aquellas obligaciones que derivan de su concepción como servicio universal, las cuales no son otras que las del servicio público.

III. Aspectos Adjetivos

3.1. De las formas de control de los servicios públicos

El artículo 259 de la Constitución confiere nuevamente rango constitucional a la jurisdicción contencioso administrativa, tal y como lo hacía el artículo 206 de la Constitución de 1961, consagrando el principio de universalidad del control judicial de todos los actos, actuaciones, hechos u omisiones de la Administración Pública, en todas sus formas, a los fines de garantizar que ninguna manifestación de la actividad administrativa escape de su control. No obstante, a diferencia de su antecesor –artículo 206-, el artículo 259 constitucional, no sólo establece qué órganos judiciales integran la jurisdicción administrativa y que éstos son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; sino que además, prevé expresamente que será esa jurisdicción la competente para conocer de los reclamos derivados por la prestación de servicios públicos.

Es así, que consagra como garantía de ese control judicial, el restablecimiento absoluto de las situaciones jurídicas infringidas por la actividad administrativa, lo cual no es más que la manifestación de los poderes conferidos al juez contencioso administrativo. De este modo, debe entenderse que, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, existe un contencioso especial, dedicado al control y tutela de los derechos que sean vulnerados con ocasión a la prestación de los servicios públicos y así lo reconoce la jurisprudencia del Máximo Tribunal.

Asimismo, debe destacarse que, conforme al artículo 26 constitucional, se protege los derechos subjetivos, intereses legítimos, así como los transpersonales, es decir, los intereses colectivos y difusos, todos sujetos que en virtud de ese precepto constitucional, que consagra la tutela judicial efectiva, disponen de un medio procesal para atacar cualquier situación, constituida por acto formal o material e incluso omisiones, que lesionen sus derechos e intereses; conclusión ésta que no ha pasado inadvertida para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En ese orden, no sólo existe una jurisdicción contencioso administrativa, sino que además, existe una diversidad de medios adjetivos, contenidos en la propia Constitución, capaces de tutelar la prestación de los servicios públicos. En ese sentido, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, ha dejado a salvo, incluso, la posibilidad, normativamente tutelada, de acceder a la jurisdicción constitucional, mediante el ejercicio del amparo, para restablecer aquellos derechos de índole constitucional que hayan sido vulnerados con ocasión a la prestación de los servicios públicos.

3.1.1. Del contencioso de los contratos administrativos

El primer acercamiento a la noción de servicio público lo dio el Tribunal de Conflicto Francés, en el célebre arrèt Blanco, del 08 de febrero de 1873, en el que el Tribunal estimó que el daño causado a un menor, por el impacto de una vagoneta de la manufactura nacional del tabaco, era producto de la prestación de un servicio público y, en consecuencia, su conocimiento le correspondía a la justicia administrativa y no a la ordinaria, bajo la aplicación de normas de Derecho Público. Así, fue en esa oportunidad cuando por primera vez se aludió a la noción del servicio público, criterio que no fue reiterado sino hasta el 06 de febrero de 1903[11], cuando el Consejo de Estado Francés, en el arrèt Terrier, señaló que la noción de servicio público se refería a cualquier acción de una entidad administrativa que tuviera por cometido la satisfacción de un interés general.

Incluso en Venezuela, la introducción de la noción de servicio público se verificó en primer lugar en la jurisprudencia de nuestros tribunales. Recuérdese como la decisión dictada por la Corte Federal y de Casación[12], en fecha 05 de diciembre de 1944, caso: N.V. Aannemersbedrijf voorhen T. den Brejen Van den Bout o Puerto de La Guaira, en el que buscando la aplicación de reglas especiales –distintas de las consagradas en los Códigos Civiles y de Comercio- acerca de la ejecución de los contratos celebrados por la Administración, señaló que la noción del servicio público estaba vinculada a la satisfacción de un interés general[13]. Así, indicó que el contrato debía ser calificado como administrativo, en tanto privaba la consecución de un servicio público. Recuérdese que para la fecha en que se produjo la citada decisión no existían en nuestro país diferencias adjetivas en torno a los contratos celebrados por la Administración. Tampoco existía texto legal alguno que estableciera distinciones entre ambas modalidades contractuales, o que introdujera “modulaciones” al Derecho Privado, cuando una de las partes contratantes era la Administración.

Se llegó a establecer la noción de servicio público como elemento distintivo de los contratos administrativos. Por consiguiente, un contrato sería administrativo cuando tuviera por objeto la organización o ejecución de un servicio público y sería civil en caso contrario.

Este criterio fue posteriormente ratificado en decisión de fecha 12 de noviembre de 1954 (Caso: Machado Machado) y en decisión de fecha 3 de diciembre de 1959 (Caso: Domingo Mucciarelli), al negar el carácter de administrativo a un contrato de arrendamiento celebrado por la Administración sobre un inmueble propiedad del Estado para su explotación por el particular como estacionamiento de automóviles, por estimar “que la relación contractual en el contenida no tiende de modo inmediato y directo a la prestación de un servicio público que sería factor esencial para calificar el contrato administrativo”.

Idéntico criterio sostuvo la Sala Político-Administrativa en decisión de fecha 14 de diciembre de 1961, caso: Comercial Monde, S.A. al establecer que un contrato celebrado por la Administración era de derecho privado desde que “no se habría celebrado con criterio de servicio público”. Sin embargo, es en fecha 11 de julio de 1983, cuando la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, al dictar la célebre decisión del caso Acción Comercial S.A., con ponencia del magistrado Farías Mata, retoma en forma definitiva, la teoría general de los contratos administrativos. En dicha sentencia, el Supremo Tribunal, a la par que reconoció la existencia de contratos administrativos -distintos de los “de derecho común” celebrados por la Administración-, ratificó la noción de servicio público como identificadora de esta modalidad contractual. La finalidad de ese servicio público, es decir, la satisfacción del interés colectivo, es lo que justifica la presencia de las cláusulas exorbitantes en los contratos administrativos. (Cfr. Sentencia de la SPA/CSJ del 19/11/87, caso: Sudamericana de Hoteles Margarita, C.A.)

Ahora bien, aunque bien la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado las competencias de los tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa en materia de contratos administrativos respecto de su cuantía (sentencia dictada por la SPA/TSJ, del 24/11/04, caso: Tecno Servicios Yes card), es menester hacer precisiones en torno a la competencia para conocer de actos administrativos relacionados con la suscripción, ejecución o terminación del contrato, pero que no se refieren concretamente a la “interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos” según lo establecido en las precitas decisiones judiciales. Tales actos unilaterales, no necesariamente vinculados con el contrato administrativo, serán los denominada actos separables.

La teoría de los actos separables tiene su origen en el derecho francés y se refiere a la posibilidad de juzgar separadamente y como actos administrativos, determinadas actuaciones relacionadas con el contrato, pero no referidas a su cumplimiento, resolución o nulidad.

Se entiende en consecuencia, que el acto separable es un acto administrativo autónomo respecto de la interpretación, ejecución o terminación del contrato, y su impugnación se efectuará por la vía de un recurso contencioso administrativo de anulación, ya que la nulidad del acto se verifica como consecuencia de la violación de las disposiciones legales que regulan la actuación de la Administración autora del acto, y no de las cláusulas contractuales. De ese modo, no se estará demandando el cumplimiento, la resolución o la interpretación del contrato, sino un acto administrativo vinculado con éste, pero que es considerado un “acto separable”. Así, no se tratará de una demanda contractual –máxime cuando el órgano autor de la decisión puede no ser la Administración contratante, por ejemplo: en caso de incompetencia manifiesta- sino de un verdadero recurso de nulidad, propuesto contra un acto cuya naturaleza administrativa queda fuera de toda duda. Distinto es lo que ocurre cuando la pretendida nulidad se fundamenta en la violación de cláusulas contractuales, pues tal infracción no puede ser denunciada en el contexto de un recurso de anulación,[14] debiendo ejercer, el interesado, la demanda de cumplimiento o, si lo prefiere, la de resolución por incumplimiento (lo que modificará, desde luego, la competencia, siendo ésta determinada en razón de la cuantía del contrato).

3.1.2. Demanda por responsabilidad

La Constitución de 1999 en su artículo 140, prevé de manera expresa la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por los daños causados a los administrados como consecuencia de su actividad, consagrando un régimen integral de responsabilidad administrativa de carácter objetivo -que comporta tanto la llamada Responsabilidad por Sacrificio Particular o sin falta, como el régimen de responsabilidad administrativa derivada del funcionamiento anormal del servicio público- cuyo fundamento es el derecho del afectado a la integridad patrimonial, esto es, el derecho a no soportar sin indemnización el daño sufrido. En este orden de ideas, no resulta relevante que el autor de la lesión haya actuado en forma lícita o ilícita, sino que la víctima que la sufre no tiene el deber jurídico de soportarla sin compensación.

Al efecto, el artículo 140 eiusdem dispuso expresamente que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”.[15] Ello así, la Exposición de Motivos de la Constitución vigente, expresa que “(...) la obligación directa del Estado de responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en

cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos y por cualesquiera actividades públicas”.

La nueva jurisprudencia de la Sala propugna la existencia en nuestro ordenamiento de un sistema de responsabilidad objetiva de rango constitucional, fundamentado en normas de derecho público y en ese sentido señala que “...no es propio acudir a las fuentes de las obligaciones que rigen en materia civil para declarar la responsabilidad de la Administración por su actividad, especialmente por lo que respecta a su actividad extracontractual.” (Sentencias de la SPA/TSJ, de fechas 2/05/00, caso Elecentro y 15/06/00, caso Eleoriente).

Y es que, en criterio de la Sala “la responsabilidad extra-contractual de la Administración encuentra fundamento expreso en la actualidad en el Principio de Igualdad o Equilibrio ante las Cargas Públicas. Este principio se basa en que la Administración persigue la satisfacción y tutela de los intereses colectivos; y, si ésta en ejercicio de sus potestades –por órgano de autoridad legítima- causa un daño a un particular, éste no puede sufrir individualmente las cargas de la actividad dañosa de la Administración. No debe en función del colectivo someterse a un miembro de ésta a una situación más gravosa que la que soportan la generalidad de los que la conforman y, de ocurrir, el equilibrio debe restablecerse mediante la indemnización correspondiente”. De allí que independientemente de que la actividad de la Administración fuese lícita o ilícita, con o sin culpa, si ésta ha causado un daño a un administrado la Administración debe responder patrimonialmente.

