Anal is is Economic o

SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA

- DOCENTE : Abog. Rigoberto Del Rosario Chávez

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CICLO VI

Edición:Universidad Los Ángeles de ChimboteLeoncio Prado 443 Chimbote ( Perú)[email protected]

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Del Rosario, Chávez Rigoberto . Análisis Económico del Derecho. Universidad Los Ángeles de Chimbote. Chimbote, 2009. Pág 183.

Rigoberto Del Rosario Análisis Económico del Derecho

PRESENTACIÓN

El Análisis Económico del Derecho (AED) no viene a ser sino la aplicación de las teorías y métodos de la Economía al sistema legal, es decir, consiste en la aplicación de las reglas de dicha ciencia al estudio y funcionamiento del sistema jurídico. De este modo, el método o enfoque (económico) se aplica a un sistema distinto (Derecho) para el que fue creado. En palabras de Alfredo Bullard, el análisis económico del Derecho (nuevo análisis) “trata de la aplicación del método del razonamiento económico al Derecho”. Se distingue del Derecho Económico (llamado viejo análisis) en que éste aplicó el análisis económico, solo a determinadas instituciones, esto es , a aquellas instituciones jurídicas que tenían un contenido económico manifiesto. En tanto el análisis económico del Derecho, se aplica a todo el ordenamiento jurídico, incluyendo a aquellas relaciones que no poseen un contenido de esta naturaleza, y rompe como lo indica Polinsky, con los tradicionales esquemas de interrelación entre la Economía y el Derecho. De esta manera, todo el cuerpo jurídico se convierte en objeto de análisis desde la perspectiva de la Economía.

El análisis económico se sustenta en la maximización de los beneficios con la consiguiente minimización de los costos, basándose en la triada: maximización, mercado y eficiencia. Busca incrementar los beneficios reduciendo costos a fin de lograr la eficiencia de los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos. El Derecho en un mercado distorsionado (mercado de competencia imperfecta), suple al mercado y encuentra la solución brindándola como si fuera el propio mercado. Otra de las diferencias entre el nuevo análisis (Análisis Económico del Derecho) y el viejo análisis (Derecho Económico), es que se trata de un análisis ex-ante (enfatiza el Derecho preventivo) y no de un razonamiento ex -post. El proceso de reformas y cambios al que hemos asistido en los últimos tiempos, reflejados en un conjunto de normas en la búsqueda de romper con los esquemas económicos y legales existentes en el Perú, nos ha traído un nuevo marco legislativo que persigue, a su vez, un nuevo modelo económico el cual permita, sobre todo, que las transacciones se viabilicen removiendo obstáculos que entorpecen, incluso las inversiones en el país a fin de lograr el desarrollo social y económico.

En AED aplicado a todo el ordenamiento jurídico, tiene como temas fundamentales el Derecho Civil, la contratación y la responsabilidad extra contractual. También se aplica al Derecho Financiero, Derecho Constitucional y a la propia seguridad jurídica legal y procesal, que tiene que ver con la estabilidad jurídica no solo de la normatividad legal, sino también con las decisiones jurisdiccionales, las mismas que deben ser predecibles y confiables. Se busca que la norma jurídica sea eficiente, para cuyo efecto debe ser clara, simple y objetiva. Se exige, además, que en su interpretación debe haber predectibilidad. En todos estos casos el Análisis Económico del Derecho debe comprender los costos y los beneficios dentro de un análisis integral que debe considerar qué es lo más beneficioso, tanto para los contratantes, como para la sociedad y para la nación.

En lo expuesto radica la importancia y fundamento de la asignatura, pues constituirá una importante herramienta de trabajo para el ejercicio profesional. Es mas, representa una herramienta de análisis en la búsqueda del mayor beneficio para el país en su camino al desarrollo, tarea en la cual podrían aportar los alumnos al finalizar su carrera.

De acuerdo al sílabus, el curso consta de tres unidades y cada una contiene cinco clases. La primera unidad denominada El Proceso Económico, los Sistemas Económicos y Derechos, comprende : Economía y Derecho, noción de Derecho, relaciones entre la Economía y el Derecho, naturaleza del razonamiento económico y la eficiencia en la Economía y el Derecho así

Universidad Los Ángeles de Chimbote / Sistema de Universidad Abierta 3


como Estado y poder, donde se explica su intervención en la economía ademá de exponer un breve análisis de la Constitución Política del Estado y su relación con el AED.

La segunda unidad denominada los Factores de Producción, los Agentes Económicos y el Análisis Económico del Derecho aborda el AED, su origen, definición y elementos básicos donde se desarrolla el Teorema de Coase y los costos de transacción, derecho de propiedad, las prácticas monopólicas, la defensa del consumidor y la contratación. La tercera y última unidad trata de las bases del Derecho en el contexto de la economía nacional y mundial como una forma de introducir el conocimiento del derecho económico internacional. En este apartado se explica la interrelación entre el Derecho y la Economía en el contexto nacional y mundial, Derecho internacional económico, principios, características e instituciones del Derecho Económico y derecho al desarrollo.

Esperando que los alumnos hagan las recomendaciones necesarias para el mejoramiento de este texto, sin más preámbulos abordamos el desarrollo de la materia.

EL AUTOR



ÍNDICE

CAPÍTULO I

EL PROCESO ECONÓMICO, LOS SISTEMAS ECONÓMICOS Y EL DERECHO

1. ECONOMÍA Y DERECHO

1.1. Aspectos fundamentales de la Economía .................................................................... 81.2. El Derecho y sus aspectos fundamentales ................................................................. 181.3. Relaciones entre la Economía y el Derecho ................................................................. 28

1.3.1. Relaciones de causalidad ............................................................................... . 321.3.2. Relaciones de integración ................................................................................. 35 1.3.3. Relaciones de interacción ................................................................................. 35

2. NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO Y LA EFICIENCIA EN LA ECONOMÍA Y EL DERECHO

2.1. Naturaleza del razonamiento económico .................................................................... 38 2.1.1. Relación inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada.................... 38 2.1.2. Los consumidores y la persona en general buscan maximizar sus actividades... 39 2.1.3. Los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos más valiosos si se permite intercambio voluntario ........................................................................................ 40

2.2. La eficiencia en la Economía y el Derecho ................................................................... 43 2.2.1 El modelo : Derecho y Economía ...................................................................... 46 2.2.2 Las falacias del análisis económico y del jurídico .............................................. 49

3. ESTADO Y PODER: SU INTERVENCIÓN EN LA ECONOMÍA Y EN EL MERCADO 3.1.Intervención del Estado en la Economía ........................................................................ 55 3.1.1. Antecedentes de la intervención estatal ............................................................... 56 3.1.2. Concepto y ámbito de la intervención estatal ....................................................... 58 3.1.3. Prueba de intervención estatal ............................................................................ 60 3.1.4. Formas de intervención económica: específica y genérica .................................. 62

3.2. Intervención del poder en el mercado............................................................................. 66 3.2.1. Elementos y unidades de regulación del mercado............................................... 67 3.2.2. Teoría del Monopolio ............................................................................................ 69 3.2.3. El poder de las empresas y los sindicatos ............................................................ 71 3.2.4. Regulación de las empresas y la disciplina fiscal ................................................ 75 3.2.5. La protección del consumidor .............................................................................. 78 4. LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO Y EL ANALISIS ECONÓMICO DEL DERECHO ....................... 81

5. RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO .......................................................................................................................................... 83



CAPÍTULO II

LOS FACTORES DE PRODUCCIÓN, LOS AGENTES Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

1. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO1.1. Origen. ............................................................................................................................. 891.2. Definición......................................................................................................................... 911.3. Elementos básicos........................................................................................................... 92

2. ÁREAS QUE COMPRENDE2.1. Derecho de propiedad...................................................................................................... 962.2. Derechos Reales.............................................................................................................. 1012.3. Responsabilidad civil........................................................................................................ 1042.4. La protección del consumidor.......................................................................................... 1072.5. Derecho Penal.................................................................................................................. 113

3. EL TEOREMA DE RONALD COASE Y LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN ................................. .. 116

4. EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO .......................... 121

5. LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, LOS DECRETOS LEGISLATIVOS 1034 Y 1044 Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.................................................................................................................. 122 5. 1. Las prácticas monopólicas y la economía inperfecta .................................................... 122 5. 2. Breve comentario del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas anticompetitivas y el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de Competencia Desleal.... 128

6. LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y NUESTRA LEGISLACIÓN ...................................................... 134

7. LA CONTRATACIÓN Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO ............................................... 141

CAPÍTULO III

BASES ECONÓMICAS DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LA ECONOMÍA NACIONAL Y MUNDIAL

1.INTERRELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA EN EL CONTEXTO NACIONAL Y MUNDIAL ........................................................................................................................................ ...... 151

2. DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO ...................................................................................... 152

3. EVOLUCIÓN Y DELIMITACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO ....................................................... 154

4. PRINCIPIOS, CARATERÍSTICAS E INSTITUCIONES DEL DERECHO ECONÓMICO ..................... 158



4.1. Definición de Derecho Económico ................................................................................. 158 4.2. Sujetos del Derecho Económico ................................................................................... 159

4.3. Objeto del Derecho Económico ..................................................................................... 160 4.4. Naturaleza jurídica del Derecho Económico .................................................................. 161 4.5. Relación del Derecho Económico con otras disciplinas ................................................ 163 4.6. Instituciones del Derecho .............................................................................................. 163

5. DERECHO AL DESARROLLO 5.1. Concepto de desarrollo .................................................................................................. 169 5.2. Las propuestas de desarrollo económico para América Latina ..................................... 171 5.3. Evolución y problemas del desarrollo ........................................................................... 176 5.4 La Declaración del Derecho al Desarrollo ..................................................................... 177 5.5. La Constitución del Estado y el derecho al desarrollo.................................................... 180

6. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 182



CAPÍTULO I

EL PROCESO ECONÓMICO DE LOS SISTEMAS ECONÓMICOS Y EL DERECHO

1. ECONOMÍA Y DERECHO

Una de las primeras dificultades para enfrentar esta primera parte del curso cuya finalidad es tener una idea clara de lo que se entiende o debe entenderse por economía y derecho, es el de determinar cúal debe ser el orden de los temas a tratar: ¿Será conveniente abordar primero el tema de la Economía y luego el de Derecho, o a la inversa? En esta brevísima cavilación, se a optado por aludir primero a la Economía y luego se hará lo propio con el Derecho.

1.1 ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ECONOMÍA

Desde siempre el hombre ha tenido necesidades que satisfacer: el hambre, primero y luego otras como la de vivienda y vestido. La lucha y el enfrentamiento entre el hombre y la naturaleza aparece así como una constante. En esta lucha por subsistir, opuso su inteligencia y razón, desarrollando su ingenio, en el logro por obtener los medios para su subsistencia, Seleccionando entre los bienes, aquellos que satisfacían sus necesidades. Aparece así el “homo oeconomicus”.

Entre los deseos ilimitados que las personas tienen y los escasos recursos o factores (trabajo, tierras, capital) existentes, se produce una abierta contradicción que deriva en conflicto constituyéndose la economía en un mecanismo para asignar los recursos escasos, determinando qué, cómo y para quién han de producirse los bienes y servicios; como una respuesta a las exigencias de la sociedad. Las decisiones se toman a través de los mercados y los sistemas de precios.

Los componentes básicos que funcionan en economía ante la escasez de bienes son dos: Las decisiones y los mercados.

Las decisiones están en poder de las familias, las empresas y los gobiernos. Las familias decidirán cuánto de su trabajo, tierra y capital venderán o alquilarán y cuánto de los bienes y servicios comprarán. Por su parte, las empresas decidirán respecto a los bienes y servicios que producirán, o en todo caso, qué factores de la producción alquilarán, sin dejar de decidir lo que deben adquirir para su producción. Por último, los gobiernos deciden qué bienes y servicios deben proveer a las empresas y a las familias cuando recaudan sus impuestos.

Las familias, las empresas y los gobiernos, como sujetos de la economía, se encuentran en el mercado, a través del cual se relacionan y dentro de ellos es que los precios deben ajustarse para mantener los planes de ventas y los planes de compra, Es decir; equilibrar la oferta y la demanda, para garantizar la existencia de una economía perfecta, en que la oferta coincide con la demanda y viceversa. El mercado en una simplificación del concepto puede definirse como el lugar en el que se encuentran los productores y consumidores. Sin embargo, en un significado más amplio, el mercado vendría a ser un conjunto de dispositivos mediante los cuales entran en contacto los compradores y vendedores de un bien para comerciarlo. Alude al lugar donde las personas compran y venden bienes y servicios. En economía, tiene un significado más general, como el de cualquier arreglo que facilita la compraventa. Un ejemplo puede ilustrar mejor el tema:



Tomemos el mercado de automóviles usados: por el lado de la oferta (venta) pueden encontrarse establecimientos privados y vendedores privados. Por el lado de la demanda (compra), encontramos a todos los compradores. Los compradores entran en contacto con los vendedores, leyendo los anuncios de los periódicos, visitando los establecimientos comerciales donde se exhiben los vehículos o informándose a través de amigos o leyendo otras publicidades. Se alude también al mercado de compraventa de petróleo o el mercado del petroleo internacional, que no es propiamente un lugar, sino donde interactúan las múltiples empresas que compran y venden petróleo: productores, consumidores, mayoristas e intermediarios.

Clases de mercados: En economía se distinguen dos tipos de mercados: Los mercados de bienes, que son aquellos en los que se compran y venden bienes y servicios. Los mercados de factores, son aquellos en los que se compran y venden factores de la producción. Estos factores son: trabajo, tierra y capital.

El trabajo es la fuerza física y mental de los seres humanos, la tierra incluye los recursos naturales de todo tipo, el capital está constituido por los equipos, edificios, herramientas y otros bienes manufacturados que se pueden utilizar en la producción.

La ciencia económica como cualquier otra ciencia, ya sea natural o social, pretende descubrir el conjunto de leyes que las rigen. Las afirmaciones de la ciencia económica son positivas y de ningún modo pueden ser normativas.

Los economistas entonces, pretenden encontrar leyes económicas para lo cual desarrollan un cuerpo teórico económico, esto es, la teoría económica, que a su vez, se desarrolla construyendo y probando modelos económicos.

Los modelos económicos son construcciones abstractas y lógicas, cuyos componentes son dos: supuestos e implicaciones. los supuestos claves de un modelo económico son cuatro: Las preferencias, la dotación de recursos y tecnología dada con que cuentan las personas, la necesidad de economizar y la coordinación de los sujetos económicos, a través de mecanismos de mercado o de mando para elegir los bienes o servicios que necesitan. Las implicaciones del modelo económico están dados por los valores de equilibrio de los diversos precios y cantidades que resultan de que cada individuo trata de aplicarse lo mejor posible, dadas sus preferencias, dotaciones, información y tecnología y dado el mecanismo de coordinación.

La escasez de los bienes y servicios: Es un hecho que no siempre es posible obtener lo que uno quiere por lo que bien puede afirmarse que las preguntas de la economía surgen de algo sencillo e ineludible: del exceso de nuestros deseos, frente a la falta de recursos disponibles para satisfacerlos. Los deseos, casi siempre superan la cantidad de recursos disponibles. Los deseos no tienen límites, los recursos sí. Todos deseamos buena salud y larga vida, comodidades materiales, seguridad, diversiones físicas y mentales. Todos estos deseos no siempre son satisfechos, porque nadie se siente completamente conforme con su estado de salud y sus años de vida. Nadie se siente plenamente seguro. Incluso, quienes tienen acumulado mucho dinero, les falta tiempo para disfrutarlo. Puede afirmarse que ni siquiera el científico más sabio y el filósofo más erudito se encuentra plenamente satisfecho. Es cierto que se puede imaginar un mundo, en que los deseos de comodidad material y de seguridad queden totalmente satisfechos, pero no será posible concebir una sociedad en la que todos vivamos en completo y total estado de salud como se quisiera. Igualmente, tampoco es posible imaginarnos que la gente disponga de todo el tiempo necesario, de energía y recursos para disfrutar de todos los viajes, vacaciones, deportes, arte y otros. El poder físico, mental y el propio tiempo, así como los edificios, maquinarias, carreteras,



herramientas y otros equipos, que el hombre ha creado son limitados, en relación con nuestros deseos, que son ilimitados, por lo que se precisa de un reparto justo y equitativo, cuyo propósito pretende explicar la economía.

Actividad económica es el esfuerzo encaminado por las personas y la sociedad para afrontar la escasez, ante la confrontación de recursos limitados y deseos ilimitados. La actividad económica traduce esta confrontación. La economía, en conclusión, viene a ser el estudio de como las personas utilizan los recursos limitados para satisfacer sus deseos ilimitados.

La actividad económica y la economía tal como la hemos concebido, están relacionadas con la amplia gama de temas y de problemas. Precisamente, la escasez de recursos limitados y la gran cantidad de deseos, obliga al hombre a crear más y mejores bienes. Algunos ejemplos, podrían permitirnos entender mejor el problema de la relación existente entre la escasez de bienes y recursos y nuestros deseos ilimitados:

- Si podríamos hacer sin restricción ni problema alguno, lo que nos gustaría, no habría necesidad, ni tendríamos interés en estudiar, cómo utilizar mejor nuestro tiempo y esfuerzo. Simplemente haríamos lo que nos agrada porque habría suficientes bienes y servicios para satisfacer a todos sin esfuerzo.

- Si hubiera empleo para todas aquellas personas que buscan una colocación no tendríamos el problema del desempleo, por tanto no habría ninguna necesidad de buscar fórmulas para la creación de más puestos de trabajo.

- Si no nos importaran los precios, no habría inflación porque el aumento de éstos no sería problema para nadie.

- Las interrogantes sobre la intervención del Estado en la economía, no surgirían, si no habría necesidad de bienes provistos por el gobierno. Tampoco habría impuestos, porque simplemente tomaríamos lo que quisiéramos de los infinitos recursos disponibles.

- El comercio internacional, tampoco existiría si hubieran bienes en abundancia total. No habría necesidad de transportar mercancías de un país a otro.

- Las diferencias de riquezas entre las personas y las naciones no existiría, porque tendríamos tanto como quisiéramos.

La elección entre las alternativas disponibles es una consecuencia de la escasez, cuando no es posible tener todo lo que se desea. Al momento de elegir, se hace una evaluación previa, de los beneficios y los costos Aparece aquí el costo de oportunidad.

Optimización es el proceso de sopesar los beneficios y los costos, y de hacer lo mejor que se pueda dentro de los límites posibles. El término, vendría a ser lo mismo que economizar entendido como hacer el mejor uso de los recursos disponibles. De otro lado, cualquiera sea la elección optimizada o económicamente más conveniente, siempre ha de tener un costo que jamás podrá obviarse, esto es lo que en economía se conoce como el costo de oportunidad.

Costo de oportunidadtérmino utilizado por los economistas, para significar que elegir frente a la escasez, implica siempre un costo. Es la mejor alternativa desechada. Si no es posible tenerlo todo, cualquier persona tiene que elegir entre las alternativas presentes o futuras. La mejor cosa que se elige no hacer, la alternativa desechada, es el costo de lo que debe hacerse.

En resumen, la economía es el mecanismo que asigna los recursos escasos entre los usos que compiten, mecanismo que logra responder las siguientes preguntas: ¿Qué bienes y



servicios deben producirse y en que cantidades?¿Cómo se producirán los diversos bienes y servicios? y ¿Para quien se producirán los bienes y servicios? Las respuestas a estas interrogantes y el cumplimiento de los objetivos, nos obliga a identificar, en primer lugar, los componentes principales para luego estudiar la forma cómo esos componentes interactúan entre sí.

Los componentes a los que hacemos referencias son dos: Los que deciden (decisores) y los mercados. Veamos brevemente cada uno de ellos:

DECISORES: Son los sujetos económicos o actores económicos que actúan por el lado de la demanda y la oferta: estos decisores son las familias, las empresas y los gobiernos:

FAMILIA : Es un grupo de personas que viven juntas, unidas por lazos de consaguineidad como una unidad de toma de decisiones. Todas las personas somos parte de una familia y somos parte de la economía de un país. No obstante, no siempre se vive dentro de la familia, porque en algunos casos se vive solo o con otras personas compartiendo una casa – habitación. Las familias son parte de la sociedad y son ellas las que demandan bienes y servicios. Como no puede ser de otra manera, las familias tienen necesidades ilimitadas, pero recursos limitados, por lo que deben escoger entre bienes alternativos, de acuerdo con sus posibilidades, dejando insatisfechas varias de sus necesidades.

EMPRESA: Es una organización que utiliza recursos para producir bienes y servicios. Son las que producen bienes y servicios y la denominación la reciben independientemente de su tamaño o de lo que produzcan. Se ubican aquí los fabricantes de automóviles, de artefactos para el hogar, los bancos, las compañías de seguros y demás.

EL GOBIERNO: Es una organización que provee bienes y servicios, pero al mismo tiempo, redistribuye ingresos y riqueza. Uno de los servicios más importantes que provee el gobierno son el marco legislativo y un mecanismo para su aplicación, como los tribunales de justicia y las fuerzas policiales. Es una entidad que proporciona servicios como la defensa nacional, la salud, el transporte, la educación y otros.

Las familias y las empresas toman decisiones respecto a lo que deben comprar y vender, dando lugar a las transacciones en los mercados de bienes y de factores. Por el lado de las familias, deciden cuanto de su trabajo, tierra y capital venderán o alquilarán en los mercados de factores. Igualmente, reciben ingresos, a través de los salarios, rentas, intereses y beneficios a cambio de esos factores de producción (trabajo, tierra y capital). Deciden, asimismo, cómo gastar sus ingresos en bienes y servicios que las empresas producen. Por su parte, las empresas pueden tomar las siguientes decisiones: Que, cantidad de trabajo, tierras y capitales alquilarán, como usarlos para la producción de bienes y servicios y en que cantidades venderán sus productos en el mercado.

Por su lado, los gobiernos deciden qué bienes y servicios deben proporcionar a las familias y a las empresas, así como los tributos que crean fondos para pagar dichos bienes y servicios.

Por último, para dejar cerrada esta parte, respecto a la economía veamos dos cuestiones más: la definición de Economía, Microeconomía y Macroeconomía.

A la Economía se le puede definir como ciencia y como objeto de la ciencia que lleva su nombre. Como ciencia, será aquella ciencia social que estudia las conductas de los agentes económicos. Las describe, analiza, explica, predice y orienta, según el modelo en que se manifiestan. Como objeto de la ciencia es toda modalidad que realizan los agentes económicos como consecuencia de las relaciones de producción, distribución, circulación y



consumo de bienes y servicios, quienes utilizan los limitados recursos para la obtención de bienes y servicios, con que satisfacen sus necesidades que siempre son ilimitadas.

Aparte de las definiciones expuestas, existen muchas otras que se han dado según el punto de vista de cada uno de sus autores, destacando, entre ellas, las que fijan una función finalista a la economía, señalando que es la ciencia que estudia la más conveniente asignación de los escasos recursos de una sociedad con la finalidad de obtener un conjunto ordenado de objetivos.

Sobre la Economía, Malpartida Castillo Víctor1, señala que uno de los principios que debe observarse es la distinción que se hace entre micro y macroeconomía.

La Microeconomía está referida al comportamiento individual de las unidades económicas, tales como la de producción, distribución y consumo, así como sus efectos e influencias en la realidad. Básicamente está referida al estudio del comportamiento de los individuos, las familias, las empresas y los mercados que en ello operan2. En concreto estudia los comportamientos básicos de los agentes económicos individuales y los mecanismos de formación de los precios. Esto es, el comportamiento de los agentes económicos y del mercado, considerados de manera particular o individual no global.

Afirma Malpartida Castillo3 justificando su posición, que “El Análisis Económico fue primeramente microeconómico, es decir, se dedicó al estudio de las acciones y consecuencias de éstas en lo individual, a su vez, de las cantidades referidas a tales conductas. La totalidad de la vida económica se explicaba desde la individualidad”. Citando a Raymond Barre4, precisa que este autor anota “que solo la teoría monetaria, la teoría cuantitativa era parcialmente macroeconómica”. Según el nombrado autor “Las teorías del siglo XIX y de principios del XX eran esencialmente microeconómicas: estudiaban la actividad y el comportamiento de los sujetos individuales y no consideraban más que las magnitudes que caían dentro de la esfera individual de disposición...”.

La Macroeconomía por su parte, está referida al comportamiento global de las unidades económicas de producción, distribución, circulación y consumo, así comos sus efectos e influencias en la realidad global. Se ocupa de la economía como un todo, es decir, de la expansión y la recesión en la producción de bienes y servicios de la economía y su crecimiento, de las tasas de inflación y desempleo, de la balanza de pagos y los tipos de cambios. Para el estudio global del comportamiento de la economía global, la macroeconomía, analiza las políticas económicas y las variables de esta política que influyen en dicho comportamiento. Igualmente, analiza el consumo y la inversión, los factores determinantes de las variaciones de los salarios y los precios, las políticas monetarias y fiscal, la cantidad de dinero y los tipos de interés, la deuda pública y el presupuesto del sector público.

Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, Malpartida Castillo Víctor5 explica que quienes en definitiva promovieron el análisis Macroeconómico, fueron Wicksel y Keynes. El primero lo influenció y el segundo lo impulsó, a través de su obra “Teoría General de la Ocupación, el Interés y el Dinero” (1936). No obstante, el mismo autor precisa que si bien la Macroeconomía alcanza un impulso notable con Keynes, no es menos cierto que antes de él, otros economistas, como es el caso de Malthus, con su Ley de la Población, ya

1 Malpartida Castillo, Víctor: “Introducción al Derecho Económico”. Primera Edición 1996. Lima-Perú, pág. 33 y siguientes.2 Miller-Meinepes: “Microeconomía”. Tercera Edición, Bogotá Colombia, pág. 6. 3 Obra citada, pág. 33.4 Barré, R. “Economía Política”, Tomo I, pág. 59, cita de Malpartida, obra citada, pág. 33.5 Obra citada, pág. 34.


anunciaban este tipo de análisis. Otros economistas que hicieron lo propio fueron: Ricardo con su teoría del Comercio Internacional; Stuart Mill, con su teoría del “Fondo de Salarios”; Carl Marx, sobre todo; habían llevado a cabo, análisis macroeconómicos. Pero la mayoría de las veces, lo habían hecho un poco por intuición y siempre sin distinguir, cómo lo hacemos ahora, entre análisis macro y microeconómico”6.

De este modo, puede decirse que la Microeconomía y la Macroeconomía no se oponen, sino que se complementan y su estudio resulta importante para el propósito de estudio del Análisis Económico del Derecho.

Otros temas que propone Malpartida en la ciencia economíca son las categorías, las leyes, teorías y los modelos económicos:

Las categorías económicas son conceptos referidos a elementos del proceso económico que expresan propiedades generales o comunes que se dan en ciertas condiciones. Las leyes se originan en la interrelación que se da entre las categorías económicas. Son enunciados generales, abstractos que muestran la acción de determinadas leyes económicas. Las teorías económicas se conciben como un conjunto de modelos. Ejemplo: “la economía capitalista se explica mediante unas determinadas teorías (llámese neoclásica, clásica, keynesiana). Pero cada teoría posee sus modelos, es expresada a través de estos últimos. Al explicar una economía dada, se figuran determinadas características muy peculiares referidas a tecnología, la estructura del mercado, la función del Estado. Estas características implican concreciones mayores de la teoría económica”7. Allí, con esas concreciones, dice Malpartida Castillo, es donde se genera un modelo8.

Política económica, se trata de un concepto que, debe abordarse, dada su importancia, nos sugiere Malpartida Castillo. La política económica se concibe como la utilización de las leyes económicas con el objeto de lograr los fines considerados socialmente. “Busca incidir en la espontaneidad de la vida económica de un país”9. Tiene que ver con la asignación de funciones reconocidas al Estado, que puede ser de regulación o de intervención. En el primer caso, la intervención será casi nula, mínima o inexistente en relación al hecho de dejar en libertad a los agentes económicos. Prima en estos casos, la libre concurrencia o la libertad de mercado, situación, totalmente contraria en una economía planificada.

Toda política económica nos dice Malpartida Castillo10 ,tiene efectos inmediatos y mediatos, de modo que no puede hablarse sólo de políticas de “corto plazo” o de políticas de “largo plazo”, sino de efectos inmediatos y efectos mediatos.

Sistema económico, se trata de otro concepto que es preciso tener en cuenta. El concepto que anota Malpartida Castillo Víctor, es el de Alemán Roberto, para quien “Es el conjunto de principios que rigen la disposición sobre bienes en una comunidad, tanto respecto de la producción y consumo como asimismo con relación a los sujetos titulares del poder de disposición”11. “Los principios no son otra cosa que las leyes económicas que en el proceso productivo y distributivo asumen determinadas disposiciones sobre los bienes”12.

Desde otra perspectiva, puede decirse que el sistema económico está constituido por las relaciones, instituciones y estructuras ordenadas que informan y orientan

6 Marchal André: “Estructuras y Sistemas Económicos”, pág. 18-19, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 34.7 Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, págs. 35 – 36.8 Obra citada, pág. 36.9 Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, pág. 36. 10 Obra citada, pág. 36.11 Alemán, Roberto. “Sistemas Económicos”, pág. 15, cita de Malpartida Castillo Víctor, obra citada, pág. 36. 12 Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, pág. 36.

una realidad económica para resolver el problema planteado por el principio de escasez, según la ideología de quien tiene la posibilidad de orientarla. Son la consecuencia de la actividad de los agentes económicos. Las relaciones son los vínculos existentes entre los agentes económicos derivados de los procesos de producción, distribución, circulación y consumo de bienes y prestación de servicios. Estos vínculos pueden tener o no trascendencia jurídica. Las instituciones son las creaciones respecto a una realidad económica. Son de naturaleza ideológica (liberalismo, socialismo, etc.) jurídica (economía normativa: instituciones jurídicas) o materiales, por ejemplo Indecopi). Estructura referida a toda la conformación del sistema: conformación natural (recursos naturales, capitales), conformación social (humanidad actuando como agentes económicos, ejemplo, el trabajo) y conformación jurídica (normas jurídicas) de una realidad económica.

Los sistemas económicos contemporáneos

La naturaleza de los sistemas económicos se diferencian unos de otros, de acuerdo con la respuesta que se dé a las tres preguntas antes planteadas y a las que debe responder la economía: ¿Qué producir?, ¿Cómo producir? ¿Para quién producir? Las respuestas a dichas interrogantes serán totalmente diferentes si se trata de una economía libre (capitalismo), de una economía planificada o de una economía mixta.

Economía libre: En una economía de libre de mercado las respuestas serán las siguientes: a la primera pregunta: lo que el mercado decida, según el juego de la Ley de la oferta y la demanda. A la segunda pregunta: con libertad a través de las empresas privadas. A la tercera pregunta: para el mercado, según la oferta y la demanda. Al sistema económico de economía libre se le denomina también “economía de mercado”. Aquí rigen aquellos principios ya tradicionales y que sin embargo, pretenden pasar como modernos: abstención máxima del Estado en la Economía, privatización de los medios de producción, distribución, circulación y consumo de bienes, existencia de libre iniciativa empresarial. El proceso económico debe estar orientado por el mercado (Ley de oferta y demanda) y raíz (origen).

Brevemente citaremos a cada uno de ellos por tener relación directa con nuestro curso :

a). Abstención máxima del Estado en la economía: La función del Estado será solo la de administrar justicia, atender a la seguridad y cubrir los servicios elementales13. El fundamento de este principio, se encuentra en la afirmación de que el mercado tiene sus propias leyes naturales que orientan la conducta de los agentes económicos y solucionan los problemas que se susciten entre sus elementos, excluyendo la intervención del Estado, por ser innecesaria, y sobre todo, contraproducente porque solo lograría tergiversar la naturalezadel mercado. b). Privatización de los medios de producción, distribución, circulación y consumo de bienes y prestación de servicios: Su fundamento se encuentra al considerar que el capital privado es el motor para la calidad y productividad en la actividad económica; siendo su energía el lucro. c). Existencia de libre iniciativa empresarial: Se basa en la libertad de toda persona para dedicarse a la actividad económica que prefiera. Logrando de esta manera que dicha libertad sea positiva y competitiva favoreciendo al consumidor o usuario, según se trate de bienes productivos o servicios14. d). El proceso económico debe estar orientado por el mercado (Ley de oferta y demanda): Según este principio es el mercado el que rige la

13 “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (artículo 58º de la Constitución del Estado). 14 “El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa” (parte pertinente del artículo 60º de la Constitución Política del Estado).

economía de los países, constituyéndose en el mejor orientador de la producción, distribución y circulación de bienes y servicios. e). Raíz u origen: Tiene como fundamento el origen de la economía de mercado, cuya génesis es el liberalismo individualista del siglo XVIII según el cual, el fin del Estado es la persona humana.

Economía planificada: Se le llama también “de planificación centralizada” o “socialista”. Es propia de los Estados regidos por la ideología socialista de los cuales quedan solo algunos, habiéndose producido un retroceso en sus tesis primigenias. Los principios que rigen estos sistemas económicos son los siguientes: intervención máxima del Estado en la economía, colectivización de los medios de producción, distribución y circulación de bienes y prestaciones de servicios, inexistencia de libre iniciativa empresarial. El proceso económico debe ser orientado por centrales estatales de planificación y su raíz u origen se encuentra en el socialismo marxista del siglo XIX según el cual, el fin del Estado es la colectividad. Veamos de forma suscinta cada uno de estos principios:

a). Intervención máxima del Estado en la economía: Se admite la existencia de las reglas naturales que rigen el mercado. Sin embargo, estas no son suficientes para resolver todos los problemas que suceden en él, por lo que es necesario que el Estado intervenga permanentemente en la economía para prevenir y resolverlos. Un ejemplo de ello es que el Estado ha intervenido directamente cuando se han producido las grandes crisis nacionales e internacionales, hayan sido estas por motivos de inflación o de recesión. En estos casos se ha producido una fuerte intervención de los organismos gubernamentales, tanto nacionales como internacionales. b). Colectivización de los medios de producción, distribución y circulación de bienes y prestaciones de servicios: No se niega que el capital privado logre calidad y productividad. No obstante, siendo su energía el lucro, ello hace que los capitales al quedar en manos exclusivamente privadas, se excluye a un gran sector de la colectividad a la permanente insatisfacción de sus necesidades, por una razón fundamental: No proveen ganancias a los empresarios privados, por lo que se les excluye de la inversión y no se les dedica tiempo. Por ello, resulta necesario colectivizar los medios de producción a fin de distribuir equitativamente los bienes y servicios, cuyo motor no sea el afán de lucro, sino la satisfacción de las necesidades de la colectividad. c). Inexistencia de libre iniciativa empresarial: El fundamento se encuentra en el perjuicio que se le causa a la colectividad al no satisfacer sus necesidades, dejando a la voluntad de la libre iniciativa privada, porque ellos se dedicarán a la actividad económica de su preferencia que le reporte ganancias, dejando de lado, aquellas que no le reporten ganancias, con grave perjuicio de aquellos sectores de menores recursos, cuyas necesidades quedan insatisfechas. Por ello es necesario que el Estado como representante de la colectividad decida respecto a las actividades económicas necesarias para satisfacer todas las necesidades de la colectividad. d). El proceso económico debe ser orientado por centrales estatales de planificación: Si bien el mercado es de la colectividad, también lo que es todo de ella, por lo que no se puede dejar en manos del mercado es la orientación del proceso económico, pues ello implicaría descuidar aquellos sectores que no reportan lucro.e). Raíz u origen: Se sustenta en el socialismo marxista del siglo XIX, cuyo fin del Estado es la colectividad, no el individuo.

Economía mixta: Se le llama también economía dual y constituye una mixtura de los primeros sistemas. Los principios que rigen este modelo son los siguientes: intervención parcial del Estado en la economía, coexistencia de propiedad privada y no privada de los medios de producción, distribución y circulación de bienes y prestación de servicios, libre iniciativa empresarial bajo

vigilancia del Estado, el proceso económico debe estar orientado en parte por el mercado y en parte por el Estado. Veamos cada uno de estos principios:

a).Intervención parcial del Estado en la economía: La intervención estatal ha de producirse cuando las leyes a las que hay que dejar que actúen sola no pueden hacerlo en forma eficiente. El Estado profundiza su intervención indirecta, en algunos casos, y en otros, interviene directamente, con la finalidad de prevenir o solucionar los problemas que se presenten en la vida económica. b). Coexistencia de propiedad privada y no privada de los medios de producción, distribución y circulación de bienes y prestación de servicios: El fundamento se encuentra en la necesidad de la coexistencia de ambos tipos de propiedad, porque los propietarios privados maximizarán sus esfuerzos sobre la base de lucro, en tanto los segundos, lo harán sobre la base del rol social que deben cumplir, para satisfacer las necesidades de la colectividad. c). Libre iniciativa empresarial, bajo vigilancia del Estado: Se fundamenta en el hecho, de que es necesario dejar que la iniciativa empresarial se manifieste para que cumpla su rol en la economía. Sin embargo, en los lugares en donde no quiera o no pueda intervenir, debe el Estado incentivar su accionar, o en todo caso sustituirla, dedicándose a ellas para satisfacer las necesidades de la colectividad, por lo que debe estar vigilante para asumir su rol supletorio. d). El proceso económico debe estar orientado en parte por el mercado y en parte por el Estado: El fundamento se encuentra, en la necesidad de que existan tres áreas: privativas, prioritarias y libres. En las primeras los particulares no participan, ya sean nacionales o extranjeros. En las segundas la intervención de los particulares es aceptada, pero bajo vigilancia del Estado. Ejemplo: agroindustria, salud, educación, etc.. En las últimas, el Estado solo regula la actuación de los particulares en base a la técnica del policía. Por ejemplo: registros, licencias, permisos, etc.