No obstante, la propia Sala en decisión de fecha 11 de mayo de 2001, caso: Viuda de Carmona, estableció que la responsabilidad administrativa fundamentada en reglas altamente objetivistas debía ser objeto de interpretación restrictiva, a fin de evitar generalizaciones que lleven a la Administración a asumir la responsabilidad de todas las situaciones de daño. En esta decisión, la Sala asumió plenamente las consecuencias derivables de la distinción doctrinal entre falta de la Administración y falta personal de funcionario para dar carácter excluyente a esta última con respecto de la primera estableciendo “una garantía patrimonial de los entes públicos” ciertamente contraria a la garantía patrimonial del ciudadano frente al Estado[16].

Sin embargo, poco tiempo después, el 09 de Octubre de 2001, la misma Sala precisó que la tesis objetivista de la responsabilidad del Estado es el sistema imperante en la materia por virtud de las normas constitucionales, y que el aspecto subjetivo o de la culpa debe quedar referido únicamente al caso de la acción personal del agente en el que se produzca una ruptura completa entre ésta y el servicio al que esté asignado. En efecto, así lo dispuso en decisión de fecha 9 de octubre de 2001, caso: Hugo Eunices Betancourt Zerpa contra la República, al señalar el artículo

140 de la Constitución consagra un sistema integral de responsabilidad objetiva del Estado que cubre todos los daños ocasionados por cualesquiera actividad derivada del ejercicio de las funciones ejercidas por los órganos del Poder Público.

Esta posición fue nuevamente ratificada por la Sala en decisión de fecha 29 de noviembre de 2001, caso: Juan Ramón Melo Lagos vs Cadafe, al señalar que la Constitución de 1999 consagra “el sistema de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo que le es propio al conocimiento y competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, sin que sea necesario recurrir en todo caso a las fuentes del derecho civil sobre el hecho ilícito, para determinar dicha especial responsabilidad”.

Así, reiteradamente lo asentó la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, en fecha 1º de octubre de 2002, al señalar que si la Administración, en cualquiera de sus formas, es la que gestiona el servicio “debe siempre resarcir a los particulares, si por el resultado de su actuación se fractura el equilibrio social, alterando la necesaria igualdad que debe prevalecer entre los ciudadanos ante las cargas públicas”¸ esto es, responsabilidad sin falta; o “porque en virtud de la misma gestión público, el daño se produce como resultado de un funcionamiento anormal”. (Sentencia SPA/TSJ, 01/10/02, caso: Complejo Industrial de Vidrio).

Es así que actualmente no se encuentra en ningún modo controvertido el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, en el que queda relegada la culpa del sujeto. Así lo corroboró la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 26 de julio de 2005, cuando trayendo a colación una decisión del Tribunal Supremo Español, afirmó que “el sistema de responsabilidad objetiva de la Administración (...), constituye un principio fundamental del Estado de Derecho Moderno (...). De ese modo (...) el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración ‘impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuando con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos’ (Sentencia 5272 del 19 de junio de 1998)”.

Se estima que a los efectos de la determinación de la responsabilidad no deben tenerse presente los criterios de culpa sino que la interpretación del juez debe estar orientada a garantizar la reparación de quien sufre el daño antijurídico, basado en los criterios de falta o falla de servicio e, incluso del riesgo o daño especial. Si el particular sufre un daño que no está obligado a soportar debe ser indemnizado.

3.1.3. De la reclamación por prestación de los servicios públicos

Aunque no existe previsión legal alguna que regule el contencioso de los servicios públicos, el artículo 259 de la Constitución vigente introduce esta especial materia en el contencioso administrativo, a los fines de reiterar la universalidad del control de las actuaciones, actividades u omisiones de los prestadores del servicio, bien sea la Administración o los particulares a través de una gestión indirecta; disposición constitucional que no ha sido inadvertida por la jurisprudencia del Máximo Tribunal.

Así, fue que en sentencia líder del 08 de Diciembre de 2000, caso: Transporte Sicalpar, reconoció la existencia de un contencioso administrativo de los servicios públicos, conforme lo prevé el artículo 259 de la Constitución vigente, al afirmar que “lo ideal” es que “muchas” de las fallas derivadas de la prestación de los servicios públicos, sea ventilada por esa especial jurisdicción. Por consiguiente, no reconoce la exclusividad de ese contencioso especial para conocer de los servicios públicos, pues en ese mismo fallo deja a salvo la utilización del amparo constitucional para restablecer aquellas situaciones que vacíen de contenido derechos constitucionales bien sea reclamando el restablecimiento de un derecho subjetivo, e incluso, invocando la protección de un interés colectivo y difuso, posibilidad que ya había sido admitida en fallo anterior del 30 de junio de 2000, en el caso Dilia Parra Guillén, en el que se reconoce también la posibilidad que sea el Defensor del Pueblo el que se abrogue tal representación.

En efecto, la propia Sala Constitucional del TSJ señaló que el artículo 259 de la Constitución vigente, a diferencia de un su antecesor –artículo 206 de la Constitución de 1961-, incluyó expresamente que correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa conocer de las reclamaciones derivadas de la prestación de los servicios públicos. (Sentencia SPA/TSJ, 01/10/02, caso: Complejo Industrial de Vidrio).

Así, en principio, las reclamaciones que se susciten con ocasión a los derechos, deberes y obligaciones que nazcan de la relación entre concesionario y usuario son propias del contencioso de los servicios públicos, tal y como lo señaló la Sala Constitucional, en sentencia líder del 08 de diciembre de 2000, caso Transporte Sicalpar, refiriéndose expresamente al Decreto con rango y fuerza de Ley del Servicio Eléctrico, normativa en la que se regulan tanto derechos y obligaciones a cargo del concesionario y de los usuarios. No obstante, ese mismo fallo precisó que mientras no existiera normativa alguna que regulara el contencioso de los servicios públicos, tales reclamaciones debían ventilarse por la vía ordinaria, salvo que existiera un abuso en la ejecución

del servicio que transgrediera directamente derechos constitucionales, caso en el cual procedería el ejercicio del amparo constitucional.

Al efecto, vale traer a colación lo que la doctrina[17] refería sobre la inexistencia de un contencioso de los servicios públicos, siendo como el control con ocasión a su funcionamiento se encontraba comprendido dentro del control que ejerce la jurisdicción contencioso administrativo. En efecto, Jesús González Pérez sostiene que “no existe un contencioso-administrativo, o, más correctamente, no existe un proceso administrativo de los servicios públicos. Como no existe un proceso administrativo para cada una de las materias reguladas por el Derecho administrativo, ni un proceso civil para cada uno de los derechos civiles (…). Salvo respecto de determinadas materias, no existe en cada orden jurisdiccional una relación entre el fundamento jurídico-material de las pretensiones y el régimen procesal. Solo determinado tipo de pretensiones, por su naturaleza especial o exigencia de una rápida tutela judicial, requieren un régimen procesal distinto al ordinario”.

Sin embargo, conviene precisar que en reciente fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, del 28 de diciembre de 2005, se afirmó que el medio idóneo para dirimir los conflictos que se susciten con ocasión a la prestación de los servicios públicos, es la acción de reclamo por prestación de servicios públicos, conforme lo prevé el artículo 259 de la Constitución. Para ello el referido fallo citó palabras de Hildegard Rondón de Sansó para quien“(…) la protección de los usuarios de los servicios públicos frente a los prestadores de los mismos corresponde a un sistema contencioso administrativo, que se ventila ante un juez contencioso administrativo por cuanto cualquiera que sea el prestador del servicio se le equipara con una Administración controlada por tal vía y que el procedimiento debe iniciarse con una reclamación o querella que interponga el afectado contra el prestador del servicio” (Cfr. sentencia Nº 2005-3318 del 28/12/05, caso: Electricidad de Occidente, C.A. vs. Oficina Municipal para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario de la Alcaldía del Municipio Naguanagua del estado Carabobo).

De este modo, conforme a ese último criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puede afirmarse que existe un medio adjetivo específico para reclamar la adecuada prestación del servicio público, como lo sería entonces la denominada acción de reclamo por prestación de servicios públicos.

3.1.4. Del amparo constitucional

En lo relacionado con las acciones de amparo, cabe destacar que aparte del amparo por violación de derechos fundamentales, también se ha reconocido por vía jurisprudencial, la posibilidad de ejercer acción de amparo frente a las lesiones sufridas por los usuarios de un servicio público derivadas bien sea de la (i) omisiones en el cumplimiento del servicio; (ii) por vías de hecho; (iii) por la ejecución del contrato de servicios; e incluso, (iv) por violación a derechos colectivos y difusos.

(i) Omisión en el cumplimiento del servicio

La Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el caso Enfermos renales vs Ministerio de Sanidad, en el que el quejoso denunció la omisión de ese Ministerio en la ejecución de la partida presupuestaria para la adquisición de equipos médicos destinados a la atención de los enfermos renales, lo cual vulneraba el derecho a la salud y a la vida de éstos. De allí que, en esa oportunidad, la Sala Político Administrativa, mediante amparo, ordenó la adquisición de dichos equipos, previo agotamiento del procedimiento licitatorio respectivo, a los fines de asegurar el derecho a la salud de los enfermos renales y evitar la amenaza al derecho a la vida.

También en protección al derecho a la salud, como derivado de la prestación del servicio público de salud, precedentemente, esa misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 04/06/98, caso: enfermos de Sida, estimó procedente el amparo constitucional interpuesto por una asociación que agrupaba a los enfermos de Sida (HIV) contra la deficiente prestación del servicio de salud por parte del IVSS, quien omitió entregar los medicamentos requeridos para tratar la enfermedad.

(ii) Vías de hecho

Por su parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el 23 de mayo de 2000 consideró idóneo el ejercicio del amparo como medio para el restablecimiento de aquellos derechos constitucionales que hubiesen sido conculcados “(…) a raíz de vías de hecho de la Administración, por causa del incumplimiento de su obligación en la prestación de servicios públicos (…)” (Sentencia Nº 2000-482, del 23/05/00, caso Conjunto Parque Residencial San Antonio de los Altos vs. Hidrocapital, Ponente: Pier Paolo Pasceri); criterio éste que fue seguidamente reiterado por ese mismo órgano jurisdiccional, pero ésta vez justificado su utilización, el 06 de noviembre de 2000. En efecto, la Corte apreció que no existía en el ordenamiento jurídico procesal vigente, un procedimiento lo suficientemente expedito para lograr la tutela de los derechos de los usuarios en materia de prestación de servicios públicos, en virtud de la investidura de las situaciones jurídicas que, en esos casos, se buscaba proteger, en razón de lo cual, venía a ser el amparo el medio

idóneo capaz de tutelar tales situaciones (Sentencia Nº 2000-1432, del 06/11/00, caso: colector de basura, Ponente: Evelyn Marrero Ortiz).

Ciertamente, si tal y como he sostenido en otras oportunidades, la omisión en el cumplimiento de las obligaciones impuestas al prestador del servicio, puede poner en peligro inminente el ejercicio de los derechos fundamentales del ciudadano o pueden causar una lesión efectiva de esos derechos[18], más aún puede ocurrir cuando el incumplimiento de las obligaciones impuestas, bien sea legal o contractualmente, apareja actuaciones subsiguientes carentes de procedimiento alguno, esto es, vías de hechos, las cuales justifican la utilización del amparo constitucional como medio de control de tal actuación, al verse involucrados directamente la esfera jurídica constitucional de los usuarios o afectados.

Incluso, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia líder del 08 de diciembre de 2000, advirtió que incluso las vías de hecho pueden devenir de actuaciones previstas contractualmente entre concesionario y usuario del servicio, pues no se trata del incumplimiento del usuario y su correspondiente sanción, como lo sería el corte del suministro de agua por falta de pago oportuno, sino el proceder “arbitrario” del concesionario. Se advierte, entonces, que en esas relaciones aparecen “contratos de adhesión”, los cuales “no pueden condicionar la suspensión del servicio, al cumplimiento de obligaciones (…) que impone unilateralmente el prestador”, que en definitiva, vulneran directamente derechos constitucionales de los usuarios. (Sentencia SC/TSJ, del 08/12/00, caso Transporte Sicalpar).

Estas actuaciones materiales u omisiones de obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad prestacional, no sólo dan pie al particular a intentar la acción de amparo constitucional, sino además, lo habilitan en especiales supuestos, cuando la lesión deviene por virtud del título de la concesión; esto pese a que se ha negado la protección constitucional en estas situaciones materiales. En efecto, puede verse como en sentencia dictada por la SC-TSJ se declaró inadmisible un amparo constitucional interpuesto por la suspensión del servicio de agua potable, por estimar que conforme al artículo 259 de la Constitución “se aprecia que los justiciables pueden accionar -en la jurisdicción contencioso administrativa- contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales”. (Sentencia dictada por la SC/TSJ, del 20/02/03, caso: Benedetto D’Alto Carrano, y otros. vs. HIDROCAPITAL).

Enfatizó la Sala, en el precitado fallo del 20/02/03, que el artículo 259 constitucional, referente a la jurisdicción contencioso administrativa, no sólo da lugar a “la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la

prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración”. De allí que estimó que sea esa jurisdicción y no la constitucional, la que proceda al restablecimiento de la situación jurídica infringida, ante vías de hechos en la prestación del servicio público.

(iii) Incumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión

Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativoha concedido la protección constitucional, a los fines de garantizar la continuidad en la prestación del servicio. Así, lo puso de relieve en decisión del 14 de abril de 2000, en caso: V.M. Peña vs. IVSS, en el que declaró con lugar la acción de amparo ejercida contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la supresión del servicio de emergencias y consultas médicas nocturnas de un ambulatorio, por cuanto “la actividad desplegada por el agraviado atenta contra los principios básicos que inspiran la prestación de todo servicio público, el de la continuidad; el cual contiene mayor relevancia en el servicio público de la salud, siendo este de extrema necesidad en toda sociedad y mas aun en la venezolana cuya prestación se hace requisito indispensable de vida, dado los múltiples factores que atentan contra ella, en razón de la baja rigurosidad en la salubridad pública, la inseguridad personal, entre tanto, que por ser hechos notorios para esta Corte no requieren de pruebas”.

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia del 8 de diciembre de 2000. Caso: Transporte Sicalpar) ha señalado que el sólo incumplimiento de los derechos y obligaciones derivadas de la concesión no justifican una acción de amparo constitucional; no obstante, advirtió que cuando el abuso de ese derecho por parte de la Administración vacía de contenido un derecho humano fundamental o una garantía constitucional haciéndolo nugatorio (como ocurriría por ejemplo, y así lo afirma expresamente, con el aumento unilateral desmedido y arbitrario de las tarifas del servicio), se está en presencia de una violación directa de la Constitución que da pie al amparo[19].

Si bien, en el fallo Transporte Sicalpar, se deja a salvo que el contencioso de los servicios públicos es el medio “ideal”, esto es, el medio idóneo para reclamar las faltas con ocasión a la prestación de los servicios públicos, es lo cierto que, tal circunstancia no podría ser considerada como una causal de inadmisibilidad del amparo constitucional, conforme lo prevé el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Amparo y Derechos Constitucionales, cuando se constate que la acción u omisión derivada de un servicio público es contraria “a derechos y garantías constitucionales, y se hace necesario evitar un daño irreparable a la situación jurídica de las personas (a veces miles), perjudicadas por el servicio defectuoso o arbitrario”.

Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 4 de agosto de 2005, caso Inversiones Partenope S.R.L., ordenó a HIDROCAPITAL el restablecimiento de “la toma de acueducto y la descarga de agua servida a la red pública” a la empresa INVERSIONES PARTENOPE S.R.L. en un lapso de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación “…debiendo mantenerse vigente la protección constitucional aquí acordada mientras no se sustancie un debido procedimiento administrativo […] que le permita a la presunta agraviada, alegar y probar cuanto le favorezca, con las debidas garantías constitucionales previstas en el artículo 49, numerales 1, 2 y 3 de la Constitución…”.

La Corte Primera indicó que si bien es cierto que la falta de pago constituye una causal para la suspensión del servicio de agua potable conforme a las Normas para la Prestación de los Servicios de Acueducto y Recolección, Tratamiento y Disposición de Aguas Residuales “no es menos cierto que tal suspensión constituye un acto de carácter sancionatorio y por tanto se hace necesario la apertura de un procedimiento administrativo tendiente a permitir al usuario afectado ejercer su derecho a la defensa, alegar y probar cuanto fuere conducente…”, el cual no se derivaba del artículo 54 de las referidas normas. Asimismo, señaló esa decisión que al no prever la Ley Orgánica para la Prestación de Servicios de Agua Potable y de Saneamiento un procedimiento administrativo especial para esa suspensión sancionatoria del servicio por falta de pago “resultaba supletoriamente aplicable el procedimiento sumario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

(iv) Violación de derechos colectivos o difusos

La Sala Constitucional, con la utilización del amparo constitucional, ha ido más allá de las situaciones individuales, al afirmar tajantemente que “en virtud de la prestación masiva de los servicios públicos permitiría, incluso, el ejercicio de un amparo protector de derechos e intereses difusos o colectivos” formulado a instancia de la Defensoría del Pueblo (Sentencia 08/12/00, caso: Transporte Sicalpar).

En efecto, el amparo queda comprendido dentro de los medios que puede utilizar el Defensor del Pueblo, por el funcionamiento de los servicios público. Téngase especial consideración que fue el artículo 281 de la Constitución vigente, el que habilitó al Defensor del Pueblo para interponer esta clase de acciones, para proteger los intereses colectivos y difusos con ocasión al funcionamiento de los servicios públicos, medio que será analizado en las próximas líneas.

3.1.5. De las demandas por intereses colectivos y difusos

La acción por intereses colectivos y difusos es un medio de impugnación judicial especial conferido a aquellos titulares de un interés supraindividual, a los fines de lograr el restablecimiento e incluso reparación del derecho objeto de protección. Dicha acción es de eminente orden público y de marcado origen jurisprudencial, no sujeto a término para su interposición y cuyos efectos son erga omnes, en tanto no sólo afecta a las partes intervinientes en el proceso, sino que se extiende al grupo de personas que son partícipes del derecho restablecido.

Esa fue la posición que asumió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al reconocer un claro derecho de acción, materializado bien mediante el ejercicio de pretensiones de amparo constitucional o demanda, tanto a los grupos de personas determinables, aunque no cuantificables o individualizables, unidas por un vínculo jurídico (interés colectivo), así como los sujetos indeterminados que tienen un interés suprapersonal, entre las que no existe vínculo jurídico yque no conforman un sector cuantificable o particularizado (interés difuso), para exigir el restablecimiento de la situación jurídica infringida, incluyendo la imposición de órdenes exigidas a los demandados, tendentes a evitar la continuación del hecho lesivo (Sentencias del 30 de junio de 2000, caso Dilia Parra; del 22 de agosto de 2001, caso Asociación Civil de Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal ASODEVIPRILARA; del 11 de mayo de 2003, caso: Garantón vs RCTV y otras).

En efecto, del artículo 26 de la Constitución no se refiere al derecho o interés colectivo y difuso como grado de legitimación para acceder al Contencioso Administrativo, que fue la forma tradicional de interpretación de esa expresión, antes y por el contrario designa un derecho de acción, a fin de proteger derechos supraindividuales, no susceptibles de fragmentación, ante lesiones provocada tanto por sujetos de Derecho Público como por sujeto de Derecho privado.

De allí que ha sido la jurisprudencia de la SC/TSJ, quien en desarrollo de la Constitución y en ausencia de Ley, se ha atribuido, temporalmente, no sólo la competencia para conocer de las demandas para tutelar dichos intereses, tal y como lo hizo en sentencia líder, dictada en el caso: Dilia Parra Guillén; sino además, temporalmente, ha fijado el procedimiento a seguir para tutelarlos, bien mediante la demanda por intereses colectivos y difusos o por amparo constitucional, opciones éstas de cuya escogencia no resulta libre (Sentencia dictada por la SC/TSJ del 22/08/01, caso Asociación Civil de Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal).

Así, ante violaciones directas e inmediatas a derechos constitucionales que revistan la forma de derechos colectivos o difusos, podrá intentarse el amparo constitucional; no obstante, en los demás casos -que son prácticamente la regla general-, ha sostenido la jurisprudencia, que

procederá la demanda por intereses colectivos y difusos, la cual será tramitada conforme al procedimiento oral previsto en el Código de Procedimiento Civil, con variantes destinadas a potenciar la oralidad, brevedad, concentración e inmediación de esta clase de procesos. De igual forma, nada obsta para que aún cuando presentándose pretensión de amparo constitucional, la Sala Constitucional, de oficio, proceda al cambio de calificación de la acción, entendiendo que se trata de una demanda por intereses colectivos y difusos, en tanto la entidad de las denuncias formuladas no pueda ser protegida por medio del amparo constitucional (Cfr. sentencias del 1/02/00, caso: José Amando Mejía; 19/10/00, caso: Ascánder Contreras Uzcátegu, ratificado dicho criterio en sentencias del 9/03/00, caso José Alberto Zamora Quevedo; del 14/03/01 caso Claudia Ramírez Trejo).