Los principios económicos coligen de lo antes expuestos y pueden definirse como “las leyes que en el proceso productivo asumen determinadas disposiciones sobre los bienes”15. Son los que hacen distinto a un sistema de otro y en base a los cuales existe un orden económico establecido. Así, puede aludirse al sistema capitalista basado en la propiedad privada de los recursos productivos en el que las relaciones económicas se determinan a través del mercado. El principio de racionalidad económica de los agentes económicos, a través del cual buscan maximizar sus beneficios y minimizar los costos, es otro de los principios de la economía capitalista. En un sistema socialista, por el contrario, el principio de racionalidad se da en la planificación de la actividad económica.

Los modelos económicos son construcciones humanas que obedecen al grado de aplicación de los principios de cada sistema económico - según se quiera que funcione la economía- el cual puede ser desde la perspectiva ética, ideológica política o religiosa. En efecto, los principios o características tradicionales y esenciales de los sistemas económicos siempre son los mismos en cualquier parte del mundo porque en la práctica parten de una teoría general. Sin embargo, en la práctica, observamos que las distintas economías (de los distintos países) se diferencian unas de otras aun cuando se utilizan las mismas denominaciones como sistema económico de libre mercado, sistema económico planificado o sistema económico mixto. Son sistemas económicos, pero el modelo está dado por la forma como se aplican los principios. Algunos ejemplos pueden graficar mejor el tema: dentro del sistema económico de libre mercado ( periodo histórico 1996 – 2000) la economía de EE.UU. no es igual a la economía alemana. Lo mismo ocurre dentro del sistema de economía planificada: la economía cubana no es igual a la economía china, aún cuando ambos sistemas económicos son iguales. Las diferencias entonce no se

15 Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, pág. 36.

encuentra en los sistemas económicos, sino en los modelos económicos que se derivan de la particular aplicación de los principios. Otros ejemplos podrían ser los modelos económicos de economía planificada de Yugoeslavia y China en la década de los 80. El primero era más flexible y hasta cierto punto más liberal, en tanto que el segundo, era más rígido e inflexible. En América Latina, dentro del sistema económico mixto o dual, podemos ubicar a México. Actualmente los sistemas económicos de Venezuela y Bolivia, respecto a la economía dual o mixta, son ilustrativos.

Orden económico, son reglas económicas que provienen del marco jurídico (Derecho objetivo económico) de un Estado y del exterior. Es el campo del deber de la economía. El orden jurídico se encuentra conformando el sistema económico en cuanto relaciones (jurídicas), instituciones (jurídicas) y estructuras (jurídicas). Por último, a fin de que se comprenda mejor el tema, se plantean las siguientes inquietudes. Si en una economía de mercado perfecta, las leyes económicas rigen espontáneamente, es preciso preguntarse: ¿Si la economía es la ciencia que estudia el proceso económico o actividad económica, podrá ella incidir en esta espontaneidad? , O mejor ¿podrá manejar las leyes económicas en beneficio del hombre. Si es esta la misión de los economistas, vale además, interrogarnos ¿cuántos caminos existen para lograr el mayor beneficio? La respuesta dependerá de las concepciones ideológicas que se tengan. La ideología capitalista nos dirá que el sistema capitalista es inevitable y que es el único que puede resolver los problemas económicos. Lo mismo dirá la ideología socialista: los problemas serán resueltos a través de la planificación o racionalización social.

El cuadro que sigue resulta ilustrativo para tener una idea mucho más clara de las diferencias entre los tres sistemas económicos más conocidos; y la solución que cada uno de ellos propone para dar respuesta a las preguntas: ¿Qué producir?, ¿Cómo producir? y ¿Para quien producir?

SISTEMA

PREGUNTA

ECONOMÍALIBRE(1)

ECONOMÍA PLANIFICADA(2)

ECONOMÍAMIXTA(3)

¿Qué producir?

Lo que el mercado decida (según el juego de la oferta y la demanda).

Lo que el Estado decida (según las necesidades de la colectividad).

Lo que el mercado decida y la colectividad necesite.

¿Cómo producir?

Con libertad en el mercado a través de las empresas privadas.

Con planificación donde las empresas estatales suplantan al mercado.

Con libertad en un sector del mercado y con planificación en otro a través de empresas publicas y no publicas.

¿Para quién producir?

Para el mercado según la ley de la oferta y la demanda.

Para la colectividad teniendo en cuenta sus necesidades y en forma igualitaria.

Para el mercado y la colectividad según oferta y demanda y necesidades básicas.

(1) Liberal : Individualista y privado (2) Socialista : Colectivista y público (3) Mixto : Dualista

1.2 EL DERECHO Y SUS ASPECTOS FUNDAMENTALES

Nos informa Torré Abelardo16 que la palabra derecho deriva del latín directus, participio de dirigere, dirigir, alinear, encauzar. El término se emplea en varios sentidos que es preciso aclarar. Se le emplea para designar algunos impuestos. Así, por ejemplo, se dice derechos aduaneros, derechos de importación, cuando lo correcto es decir: impuestos aduaneros o impuestos a la importación. Se utiliza, también, para designar el derecho subjetivo o facultad jurídica, refiriéndose a la facultad que tiene una persona para realizar determinados actos, como por ejemplo, el derecho de testar, el de transitar, el de votar, el de trabajar, los derechos del hombre, etc. etc. Se le utiliza para designar para designar las leyes y demás normas o reglas de conducta que rigen la convivencia humana. Ejemplo: Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Peruano.

En definitiva, todos tenemos una idea más o menos aproximada de lo que es el Derecho. Todos sabemos que si una persona ingresa a un domicilio ajeno y sustrae objetos que no le pertenecen será detenido y procesado por el delito de apropiación ilícita. Igualmente, sabemos que si incumplimos un contrato podemos ser demandados ante el órgano jurisdiccional competente y obligados a cumplirlo.

DEFINICIÓN DE DERECHO: Torré, Abelardo17 nos alcanza la siguiente definición: “El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social”.

Explicando el contenido de dicha definición, precisa que es un sistema de normas, porque se trata de “un conjunto más o menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta que, por ejemplo, nos impone la obligatoriedad de dar o hacer determinadas cosas (pagar un impuesto, cumplir el servicio militar, etc.); que nos indica como debemos realizar ciertos actos aunque no tengamos la obligación de hacerlos (matrimonio, testamento, etc.) que establece qué actos están prohibidos so pena de sanción (robo, hurto, etc.); etc.” El término “sistema de normas”, nos indica que “se trata de un conjunto ordenado y jerarquizado, puesto que entre las normas jurídicas hay relaciones de coordinación y subordinación”.

La coercibilidad significa que “son susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de inobservancia”. Para tal efecto, el Estado cuenta con la fuerza pública, de modo que si no hacemos lo que ellas prescriben, obligando o prohibiendo determinadas conductas, seremos sancionados. Se trata de una de las características de la norma jurídica que se distancian de otras normas de tipo moral, religioso, de urbanidad o usos sociales.

Rige la convivencia social, significa que las normas jurídicas rigen las relaciones de las personas dentro de una sociedad determinada.

Objeto del Derecho : Para Torré Abelardo18 “se trata de establecer aquí, cuál es la materia sobre la que actúa el derecho; en otros términos, precisar el objeto de la normación jurídica o, si se quiere, en lenguaje aristotélico, la causa material del derecho. Pero llámesele materia o causa material estamos siempre frente al mismo problema que nosotros llamaremos materia u objeto, por parecernos más sencillo y gráfico”. Para este autor, así como el escultor actúa sobre una materia dada- el mármol al que trabajo dándole forma-, “el derecho mutatis mutandis actúa también sobre una materia que es la conducta humana, encauzándola en una determinada dirección, prohibiendo determinados actos, etc.” Agrega que “el derecho se refiere a la conducta social del hombre, es decir, a la conducta del hombre en relación con la de los demás hombres, o más precisamente a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva según se ha dicho con admirable claridad”19. En esta última parte, luego de las aclaraciones que

16 Torré, Abelardo: “Introducción al Derecho”. Décima Edición actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires – Argentina. 17 Obra citada, pág. 25. 18 Obra citada, pág. 26.19 Idem, pág. 27.

anteceden, con mayor exactitud nos alcanza una nueva definición diciendo “que el derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la conducta humana en su interferencia intersubjetiva”.

“Ahondando un poco más el análisis, puede agregarse que el derecho rige toda la conducta social del hombre, es decir, toda la conducta humana desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva y, para comprenderlo, basta con tener presente que cualquier controversia humana será resuelta por los jueces atendiendo al respectivo derecho”20. De este modo puede afirmarse que estamos ante “una realidad jurídica innegable y significadora de que en el ordenamiento jurídico hallarán solución – justa o injusta – todos los problemas de coexistencia social”21. Si no hay solución legal para algunos casos, será simplemente porque “se trata de situaciones en las que el derecho deja un amplio margen de libertad, para proceder de acuerdo con nuestra libre decisión”, porque definitivamente, todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido.

Aun cuando pareciera que la vida “personal”, no tiene relevancia para el Derecho, ello no es cierto porque no es posible, tampoco concebir que alguien viva fuera de la sociedad. Así tenemos que el hecho de ir al cine con un amigo, tendrá relevancia para el derecho, porque debe comprarse las entradas al dueño del cine, produciéndose un contrato. Lo mismo puede decirse, de una persona que en su domicilio se encuentra trabajando y que de pronto alguien irrumpe en su domicilio. El hecho de que una persona esté trabajando solo en su domicilio, no deja de tener relevancia jurídica, porque, precisamente, en la ley se le reconoce a toda persona, el derecho a vivir en paz y con tranquilidad, así como su derecho a tener una vivienda. Aunque se produjera el ingreso violento de otra persona, estaríamos ante el delito de violación de domicilio.

El “derecho de libertad” o “la facultad de señorío”, como lo denomina Cossio, deja a toda persona el suficiente margen para que pueda o no realizar determinadas cosas, según le convenga, por lo que puede afirmarse “categóricamente que toda la conducta del hombre que vive en sociedad, sea ésta “personal” o “social” es conducta jurídica y como tal tendrá un régimen jurídico que, con mayor o menor minuciosidad, la regirá desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva”22

Fin del Derecho: “En términos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, o en otras palabras su razón de ser”, nos dice Abelardo Torré23. En nuestro caso, tener conocimiento del fin que persigue el derecho, es de suma importancia para comprender el objeto de estudio. La entrega de una suma de dinero, no podrá ser comprendida, sino no comprendemos el fin que persigue dicha entrega, toda vez que puede tratarse de una donación, un pago o un préstamo. En la conducta humana, lo que da sentido y orienta los actos del hombre, es el fin que se persigue. Por ello, siendo el derecho una norma obligatoria de convivencia, no tiene porque ser la excepción. El fin del derecho es la justicia, esto es dar a cada uno lo que le corresponde. “Vale decir que el fin o ideal supremo al que debe orientarse el derecho, es la vigencia plena y auténtica de la justicia en la convivencia humana”24.

También se ha dicho que el fin del derecho es el bien común (escuela escolaticista). Sin embargo, no debe olvidarse que también se busca el bien individual agregándose que el bienestar individual traerá como consecuencia el bien de todos.

20 Idem, pág. 27. 21 Torré, Abelardo: obra citada, pág. 27. 22 Torré, Abelardo: obra citada, pág. 28. 23 Obra citada, pág. 29. 24 Torré, Abelardo: obra citada, pág. 29.

Se dice, igualmente, que el fin del derecho es un orden de paz y de libertad. No obstante, todos los conceptos se encuentran comprendidos en la justicia, desde que no puede concebirse un orden justo o una convivencia justa, con exclusión del bien común, del orden, la paz y la libertad.

La necesidad de ubicar el derecho dentro del conjunto de objetos que nos rodean y que forman parte de nuestro mundo material e inmaterial, resulta siendo un imperativo. Nuestra propia existencia es una realidad tangible. Partiendo de nuestra propia existencia, afirmaremos que nadie puede negar nuestra existencia, no siendo necesario para ello recurrir a ningún experimento, porque de ello tenemos un conocimiento inmediato y evidente. Nuestra realidad, nos informa, además, que no estamos solos, sino que otras personas coexisten o conviven con nosotros. Es decir, constatamos que nuestra vida es social, por lo que no solo se existe o vive, sino que coexistimos o convivimos.

Constatamos también que otros seres viven con el hombre, estos son los animales y los vegetales. Más aún, vivimos rodeados de cosas u objetos (casas, muebles, artefactos eléctricos, etc. etc.). Los objetos y seres que nos rodean son sistematizados y estudiados por sus correspondientes ciencias. El Derecho resulta siendo también un objeto de estudio.

Una clasificación de los objetos sería la siguiente: objetos culturales, naturales, ideales y metafísicos. Los objetos culturales son todos aquellos producidos por el hombre: un libro, una canción o poesía, el derecho, la ciencia, filosofía, etc. etc. Como puede verse, dentro de estos objetos se encuentra el Derecho. Sólo si se estudian los caracteres de estos objetos, podrá comprenderse en forma cabal lo que significa las valoraciones. El conjunto de estos objetos, es lo que conoce con el nombre de cultura, en oposición a la naturaleza. Hegel aludió al “espíritu objetivo”, en tanto Recasens Siches a la “vida humana objetivada”, para referirse a la cultura, sin embargo, el concepto es mucho más amplio, como lo indica Abelardo Torré, al afirmar que el concepto es mucho más amplio, porque comprende la conducta humana, constituida, a su vez, por la vida humana biográfica que se diferencia de la vida humana biológica. En efecto, agrega el mismo autor, “...la vida no tiene una realidad ya hecha como la piedra, ni tampoco una ruta prefijada como la órbita del astro o el desarrollo del ciclo vegetativo de la planta. Es todo lo contrario; es algo completamente diverso: es un hacerse así misma, porque la vida no nos es dada hecha; es tarea, tenemos que hacérnosla en cada instante”. “En síntesis, como el hombre es el autor de su propia “historia”, es decir, de su propia vida, es indudable que esa vida es también “un objeto hecho por el hombre”, es también objeto cultura”25.

Las características de los objetos culturales son tres26: Son reales (ocupan un espacio y un tiempo), están en la experiencia (es posible llegar a ellos por la vía de los sentidos) y tienen un sentido (son valiosos positiva o negativamente). En esta última característica se distinguen dos aspectos: el substrato y el sentido. El substrato está constituido por un trozo de la realidad física (un libro o un hito). El sentido, “es el significado que los objetos culturales tienen y que los hombres comprendemos, lo que nos permite un conocimiento cabal”27 (ejemplo un libro, tiene un sentido determinado, aporta conocimientos, una ideología, etc.).

Si queremos tener un conocimiento cabal de un objeto cultural, no es suficiente conocer su substrato (trozo de la realidad), sino que es necesario conocer su sentido (interpretar su sentido).

Los objetos culturales, dentro de los que se encuentra el Derecho, se ha dicho tienen un sentido, es decir que son valiosos positiva o negativamente, porque encarnan “un “valor” (bondad, o maldad, belleza o fealdad, justicia o injusticia,

25 Obra citada, pág. 34.26 Torré Abelardo: Obra citada, pág. 34.27 Obidem.

utilidad o inutilidad, comodidad o incomodidad, etc.)”28. Ello es posible, porque todos los seres humanos tenemos una aptitud para valorar el mundo que nos rodea (cosas y objetos). En efecto, como quiera que la vida esta llena de decisiones u opciones, es preciso optar a cada instante, previa valoración, ante las distintas alternativas que se nos presentan. Todos los objetos tienen una dimensión valiosa, es decir, todos tienen “algo” que se llama “valor”, siendo estas cualidades que se encuentran en los objetos culturales y que se valoran y evalúan.

Dentro de este orden de cosas, está el Derecho, en el que encontramos ciertos valores que le son propios, como por ejemplo, la justicia, solidaridad, cooperación, paz, poder, seguridad y orden. Por ello, “toda norma jurídica es una cristalización o punto de vista sobre la justicia, la solidaridad, la cooperación, etc.”29. Si se comprende plenamente una determinada norma jurídica, será porque se ha captado, las distintas valoraciones de justicia, orden, seguridad, etc. que ella contiene.

Veamos, ahora, la relación que existe entre el Derecho y la vida, de modo que una visión más clara y amplia nos permita entender el sentido y contenido de nuestro curso.

Sociedad y Derecho: Empecemos por una constatación de la que todos somos conscientes: El hombre es un ser social por excelencia, siendo por ello que vive en sociedad, de aquí las afirmaciones de que los seres humanos, no solamente existimos o vivimos, sino que también coexistimos y convivimos. Sin embargo, esta convivencia, no siempre es pacífica, desde que al pretender satisfacer sus necesidades, se encuentra con otras personas que también quieren lo mismo y que, además, los bienes son escasos. La presencia del conflicto, hace necesario una regulación de las conductas, con la finalidad de asegurar una convivencia pacífica, pues de otra manera, si cada uno hiciera lo que le viniera en gana, no sería posible la convivencia y menos aún lograr los fines humanos individuales y colectivos. “Esta delimitación de lo lícito, lo obligatorio y lo prohibido, es la que establece el derecho, resultando de ella un cierto orden social, que será más o menos perfecto, más o menos justo, pero orden al fin y necesario para la coexistencia”30. Afirma el viejo adagio latino “ubi societas ibi jus” (donde hay sociedad hay derecho).

En definitiva, el derecho rige toda la convivencia social, dimensión ontológica del Derecho, cuya importancia es necesario comprenderla y tenerla en cuenta en su real significado, porque si bien el derecho rige la convivencia humana, moldeando conductas, también es, a su vez, influido y contramoldeado por la arrolladora vida humana. Por ello, el legislador y menos aún el intérprete (juez) debe perder de vista la realidad social sobre la que se legisla y se aplica la norma, respectivamente. Del mismo modo y en línea con lo anterior, aprobada una ley o establecido un régimen jurídico, deben llevarse a cabo todas las acciones necesarias que aseguren un conocimiento cabal de las leyes. Sólo de esta manera, será posible, que el Derecho sea un reflejo de la realidad y por tanto predecible y eficaz.

“El derecho se elabora para regir la convivencia humana, pero como objeto cultural que tiene un sentido y, por lo tanto, debe ser interpretado antes de su aplicación. Pero al mismo tiempo, el jurista deberá valorar la conducta humana en cuestión para ver si esa conducta por su sentido debe ser regulada por una u otra institución jurídica”31.

28 Torré Abelardo, obra citada, pág. 35. 29 Torré, Abelardo, obra citada, pág. 35.30 Torré, Abelardo: obra citada, pág. 41.31 Torré, Abelardo: Obra citada, pág. 43.

Tanto el legislador como el intérprete (magistrado) no deben estar divorciados de la realidad o de la vida, porque tanto al promulgar una ley o aplicarla, pueden incurrir en tremendas injusticias en perjuicio del bienestar, la libertad, el honor y la vida misma de los seres humanos. La necesidad de conocer el derecho vivido (derecho vivo), hecho que se logra observando la realidad social, resulta siendo un imperativo para un conocimiento cabal del Derecho.

Desde otra perspectiva y ubicándonos en la disciplina del Derecho, Malpartida Castillo Víctor, inicia su libro “Introducción al Derecho Económico”32, haciendo un recuento histórico respecto a la investigación jurídica en el Perú, en el cual señala que ésta presenta una gran disparidad, que van desde aquellas investigaciones que hacen una leve referencia a lo económico – social, haciendo ver que el Derecho, no es solo un simple cuerpo normativo en la búsqueda, no solo la aplicación efectiva del Derecho, sino también “su mejoramiento en su instancia normativa”, hasta aquellos “que, lejos de advertir lo sustancial se solazan en lo epidérmico haciendo una exégesis de la ley”. Sin embargo, ninguna de estas tendencias aborda al “Derecho como una totalidad, en las dimensiones reales que se presenta”.

Sobre el particular, señala Malpartida que Luis Pásara33, refiriéndose a la investigación jurídica tradicional, ha dicho que ésta “ha desarrollado.un doble tipo de trabajo” que sería el siguiente:

- En el primero se desarrolla un tipo de trabajo “filosófico y sociológico que basado en el jusnaturalismo o en el positivismo pragmático, concentró su interés en los niveles lógico formales dejando al margen el rol social de la norma y la función política ejercida a través del Derecho”.

- El “segundo tipo de trabajo se desarrolló de manera más pragmática subrayando lo técnico, es decir el manejo y utilización de las normas, llamando “doctrina” al conjunto de sus condiciones”.

La consecuencia de ambos tipos de trabajo fue “la creación de un profesional del Derecho totalmente alejado de lo político, de lo social; neutral al choque de intereses prevalecientes en la sociedad”. En pocas palabras, la formación de un abogado totalmente alejado de su realidad.

Anota, el mismo Malpartida Castillo34, afirmación con la que coincidimos plenamente, que detrás de estos dos tipos de investigación “se encuentra implícita, una concepción del Derecho”, por las siguientes razones:

- Porque “el Derecho es tomado unidimensionalmente, como conjunto normativo; y en su modo más audaz, con una leve referencia histórica social”.

- Porque, “como consecuencia de lo anterior”, se concibe al Derecho como algo estático. “La norma es de por si un elemento conservador con tendencia a su permanencia en el tiempo”. Explicaban la norma jurídica totalmente aislada de su contexto.

- Porque en línea con las anteriores, se ignora “la función que le cabe al Derecho en la sociedad, la relación e implicancia política de la norma”.

- Porque, no se puede exigir a este tipo de investigación que asuma “un enfoque multidisciplinario”.

Se afirma así, que el jusnaturalismo y el positivismo pertenecen ahora al pasado, o mejor son historia. En efecto, ya nadie afirma que el Derecho tiene

32 Obra citada, págs. 26 – 31. 33 Pásara, Luis: “Reforma Agraria: Derecho y Conflicto”, pág. 15, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 26. 34 Obra citada, pág. 26.

origen divino o superior. Igualmente, tampoco se acepta un orden jurídico “como un hecho sin discusión y sin fisuras”35.

Han sido tres las corrientes de pensamiento que han hecho posible el progreso y las nuevas concepciones del Derecho: el realismo jurídico, la escuela sociológica y el pensamiento marxista, nos informa Malpartida Castillo36.

Partidarios del funcionamiento real del Derecho fueron: Karl Olivecrona (escuela escandinava), Wendel Holmes y Roscoe Pound (escuela norteamericana). Se trata del análisis empírico del Derecho, patrimonio de la escuela realista y sociológica. No obstante, éstos intentos “devinieron en cierta anarquía teórica, en el caso del realismo escéptico, que renunció a explicar sus hallazgos dentro de una conceptualización global de la sociedad en una serie de contribuciones al mejoramiento del orden legal...”37.

Por su parte Pound Roscoe, dentro de la misma lógica, definió el Derecho del siguiente modo: “es el conjunto de conocimientos y de experiencias con cuya ayuda esta parte de la ingeniería social puede llevarse a cabo. Es algo más que un cuerpo de reglas. Consiste en reglas, principios, conceptos y Standard para la conducta y la decisión, pero también consiste en doctrinas y formas de pensamiento profesional y de reglas de arte profesionales, mediante las que los preceptos de conducta y decisión pueden aplicarse, desarrollarse y alcanzar eficacia...”38

Resulta innegable que se trata de un avance en la conceptualización del Derecho, respecto a las concepciones tradicionales, sin embargo, según nos informa Malpartida Castillo, encuentra su límite al perderse en un mero reformismo legal, como lo precisa el mismo Pound Roscoe al expresar que: “Como las fórmulas del ingeniero, representan experiencia, su formulación científica y el desarrollo lógico de la formulación; pero también suponen destreza e inventiva para concebir nuevas fórmulas y para llevarlas a la práctica como una técnica depurada”39.

En cuanto a la concepción del Derecho, asumida por el pensamiento marxista, es bastante conocida su posición, al afirmar que este lo concibe como un instrumento de dominación de una clase social sobre otra u otras, encontrando su límite en la unilateralidad de su análisis al reducir al Derecho como una consecuencia de la economía del cual es su superestructura.

Luis Pásara, en cita que hace Malpartida Castillo, grafica la unilateralidad del pensamiento marxista al señalar que: “La tendencia reduccionista a la sobresimplificación acerca del modo de operación de la normatividad jurídica se expresó, rápidamente, en dos conceptualizaciones manifiestamente insuficientes para explicar el fenómeno jurídico. La una, redujo el Derecho a simple reflejo de la estructura económica. La otra lo identifica con la voluntad de la clase dominante”40.

Stuchka y Pashukanis, de un lado y Reisner y Vyshinski, de otro, encarnaron esta doble tendencia. No obstante, estos estudios no llegaron a explicar comportamientos que no eran funcionales al sistema.

Althuser y Poulantzas, fueron otros autores que asumieron el estudio del Derecho desde la perspectiva del pensamiento marxista. Este último, dice

35 Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, pág. 26. 36 Obra citada, pág. 26. 37 Pásara, Luis, ob. Tic. Pág. 207, cita de Malpartida, obra citada, pág. 27. 38 Pound, Roscoe: “Las grandes tendencias del pensamiento jurídico”, pág. 206, cita de Malpartida Castillo, obra citada, pág. 27. 39 Pound Roscoe: cita de Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, pág. 27. 40 Pásara, Luis: Obra citada, pág. 17, citado a su vez por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada pág. 28.

Malpartida Castillo41, fue “bastante más audaz al querer conciliar el marxismo con el existencialismo para analizar el Derecho”; posición que expresa al señalar que: el desciframiento de la relación constitutiva del Derecho y de la lucha de clases sólo puede ser científicamente establecida por su localización previa en el conjunto complejo de las estructuras de un modo de producción y de una formación”42.

Como no podía ser de otro modo, todas estas corrientes del pensamiento jurídico ejercieron una enorme influencia en América Latina y consiguientemente en nuestro país, como puede verse de los trabajos de Luis Pásara, Fernando de Trazegnies, Lorenzo Solezzi y Jorge Rendón Vásquez, entre otros.

Un ejemplo de ello es la influencia ejercida por la llamada Teoría Tridimensional del Derecho, sistematizada en los años 40, constituida por tres elementos: Norma, hecho y valor. En esta línea se inscribió el pensamiento de Fernández Sessarego, según lo anota Malpartida Castillo43, para quien “La vida humana social y los valores representan el elemento dinámico del Derecho, los que al entrar en erosionante conflicto con las normas legales, impulsan y obligan a su revisión y modificación”44. Este mismo autor, en su tesis presentada en 1950 concluía que el: objeto del Derecho es así, conducta humana –vida viviente – en su relación intersubjetiva – coexistencia, mentada por normas coercitivas – representación intelectual de la conducta – que realiza o deja de realizar determinados valores comunitarios”45.

Por su parte, en el mismo sentido, Domingo García Belaúnde, continúa informándonos Malpartida Castillo, hace la distinción entre experiencia jurídica y norma, advirtiendo que en la experiencia jurídica si se puede encontrar la tridimensionalidad expresada, pero en la norma no. Agrega, que la norma como entidad formal es diferente a sus supuestos y a los fines que persigue46.

Por último, y con la finalidad de ubicarnos en el tema de la actual concepción del Derecho y su relación con la economía, Malpartida Castillo, precisa que la investigación jurídica se nos plantea en base a la conceptualización del Derecho como objeto social, lo que implica analizarlo como totalidad interdisciplinariamente.

“La realidad es tan amplia que empuja a las ciencias a investigar interdisciplinariamente y desde diversas perspectivas el fenómeno social. Acaso lo que se busca es “una investigación jurídica que sin descuidar la búsqueda teórica indispensable en la biblioteca, alcance esa plenitud con el estudio de la realidad concreta. Esto significa averiguar que está ocurriendo en el mundo fuera de la biblioteca, por qué el comportamiento social es así como lo hemos comprobado en realidad y como se puede forjar un imperativo legal efectivo”47

Desde este punto de vista, Malpartida Castillo, hace las siguientes afirmaciones respecto a la investigación jurídica:

- “La investigación interdisciplinaria busca, como aspecto principal, romper los compartimientos estancos que cada ciencia ha formado”. Se debe, agrega “comprender que el fenómeno jurídico es parte del fenómeno social o fenómeno humano”.

41 Obra citada, pág. 28. 42 Poulantzas, N.: “Hegemonía y dominación en el Estado Moderno”, pág. 130, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 28. 43 Obra citada, pág. 29. 44 Fernández Sessarego, Carlos: “Derecho de las Personas”, pág. 6, cita de Malpartida Castillo, obra citada, pág. 29. 45 Fernández Sessarego, Carlos: “El Derecho como Libertad”, pág. 97, cita de Malpartida Castillo, obra citada, pág. 29. 46 Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 29. 47 Trazegnies, Fernando: “La idea del Derecho en el Perú Republicano del siglo XIX”, pág. 20, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 31.

- “... relievar la función instrumental del Derecho. El Derecho no es neutro, sino que sirve a determinados intereses, como no lo es tampoco el Estado”.

- “... debe estar orientada a investigar lo que es necesario para nuestra circunstancia histórico – social, orientado a un tema prioritario”48

HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN DEL DERECHO

A decir de Fernando de Trazegnies49, comentando las ideas de Lawrence M. Friedman50 “El Derecho no puede ser estudiado solamente como un conjunto de leyes o como ciertas características estáticas, hay que observarlo en funcionamiento. Esto implica agregar al estudio de las características “legales” del Derecho, el estudio de los comportamientos efectivos de los sujetos jurídicos. Y como estos sujetos actúan socialmente y el Derecho es precisamente uno de los medios de organización la sociedad. Se trata de relacionar las características del Derecho con las características de la sociedad”.

“En ese sentido, para descubrir cuál es el concepto de Derecho vigente en la época actual se requiere conocer las características de la sociedad actual. En esta forma, comprenderemos mejor que es lo que los factores sociales, económicos, políticos, etc. exigen del Derecho, qué rol le piden que cumpla; y, a su vez, en qué medida la acción del Derecho modifica tales factores sociales. En otras palabras, lo que se busca es plantear la problemática de una teoría del Derecho en el interior de una teoría de la sociedad”.

Aclarando, el mismo autor precisa que no se trata del llamado “problema de la causalidad”, refiriéndose a aquellas tesis que sostienen que el Derecho es una derivación de la economía, siendo ésta la infraestructura y el Derecho la superestructura como lo proponen las tesis marxistas.

En efecto, sin dejar de reconocer que respecto al Derecho existen abundantes definiciones, desde aquellas que lo vinculan con el idealismo jusnaturalista “que cree en criterios de justicia inmutables y universales con independencia y efectividad suficiente como para modificar las condiciones sociales, hasta el reduccionismo económico de Pashuxanis que coloca el acento en los factores sociales y consecuentemente desalienta toda inquietud sobre la especificidad del Derecho. Entre tales extremos pueden encontrarse todavía posiciones tan dispares como la consideración del Derecho como un medio neutro, similar al lenguaje, que puede vehicular cualquier tipo de contenido normativo o como el voluntarismo de Vyshinski que entiende el Derecho como un mero instrumento político desde que las influencias de la base económica actúan solo sobre el sujeto creador del Derecho – la clase social – y no sobre la noción misma de Derecho que es siempre un conjunto de normas que encarnan la voluntad de la clase dominante”51. No es posible olvidar que resulta de suma importancia para el análisis de cualquier disciplina tener en mente una noción de lo que es dicha disciplina, o mejor, la función que tiene. En otras palabras, cuál es su utilidad.

De lo anterior, se concluye que no existe un Derecho sino una diversidad de Derechos distintos. En consecuencia, la noción de Derecho que tengamos será la noción propia de un fenómeno social determinado. Puede afirmarse, entonces, que dentro del liberalismo se pretende proponer un modelo basado en la racionalidad económica de los sujetos o personas. Esta racionalidad está marcada por dos hechos:

- La maximización de los beneficios y

48 Obra citada, pág. 31. 49 Trazegnies Grandez, Fernando: “Introducción a la Filosofía del Derecho y la Teoría General del Derecho”, págs. 19 – 20. Materiales de Enseñanza. PUCP. Julio de 1988. Lima – Perú. 50 Friedman, Laurence M. – “Legal Culture and Social Development” in Friedman, L. M. and Macaulay S. – “Law and the Behavioral Sciences” Bobbs-Merill, USA, 1969, pp.1000-4, 1006-8, cita de Trazegnies, obra citada. 51 De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pág. 19 y 20.

- La minimización de costos

Desde esta perspectiva, Alfredo Bullard y Fernando de Trazegnies han propuesto la noción de derecho asumido en un espacio y tiempo determinados, denominando a este modelo Derecho occidental moderno que vendría a ser aquel que contribuye al desarrollo de una sociedad de mercado. Al respecto, Alfredo Bullard ha dicho: “Nuestro modelo presupone que los actores económicos son unidades independientes que permiten maximizar el interés individual, liberándose de toda intervención del Estado de concepciones morales y religiosas que limiten este libre juego de intereses. La única función del Estado es suprimir las barreras al libre intercambio de bienes y servicios”52 .

El modelo es complementado con la idea de que el Derecho constituye un vínculo de comunicación entre los intereses de los actores individuales, a decir de Trazegnies, Fernando53. Los elementos fundamentales de este modelo son tres:

a) La predectibilidad

Esto significa que el Derecho debe racionalizar el riesgo, es decir debe predecirlo (la norma se hace predecible); y por tanto se requiere que la norma sea CLARA y además CONOCIBLE. Dicho en otras palabras el sistema jurídico debe facilitar la maximización de beneficios de los agentes. Es claro que los agentes tienden o buscan lograr el máximo beneficio, por lo que el mercado se produce lo que se llama EL RIESGO TRANSACCIONAL (riesgo de perder o ganar). Entonces el Derecho tiene la función de conciliar el conflicto de interese generado en dicha transacción.

b) La concepción del Derecho como un sistema cerrado

Significa que todos los actos generados y las consecuencias de ellos se encuentren contemplados normativamente.

c) El rol de la autonomía privada

La autonomía privada constituye el centro de todo el ordenamiento jurídico. Se deriva de la libertad del hombre. Puede ser individual o colectiva. A nosotros, por el momento, nos interesa la autonomía privada individual dentro de la cual ubicamos la autonomía de la voluntad.

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: Este principio constituye el postulado básico de lo que hoy conocemos como la TEORÍA CLÁSICA DEL CONTRATO. Parte de que la ley debe abstenerse de intervenir en las relaciones particulares, porque cada individuo tiene la facultad de crear por voluntad propia una determinada situación jurídica que el derecho positivo debe respaldar. Los principios básicos de esta teoría son: 1) el libre albedrío de las partes, las partes deben tener plena libertad para celebrar contratos de cualquier contenido y atribuirles los efectos que deseen. Esta afirmación ha llevado a pensar que el contrato es filosóficamente superior a la ley, porque es aceptado y no impuesto. La autonomía de la voluntad se ha dicho importa dos clases de libertades: a) libertad de contratar: representa el derecho que tienen las partes, en la medida en que así lo deseen para vincularse; y es anterior a la celebración del contrato (art. 1351º C. C.) y b)

52 Bullard, Alfredo: La relación Jurídico – patrimonial, cita de Malpartida Castillo Víctor, pág. 39. 53 Trazegnies, Fernando: “Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del Derecho”, pág. 185, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 39.

libertad contractual: Por lo cual las partes son libres de fijar el contenido de los contratos (art. 1354º C. C.). El otro principio básico es, 2) la fuerza obligatoria del contrato: por la cual se impone la obligación de las partes, que intervienen en su celebración, de cumplirlo de acuerdo con su contenido.

Frente a estos dos principios básicos de la Teoría Clásica del Contrato, han surgido, modernamente dos tesis: 1). el dirigismo contractual, por el cual el Estado interviene en la etapa de formación del contrato. Este dirigismo contractual se presenta bajo dos formas: a) intervencionismo legislativo: el Estado mediante leyes y decretos actúa e interviene los contratos. Esta intervención se acentúa en los periodos de crisis agudas (arts. 1355º, 1356º y 1357º C.C.) y b) Intervención judicial: Se faculta al juez para modificar obligaciones de las partes, en casos sometidos a su decisión. Estos significa concederle al juez un amplio poder para adaptar los contratos a la realidad económica y social del país (arts. 1372º y 1440º C.C.).

2). Teoría de la revisión del contrato por causa de imprevisión: asumida por nuestro Código Civil en el Título VIII de la Sección Primera del Libro Fuentes de Obligaciones con el nombre de EXCESIVA ONEROSIDAD EN LA PRESTACIÓN.

Obviamente, este modelo como cualquier otro no es perfecto y tiene sus limitaciones, sobre todo, cuando choca con la realidad. Sobre el particular, Fernando de Trazegnies advierte que el modelo requiere de algunos reajustes, por dos razones:

- Porque la realidad está constituida por elementos relacionados con sistemas muy diversos.

- Porque hay variantes impuestas para salvaguardar la coherencia interna del modelo antedicho.

Por su parte, Alfredo Bullard54 ha dicho que es: “Un modelo de Derecho que a la vez que busca proteger el intercambio libre, es decir el mercado, genera contrapesos a los posibles abusos que este libre juego pueda ocasionar. Asimismo, reconocemos la existencia de las instituciones tradicionales anteriores al surgimiento del pensamiento liberal; pero que se encuentran sólidamente enraizadas en nuestro sistema jurídico. El rol de la autonomía privada se mueve en torno a fuertes dosis de intervencionismo estatal, que fluctúan, como curvas en un cuadrante en busca de su punto de equilibrio, en el cual el individuo tenga la suficiente libertad como para ser considerado “persona” y esté sujeto al control necesario para que la maximización de sus beneficios no lo quite la categoría de persona a los demás. Son centrales las ideas de predectibilidad y de la concepción del Derecho como un sistema cerrado. En fin, la conducta exigida al individuo es aquella que concilie su libertad con su deber de respecto al derecho de los demás de ser, así mismos, libres”.

1.3 RELACIONES ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO

Nos informa Malpartida Castillo Víctor55 que el Maestro Francesco Carnelutt decía que: “Cuando se intenta averiguar qué es el Derecho nos encontramos forzosamente ante la necesidad de tener que estudiarlo en relación con la economía”56, significando con ello que la relación entre la economía y el derecho no es reciente.

En la misma línea Diez Picazo57 manifiesta que: “Hoy son muy claros los cambios en la dinámica económica. Al estudiar el panorama de las transformaciones

54 Obra citada, pág. 63, cita de Malpartida Castillo, Víctor, pág. 40. 55 Obra citada, pág. 43.56 Citado por Sergio Correa Reyes en “Derecho Agrario”, citado a su vez por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 43.57 Diez Picazo: Experiencias Jurídicas”, pág. 315, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 44.

sociales y de sus incidencias en el ordenamiento jurídico, es preciso aludir a los cambios que se producen en la dinámica económica”.

Siguiendo tal lógica, Malpartida Castillo Víctor58 añade: “Es claro, por ejemplo, como la contratación ha sido desarrollada en el sentido de masificarse debido a la dinámica impuesta por la empresa en nuestros tiempos”.

Tal parece que la afirmación que se hace, en el sentido de que hay una estrecha relación entre Derecho y Economía, ya no se encuentra en debate, quedando pendiente únicamente el tema de como se produce esta interrelación. En efecto, Fernando de Trazegnies, comentando un texto de Friedman, Laurence M.59, señala que en dicho texto ha “encontrado un modelo de análisis de los sistemas jurídicos bastante diferentes del modelo tradicional. El Derecho no puede ser estudiado solamente como un conjunto de leyes o como ciertas características estáticas, hay que observarlo en funcionamiento. Esto implica agregar al estudio de las características “legales del Derecho, el estudio de los comportamientos efectivos de los sujetos jurídicos. Y como éstos sujetos actúan socialmente y el Derecho es precisamente uno de los medios de organizar la sociedad, se trata de relacionar las características del Derecho con las características de la sociedad”. Agrega que: “En este sentido, para descubrir cuál es el concepto de Derecho vigente en la época actual se requiere conocer las características de la sociedad actual. En esta forma, comprenderemos mejor que es lo que los factores sociales, económicos, políticos, etc., exigen del Derecho, qué rol le piden que cumpla; y, a su vez, en que medida la acción del Derecho modifica tales factores sociales. En otras palabras, lo que se busca es plantearse la problemática de una teoría de la sociedad”60.

Robert Henry Haveman y Kenyon A. Knopf61, sobre lo mismo precisan: “Todas las sociedades encaran los mismos problemas económicos basados, relativos a que bienes y servicios producir, cómo producirlos y para quién. Todas las sociedades tienen que escoger entre distintas respuestas alternativas a esas preguntas en forma de un sistema socio – económico. Muchas de las economías desarrolladas responden a estas preguntas a través del sistema de mercado, que es aquel en el cual las decisiones básicas no se aceptan por alguna autoridad central, sino por productores y consumidores individuales actuando sobre el mercado en respuesta a los precios. Lo esencial del sistema es que los bienes se producen para ser intercambiados y que los intercambios son transacciones monetarias. Todos los insumos y consumos tienen precios que se establecen en el mercado por las acciones de multitud de compradores, cada uno persiguiendo su propio provecho”.

Los mismos autores, haciendo un repaso histórico, señalan que hay sociedades dirigidas por el mercado, por la tradición y de planificación central, en los siguientes términos:

Sociedades dirigidas por el mercado.- (Market directid Societies): Son relativamente recientes. “algunos elementos de tales sociedades aparecen ya en ciertos momentos en la vida de las sociedades dirigidas por la tradición que es precisamente el sistema económico que precede históricamente a la economía de mercado”62. Las sociedades primitivas: China Antigua, Grecia Antigua y Europa Meridional adoptaron sus decisiones económicas en base a la tradición.

58 Obra citada, pág. 44. 59 Friedman, Lawrence M. “Legal Culture and Social Development” in Friedman, L. M. and Macaulay S.- “Law and the Behavioral Sciences” Bobbs-Merrill, USA, 1969. pp. 1000-4, 1006-8, citado por Fernando de Trazegnies Granda: “Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del Derecho”. Materiales de Enseñanza de la Facultad de Derecho de la PUCP. Julio de 1988. Lima – Perú, págs. 12 a 17.60 De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pág. 19. 61 Haveman Roberto Henry y Knopf Kenyon A.:”The Market Systems”. 2da. Edición John Wiley and Sons. Inc. New York – 1970- pp. 2 – 8, en “Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del Derecho”, Trazegnies Granda, Fernando. pp. 30-31. 62 Obra citada, pág. 30.

Sociedades dirigidas por la tradición.- (tradition directid society). Las “decisiones económicas se realizan siguiendo las pautas establecidas por las generaciones anteriores. Su tecnología se basa en conocimientos prácticos y las habilidades se transmiten de padre a hijos. Las relaciones económicas están íntimamente mezcladas con relaciones sociales e incluso son subsidiarias de ellas. Los cambios en la organización social, en la tecnología y, por consiguiente, en la organización económica, ocurren muy lentamente”. “El libre intercambio de tierra por dinero, basado en el concepto de la propiedad privada, es un fenómeno bastante reciente”. La idea de propiedad privada fue conocida en el Derecho Romano. “La forma feudal – basada en la distancia entre propiedad y tenencia – cobraron importancia en la Europa Occidental hacia el siglo IV, después de Cristo y fue la forma dominante de control hasta el siglo XVIII”63.

Sociedades de planificación central.- (Command – direct societies): “...tercera forma de organización de la actividad económica para adoptar las decisiones económicas básicas que todas las sociedades deben realizar. Las economías centralmente planificadas, a menudo denominadas sociedades autoritarias (command –directed societies), incluyen países tales como Rusia, China Continental y muchos países de Europa Oriental64. Una sociedad autoritaria o dirigida por órdenes es aquella en la cual un individuo o un grupo limitado adoptan las decisiones económicas en nombre de toda la sociedad y ordenan que sean ejecutadas. Las decisiones del Poder Central pueden estar incluidas por la tradición de manera que los cambios se producen lentamente; o, por el contrario, el Poder Central puede promover un rápido cambio. El grupo encargado de la planificación central puede concordar en mayor o menor grado con el interés de los miembros de la sociedad. Las sociedades modernas centralmente planificadas tratan de promover el rápido crecimiento económico, pero las oligarquías militares combinaban los mandatos con fuertes dosis de tradición”65.

Actualmente, ya no cabe duda que existen relaciones entre Derecho y sociedad, cualquiera sea el factor causal. Incluso la posición simplista la cual señala que el Derecho se limite a seguir los cambios políticos – sociales no invalida el estudio del Derecho.

El tema puede graficarse a través de aquel conocido problema del buey y la carreta, según el cual no es suficiente “estudiar al buey para saber las condiciones en que se mueve la carreta, es preciso también estudiar las características de esta última que la hacen apta para ser tirada por el buey o que la conviertan en un freno de la marcha de este”66.

Al margen de todo, es decir que las causas o factores que se constituyan en la fuerza motriz del desarrollo social a lo socio – económico o a lo jurídico, no podemos negar que estos dos son elementos de un mismo problema; se encuentran entrañablemente entrelazados, existiendo entre ellos una cierta interacción cuya naturaleza es preciso aclarar. “Un cierto tipo de sociedad exige un cierto tipo de Derecho y viceversa”67.

Esta afirmación es tan cierta, que dentro de la misma lógica, Fernando de Trazegnies Granda, en su prólogo al libro de Alfredo Bullard González68, nos informa que ya Tomás Hobbes, a mediados del Siglo XVII, esto, es hace más de 350 años, tuvo el propósito de “describir la forma como se organiza la sociedad humana; y lo hace de tal manera que aún hoy en día, después de los cambios

63 Obra citada, págs. 30-31.64 Todos estos países han ingresado actualmente a la Economía de Mercado, como consecuencia de la derrota del Socialismo en el mundo. 65 Obra citada, pág. 31. 66 Obra citada, pág. 20.67 Obra citada, pág. 20.68 Bullard González, Alfredo: “Derecho y Economía. Palestra Editores. Lima – 2006, pág. 13 – 15.

fundamentales que se han producido en la vida de los hombres en los últimos siglos y aun más espectacularmente en las últimas décadas sus palabras todavía nos ilustran sobre la forma y las razones de que los hombres se organicen constituyen un Estado y dándose un Derecho”. Agrega que Tomás Hobbes “nos dice que para comprender la sociedad es necesario entender perfectamente cuál es la naturaleza humana, en qué es apta o inepta para constituir un Estado y como los hombres deben ponerse de acuerdo si quieren vivir dentro de un Estado con fundamentos sólidos”.

“Para Hobbes, el hombre natural actúa en función de sus apetitos que lo atraen hacia ciertos bienes y circunstancias y de sus aversiones que lo alejan de otros. El apetito fundamental es el deseo de obtener cada vez más poder”, dice Trazegnies. No obstante, nos advierte que se debe tener mucho cuidado con éste término, refiriéndose el “poder”. Explica, además que Hobbes se refería “al poder como dynamos, no como capacidad, como posibilidad de acción. En este sentido, el poder es la condición de la libertad, no es posible ser libre si no se tiene capacidad de acción respecto de cada una de las alternativas”. De este modo añade “No puedo escoger entre irme en este momento a la luna”, porque “La libertad supone siempre información y capacidad”, de manera que “la búsqueda de mayor poder significa la búsqueda de mayores esferas de libertad, de una libertad más plena”.

A despecho de lo que se afirma, que Hobbes concibe al hombre como un ser egoísta, desconsiderado, materialista, amoral, que se encuentra siempre en guerra con todo el mundo para lograr más poder, Trazegnies aclara que ello está muy lejos del pensamiento hobbesiano “Porque el hombre sería así, dice Hobbes, si no tuviera una facultad adicional que precisamente se encarga de crear un orden y de liberar a la humanidad de Leviatán, es decir, del caos. Y esa facultad es la razón. Por consiguiente, el mundo hobbesiano no está poblado de monstruos egoístas que persiguen ciegamente su interés aplastando a quien se encuentre en su camino sino de seres racionales que tienen ciertos objetivos individuales y que para lograrlos se organizan en un orden. Sin ese orden, decía Hobbes, la libertad (el apetito de poder) se encuentra perjudicada porque al tratar todos a la vez de conseguir las mismas cosas terminan simplemente peleando al más bajo nivel y, lejos de aumentar sus posibilidades de lección, éstas diminuyen. Si dejamos actuar a la libertad sin ningún tipo de regulación “no habrá propiedad, no habrá dominio, no habrá distinción entre lo tuyo y lo mío. Y en tal condición, agrega, “no hay lugar para la industria porque no se tiene seguridad sobre el fruto del trabajo; y, consecuentemente, no hay cultura (...); no hay conocimiento sobre la faz de la tierra; no hay una toma de conciencia del tiempo; no hay artes; no hay letras; y, lo que es peor de todo, hay solamente miedo permanente y peligro de muerte violenta: y la vida del hombre es solitaria, pobre, sucia, brutal y corta”. Paradójicamente, entonces, la regulación y el orden no recorta la libertad y la capacidad sino que más bien la liberta de trabas y la posibilita a niveles superiores de la acción humana”.

Continúa diciendo Trazegnies, que esa razón que lleva al hombre a organizarse para ser más libre, no es ciertamente una razón moralista, sino una “facultad de cálculo”, como, de manera precisa la denomina Tomás Hobbes. “La razón no le dice al hombre lo que debe buscar sino como lo puede buscar, cual es la forma más eficiente para lograr lo que quiere, cuáles son los mejores caminos para realizar sus intereses en medio de esa lucha competitiva – aunque organizada para que no desborde acabando con la propia libertad – que es la sociedad humana: la razón le permite al hombre “calcular” la forma de lograr sus propios objetivos”69.

En mérito de lo antes dicho, queda claro que la relación entre Derecho y Economía es incuestionable. Sobre este mismo asunto, Sierralta Ríos, Aníbal70, afirma que desde siempre se han realizado esfuerzos para establecer y aclarar

69 De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, págs. 15-16.

dichas vinculaciones. “El estudio de los problemas económicos, bien sea desde la perspectiva moral sobre la economía, desde una opción política determinada o desde una orientación institucional, ha tenido que considerar, para hacer viables sus planteamientos, el ordenamiento jurídico o la norma. Del igual manera, los propios juristas que se han preocupado por el contexto social o el medio en el cual se aplica la norma han tenido que apreciar el fenómeno económico como una fuerza que condiciona con frecuencia el accionar de los sujetos”.

Para el citado autor “La inevitable conexión de la ley y, en general, del Derecho con la realidad social lo ha hecho derivar hacia una mayor complejidad en la que los fenómenos económicos conviven con nítida energía. Este hecho evidente ha propiciado que se esbocen diferentes posiciones respecto a la vinculación, dependencia o integridad entre el Derecho y la Economía”.

Desde tales afirmaciones Sierralta Ríos, resume las diferentes posiciones doctrinarias que buscan explicar la vinculación entre el Derecho y la Economía en tres corrientes: Las relaciones de causalidad, las relaciones de integridad y las relaciones de interacción.

1.3.1 Relaciones de causalidad

Según esta corriente defendida y patrocinada por el materialismo histórico de Carlos Marx y Federico Engels, así como por sus seguidores, la base de toda la historia es la economía (infraestructura económica) siendo la religión, la literatura, la política y hasta el propio Derecho la superestructura.

“Los medios de producción con los que se crean los bienes materiales y los hombres que los ponen en acción y producen dichos bienes forman las fuerzas productivas de la sociedad. Cualquiera sean las formas sociales de producción, sus factores son siempre dos: los medios de producción y los obreros. Las fuerzas productivas no se hallan formados solamente por los instrumentos de producción, sino también por los objetos de trabajo”71.

“Las fuerzas productivas expresan la relación que existe entre los hombres y los objetos y fuerzas de la naturaleza empleados para producir los bienes materiales. Sin embargo, en el proceso productivo los hombres no solo actúan sobre la naturaleza sino que al mismo tiempo, entran en acción mutua los unos con los otros”72. “No pueden producir sin asociarse - de un cierto modo- para actuar en común y establecer un intercambio de actividades. Para producir, los hombres contraen determinados vínculos y relaciones, y a través de estos vínculos es como se relacionan con la naturaleza y como se efectúa la producción”73.

“Las relaciones sociales de los hombres en el proceso de producción de bienes materiales forman las relaciones de producción. Las relaciones de producción incluyen las formas de propiedad sobre los medios de producción, la situación que en la producción ocupan las clases y los grupos sociales, las relaciones mutuas que entre ellos existen y las formas de distribución de lo que se produce”. “Las relaciones de producción determinan, a su vez, las relaciones de distribución congruentes con ellas. La distribución sirve de nexo, de engarce, entre la producción y el consumo. Lo que la sociedad produce puede servir para el consumo productivo o para el consumo personal”74.

70 Sierralta Ríos, Aníbal. “Introducción a la Juseconomía”. PUCP. Fondo Editorial 1996. 2da. Edición, págs. 7 a 51. Lima – Perú.71 Academia de Ciencias de la URSS: “Manual de Economía Política”. Editorial Grijalbo S. A. México, D. F. 1960. pag- 12.72 Academia de Ciencias de la URSS, obra citada, pág. 13.73 Marx, Carlos: “Trabajo Asalariado y Capital”. 74 Academia de Ciencias de la URSS, obra citada, pág. 13.

Es dentro de este orden de cosas y considerando, fundamentalmente, en poder de quien se encuentran los medios de producción, que se crea una cultura, una ideología, la política y el orden jurídico. Es decir, que el ordenamiento jurídico (léase el Derecho), expresa este tipo de relaciones, de aquí que a cada etapa de la historia corresponda un tipo de Derecho: A la etapa del esclavismo, le corresponderá un tipo de Derecho que regule el modo de producción esclavista, o mejor, las relaciones sociales que se dan en dicha etapa. Lo mismo ocurrirá con la etapa del feudalismo y del capitalismo.

En el comunismo primitivo, forma social de producción que duró muchos milenios, se inicia el desarrollo de la sociedad. En esta etapa los primeros instrumentos (medios de producción) que utilizaron los hombres fueron el garrote y las toscas piedras sin pulir. Posteriormente inventan la lanza con punta de piedra y luego el arco y la fecha, memorando la productividad. La caza y la pesca fueron algunos de los medios de subsistencia. Los hombres vivían en tribus compuestas por “clanes” que comprendían centenares de personas y englobaban grandes familias unidas por vínculos de consanguineidad. No existía la propiedad privada y tampoco la explotación del hombre por el hombre. En consecuencia, tampoco hubo derecho que regule este tipo de relaciones.

La etapa del esclavismo que sucedió a la etapa del comunismo primitivo, se caracteriza por la utilización de la fuerza de trabajo del esclavo, considerado como objeto, a quien su propietario podía alquilarlo, venderlo o darle muerte, si así lo decidía. Este hecho que fue gestándose dentro de la primera etapa (comunismo primitivo) cambió las relaciones de producción y consecuentemente el Derecho que fue condicionado a regular este nuevo tipo de relaciones.

Crece la división del trabajo y del cambio, haciendo nacer con el comercio una nueva clase social: la de los comerciantes dedicados a la compra y venta de mercancías, dentro de los que se incluía la venta de esclavos. Nace de esta manera una tercera división del trabajo. Dentro de esta etapa, los comerciantes con mayor poder económico, aprovecharon el aislamiento de los pequeños productores del mercado, compraban sus mercancías a bajo precio, revendiéndolos a precios elevados a los consumidores.

Al crecer la producción mercantil e imponerse la circulación monetaria, así como el comercio, aparecen los préstamos y con ellos el interés y la usura. “En la antigua Grecia y Roma la mayor parte de los productores en pequeño cayó, en un lapso relativamente breve, bajo la servidumbre de los usureros”75, arruinándolos convirtiéndolos en esclavos o en trabajadores dependientes a su servicio.

El trabajo manual constituyó la base de la producción, cuya gran producción no era posible sin el empleo, en gran escala, del trabajo de los esclavos, que hizo posible una mayor división del trabajo entre los oficios y la agricultura. Ello permitió la construcción de grandes edificios de la antigüedad, de la navegación y de la extracción. En esta etapa alcanzan un nivel relativamente alto las ciencias y las artes: las matemáticas, la mecánica, la astronomía, la geografía y las bellas artes. A esta etapa correspondió un nuevo concepto de Derecho.

“La base económica del modo feudal de producción era la pequeña producción campesina y la de los pequeños artesanos libres. La producción presentaba, en conjunto un carácter esencialmente natural ya que los objetos producidos no se destinaban al cambio. La explotación feudal del campesinado revestía dos formas principales: 1). el campesino estaba obligado a trabajar

75L. Segal: “Principios de Economía Política”. Traducción de José Ferrel. Editorial América. México 1938. pág. 3 y siguientes.

gratuitamente parte de la semana en los campos del señor (...). 2). tenía la obligación de entregar una parte del producto de sus propios bienes (tributos)...”76.

De esta etapa son “Los artesanos independientes que habitaban las ciudades y producían para la venta cubrían una parte considerable de sus necesidades con los productos de su propio trabajo, pues poseían ganado, un jardín y algunas veces un campo. El cambio era sobre todo local, entre la ciudad y las aldeas vecinas. Existía también el comercio de productos importados de otros países, entre los que figuraban principalmente los artículos de lujo, especies, etc.”77.

A esta etapa corresponde igualmente un concepto distinto de Derecho, y por tanto, la normatividad jurídica pasó a regular esta nueva realidad social.

La etapa del capitalismo aparece como consecuencia de la desintegración del feudalismo, en la medida en que “La organización corporativa de los artesanos se había transformado en un obstáculo para el desarrollo de la producción mercantil. Los grandes descubrimientos geográficos del siglo XVI (el de la ruta marítima de la India y el de América) imprimieron vigoroso impulso al comercio”78.

Los pequeños oficios fueron monopolizados “en las ciudades por las corporaciones, el capital comercial interesado en el desarrollo de la producción, procuró extender sus actividades más allá de los centros urbanos y estimuló el desarrollo de la producción artesana, sobre todo la textil, en los campos. Los artesanos alejados del mercado, cayeron bajo la dependencia de los empresarios capitalistas. Esta dependencia tomó sucesivamente las formas siguientes: primero, los artesanos venden sus productos a bajos precios, en seguida, reciben de los empresarios préstamos en metálico y en materias primas; por último, se transforman en obreros encargados de trabajar las materias primas de los empresarios, proporcionando solamente sus herramientas y ganando apenas lo suficiente para vivir”79.

Posteriormente “los empresarios agruparon a los artesanos diseminados en un solo local, en el que trabajaron desde entonces en calidad de obreros asalariados desprovistos de todo medio de producción. El capital comercial se transformó en capital industrial. Al lado de la pequeña producción apareció la gran producción capitalista: LA MANUFACTURA”, considerada como “una fuerza productiva completamente nueva, superior a la de los pequeños productores. Empleaba muchos obreros, cada uno de los cuales ejecutaba una parte determinada de la obra y el trabajo de conjunto alcanzaba un rendimiento muy superior al del trabajo disperso de los pequeños productores”. “A esta nueva forma de producción correspondieron nuevas relaciones de producción” y consecuentemente un nuevo concepto de Derecho destinado a regularlas.

En contraposición a esta posición Richard T. Ely, John R. Commons y H. Carter Adams, afirman, según Sierralta80, “que la economía política es una rama de la jurisprudencia general, o su relación con el Derecho es tan íntima que niega su propia existencia”. Agrega que “La ciencia económica para la Escuela Americana, no es una ciencia abstracta, sino una disciplina que se ocupa de “la conducta del hombre en la sociedad, conducta determinada ciertamente por los instintos”81.

76 L. Segal: Obra citada, págs. 33 y siguientes.77 L. Segal: Obra citada. 78 L. Segal: Obra citada.79 L. Segal: Obra citada. 80 Obra citada, págs. 13 – 14. 81 Jenny Griziottii Krestschmann, Historia de las Doctrinas Modernas”. P. 59, cita de Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, págs. 13 – 14.

Dentro de la misma línea, pero con una posición menos extrema, Sierralta, cita a Nardi - Greco82, quien “señala que existen tres tipos de reglas jurídicas destinadas a garantizar un sistema económico, las que corresponden igualmente a las tres grandes clases de hechos económicos: a) a la forma de la producción, b) a la forma de relación dentro de los que concurren a la producción y c) a las relaciones de cambio”.

La atingencia que Sierralta83 hace a Nardi – Greco, es que la correlación a la que alude es fragmentaria porque circunscribe el Derecho a “regularizar tres estadios de la economía y que partiendo de una de las cuatro etapas de la clásica división del proceso económico de J. B. Say, concluye finalmente con otras dos divisiones que, si bien es cierto se pueden refundir en las etapas correspondientes a la distribución y a la circulación, no son claras y, por lo demás, por no guardar unidad, adolecen de la ausencia de la cuarta etapa del proceso económico, que es el consumo”.

No obstante tales críticas, le reconoce a Nardi – Greco, como aporte valioso el iniciar su relación en la etapa de la producción, por ser esta la primera manifestación de cualquier ser viviente el buscar el sustento, la alimentación no aceptando que afirme que “el Derecho es un efecto de la producción”.

1.3.2 Relaciones de Integración

Esta corriente a decir de Sierralta Ríos Aníbal84 , “sostiene que lo jurídico y lo económico en lugar de repelerse se complementan, formando un bloque único”. Su representante más destacado es el alemán Rudolf Stamler. Según esta corriente “la vida es la mezcla de una parte sustancial (economía) como de una parte formal (derecho). El Derecho y la Economía configuran toda la vida social y cuando así se da componen un cuerpo único”85.

El brasileño Roberto Mangabeira Unger, es otro propulsor de esta corriente del pensamiento, nos informa Sierralta, para quien toda la teoría de los precios que es el sustento de la Microeconomía, presupone un orden jurídico. “El orden jurídico es el que establece los límites del poder público y de los entes económicos que interactúan en la vida económica de la sociedad, diseñando así el área dentro de la cual pueda funcionar el mercado”86.

En nuestro país puede ubicarse dentro de esta tendencia a Fernando de Trazegnies Granda, para quien el Derecho “es parte integrante de la praxis social, nace de ella, se modifica con ella y asume roles diferentes según la acción que le corresponda en cada una de las estructuras sociales”87.

1.3.3 Las relaciones de interacción

Según esta corriente no hay predominancia ni del Derecho ni de la Economía, ambos intervienen e interactúan influyéndose recíprocamente. Si hay preeminencia de una acción económica, habrá, igualmente, una reacción contraria del Derecho. Ambas ramas de las ciencias sociales interactúan separadamente sobre el mundo social.

82 Carlos Nardi – Greco. Sociología Jurídica, pág. 70, cita de Sierralta, obra citada, pág. 14. 83 Obra citada, págs. 14 – 15. 84 Obra citada, pág. 15 y siguientes. 85 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 15. 86 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 16.87 De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pág. 3.

Representantes de esta corriente son, según Sierralta88 Max Weber, César Beccaria, Klevorick, Adam Smith, entre otros. El primero, nos informa el mismo Sierralta, orientó su investigación a “comprender su propia época en su pleno significado histórico y real”, afirmando “que las acciones económicas han influido parcialmente en la sistematización del Derecho y que los problemas económicos deben ser resueltos por la maquinaria legal”. Agrega, que “la estructura interna del pensamiento jurídico ha ejercido fuerte influencia en la organización económica”. Textualmente, Max Weber, en cita que hace Sierralta manifiesta: “en ciertas circunstancias, un orden jurídico, puede seguir sin modificación alguna a pesar de cambiar radicalmente las relaciones económicas”89.

César Beccaria, desde la perspectiva del Derecho Penal, se refiere a la interacción que se produce entre los delitos y las sanciones, desde la óptica del daño y beneficio económico que proporciona a la sociedad.

Para Klevorick la “interacción es puramente técnica ya que la economía puede actuar para dilucidar sobre las categorías a las que puede remitir el Derecho cuando define la norma”, nos explica Sierralta. Más aún precisa que “la Economía establece o facilita vías para que puedan ser alcanzados los objetivos que persigue la norma cuando la totalidad del problema jurídico sea, sin embargo, de naturaleza económica”90.

Según esta posición, “la Economía puede hacer frente a los problemas legales, no para proporcionar su criterio que luego el Derecho internaliza, sino para resolverlo en los métodos de la ciencia económica. Así, se establece una rica y fluida relación entre métodos diferentes, pero destinados a explicar y entender un mismo fenómeno social”91.

Fijando posición, el mismo Sierralta, afirma que “El Derecho se relaciona con la Economía desde el momento en que se consolida como un medio que permite el disfrute pacífico de los bienes, la posesión de los bienes; sin pretender afirmar desde ya - porque ello corresponde más bien a un análisis de Filosofía del Derecho – que el orden de la propiedad tenga una connotación individual, o que ésta en su inicio no haya existido”92.

A su turno, Adam Smith afirmaba que el Derecho es el mecanismo para realizar la distribución de la riqueza. Textualmente precisaba: “en una sociedad de cien mil familias habrá quizá cien que no trabajan en absoluto, y que, sin embargo, o con la violencia o con la más regular opresión de la ley, absorban una cantidad de trabajo social superior a la de diez mil familias”93.

Para Sierralta “La intervención del Derecho como regulador en la obtención de los bienes para la satisfacción de las necesidades, que es el objetivo fundamental de la economía y el origen común que tienen ambas ciencias, determina su evidente relación, pero no significa la sujeción de la primera a la segunda, ni que el Derecho sea fundamentalmente una consecuencia de la producción, pues aun cuando se interprete en muy amplio sentido el concepto de economía, no puede constituir su contenido exclusivo, salvo que se le haga perder toda precisión; pues como bien señala Max Weber, el Derecho, en sentido sociológico, no garantiza únicamente los intereses patrimoniales o económicos, sino los intereses más diversos, desde el normalmente más elemental, la protección de la mera seguridad personal, hasta los puros bienes

88 Obra citada, págs. 24 y siguientes.89 Max Weber: Economía y Sociedad”. P- 269, cita de Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 17. 90 Obra citada, pág. 17. 91 Obra citada, pág. 17. 92 Ibidim. 93 Adam Smith. La richeza delle nacioni. P. 18, cita de Sierralta, obra citada, pág. 18.

ideales como el propio honor y el de los poderes divinos, marcando así la real magnitud de la ciencia jurídica”.

Por lo demás debe considerarse que las necesidades no son solamente materiales, sino también hay necesidades espirituales que también son reguladas por el Derecho. Por ello es que cuando el hombre busca la satisfacción de sus necesidades, genera un hecho económico, que debe ser regulado por el Derecho. Sin embargo, a pesar de ello existe suma resistencia para admitir que el hecho económico es el que da origen a una norma de conducta que es regulada por el Derecho.

A decir de Daniel Moore Merino94 “La economía fijará y jerarquizará los fines y señalará los medios económicos mediante los cuales pueden alcanzarse aquéllos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurídicas, se encargará de disciplinar el proceso”.

Sobre lo expuesto Eugene V. Rostow95, afirma que “La Economía fijará y jerarquizará los fines y señalará los medios económicos mediante los cuales pueden alcanzarse aquellos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurídicas, se encargará de disciplinar el proceso”.

El mismo Rostow96, afirma que: “La economía política es una de las ciencias sociales más avanzadas, con una tradición teórica bien desarrollada y una literatura de estudios aplicados. Lo mismo que otras ciencias sociales, puede ilustrar mucho al letrado en sus tareas. Suministra al Derecho el conocimiento esencial acerca del funcionamiento de la economía que las leyes tratan de controlar y a las cuales debe responder”.

En una clara coincidencia respecto a la relación que existe entre la economía y el Derecho, Sierralta afirma que: “Atento a la realidad natural, el Derecho ha determinado, a través del proceso histórico, los contornos del fenómeno económico encausando y disciplinando las instituciones llamadas a convertir en Derechos ciertas circunstancias. En tanto que la Economía, relacionada siempre con el Derecho, ha procurado obtener los medios suficientes, con el menor esfuerzo y en el más breve tiempo, a fin de satisfacer justamente las necesidades humanas. Esta actitud se ha mantenido siempre en cada una de las edades de la historia y en cada una de las corrientes económicas”.

Alessandri Rodríguez97, ha dicho: “El Derecho es una ciencia social y, por lo mismo, cambiante y evolutiva. Sólo las legislaciones muertas permanecen estacionarias. A medida que las necesidades se transforman, las instituciones deben también transformarse. A nuevas necesidades, nuevas instituciones. Al progreso de la economía y de la ciencia, ha de corresponder un progreso equivalente en el Derecho”.

Con relación a la relación que pudiera existir entre la economía y el Derecho, se ha dicho que ambas disciplinas se encuentran diferenciadas por el límite de lo ético98. Sobre ello Daniel Moore Merino, ha señalado: “A la búsqueda del tipo de hombre que debe ser opuesto al hombre ético nos encontramos con el hombre económico. Este, en síntesis, es aquel que se caracteriza, porque cuida y protege sus propios intereses; en cambio, el hombre ético vela, de preferencia, por los intereses ajenos. De ahí que el hombre jurídico se encuentra equidistante de ambos, ya que la función del Derecho es unir la ética con la economía”99.

94 Moore Merino, Daniel: Derecho Económico, pág. 38, cita de Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 20. 95 Eugene V. Rostow. Planeamiento para la libertad. P. 294, citado por Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 20. 96 Obra citada, pág. 293. 97 Alessandri Rodríguez, Arturo: “El Contrato Dirigido”, p. 20, cita de Sierralta Ríos, obra citada, pág. 22. 98 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 22. 99 Moore Merino, Daniel: Derecho Económico, pág. 19, cita de Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, págs. 22-23.

Concluyendo, Sierralta100, respecto a la relación existente entre la economía, el Derecho y la ética, manifiesta: “Si se nos permitiera graficar diríamos que la ética es la pared medianera entre las dos ciencias, es el vallado o seto vivo que deslinda dos ciencias y pertenece a ambas. En ellas se juntan y dividen a la vez. No podemos hacer una división entre el homo iuridicus y el homo oeconomicus dando al primero la regulación de la vida social y al segundo la obtención de bienes y gestión de riqueza. Hay una íntima relación entre las dos ciencias, incluso con la moral. Los recursos, la riqueza, son necesarios para el bienestar material del hombre, pero su orden y prioridad en la estructura social es tarea del Derecho, que las considera en una real y justa dimensión, pues el dinero y la riqueza – como decía el arcipreste de Hita – hace al torpe, bueno; al cojo, correr; al rudo, hidalgo: y al necio, sabio. La presencia omnímoda y poderosa de la riqueza puede, en alguna circunstancia, perjudicar el desarrollo o el actuar de ciertos sujetos que solo tienen en el Derecho una fuerza que les permita convivir”.

Expuestas las corrientes sobre la relación entre el Derecho y la Economía, debe manifestarse que aun cuando el debate no concluye, hay coincidencia casi plena de esta relación, quedando pendiente determinar el grado de relación que existe entre ambas disciplinas: Derecho y Economía.

2 NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO Y LA EFICIENCIA EN LA ECONOMÍA Y EL DERECHO

2.1 Naturaleza del razonamiento económico

De acuerdo con lo que hasta el momento hemos dicho, puede afirmarse que el Derecho, en una sociedad en la que los recursos son escasos, el Derecho interviene para ordenar la convivencia y consecuentemente la posesión de esos bienes escasos, en el entendido que el hombre “al optar por un bien, lo hace buscando sustancialmente, su interés personal, con independencia de las inquietudes y afanes de otros, así como considerando la mejor opción de un grupo alternativo de otros bienes”101.

Sierralta Ríos Aníbal102, citando a C. E. Ferguson, afirma que “El hombre es un maximizador racional, trata de distribuir sus limitados recursos en forma tal que se eleve al máximo su utilidad, pues ese es el fin del consumidor”. “En esa actitud, continua diciendo, esta implícito el hecho de que las personas responden a incentivos y que si el medio ambiente que rodea a un hombre varía en forma tal que incremente sus satisfacciones, alterando su comportamiento, así lo hará”.

De este comportamiento maximizador del hombre Sierralta Ríos, deriva tres conceptos fundamentales de la Economía: la relación inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada, los consumidores y las personas en general buscan maximizar utilidades y los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos más valiosos si se permite un intercambio voluntario. Veamos, cada uno de estos fundamentales conceptos.

2.1.1 Relación inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada

Según ello, los individuos cuando observan que el precio de un bien es sumamente elevado, buscan un bien alternativo que tenga un menor valor, aun cuando este no sea tan atractivo como el primero, cuando se encontraba al alcance de su economía. No obstante, puede darse una situación inversa, que aún cuando el bien apetecible hubiera subido de precio, continúa siendo consumido por un sector. En este caso, vamos a observar que la libertad de

100 Obra citada, pág. 23. 101 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 23. 102 Obra citada, pág. 23 – 24.

elegir está en relación directa con la capacidad de poder. Es decir, que si tengo la capacidad económica suficiente para satisfacer una necesidad, la posibilidad de elegir es mucho más factible, si por el contrario, no dispongo de esta capacidad económica me veré obligado a buscar un bien alternativo que se encuentre dentro de mis posibilidades económicas. Ejemplo: Si la carne de res incrementa sustantivamente de precio, la población buscará otra alternativa alimenticia, que en este caso puede ser la carne de pollo, por ser más barata y encontrarse dentro de sus posibilidades económicas. En última instancia si ello tampoco es posible retirará de la mesa familiar la carne, ambas posibilidades.

Desde otra perspectiva, la economía establece una relación directa entre la oferta, la demanda y los precios, de modo que si la demanda crece, los precios también se incrementan. A la inversa, si la demanda decrece, los precios también decrecen. Lo mismo puede darse, por el lado de la oferta, si la oferta crece, los precios decrecen y si la oferta decrece, los precios también disminuirán.

Dicho de otra manera, en las economías de libre mercado, como es la nuestra, “los precios dependen enteramente de las variaciones habidas en la oferta y la demanda de bienes y servicios”103. De este modo, por el lado de la demanda, cuando los precios suben, la demanda disminuye y cuando los precios bajan, la demanda aumenta, ello significa que la demanda de bienes y servicios es una función decreciente de los precios104.

El resultado de todo ello será que los consumidores que no están en condiciones de adquirir los bienes y servicios por lo elevado de los precios, busquen bienes y servicios alternativos y consuman éstos cuando los precios disminuyan.

Sobre ello Sierralta Ríos Aníbal, opina “que existe una relación inversa entre el precio y la cantidad demandada de un bien, es decir, que a menor precio”105 el consumo aumenta y a mayor precio la demanda se reduce.