En ese sentido, visto que la prestación de los servicios públicos va dirigida a la satisfacción de necesidades esenciales y fundamentales de los usuarios, la jurisprudencia de la SC/TSJ se ha encargado de instrumentalizar los medios de defensa de los intereses colectivos y difusos, permitiendo la masificación del acceso a la justicia, sobreponiéndose a otras legislaciones del derecho comparado que, de forma aún limitada, protegen estos derechos; ello en respuesta de la creciente aspiración a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos y la paulatina concientización por parte de éstos de reclamar y defender sus derechos frente a los operadores económicos, siendo que son los individuos, bajo una consideración grupal, que aspiran al mantenimiento y mejora de la calidad de vida, entendida como la satisfacción progresiva de una serie de derechos de contenido social que, sólo pueden ser estimados como superiores por sus destinatarios, en concreto, por la sociedad, a quienes le fueron reconocidos tales derechos .

Así, es evidente que, por vía jurisprudencial, se ha reconocido tanto a grupos titulares de derechos transindividuales, como al Defensor del Pueblo, abrogándose tal representación, el derecho a exigir judicialmente el restablecimiento de las situaciones vulneradas con ocasión al mal funcionamiento de los servicios públicos, mediante el amparo constitucional o bien mediante la demanda por intereses colectivos y difusos. Tal situación encuentra su justificación en el cambio del modelo de Estado, en el que el colectivo es considerado como un sujeto de derechos -superándose así su primigenia concepción, esta es, la individual-, en tanto fueron reconocidos derechos de índole social, tales como, el derecho al trabajo, a la salud, a la educación, a una vivienda digna, los cuales no sólo van asociados a la idea de la calidad de vida, sino que constituyen pilares fundamentales sobre los que se cimienta la justificación del servicio público.

De hecho, esa misma Sala Constitucional del TSJ, en sentencia del 24 de enero de 2002, caso créditos indexados, juzgó que “el cumplimiento de los derechos de prestación pueden ser accionados por quienes se consideren sus titulares, pero las formas de accionar son variables. Una de estas son las acciones por derechos e intereses difusos; y para lograr el cumplimiento de los

derechos prestacionales la jurisdicción constitucional tiene que dar cabida a variantes del derechos de acción, ya que de no ser así los derechos prestacionales podrían quedar sin efectividad”.

Esta posición encuentra fundamento, a juicio de la Sala, en el artículo 117 de la Constitución que concede el derecho a toda persona de disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno. Así, si bien dicho artículo establece que la Ley garantizará tal derecho, el hecho de que no exista la misma no impide al afectado por la mala prestación de un servicio público o la abusiva conducta del concesionario pedir el restablecimiento de su situación jurídica por vía de amparo. De allí que, la suspensión o privación del servicio fundada en falta de pago por un servicio que no se recibió efectivamente, o cuya recepción no puede ser demostrada, o que no corresponde a una tarifa o suma razonable, constituye un abuso que enerva derechos transpersonales, cuya protección puede ser solicitada por los usuarios a través de la acción de amparo constitucional o la demanda por intereses colectivos y difusos.

En ese sentido, la SC/TSJ señaló que las acciones destinadas a lograr la protección de los derechos o intereses colectivos o difusos “no persiguen impugnar y exigir obligaciones concretas, claras, expresas y precisas (excepto en el caso de los servicios públicos) que deban cumplir las personas”. (Cfr. sentencia dictada por la SC/TSJ, del 16/02/2006, caso: Helen Fernández y Oscar Pérez).

Así, la tutela que se confiere en materia de servicios públicos es más amplia, en tanto no sólo son atacables la actuación del sujeto prestador del servicio, independientemente que sea una persona pública o privada, sino que además, el mandato del Tribunal puede exigir al sujeto agraviante el cumplimiento de determinadas conductas o abstenerse de realizarlas.

Ese fue el poder que demostró esa misma Sala, en sentencia del 24/05/04, caso: Carlos Tablante, en el que con ocasión al aumento de tarifas eléctricas en el Estado Aragua, ordenó a la empresa ELECENTRO, filial de CADEFE, suspender el cobro por concepto del diferencial tarifario correspondiente al año 1994 a los usuarios que no hubiesen procedido al pago de tal facturación y, respecto de aquellos usuarios que hubiesen pagado el aludido diferencial tarifario, ordenó a la agraviante convirtiera lo pagado en crédito a favor de esos usuarios.

No obstante, debe advertirse que la Sala Constitucional limitó el ejercicio de la tutela por intereses colectivos y difusos, cuando se debaten las condiciones bajo las cuales se presta el

servicio público. Para ello consideró que, el derecho de todas las personas a disponer de bienes y servicios de calidad, según lo consagra el artículo 117 de la Constitución, no apareja que todas las acciones destinadas a procurar la satisfacción de un servicio público o de una actividad de interés general que requiera de un servicio universal o un estándar mínimo en la prestación, deban ser aglutinadas bajo la acción por intereses colectivos o difusos, “ya que afirmar lo contrario, conllevaría a admitir la implícita derogatoria de las reglas de procedimiento de los juicios ordinarios en cuanto a su competencia, así como la derogatoria del artículo 259 de la Carta Magna”.

No obstante, consideramos que tal conclusión luce desacertada, desde que la class action es un medio especial tendente a aglutinar una serie de sujetos que comparten un interés común, distinto al interés que le asiste a aquellos que interpongan las reclamaciones derivadas del contencioso de los servicios públicos. Así, estimamos que en modo alguno el artículo 259 de la Constitución puede ser derogado por otro precepto constitucional, como lo es el artículo 26 eiusdem, pues ambas normas coexisten perfectamente al llevar de si la garantía del acceso a la justicia, una para sujetos que detentan un derecho subjetivo o interés legítimo, personal y directo (artículo 259); y otros sujetos que aducen tener en común un interés colectivo o difuso (artículo 26).

IV. Conclusiones

La noción de servicio público está vinculada a las tendencias jurisprudenciales, la cual ha precedido incluso la labor legislativa. Ciertamente, ha sido la apreciación del juez, desde el célebre arrèt Blanco, del 08 de febrero de 1873, en Francia, la que ha encaminado el servicio público hacia una concepción sustantiva y adjetiva.

Pese a los cambios jurisprudenciales que ha provocado el descubrimiento de esa noción, lo que está claro es con independencia del sujeto que lleve a cabo la actividad, la nota distintiva se encontrará en el fin último de la actividad; de forma tal que si ella persigue la satisfacción de necesidades colectivas, esto es, de servicios considerados por un grupo como indispensables para su subsistencia, se estará en presencia de un servicio público, bien en sentido estricto, esto es, cuando la actividad es realizada por la Administración o un concesionario; o bien en sentido amplio, cuando por tratarse de actividades liberalizadas, su ejercicio se encuentre en manos de particulares.

No obstante, la jurisprudencia ha dejado claro que en estos casos la Administración no desaparece, antes por el contrario, participa pero bajo una nueva función, en la que ejerce claras

potestades normativas y contraloras sobre los particulares que prestan el servicio. Su razón no es otra que la de garantizar en los términos que propugna el artículo 117 de la Constitución, la continuidad, permanencia, regularidad, igualdad, obligatoriedad, onerosidad, mutabilidad, transparencia y proporcionalidad del servicio.

De allí que la jurisprudencia se haya encargado primero de ampliar, y luego de deslidar, los medios de impugnación previstos tanto constitucional como legalmente, para garantizar los parámetros que supone una adecuada prestación del servicio. Así, en garantía de los artículos 27, 140 y 259 de la Constitución, la jurisprudencia no sólo ha admitido los medios utilizados incluso bajo la vigencia de la Constitución del 61, tales como la demanda por responsabilidad extracontratual de la Administración y el amparo constitucional, para lograr el restablecimiento de los derechos constitucionales de los usuarios, sino que además coexisten con otros introducidos por la propia Constitución.

Así ante un ampliado artículo 259 de la Constitución, se reconoce no sólo una jurisdicción especial dentro del contencioso administrativo, como lo es la relativa a los servicios públicos, sino además, se deriva una acción de reclamo por las infracciones derivadas de su prestación. Además, la Sala Constitucional invocando su potestad normativa, entiende que el artículo 26 de la Constitución confiere un claro derecho de acción para tutelar los intereses colectivos y difusos, vulnerados con ocasión al servicio público.

Es evidente entonces que ha sido la jurisprudencia y no el ordenamiento jurídico, el que ha afianzado la noción de servicio público, el cual surgió aún en ausencia de disposición normativa alguna.

V. Bibliografía

5.1. Aspectos subjetivos

Noción de servicio público

Sentencia dictada por SC/TSJ, de fecha 15/12/2005, Caso: CADAFE, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SPA/TSJ, de fecha 05/08/2004. Caso: Ipostel, En: Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Volumen I.

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Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 19/08/1993, caso: Cámara Venezolana de Educación Privada, En: Ramírez & Garay, Tercer trimestre del año 93.

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Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 19/11/1987, En: Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1987.

Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 11/08/1983, Caso: Cervecería de Oriente, C.A., En: Ramírez & Garay, Tercer Trimestre, del año 1983.

Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 11/07/1983. Caso: Acción Comercial S.A., En: Ramírez & Garay, Tercer Trimestre, del año 1983.

Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 05/10/1970, Caso: CANTV, En: Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1970.

Sentencia dictada por SPA/CSJ, en fecha 13/08/1964, Caso: Leonardo Arduino Vs. M.A.C, En: Ramírez & Garay, Tercer Trimestre del año 1964.

Sentencia dictada por SPA/CSJ, en fecha 14/12/1961. Caso: Comercial Monde, S.A., En: Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1961.

Sentencia dictada por la Corte Federal, en fecha 03/12/1959. Caso: Domingo Mucciarelli, En: Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1959.

Sentencia dictada por la Corte Federal, en fecha 05/12/1944. Caso: N.V. Aannemersbedrijf voorhen T. den Brejen Van den Bout o Puerto de La Guaira, En: Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1944.