“La “ley de la demanda”, tal como se le llama a la relación inversa entre el precio y la cantidad, tiene muchas aplicaciones en el Derecho. Se dice, por ejemplo, que el criminal convicto que ha cumplido su sentencia ha “pagado su deuda a la sociedad”, y un economista encontraría pertinente la metáfora. El castigo es el precio que la sociedad impone por una falta criminal, El economista está llevado a concluir que un incremento, ya sea en la severidad del castigo o la posibilidad de su imposición, aumentará el precio de crimen y, por lo tanto, reducirá su incidencia, pues el criminal se verá estimulado a sustituir esa actividad por otra”106.

2.1.2 Los consumidores y las personas en general buscan maximizar sus utilidades

Dentro de esta lógica, los consumidores no solo buscarán el mejor bien, sino que al mismo tiempo buscarán que este bien sea abundante, al momento de efectuar la transacción. Es decir, que le satisfaga más, por lo que el dinero que poseen deberá ser invertido de tal manera que le produzca la máxima satisfacción, esto es, que le produzca la mayor utilidad (maximización de los beneficios).

Por el lado de los vendedores u oferentes (ofertantes), también buscarán maximizar sus ganancias, lo que significa la búsqueda de una maximización de sus beneficios. Sin embargo, no puede obviarse que en la producción de

103 Roel, Virgilio: “El Análisis Económico”. Ediciones El Alba. Lima – Perú. Abril de 1990. Pág. 11. 104 Roel, Virgilio: Obra citada, pág. 11. 105 Obra citad, pág. 26.106 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, págs. 26-27.

bienes y servicios hay inversión de trabajo, tiempo y capital, por lo que resulta lógico que se busque, no solo la recuperación de los costos invertidos, sino también obtener una ganancia.

Sierralta Ríos alude al costo de oportunidad de un recurso, que según Folke Kafka, “se refiere a que un determinado recurso tiene varios usos o empleos, por lo que al ser éste asignado se dejan de aprovechar otros usos o empleo. El costo de oportunidad se refiere precisamente a la mejor alternativa viable en la que se hubiera podido emplear un recurso”107.

Para concluir, diremos con este punto que en la economía, en las transacciones, se distinguen aquellas que afectan el uso de los recursos, sea que el dinero cambie de manos o no, y las transacciones puramente pecuniarias108. Algunos ejemplos, nos permitirían aclarar mejor este asunto. El trabajo casero de una madre de familia, que le importa un costo de su tiempo y energía, pero por el que no recibe ningún sólo la satisfacción de atender a su familia. Por el contrario, la transferencia de un millón de soles que hago a una persona en forma gratuita mejorando su situación económica, en tanto se desmejora la mía.

2.1.3 Los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos más valiosos si se permite un intercambio voluntario

Virgilio Roel109 afirma que tanto los economistas clásicos (Adam Smith, Ricardo, Say, Malthus, entre otros), como los neoclásicos (Marshall y los monetaristas de la Escuela de Chicago, encabezados por Friedman, “consideran que las economías de mercado libre permiten y hacen posible que el equilibrio se presente automáticamente”. Se alude así, a los conceptos de “equilibrio” y “desequilibrio”, entendido el primero, como la igualación entre la oferta y la efectiva demanda de bienes y servicios que hay en el mercado; y por el segundo, el desequilibrio existente entre la oferta de bienes y servicios y su demanda efectiva (la oferta de bienes y servicios, es significativamente mayor o menor que su demanda).

En una economía perfecta de mercado no existen distorsiones si hay un gran número de vendedores y compradores, cada uno demasiado pequeño para afectar por sí mismo el precio del artículo, si la producción de todas las empresas que están en el mercado es homogénea, si hay perfecta movilidad de recursos y si los consumidores, los dueños de los recursos y las compañías tienen conocimiento perfecto de los precios y costos actuales y futuros. Más concretamente, para los economistas clásicos y neoclásicos un Mercado de competencia pura y perfecta debe tener, por lo menos, tres características sustantivas y dos características adicionales, siendo estas:

- Competencia entre productos idénticos.- Muchos productores.- Posibilidad del ingreso de un nuevo competidor. - Gran fluidez de los factores productivos y- Transparencia o perfecta información.

Las tres primeras son características sustantivas y las dos siguientes, son características adicionales.

El desequilibrio o las distorsiones del mercado, según Torres López, citado por Malpartida Castillo, Víctor110, se produce por las siguientes causas:

107 Fllke Kafka, “Teoría Económica”. P- 217, citado por Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 28.108 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, págs. 28 y siguientes. 109 Obra citada, pág. 10 – 11. 110 Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, pág. 57.

- La existencia de barreras u obstáculos al intercambio de los derechos relativos al libre uso de los recursos.

- La existencia de bienes públicos o colectivos que interfieren en el supuesto de libertad de apropiación de bienes.

- Cuando no se de el caso en que las transacciones se puedan llevar a cabo de forma instantánea y sin costos, en otras palabras con costos de transacción cero o irrelevantes.

- No existencia de información suficiente en todos los sujetos que intercambian.

- La existencia de externalidades o efectos externos, es decir cuando los precios no reflejan rigurosamente la escasez.

- La existencia de monopolios, oligopolios, diferenciación de productos, etc., es decir falta de competencia perfecta.

Por su parte, Sierralta Ríos111, al referirse al tercer concepto fundamental de la economía, sobre la tendencia a utilizar los recursos hacia sus usos más valiosos si se permite su intercambio voluntario, precisa que: “Si no existen trabas legales, como prohibiciones, expropiaciones forzosas, imposiciones indemnizatorias, tasas fijas de intereses, control monetario o congelamiento de precios, los bienes serán utilizados y demandados por aquellos que tienen un mayor interés y deseo de poseerlos y, en consecuencia, estarán dispuestos a dar más por ellos, desde que estiman que el poder usarlos y disponerlos les facilitará una mayor satisfacción y una mayor renta. Los bienes si circulan libremente, sin barreras, extrañas al libre flujo de intercambio, irán siempre a quien los use de una manera más valiosa, más provechosa dirán otros”.

Como puede observarse, se trata de lo mismo, esto es, a los elementos que deben concurrir en una economía de libre competencia perfecta y a los elementos que distorsionan el Libre Mercado.

Respecto a la naturaleza del razonamiento económico, Malpartida Castillo112,

afirma que “El comportamiento del individuo es el punto de partida del análisis de la escasez de recursos como de cualquier otro problema en la ciencia económica”. Sobre las consecuencias de este comportamiento maximizador, precisa que “Los resultados de este análisis, en definitiva, servirán para determinar la dinámica social general. Es así como el bienestar general será considerado como el bienestar de cada uno de los miembros de una sociedad determinada. De aquí se desprende que es la maximización de los beneficios el objetivo perseguido por los sujetos económicos y que esta maximización es un comportamiento racional”. Reforzando su pensamiento, cita a Torres López, Juan113: “Racionalidad que no debe interpretarse más que en el sentido de que el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que están a su alcance..”.

Según el mismo Malpartida, “Al sujeto económico se le presentan varias alternativas; él optará por aquella que le otorgue mayor beneficio o utilidad. Este sujeto tendrá un comportamiento racional en sus elecciones (...). Estas elecciones del sujeto económico no dependen del bienestar o de la situación de los demás individuos”. “...Se excluye decididamente el comportamiento altruista como norma general de acción económica”.

Para el mismo autor, el concepto de racionalidad es muy importante dentro del enfoque, porque a través de él “se pueden establecer 3 elementos esenciales corolarios”, que son los siguientes:

111 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 32.112 Obra citada, págs. 54 y siguientes. 113 Torres López, Juan: “Análisis Económico del Derecho”, pág. 31, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 54.

- Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir, que habrá una combinación de intercambio entre dos bienes que proporcionen idéntica satisfacción.

- Todo individuo posee una conducta orientada hacia la maximización de utilidad o beneficio, o viéndolo desde otro ángulo, tratará de minimizar costos.

- El individuo fijará como el límite de sus acciones, aquel punto donde se igualen sus beneficios y su coste marginal.

Añade que a estos elementos se suman dos conceptos más: el supuesto de estabilidad de las preferencias de los individuos y el concepto de costo de oportunidad.

Supuesto de estabilidad de las preferencias de los individuos: Indica la consistencia de la elección hecha por el sujeto.

Costo de oportunidad: Denominado también “costo alternativo o social”. Importa el uso de cualquier insumo por parte de los individuos, “ya sea que le pertenezca en propiedad o que tenga que comprarlo, es igual a lo que ese mismo insumo podría producir en su mejor uso alterno. Es decir, este concepto une o concilia la escasez de recursos con la alternativa de elección”114.

Los conceptos maximizadores o racionales que se dan a nivel individual, nos informa Malpartida Castillo115 “son llevados a escala social mediante el “óptimo de Pareto”, cuyo criterio se enuncia de la siguiente manera: “Una situación es óptima cuando no se puede mejorar a alguien sin desmejorar a otro”. En conclusión, el individuo resulta siendo el mejor elector de su propio beneficio y sabe “que el bienestar social depende de cada individuo que integra una sociedad”116.

“Un movimiento de una situación a otra constituye una mejora del bienestar social si no se reduce el bienestar individual y si al menos mejora la situación de un individuo”117.

Debe aclararse que el óptimo de Pareto, solo es posible que funcione en un mercado de competencia perfecta, tal como se ha descrito líneas arriba, a cuyo texto me remito.

Fernando de Trazegnies Granda118, en el porólogo a la obra de Alfredo Bullard González, grafica la naturaleza del razonamiento económico apoyándose en el pensamiento de Tomas Hobbes precisando que “el hombre natural actúa en función de sus apetitos que lo atraen hacia ciertos bienes y circunstancias y de sus aversiones que lo alejan de otros. El apetito fundamental es el deseo de obtener cada vez más poder. Pero debemos tener mucho cuidado con este término. No se trata de meramente de un poder político, Hobbes se refiere al poder como dynamos, como capacidad, como posibilidad de acción. En este sentido, el poder es la condición de la libertad, no es posible ser libre si no se tiene capacidad de acción respecto de cada una de las alternativas. No puedo decir que tengo la libertad de escoger entre irme en este momento a la luna o no, porque no tengo poder (capacidad) de irme a la Luna. La libertad supone siempre información y capacidad. En este sentido, la búsqueda de mayor poder significa la búsqueda de mayores esferas de libertad, de una libertad más plena (...). Dentro de este orden de ideas, el hombre tendrá apetito por la inteligencia, el saber, la salud, la riqueza, etc.; y tendrá aversión contra la estupidez, contra

114 Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 55.115 Obra citada, pág. 55.116 Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 55. 117 Figueroa, Adolfo: “Teorías Económicas del Capitalismo”. Pág. 200, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 55.118 De Trazegnies Granda, Fernando: prólogo al libro de Alfredo Bullard González: Derecho y Economía. El Análisis económico de las instituciones legales. 2da. Edición. Palestra Editores. Lima – 2006, págs. 14 y sgtes.

la ignorancia, contra la enfermedad, contra la pobreza, etc. Porque la realización de todos estos apetitos le dan más poder, más capacidad de elección sobre lo que hará con su vida; en cambio, todas esas aversiones se refieren a situaciones o hechos que implican un recorte de poder, una reducción de la capacidad de acción”.

Aclara, además, que Friedrich Nietzsche, plantea algo semejante al decir que: “Todo lo que sucede y toda intención se puede reducir a la intención de aumentar el poderío”. “La voluntad de acumular fuerzas es algo indispensable para el fenómeno de la vida, para la nutrición, la generación, la herencia, para la sociedad, el Estado, las costumbres, la autoridad”119. No obstante, el hombre tiene “una facultad adicional que precisamente se encarga de crear un orden y de liberar a la humanidad de Leviatán, es decir, del caos. Y esa facultad es la razón”, que aún cuando los hombres individualmente persiguen intereses personales, para lograrlo “se organizan en un orden”. “Sin ese orden, decía Hobbes, la libertad (el apetito de poder) se encuentra perjudicada porque al tratar todos a la vez de conseguir las mismas cosas terminan simplemente peleando al mas bajo nivel y, lejos de aumentar sus posibilidades de elección, estas disminuyen. Si dejamos actuar a la libertad sin ningún tipo de regulación “no habrá propiedad, no habrá dominio, no habrá distinción entre lo tuyo y lo mío”120. En tal condición, agrega el mismo Hobbes, “no hay lugar para la industria porque no se tiene seguridad sobre el fruto del trabajo, y, consecuentemente, no hay cultura (...); no hay conocimiento sobre la faz de la tierra, no hay artes; no hay letras; y, lo que es peor de todo, hay solamente miedo permanente y peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, sucia, brutal y corta”121. Paradójicamente, continúa De Trazegnies, “la regulación y el orden no recorta la libertad y la capacidad sino que más bien la libera de trabas y la posibilita a niveles superiores de la acción humana”.

Por último y en ese mismo orden de ideas precisa que la razón que lleva al hombre a organizarse para ser más libre “No es ciertamente una razón moralista que equivaldría a un instrumento para llegar a comprender valores superiores y permanentes, cuyo establecimiento es ajeno a la actividad de cada individuo” (...). “La razón no le dice al hombre lo que debe buscar sino como lo puede buscar, cuál es la forma más eficiente para lograr lo que quiere, cuáles son los mejores caminos para realizar sus intereses en medio de esa lucha competitiva – aunque organizada para que no desborde acabando con la propia libertad – que es la sociedad humana: La razón le permite al hombre “calcular” la forma de lograr sus propios objetivos”. Se trata, entonces, de una “razón de cálculo”.

2.2 LA EFICIENCIA EN LA ECONOMÍA Y EL DERECHO

El tema de la eficiencia, Sierralta Ríos, Aníbal122, de quien estamos tomando el esquema propuesto en su libro, lo plantea de la siguiente manera: “Los términos “valor” y “eficiencia” son términos técnicos. “Eficiencia” significa explotar los recursos económicos de una manera tal que el “valor” – la satisfacción humana medida de acuerdo a la disposición para pagar agregada de los consumidores – es maximizado. La disposición de pagar, base de los conceptos de eficiencia y valor, es una función de muchas cosas, incluyendo la distribución del ingreso y la riqueza. Si el ingreso y la riqueza fuesen distribuidos de manera diferente, el patrón de demandas también podría ser diferente, y la eficiencia requeriría un despliegue distinto de nuestros recursos económicos”.

119 Fiedrich Niezshe: La voluntad del poderío, Nº 716, cita de De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pág. 14. 120 Hobbes, Tomás: Leviathan. Parte primera, Cap. XIII, párrafo. 13, cita de Trazegnies, obra citada, pág. 15.121 Hobbes, Tomás: obra citada, pág. 122 Obra citada, pág. 33.

Aplicando al Derecho, los criterios de la economía, respecto a la eficiencia, agrega que: “...la economía no conduce a ninguna respuesta a la pregunta de si la distribución del ingreso y la riqueza es buena, justa o éticamente deseable, tampoco da una respuesta a la cuestión última de si una asignación es eficiente de los recursos sería buena, mala o éticamente deseable”. Por su lado, “el economista tampoco puede decirnos si, asumiendo que la distribución de la riqueza y el ingreso sea justa, la satisfacción del consumidor deba ser el valor dominante de la sociedad”. De este modo, precisa que “La competencia del economista en una discusión del régimen jurídico está así estrictamente limitada. El puede predecir el efecto de las reglas legales y los arreglos sobre el valor y la eficiencia, en sus sentidos técnicos estrictos y sobre la distribución del ingreso y la riqueza existente, pero no puede prescribir el cambio social”.

Con respecto a la eficiencia, señala que: “Los economistas presuponen que las personas son motivadas para maximizar la utilidad, es decir actúan motivados por el interés individual”. Tales afirmaciones se grafican con el siguiente ejemplo: Si una persona es sólo posesionaria de un lote de terreno por un determinado tiempo, pero no es propietaria, no tendrá interés de mantenerlo productivo, más allá del periodo durante el cual lo usufructuará. Por ello no lo abonará y menos utilizará cultivos rotativos. No obstante, “tomará el mayor volumen de frutos y aplicará el menor volumen en abonos”. Así es como funciona la eficiencia o maximización de los beneficios. Los economistas afirman “que ello se debe a que las personas no tienen asegurada una retribución razonable, a menos que existiera un mecanismo de compensación por los gastos en que incurra”. En consecuencia, si recibe incentivos o es compensada en los gastos, su comportamiento será totalmente diferente. Ante el abandono en que podría encontrarse el lote de terreno, la propuesta, para asegurar su eficiencia, sería el de tornarlo transferible o permitir su intercambio.

Para Mitchel Polinsky123 , el término eficiencia se refiere a la relación existente entre los beneficios agregados de una situación dada y los costos agregados de esa misma situación. Haciendo una comparación con la equidad, precisa: “La eficiencia se relaciona con el tamaño del pastel, mientras que la equidad dependerá de cómo se reparta”.

“La eficiencia alude a la relación entre los beneficios totales de una situación y los costos totales de la misma. A su vez, la equidad alude a la distribución de la renta entre los individuos”124.

La eficiencia queda graficada con el enunciado de Pareto: “Una situación es óptima cuando no se puede mejorar a alguien sin desmejorar a otro”125. “...es un estado ideal; nadie puede ya mejorar su situación sin perjudicar a otro”126.

En el análisis económico, la eficiencia está relacionada directamente con la maximización en el uso de los escasos recursos existentes en la sociedad. Se trata de “Evitar un innecesario desperdicio o mal aprovechamiento de los recursos. Preeminencia del beneficio social al interés particular”127.

Aclarando más el asunto de la eficiencia, desde los planteamientos efectuados por Wilfredo Pareto, Bullard González, Alfredo128, informa que: “Lo que hace Pareto, es dar algunos criterios que han permitido definir más técnicamente el concepto de eficiencia. Busca establecer cuando una situación es más eficiente

123 Polinsky ç, Mitchell. “Introducción al Análisis Económico del Derecho”. Ed. Ariel España 1985, pág. 7, citado por Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: “Manual Práctico del Abogado Procesalista”. Gaceta Jurídica Editores. Primera Edición. Agosto 1998, Lima – Perú, pág. 539. 124 Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: “Manual Práctico del Abogado Procesalista”. Gaceta Jurídica Editores. Primera Edición. Agosto 1998. Lima – Perú, pág. 539. 125 Figueroa, Adolfo: “Teorías Económicas del Capitalismo”, pág. 200, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 55. 126 Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: obra citada, pág. 539. 127 Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: obra citada, pág. 549. 128 Obra citada, pág. 43.

que la anterior, y esto es; cuando una persona mejora sin empeorar la situación de la otra. Por ejemplo, el sistema contractual es una forma de alcanzar la eficiencia porque, en un contrato, si las dos partes lo celebran es porque ambas están mejorando y ninguna está empeorando; el contrato nos ha conducido a una situación más eficiente que la anterior. Una situación será óptima, es decir inmejorable, cuando dados los recursos existentes no es posible que alguien mejore salvo que otro empeore. A esto se le llama el Óptimo de Pareto”.

Según el criterio de Pareto, continúa Bullard, “el cambio de una situación a otra constituye una mejor en el bienestar social si no se reduce el bienestar individual y al menos mejora la situación de un individuo”. “...este criterio, se funda en que el individuo es el mejor juez de su propio bienestar y el bienestar de la sociedad depende del bienestar de los individuos que la componen”. “...El óptimo de Pareto (...) es una situación donde todos los recursos existentes han sido distribuidos y usados de una manera tan adecuada que ya es imposible pensar en que una distribución distinta mejoraría la situación de la sociedad”.

El mismo Bullard precisa que la mejor forma de entender estos conceptos de “Criterio de Pareto” y “Óptimo de Pareto” es con ejemplos. Para el efecto propone el siguiente: Supongamos que en un salón de clase hay cuarenta alumnos, veinte son mujeres y veinte son hombres, y tengo para repartir entre ellos veinte cremas de afeitar y veinte lápices de labios, los mismos que los entrego indistintamente, de modo que a algunos alumnos les toca lápices de labio, en tanto a algunas alumnas les toca cremas de afeitar. Como puede verse, los recursos disponibles han sido repartidos en el salón de clase. El resultado final es que a unos alumnos les ha tocado su correspondiente crema de afeitar, ocurriendo lo mismo con un grupo de alumnas, quienes se han beneficiado con los lápices de labios. Por el contrario, a los alumnos que recibieron lápices labiales y a las alumnas que recibieron las cremas de afeitar, no han sido beneficiados, sino, digamos, perjudicados, toda vez que en su caso no podrán usar las cremas de afeitar ni tampoco los lápices de labios.

Si un hombre decide cambiar el lápiz de labio con la crema de afeitar que tiene una mujer, de acuerdo con el “criterio de Pareto”, se habrá mejorado la situación del hombre y la mujer, pues ambos estarán en una situación mejor, más “eficiente” que la anterior. “Ha mejorado la situación del hombre y la mujer involucrados en el intercambio (tienen bienes que cada uno puede considerar más valioso) y no se ha perjudicado a nadie”. La situación, indudablemente, es mejor a la anterior, de acuerdo con lo expuesto por Pareto.

Sin embargo, puede observarse que aun no se ha llegado a un estado óptimo porque todavía quedan hombres que poseen lápices de labios y mujeres cremas da afeitar, en virtud de lo cual deciden, cada uno, negociar los bienes de modo que al final de las transacciones, cada alumno tenga su crema de afeitar y cada alumna su lápiz labial. En este caso, habremos llegado al “Optimo de Pareto”. No ocurre lo mismo, si alguien roba a otro su crema de afeitar, puesto que el ladrón habrá mejorado su situación, pero habrá empeorado la del propietario despojado.

Este ejemplo llevado al plano social, respecto a loa bienes existentes (cremas de afeitar y lápices de labios), no habrá “posibilidad de distribuir mejor los recursos pues la cantidad de hombres y mujeres que tienen bienes que les son útiles es la máxima posible dada la limitación en el número de bienes de cada tipo y que cualquier cambio de la situación implicaría un empeoramiento de la misma. Estamos frente al Óptimo de Pareto. No hay posibilidad de que alguien mejore sin empeorar la situación de otro”129.

Ahora bien, puede decirse con Bullard González130 que “al Derecho le compete ayudar a alcanzar una situación eficiente, es decir, llegar al óptimo paretiano,

129 Bullard González, Alfredo: Obra citada, pág. 44.130 Obra citada, pág. 44.

maximizar la utilidad social, consiguiendo un mejor aprovechamiento de los escasos recursos existentes”. En los ejemplos expuestos, puede verse que el medio utilizado para mejorar una situación respecto a otra, es la transacción, esto es, el contrato (intercambio de bienes entre particulares). El Derecho debe garantizar que no se den conductas que perjudiquen la eficiencia, como el robo, haciéndose necesaria “la existencia de la propiedad y de un sistema civil y de un sistema penal que la proteja”131.

2.2.1 El modelo: Derecho y Economía

Sugiere Sierralta Ríos, Aníbal132, que para “analizar la realidad de lo económico y lo jurídico, para apreciar su magnitud y aún su trascendencia, es menester, curiosamente, alejarse de ella, distanciarse para apreciarla en su conjunto”. Asevera que “el estudioso tiene que apreciar la realidad desde una distancia que no lo aleje y pierda su real visión y por un lapso que no le lleve a las disquisiciones del aula medieval”.

El mismo autor nos informa que los modelos diseñados “para estudiar la realidad de lo económico y su influencia en el área del comportamiento del individuo” son dos: 1) la distribución de los recursos; y 2) el sentido de justicia.

Ambos- continúa diciendo- que han partido de sistemas jurídicos diferentes: El sistema anglosajón y el sistema romano – germánico. Veamos cada uno de ellos brevemente:

Sistema anglosajón: Este sistema se basa “en la regla de los precedentes, del instrumento teórico y los principios consuetudinarios que obligan jurídicamente a los individuos porque las han observado o mantenido en un horizonte dado de tiempo y que se convierten en derecho positivo (positive law), cuando son aplicadas por los tribunales”133.

Sistema romano – germánico: “que aplica el derecho al caso concreto de acuerdo a como han sido establecidas por niveles superiores de la organización política”134.

La primera se expresa a través del análisis económico. La segunda, a través del Derecho Económico. No obstante la disimil respuesta es posible tener un mismo modelo de análisis, susceptible de posibilitar la apreciación del fenómeno jurídico – económico, cuya función puede ser:

- Servir de instrumento teórico, a los jueces u operadores económicos. - Servir como medio de orientación o inspiración del legislador al

momento de producir las normas jurídicas. Esta función también se cumple en la aplicación de la norma.

El mismo Sierralta, nos precisa que para superar tales complicaciones se tienen que admitir dos cosas:

- Primero, “que esa realidad jurídico – económica es un problema, una cuestión que merece ser analizada y tener una respuesta”.

- Segundo, reconocer su complejidad, como en verdad lo es.

“De esa forma, por medio de la abstracción teórica y del análisis lógico dejamos lo accesorio para quedarnos únicamente con los principios o supuestos manejables”.

131 Ibidem, pág. 45. 132 Obra citada, pág. 36. 133 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 37. 134 Ibidem: Obra citada, pág. 37.

En consecuencia, el proceso que el juseconomista, debe seguir para analizar la experiencia y la realidad del mundo, será el siguiente:

- Admitir una realidad, con las características de ser un problema. Observarla como un hecho concreto, “sin que distorsione tal apreciación preconceptos o ideas preliminares”.

- Efectuar “una abstracción del mundo real hacia un modelo lógico simple. Deja a un lado lo accesorio, lo intrascendente y queda con lo principal. Las ideas básicas son ordenadas lógicamente en este modelo sencillo”.

- Interpretar “ese modelo sencillo para llegar a una o varias conclusiones en abstracto”.

- Retornar al mundo real y buscar “a través de las conclusiones anteriores, una explicación del mundo físico, de la realidad concreta. En base a ello, en algunas circunstancias puede hacer predicciones”.

Sierralta Ríos135, explica este procedimiento dentro del proceso investigatorio, apoyándose en Aristóteles, quien en línea con lo que se viene diciendo, “concibe la investigación científica como una relación o proceso que parte de la observación de los hechos concretos a los principios generales y regresa a los hechos. Es decir, se parte del conocimiento de que cierto hecho o circunstancia ocurre o de que ciertas notas distintivas de algo coexisten”.

Afirma, además, que “la economía, como casi todas las ciencias sociales se basa en supuestos”, siendo uno de ellos el hecho de que “el hombre tiene un comportamiento racional, y al confrontarlo con la experiencia de todos los días”, se encuentra con contradicciones. Precisa que “los supuestos de la teoría económica son en cierta medida sobresimplificados e irreales, como las descripciones del comportamiento humano cuando se aplican a sujetos económicos no convencionales, como el juez, el fiscal, el litigante, el padre, el violador y aún el secretario judicial, a quienes encontraremos en el análisis económico del Derecho”.

En consideración a que la abstracción, es la esencia de la investigación científica, no puede criticarse una teoría argumentando que sus supuestos son irrealistas, porque ello significaría cometer un error metodológico fundamental, afirma Sierralta Ríos. “La abstracción es la esencia de la indagación científica”.

“Una teoría económica del Derecho no capturará la total complejidad, riqueza y confusión de los fenómenos – criminales, patrimoniales, maritales y cualesquiera otros – que busca iluminar. Pero su falta de realismo, lejos de invalidar la teoría, es su precondición esencial. Una teoría que buscara fielmente reproducir la complejidad del mundo empírico en sus supuestos no sería una teoría, sino una descripción, y tampoco permitiría una apreciación clara de la misma, pues aun esa misma descripción no sería exacta, ya que depende de la oportunidad y factores influyentes del observador”136.

En la teoría económica, efectivamente, los supuestos no son reales, sin embargo, en consideración a que la prueba de una teoría consiste en su utilidad para predecir o explicar la realidad, puede juzgarse un éxito, si la comparamos con otras ciencias sociales.

En todo caso, resulta siendo cierto que la teoría económica puede predecir cómo se comportarán las personas si se producen modificaciones en su medio social. Por ejemplo, si el ingreso mínimo vital se incrementa sustantivamente por efectos de una norma jurídica, pueden rápidamente predecirse sus efectos: habrá una respuesta inmediata sobre la oferta de trabajo, como también la habrá, por el lado del inversionista y la demanda de puestos de trabajo. Otro

135 Obra citada, pág. 39. 136 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, págs. 39 – 40.

ejemplo, podría constituirlo el hecho de una reducción de la jornada de trabajo del personal femenino. Si bien ello podría considerarse un beneficio para las mujeres, puede producir un efecto contrario, porque los empleadores preferirán contratar fuerza de trabajo masculina por resultarles más beneficiosa porque trabajarán más horas.

Los ejemplos, no solamente pueden ubicarse en los mercados explícitos, sino también en otros mercados, como el de la educación, la familia y a la propia ley, en los que la teoría económica ha demostrado tener un poder predictivo respecto al comportamiento de los delincuentes, demandantes, jueces de lo común y otros participantes del ordenamiento jurídico137.

El que las suposiciones de una teoría sean correctas en sus descripciones resulta irrelevante. Dicho de otra manera, resulta irrelevante, que haya una relación exacta entre la conclusión y los hechos. Ello, porque no es posible tener una visión precisa y exacta del mundo real, como ocurre con las ciencias naturales que no han logrado dar una visión precisa del mundo de manera absoluta.

Con la finalidad de dejar confirmadas las tesis propuestas, Sierralta Ríos138

precisa que: “Incluso las nuevas ideas de la Física consisten en una nueva visión de la realidad que conlleva una cuota de razonamiento, ya que no hay modo de intercambiar información que no requiera de un acto de juicio. Así, tenemos que el átomo es una partícula que nos da información limitada, La información que lleva el electrón es limitada en su totalidad, ya que su velocidad y posición se adaptarán en tal forma que son limitados. Si un objeto debiera ser exactamente la misma cosa y así lo apreciáramos, estaríamos reconociéndolo. Pero en ese acto de reconocimiento se lleva a cabo un juicio dentro de un área de tolerancia. Ningún evento atómico se puede describir con “0” de tolerancia. El punto de medida es el “quantum” de Max Planck. En la misma ciencia, y obviamente en el Derecho y la Economía, nuestro conocimiento está limitado a una cierta tolerancia. Todo conocimiento y toda información solo pueden ser intercambiados dentro de un margen de tolerancia”.

Llevando estas ideas al Derecho el mismo Sierralta139 advierte la necesidad de “entender primero la diferencia entre derecho y ley y entre justicia y aquél”. (...). “Muchos textos legales son dados fuera de lo que es el derecho, fuera de lo que es la propia realidad”. Ejemplo de ello lo sería el de establecer mediante ley que el día tenga 25 horas y no 24, o decretar que las 6 de la mañana sea las 5 del día. Rápidamente, observamos que hay una disconformidad entre lo dispuesto por el derecho y la realidad (mundo físico y concreto). Lo mismo sería si se pretendiera a través de una norma jurídica establecer que todas las familias sólo tengan hijas mujeres para aumentar la población.

En consecuencia, el derecho no es una ley. En todo caso, ésta es una expresión de aquél, porque el derecho es previo a la ley. En los ejemplos propuestos puede observarse que las leyes tienen validez legal, pero no son Derecho en si mismo, porque, además, no cambian la realidad. Con la justicia ocurre otro tanto, desde que la justicia es un valor al que tiende el Derecho, pero que no necesariamente se cumple. Entonces, la justicia es un valor universal, en tanto el Derecho, sólo pretende alcanzarla.

“Deslindada esta posible confusión entre los términos expresados, podemos señalar que el Derecho tiene su origen en la realidad concreta, y el modelo lógico para explicarla es que la expresión positiva de la norma ha de estar acorde con la dicha realidad; y cuando no lo es, la ley deriva en inaplicable o la

137 Sierralta Ríos; Aníbal, obra citada, pág. 40.138 Obra citada, pág. 40. 139 Obra citada, pág. 41-42.

propia estructura social no la emplea y entonces se llega al término de que está en “desuso”. El derecho es, pues, parte integrante del mundo real, nace de él y, en todo caso, varía su intensidad según la estructura social en la que actúa”140.

No obstante, el comportamiento humano racional, puede contradecirse con la realidad y las personas deciden equivocadamente, esto es, en error, como ocurre con las equivocadas decisiones que se adoptan como consecuencia de la orientación de las conductas a través de la propaganda y la publicidad. Esto mismo puede darse al promulgarse una ley o al aplicarla, que no responden a una realidad concreta. Por ello, se precisa de la creación de un modelo especial que explique de manera conjunta el fenómeno juseconómico, facilitando un instrumento de investigación que permita apreciar la nueva realidad, expresada en comportamientos disímiles con el Derecho.

En línea con este razonamiento, Bullard afirma que “el Derecho suena arrogante, ignorante y abusivo. Arrogante porque, como el poder dictatorial, se siente con capacidad para controlar todo, tiene complejo de omnipresencia y sus agentes desarrollan una suerte de sensación de imperialismo intelectual”. “Suena ignorante, porque en su absurda idea de comprender todo, olvida que hay cosas que escapan a la comprensión de las herramientas que el mismo ha desarrollado. Menosprecia y deja de lado otros conocimientos y otras herramientas conceptuales. No visualiza que hay hipótesis distintas para explicar muchas cosas”. “Y finalmente suena abusivo, porque tienen la posibilidad de tomar decisiones e imponerlas”.

En consecuencia, el Derecho no puede regular todo lo que se le antoje, sino que tiene limitaciones naturales y sociales. Así, por ejemplo no puede derogar la ley de la gravedad, como tampoco emitir normas jurídicas que no puedan ser cumplidas por la sociedad, o que simplemente, la sociedad no quiera cumplirlas por lesionar derechos fundamentales.

Lo cierto es que la juseconomía, pretende un método de interpretación y vinculación entre el Derecho y la Economía, utilizando las reglas y principios de esta última ciencia, partiendo de una realidad tangible.

2.2.2 Las falacias del análisis económico y del análisis jurídico

Las falacias a que alude Sierralta Ríos, Aníbal141, son seis: La generalización, la “matematización”, el historicismo, el reglamentarismo, la predicibilidad y el aislacionismo. Ellas han aparecido como consecuencia de la unilateralidad del análisis de la vida social, al pretender explicar todo el acontecer de la vida del hombre en sociedad, desde un determinado punto de vista o considerando determinados aspectos, la superespecialización, el panteísmo disciplinario, conforme se verá a continuación al analizar cada una.

a). La generalización: Aparece cuando el analista económico pretende explicar todo el acontecer del hombre a partir de la economía, de la que deriva los demás aspectos de la vida social incluyendo el amor, el egoísmo, la caridad, la fraternidad y hasta la moral. De este modo se pretende explicar todo el comportamiento humano, desde una perspectiva puramente económica. El individuo actúa motivado únicamente por un interés económico y ello explica todo su comportamiento, al margen de la moral y de cualquier cuestión ética. Sin embargo, la pretensión no solo alcanza a la explicación del quehacer humano en relación con la economía, sino que se pretende corregirlo con instrumentos económicos. b). La “matematización”: Si la generalización centra todo el estudio en la economía, esta falacia, lo hace con la matemáticas, matematizando todos los conceptos (fenómenos sociales, económicos, éticos y religiosos),

140 Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 42. 141 Obra citada, págs. 45 a 50.

expresándolos en “términos matemáticos y en fórmulas o ecuaciones hasta las ideas más sencillas, cuando no abusa de la terminología técnica que no tiene definición precisa”142. Puede afirmarse que esta corriente no es reciente, porque ya en los siglos XVII y XVIII Spinoza, Leibnitz y Hobbes ya iniciaron la edificación de una ciencia cuantitativamente universal, nos informa Sierralta Ríos. c). El historicismo: Se pretende una explicación de los social desde una perspectiva histórica, lo que ya constituye una unilateralidad, porque si bien la historia nos permite comprender los hechos que ocurren en el presente y hasta predecir el futuro, no es menos cierto que ella no nos permite dar una explicación cabal de los problemas que vive el mundo y la solución que ha de aplicarse. d). El reglamentarismo: Se trata de una exageración, materializada en el afán de reglamentarlo todo hasta el más mínimo detalle de la conducta humana. “Esta exageración de las leyes desconoce que el Derecho busca noprmar la vida humana, pero no manejarla dentro de un ambiente como si todos fueran interdictados. Los individuos y los grupos sociales tienen motivaciones, sentimientos y actitudes diferentes, no sólo por razón de objetivos distintos o geografías o economías distintas, sino el propio tiempo es una variable mutable que altera las relaciones entre éstos. Luego, no es posible reglamentar al mínimo la vida social. El economista, cuando diseña modelos para realidades concretas, también cae en el reglamentarismo, pero éste es diferente al de los juristas, es el reglamentarismo o consideración profusa de los supuestos en base a los cuales se apoya un determinado modelo económico”143. e). La predicibilidad: Esto importa tener la certeza de la validez de una teoría, lo que según se dice, constituye un error, porque no se puede “supeditar la validez de una teoría al hecho de que ésta permita predecir algo”144. De acuerdo con la afirmación que hace Sierralta Ríos, “Hay un basto número de principios en las ciencias que son verdaderos y que están libres de elementos predecibles. La predicción no es una prueba suficiente para demostrar que una teoría sea científica”. Según tales afirmaciones, pueden hacerse afirmaciones, sin que necesariamente tengan que ser ciertas, porque al pretender aplicarlas no surten el efecto esperado, sea porque “la teoría se interpretó mal al hacer el pronóstico o porque siendo válida dentro de determinadas condiciones, la misma falla al no prever la interferencia de lo previsto. Luego, no es válida la afirmación de los empiristas sobre el particular, y, en consecuencia, tiene sólo una reducida, cuando no nulo, valor el querer predecir desde modelos o artificios estadísticos la felicidad matrimonial, la reincidencia de un criminal nato e incluso la elección de un diputado, senador o congresista”145.f). El aislacionismo: La unilateralidad llega al extremo de considerar las áreas de investigación del Derecho y de la Economía, como algo totalmente separado una de otra e incluso de otras áreas con las que tienen relación. Ello, a decir de Sierralta Ríos146, “ha sido propiciado por la propia estructura organizativa de nuestras universidades, donde las viejas Facultades de Derecho, Economía y Ciencias Políticas se convirtieron luego en Departamentos o Facultades de Derecho o de Economía. De este modo el estudio académico se ha visto aislado, analizándose el quehacer del Derecho cuanto de la Economía como una especie de vacío social, siendo que no existen factores o hechos puramente jurídicos o económicos, y que la apreciación de cualquier hecho social debe hacerse de manera integral o con las reservas de que una consideración o criterio único nos puede dar una conclusión relativa”. En consecuencia, concluye el citado autor, es preciso establecer una estrecha relación entre ambas disciplinas, como algo necesario, para luego enfrentar la vida del hombre económico y el hombre jurídico.