Características del servicio público

Sentencia dictada por SPA/TSJ, de fecha 10/01/06. Caso: Colegio Pestalozzi, En www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SPA/TSJ, de fecha 05/08/2004. Caso: Ipostel (consultada en www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SC/TSJ, de fecha: 06/05/2004, Caso: Banco del Caribe, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SC/TSJ, de fecha 31/05/2004, Caso: Carlos Tablante,En www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 08/12/2000. Caso: Transporte Sicalpar, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SPA/TSJ, en fecha 26/06/2001, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 10/03/2000, En: Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Volumen I.

Formas de prestación

De la reserva del estado

Sentencia dictada por la SC/TSJ, de fecha 29/08/2003, Caso Arnaldo González, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia de la SPA/CSJ, en fecha 18/06/1998. Caso: Aereovías Venezolanas, S.A. Vs. Ministerio de Transporte y Comunicaciones,En: Ramírez & Garay, Segundo Trimestre del año 98.

Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 09/06/1998. Caso: Aerovias Venezolanas, S.A. “AVENSA”, En: Ramírez & Garay, Segundo Trimestre del año 98.

De la concesión

Sentencia dictada por SPA/TSJ, de fecha 05/08/2004. Caso: Ipostel, En www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 24/01/2001. Caso: Créditos indexados, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 08/12/2000. Caso: Transporte Sicalpar, En: www.tsj.gov.ve

De la participación privada

Sentencia dictada por SC/TSJ, de fecha 15/12/2005. Caso: CADAFE, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SC/TSJ, de fecha 16/03/2005. Caso: Municipio Libertador, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SPA/TSJ, de fecha 05/08/2004. Caso: Ipostel, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SC/TSJ, de fecha 29/08/2003, Caso Arnaldo González, En: www.tsj.gov.ve)

Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 08/12/2000, Caso: Transporte Sicalpar,En: www.tsj.gov.ve

Del ente regulador

Sentencia dictada por SC/TSJ, de fecha 05/08/2004, Caso: Ipostel, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SC/TSJ, de fecha 29/08/2003, Caso Arnaldo González, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 09/06/1998, Caso: Aerovias Venezolanas, S.A. AVENSA, En: Ramírez & Garay, Segundo Trimestre del año 98.

Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 08/12/2000, Caso: Transporte Sicalpar, En: www.tsj.gov.ve

5.2. Aspectos Adjetivos

Del contencioso de los contratos administrativos

Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 24/11/04, Caso: Tecno Servicios Yes Card, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 11/08/1983, Caso: Cervecería de Oriente, C.A., En: Ramírez & Garay, Tercer Trimestre, del año 1983.

Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 11/07/1983. Caso: Acción Comercial S.A., En: Ramírez & Garay, Tercer Trimestre, del año 1983.

Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 05/10/1970, Caso: CANTV, En: Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1970.

Sentencia dictada por SPA/CSJ, en fecha 13/08/1964, Caso: Leonardo Arduino Vs. M.A.C, En: Ramírez & Garay, Tercer Trimestre del año 1964.

Sentencia dictada por SPA/CSJ, en fecha 14/12/1961. Caso: Comercial Monde, S.A., En: Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1961.

Sentencia dictada por la Corte Federal, en fecha 03/12/1959. Caso: Domingo Mucciarelli, En: Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1959.

Sentencia dictada por la Corte Federal, en fecha 05/12/1944. Caso: N.V. Aannemersbedrijf voorhen T. den Brejen Van den Bout o Puerto de La Guaira, En: Ramírez & Garay, Cuarto Trimestre del año 1944.

Demanda por responsabilidad

Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 01/10/2002. Caso: Complejo Industrial de Vidrio. En: consulta www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 11/05/2001, Caso: Viuda de Carmona, En: consulta www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 9/10/2001, Caso: Hugo Eunices Betancourt Zerpa contra la República. En: consulta www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 29/11/2001. Caso: Juan Ramón Melo Lagos vs. Cadafe. En: consulta www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha: 02/05/2000, Caso Elecentro, En: consulta www.tsj.gov.ve

Sentencio dictada por la SPA/TSJ, en fecha 15/06/2000, Caso Eleoriente, En: consulta www.tsj.gov.ve

De la reclamación por prestación de los servicios públicos

Sentencia dictada por la CSCA, en fecha 28/12/2005, Caso: Electricidad de Occidente, C.A. vs. Oficina Municipal para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario de la Alcaldía del Municipio Naguanagua del estado Carabobo, En: consulta “Jurisprudencia de las Cortes Administrativas, Volumen I”.

Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 08/12/2000, Caso: Transporte Sicalpar, En: consulta www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 30/06/2000, Caso: Dilia Parra Guillén. En: consultawww.tsj.gov.ve

Del amparo constitucional

(i) Omisión en el cumplimiento del servicio

Sentencia dictada por la SPA/CSJ, Caso: Enfermos renales vs. Ministerio de Sanidad, En: www.badellgrau.com.

Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 04/06/1998, Caso: enfermos de Sida, En: Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Volumen I.

(ii) Vías de hecho

Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 23/05/2000, Caso: Conjunto Parque Residencial San Antonio de los Altos Vs. Hidrocapital. En: consulta “Jurisprudencia de las Cortes Administrativas, Volumen I”.

Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 06/11/2000. Caso: colector de basura. En: Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Volumen I”.

Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 08/12/2000, Caso: Transporte Sicalpar. En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 20/02/2003. Caso: Benedetto D’Alto Carrano y otros. Vs. HIDROCAPITAL, En: www.tsj.gov.ve

(iii) Incumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión

Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 14/04/2000. Caso: V.M. Peña vs. IVSS. En: Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Volumen I”.

Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 08/12/2000, Caso: Transporte Sicalpar, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 4/08/2005, Caso Inversiones Partenope S.R.L, En: Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Volumen I”.

(iv) Violación de derechos colectivos o difusos

Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 08/12/2000, Caso: Transporte Sicalpar, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 30/06/2000. Caso: Dilia Parra Guillén, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 22/08/2001. Caso: Asociación Civil de Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal ASODEVIPRILARA, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 11/05/2003, Caso: Garantón Vs RCTV: En: www.tsj.gov.ve

De las demandas por intereses colectivos y difusos

Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 30/06/2000. Caso: Dilia Parra Guillén. En consulta www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 22/08/2001. Caso: Asociación Civil de Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal ASODEVIPRILARA, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 1/02/2000. Caso: José Amando Mejía, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 19/10/2000. Caso: Ascánder Contreras Uzcátegui, En: www.tsj.gov.ve

Sentencias dictada por la SC/TSJ, en fecha 9/03/00, Caso: José Alberto Zamora Quevedo, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 14/03/2001, Caso: Claudia Ramírez Trejo, Enwww.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 16/02/2006, Caso: Helen Fernández y Oscar Pérez, En: www.tsj.gov.ve

Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 25/05/2004, Caso: Carlos Tablante, En: www.tsj.gov.ve

[1] Criterio que fue posteriormente ratificado en el "Arrêt" Thérond del 4 de marzo de 1910.

[2] Denominación que distinguía al Máximo Tribunal de la República, hoy Tribunal Supremo de Justicia (TSJ).

[3] Esto al enjuiciar la responsabilidad patrimonial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) por la muerte de un menor que había caído por el hueco de un ascensor ubicado en el bloque 52 de la Urbanización 23 de Enero, inmueble administrado por dicho instituto autónomo.

[4] Se refiere al arrèt Blanco, dictado en 1873 por el Tribunal de Conflictos de Francia.

[5] “En un sistema transparente, claro y estable, se garantiza el crecimiento del mercado, lo que ayuda a resolver alguno problemas clásicos, como la determinación de preciso y tarifas y los criterios de retribución a las empresas. En la medida en que el mercado establezca los precios en las actividades abiertas a competencia, será más fácil fijarlos en aquellas donde subsiste el monopolio, de acuerdo con el valor y calidad del servicio que se ofrece. Esto es preferible a los intentos de lograrlos mediante el discutible cómputo de costos que puede prestarse a la subjetividad del administrador y, en consecuencia, a posible fuente de arbitrariedades; pero que, igualmente, puede prestar a transferencia de costos con sus conocidas consecuencias dañinas. De

manera que la regulación debe ser elaborada con carácter general, objetivo y global como es propio de todas normas y no debe admitir dispensas ni tratamientos singulares, ni alteración arbitraria y convencional de las reglas de juego. Estas deben ser claras, estables, bien determinadas y no discrecionales”.

[6] GARRIDO FALLA, Fernando. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo II. Editorial Tecnos. Madrid. España. p.358

[7] MARIENHOFF, Miguel. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III-A. Editorial Aveledo Perrot. Buenos Aires-Argentina. pp. 595-597

[8] Ley Orgánica del Servicio Eléctrico. “Artículo 44. El ejercicio de la actividad de transmisión, destinada a la prestación del Servicio Eléctrico, estará sujeto a concesión otorgada por el Ministerio de Energía y Minas -ahora Ministerio de Energía y Petróleo-. La concesión se requerirá para cada nueva línea de transmisión, para la ampliación y modificación de las instalaciones de transmisión existentes y para la conexión al sistema Eléctrico Nacional de instalaciones de transmisión de sistemas independientes. (....)”. (Destacado agregado).

[9]Ley Orgánica del Servicio Eléctrico. “Artículo 45. La realización de la actividad de distribución de energía eléctrica, requerirá de una concesión otorgada mediante un proceso de licitación pública, según el procedimiento establecido en esta Ley y su Reglamento.

El Poder Nacional, por órgano del Ministerio de Energía y Minas-ahora Ministerio de Energía y Petróleo, acordará conjuntamente con las autoridades municipales con jurisdicción en el área de la concesión, cuando fuere procedente, las modalidades y las condiciones de su otorgamiento”. (Destacado agregado).

[10] “Artículo 141. La Administración Pública esta al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.

[11] Criterio que fue posteriormente ratificado en el "Arrêt" Thérond del 4 de marzo de 1910.

[12] Denominación que distinguía al Máximo Tribunal de la República, hoy Tribunal Supremo de Justicia (TSJ).

[13] El caso comentado versaba sobre un contrato celebrado por el Ejecutivo Federal, por órgano del Ministro de Obras Públicas, con una compañía holandesa, el cual tenía por objeto la reconstrucción y mejoras del puerto de la Guaira. Frente a reiterados incumplimientos de la compañía, el Ministerio dictó una Resolución, declarando la rescisión del contrato. Posteriormente, habiendo agotado la instancia amistosa, el Ministerio demandó a la compañía ante la Corte para que fuera condenada al pago de sumas de dinero por concepto de daños, intereses y restituciones, entre otros conceptos que derivaron de su incumplimiento y de la consecuente rescisión.

[14] La jurisprudencia francesa admite, sin embargo, que terceros ajenos al contrato ejerzan el recurso por exceso de poder cuando se trate de la violación de cláusulas reglamentarias, toda vez que –como lo ha aceptado el Consejo de Estado Frances en el citado Arret Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli, del 21 de diciembre de 1906- la violación de una de estas cláusulas por la Administración es en realidad la violación de un reglamento.

[15]Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Artículo 140

[16] No obstante, dicho criterio fue objeto de revisión, por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas interpretaciones constitucionales son vinculantes por disposición expresa del artículo 335 de la Constitución vigente. Precisamente, en sentencia líder, de fecha 19 de Noviembre de 2002, caso: Gladys Saab de Carmona, la precitada Sala enfatizó que “la consagración con rango constitucional de un régimen amplio, integral y objetivo de responsabilidad patrimonial del Estado constituye (…), una manifestación indudable de que dicho régimen se erige como uno de los principios y garantías inherentes a todo Estado de Derecho y de Justicia, en el que la Administración, a pesar de sus prerrogativas, puede ser condenada a resarcir por vía indemnizatoria los daños causados a los administrados por cualquiera de sus actividades”.

[17] González Pérez, Jesús; “Contencioso Administrativo de los servicios públicos, En: Jornadas de Derecho En: VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Radolph Brewer-Carías”. Titulado: El Nuevo Servicio Público. Actividades Reservadas y Regulación de Actividades de Interés General. Tomo II, FUNEDA. Caracas-Venezuela 2002

[18] Vid. Badell Madrid, Rafael; Descentralización y Desconcentración del Contencioso Administrativo y el Contencioso de los Servicios Públicos; http://www.badellgrau.com

[19]En efecto, la Sala Constitucional expresamente señaló que:“(…) la suspensión o privación abusiva del servicio, fundada en la falta de pago de lo facturado por un servicio que efectivamente no se recibió, o cuya recepción no puede ser demostrada, o que no corresponde a una tarifa o suma razonable, desborda los derechos emanados de la ley, se trata de un abuso que invade derechos constitucionales, impidiendo el goce y ejercicio de los mismos por quienes son víctimas de la suspensión o privación del servicio, y cuando ello sucede, el derecho conculcado es el constitucional, y es el amparo la vía ideal para impedir la amenaza o lesión en la situación jurídica fundada en dicho derecho. En casos como estos, no sólo el amparo propende a la reanudación del servicio, sino que como parte de la justicia efectiva la reanudación puede hacerse compulsivamente, sin perjuicio de las acciones penales por desacato al fallo que se dicte en el amparo”.

OJO OTRA PARTE

Modalidades del amparo

Existen en la Ley Orgánica del Amparo sobre derechos y garantías constitucionales 5 tipos o

modalidades del amparo:1. Amparo contra normas (art. 3)2. Amparo contra decisiones judiciales o amparo judicial ( art.4)3. Amparo cautelar ( primer aparte del art. 5)4. Habeas corpus (art. 38)5. Amparo sobrevenido (art. 6 ordinal 5)Amparo contra normas

Está previsto en el artículo 3 de la mencionada ley orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales en los términos siguientes:

“También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión”

Si bien el artículo establece que la acción procede cuando la violación derive de una norma que colida con la constitución, el máximo tribunal de la república ha establecido en sala constitucional que “realmente procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra esta directamente, puesto que las normas por si solas no son capaces de incidir en la esfera jurídica de los sujetos de derecho por su carácter abstracto, sino que requieren un acto de aplicación que produzca el vinculo entre la norma y la situación jurídica lesionada de un particular” (Sala constitucional, 4/marzo/2004 sentencia nro. 282)

Modalidades de Amparo Constitucional

Amparo Autónomo contra Sentencia.Es el medio establecido para hacer efectivo un derecho, este es, el derecho de amparo, que comporta la atenuación y flexibilización de los procesos judiciales cuando esté por medio la violación de derechos o garantías fundamentales.

Procedimiento:El procedimiento a seguir en cuanto a Amparo Autónomo se refiere, de acuerdo a lo establecido por la Sala Constitucional de fecha 1 de febrero de 2000, es el siguiente:

• Presentada la acción, el Tribunal que conozca de la solicitud de amparo, la admitirá de ser el caso, o puede ordenar de conformidad con lo previsto en los artículos 17 y 19 de la LOA, que se amplíen los hechos y las pruebas, o se corrijan los defectos u omisiones de la solicitud, para lo cual se señalará un lapso, también preclusivo.

• Admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público para que concurran al tribunal a conocer el día en que se celebrará la audiencia oral, la cual tendrá lugar, tanto en su fijación como para su práctica, dentro de las noventa y seis

(96) horas siguientes a la fecha de la última notificación efectuada. Dicha notificación podrá ser practicada mediante boleta, o comunicación telefónica, fax, telegrama, correo electrónico, o cualquier medio de comunicación interpersonal, bien por el órgano jurisdiccional o bien por el Alguacil del mismo, indicándose en la notificación la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario del órgano jurisdiccional, en autos, constancia detallada de haberse Procedimiento del amparo sobrevenidoNuevocriterioEl tratamiento de la figura del amparo sobrevenido ha sufrido una importante modificación en el fallo vinculante de la Sala Constitucional objeto de estos comentarios, en el sentido de que no se intentará en adelante ante el mismo Tribunal autor del agravio, sino ante el Tribunal Superior que conozca de la apelación.Órganos competentesDice al efecto el fallo en cuestión: "las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quién cometió la falta, diferente a quien sentenció u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional, en estos casos, los que apliquen los artículos 23, 24 y 25 de la Ley Orgánica de Amparo."Procedimiento cuando las violaciones no surgeefectuado la citación o notificación y de sus consecuencias.

Amparo judicial

También conocido como amparo contra sentencias, es una acción de carácter extraordinario, que permite fortalecer el control constitucional de las decisiones de los tribunales de la república, para mitigar la angustia y desesperación causada por algún fallo judicial lesivo de normas fundamentales. Está previsto en el artículo 4 de la ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales que reza:

Articulo 4.Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione underecho constitucional.”

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.

Vale la pena acotar lo que la jurisprudencia de la sala constitucional del TSJ, configura dentro del supuesto de la norma:

Amparo contra omisión o falta de pronunciamiento

En sentencia nro. 80 fechada el 9 de marzo del 2000 y con ponencia del doctor José Delgado

Ocando se estableció que si bien se menciona en la norma el amparo contra una resolución, sentencia o acto del tribunal, debe entenderse comprendida además en la misma disposición, la posibilidad de accionar en amparo contra un tribunal por su falta de pronunciamiento; situaciones que constituyen una omisión que podría también ser susceptible de conformar un caso de violación de derechos de rango constitucional.

Amparo contra un tribunal que actué fuera de su competencia

Se ha analizado la frase que contiene el articulo 4 cuando dice “actuando fuera de su competencia” y establece la sala que cuando la norma habla de competencia no se refiere exclusivamente al concepto técnico procesal, esto es a la materia, cuantía y territorio sino que involucra también el supuesto de abuso de poder y extra limitación de las atribuciones. (Sentencia nro. 1, 24 de enero de 2001)

Competencia para conocer del amparo judicial

Conforme al propio artículo 4 de la ley especial de amparo el tribunal competente es el superior jerárquico del juez que dicto la sentencia.Amparo cautelar

Es el resultado de la interposiciónconjunta de amparo constitucional con los recursos contenciosos administrativos, en cuyo caso el amparo funge como una medida cautelar de suspensión de efectos.

Esta modalidad se encuentra consagrada en el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales cuando nos dice:

Articulo 5.

"…Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”

La Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en sentencia nro. 00159 del 5 de febrero de 2002 asentó:

"Cuando, (...) se ejerce el amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso

administrativo de anulación de un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante lesean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal."

Competencia para conocer del amparo cautelar

La sala constitucional con respecto a esta forma de amparo ha dicho que es una pretensión accesoria del recurso contencioso administrativo de anulación y por ello sigue el destino de aquella, en relación con el tribunal competente para conocer del amparo cautelar se determina a través de la competencia de la pretensión principal. (Sala constitucional, sentencia nro. 887, del 31 mayo de 2001)

Amparo de la libertad y seguridad personal o Habeas Corpus

Está previsto en el último titulo de la ley orgánica de amparo sobre derechos y garantías constitucionales, en los artículos 38 y 39.

El penalista venezolano Fernando Fernández lo define como un procedimiento constitucional breve, directo y efectivo mediante el cual el juez penal competente y del lugar, revisa si una detención es ilegal o no. Se trata de un proceso especialísimo que protege la libertad personal frente a los abusos de los funcionarios y del Estado mismo en perjuicio de los ciudadanos. En tal sentido el juez que conoce del habeas corpus no determina culpabilidad o no del detenido. Solo verifica si fue hecho preso según lo permiten la Constitución y las leyes. De constatar que la detención fuere ilegal, debe ordenar la inmediata libertad del detenido mientras se instaura el juicio que conocerá del fondo de la causa, en caso de que procediere. Mientras, podrá imponer medidas cautelares.

A partir de la vigencia del COPP y la Constitución de 1999 elhabeas corpus previsto en la legislación de amparo es modificado parcialmente: ya no tiene vigencia la detención policial prevista en el artículo 44 de la ley especial de amparo, en la ley se prevé el período de 8 días máximo bajo control de la policía. En todo caso, menos por flagrancia, ningún policía puede detener a alguien sin orden judicial, de acuerdo con el artículo 44 constitucional. Este tipo de amparo presenta particularidades en varios aspectos:

Con respecto a la legitimidad activa: por razones obvias no será el agraviado quien interponga la acción, por ello el art. 41 de la ley especial de amparo establece que cualquier persona puede gestionar la acción a favor del agraviado, de forma escrita, verbal o vía telegráfica, e incluso sin necesidad de abogado que lo asista.