142 Obra citada, pág. 46.143 Obra citada, pág. 48.144 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 49.145 Obra citada, pág. 49. 146 Obra citada, pág. 50.

3 ESTADO Y PODER: SU INTERVENCIÓN EN LA ECONOMÍA Y EN EL MERCADO

El Estado es la forma superior y más poderosa de organizar el poder dentro de la sociedad. Históricamente ha sido construido en forma progresiva. Es una organización que maneja el poder en su máximo grado de expresión social. Es la sociedad organizada de conformidad con una Constitución y sus leyes complementarias, en las que se establecen los principios y derechos que regulan el caso “del poder” y los organismos que lo detentan. Se le concibe, asímismo, como una población (conjunto de familias o de personas, etc.) que residen en un territorio determinado y dirigido por un gobierno común147. Para Buntschi, citado por Torré Abelardo148, Estado “es la persona políticamente organizada de la nación, dentro de un territorio determinado”. Se objeta esta definición, en el sentido de que no todo Estado tiene una base nacional, por lo que se propone reemplazar el término “nación”, por el de “pueblo” o “población”. Al margen de las discusiones teoréticas de la definición, por ahora, sólo nos interesa saber que el Estado responde a una organización de la población que ocupa un determinado territorio y es dirigido por un gobierno. De tal definición se deduce que todo Estado tiene tres elementos: El territorio, la población y el gobierno o poder.

El poder, como uno de los elementos esenciales del Estado, debe distinguirse del concepto “gobierno”, por tratarse de conceptos que no tienen un mismo significado. El poder es un atributo del gobierno, por lo que bien puede afirmarse que todo gobierno está investido de poder. Por ello se dice que éste es una facultad de aquél. Gobierno, entonces, será un órgano. En una sencilla definición, el poder será la capacidad que una persona o grupo tiene para lograr que las conductas se adecuen a los términos que ellos fijan. En resumen, poder sería una fuerza capaz de imponerse a los demás, encontrando como límite únicamente la presencia de otro poder equivalente o superior.

Ahora bien, si el Estado es la forma más organizada del poder dentro de una sociedad y si no es posible concebir un Estado sin poder, se nos plantean varios interrogantes: la primera estaría referida a las posibilidades de un Estado, como poder organizado, de intervenir en la economía. Por ejemplo, ¿podrá eliminar el monopolio? Concebido con un elemento distorsionador de las leyes económicas de un país. Una segunda interrogante estaría relacionada con su capacidad para modificar, a través del Derecho, las leyes económicas. Por ejemplo, ¿podrá mediante una ley decidir que la ley económica de la oferta y la demanda se equiparen y el mercado funcione sin la presencia de elemento alguno que distorsione esta ley? En pocas palabras podrá, el Estado, haciendo uso del poder que concentra, lograr el equilibrio, en una economía de mercado, entre la demanda y la oferta? O mejor, ¿podrá restablecer el desequilibrio existente entre la oferta y la demanda para el logro de un mercado de economía perfecta y pura?

El tema nos trae a la memoria, las disgregaciones de Fernando de Trazegnies149, respecto al Derecho. Según este autor, punto común, cuando se alude a lo jurídico es identificar el estudio del Derecho con el análisis de los textos. Así se afirma que es Derecho lo que la ley ordena. Por tanto, el estudio del Derecho debe limitarse al estudio de las leyes, excluyendo cualquier consideración que se encuentre más allá del Derecho por resultar impertinente, pues se le califica meta legal o meta jurídico o mejor extrajurídico.

Las dificultades de esta posición emparentada con el positivismo, encuentra serias dificultades al llevarse a una aplicación práctica. Es decir, cuando se abandona “el limbo” de las aulas y los tratados y descendemos al Derecho efectivamente vivido”, y nos encontramos que las relaciones jurídicas no son tan “puras” como se pretende o se cree. Ello ocurre hasta en las áreas más técnicas del Derecho.

147 Torré, Abelardo, obra citada, pág. 605 – 606. 148 Obra citada, pág. 606.149 De Trazegnies Granda, Fernando: “Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del Derecho”. Materiales de Enseñanza de la Facultad de Derecho. PUCP. Junio de 1998, págs. 7 y 8.

Se constata, entonces, que la pureza, sólo es posible conservarla al abstraer la norma de la realidad y se le analiza aisladamente “fuera del contexto de la realidad en la que la norma se aplica”.

Según lo expuesto, los problemas que se presentan “”prima facie”, son dos: El primero: Se le presentará al legislador, en el momento de promulgar una ley, respecto a lo que puede legislar. Sobre ello, agrega que no queda claro, si todo lo que ordena la ley “corresponde efectivamente al concepto que tenemos de Derecho. Dicho en otras palabras, no es muy claro si el legislador puede ordenar cualquier cosa, sino existen ciertas limitaciones “jurídica” – pero anteriores a la ley – frente a su papel creador”. Nos recuerda que la realidad nos permite descubrir las limitaciones que el legislador tiene al momento de promulgar una ley.

Las limitaciones que encuentra son de dos clases: La primera es “natural”: porque no podrá ordenar que el día se haga noche, como tampoco podrá derogar la ley de la gravedad. Sobre ello Bullard González, Alfredo150 asevera que La segunda es social: porque “no lograría hacer cumplir un mandato si nadie quiere cumplirlo”. El segundo problema: se le presentará a los operadores del Derecho: Juez y Abogado, al momento de aplicar o interpretar la norma jurídica, luego de su promulgación. Aquí el asunto es también complicado, porque no toda solución se encuentra contenida en la ley. Ellos encuentran al pretender resolver un caso, que de entre varias normas aplicables, puede o deben escoger una o varias de ellas, complicándose el problema cuando son diversas las maneras de solucionar el caso. De este modo, cada uno lo hará a su manera. El juez encargado de administrar justicia, puede tener una visión totalmente diferente a la del abogado del demandante o del demandado. Estos, a su vez, podrán aportar una solución distinta.

En línea con lo antes expuesto, respecto a las limitaciones naturales, Bullard Gonzáles Alfredo, nos recuerda que: “Los abogados solemos caer en el fácil error que la Ley lo puede todo. Olvidamos que la Ley sólo puede usar coacción para modificar la conducta humana. Pero la Ley no puede cambiar el curso natural de las cosas. Si mañana se decidiera derogar la Ley de la gravedad las cosas no se elevarían por los aires, mágicamente, por la simple publicación de la norma en El Peruano”. Respecto a las consecuencias del cumplimiento de la Ley que pretende tal regulación, nos dice: “El despistado ciudadano que salta de un puente confiando que la Ley de la gravedad ha sido derogada por una ley propuesta por algún alocado Congresista y aprobada por el pleno del Congreso, sufrirá los costos de desafiar lo que no se puede derogar.

Con relación a la limitación social, igualmente Bullard señala que:”De la misma manera, las leyes económicas tampoco pueden ser cambiadas ordenándole a la economía que no les haga caso. Si la ley trata de ordenar que los precios bajen en contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado negro, o escasez, o, lo más probable, ambas cosas al mismo tiempo”. En este caso, lo mismo que le ocurriría al despistado ciudadano que acata una ley que pretende derogar la Ley de la gravedad, le ocurrirá a “cualquier ciudadano que crea que puede cambiar el rumbo de lo que las leyes económicas indican. Sólo generará más costos para si y para otros”151 regular De la misma manera, las leyes económicas tampoco pueden ser cambiadas ordenándole a la economía que nos les haga caso. Si la ley trata de ordenar que los precios bajen en contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado negro, o escasez, o, lo más probable, ambas cosas al mismo tiempo”.

Sobre lo mismo insiste que: “Si la ley ordenara que las empresas invierten más se logrará exactamente lo contrario, porque los inversionistas se irán con su plata a otro lado. Si la Ley ordenara a los consumidores que compren los productos

150 Bullard González, Alfredo: “Derecho y Economía”. El Análisis Económico en las Instituciones Legales. Palestra Editores. Lima – 2006. 2da. Edición, pág. 24.

151 Obra citada, págs. 25 – 26.

nacionales más caros en lugar de los extranjeros más baratos, sólo generaremos más contrabando”. “Nuestro sistema legal nos ofrece un catálogo inmensamente rico (en realidad apabullantemente pobre) de tamaños despropósitos. Poner salvaguardas para proteger a los industriales sólo llevará a que los consumidores peruanos estén peor, se incentive el contrabando y la aparición de “nuevas Chinas” (como Malasia), que al tener precios más competitivos serán preferidos sobre los productos peruanos que no pueden convencernos que son mejores y más baratos.

El creer que limitar la inversión extranjera en los canales de televisión y radios va a generar una “televisión más nacional” es olvidar que la tecnología convierte esas supuestas barreras en ridículas, mientras cada vez más peruanos tienen televisión por cable, satelital o acceso a Internet. Creer que es bueno obligar a que la Copa América se pase por el canal nacional para que la vean más peruanos es olvidar que nadie puede apropiarse de lo ajeno sin pagar las consecuencias. ¿Quién va a querer comprar los derechos para los futuros campeonatos si al Presidente de turno le va a dar la gana de convertirlos en bienes públicos? No se va a generar más bienestar a los consumidores declarando que los precios de los bienes y servicios son, a criterio del funcionario de turno, muy altos o abusivos. Solo se conseguirá que el mercado carezca de las señales para que funcione eficientemente. No se va a generar más empleo dando más estabilidad o aumentando los costos del despido. El mercado responderá con subempleo o desempleo, o simplemente, un crecimiento acelerado del sector informal”152.

Bullard insiste que “Como no se puede engañar a las leyes físicas, no se puede engañar a las leyes económicas. Podemos estrellarnos contra ellas y sufrir las consecuencias de desafiarlas. Podemos quedarnos capturados en la ilusión que podemos usar la coacción para ir contra la corriente. Pero la corriente terminará imponiéndose. No podemos sacarle la vuelta”, concluye.

Tanto Trazegnies como Bullard son de opinión que el Derecho no lo puede todo y por tanto tiene limitaciones “naturales” y “sociales”, tal y como se ha explicado anteriormente. Por ello, “el Derecho suena arrogante, ignorante y abusivo. Arrogante porque como el poder dictatorial, se siente con capacidad para controlar todo, tiene complejo de omnipresencia y sus agentes desarrolla una suerte de sensación de imperialismo intelectual”. “Suena ignorante porque, en su absurda idea de comprender todo, olvida que hay cosas que escapan a la comprensión de las herramientas que él mismo ha desarrollado. Menosprecia y deja de lado otros conocimientos y otras herramientas conceptuales, No visualiza que hay hipótesis distintas para explicar muchas cosas”. “Y finalmente suena abusivo, porque tienen la posibilidad de tomar decisiones e imponerlas”153.

Pareciera que el asunto, respecto a las limitaciones naturales que confronta el Derecho, no deja duda. Sin embargo, con relación a las limitaciones sociales, sobre todo, respecto a las leyes de la economía el asunto no queda claro; si consideramos que la historia y la realidad nos evidencian las pocas o casi nulas posibilidades que la Ley de la oferta y la demanda nos procuren una competencia perfecta, o mejor un mercado perfecto que aporte bienestar individual y colectivo. Por el contrario, se observa una progresiva acumulación de riqueza a favor de sectores, cada vez más reducidos, generando más insatisfacciones que satisfacciones, agrandando la brecha entre pobres y ricos con su secuela de miseria y exclusiones que repercuten en la democracia y el propio sistema político y económico.

Es cierto y no puede negarse que la economía de mercado tiene sus propios y precisos objetivos. Según ésta la búsqueda de cada productor y consumidor de su máxima satisfacción y bienestar llevará al sistema económico a óptimos resultados. Se exalta así el individualismo y el egoísmo, pretendiendo que a partir

152 Ibidem, pág. 26. 153 Bullar González, Alfredo: Obra citada, págs. 30 – 31.

de la satisfacción de las propias necesidades todos nos beneficiaremos, de modo que los productores satisfacen las necesidades de los consumidores a través del mercado. Son estos los que plantean sus necesidades y aquellos los que las atienden, de manera que sólo ha de producirse lo que el público pide y no otra cosa. Los precios serán fijados, entonces, por los productores de los bienes de consumo, de acuerdo con la ley de la oferta y la demanda, denominándose a ello LIBERTAD DE EMPRESA O DE INDUSTRIA, cuyo accionar debe dejarse en libertad sin intervención del Estado.

Se afirma, entonces, que la presencia de los productores en el mercado, no permitirá el acaparamiento, así como tampoco fijar los precios que quiera. Sin embargo, la historia nos prueba que es todo lo contrario. La competencia entre productores genera la formación de monopolios, Las grandes corporaciones transnacionales que existen en el mercado no pueden ser controladas por los Estados, y son ellas que imponen “libremente” los precios y tanto los gobiernos como los consumidores no tienen ninguna posibilidad de contraponer sus decisiones. Se observa, que los espontáneos mecanismos de regulación de un mercado libre desaparecen y son sustituidos por el control de los productores monopólicos que capturan el mercado.

De otro lado, no es verdad que el consumidor libremente elija el producto que más le conviene, toda vez que amplios sectores carecen de los recursos económicos para satisfacer sus más elementales necesidades. Más la propaganda crea necesidades artificiales en la población que a la postre le obligan a consumir lo que se produce de acuerdo con el interés del capital, que se concentra en las grandes empresas las que al obtener las más altas utilidades están en mejores condiciones de invertir y diversificar su producción; y por lo tanto, en mejores condiciones de cubrirse de los riesgos. Son las empresas las que pueden efectuar grandes inversiones en nuevas y más sofisticadas maquinarias que le permiten elevar su producción y productividad.

Ha sido precisamente esta realidad la que ahora y en otros tiempos posibilitó la intervención del Estado en la economía, tal como ha sido admitido el propio Bullard al señalar luego de lo antes expuesto que: “Esto no quiere decir que la ley y la economía deben recorrer caminos diferentes. Sin ley no hay economía que funcione. Corresponde a la Ley definir las reglas básicas de la interacción humana, definir los derechos y titularidades, permitir que las mismas se intercambien y corregir aquellos problemas que las decisiones individuales y autónomas no puedan corregir. Pero es un Derecho, que acompaña a la libertad, no que la niega y contradice, pues en el fondo es contradecir la voluntad de millones”154

3.1 Intervención del Estado en la economía

Sierralta Ríos, Aníbal, nos informa que “en la Roma de Julio César, después del golpe de Estado y la guerra civil, el Gobierno intervino para, en el fabuloso campo del Derecho Civil, condenar los intereses atrasados y disponer que se aceptaran daciones en pago; asimismo, se reglamentó benignamente las quiebras para liberar al ciudadano de la servidumbre de los deudores insolventes. También hay intervencionismos estatal en los pueblos atrasados cuando el hombre tiene que pedir autorización a la asamblea para la transferencia de bienes raíces, y en los más adelantados a través de la mera autenticación”155.

En 1929, como consecuencia de la depresión, aparecen nuevas teorías que asignan un rol intervencionista y más importante al Estado dentro de la actividad económica. John M. Keynes, economista inglés, propuso la utilización por parte del Estado de determinados mecanismos económicos (financieros, de inversión, de aliento y desaliento de la actividad económica, de generación de empleo,

154 Obra citada, pág. 27. 155 Obra citada, pág. 52.

etc.), a fin de manejar más activamente la vida económica, evitando al mismo tiempo los desajustes y acortando las diferencias entre los distintos estratos sociales. La teoría de Keynes fue aplicada con éxito por el presidente Roosevelt en los EE. UU. con sumo éxito.

Lo cierto y ello es innegable que el afán de dominio en la economía, en la búsqueda de resolver necesidades y ante bienes escasos, se manifiesta de diferentes maneras y grados de intensidad en un determinado territorio y momento histórico. Por ello se hace necesaria la acción reguladora del Estado para evitar un perjudicial desborde de tales querencias y pueda atentarse contra el mercado y los objetivos del bien común.

La intervención del Estado en la economía ha suscitado siempre discrepancias y coincidencias desde quienes defienden un sistema de economía central planificada como por parte de quienes apuestan por una economía de libre mercado en la que el Estado debe abstenerse de intervenir. En una posición intermedia pueden ubicarse a aquellos que sugieren que la intervención del Estado como ente promotor corrigiendo las distorsiones del mercado a fin de lograr el bienestar general.

En mi modo de ver, la intervención o no intervención del Estado en la economía, viene determinada por la concepción que de el se tenga, de modo que si admitimos que el Estado es un producto social que aparece para cumplir una determinada función, cuando la sociedad alcanza un grado de desarrollo, tendrá que afirmarse que su intervención será como la de un tercero que procurará poner orden debido a que las contradicciones o los antagonismos irreconciliables precisan de un orden, de modo que los enfrentamientos no destruyan la sociedad en una lucha estéril. Se tratará de un poder situado por encima de la sociedad llamado a amortiguar el choque y mantener la paz y la tranquilidad en los límites del “orden”. Será un poder separado de la sociedad que se divorcia cada día más y más, aun cuando se función sea la de conciliar intereses contrapuestos. Contradictoriamente, para quienes defienden esta última posición, reservan la intervención del Estado a determinadas áreas de la sociedad, excluyéndolo de su participación en el Mercado, porque según ellos, éste tiene sus propias leyes y genera sus propios correctivos que podrían ser alterados con la intervención de agentes ajenos a él.

En un primer momento, al Estado, se le señaló un límite de competencias, exigiéndole neutralidad económica, como una forma de lograr que la economía se expanda. Se habló de un Estado recaudador y alguacil. Es decir, un Estado encargado de recaudar los impuestos y controlar que la sociedad funcione sin conflictos. No obstante, su intervención en la economía, estuvo siempre presente.

Una prueba de la más constante intervención del Estado, lo constituyen las afirmaciones del propio “Adam Smith, quien reconocía al Estado el derecho, pero también el derecho de proteger a la sociedad, y el derecho, pero también el deber, de crear y atender aquellas actividades desatendidas por los particulares pero de interés para la sociedad”156.

Actualmente, a despecho de lo que se sostiene, la globalización de la economía hace más patente la intervención del Estado, por las distorsiones que se producen en el Mercado por la presencia de “los carteles”, “el trust”, “el Holding” y el acrecentamiento de la concentración económica en los países más poderosos que someten a los más débiles, convierten en un imperativo la intervención del Estado, para ordenar la economía. Por ello puede afirmarse que la intervención del Estado ya no es una acción propia de los desaparecidos Estados de economía planificada, sino también de los vigentes Estados regidos por una economía de mercado.

156 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 52.

En efecto, la ciencia económica ha dejado establecido que el mercado no es suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que éste tiene, siendo por ello, necesario la intervención estatal, para orientar, corregir, y complementar la obtención, asignación y distribución de los escasos recursos, dentro de un rol arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial, aun cuando por el arrollador triunfo del neoliberalismo ha sido excluida la intervención estatal en el ámbito empresarial, que en otros tiempos, esto es, antes de las privatizaciones, tuvo un rol preponderante.

3.1.1 Antecedentes de la intervención estatal

En sus primeros momentos el capitalismo liberal no tuvo regulación alguna, por lo que cualquier persona podía iniciar las actividades de su preferencia. Los precios no se encontraban regulados. Lo mismo ocurría con los salarios y las condiciones de trabajo. La independencia con que funcionaba la ley de la oferta y la demanda era absoluta. Lo mismo ocurría con la libertad de contratación entre personas e instituciones. Posteriormente, ante los graves problemas que empezaron a presentarse por las distorsiones de la economía, se inició un proceso de intervención poniendo límites a la iniciativa privadas.

Bernales Ballesteros Enrique157, enumera el modo y forma como se produjo esta regulación:

- “La regulación de los precios, que comenzó con el pan – alimento esencial de los pobres, pero que luego se extendió a otros productos”.

- “Los grandes bloqueos contra las potencias dominantes”.- “El Derecho del Trabajo que empezó a aparecer tempranamente en

Europa con la regulación de la jornada laboral y que se fue extendiendo a muchos otros aspectos que socializan las relaciones laborales en el mundo moderno”.

- “La legislación contraria a las posiciones dominantes en el mercado y a los acuerdos conducentes a la misma situación, en sus variadas formas. Esta constituye una regulación para garantizar la competencia, pero una regulación al fin y al cabo porque, sin ella, las propias fuerzas libres de la iniciativa acaban con las libertades”.

- “Las regulaciones morales y de salud que impiden el libre desarrollo en materia económica de ciertos tóxicos legales; por ejemplo el cigarrillo y en su momento las prohibiciones a las bebidas alcohólicas”.

- “Las regulaciones destinadas a proteger el medio ambiente, que no sólo obligan a invertir, sino que impiden realizar ciertos tipos de actividades. La tala de bosques es un buen ejemplo”.

- “La nacionalización de determinadas actividades estratégicas o poco rentables bajo distintas formas, que van desde la participación del Estado en las industrias, hasta la regulación de su comercialización. En este último aspecto, son muy importantes las reglas norteamericanas sobre autorización política para vender material vinculado a la defensa y producido por empresas privadas con sus propios capitales y a su propio riesgo”.

En América Latina, el proceso que condujo a la intervención estatal, no siguió el mismo destino que en los países desarrollados, como un remedio contra la crisis. Aquí más bien se aplicó como una política de desarrollo. La independencia política, respecto a los colonizadores, dio nacimiento a una clase dirigente que se vio precisada a enfrentar los intentos de volver a tomar el dominio de nuestras naciones.

157 Bernales Ballesteros, Enrique: “La Constitución de 1993- Análisis Comparado. Constitución y Sociedad ICS RAO Editora. 4ta. Edic. Julio de 1998. Lima – Perú, pág. 349.

El reciente nacimiento a la vida independiente, encontró a América Latina, con un aparato estatal en plena organización, sin cuadros administrativos con experiencia y conocimiento que dirijan el Estado. Su economía estaba basada sustancialmente en la agricultura, minería y la exportación creciente de materias primas.

“El intervencionismo presentaba los siguientes rasgos característicos: una estructura agrícola poderosa y feudal, un marco constitucional que consagraba el “Estado gendarme” y un ordenamiento jurídico que mantenía una estructura absoluta del derecho de propiedad, sin ninguna consideración del interés social que ahora proclaman las nuevas doctrinas, así como una libertad cuyo axioma “el contrato es ley entre las partes” expresaba que allí no podía intervenir el Estado, aun a pesar del perjuicio económico que afectara a las partes o a terceros. Todo ello evidencia un intervencionismo incipiente en algunas categorías y un abstencionismo derivado de la concepción del Estado policial a que hemos hecho referencia”158.

La crisis económica de 1929, que afectó la economía en el mundo, tuvo una natural repercusión en América Latina, debido a su entroncamiento con las metrópolis. Se observó un resquebrajamiento económico, como consecuencia del súbito descenso de los precios de los productos de exportación, ocasionando una serie de despidos y violentas reducciones de los salarios, así como el incremento de los precios y la escasez de los bienes de consumo. Los Estados vieron menguados sus ingresos fiscales, con graves repercusiones en el manejo del Estado. Ello puso en cuestión las recetas del liberalismo de no intervención, siendo Keynes quien al tomar conciencia de tales dificultades del capitalismo y la necesidad de reformular planteamientos, señaló la necesidad de incrementar el ahorro, la inversión y la producción con intervención del Estado en la economía, a fin de dar un nuevo impulso al proceso económico. De este modo, “propuso (…) una acción gubernamental más incisiva y apropiada para los problemas económicos, reivindicando que los órganos estatales manipulasen la inversión, la propensión al consumo y las tasas de interés. Defiendo la intervención gubernamental sostenía Keynes – como único medio práctico de impedir la destrucción total de las reformas económicas vigentes como condición de funcionamiento próspero de la iniciativa individual”159.

A fines de la primera mitad del siglo pasado, el incipiente proceso de industrialización trajo un leve repunte en la economía, con la presencia de una clase dirigente formada dentro de los lineamientos de la doctrina keynesiana que ejercieron una notable influencia en la dirección del Estado y por tanto de una economía intervenida por éste. De este modo, se “pasó de una agricultura incipiente, con rasgos de tecnificación en algunos cultivos, hacia una industrialización empujada por una política de sustitución de importaciones, haciendo asumir al Estado un papel intervencionista, ya que acució el control de cambios; se subvencionó la producción, creando incentivos para formar un parque industrial, se crearon juntas reguladoras de la producción agraria; se formularon y crearon importantes normas de política agrícola, que en algunos casos derivaron en respetables esfuerzos de Reforma Agraria, con miras a resolver un problema social, pero sustancialmente – desde nuestro particular objeto de análisis – a crear un mercado más amplio para el naciente sector industrial. De igual manera germinaron en esa época las empresas del Estado en sectores básicos, interviniendo así directamente en el mercado”160.

3.1.2 Concepto y ámbito de la intervención estatal

158 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 54.159 Obra citada, pág. 54.160 Obra citada, pág. 55.

Para el tratamiento de este tema, se dice que es preciso una previa aclaración de conceptos, toda vez que es punto común, aludir, como si fueran sinónimos los siguientes términos: Intervencionismo estatal o dirigismo estatal (economía dirigida). Entre uno y otro hay una diferencia de graduación, pues uno importa una mayor intervención que otro. Para ello es necesario determinar las formas que adopta cualquier intervención en la economía, nos dice Sierralta Ríos161.

El mencionado autor, nos informa que Lorenzo Mossa, precursor del Derecho Económico, advierte tres formas de intervención, que para evitar distorsiones, las tomaremos en forma textual de Sierralta Ríos162. Estas formas son:

a.)Consistente en la fijación de “moldes típicos y abstractos” a que deben ajustar los particulares sus acciones económicas: Es lo que podría denominarse una economía de control de mercado, propiamente economía dirigida. b). Consistente en el “control efectivo y concreto” de la organización económica, defendiéndola de los abusos de la economía: A través de ello se busca logar un efecto social. Es intervencionismo estatal. c). Cuando el Estado se transforma en “organizador soberano de la economía”: Aquí a diferencia de las anteriores formas, se observa una “absorción absoluta de la economía por parte del Estado, cuando la actividad nacional está sometida íntegramente a un único plan”.

Las tres formas de intervención, en realidad se reducen a dos: La economía dirigida y la intervención estatal: Veamos brevemente, en que consiste cada una de ellas.

a).La economía dirigida: Su fundamento se encuentra en la afirmación de que la libre concurrencia o armonía entre la oferta y la demanda es un mito, porque más bien, ello permite que quienes tienen un mayor poder económico someten a los más débiles. “Es una política y una técnica, por oposición a la economía clásica, que se limita a la descripción y explicación de los fenómenos económicos”. La producción nacional adquiere suma importancia, por lo que se busca valorizarla y estimularla, en procura de preservar el pleno empleo. El equilibrio económico resulta siendo de primera prioridad, por lo que se actúa “sobre la producción, los precios, las tasas de interés y los salarios, para asegurar el bienestar social e incrementar la riqueza. Podríamos decir que la economía dirigida es un intervencionismo estatal metódico, no esporádico, que conlleva un objetivo determinado y fijo”163. Han sido los países desarrollados, los que han conocido el sistema de la economía dirigida, como lo prueba la historia. En Estados Unidos, encontramos una manifestación del dirigismo económico con el NEW DEAL y los dispositivos legales para la restricción en la producción, aplicados por el Presidente Roosevelt. Igualmente, con la aplicación del “Farm Relief Act”, o las normas sobre jornada de trabajo y la organización de la competencia del mercado. Lo mismo puede decirse de Francia, “con la legislación sobre acuerdos industriales, que admite la formación de sociedades de productores para levantar la competencia”. Por último, Inglaterra, luego de la Segunda Guerra Mundial, interviene en la economía, estableciendo “sistemas de control en la producción, el consumo, las ventas, los precios y la moneda”.

b). Intervención estatal: Para Sierralta164, la intervención estatal, “es la acción positiva del Estado para afectar la actividad económica como auténtico órgano de gestión de la vida nacional, gestión que incluye la determinación de fines, y por ende, la ordenación de actividades. El Estado es una institución activa, que actúa frente a una circunstancia económico – social determinada y que

161 Obra citada, pág. 55. 162 Ibidem, págs. 55 a 60. 163 Obra citada, pág. 56.164 Obra citada, pág. 57.

establece normas para que se opine sobre su forma de actuar”. “El Estado intervencionista no se limita a desempeñar el papel de viabilizador de acumulación privada mediante el mantenimiento de la demanda gracias a los créditos y gastos públicos. El cumple una función legitimadora, entendida como la capacidad de un ordenamiento político que asegure la identidad normativamente establecida por la sociedad”.

Respecto a las diferencias entre uno y otro, se señalan las siguientes:

- El dirigismo económico es lo específico, en tanto el intervencionismo es lo genérico.

- El dirigismo económico está referido a medidas particulares y objetivos fijos, el intervencionismo estatal, “se refiere a medidas de política financiera, monetaria, agrícola, de inversión, es un marco referencial mucho más amplio: acción ante una época de escasez creciente de recursos o reorientación de los agentes económicos”165. Esta última, se ubica en un plano intermedio, “como un instrumento del desarrollo, entre la ortodoxia económica que busca el incremento de la producción y un centralismo económico – político”166

Por último,y tomando siempre prestados los planteamientos de Sierralta, diremos con él, respecto a la intervención estatal que esta “puede adoptar la forma de regulación, participación o control (en este caso es puro dirigismo económico), o la de reglamentación estatal en nombre de la reforma social, respetando a la persona humana y cuidando de no invadir ciertos derechos que el hombre posee en su calidad de tal; y, también, una presencia absoluta en todo el acontecer social”167.

3.1.3 Prueba de la intervención estatal

Conforme lo hemos puesto de manifiesto, el Estado es un producto social, no nace espontáneamente, sino que responde a un tipo de organización social, cuya función es poner orden, regulando la conducta de los individuos que lo conforman. En consecuencia, la intervención estatal, es un hecho incuestionable, desde el instante mismo en que aparece el capitalismo.

En términos generales, respecto a la intervención estatal en la economía del país, hay dos posiciones claramente diferenciadas, pasando por alto, aquellas posiciones intermedias, que en definitiva son posiciones terceristas que no restan validez a las dos posiciones discrepantes: La primera, propia del liberalismo, ahora del neoliberalismo, defienden la tesis de no intervención. No obstante, admiten cierto tipo de intervención, como se verá al momento de analizar la Constitución Política del Estado. La segunda, es aquella que postula la intervención del Estado como una forma de dirigir la economía a través de la planificación, de modo que el poder económico sea controlado.

Lo cierto es que “El estado necesita, como gerente del bien común y promotor del bienestar, formular planes y programas económicos a través de la dictación de una legislación económica, para orientar la capacidad productiva del país en aras de un desarrollo económico acelerado. Por esa circunstancia es que ahora se le demanda tutela y amparo para no quedar a merced de la libre concurrencia y ver desbaratada su seguridad en la vorágine de las fuerzas económicas desatadas que podrían afectar, incluso, la existencia de la vida organizada, de allí que nadie discuta el derecho y el deber del Estado para orientar el conjunto de la economía”168.

165 Obra citada, pág. 57 – 58. 166 Sierralta Ríos, pág. 58. 167 Obra citada, pág. 60. 168 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, págs. 60 – 61.

Es de entender que la intervención estatal busca resolver las alteraciones que sufre el mercado y que incluso perjudica al propio sistema. Sin embargo, como se verá más adelante, esta intervención, aún con presencia de la coacción, no resulta suficiente, porque no llega a resolver el problema del bienestar social. El Estado, es la única institución con suficiente poder para imponer sus decisiones, pero tampoco se puede afirmar que lo puede todo. No tiene el remedio mágico para resolver las cuestiones del mercado, pues si así fuera, hace mucho que las crisis de mercado, hubieran desaparecido.

No hay una teoría respecto al comportamiento del Estado, que nos permita determinar los efectos de la intervención y precisar si hay o no sectores beneficiados o perjudicados y en que medida o porcentaje. Se dice, que ello permitirá tener una concepción mucho más realista de la acción del Estado.

La derrota del socialismo en el mundo ha erigido como única doctrina el neoliberalismo que recorre el mundo y particularmente América Latina. Según esta corriente, el fin fundamental del Estado es fortalecer el mercado, por lo que su accionar debe limitarse a determinadas áreas no productivas de la economía, posibilitando el libre juego de los factores de intercambio. Entonces, la intervención del Estado solo se justificaría cuando ella sea necesaria y lograr mejores resultados que la acción espontánea de los agentes económicos. Esta sería su función, dentro del libre mercado, 169procurando que las leyes del mercado actúen sin interferencia alguna.

Este tipo de intervención constituye un hecho y una necesidad, como lo señala Legaz y Lacambra, Luis170: “Ya es un tópico hoy decir que el abstencionismo del Estado no sería más que una forma de intervención estatal; sería una decisión a favor de determinadas fuerzas sociales ascendentes. Para salvar la libertad económica el Estado tiene que intervenir porque una liberalización integral de la economía significaría dejar en libertad a aquellos poderes económicos, cuyo sentido es precisamente destruir la libertad económica”.

La intervención del Estado no solo deberá regular la actividad de los agentes económicos, sino también ha de enfrentarse a las nuevas formas del poder económico, por lo que no solo normará la conducta de aquellos, sino que también será una forma y expresión de poder como Estado – aparato, a decir de Miró - Quezada Rada Francisco “como estructura burocrática importante que busca marcar líneas en la economía y la vida de sus ciudadanos”.

Respecto al mismo tema de la intervención, la Iglesia también ha fijado posición, como puede verse del contenido de la Encíclica “Rerum Novarum”, que no sólo trata del problema social referido a la precaria situación en que viven los trabajadores, sino que va más allá, al considerar que una de las funciones del Estado es promover el bienestar, “ayudar en general, y como en globo, con todo el conjunto de sus leyes e instituciones, administrando y ordenando el Estado, tanto a la prosperidad privada como a la pública”. Dentro de esta misma posición, se ubica el Código Social de Malinas, que expresa el pensamiento de la Iglesia Católica, en el que se expresa que el Estado debe intervenir como gerente del bien común. Textualmente, el numeral 156 de dicho documento establece: “Incumbe al Estado imprimir una dirección de conjunto a la economía nacional”171

“La economía se ha vuelto política y el Estado tiene que adaptarse a sus funciones de regular la actividad productora del hombre, dentro de un sistema de normas y fines, como servidor y agente del bien común. Hay quienes afirman que después de las encíclicas pontificias no puede haber ya católicos no intervencionistas, sino, a lo sumo, intervencionistas de mal humor. En

169 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 62. 170 Legaz y Lacambra, Luis: citado por Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 62. 171 Cita de Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 63.

efecto, los Papas condenan la inhibición del Estado en la vida social, reivindicando como una de sus principales prerrogativas el derecho de intervenir, no como policía, sino como gestor en el fomento de la prosperidad pública”172.

Como una prueba más de que el Estado interviene o debe intervenir en la economía, a despecho de quienes sostienen lo contrario, o por lo menos que sostienen que no debe intervenir, está la experiencia Norteamericana, cuya tradición liberal es harta conocida, cuando el Presidente Roosevelt intervino la economía a través del New Deal. Lo mismo ocurrió durante el gobierno de Truman,“con motivo de las huelgas de los sindicatos y ferrocarriles, que comprometían la producción nacional y el programa de defensa, el Gobierno de Estados Unidos no tuvo ningún reparo en incautarse esas industrias y ponerlas a funcionar bajo el control federal, en virtud de una complicada legislación económica”173.

Como puede verse, son las circunstancias las que han obligado a la intervención, de modo que ahora, no es posible aludir a un abstencionismo total y definitivo, no obstante, se observa que aún se insiste en negar la intervención estatal, alegando que ello atenta contra la libertad, postergando la iniciativa privada; hecho que parece no ser cierto, porque ella sólo se produce, precisamente, para evitar mayores perjuicios económicos.

La situación en una economía planificada, como lo es la que propugna el socialismo, es totalmente distinta, porque aquí hay un poder central con dominio preponderante sobre toda la economía, que se justifica por sus propias concepciones, en el sentido, de que la economía es la que rige toda la actividad del hombre. Lo cierto es que la intervención estatal está presente, tanto en una economía de libre mercado o en una economía planificada y centralizada. Las diferencias estarían centradas en dos aspectos: En el grado de intervención y los objetivos trazados en uno y otro. En todo caso, cualquier tipo de intervención debe ser positiva y su efecto social debe ser inmediato.