Conforme al artículo 42, una vez admitida la solicitud el juez competente decidirá en un máximo

de 96 horas sobre la privación de libertad, si encontrare que fue hecha de forma ilegal ordenara la inmediata libertad del agraviado. Dice el mismo artículo que si el juez lo considera necesario ordenara caución personal o prohibirá la salida del país de la persona agraviada por un término no mayor de 30 días.Competencia para conocer de un habeas corpus

Conforme a la jurisprudencia de la sala constitucional el juez competente para conocer de una detención policial o administrativa de libertad es el juez de control. Aunque vale la pena aclarar que en virtud del art. 44.1 constitucional las detenciones solo pueden ser judiciales. Ahora en el supuesto que la detención emane de órganojudicial también es posible atacar este pronunciamiento cuando sea violatorio de garantías y derechos constitucionales, pero ya no a través de la modalidad del habeas corpus sino por el amparo contra sentencia previsto en el art. 4 de la ley especial de amparo, y el juez competente para conocer será el superior jerárquico de aquel que emitió el pronunciamiento. (S.C sentencia nro. 165, 13 febrero 2001)Amparo Sobrevenido

La Ley Orgánica de Amparo en el ordinal 5to del articulo 6, se refiere a las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, si embargo, de manera muy particular, además de señalar uno de los principios básicos de esta institución (su carácter extraordinario), establece la figura del amparo sobrevenido, destinada a proteger algún derecho o garantía constitucionales, vulnerado con posterioridad a la interposición de una vía ordinaria distinta a la del amparo.

En efecto señala la referida disposición:

“Articulo 6. No se admitirá la acción de amparo: omissis…

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos, establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.”

Competencia para conocer de la acción de Amparo sobrevenido.

La Sala Constitucional, en sentencia de 20-01-2000, mencionadaanteriormente, establece claramente la competencia para conocer de este tipo de amparo señalando que esta dependerá del tipo de acto denunciado como lesivo, si este es una decisión judicial, habrá que aplicar el régimen de competencia previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo, en cambio si la lesión es causada por un tercero distinto al Juez, la competencia le pertenecerá a ese mismo juez que viene conociendo el asunto.

Procedimiento para tramitar el amparo sobrevenido.

El procedimiento para tramitar el Amparo Sobrevenido, lo encontramos en el artículo 6 ordinal 5to, el cual establece:

“En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de un derecho o garantía constitucionales, el juez deberá acogerse al procedimiento y los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.

De modo que debe seguirse el trámite procesal ordinario del amparo, y consecuencialmente tomar en cuenta para ello las disposiciones emanadas de la jurisprudencia en esta materia.

Esta tramitación deberá desarrollarse en un cuaderno separado a la vía judicial preexistente, a los efectos de no entorpecer, el medio ordinario utilizado originalmente por el agraviado. Cabe también la posibilidad, si la urgencia así lo requiere, de acordarse medidas cautelares en estos procesos de amparo sobrevenido, en cuyo caso estas cautelas, tendrán la misma naturaleza que las medidas provisionalísimas.

Efectos del Amparo Sobrevenido.

El Juez que conoce del amparo sobrevenido, debe tener ampliasfacultades para suspender la lesión constitucional de que se trate, si ello puede hacerse mediante una simple suspensión d efectos, muy bien, pero si se requiere de pronunciamientos distintos o adicionales, el Juez podrá ordenar todo lo que considere prudente para evitar que se le cause un daño durante el proceso a la parte que parece que va a tener la razón. Lógicamente, el Juez debe respetar aquí, los principios de toda cautela, principalmente los de proporcionalidad y provisionalidad, de modo de evitar que la sentencia no pueda ser ejecutada por cualquiera de las partes.

El Carácter Cautelar del Amparo Sobrevenido.

El carácter cautelar del Amparo fue confirmado, por la Sala de Casación Civil (en sentencia del 09-10-97, caso: Joao Avelio Gómez) la cual, señalo:

“así, dicha figura posee carácter cautelar por cuanto está dirigida a evitar la materialización o continuidad de los efectos lesivos de un derecho o garantía constitucional en la situación concreta de la parte, mientras se decide sobre el fondo del asunto que le dio lugar, a diferencia de los efectos restitutorios plenos que ha de producir el amparo autónomo. Es, además, provisional o temporal, pues como pretensión accesoria de la principal, es obvio que ella deja de existir en el momento de la emisión del fallo que decida acerca de la procedencia del medio procesal ordinario; y por último, la urgencia con que dicha providencia debe ser dictada, ha de ser siempre el resultado de un sumario proceso Cognición, bajo riesgo de no ser eficaz en la práctica, la protección del derecho constitucional que sealega vulnerado”.

Sin embargo, luego de haberse mantenido la tesis del carácter cautelar del amparo sobrevenido por largo tiempo, la Sala constitucional ( en sentencia de 28-7-2000, caso: Luís Alberto Baca) acoge una extraña concepción del amparo sobrevenido, sugiriendo que contra una sentencia cuya apelación deba ser oída en un solo efecto, el perjudicado tiene la opción de intentar la apelación correspondiente o el amparo constitucional, en caso de violación de derechos fundamentales, e incluso, pudiera ejercer ambos recursos paralelamente. Pero en ambos supuestos pareciera que ya no estaríamos hablando de una medida cautelar, sino de una acción distinta y ante un tribunal diferente.Requisitos del amparo sobrevenido.1. Que se trate de violaciones o amenazas de violaciones de derechos y garantías constitucionales, producidas durante la tramitación de un proceso.2. Que no exista una vía ordinaria para atacar eficazmente en el transcurso de un mismo proceso, el nuevo acto, hecho u omisión de los derechos fundamentales.3. Que el presunto agraviante sea el juez, las partes, terceros o algún órgano auxiliar de justicia.Supuestos en los cuales será admisible una acción de amparo sobrevenido.

La Sala Constitucional en sentencia del 12-03-2003, nro. 515, preciso que “El amparo sobrevenido no procederá en todo supuesto de irregularidades o alteraciones del orden procesal que impliquen lesiones o menoscabo de los derechos constitucionales de las partes en el proceso, sino solamente en aquellos casos en los que concurran los siguientes supuestos:1.Que dichas situaciones ex novo, esto es, en forma sobrevenida, con posterioridad a la interposición del recurso ordinario, por ejemplo, a la apelación ante el juzgado superior a quien compete conocer en primera instancia.2. Que tales situaciones (actos u omisiones), una vez constatada su fragancia, justifiquen la adopción inmediata de una tutela constitucional cautelar que impida la irreparabilidad de la situación infringida.3. Que la vía ordinaria activada por la parte presuntamente agraviada (verbigracia, la apelación) no sea idónea para restablecer oportunamente la injuria constitucional invocada.”4. Procedimiento para tramitar un amparo5. 6. El título IV de la ley orgánica de amparo se denomina “del procedimiento“ Establece algunos aspectos importantes relativos por ejemplo al carácter de orden público que tiene el procedimiento de amparo, razón por la cual siempre que haya un procedimiento de amparo se notifica el ministerio público, aunque la no intervención de este al procedimiento no es causal de reposición. Así lo establece el art. 147. 8. Artículo 14.- La acción de amparo, tanto en lo principal como en lo incidental y en todo lo que de ella derive, hasta la ejecución de la providencia respectiva, es de eminente orden público. 9. Las atribuciones inherentes al Ministerio Público no menoscaban los derechos y acciones de los particulares. La no intervención del Ministerio Público en la acción de amparo no es causal de reposición ni de acción de nulidad.

10. 11. Con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera lasentencia del 1 de febrero del año 2000, la sala constitucional estableció el procedimiento de amparo, e hizo una distinción entre el procedimiento general de amparo y el procedimiento de amparo contra sentencia. 12. 13. Procedimiento general de amparo14. 15. En un análisis referente a la jurisprudencia citada, el procedimiento de amparo lo podemos resumir en las siguientes fases:16. 17. a) Fase de admisión 18. 19. El procedimiento se inicia a través de una solicitud que conforme al artículo 16 de la ley puede ser oral o escrita20. 21. Artículo 16.- La acción de amparo es gratuita por excelencia. Para su tramitación no se empleará papel sellado ni estampillas y en caso de urgencia podrá interponerse por vía telegráfica. De ser así, deberá ser ratificada personalmente o mediante apoderado dentro de los tres (3) días siguientes. También procede su ejercicio en forma verbal y, en tal caso, el Juez deberá recogerla en un acta.De acuerdo al art. 18 la solicitud de amparo deberá contener:1. Los datos concernientes a la identificación de la persona agraviada y de la persona que actúe en su nombre, y en este caso con la suficiente identificación del poder conferido; 2. Residencia, lugar y domicilio, tanto del agraviado como del agraviante; 3. Suficiente señalamiento e identificación del agraviante, si fuere posible, e indicación de la circunstancia de localización; 4. Señalamiento del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación; 5. Descripción narrativa del hecho, acto,omisión y demás circunstancias que motiven la solicitud de amparo; 6. Y, cualquiera explicación complementaria relacionada con la situación jurídica infringida, a fin de ilustrar el criterio jurisdiccional. Dice el mismo artículo que en caso de que la solicitud se hiciere en forma oral se exigirán en lo posible los mismos requisitos.Procedimiento de amparo cautelar

Como se dijo anteriormente la naturaleza de esta especial acción es accesoria, toda vez que sigue el destino de la acción principal. En este sentido como el amparo cautelar se ejerce conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, quienes son competentes para conocer de los amparos cautelares en consecuencia son los juzgados contenciosos de la república. Dejando claro quiénes son competentes para conocer de esta modalidad de amparo procedemos a explanar el tratamiento que conforme a la sala político administrativa se da al amparo conjunto.

La sala político administrativa ha dicho:

“…que el carácter accesorio e instrumental del amparo cautelar hace posible asumirlo en los mismo términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada” (sentencia nro. 3303 SPA, 24 octubre 2006)

Establece la sala además en la misma sentencia:

“…en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especialacción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerarlo contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”

Afirmó la Sala en dicho fallo y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela…”

OJO BUENO TRABAJO NICANOR

IntroducciónEl amparo en sentido materialLa acción de amparo en materia de contratos administrativosLa acción de amparo en materia de servicios públicosLa acción de amparo frente a sentencias judiciales.ConclusiónBibliografíaEl amparo en sentido materialCUANDO NOS HABLAN DEL AMPARO EN SENTIDO MATERIAL SE TRATA DE LA AMPLITUD DEL AMPARO Y ESTOS SE PUEDEN VER EN EL AMPARO EN MATERIA LABORAL, EN EL AMPARO EN MATERIA AGRARIA, AMPARO EN MATERIA CIVIL, AMPARO EN MATERIA PENAL Y AMPARO EN MATERIA MERCANTIL DONDE NOS TENDREMOS QUE UBICAR EN LA LEGISLACION VENEZOLANA PARA CONOCER EL MODO Y FORMA COMO SE DEBE EJERCER ESE AMPARO Y SOBRE TODO ANTE QUIEN La acción de amparo constitucional tiene como fin el tutelar los derechos y garantías constitucionales expresamente previstos en la Constitución, en tratados internacionales (art. 23 de la Constitución) e incluso aquellos que si bien no se encuentran regulados expresamente en texto normativo alguno son inherentes a la persona humana.            De esta forma, sólo pueden ser objeto de la acción de amparo las transgresiones que se verifiquen en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, sin que pueda hacerse uso de esta vía para invocar la violación de normas de rango legal. No obstante, se ha señalado que aún cuando la violación de derechos constitucionales alegada esté acompañada con argumentos relacionados con la infracción de normas de rango infra constitucional, si el tribunal puede inferir -sin acudir a estas normas infra constitucionales que se ha infringido un derecho fundamental o existe seria amenaza de ello, la declaratoria del amparo resulta procedente.(Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 15 de mayo de 2001. Caso: Consorcio Absorben).            Siendo además el amparo un mecanismo establecedor de la situación jurídica infringida frente a la violaciónde garantías constitucionales y no un medio constitutivo o condenatorio de derechos, su objeto está limitado precisamente a esa restitución en el ejercicio y goce de los derechos fundamentales sin que pueda por ello exigirse por esta vía el cobro de bolívares o indemnizaciones de daños y perjuicios (Sentencia de la Sala Constitucional del 18 de mayo de 2001. Caso: Eduardo Gallardo), la nulidad de actos administrativos (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 30 de junio de 2000. Caso: Unidad Educativa Yale, A. C.Y.), la validez de contratos (Sentencia de la Sala Constitucional del 6 de febrero de 2001. Caso: Transporte Fátima), la resolución de controversias sobre la propiedad (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 12 de diciembre de 1996), el otorgamiento de cargos públicos (Sentencia de la Sala Constitucional del 11 de junio de 2001. Caso: Isaac M. Benedetti), entre otros.            Ahora bien, la violación de los derechos y garantías fundamentales puede presentarse en diversos ámbitos en los cuáles la acción de amparo se presenta como el mecanismo idóneo para lograr el restablecimiento de la situación jurídica lesionada. De esta forma, se ha aceptado el ejercicio de la acción autónoma de amparo, entre otros casos, en materia de servicios públicos, en materia de contratos administrativos, en materia de sentencias judiciales y en materia de sanciones impuestas por la administración.

La acción de amparo en materia de contratos administrativos.La jurisprudencia en materia de amparo constitucional había venido negando la posibilidad de resolver cuestiones atañederas a las relaciones contractuales a través del mecanismo del amparo constitucional.  Tan sólo se abría esta posibilidad, cuando no obstante existir un contrato entre las partes, se alegase una lesión a derechos fundamentales por hechos distintos a la ejecución o inejecución del acuerdo de voluntades entre ellas existentes.Sin embargo, esta situación ha variado a raíz de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 8 de diciembre de 2000 (Caso: Transporte Sicalpar) que se refiere específicamente a la materia de los contratos administrativos y en la que se admite el amparo constitucional aun cuando entre accionante y accionado exista una relación contractual y los hechos lesivos se encuentren referidos o deriven de la ejecución de la misma.La Sala Constitucional ha extendido –como corresponde con el principio de  exhaustividad que al amparo constitucional debe informar- la protección por vía de amparo a la materia contractual. En el fallo que se menciona se indica que así como la lesión constitucional puede provenir de normas, actos, y fallos judiciales, ésta puede derivar también de cláusulas contractuales o de su interpretación e incluso de la propia ejecución del convenio. En este sentido, la Sala estableció que «Tan transgresora es la ley que implanta la pena de muerte, como el contrato que somete a alguna persona a la esclavitud (...) Esta realidad hace posible que la acción de amparo se utilice para impedir un perjuicio a unasituación jurídica, o para restablecerle si hubiese sido infringido, a pesar de que medie entre las partes una relación contractual, así sea de naturaleza administrativa.»Concretamente se acepta la acción de amparo en materia de contratos administrativos y de forma específica para la protección de los derechos constitucionales vinculados a la prestación de servicios públicos, únicamente, precisa la Sala, en el caso de que se ventile la violación de un derecho humano fundamental o de un derecho o garantía constitucional, pues otro tipo de controversias tendrán que ventilarse a través del contencioso de los servicios públicos a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la Constitución.También ha aceptado la jurisprudencia la posibilidad de ejercer acción de amparo contra aquellas violaciones constitucionales cometidas en la fase precontractual, es decir, durante el proceso de formación del contrato, consecuencia de la tramitación del correspondiente procedimiento licitatorio. Así, en reciente decisión de fecha 17 de mayo de 2001 (Caso: Dejavi), la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó la reposición de un procedimiento licitatorio al estado de que se evaluaran nuevamente las ofertas presentadas por los participantes en la licitación en virtud de que de los autos se evidenciaba plena prueba de que durante la tramitación del procedimiento se violaron sus derechos y garantías constitucionales al no considerarse sus ofertas bajo las mismas condiciones de las restantes empresas participantes.3. La acción de amparo en materia de servicios públicos            También se ha reconocido la posibilidad de ejercer acción de amparo frente a las lesiones a derechos fundamentales sufridas por los usuarios de un servicio público derivadas de la ejecución del contrato de servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional (Sentencia del 8 de diciembre de 2000. Caso: Transporte Sicalpar) ha señalado que el sólo incumplimiento de los derechos y obligaciones derivadas de la concesión no justifican una acción de amparo constitucional, pero cuando el abuso de ese derecho por parte de la Administración vacía de contenido un derecho humano

fundamental o una garantía constitucional haciéndolo nugatorio (como ocurriría por ejemplo con el aumento unilateral desmedido y arbitrario de las tarifas del servicio), se está en presencia de una violación directa de la Constitución que da pie al amparo y que en virtud de la prestación masiva de los servicios públicos permitiría, incluso, el ejercicio de un amparo protector de derechos e intereses difusos o colectivos por parte de la Defensoría del Pueblo.Esta posición encuentra fundamento, a juicio de la Sala, en el artículo 117 de la Constitución que concede el derecho a toda persona de disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno. Así, si bien dicho artículo establece que la Ley garantizará tal derecho, el hecho de no que exista la misma no impide al afectado por la mala prestación de un servicio público o la abusiva conducta del concesionario pedir el restablecimiento de su situaciónjurídica por vía de amparo. De allí que, la suspensión o privación del servicio fundada en falta de pago por un servicio que no se recibió efectivamente, o cuya recepción no puede ser demostrada, o que no corresponde a una tarifa o suma razonable, constituye un abuso que enerva derechos constitucionales cuya protección puede ser solicitada por los usuarios a través de la acción de amparo constitucional.4. La acción de amparo frente a sentencias judiciales.Al respecto la Sala Constitucional ha reconocido que la acción de amparo contra sentencias judiciales sólo será procedente cuando éstas contengan «infracciones a derechos constitucionales de las partes, que versen sobre un agravio no juzgado en dichas causas [...]» (Sentencia de la Sala Constitucional del 28 de julio de 2000. Caso: Luis Alberto Baca, ratificada en fecha 2 de marzo de 2001. Caso: Genadio Alfonzo Moreno).En ese sentido, se ha señalado que los errores de juzgamiento cometidos por los jueces en la escogencia de la ley aplicable o en su interpretación sólo podrán ser materia de la acción de amparo «cuando signifiquen una infracción constitucional cierta, diáfana e inmediata en la situación jurídica de un particular sujeto» (Sentencia de la Sala Constitucional del 20 de febrero de 2001. Caso: Alejandro Acosta). De ésta forma, no toda infracción de reglas procesales podrá ser objeto de la acción de amparo, pues ésta sólo será procedente cuando la lesión causada impida a la parte ejercer su derecho a la defensa, enervándosele la oportunidad de alegar yprobar, cercenándole el control y contradicción de las pruebas de su contraparte, impidiéndosele conocer lo que se le imputa o negándosele el uso de  los medios previstos en la ley en desarrollo del derecho al debido proceso. (Sentencia de la Sala Constitucional del 9 de febrero de 2001. Caso: Armand Choucroun).4. La acción de amparo en materia de sancionatoria            También se reconoce el ejercicio de la acción de amparo frente a aquellas sanciones impuestas por los órganos de la Administración que involucren la violación de los derechos fundamentales garantizados en la Constitución, bien porque fueron dictadas en detrimento del derecho a la defensa de los accionantes o porque transgreden la garantía del debido proceso. En este caso, el tribunal podrá proceder a suspender las sanciones dictadas e incluso el procedimiento sancionatorio dirigido a su producción con el fin de salvaguardar a los afectados en el ejercicio y goce de los derechos fundamentales.           Y es que al ejercer la potestad sancionatoria la Administración debe notificar personalmente al sujeto indiciado de las cargos en base a los cuales se inicia el procedimiento sancionatorio, permitiendo así que éste ejerza libremente su defensa, tal y como lo prevé el artículo 49 constitucional al establecer las garantías que deben

respetarse en todo proceso judicial o administrativo, entre las que se mencionan el derecho de todo particular de ser notificado personalmente de los cargos que se investigan, ejercer su defensa y de ser oído en cualquier clase de proceso.            Así lo dejó establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión de fecha 5 de abril de 2001 (Caso: Macleoud & Dixon) al señalar que el derecho al debido proceso «no sólo consagra la necesidad de un proceso –al efecto, un procedimiento- sino que tal debe perfilarse como un proceso o procedimiento “debido”.[...] Así, será debido procedimiento aquel en el que se permita al investigado o afectado por la futura decisión, la defensa y asistencia jurídica; se haya notificado de los cargos –delitos o faltas por los cuales se le investiga-; permita el acceso –con ello el control- de las pruebas de las que puedan derivarse los hechos que se le imputan; y haga disponer al afectado del tiempo y medios adecuados para su defensa [...] se garantice la presunción de inocencia [...] permita al afectado ser oído con las debidas garantías y dentro del plazo razonable que ha sido determinado por la ley».Incluso, no será suficiente con que se siga un procedimiento en el que se permita al accionante exponer sus defensas y pruebas sino que será necesario, para cumplir con la garantía del debido proceso, que el procedimiento en cuestión sea el establecido expresamente en la ley y no un procedimiento casuístico o ad hoc. Por ello, si el procedimiento seguido a los afectados no se corresponde con el previsto expresamente en la ley, aún cuando se hubiese permitido a éstos ejercer su defensa, debe entenderse que se ha violado la garantía del debido proceso y que la tutela solicitada por vía de amparo resulta procedente.