Al dirigismo económico, corresponden, por ejemplo, las normas jurídicas relacionadas con la legislación laboral (salario mínimo, seguridad industrial, etc.). También están relacionadas con la legislación administrativa para proteger la competencia e impedir los monopolios. Al intervencionismo estatal y como formas diferenciadas de este corresponden “las normas sobre adjudicación de bienes económicos frente a las necesidades humanas crecientes y la coordinación de intereses para estimular el desarrollo nacional”174. Estas últimas, nos informa Sierralta Ríos, “son las que corresponden concretamente al Derecho Económico. Las normas que buscan dar un rumbo determinado a todo el proceso económico, que intervienen las actividades de mercado en cuanto de ellas depende la consecución de las metas y objetivos de la política económica son las únicas que poseen características propias del Derecho Económico y las que permiten la realización intervencionista del Estado”. 175

Complicando el asunto y tomando distancia, respecto a las afirmaciones anteriores, Julio Olivera afirma que en la economía dirigida, también se dan normas del Derecho Económico, al expresar que el “modo especial de ordenación económica que es la economía dirigida tiene su expresión jurídica diferenciada en el derecho económico”. Agrega que “No basta que el Estado realice ocasionalmente actos de asignación coactiva. Es necesario que, en

172 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 63.173 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, págs. 63 – 64. 174 Ibidem, pág. 65.175 Ibidem, págs. 65 – 66.

línea de principio, el Estado tome sobre si una parte del proceso de asignación. Este es, el marco institucional propio del derecho económico176.

“En definitiva, concluye Sierralta Ríos177, ya no se discute la intervención del Estado en la economía; lo que se cuestiona es la forma como se manifiesta el grado y los campos que aborda”. Esta intervención precisa “de un método de análisis y una rama especializada que lo regule afirmando los límites y sentido económico, así como los derechos del hombre. Una legislación económica, que de la vestidura formal a los instrumentos de política económica, pues las leyes del mercado ya no son suficientes para obtener un efecto social adecuado y una normatividad de los derechos de la persona. Así se delimitaría claramente los derechos patrimoniales, susceptibles de ser afectados por normas de política económica, de aquellos otros derechos, como la libre expresión, la libertad de pensamiento, la libre iniciativa, la inviolabilidad de domicilio, el credo religioso y político”.

3.1.4 Formas de intervención económica: específica y genérica

En esta parte, como lo venimos haciendo hasta el momento, seguimos las líneas trazadas por Sierralta Ríos, Aníbal, para quien no resulta suficiente probar la intervención del Estado en la economía en la búsqueda del bienestar social y permitiendo el libre juego del mercado, sino que es preciso, además, determinar las formas o tipo que tal intervención adopta, desde que “Toda manifestación del Estado como director del proceso económico, aparte de un propósito económico inmediato, tiene una connotación jurídica”. El autor citado, nos aclara que a los medios utilizados por el Estado para orientar la vida económica, se les conoce, también como instrumentos, pero que sin embargo, prefiere “hablar de formas o recursos para diferenciarlos del desarrollo económico, que son precisamente la intervención por si misma y la planificación”. “Las formas de intervención son el conjunto de medios o instrumentos de que dispone el Estado para poder orientar o regular la economía. La expresión de estos recursos se hace a través de normas que representan el contenido de lo que llamamos juseconomia”178.

Las formas de intervención son dos: específica y genérica. Veamos por separado cada una de ellas:

a). Intervención específica: Este tipo de intervención se da “cuando la decisión se expresa directamente y de manera indubitable a través de un dispositivo legal, cuando los sujetos se ven afectados plena y totalmente pues cubre un sector de sus actividades”. La intervención específica, puede darse a su vez, de dos formas: 1) Intervención específica periódica: Ejemplos de este tipo de intervención, lo constituyen la planificación y el Presupuesto, porque se dan cada cierto tiempo con un nuevo sentido, son cíclicas. “Son formas con un tiempo de duración preciso, ya que se diseñan metas a cumplirse en un horizonte dado de tiempo”179. La planificación, pareciera que es patrimonio de las economías socialistas, sin embargo ello no es así, aun cuando debe admitirse que es donde se generalizó, por contener el plan, el cuadro rector que obligatoriamente debía observarse. También se ha utilizado en las economías capitalistas, como ocurrió a fines del ochenta en Europa Occidental y en los países asiáticos, destacando, entre ellos, el Japón, en el que hay un Ministerio de Planificación, que diseña los programas de largo plazo. También se cuentan entre los países del sudeste asiático, con un sistema que emite las directivas para el funcionamiento de un sistema económico conjunto. El presupuesto “es el acto legislativo mediante el cual se precisa los gastos e ingresos que el país experimenta durante un periodo

176 Olivera, Julio: Derecho Económico, pág. 23, citado por Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 66. 177 Obra citada, pág. 66. 178 Obra citada, págs. 66 – 67. 179 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 69.

determinado, que usualmente es un año. Sus notas jurídicas son acto legislativo, pues es la única forma de creación; es una autorización de gastos al Poder Ejecutivo, ya que sin ello no podrá actuar; y finalmente, es una estimación contable de los ingresos”180. 2) Intervención específica uniforme: A diferencia de la intervención específica periódica, esta mantiene su misma expresión y contenido. No tienen una periodicidad específica y se establecen para orientar la acción sobre un sector de la economía, como ejemplo de ellos, tenemos: Las prioridades y los permisos de asignación. “…se aplican en las economías capitalistas en los periodos de guerra, a fin de alcanzar el doble objetivo de un suministro equilibrado máximo y la estabilidad económica”181. Se aplicaron en Estados Unidos, a comienzos del 40 frente a una aguda escasez, estipulándose prioridades para la utilización y distribución de bienes (el Production Requirements, diciembre de 1941). Asimismo en noviembre de 1942, se aplicó el Controlled Materials Plan, “destinados a convertir el país entero en un “arsenal nacional conjunto” tratando a todo el aparato productivo como “una enorme empresa”182. Estos planes como otros formaron parte de un gigantesco Programa de Producción, orientado a mantener el equilibrio entre la oferta y la demanda (equilibrar la producción). También se pusieron en práctica en la década del 50 en Corea durante la guerra y que según lo afirma Sierralta Ríos183 “llevó a una experiencia en el manejo de estos instrumentos jurídico – administrativos que mas tarde se trasmitió, como una transferencia tecnológica, a los países latinoamericanos, cuando a través del llamado Punto 4 de la Alianza para el Progreso se incentivó la formación de institutos de planificación en casi toda América Latina”.

b). Intervención genérica: Se da a través de “un planteamiento y un lineamiento general que no obliga en forma inmediata a los particulares a adoptar una determinada conducta, ni compromete al Estado, a través de su aparato administrativo, a designar recursos hacia una actividad determinada”184. Estas políticas se caracterizan por ser subliminalmente coactivas, dejando un amplio margen de libertad, a diferencia de lo que ocurre con las normas de presupuesto y planificación. Su expresión a través de incentivos, ayuda crediticia, infraestructura administrativa, a la que los agentes económicos pueden acceder, según sea su decisión. Las áreas de la economía que puede abarcar la intervención genérica son: el financiero, el agrícola, el monetario, el de la inversión y el comercial. Una de las formas de intervención es el impuesto dentro de la política financiera del Estado y que se aplica en todos los sistemas. Las formas de este tipo de intervención serían las siguientes: 1) “Administración ordenadora”: Se trata de instrumentos legales que no tienen un contenido coactivo y están directamente encaminados al logro de ciertos objetivos que el Estado establece. Pueden ubicarse aquí los incentivos o estímulos fiscales que el Estado establece para que los inversionistas se decidan a invertir, por ejemplo para crear un parque industrial, para fomentar la descentralización o para promover las exportaciones. Entonces, las normas jurídicas no contienen sanciones, sino más bien estímulos o incentivos a ser aprovechados por quienes se acogen a dichos programas. 2) “Administración prestacional”: Se trata de una intervención directa, “en la que el aparato estatal participa en la inversión o el comercio, generalmente a través de las empresas públicas o las sociedades de economía mixta”, tal como ha ocurrido en nuestro país durante el Gobierno Militar de 1968 (Mineria, siderurgia, energía eléctrica, transporte aéreo, etc.). 3) “Administración de Mercado” o “Administración del Estado Moderno: Se funda en las siguientes reglas: “Liberar las fuerzas del mercado para que éstas se expresen por si solas y posibiliten la acción dinámica del mercado, establecer las condiciones que posibiliten el uso eficiente de los bienes

180 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, págs. 69 – 70. 181 Obra citada, pág. 70.182 Obra citada, pág. 70. 183 Obra citada, pág. 70. 184 Ibidem: pág. 68.

públicos y la solución de los problemas de externalidades, garantizar un manejo monetario y una política macroeconómica que posibilite un crecimiento estable y sostenido de la economía, facilitar el acceso de las personas a los servicios esenciales de salud, educación, seguridad, pero partiendo del principio de que ello es responsabilidad de las personas, ya que el Estado sólo acude en circunstancias supletorias y posibilitando oportunidades de superación y privilegiar la inversión en todas sus formas como un medio para alcanzar niveles de crecimiento económico”185. Este es el tipo de intervención que amerita mayor atención, debiendo considerarse, la exposición y explicación de las reglas enunciadas, así como interactúan en el mercado y afectan a la persona, fin supremo de todo Estado y que cualquier norma debe tener en cuenta, tanto en derecho como en economía. Esta experiencia corresponde a los países desarrollados (Asia), ahora transmitida a Latinoamericana.

Como corolario de lo expuesto, se afirma que los nuevos criterios son: la eficiencia gerencia, la racionalidad material y la despolitización de la política como sustento de la modernización. Desde esta perspectiva se afirma que la Democracia Representativa constituye “un factor que impide obtener elevadas tasas de ahorro, la ampliación de los excedentes, el rigor salarial y la transformación industrial”, a lo que se suman riesgos como el “de la hiperinflación, el desorden social, la hiperexcitación y los graves desequilibrios externos”186.

En 1970 Samuel Huntington187, formuló algunas afirmaciones de suma importancia que reafirman la negativa experiencia democrática que viven muchos países. Según este autor, en cita de Sierralta Ríos, aunque de manera tímida, respecto a los sistemas democráticos, señala que hay indicios de que estos sistemas democráticos pueden retardar el crecimiento económico. Obsérvese que se refiere sólo a “indicios” y utiliza el término “pueden”, lo que no importa una actitud dubitativa. Sin embargo, con mayor agresividad, añade que los grandes estimuladores de las tensiones sociales son: La industrialización y la consecuente masificación urbana. Por ello, concluye que la disciplina que se exige para implementar los modernos programas “requiere de un aparato estatal capaz de disolver la confusión entre las múltiples y conflictivas aspiraciones de los grupos y clases que componen la sociedad, y su real posibilidad de satisfacción”.

Se alude así a los problemas que confronta el establecimiento del Estado Moderno gerente y gestionador de los programas de crecimiento económico compatible con la responsabilidad o la acción dinámica de la gestión pública. La legitimación de este Estado estará en la capacidad decisoria y de respeto que ha de saber ganarse. De este modo, los medios que aseguren la consecución de los fines deseados se encuentran debidamente justificados.

Faría José Eduardo188, alineándose con tales concepciones del Nuevo Estado intervencionistas, llamado Estado Moderno y su vigencia en Latinoamérica, señala que tendrá las siguientes características, según lo informa Sierralta Ríos: disciplina, orden, concentración del capital y ampliación de la productividad, centralización del poder y autoritarismo. Todo ello deberá aplicarse “independientemente del costo social que pueda acarrear o de la naturaleza de las diferentes formas de control y coaptación que pueda establecer”189.

185 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 73.186 Ibidem: pág. 73 – 74. 187 Huntington, Samuel: “A orden politica nas sociedades em mudanza”, pp. 12 y ss., cita de Sierralta Rios, Aníbal: obra citada, pág. 74. 188 Faría, José Eduardo: “Eficacia Jurídica e Violencia Simbólica”, pp. 121, citado por Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 74.189 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 74.

Para Helio Jaguaribe190, citado por Sierralta Alta, la efectividad de este Moderno Estado, debe entenderse bajo tres dimensiones: Propensión: Referido a la utilización del Derecho por parte del Estado, de modo que disponga de “instrumentos normativos para conflictos derivados de los distintos niveles tecnológicos y de productividad del país frente a otras realidades”. Capacidad: Para “mantener estructuras sociales suficientemente cohesionadas, sea para superar los inevitables conflictos sociales o para permitir la coexistencia simultánea y pacífica de diferentes grupos de poder económico”. Viabilidad: Referido a la necesidad de “obtener un mínimo de consenso, a fin de que los grupos deponer que puedan ofrecer resistencia a la modernización perciban que sus intereses no están siendo afectados o amenazados”.

“Este nuevo intervencionismo revela la tendencia de abandonar las formas y categorías jurídicas clásicas que le impidan desenvolver su esquema administrativo de mercado. Propugna una serie de instrumentos normativos flexibles a fin de ir adecuado las fuerzas del mercado y los grupos de poder que actúan en él. Uno de ellos, las reglas de inversión, se convierten en reglas fundamentales debajo de las cuales se estructuran todas las otras formas de ordenamiento de la vida en sociedad, de tal manera que aún algunas concepciones y tradiciones de los pueblos y su manifestación o medios en que se expresan pasan a depender de lo que es bueno para el desarrollo de la inversión y de aquello que lo afecta. De allí se derivan nuevos instrumentos, como la protección al capital extranjero, los contratos de estabilidad tributaria, los medios alternativos de justicia, el sometimiento del Estado a organismos financieros internacionales u entidades protectoras de la inversión y tecnología foránea, así como el proceso de privatización o desnacionalización de las empresas públicas”191.

En conclusión, se dirá que todo este conjunto de acciones vienen a constituir el orden normativo de la economía de un país, cuya intervención del Estado es necesaria para orientar la sociedad en su conjunto. Si la intervención del Estado en la economía se produce con diferente intensidad, medios y campos a los que afecta no debe olvidarse que los agentes económicos también ejercen influencia y poder en el mercado; hecho éste que justifica la intervención estatal. De otro lado, se precisa de un método de interpretación de las manifestaciones que se producen por la aplicación de las medidas intervencionistas.

3.2. INTERVENCIÓN DEL PODER EN EL MERCADO

Es un hecho que el poder político o del Estado no es el único que interviene en el mercado, sino también el de otras instituciones como lo veremos más adelante.

En la estructura moderna del Estado, la intervención pública, constituye una de las características más importantes. Los sectores en los que interviene, al menos en nuestro caso, son aquellos no productivos, como la promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura, según lo prescribe nuestra Constitución del Estado, en su artículo 58º192, reservándole como tarea la de orientar el desarrollo del país. Aún así, la intervención del mercado deviene en un aspecto notable del aparato del Estado.

Los elementos del Estado son tres: La autoridad, constituido por el gobierno, su organización, sus normas y el personal. Este poder político, debe funcionar eficazmente y gozar del reconocimiento y aceptación, de los habitantes de una

190 Jaguaribe, Helio: “Desenvolvimiento Político”, Cap. III, citado por Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 75. 191 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 75. 192 “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (art. 58º CE).

nación, así como de los demás estados, dada su permanencia y continuidad, con facultades coactivas y coercitivas. En nuestro caso, según proclamación de la Constitución Política del Estado, el poder emana del pueblo y es delegado a un grupo de personas que lo representan. La población, constituido por el elemento humano, esto es, por los habitantes de un país, unidos por vínculos de tradición, idioma, hábitos, costumbres. El territorio, constituye la base física del Estado y es el espacio geográfico sobre el cual el Estado ejerce su soberanía. Comprende el mar eerritorial, el espacio aéreo y el subsuelo. Para cumplir con sus fines el Estado cuenta con un aparato administrativo con funciones específicas. El orden económico constituye una de sus funciones y a través de el regula el mercado y corrige las distorsiones que provienen del accionar de los agentes económicos, regulando sus conductas, en procura del logro de sus grandes objetivos.

Son ilustrativas las afirmaciones de Max Weber193, respecto a la intervención del Estado en la economía, para quien “El sentido económico racional de las regulaciones de mercado han aumentado constantemente con el incremento de la libertad formal de mercado y con la universalidad de la mercabilidad. Las regulaciones de mercado primitivas estuvieron determinadas en parte de un modo tradicional y mágico, en parte por influencias del clan, estamentales, militares o político sociales y en parte, por último, por las necesidades de los soberanos de la asociación”.

La intervención como un hecho, desde hace mucho tiempo, ha cuestionado aquella afirmación de que el Mercado corrige sus propias distorsiones. De este modo, Sierralta Ríos, Aníbal194, afirma: “Ahora en la actualidad, la intervención pública en la economía nacional constituye un fenómeno constante de toda la sociedad, pues el sustento ideológico de que el desarrollo social en el orden económico está basado en la autoplanificación de la producción, en una mano invisible que mueve las fuerzas del mercado, para lo cual es menester una movilidad absolutamente libre de los factores de la producción y el franco funcionamiento del mercado, es ya una suposición puramente teórica y no vigente en la realidad. La mano invisible ya no lo es, es evidente, la existencia de fuerzas que mueven a su propio favor el mercado. La presencia de oligopolios, la tendencia de las agrupaciones monopolistas y el conglomerado financiero, así como las fuerzas del trabajo, demuestran que más bien hay una mano visible que acciona el mercado. Y allí es donde interviene la gestión pública, para corregir esas desviaciones y permitir, luego, que los ofertantes y demandantes estén en condiciones reales de convenir o acortad un comportamiento común en el mercado”.

3.2.1 Elementos y unidades de regulación del mercado

Efectuadas las afirmaciones que anteceden corresponde, ahora ubicar, los agentes que a lo mejor con el mismo poder o con mayor poder intervienen en el mercado. Antes, digamos que en el mercado convergen una serie de hechos fácilmente identificables, tales como el conjunto de demandas individuales, en base a precios, ingresos, gustos y hasta ideológicos. Dentro de esta maraña de situaciones, intervienen los grupos de presión y los centros de poder que interactúan en el mercado, desde sus particulares intereses. Estos grupos son las asociaciones gremiales, constituidas por empresarios (Sociedad Nacional de Industrias, de la Minería, de la Pesca, Cámara de Comercio, Confiep y otros), los sindicatos, asociación de consumidores, financistas, etc. etc.

En el nivel empresarial, podemos ubicar los grandes conglomerados o mejor, la Gran Empresa Monopólica, surgida como consecuencia de las concentraciones empresariales, dando lugar al nacimiento del cartel, el trust y el holding. El Cartel, constituye una forma de monopolio que se caracteriza porque se forma de la asociación de varias empresas grandes que se ponen de acuerdo para

193 Weber, Máx: Economía y Sociedad,, pág. 63, cita de Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 78.194 Obra citada, pág. 78.

hacer desaparecer la competencia a través de los precios y que cuentan con el apoyo de sus respectivos gobiernos, El Trust, típico del capitalismo norteamericano, “Las grandes empresas entregan sus acciones a un Directorio de potentados, a cambio de certificados que les dan derecho a la percepción de dividendos”195. Por su propia naturaleza el Trust se apodera de líneas completas de procesos productivos, monopolizándolos por la vía de eliminar la competencia, El Holding, que constituye una variante del trust y “consiste en un conglomerado de consorcios que centraliza las acciones en un solo centro dominante”196. El tamaño y el grado de poder que acumulan, les permite imponer sus decisiones a los Estados y cuando ello no es posible, apelan a otros recursos, como ocurrió en Estados Unidos con la Ley antitrust del gobierno, encaminada a evitar que los conglomerados monopolicen una sola línea de producción, en que los consorcios respondieron buscando vías de diversificación, para mantenerse como corporaciones gigantes, pero dentro de la ley.

El poder económico de estas organizaciones es de tal envergadura, que en algunos casos sus ingresos superan el Producto Bruto Interno de algunos países de América Latina, como podría ser el caso del Perú. Igualmente, debido a su poder económico intervienen las políticas económicas de los gobiernos y hasta las propias decisiones políticas. Desde este punto de vista resulta imposible negar su influencia en el mercado.

En cuanto a la opinión pública, a las propias organizaciones empresariales y laborales, también influyen en el mercado, pero siempre y cuando tengan capacidad para ello. Este es el caso, por ejemplo, en nuestro país, de las organizaciones laborales y sociales que están totalmente excluidas de las decisiones sobre política económica, situación totalmente distinta a la de las organizaciones de los empresarios.

Para mejor entender lo que venimos diciendo, veamos como se producen esta intervención en el mercado y como funciona la coacción como bien económico.

a) Las decisiones en los elementos del mercado: No es posible admitir que la competencia se produzca en forma pura, porque todos los agentes económicos ingresan al mercado con afán de dominio, por lo que ejercen presión para imponer sus intereses, a veces de manera sutil y otras en forma directa y agresiva. Por ello bien puede afirmarse que no estamos ante una economía perfecta y pura, porque es posible condicionar la oferta y la demanda, sobre todo de aquellos elementos con gran poder económico, como lo serían las Grandes Corporaciones, cuya influencia alcanza a los países como el Perú. Las Grandes Corporaciones hacen posible la desaparición de las ventas intermedias, como ocurre, por ejemplo con las cadenas de tiendas que poseen sus propias productoras de los productos que venden, no siéndoles necesario recurrir al mercado para obtener lo que precisan para su funcionamiento. Lo mismo se observa en el propio mercado, al cual condiciona y controla completamente, como consecuencia de su enorme volumen de compras y de ventas. En efecto, por el lado de las compras, mientras una pequeña empresa carece de capacidad de regateo y de negociación, la gran empresa se encuentra en situación distinta. Por el lado de las ventas, un pequeño productor, tendrá que observar el mercado para adecuarse y condicionarse a él, porque si vende a un precio bajo quiebra. Lo mismo ocurre con la propaganda, a través de la cual se condiciona la demanda, de modo que muchos de los bienes que compramos resultan siendo consecuencia de esta campaña comercial de las grandes empresas. Para ello utilizan perfectamente los medios de comunicación. Dentro de su política establecen contratos de

195 Roel, Virgilio: “El Imperialismo, hoy y su ideología”, Documentos de Economía, Actualidad, Análisis, perspectivas. 2da. edición, Octubre de 1982, Lima – Perú, pág. 4. 196 Roel, Virgilio: Obra citada, pág. 4.

suministro o ventas, fijando fechas de entrega, volúmenes y precios, eliminando importantes manifestaciones consideradas normales en los mercados del pasado. De este modo el precio ya no se fija en el mercado, sino que viene predeterminado, haciéndose esta predeterminación fija e inamovible. Eliminan las incertidumbres del mercado, pero también las indefensiones a futuro de los precios y de los volúmenes de demanda y oferta. Por los volúmenes de recursos que emplean, así como por las características de la tecnología moderna, planifican su producción y todas sus operaciones a futuro, lo que implica que no se hallan sometidas al mercado, sino al contrario, significa que actúan sobre un mercado ya evaluado y previsto. Como se observa su comportamiento es totalmente distinto al que plantea el liberalismo o neoliberalismo. Por último debido a la enormidad de sus activos, cierran toda posibilidad del ingreso al mercado de nuevos competidores. Otro ejemplo de intervención es el que realiza a través de un lobby efectuado por las unidades económicas con las siguientes finalidades: Inducir a los poderes públicos, a los niveles de decisión política y económica, adoptar una conducta o disponer una prohibición o lograr una abstención que pueda ser favorable a sus objetivos.

b) La coacción como bien económico: El asunto de la coacción es graficado por Sierralta Ríos197 con el siguiente ejemplo: “Cuando la empresa o grupo de presión “A” traza un plan incompatible con el elemento “B” está planteando, voluntaria o involuntariamente, un conflicto, una beligerancia que no será resuelta sino por la participación de un plan efectivamente dominante de otro elemento “C”. Es decir, la aparición de la coacción”. A estas decisiones, nos informa el mismo Sierralta, se les llama macrodecisiones, que son utilizadas por cualquier elemento económico para la ejecución de sus planes. El empleo de la coacción puede ser pública o privada, de modo que puede hacerlo el Estado, una empresa o un sector (manufacturero o comercial) o un grupo económico. Respecto al modo como se imponen las macrodecisiones, se dirá que si estas provienen del Estado, se imponen al margen de los planes que pudiera tener cualquier otro elemento que participa en el mercado. Si proviene de un sector privado, sólo será posible aplicarla si es que no se produce conflicto alguno. Definitivamente, la macrodecisión trata de imponerse a través de la coacción, sobre otras fuerzas de la economía. De este modo la coacción adquiere las características de un bien económico. Dentro del conjunto de bienes, será un bien complementario o sustitutorio. Es complementario cuando junto con otros satisface necesidades y es sustitutorio cuando puede ser reemplazado por otros. El premio y el apremio, son formas de coacción. “El apremio es ejercido por todos los elementos o grupos que interactúan en el mercado, siendo el que corresponde al Estado la expresión jurídica por excelencia por estar revestido de aceptación social. No obstante, éste también puede ser utilizado por el sector privado, en el que adquiere ribetes insospechados porque puede asumir características oligopólicas y monopsónicas, como consecuencia del volumen de compra y venta de productos y servicios, tal como lo hemos visto al abordar el tema de las decisiones de los elementos del Mercado. “Los grupos privados ejercen coacción a través de entes de influencia, como es el lobby, imponen sus productos o servicios mediante poderosas campañas de publicidad y promoción que hacen modificar las inclinaciones del consumidor; crean estructuras oligopólicas vía trust; forman asociaciones gremiales que presionan sobre el Estado, sobre sus proveedores o sobre otros sectores, como el comercio que puede verse afectado si se prohíbe la comercialización de algún producto importado”198.

3.2.2 Teoría del Monopolio

197 Obra citada, pág. 82.198 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, págs. 83 – 84.

El Monopolio constituye una de las manifestaciones de la acumulación y concentración de capital. La acumulación y concentración de capital, constituye una de las condiciones de su propia subsistencia. La libre competencia a que se refieren la mayoría de las constituciones del mundo, entre las que se ubica la nuestra, encuentra varios problemas en su ejecución: El primero está constituido por la posición dominante que asume el monopolio al copar una parte significativa del mercado. Las posiciones monopólicas controlan en forma absoluta la oferta y la demanda de un producto. Un segundo problema se deriva del anterior: la eliminación de la competencia.

“...el monopolio privado no impide que los precios transmitan informaciones, pero las falsea”. “...en la economía moderna no solamente existe el monopolio puro, sino principalmente los oligopolios, causantes de la “competencia monopólica”, que tiene los mismos efectos distorsionantes sobre los precios que el monopolio puro (dentro de un cierto marco límite, claro está)”199. Tanto el monopolio como su consecuencia, la posición dominante, constituye serios obstáculos para la libre competencia, entendida ésta como “la concurrencia de oferta y demanda en el mercado con la menor interferencia de situaciones extrañas a ellas, a fin de que los valores de mercado reflejen el punto de equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones las que rijan las relaciones económicas”200.

A decir de Bernales Ballesteros201, la libre competencia permite varias cosas, siendo las principales las siguientes: Permite que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas, que los precios sean determinados por los agentes económicos, que la eficiencia y la calidad determinen los precios más bajos posibles para cada tipo de bien, que la tecnología avance al compás de la eficiencia en cada rama y que los productores y los comercializadores encuentren la retribución adecuadas al trabajo que realizan, y que los consumidores – supuestamente también – encuentren el precio más adecuado para cada bien que requieren.

En nuestra realidad económica los agentes económicos compiten, pero cada uno busca lograr el mayor beneficio en el intercambio, compiten para ganar la competencia, jamás para perder. La idea es obtener un beneficio real e inmediato y consecuentemente tener permanencia en el mercado. En pocas palabras ganar y dominar. Nadie puede suponer o admitir que se compite con la intención de perder.

Pilar fundamental del mercado es la competencia y ella trae consigo el afán de dominio y de preeminencia hegemónica, de donde surge el monopolio, por lo que bien puede afirmarse que ambos conceptos: competencia y monopolio, son fenómenos que están presente en forma conjunta, lo que explica que una de las primeras manifestaciones de la libre competencia, en una economía de libre mercado es el monopolio, cuya presencia es innegable, y lo que es más, no es posible eliminarlo o neutralizarlo.

Los esfuerzos históricos por eliminar o neutralizar el monopolio han sido innumerables, contándose entre ellos las nuevas conformaciones empresariales, como la propiedad estatal, que a despecho de lo que se pretendía, terminaron en nuevas formas de monopolio. La posterior privatización de las empresas del Estado, derivaron, igualmente, en grandes monopolios, como el caso de los servicios telefónicos.

Para corregir tales distorsiones se propone, “una estrategia completa para que ataque de manera particular no solo a las estructuras ya formadas de

199 Roel, Virgilio: Obra citada, pág. 34. 200 Bernales Ballesteros, Enrique: “Constitución de 1992- Análisis Comparado. Constitución y Sociedad. Rao Editora. 4ta. Edic. Julio de 1998. Lima – Perú, pág. 359. 201 Obra citada, pág. 359.

monopolio, sino a todo aquello que lo favorezca o lo promueva, tal como los estudios de Zullita Fellini y Pérez Miranda, quienes señalan que es preciso distinguir entre una legislación antimonopolista y una legislación referida a factores que originan posiciones monopólicas”. Es decir, el campo del juseconomista deberá diferenciar entre una acción legal directa para limitar las acciones monopólicas y oligopólicas y las actividades derivadas de ellas en cuanto a sectores de mercado y precios. Esa acción será distinta del plan legal referido a enfrentar, o mejor dicho regular, las acciones que siendo de manera individual convenientes y hasta positivas para el mercado, puedan, por efecto, de su aglutinación en un solo grupo o centro de poder perjudicar al mercado202.

“Se trata de aclarar que no sólo se puede corregir el desviacionismo monopólico con medidas que lo prohíban, lo limiten o lo sancionen, sino un grupo de acciones juseconómicas acordes con la variedad de circunstancias como este fenómeno se presenta y la sutiliza como se crean las actuales estructuras monopólicas, donde el dominio del mercado por una unidad empresarial ha pasado al mundo de los ingenuos, cediendo el terreno a fenómenos como los de a concentración empresarial, a través de la fusión que conducen, como señala White y Ruiz Massieu, al crecimiento del tamaño de las empresas y a la disminución correlativa de su número”203

a). La regulación monopólica: Se trata de las diferentes formas que se han utilizado para limitar la acción y dominio del monopolio. Sierralta Ríos204

nos hace conocer algunos de estos esfuerzos. El primero, es el aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica con el tríptico legal de la Sherman Act. Clayton Act, y la Federal Trade Comisión Act, cuyo origen en 1890 tuvo como fin fortalecer el desarrollo industrial y la colisión frecuente entre la Administración Central del Estado y los distintos Estados que conforman la nación y que permitían las creaciones monopólicas. A ello debe agregarse una serie de normas complementarias, tales como Miller – Tydyngss Act de 1935 y la Mc. Gutre Act de 1952. Se considera como acto delictivo todo acuerdo privado que limite la producción industrial y comercial en los Estados Unidos de América y en el comercio internacional. Las sanciones penales se aplicaron independientemente del resultado, esto es, sin necesidad de que hubiera producido perjuicio real o no al bien jurídico. Otro caso de regulación monopólica, nos refiere Sierralta, es el Tratado de Roma, en marzo de 1957, prohibiendo acuerdos entre empresas que perjudiquen el comercio y que impidan o falseen la competencia dentro del mercado común. En Inglaterra, en 1956, se crea el Tribunal de Prácticas Restrictivas, que pretendía resolver, incluso de oficio, cualquier pacto lesivo al interés público del mercado. En Alemania, en 1974, se promulga la “Ley contra imitaciones de la competencia”, en la que se “reconoce la necesidad de sustentar el sistema de economía de mercado, condena las prácticas monopólicas, prohíbe el abuso del poder económico en todo su sentido, siempre que este abuso produzca efectos contrarios al interés del consumidor”205. En nuestro País, es ilustrativo el artículo 61 de la Constitución Política del Estado, según el cual “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios” (parte pertinente). b). El modelo monopsónico: En pocas palabras es el monopolio al revés, esto es, el caso de un solo consumidor ante una oferta de varios productores imposibilitados de influir sobre el precio del producto, en el que el comprador (monopsonio) o pocos (oligopsonio) imponen o fijan los precios con la finalidad de maximizar beneficios. Se trata de un control absoluto de la demanda. “... es un medio por el cual el consumidor único

202 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 87. 203 Ibidim, pág. 88. 204 Obra citada, págs. 88 – 89. 205 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 90.

determina el precio del mercado...”206. Para el efecto, se requiere la presencia de un poderoso consumidor, que al igual que en el monopolio, tenga poder suficiente para influir en el mercado bajando los precios en forma efectiva. El efecto contrario, será que los consumidores ante los bajos precios querrán obtener más bienes o servicios, en tanto los productores no tendrán incentivos para producir, generando, posteriormente, escasez. Por lo demás, no es cosa fácil que los consumidores se unan y se organicen.

3.2.3 El poder de las sociedades económicas y los sindicatos

El poder se ubica en dos extremos: De un lado las Sociedades Económicas, entendidas éstas como las grandes empresas; y del otro lado, las organizaciones gremiales o laborales. Ambos, se dice, afectan el funcionamiento del mercado. Para Sierralta Ríos207, “Los factores jurídicos que se han unido para escudar ese desarrollo del poder de los grupos empresariales y sindicales o hacer escapar la acción del control son:

- “La posibilidad legal que tienen las entidades de poder organizarse en personas jurídicas distintas a las de las sociedades mercantiles y de esa manera escapar al control y a las responsabilidades que éstas de por si tienen. Es el caso de los sindicatos de empresas, en fin las unidades empresariales como el holding, el trust, o nuevas formas de aglomeración empresarial”.

- “La falta de conocimiento y preparación de los jueces para apreciar la dimensión de los grupos de poder en el mercado y sancionar los abusos que cometan tales organizaciones”.

- “La forma tan abierta en que se acepta la figura de las fundaciones y que ha permitido a muchas empresas constituirse simulando propósitos benéficos y a algunas centrales sindicales apoyarse, cuando no aprovecharse, de los beneficios tributarios, en entre otros”.

En nuestro país se observa que las organizaciones empresariales tienen una fuerte influencia en la economía a través de sus opiniones o decisiones que adoptan. Cuestión distinta, ocurre con las organizaciones sindicales. La Confederación General de Trabajadores, considerada la más fuerte y dinámica de las organizaciones sindicales, como consecuencia de la crisis sindical, carece del peso suficiente para influir en la economía. En el caso de las fundaciones, es ilustrativa la que lidera Hernando de Soto, quien ha expresado su pensamiento, a través de publicaciones como “El Misterio del Capital”, “El Otro Sendero”, además de artículos publicados. Esta fundación ha ejercido notable influencia en las decisiones políticas y económicas del Estado, como se observa con el proceso de titulación de los predios urbanos a fin de que sus titulares se constituyan en sujetos de crédito.

Veamos las expresiones del poder empresarial y sindical, así como los desafíos y oportunidades de las sociedades y los sindicatos.

a) Expresiones del poder empresarial y sindical

Con respecto al poder empresarial, puede afirmarse que siendo una particularidad que caracteriza al capitalismo, la acumulación de recursos que trae como consecuencia un acrecentamiento de su poder y consecuentemente un mayor beneficio, éste debe realizar innovaciones tecnológicas, para lo cual presiona por un mercado cada vez más expansivo. Las empresas de mayor desarrollo que activaron la economía en Europa a comienzos del siglo XIX, se enfrentaron en una feroz competencia, saliendo siempre victoriosas aquellas que mayor poder económico concentraban, en tanto las que no podían

206 Ibidim, pág. 91. 207 Obra citada, págs. 92 – 93.

competir, fueron desapareciendo una tras otra, ya sea por la imposibilidad de competir, en cuyo caso quebraban, o porque eran absorbidas por las primeras.

Un dato importante en la evolución empresarial, lo constituye el paso de las empresas, conducidas por una dirección individual, a modo de herencia de la empresa individual y doméstica, a la gran empresa, en el que la dirección es colegiada, es decir dirigida por un directorio. Lo mismo puede decirse, en lo que se refiere a su organización: se pasó de una organización rudimentaria en el que el principal propietario concentraba todas las funciones principales, a una organización más funcional, en el que opera un personal especializado formalizando las líneas de autoridad.

El proceso de concentración de las empresas, que se inició en el Siglo XIX, dio origen a la gran empresa monopólica, con un inmenso poder económico y hasta político. Posteriormente aparecerían las Corporaciones transnacionales que concentran un mayor poder económico, con sumas posibilidades de influir en el mercado, pero al mismo tiempo distorsionándolo, a través de su dominio y manipulación. De este modo la participación de los competidores menores y de los propios consumidores sólo se produce en una condición subordinada, siendo las grandes corporaciones las que imponen todas las condiciones, al suprimir importantes márgenes del mercado, condicionando y controlando completamente el mercado, como consecuencia de los inmensos volúmenes de compra y venta y al hecho de no encontrarse sometidas a las leyes del mercado, debido a la planificación de su producción a futuro, el uso de alta tecnología y los enormes recursos económicos que emplea.

No resulta un contrasentido afirmar que en el mayor de los casos, algunos grupos de poder logran a través de la propaganda, que es parte de la ideología, que las grandes mayorías identifiquen sus propios intereses con los de aquellos grupos de poder.

Con relación a las organizaciones sindicales, puede afirmarse que éstas se constituyen en grupos de presión, cuando su reconocimiento es pleno y efectivamente constituyen una expresión de las democracias en los diferentes países. Ello ocurre en los países altamente desarrollados, en donde se reconoce plenamente la libertad sindical, entendida ésta como el derecho que tienen los trabajadores para organizarse para la defensa de sus intereses y la legislación laboral es efectivamente promotora de este importante derecho de los trabajadores.

En el lenguaje de la Organización Internacional del Trabajo, la misión fundamental y permanente del movimiento sindical es el progreso económico y social de los trabajadores y por tanto “Los sindicatos tienen, igualmente, que desempeñar un papel importante en los esfuerzos hechos en cada país para favorecer el desarrollo económico y social y el progreso del conjunto de la colectividad”208.

En Latinoamérica y particularmente en nuestro País, los sindicatos, como consecuencia de la flexibilización del Mercado de Trabajo, confrontan serios problemas, en sus estructuras, conformación, vigencia y en general en su organización. La crisis sindical, con contadas excepciones, ha hecho que las organizaciones sindicales dejen de constituir, por el momento, grupos de presión.

b). Desafíos y oportunidades de las sociedades y sindicatos

La formación legal más común de las empresas es la Sociedad Anónima. “El gran apologista de la sociedad anónima, el profesor Berle, señala que ésta es

208 Resolución sobre la Independencia del Movimiento Sindical, adoptada el 26 de junio de 1952, por la OIT, numerales 1 y 2.

la principal fuerza organizada de la sociedad industrial moderna, no sólo en un aspecto puramente económico sino como institución política”209.

Para Sierralta210, “Las sociedades comerciales o las corporaciones tienen sus indudables ventajas, tal vez la mayor es que son un medio ágil para la conformación del capital”. Dentro de esta misma perspectiva, Paul Samuelson211, precisa que: “La corporación viene a resolver la mayor parte de los molestos problemas de la sociedad tipo personalista y constituye un medio casi perfecto para reunir grandes capitales”. El mismo Sierralta afirma: Es centro de formación y entrenamiento de una clase dirigente, permitiendo un desarrollo de la tecnología decisiva que puede luego ser utilizada por el Estado, las entidades gremiales y los propios centro de defensa de los consumidores u otras instituciones sociales intermedias. Permite formar gerentes para todas las áreas y niveles”212.

“Muchas de las grandes empresas en el mundo y de sus instituciones alcanzan éxito no sólo por sus grandes proporciones, sino porque cuentan con los dirigentes más capacitados. El crecimiento personal, ventas, mercados y funciones, de las grandes compañías llega a niveles tan desmesurados que no falta quienes estén pensando que la estructura formal del Estado puede ser reemplazada por las corporaciones mundiales; sea que el propio Estado propicie el crecimiento de las empresas públicas o que el capital incentive el desarrollo de las sociedades mercantiles”213. Como puede verse, el poder que en la actualidad han adquirido las corporaciones, es lo suficientemente grande; al extremo que ha llevado a pensar en la descabellada posibilidad, de que éstas puedan reemplazar al Estado. Esta forma de pensar, encuentra su fundamento en el hecho de considerar que el éxito empresarial se debe a que ellas cuentan “con los dirigentes más capacitados”. De aquí que se afirme que “…la gerencia en cualquier parte del mundo es un recurso muy escaso, a la vez que valioso e imprescindible”214.

Nuestra sociedad como cualquier otra, necesita, para su desarrollo, de un Proyecto Nacional que tal parece hasta el momento no es posible construir, porque cada grupo político que llega al poder aporta con uno propio que el siguiente gobierno ya no sigue. Al lado de este gran problema, encontramos otro, no menos importante: los intereses de grupo que se manifiestan al momento de poner en práctica el Proyecto, por lo que se necesita un acuerdo respecto a los aspectos comunes, sobre todo aquellos que se refieren a la ética.

Quienes por primera vez empiezan a hablar en el Perú del Proyecto Nacional son: Jorge Basadre, Víctor Andrés Belaúnde y Francisco Morales Bermúndez, nos informa Sierralta Ríos215. Señala, que igualmente, han contribuido a ello las ideas de Víctor Raúl Haya de la Torre y de José Carlos Mariátegui.

Por el lado del sector laboral, el escenario se nos presenta con un gran porcentaje de trabajadores precarios, con pocos derechos laborales y casi sin ninguna posibilidad de remontar tales dificultades. Se afirma que un pequeño grupo de trabajadores con relación de trabajo, disfrutan de todos los beneficios que el Derecho Laboral les otorga, por lo que siendo la mayoría los excluidos no tienen interés alguno en el desarrollo, ni de la empresa en que prestan servicios, ni del país, por lo que se hace necesario alcanzar cierto consenso en como remontar tales problemas y consecuentemente como lograr un acuerdo

209 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 96.210 Obra citada, pág. 98.211 Samuelson Paúl A. Curso de economía moderna, p. 90, citado por Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 96-97.212 Obra citada, pág. 97. 213 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 97. 214 Palomino, Luis: “Eficacia general y desarrollo empresarial”. Primer Congreso Nacional de Gerencia, pág. 22, citado por Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 97. 215 Obra citada, pág. 98.

común que permita a ambos sectores (trabajadores y empresarios) emprender el rumbo hacia un futuro mejor para nuestra Patria.

A los hechos antes mencionados debe agregarse que la informalidad, constituye uno de los problemas más serios que confrontamos. Este fenómeno se encuentra presente en todos los sectores de la economía, habiéndose constituido en uno de los problemas, cuya solución se ubica como primera prioridad dentro de un proceso de unificación de criterios y de ideas.

Se impone la necesidad de establecer un nuevo tipo de relaciones laborales que privilegien las buenas relaciones de trabajo, cuyo fundamento se encuentra en el respeto muto entre empresarios y trabajadores, en el que el primero reconozca que las personas que se encuentran bajo su servicio son seres humanos, con querencias y necesidades materiales y espirituales que atender y por tanto debe reconocérsele todos sus beneficios y derechos. Por su parte, el trabajador debe responder con trabajo eficiente, responsable y diligente, en el entendido de que el centro de trabajo le otorga los medios económicos suficientes y necesarios para tener una vida digna, de conformidad con los derechos fundamentales establecidos y reconocidos por la Constitución del Estado.

El artículo 22º de la Constitución Política del Estado proclama no solamente que el Trabajo es un deber y un derecho, sino que al mismo tiempo, es base del bienestar social y medio de realización de la persona humana. En consecuencia, si ello es así, deviene en un imperativo el apostar por un trabajo decente, que en el lenguaje de la OIT, es el trabajo productivo, en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad.

Los desafíos y oportunidades están, entonces, debidamente planteados. El correcto y oportuno enfrentamiento de los desafíos y el aprovechamiento de aquellas oportunidades, que el momento actual nos presenta, determinarán que los objetivos de desarrollo, dentro de un Proyecto Nacional, se concreticen en el éxito esperado por todos los peruanos.

3.2.4. Regulación de las empresas y la disciplina sindical

La globalización de la economía como todo proceso de transformación de alcance económico mundial, ejerce influencia significativa en los modelos de desarrollo y por tanto en el modo de producción y las relaciones de trabajo generando nuevas expectativas, así como grandes problemas.

Las empresas descentralizan su producción en otras empresas, creando la subcontratación, renuevan sus procesos tecnológicos y redimensionan sus planillas, ajustando los salarios a sus más estrictas necesidades, como una forma de lograr mejores resultados e incrementar sus ganancias. La búsqueda de competitividad por estos caminos, ha traído un resultado contrario al bienestar social.

De otro lado, siendo la globalización un fenómeno complejo, multifacético y dinámico, se presenta bajo diversos aspectos y manifestaciones, pudiendo, no obstante, ser reducido a su más simple esencia y decir que constituye la expresión y profundización de la economía capitalista y de sus postulados teóricos, entre los que se encuentran: la libre competencia, libre mercado, libre cambio e incremento de exportaciones, bajo base y clave del desarrollo de las sociedades.

La derrota del socialismo y el triunfo del liberalismo, cuyas pugnas caracterizaron gran parte gran parte del siglo pasado ha permitido la acelerada expansión del ganador, entronizándolo en el terreno económico, como

pensamiento único y homogéneo. Estos hechos alcanzan a los sectores empresarial y laboral.

Antes de la globalización y dentro del proyecto de desarrollo ubicado esencialmente en la “sustitución de importaciones”, la preocupación estuvo centrada en mantener el poder adquisitivo de la población porque la producción era para los consumidores; preocupación que alcanzó a los propios gobiernos. En estas circunstancias la preocupación era el mercado nacional y la satisfacción de las necesidades de la población nacional. En el nuevo sistema de economía globalizada, el mercado interno deja de tener interés, precisamente, por la globalización y se centra la atención en los mercados externos por lo que deja de importar la capacidad adquisitiva de la población, imponiéndose el libre comercio internacional y la “sustitución de importaciones”.

De otro lado, la globalización de la economía aleja cada vez más los resortes internos del poder del alcance del gobierno nacional y de toda estructura limitada por las fronteras nacionales. Por ello, ser local es convertirse en un minusválido, en tiempos de globalización.

La globalización de la economía, no ha eliminado del panorama económico, las pretensiones de dominio de las grandes corporaciones mundializadas, pues ellas persisten en sus pretensiones de dominio, puesto que el esquema es el mismo: libre mercado, libre competencia e igualdad de oportunidades. Por ello el monopolio no ha sido erradicado y por el contrario, encontramos que se ha potenciado, desde que es consustancial al sistema de libre mercado.

Dentro de este orden de cosas, se impone la necesidad de un nuevo modelo normativo, sobre todo respecto a la eliminación de los monopolios, por constituir un elemento que distorsiona las leyes del mercado: oferta y demanda. La propuesta es que la moderna legislación antimonopólica esté “unida a una moderna autoridad administrativa que ejerza una labor de inspección pública como organismo regulador y no como un organismo directivo o sustituidor de la dirección de la empresa. Paralelamente se requiere un esfuerzo del aparato jurisdiccional del Estado, para admitir y adquirir la formación básica en los temas y nuevas categorías de la Juseconomía que le posibiliten una aplicación eficiente cuando radiquen jurisdicción. Más principalmente formación de conciencia de la opinión pública que coadyuve a ese “poder equilibrador”216.

“Una economía en la que coexistan las empresas estatales, las empresas privadas o las empresas de economía mixta, así como las cooperativas y aún las de cogestión, impedirá el abuso de alguna de ellas en perjuicio de las otras y de esa inmensa masa de ciudadanos aún no organizados”217.

Por el lado de los sindicatos, si bien en nuestro país no ejercen prácticas monopólicas, no es menos cierto que pueden y deben ejercer alguna influencia para el cambio de una política económica que pueda lesionar intereses fundamentales de los trabajadores como el derecho a gozar de una remuneración equitativa y suficiente que le permita satisfacer sus necesidades materiales y espirituales, tanto personales como familiares (ver artículo 24º CE). Igualmente, están llamados a participar de las decisiones gubernamentales, que se adopten y que tengan que ver con el costo de vida y del bienestar social. Para ello es necesario que ingresen a un proceso de capacitación que les permita entender, a los dirigentes, que el objeto de la organización sindical es “fomentar y defender los intereses de los trabajadores.”218

216 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 101. 217 Ibidim, pág. 101. 218 Convenio OIT Nº 87, art. 10º, ratificado por nuestro País y por tanto de cumplimiento obligatorio. Este mismo objeto o fines de los sindicatos, se encuentra proclamado, por el artículo 23º.4, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Igualmente, se encuentra reconocido por los distintos Tratados Internacionales, entre los que se pueden citar “El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 22.1, “Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Dada la importancia del Derecho a la Libertad Sindical, la Organización Internacional del Trabajo ha emitido una Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, ubicando este importante derecho, entre otros, como un Derecho Fundamental, relanzando, de este modo, en el ámbito de las relaciones de trabajo, los principios y derechos recogidos en convenios internacionales, entre los que se encuentran los Convenios OIT Nº 87 y 98, relativos a la Libertad Sindical, a la promoción del Derecho de Sindicación y de negociación colectiva. El ámbito de aplicación de la indicada Declaración es amplio abarcando no sólo a quienes tienen una relación de trabajo, sino también a quienes se ubican en la economía informal, que no están amparados por la legislación laboral.

Dentro de esta misma lógica se puede citar q el Informe del Director General de la OIT, denominado “Trabajo Decente en las Américas: Una Agenda Hemisférica, 2006 – 2015, en la que se ubica el logro de la aplicación efectiva de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, que impone el respeto efectivo de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, entre los que se encuentra, precisamente, la Libertad Sindical, proponiéndose como objetivo el desarrollo de las capacidades institucionales requeridas para la implementación de las políticas consideradas en los programas de trabajo decente por país, y como meta, para los próximos diez años: 1) Mejorar la capacidad de gestión de las políticas laborales, 2) fortalecer y desarrollar las organizaciones de los actores sociales y robustecer el diálogo social.

Tales planteamientos derivan de una constatación de que “muchos países de las Américas enfrentan serios problemas en lo relativo al respeto y aplicación efectiva de los principios y derechos fundamentales en el trabajo y de la legislación laboral en general. Esto ocurre en lo que respecta tanto a los derechos fundamentales como a los demás derechos individuales y colectivo”219 Se agrega que a pesar de la alta ratificación de los Convenios Internacionales, “hay indicios de frecuentes violaciones de los trabajadores de los derechos fundamentales en el trabajo, incluso en países que han ratificado los convenios correspondientes. En materia de libertad sindical, las quejas procedentes de la región presentadas ante el Comité de Libertad Sindical (CLS) han pasado de 164 en la primera mitad de los noventa a 194 en la primera mitad del presente decenio. Además, existen datos oficiales de los gobiernos que demuestran el deterioro de la negociación colectiva, como evidencia el hecho de que haya disminuido notablemente la cobertura en los últimos 15 años”. De otro lado “Existen también situaciones intolerables de incumplimiento de la normativa laboral reflejadas en diversos documentos oficiales y en los informes de los órganos de control de la OIT, como el hecho de que 5,7 millones de niños entre 5 y 14 años trabajen y de que, según las estimaciones, la cantidad de personas en régimen de trabajo forzoso llegue a 1,3 millones. Por otra parte, la persistencia de importantes desigualdades en los ingresos y en los niveles y las formas de inserción laboral entre hombre y mujeres demuestra que todavía persisten los problemas de discriminación de género dentro y fuera del mercado de trabajo”.

Desde la óptica de la democracia y el diálogo social, en el informe del Director de la OIT, se afirma que “la democracia se ha debilitado a causa de los magros resultados sociales alcanzados por el crecimiento económico hasta ahora observado. Se requiere, entonces, promover la democracia y, fundamentalmente, el diálogo social a nivel general y, en particular, en el nivel del mercado de trabajo. No es posible promover la democracia si no se asocia

Sociales y Culturales, art. 8.1.a, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador, art. 8.1, entre otros. Agréguese que nuestra vigente Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su artículo 2º, prescribe que “El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros”. 219 “Trabajo Decente en las Américas: Una Agenda Hemisférica, 2006 -2015”, Informe del Director General, Oficina Internacional del Trabajo OIT.

el diálogo social a los procesos de participación ciudadana que la consoliden y fortalecen. Los procesos de participación deben alcanzar los ámbitos nacional y local y llegar hasta el propio lugar de trabajo”.

De lo expuesto, puede fácilmente concluirse que la función de los sindicatos dentro de una sociedad democrática, no solamente depende de la superación de los problemas internos que pueda confrontar el movimiento sindical, sino también de la superación de los límites impuestos por la legislación laboral y sobre todo del respeto que los empresarios deben evidenciar a la libertad sindical, como uno de los derechos fundamentales de los trabajadores.

Es totalmente cierto, aquello que afirma Sierralta Ríos, Aníbal220, en el sentido de que “Las organizaciones sindicales, si bien se estructuran como entes privados, su actuación compromete la economía no solo de la familia del trabajador sindicalizado, sino de cientos o miles de estos, cuando no – como se ha dicho – de la economía del país. Por ello es que la Juseconomía lo toma, también, como objeto de su estudio”. Por ello, continua diciendo el mismo autor, “Se requiere, en consecuencia, una acción equilibradota de los sindicatos, una especie de juego de controles para reequilibrar la libertad individual. Así, garantizar la elección periódica de las directivas sindicales no solo en su pureza sino en su renovación, evitando la reelección indefinida y el autoritarismo; el establecimiento de instancias para el caso de sanciones a los afiliados con derecho a la reclamación judicial, y finalmente, la existencia plural de sindicatos o federaciones dentro de una misma actividad industrial.

3.2.5. La protección del consumidor

Un hecho cierto es que para bien o para mal de la humanidad nuestras sociedades o la vida pública, es que se ha producido un advenimiento de las masas al pleno poderío social. Sobre el particular Ortega Gasset José, en su libro “Rebelión de las Masas”, manifiesta que vivimos en la etapa de la aglomeración del “lleno”. “Las ciudades están llenas de gente. Las casas llenas de inquilinos. Los hoteles llenos de huéspedes (…). Los cafés llenos de consumidores. Los paseos llenos de transeúntes. Las salas de los médicos famosos llenos de enfermos. Los espectáculos (…), llenos de espectadores. Las playas, llenas de bañistas” y agregaba que el problema de hoy es encontrar sitio. La muchedumbre se ha posesionado de los locales y utensilios creados por la civilización. La aglomeración y el lleno son sorprendentes. “La muchedumbre, de pronto, se ha hecho visible, se ha instalado en los lugar preferentes de la sociedad”221.

De este “lleno”, de esta muchedumbre, o mejor de esta “masa”, puede decirse que aparece el consumidor, que forma parte de este “lleno”, pues ninguno de nosotros puede abstenerse del consumo masivo, puesto que, como lo indica Alfredo Bullard222: “Nos transportamos en masa, trabajamos en masa, compramos en masa, vendemos en masa, vendemos en masa, vivimos en masa. Basta levantarse una mañana cualquiera para incorporarnos de inmediato a un engranaje de transacciones y actividades que podríamos considerar fungibles. Así, prendemos la radio o la televisión para vernos bombardeados por una publicidad que no es otra cosa que un conjunto de “ofertas al público”. Nos detenemos un instante en nuestro automóvil frente a un cajero automático y llevamos a cabo las más variadas transacciones bancarias. Almorzamos en un restaurante y consumimos un menú cuyo precio no estamos en posibilidad de discutir. Estacionamos nuestro auto en una playa sometiéndonos a ciertas condiciones. Asistimos al teatro o nos matriculamos en la universidad sin que de ordinario nadie nos haya pedido nuestra opinión los términos de la relación jurídica que instauramos”.

220 Obra citada, pág. 102 -103. 221 Ortega y Gasset, José: “La Rebelión de las Masas”. 222 Bullard González, Alfredo: Obra citada, págs. 497 – 498.

Trasladando este panorama al campo jurídico, nos dice el mismo autor, “nos encontramos con la llamada “contratación en masa”, fenómeno que “reviste una complejidad sin par en la historia del Derecho. Nuevas técnicas de generación de relaciones jurídicas aparecen como correlato ineludible del desarrollo del capitalismo. A productos y servicios estandarizados se exige, a su vez, consumidores estandarizados. El efecto de las relaciones jurídicas hechas en serie. Las sincronizadas maquinarias de la cadena de ensamblaje son reemplazadas en lo jurídico por el formato prerredactado. La voluntad del consumidor ha sido sacrificada, como lo fue la habilidad del artesano, en aras del progreso”.

Por último Bullard, afirma que “La llamada “contratación en masa” ha convulsionado las mas tradicionales estructuras de nuestro Derecho privado. Nuestros Códigos Civiles (incluido el Código Civil de 1984) han quedado a la zaga de los hechos. La teoría contractual tradicional intenta, sin éxito, encasillar estas nuevas formas generación de relaciones jurídicas en las estáticas categorías tradicionales. Se siguen buscando oferentes y aceptantes, se sigue intentando explicar nuestro sistema en base a principios como la autonomía de la voluntad o la buena fe en su sentido clásico, y en el fondo queda oculto lo más importante del fenómeno: la masificación, y por ende, su efecto social”.

Frente a esta masificación consumista, se alude a la “protección”, proponiéndose como una salida, la protección por parte del Estado, como por ejemplo, a través de las llamadas “cláusulas generales de contratación” o de la promulgación de una ley protectora, creando instancias en donde pueda hacerse el reclamo correspondiente. No obstante, al lado de ésta posición, se encuentra aquella que postula la autoprotección del propio consumidor; hecho que exige una “cultura de consumo”, vale decir, contar con una capacitación que exige estar debidamente informado de sus derechos y de los beneficios, así como de los perjuicios económicas y de salud, que puede producir el consumo de un determinado producto.

Respecto a la primera tesis, es decir, de la protección por parte del Estado, Sierralta Ríos, Aníbal223, nos informa que: “La resolución contractual en la emptio – venditio es tan antigua como la propia compraventa: la redhibición la encontramos en las prácticas de los pueblos primitivos y está reflejada en el Código de Hamurabi. Si seguimos en este recuento histórico, este instituto protector ya era conocido en la Edad Media. Pirenne224, usando el mismo subtítulo de este parágrafo, refiere que las penas tan severas contra los fraudes y aun la simple negligencia por parte de los artesanos favorecía al consumidor. El artesano estaba sujeto no sólo al control de los vigilantes municipales, que tenían el derecho de penetrar de día y de noche en su taller, sino también a ser vigilado por el público, bajo cuyos ojos tiene la obligación de trabajar”.

Según el mismo autor la intervención del Estado “se ha mantenido constante a través de los siglos: la promoción o publicidad engañosa como causa principal para la formación de este instituto protector”.

No obstante, se precisa, que “cualquier órgano protector y defensor del consumidor será insuficiente si es que el consumidor no tiene conciencia en su propia área de protección, si no está instruido de su propio derecho, sino aprecia su propio poder y fuerza para actuar frente a cualquier desviación de las líneas de mercado”225. Estas afirmaciones no precisan mayor comentario dada su claridad, pues la exigencia dentro de la protección del consumidor,

223 Obra citada, pág. 104.224 Henri Perenne. Historia Económica e Social da ICADE Media. P. 192, cita de Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 104.225 Ibidim, pág. 104.

según la legislación nacional, requiere que el consumidor se encuentre debidamente informado de las bondades y desbondades de los productos que compra; hecho que requiere de una cultura consumista que permita tener claridad respecto al precio, calidad y cantidad de los bienes puestos en el mercado.

Fue en los países desarrollados a fines del decenio del 60, en donde el consumidor empezó a organizarse al tomar conciencia de sus derechos. Un ejemplo de ello, lo constituye la promulgación de una norma jurídica, en Quebec (Canadá) regulando los contratos de crédito y la garantía de propiedad, creando un órgano protector del consumidor y estableciendo sanciones para todo acto comercial que lo afectara226.

En América Latina el proceso se inicia al comenzar la década del 90, al aperturarse los Mercados a la inversión económica (marcas, nombres, know-how o aportes económicos) propiciándose la formación de instituciones protectoras de la propiedad intelectual. Sin embargo, hasta el momento, en la Región, el consumidor no se encuentra debidamente organizado, tal vez porque las instituciones sociales intermedias no se encuentran aún establecidas o porque a lo mejor los códigos sanitarios y las leyes sobre especulación y acaparamiento no son suficientes. Lo cierto es que aún faltan algunas situaciones que regular, tales como la inducción al error del consumidor a través de la falsa propaganda y publicidad, la formación de estructuras oligopólicas la creación de grupos empresariales y alianzas empresariales que pueden afectar directamente al consumidor227.

Las formas en que los países latinoamericanos han enfocado la protección del consumidor son diferentes, nos informa Sierralta Ríos Aníbal228:

- Unos han puesto énfasis únicamente en la asociación de los consumidores y su capacitación.

- Otros han creado sólo organismos divulgadores. Ejemplo de ello, lo constituye la legislación mexicana que en 1975 y la legislación brasileña en 1976, que dan herramientas de protección al consumidor. Dentro de esta misma óptica, se ubican las leyes peruanas como la Nº 25868, que en 1992 creó el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, cuyas funciones son conocer y resolver los procesos relacionados con la defensa de la competencia y de los derechos de los consumidores imponiendo sanciones por las infracciones que se cometan en contra de la libre competencia y contra los derechos de los consumidores.

Un hecho importante para el logro de efectivos resultados en la protección del consumidor lo constituye el hecho de distinguir con precisión los vicios que se producen en las transacciones, caso contrario, todo intento será inútil. Esto bien puede ocurrir en la esfera del consumidor –vendedor, sin necesidad de recurrir al Derecho, cuando la voluntad de partes se expresa en la solución del conflicto que pudiera suscitarse.

No obstante, la institución de protección del consumidor resulta siendo necesaria porque no siempre este último se encuentra en condiciones de expresar su voluntad en forma libre dado su estado de necesidad. La institución, entonces, ha de protegerlo ante tal eventualidad equilibrando desigualdades existentes, a través de la información honesta y responsable, en relación al bien que consume (compra).

226 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 104.227 Obra citada, pág. 104.228 Obra citada, pág. 106.

Sobre este asunto es bueno recordar que las grandes corporaciones transnacionales no sólo están preocupadas por el fututo inmediato, sino también por los mediatos y largos plazos, debido a sus grandes inversiones. Para el efecto fijan políticas, luego de sus constantes investigaciones respecto al comportamiento del mercado o de los compradores o consumidores para condicionar o inducir al consumo de los bienes que producen, a través de la propaganda manipulatoria del comportamiento de los compradores.

Resta decir que la protección del consumidor admite tres premisas que son las siguientes: La unión o asociación de los consumidores, la información o capacitación de sus derechos, así como la forma de ejercitarlos y “la institución pública que viabilice la acción individual o gremial de los consumidores, así como el entrenamiento y divulgación de sus derechos”229.

4. LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

El Estado constituye la forma más poderosa y superior de organizar el poder dentro de la sociedad. “Se trata de una organización que maneja el poder en su máximo grado de expresión social”230. El Estado tal como lo concebimos actualmente es la sociedad organizada de acuerdo con una Constitución y sus leyes complementarias en las que se establecen los principios y derechos que regulan el caso “del poder”. Los organismos que detentan este poder abarcan dos dimensiones: una dimensión política y otra orgánica. La primera se ocupa de los derechos constitucionales y los grandes principios que rigen el Estado. La segunda se ocupa de su propia conformación así como de los organismos que lo constituye y sus atribuciones. Por ello, diremos que estamos ante un Estado de Derecho si las anteriores dimensiones se encuentran establecidas en la normatividad y se cumplen231.

La Constitución constituye entonces el fundamento de la producción jurídica de cualquier país sea que este provenga del Congreso de la República, del Poder Ejecutivo, en su facultad reglamentaria de las leyes o como productor de las mismas, cuando el Congreso le delega facultades, o en todo caso, cuando hace uso de su potestad ejecutiva y emite los llamados decretos ejecutivos.

Las características de las constituciones liberales que recogen los principios de John Locke, son las siguientes, según nos informa Jorge Basadre Ayulo232:

- “Garantizan los derechos individuales del Estado y el respeto de sus bienes, además de postular la primacía de la ley o del Derecho (…), contra la costumbre, la moral y la religión”.

- El orden jurídico estatal se estructura en base a un conjunto “de disposiciones generales de carácter normativo que a su vez son mandatarias e irrefragables con una vasta red de autoridades y de instituciones competentes para crear las normas (Poder Legislativo), para administrar el Estado (Poder Ejecutivo) y para hacer respetar el Derecho (Poder Judicial)”.

La Constitución Política atribuye al Estado las siguientes responsabilidades: orientar el desarrollo del país, facilitar y vigilar la libre competencia, defender el interés del consumidor y usuarios, estimular la creación de la riqueza y garantizar la libertad de trabajo y de empresa, entre otras.

Dentro de las áreas de acción, podemos ubicar las siguientes: promoción del empleo, de los servicios de salud, de la educación, de la seguridad, de los servicios públicos, de la infraestructura y de la administración de justicia.

229 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 106. 230 Rubio Correa, Marcial: El Sistema Juridico – Introducción al Derecho. Junio 1989. Segundo Interquorum – Universidad del Pacífico – Fundación Friedrich Ebert. 231 Rubio Correa, Marcial: Obra citada. 232 Basadre Ayulo, Jorge: “El Estado Peruano”. El Peruano del 09.04.1997, pág. A-9.

Por otro lado la ley como norma de conducta de carácter obligatorio rige dentro de una sociedad organizada. En todo ordenamiento jurídico existen normas inferiores y normas superiores. Toda norma inferior depende de una superior. Este es el caso de la Constitución Política del Estado, cuya supremacía es incuestionable y de la que depende todo el ordenamiento jurídico nacional. Por ello toda norma inferior presupone un poder normativo. Los poderes normativos son inferiores y superiores. Adicionalmente, toda norma jurídica impone deberes (imperativos, prescripciones, mandatos, etc.), y a su vez, atribuye los correspondientes derechos o poderes. Todo poder jurídico es producto de una norma jurídica. La Constitución del Estado confiere poderes, sea para dictar leyes o para gobernar. Con respecto a la validez y vigencia de la norma jurídica esta tendrá tales cualidades si es dictada por una autoridad que tiene el poder legítimo para dictarla y que ha sido otorgado por otra norma superior.

La Constitución es Ley Fundamental porque sirve de base a todas las demás leyes. Se le llama Ley de Leyes o Carta Magna. Ella debe reflejar los derechos fundamentales de la persona humana y un “proyecto social” e imponer las reglas de las instituciones llamadas a ejercer el juego del poder político. Consecuentemente la Constitución está llamada a establecer el control que garantice el respeto del orden jurídico, es decir el principio de la constitucionalidad y legalidad de las leyes. Dicha función de control de la constitucionalidad es otorgada, generalmente, en los regímenes democráticos a una jurisdicción o corte, cuyas funciones deben ejercerlas independientemente de las otras instituciones, sin prestarse a la manipulación de orden político, a fin de lograr su eficiencia y predectibilidad.

De acuerdo con lo hasta aquí manifestado, está claro que el poder queda legalizado con la Constitución, que le permite al Estado normar la vida social, política y económica.

Desde una perspectiva económica, en los actuales momentos, con el crecimiento de las corporaciones empresariales y su enorme poder económico que influyen en forma decidida en las preferencias del público consumidor, convierten en una exigencia la intervención estatal de una manera eficaz y promotora. Este intervencionismo tiene antecedentes históricos, de modo que no se trata de una novedad. En su momento, Adam Smith, reconoció la intervención del Estado en la vida económica, pero al mismo tiempo reconoció la obligación de proteger a la sociedad, así como el de crear y atender aquellas actividades desatendidas por los particulares, pero de interés para la sociedad.

Además, esta intervención, como ya quedó dicho, no es patrimonio de lo que fueran las economías centralizadas en los países socialistas de Europa, también se expresa en las economías de libre mercado, y en fin, en todos los esquemas político - sociales por tratarse de una institución con personalidad jurídica independiente y con poder de imperio erga omnes. La crisis económica de 1929 que se produjo en el mundo fue la que cambió todo el panorama de la no intervención del Estado, sobre todo, al reinsertarse las economías latinoamericanas al comercio internacional, reformulándose, así las líneas de un creciente intervencionismo estatal.

Ante las dificultades Keynes toma conciencia y propone un progresivo aumento de los niveles de ahorro e inversión, destacando la intervención estatal, cuestionando el modelo del dejar hacer y dejar pasar. Se propuso la intervención estatal para resolver los problemas económicos, propiciado la intervención de los órganos estatales en la manipulación de la inversión, el consumo y la imposición de las tasas de interés.

La ciencia económica ha dejado establecido que el mercado no es suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que éste tiene, siendo por ello necesario LA INTERVENCION ESTATAL, con la finalidad de orientar, corregir y complementar la obtención, asignación y distribución de los recursos, dentro de un rol arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial ante circunstancias especiales, aún cuando debe reconocerse que en este último aspecto, se ha producido un considerable retroceso, excluyendo al Estado de toda actividad empresarial, como puede verse del contenido de nuestra Constitución Política233.

Dentro de este escenario, el Análisis Económico adquiere suma relevancia al pretender que el Estado sea eficiente como promotor del desarrollo del país. Se busca, entonces, un equilibrio en la realidad productiva y las normas que se expidan sobre la materia, inspiradas en la economía social de mercado, en la que la expresión, no resulte una casualidad, sino que implique el compromiso consciente a favor de la LIBRE INICIATIVA PRIVADA, así como la atención de funciones básicas, como seguridad, administración de justicia, salud, educación, creación de riqueza, protección y promoción del empleo, defensa de los derechos del consumidor, pluralismo económico y la coexistencia pacífica democrática de diversas formas de propiedad, libertad de contratación, regulación de precios, entre los que se incluyen las remuneraciones, prohibición de los monopolios y el estímulo de la inversión nacional y extranjera. Todos estos temas serán tratados más adelante.

En concreto, la Constitución fija de manera clara y contundente el rol del Estado en UNA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO, cual es, orientar el desarrollo del país, según el modelo propuesto, actuando principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Se entiende que el rol orientador del Estado debe comprender la adopción de políticas fiscales, monetarias y cambiarias, con la finalidad de evitar problemas de recesión, inflación y desempleo. No obstante, este rol del Estado, se dice no debe ser macrocefálico, gigantista, pero tampoco inerme y estático ante la vida económica nacional, para asegurar el cumplimiento de sus fines y objetivos que deben ser definidos en un gran proyecto nacional.

5. RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Los constitucionalistas Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros234, al comentar el régimen económico de la Constitución del Estado de 1979, formularon las siguientes interrogantes: ¿Quiénes podrán ser dueños de los principales bienes productivos y que forma de propiedad detentan?,¿Cuáles normas regirán el funcionamiento del mercado de trabajo, es decir, deberes y derechos de trabajadores y empleadores?, ¿cómo se regulará el mercado de los productos, si habrá prioridades productivas que reciban tratamiento más favorables, si habrá sistemas de control de precios o de regimentación de la distribución de los productos, si habrá competencia o monopolio, etc.? ¿Cuál será la participación del Estado en la vida económica, tanto como ente planificador y controlador de la actividad de los sujetos (personas naturales o jurídicas), ¿cómo es su función de agente económico directo, es decir, como inversionista productor y comercializador a través de empresas públicas?

En cada uno de los elementos, a decir de los mismo autores, existen fuertes conflictos de intereses, que podrían simplificarse y reducirlos a dos intereses globales antagónicos: el de los propietarios de los bienes de producción y el de los trabajan para ellos. Sin embargo, esta formulación es común a cualquier economía

233 “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa, principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (art. 58º CE). 234 Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: “Perú: Constitución y Sociedad Política”. DESCO, 1981. págs. 447.

capitalista, y por tanto, tal afirmación debe ser precisada para interpretar nuestra realidad y, en tal sentido debe tenerse en cuenta que el Perú está inserto en el sistema capitalista bajo forma subordinada, dependiente y por lo tanto nuestro atraso significa mayor complejidad socioeconómica, pues el capitalista, sistema dominante, coexiste con formas precapitalistas como es fácil observar en las relaciones de producción en nuestra serranía.

Aún cuando las ideologías socialistas han sufrido un revés en el mundo y el triunfo del liberalismo es incuestionable, no debe olvidarse que aún perviven diversidad de partidos y de ideologías que aun plantean diferentes modelos de organización de la vida económica, lo que tampoco obvia el que puedan resumirse los modelos en dos grandes grupos. Los que están de acuerdo con las reglas básicas del capitalismo y los que tratan de evolucionarlo hacia otro sistema (socialista) con sus respectivas variables. Esto es tan cierto que entre los pro – capitalistas y los pro – socialistas existen varias subdivisiones que expiclan las tremendas contradicciones en el mundo de las ideas, planteamientos y proyectos, que sumados a la diversidad geográfica, modos de producción y otros, dificultan la tarea del desarrollo.

El titulo III- Del Régimen Económico, de la vigente Constitución Política, contiene 6 capítulos que se refieren a los siguientes aspectos: Principios generales, del ambiente y los recursos naturales, de la propiedad, del régimen tributario y presupuestal, de la moneda y la banca; y del régimen agrario y de las comunidades campesinas y nativas.

A nosotros, para el desarrollo de nuestro curso, nos interesan, por ahora, los principios generales que rigen el modelo económico en nuestro país, el mismo que se sustenta sobre tres elementos básicos y fundamentales que dominan sobre los demás: La economía social de mercado (art. 58º CE)235, la libertad de trabajo, de empresa, industria y comercio (artículo 59º CE)236 y el pluralismo económico (artículo 60º CE)237.

La economía social de mercado: Prescribe la Constitución del Estado en su artículo 58º que “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado”. El acceso al mercado es libre, por tanto, estamos ante la presencia de la tesis del Libre Mercado, perfectamente compatible con la Ley de la Oferta y la demanda, introducida en el mercado hace más de dos siglos y medio por la economía clásica, originada por las grandes fortunas amasadas durante el desarrollo del capitalismo comercial.

Las dificultades que confrontaba la transferencia del capital comercial a la industria por las relaciones feudales que se daban en la agricultura y los rasgos corporativos predominantes en la ciudad, propios del sistema feudal, originó la necesidad de romper con tal situación, de modo que se permitiera la libre expansión de los capitales de los inversionistas, dando lugar a la aparición de los conceptos de LIBERTAD DE EMPRESA O LIBERTAD DE INDUSTRIA, o también la LIBRE INICIATIVA.

En conformidad con la economía de mercado, cuyos objetivos son precisos, la búsqueda de cada productor y consumidor de su máxima satisfacción y bienestar llevará al sistema económico a óptimos resultados, de modo que los productores

235 “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (artículo 58º CE). 236“El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades” (artículo 59º CE). 237 “El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal” (artículo 60º CE).

satisfacen la necesidad de los consumidores a través del mercado. Son éstos los que plantean sus necesidades y aquellos que las atienden, por lo que sólo puede producirse lo que el público pide y no otra cosa. Los precios serán fijados, entonces, por los productores de los bienes de consumo de acuerdo con la ley de la oferta y la demanda. Esto es la LIBERTAD DE EMPRESA O INDUSTRIA, nada más ni nada menos. El mercado se convierte, así en el lugar donde entran en juego la ley de la oferta y la demanda.

Los propulsores del Libre Mercado afirman que la presencia de productores en el mercado, no permitirá el acaparamiento, así como tampoco fijar los precios que quieran. Sin embargo, observamos en la historia económica, que precisamente, la competencia entre productores ha generado la formación de los grandes monopolios, desde que quien pone las condiciones siempre será quien mayor poder económico tiene. El capital se concentra en las grandes empresas, las que al obtener las más altas utilidades están en mejores condiciones de invertir y diversificar su producción; y por tanto con mayores posibilidades de cubrirse de los riesgos.

El artículo 58º formula dos declaraciones: primero: la iniciativa privada es libre; y segundo: la economía social de mercado, dentro de la que se ejerce la libre iniciativa. Se alude, ya no a una economía de mercado, sino a una economía “social” de mercado, siendo por ello que el mismo artículo 58º se encarga de aclarar en qué consiste la parte “social” del mercado en su segunda parte. Corresponde al Estado esta función a través de su actividad en áreas no productivas, como el empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura, dejando que la libre concurrencia se exprese, aún cuando no haya competencia, por lo que debe facilitar que esta produzca238

La libre competencia importa la coexistencia de una pluralidad de ofertas, de varios agentes económicos, respecto de un mismo bien o servicios. El Estado, como se lee en el articulo 61º facilita y vigila esta libre competencia. Presupone necesariamente la presencia de tres requisitos: Dos libertades y una igualdad: La libertad de iniciativa o de acceso a la actividad económica (art. 58º CE), Libertad para determinar las circunstancias y el modo, o forma de su actividad (determinar la calidad, modelo, producción, etc., tal como puede verse de los artículos 59º y 60º de la Constitución) y la igualdad de los competidores ante la ley (Se trata de una igualdad formal y no real, que se encuentra contemplada en e la ultima parte del articulo 60º).

Las declaraciones son expresas, pues no solamente facilita la libre competencia, sino que además, vigila que se produzca, así como la coexistencia de diversas formas de organización empresarial y las distintas formas de propiedad. Por ello: Combate toda práctica monopólica, combate, igualmente, el abuso de la posición dominante en el mercado, del mismo modo, combate los acuerdos destinados a crear monopolios (Cartel y otros).

La Constitución prescribe también que el Estado realizará actividad empresarial, subsidiariamente y en los siguientes casos: a)por razón de alto interés publico, b) por manifiesta conveniencia nacional; y c) siempre que esté autorizado por la ley expresa (2do. párrafo art.60º).

Antecedentes del modelo económico propuesto por la Constitución de 1993 lo constituyen los dispositivos legales que a continuación se enumeran:

Dec. Leg. 701239, Ley para eliminar las prácticas Monopólicas, centralistas y restrictivas de la libre competencia.

238 “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas” (artículo 61º CE, parte pertinente). 239 Actualmente se encuentra vigente el Decreto Legislativo Nº 1034, del 25.06.2008.

Decreto Ley 26122240, Ley sobre Represión de Competencia Desleal. Dec. Leg. 688, Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional

de Defensa de la Competencia y de la Protección de Propiedad Intelectual INDECOPI.

El pluralismo económico, se encuentra proclamado en el artículo 60º, importa el reconocimiento de la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. La garantía del pluralismo económico, se complementa con la economía social de mercado. Se trata del reconocimiento expreso de que pueden existir en nuestro país, diversas formas de propiedad y de empresa dentro de la actividad económica. Es decir, el reconocimiento de los principios de LIBERTAD, IGUALDAD DE DERECHOS y POSIBILIDADES DE COMPETIR EN ESAS CONDICIONES DE IGUALDAD. Dentro de este mismo orden de cosas, encontramos el contenido del artículo 63º de la Constitución, referido a la IGUALDAD DE CONDICIONES PARA LA INVERSIÓN EXTRANJERA241. Asimismo, se hace referencias expresas a medidas proteccionistas y discriminatorias que pudieran adoptar otros países frente a lo cual se le reconoce a nuestra nación el derecho de adoptar las mismas medidas. Igualmente, se alude al derecho del Estado y de todas las personas de derecho público, de establecer en los contratos que celebren con extranjeros domiciliados, el sometimiento a los órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática, así como la facultad de someter las controversias derivadas de las relaciones contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor, pudiendo someterlos a arbitraje nacional o internacional.

Anotemos que la presencia de empresas transnacionales, nos evidencian las dificultades por las que pasa la igualdad entre los competidores, sobre todo, de las pequeñas empresas, a quienes les resulta materialmente imposible competir en tales condiciones de igualdad.

La Constitución reconoce al Estado la potestad de participar en el campo empresarial, en forma directa o indirecta, pero solo subsidiariamente, para cuyo efecto deben cumplirse dos requisitos fundamentales: el alto interés público o la manifiesta conveniencia nacional (párrafo segundo del artículo 60 CE). Esto debe estar debidamente autorizado por ley.

Libertad de comercio y de industrial, aunque en verdad se trata de la libertad de empresa, proclamada por el liberalismo, cuando se pasó del feudalismo al capitalismo. Actualmente, la libertad de empresa es parte de la Economía de Mercado y tiene sus mismas características. Desde la Gran Depresión y en especial de la Segunda Guerra Mundial se encuentra intervenida por el Estado, aunque como ya se dijo, las grandes corporaciones no resultan fáciles de ser intervenidas; por el contrario, son ellas las que intervienen en las decisiones políticas. En efecto, el liberalismo, a partir de los años 30 ha revisado y replanteado la irrestricta libertad de empresa dando lugar a modalidades de intervencionismo estatal “tanto en el corto plazo (medidas de estimulación o de concentración de la economía), como mediano plazo y largo plazo (mecanismos de planificación y planteamiento de la vida económica”242

Según el viejo principio del liberalismo, en la economía de mercado no existen monopolios u oligopolios desnaturalizantes de las leyes de a oferta y la demanda, por lo que su prohibición no constituye un hecho extraño a la economía de

240 Derogado por el Decreto Legislativo Nº 1044, del 26.06.2008, que es el que actualmente rige. 241 “La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de la relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje naciona o internacional, o en la forma que disponga la ley” (artículo 63º CE). 242 Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pág. 456.

mercado, sino todo lo contrario, aun cuando existan sanciones contra ellos. Pese a todo los monopolios y oligopolios existen, rebasando su poder económico al condicionar a los gobiernos a un comportamiento que los protejan.

Nuestra Constitución también contiene expresas referencias a la prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social, así como en general, a las empresas, bienes y servicios de comunicación, los mismos que no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio, ni acaparamiento, directo o indirecto por parte del Estado ni de los particulares (ver artículo 61º, parte final CE).

La Constitución hace referencia expresa a la DEFENSA DEL CONSUMIDOR243, a quien el Estado defiende, garantizando el derecho de información sobre los bienes y servicios que se encontraran a su disposición en el mercado, velando, además, por la salud y seguridad de la población

Con relación al Análisis Económico del Derecho aplicado al régimen económico de la Constitución del Estado, cabe preguntarse, si existe alguna posibilidad de desarrollo del país con el modelo ahí propuesto. La respuesta será positiva si es que la regulación jurídica de la Constitución, respecto a la libre iniciativa, la libertad de comercio y de industria, la propia economía social de mercado, el pluralismo económico (empresarial), responde únicamente a las leyes del mercado. La respuesta será negativa, si se produce interferencia alguna a través de una legislación que desnaturalice la ley de la oferta y la demanda.

Si la economía tiene sus propias leyes que el Derecho no puede cambiar al igual que las leyes naturales, conforme se anotó al aludir al Estado y Poder244, el Derecho solo ha de limitarse a reconocer esa realidad y sobre ella legislar sin pretender cambiar las leyes económicas. Hacer lo contrario es nadar contracorriente y ello resulta perjudicial para el Estado y la ciudadanía en general. Por ello el AED ha llegado para recordarnos cómo son las cosas, y que es bueno entender las órdenes naturales para saber cuáles son los límites que tiene la ley.

Alfredo Bullard González245, afirma que: “Gran parte de la absurda carga tributaria que soportamos proviene del terco propósito (en realidad despropósito) de ir contra las leyes económicas. De la misma manera que nadar contra la corriente desgasta nuestro físico, ir contra la economía desgasta a un país. Consume recursos inútilmente, desincentiva que las cosas funciones como deberían, genera la sensación de un Estado incapaz e inefectivo, produce desazón y frustración, traiciona falsas expectativas y nos conduce finalmente al atraso”.

243 “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, por la salud y la seguridad de la población” (art. 65º CE). 244 Ver “Estado y Poder: Su intervención en la economía y en el Mercado, págs. 56, 57, 58 de este libro. 245 Obra citada, págs. 26 y 27.

CAPÍTULO II

LOS FACTORES DE PRODUCCIÓN, LOS AGENTES Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

1. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO ( AED)

Alfredo Bullard González246, nos informa que es una perspectiva de ver el Derecho que parte de los aportes de la economía y que utilizando los métodos del Análisis Económico los aplica al Derecho, básicamente, con el fin de medir los costos y beneficios que se generan en la aplicación de las normas jurídicas y en los distintos sistemas jurídicos entre los cuales se puede optar.

Agrega que la definición puede ser un poco complicada, pero en realidad, los principios son muy sencillos: consiste en tratar de analizar el Derecho utilizando el sentido común de los economistas. Nos informa además que, básicamente, este sistema consiste en trasladar o utilizar el método analítico de los economistas a las instituciones jurídicas. Lo que se persigue es tener una herramienta para determinar el efecto de las normas en la sociedad y su aplicación en un sentido u otro. Ello puede constituirse en un mecanismo efectivo de contribución al logro de una justicia auténtica.

Como una forma de dar una mayor explicación hace la siguiente gráfica diciendo: Una explicación práctica nos permitiría entenderlo mejor. Esta metodología es aplicable a cualquier rama del Derecho, sea penal, civil, constitucional, societario, de familia u otros. Por ejemplo, si yo quisiera saber que aspectos debo introducir en la legislación para favorecer el intercambio económico puedo optar entre varias opciones, tratando siempre de ver los costos y los beneficios de la aplicación de la norma. Así, puede ser aplicado para entender los incentivos que genera una norma en relación con ciertas conductas por ella prescritas. En el Derecho Penal es posible demostrar cómo puede generarse un contrasentido si se aplicara la cadena perpetua para los violadores de menores de edad. Ante esta propuesta, la reacción natural inicial es aprobar esta pena. La violación de menores nos parece un delito abominable que, entendemos, debe ser sancionado drásticamente. No obstante, si uno utiliza el análisis económico, debe tomar en cuenta cuales son los incentivos para esta inconducta. La sanción impuesta al delincuente busca reducir los incentivos para cometer el delito, pero los incentivos también dependen de la

246 Bullard González, Alfredo: “Analizando el Derecho con el sentido común de los economistas y Análisis Económico del Derecho: Herramienta legal del futuro”. El Peruano: 22.02.1995, págs. B-6 y B-7 y del 20.05.l997, pág. B-9.

posibilidad de ser detectado y sancionado. Por esto tratará de cometer el delito de aquella manera en que sea más difícil ser detectado, borrando los rastros de su acción. Una de las cosas que puede hacer el delincuente para ser detectado es matar a la víctima; como el delincuente ya cometió la violación y prevé que tiene cadena perpetua, sabe que matando a la víctima ya no puede ser sancionado, pues no puede haber dos cadenas perpetuas. Como la pena va a ser la misma, pero disminuye la posibilidad de ir a la cárcel. La sanción esperada se reduce en realidad. La conclusión es que el delincuente va a tener un incentivo generado por una norma, por lo que puede afirmarse la decisión imponer cadena perpetua al violador de menores, es una pésima decisión. Bajo este supuesto, el acto siguiente a la violación va a ser matar a la víctima.

El autor concluye señalando que la aplicación de este tipo de análisis implica una auténtica reforma en dos niveles: en el marco jurídico; y en el pensamiento jurídico. En el fondo el análisis económico del Derecho no es otra cosa que un buen entrenamiento de nuestro sentido común.

Como consecuencia de los límites y carencias observadas en el análisis jurídico tradicional, han surgido diversos enfoques encaminados a la superación de tales límites. Este es el caso de Análisis Económico del Derecho.

Se afirma que el análisis jurídico tradicional es esencialmente formalista y la interpretación de la norma es eminentemente literal e incide en sus elementos más destacados, que se ubica en el ámbito de derecho positivo. Además se considera que el conocimiento jurídico es autónomo y por tanto precisa de otras áreas para su análisis y aplicación.

No obstante, resulta claro que el Derecho tiene relación con los ciencias sociales, con la Antropología, la Economía y otras ciencias. En consecuencia, el “Análisis Económico del Derecho pretende relacionar a la economía y al Derecho como un modo de abordar interdisciplinariamente fenómenos sociales determinados”247.

Por su parte ,Aníbal Sierralta Ríos248, indica que si bien el desarrollo del análisis económico aplicado al Derecho es relativamente nuevo, su ámbito se ha ampliado considerablemente al haberse añadido a los primigenios trabajos de economía sobre tributación, distribución y utilidad pública, los que se refieren a la asignación de la inflación, control de precios, recesión reglamentación de estructuras oligopólicas o monopólicas, desarrollo de exportaciones, además de otros.

Ubicamos como los más importantes e interesantes los que se refieren a la regulación de las prácticas, cuyo estudio tiene implicancias para la política legal, sirve para que la economía explique el comportamiento de los mercados. De este modo el análisis económico permite entender los fenómenos económicos frente al Derecho, a la administración de justicia y a los criterios que deben seguirse para estructurar la ley.

Las teorías y métodos empíricos de la economía se aplican al sistema jurídico en temas comunes como el régimen de seguro, contrato y propiedad, la teoría y la práctica del castigo, los procedimientos civil, penal y administrativo, a la teoría de la legislación y a la aplicación de la ley y de la administración judicial. “Mientras que el Derecho y la Economía anteriormente confinaban su atención a las leyes que regulaban relaciones económicas explícitas y, por cierto, a un subgrupo limitado de dichos preceptos como el de la indemnización, el régimen de alimentos, las costas judiciales y personales, el campo de lo juseconómico es de mayor dimensión”249.

1.1. Origen

247 Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, pág. 51.248 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 109. 249 Ibidim, pag. 110.

No es una teoría nueva. Aparece en Estados Unidos aproximadamente en los años sesenta. La partida de nacimiento del análisis económico puede encontrarse quizásen el artículo de Ronald Coase, que aparece justo paralelamente con los aportes y los artículos más importantes de Guido Calabresi, básicamente “El costo de los accidentes” y el artículo “Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y las reglas de inalienabilidad: un vistazo a la catedral”250.

Ellos principalmente, continua señalando Ronald Coase, identificaron un concepto que denominaron COSTOS DE TRANSACCIÓN que nos demostraba cuáles eran los costos de utilizar el sistema contractual. A partir de allí, explicaron por qué existe un sistema extracontractual, un sistema de propiedad y, sobre todo, comenzar a entender a todas las instituciones jurídicas en base a su función económica.

Los aportes de Coase han sido tan importantes que en el año 1991 se le otorgó el Premio Nóbel de Economía, incluso, los dos Pemios Nóbel de la Economía posteriores, el de Gary Becker y el que se otorgó a Douglas North, han dado valiosas herramientas para el desarrollo del análisis económico del derecho en los últimos años.

“Digamos que quizá los dos precursores más importantes del AED, que podrían ser considerados los fundadores son: Ronald Coase y Guido Calabresi. Algunos sin embargo, querrán incluir a Richard Posner en la lista”251

Sierralta Ríos, al aludir al origen del Análisis económico, precisa que: ”nace como una respuesta a la cada vez más creciente manifestación de los fenómenos jurídico económicos y al propósito de posibilitar un desarrollo armonioso del mercado en el que primen los intereses individuales de los operadores económicos por encima de las leyes que, a veces, pueden impedir el eficiente actuar de tales agentes”. Posteriormente, hace un recuento respecto a la evolución del Análisis Económico del Derecho, remontándolo a los años de 1700 y 1800, conforme se verá a continuación252

CESAR BECCARIA BONESANA (1764), es considerado el primer precursor de ésta nueva corriente, quien logró relacionar el Derecho Penal con la economía, realizando un análisis económico de los delitos y de las penas, en su obra, de las perspectivas del daño a la sociedad y del factor disuasivo que proporciona la cárcel y la sanción penal.

BENTHAM Y WAGNER, son quienes después de un siglo completan el grupo de precursores. Bentham, publica en 1864 “Theory of Legislatión”, referida a la teoría positivista del comportamiento humano como una teoría económica. Wagner (Alemania), en una segunda edición ampliada de su obra (1876), expone sus investigaciones sobre los efectos y los cambios en las necesidades económicas sobre el Derecho.

RONALD COASE, publica en 1960 artículos sobre el costo social (el problema del costo aocial). Hace una crítica a las tesis de Pigou, en cuanto a la intervención del Estado. GUIDO CALABRESI, estudia la Responsabilidad Civil. Los dos últimos fueron los que aplicaron el análisis económico de forma sistemática a las áreas de las leyes que no regulaban manifiestamente las relaciones económicas.

JHON RAWLS, en el mismo periodo de Coase, publica sus primeros trabajos y su razonamiento defiende una concepción de la justicia, distanciándola de la

250 Bullard González, Alfredo: obra citada. 251 Bullard González, Alfredo: obra citada, pág. 41 – 42.252 Obra citada, págs. 109 a 113.

tradición del pensamiento liberal (extremo conservador) y del llamado “Estado de Bienestar” e introduce fuere ingrediente igualitario en la ley y en la distribución de los bienes (Sierralta).

GARY BECKER, que en la década del 70 enriquece los aportes anteriores y en su obra The economic Approach to human behavior, estudia la vinculación entre ley y economía en actos y hechos no mercantiles como la caridad y el amor. Efectúa, además un análisis sobre el crimen, discriminación racial, el matrimonio y el divorcio.

Los trabajos de Michel Polinnsky en 1983 “An introducción to law and economics” aparece cuando ya se encontraba definido el Análisis Económico del Derecho.

El mismo Sierralta Ríos nos informa que en Latinoamérica el trabajo inicial fue el libro de Carlos Santiago Nino, denominado “Introducción al Análisis del Derecho” en el que se plantearon “temas como la administración de justicia, la valoración moral del derecho así como la valoración moral de algunas instituciones; analizando las posiciones doctrinarias de los primeros precursores del Análisis Económico del Derecho. En Brasil, el más destacado en el tema es Roberto Magabeira Unger, autor del libro “Law in Modern Society. Toward a Criticism of Social Theory”, en 1975. Posteriormente se le uniría José Eduardo Faría, con su obra “Eficacia Jurídica e Violencia Simbólica”, e 1988.

En nuestro país, el primer aporte lo hizo en 1988 Fernando de Trazegnies, al publicar su libro “La Responsabilidad Extracontractual”, considerado, a decir de Sierralta, “lo mejor que se ha escrito en América Latina. Por último, se anota a Antonioo Payet, que en 1990, escribe “La Responsabilidad por Productos Defectuosos” que contiene un importante y documentado análisis económico del Derecho.

Para Bullard González253, “Las primeras manifestaciones identificadas de AED en el Perú se dan en la década del 80” con “los trabajos del Instituto Libertad y Democracia (ILD), liderado por Hernando de Soto”. Aclara, que si bien no hay consenso respecto al nacimiento del AED en nuestro país, pueden anotarse que los primeros trabajos respecto al tema corresponden a la década de los 60, con lo que puede afirmarse que e AED llega a nuestro país “con más o menos 20 años de atraso”. En su voluminosa obra “Derecho y Economía”, al abordar el tema “Esquizofrenia Jurídica”, páginas 69 a 99, hace un importante análisis respecto al impacto que el Análisis Económico del Derecho, ha producido en el mundo académico, así como en la gestión pública, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, al que nos remitimos y que recomendados sea leído y discutido en clase.

1.2. Definición

Respecto a la definición Bullard González254 afirma que “Es difícil explicar y dar un concepto de lo que es el AED. Es como definir el verbo correr, cuya única forma de entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es parecido. La única forma de comprenderlo es aplicándolo y viendo cómo funciona en la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas y cómo el Derecho está plagado de conductas- en sí mismo es una técnica de regular conductas -, el AED puede ser aplicado para determinar los costos y beneficios de estas conductas”

Sobre el particular Malpartida Castillo255 precisa que: “El Análisis Económico del Derecho consiste en la aplicación del análisis económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico, de los problemas más importantes en el

253 Obra citada, págs. 79 y siguientes.254 Bullard Gonzàlez, Alfredo: Obra citada, pág. 41. 255 Obra citada, pág. 52.

Derecho. Este análisis es un método o enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para el que fue concebido (el sistema económico), sustituyéndolo por el sistema jurídico”.

Es la aplicación de las teorías y métodos empíricos de la economía al Sistema Legal. Se basa en tres elementos: maximización, mercado y eficiencia de los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, los que busca incrementar. Nos brinda un argumento económico para reforzar, corregir o completar el argumento legal, sin excluirlo256.

- MAXIMIZACIÓN.- Eficiencia (comportamiento maximizador). - MERCADO.- Equilibrio de mercado. - EFICIENCIA.- “ Se refiere a la relación existente entre los beneficios

agregados de una situación dada y los costos agregados de esa misma situación y los costos agregados de esa misma situación dada (sic). Alude a la relación entre los beneficios totales de una situación y los costos totales de la misma.

“Este nuevo análisis – como manifiesta Polinsky – rompe con los tradicionales esquemas de interrelación entre la Economía y el Derecho. Todo el sistema jurídico se convierte en el objeto de análisis; para ello no sólo se apela a los conocimientos teóricos sino también a las aflicciones matemáticas lo que vuelve más completo y complejo este análisis”. Además, “Con el análisis económico del derecho se fundamenta que entre el Derecho y la Economía se enfrenta el problema central de la escasez de los recursos y cómo asignarlos. Frente a este problema se busca siempre una solución eficaz socialmente hablando. De allí la importancia de afrontar este último interdisciplinariamente”257.

1.3. Elementos básicos

“El enfoque neoclásico parte de lo que se llama individualismo metodológico. El comportamiento del individuo es el punto de partida del análisis de la escasez de recursos como de cualquier otro problema en la ciencia económica. Los resultados de este análisis, en definitiva servirán para determinar la dinámica social general, nos dice Víctor Malpartida258.

El bienestar general supone el bienestar de cada uno de los miembros que viven en una determinada sociedad. De aquí se concluye que la maximización de los beneficios perseguidos por un individuo será la búsqueda de la maximización de los beneficios de todos, comportamiento que se califica como de racional.

La racionalidad “no debe interpretarse más que en el sentido de que el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que están a su alcance…259”. Las personas como ya se ha dicho, desde la perspectiva de la economía, de entre varias alternativas optará, por aquella que le ofrezca mayor utilidad o beneficio, jamás hará lo contrario. A este comportamiento se le llama comportamiento racional.

“El concepto de racionalidad es muy importante dentro del enfoque, pues a través de éste se pueden establecer 3 corolarios esenciales:

256 Sagástegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: “”Manual del Abogado Procesalista”. Gaceta Jurídica Editores S. R. L. Primera Edición. Agosto 1998. Lima – Perú, pág. 539. 257 Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, pág. 53. 258 Obra citada, pág. 54.259 Torres López, Juan: “Análisis Económico del Derecho”, pág. 31, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 54.

a) Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir que habrá una combinación de intercambio entre dos bienes que proporcionen idéntica satisfacción.

b) Todo individuo posee una conducta orientada hacia la maximización de utilidad o beneficio, o viéndolo desde otro ángulo, tratará de minimizar costos.

c) El individuo fijará el límite de sus acciones, aquel punto donde se igualan su beneficio y su coste marginal260.

A los conceptos mencionados, se suman dos más: El supuesto de estabilidad de las preferencias de los individuos; y el concepto de costo de oportunidad. El primero indica la consistencia de la elección hecha por el sujeto261. Esto significa que la elección es estable en el tiempo, en tanto no se presente otra posibilidad que sea superior.

COSTO DE OPORTUNIDAD: Se trata de un concepto de la economía conforme se dijo al abordar el tema de la economía. Se le llama también “costo alternativo” o “costo social”. Consiste en “usar cualquier insumo, ya sea que le pertenezca en propiedad o que tenga que comprarlo, es igual a lo que ese mismo insumo podría producir en su mejor uso alternativo. Es decir, este concepto une o concilia la escasez de recursos con la alternativa de elección”262.

La eficiencia y el costo de oportunidad de la escala individual, es llevado a la escala social, mediante el óptimo de Pareto. “Siendo el individuo el mejor elector de su propio beneficio y sabiendo que el bienestar social depende de cada individuo que integra una sociedad, entonces “un movimiento de una situación a otra constituye una mejora del bienestar social si no se reduce en bienestar individual y si al menos mejora la situación de un individuo”. Las circunstancias en que se da el óptimo paretiano es un mercado de Competencia perfecta. Los individuos, vistas estas circunstancias y tratando de alcanzar por su cuenta el máximo de beneficios, llegarán al óptimo de Pareto, que es el mayor grado de eficiencia social”263.

Para que se cumpla el óptimo de Pareto debe existir un MERCADO DE COMPETENCIA PERFECTA, que se cumple cuando se dan los siguientes presupuestos:

- Si hay un gran número de vendedores y compradores, cada uno demasiado pequeño para afectar por si mismo el precio del articulo.

- Si la producción de todas las empresas que están en el mercado es homogénea.

- Si hay perfecta movilidad de recursos. - Si los consumidores, los dueños de los recursos y las compañías tienen

conocimiento perfecto de los precios y costos actuales y futuros.

Dentro de este mismo orden de cosas, se ubican las CAUSAS DE IMPERFECCIONES, que serían las externalidades y que incrementan los costos, reduciendo la eficiencia. Estas causas serían las siguientes:

- La existencia de bienes públicos y obstáculos al intercambio de los derechos relativos al libre uso de los recursos.

- La existencia de bienes públicos o colectivos que interfieren en el supuesto de libertad de apropiación de bienes.

- Cuando no se da el caso en que las transacciones se puedan llevar a cabo de forma instantánea y sin costos, en otras palabras con costos de transacción cero o irrelevantes. o existencia de información suficiente en todos los sujetos que intercambian.

260 Torres López, Juan: Obra citada, citado a su vez, por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, págs. 54 – 55. 261 Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, pág. 55.262 Ibidim, pág. 55.263 Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, págs. 55 – 56.

- La existencia de externalidades o efectos externos, es decir cuando los precios no reflejan rigurosamente la escasez.

- la existencia de monopolios, oligopolios, diferenciación de productos, etc. es decir, falta de competencia perfecta264.

“Para que se pueda generar el óptimo paretiano, es decir aquel equilibrio que es el más alto grado de eficiencia social; se tiene que dar una igualación entre los costos sociales que derivan de todas las actividades en el mercado y los beneficios sociales. Esto quiere decir, que se requiere que los precios reflejan los costos de todos los recursos escasos utilizados para elaborar un producto o brindar un servicio. Por el contrario, en un sistema de precios distorsionado se darán asignaciones ineficientes de los recursos, generándose una divergencia entre los costos sociales y los beneficios sociales. Estas pueden ser definidas como costos o beneficios no contratados o también como aquellos no asumidos por el agente, los que no le son compensados. En síntesis, un efecto no previsto”. (.....)265

“Cuando los sujetos económicos no contemplan dichas externalidades al decidirse económicamente, divergen los costos sociales y los costos privados. Esto lleva a Pigou a cuestionar al mercado como instrumento para alcanzar el óptimo o eficiencia social: “... el libre juego del propio interés no llevará al mejor de los resultados posibles para la comunidad en su conjunto, no maximizará como se decía antaño, la satisfacción agregada”266.

De aquí desprendía Pigou la necesidad de la intervención del Estado para corregir las imperfecciones del mercado, por medio del elemento coercitivo del derecho. Así, éste “internalizaría los costos o beneficios”267.

EL PENSAMIENTO DE GARY BECKER: Por su parte, Gary Becker pretende establecer que la economía en realidad no es un problema de inflación, de producción, de producto bruto interno, ni siquiera es un problema que concierne a las decisiones empresariales, ni siquiera concierne sólo a las decisiones del consumo de los particulares. Becker entiende que, básicamente, la economía implica al estudio de la racionalidad individual; que el individuo tiende a tomar decisiones que están dirigidas a maximizar sus beneficios y, cuando habla de beneficios, no sólo se refiere a los patrimoniales, que han sido el campo tradicional de la economía, sino también a los extrapatrimoniales.

A partir de allí, por ejemplo, puede llegar a deducir que una persona tiene una enamorada porque los beneficios de no tener enamorada, para él, son superiores a los costos de tenerla. Así, lo que nos dice Becker es que la economía puede ayudarnos a entender decisiones como ésta, o por qué nos casamos, por qué tenemos hijos, por qué nos divorciamos, entre otras.

Por lo tanto, el gran mérito de Becker consiste en reformular la definición de economía para que pueda comprender aspectos tradicionalmente considerados no económicos porque traslada la economía al punto de vista de racionalidad individual.

LA MAYOR INFLUENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO EN EL ÁREA : Si bien el Análisis Económico del Derecho se ha extendido a otros campos del Derecho, Derecho Contractual, Derecho de Propiedad, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho de Familia, etc., el área en donde su efecto ha sido más claro, donde se ha podido apreciar un mayor desarrollo ha sido en el área de la responsabilidad civil extracontractual, por las siguientes razones:

a) Porque parte de las grandes ventajas que dan los instrumentos de análisis

264 Ibidim, págs. 56 – 57. 265 Ibidim, pág. 57 – 58.266 Pigou: “Introducción a la Economía”, pág. 229, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 58. 267 Obra citada, págs. 57 – 58.

económico para entender el fenómeno de la responsabilidad.

b) Porque los dos fundadores de este método Calabresi y Coase, tuvieron un especial interés por el tema extracontractual.

Otro hecho es que la jurisprudencia norteamericana ha realizado los más valiosos aportes, en esta área. Hoy en día casi ningún juez resuelve un caso de responsabilidad extracontractual, sin tener en cuenta los conceptos básicos del Análisis Económico del Derecho, como son las externalidades, costos de transacción, análisis de cálculo de daños utilizando las herramientas del análisis económico.

Posner tiene una visión más centrada solo en el concepto eficiencia. Es decir, lo importante es tratar de maximizar la eficiencia económica debiendo así existir una correcta asignación de recursos económicos.

Calabresi, por el contrario, sin dejar de lado esto porque lo utiliza continuamente en su análisis, pretende introducir otros elementos y trata de diseñar herramientas de Análisis Económico del Derecho que permitan entender conceptos tales como distribución de ingresos, no discriminación racial o introducir elementos que traten de explicar las concepciones de justicia que, a veces, los jueces utilizan para aplicar las concepciones de justicia y que, no necesariamente siempre se pueden explicar en términos de eficiencia.

PRESUPUESTOS PARA EL DESARROLLO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO. Son dos los elementos más importantes que hay que distinguir:

- Una cosa son los presupuestos del Análisis Económico del Derecho; y- Otra cosa es que el Análisis Económico del Derecho asuma que esos

presupuestos se cumplan en realidad.

Son cosas totalmente distintas. Los presupuestos serían:

- Que todos los individuos son racionales.- Que todos los individuos tienen una información perfecta.- Que existen suficientes ofertantes y demandantes en el mercado como

para que el mercado funcione adecuadamente.- Que no hay costos de transacción.

La crítica reside en que éstos presupuestos no se dan, y en especial en nuestro país, por lo que Análisis Económico del Derecho parte de una realidad. Esto es un error, porque en ninguna parte postula que esos presupuestos se den en la realidad. Lo único que se esta diciendo es que vamos a simplificar la realidad para entender ciertas reacciones que pueda tener la sociedad a ciertos estímulos determinados.

Lo que se trata de explicar con los presupuestos es que, normalmente, los individuos tratan de actuar en función de lo que es mejor para ellos mismos (comportamiento racional). Por tanto, los presupuestos que se adoptan tratan de reflejar esa impresión intuitiva, verificarla, normalmente, con el análisis empíricos, de que el individuo siempre trata de obtener lo mejor para el mismo. En éste sentido en Análisis Económico del Derecho nos da un modelo para poder entender o poder predecir los comportamientos, pero eso no quiere decir que asumamos que dichos presupuestos se cumplen en la realidad268.

2. ÁREAS QUE COMPRENDE

268 Bullard González, Alfredo: “Analizando el Derecho con el sentido común de los economistas y Análisis Económico del Derecho: Herramienta legal del futuro”. El Peruano del 22.02.1995, pág. B- 6 y B – 7 y 20.05.1997, pág. B-9.

El Análisis Económico del Derecho tiene una gran influencia en toda la normatividad jurídica, “Lo interesante del AED es que contra lo que muchos creen, no es un análisis patrimonial o monetario necesariamente, pues como demuestran los trabajos de Gary Becker, uno puede analizar con el AED, casi cualquier conducta”, nos dice Bullard González269.

En puridad el Análisis Económico ha evolucionado del Viejo Análisis (Derecho Económico), que aplica el análisis económico “al conjunto normativo cuyas relaciones tienen un contenido económico manifiesto”270, al Nuevo Análisis, constituido propiamente por el Análisis Económico, que se aplica a todas las ramas del Derecho, incluyendo aquellas relaciones que no poseen un contenido económico manifiesto o regulaciones no económicas.

“Este nuevo análisis – como lo manifiesta Polinsky – rompe con los tradicionales esquemas de interrelación entre la economía y el derecho. Todo el sistema jurídico se convierte en el objeto de análisis; para ello, no sólo se apela a los conocimientos teóricos sino además a las aplicaciones matemáticas, lo que vuelve más completo y complejo este análisis”271.

Respecto a este tema, en cita que hace Malpartida Castillo272, Santos Pastor, precisa que la influencia del Análisis Económico del Derecho, comprende tres grandes grupos: a) La legislación sobre el sistema económico, que comprende el contenido del Derecho Económico, conocido con el nombre de Viejo Derecho, b) La “legislación “no económica”, que comprende las siguientes áreas: Teoría General del Derecho (hipótesis de eficiencia), análisis del sistema de responsabilidad e indemnización óptimos, diseño de medios óptimos de hacer cumplir las leyes (penales, particularmente), procedimientos en general (Administrativo, civil y criminal), derecho de familia, contratos, accidentes, sobre actividades molestas, libertad de expresión y derecho marítimo, entre otros”; y c) “Teoría General de los órganos jurisdiccionales y en general, la teoría del conflicto jurídico”.

Como puede observarse, las áreas que comprende el Análisis Económico del Derecho, es bastante amplio273. Sin embargo, debido a la vastedad del estudio, consideramos, solo algunas de las áreas más importantes, sin que ello quiera decir que son las únicas:

2.1. Derecho de propiedad

Breve enfoque histórico de la propiedad

La propiedad en todas las épocas ha estado cerca del hombre y de los grupos sociales. Henry León y Jean Mazeaud, sobre la propiedad han dicho: “Que, según parece, en todos los pueblos, la propiedad ha sido colectiva en su origen: los bienes pertenecían al clan o la tribu. La propiedad, derecho individual ha debido aparecer primeramente en cuanto a los objetos mobiliarios, los vestidos, y luego los instrumentos de trabajo. Los inmuebles dedicados al alojamiento fueron con bastante rapidez objeto de una apropiación, al menos familiar. Pero la tierra permaneció mucho tiempo en propiedad del clan. En un principio fue cultivada en común y por cuenta de todos. Luego el cultivo y el disfrute se convirtieron en objeto de una división temporal entre las familias, la atribución del disfrute se hizo perpetua. Así la propiedad de los fondos se encontró dividida entre familias; mas adelante entre individuos”.

269 Bullard González, Alfredo: “El Análisis Económico del Derecho”, en Derecho y Economía, obra citada, pág. 46. 270 Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, pág. 53.271 Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 53. 272 Obra citada, pág. 67. 273 Para mayor información se sugiere la lectura de: “Esquizofrenia Jurídica. El Impacto del Análisis Económico del Derecho en el Perú”, de Fernando Bullard González, en su obra Derecho y Economía, obra ya citada, págs. 69 a 102.

La propiedad es ante todo una relación de mercado de carácter económico, sujeción de un bien a un hombre, en la medida que determine las posibilidades de la cosa y las necesidades de su dueño. La doctrina moderna “busca el concepto de propiedad como la idea del poder más amplio que puede tenerse de una cosa”. Como observamos, el concepto de propiedad privada, se va conformando, en la medida que va evolucionando en el tiempo.

Producida la Revolución Francesa, aparece una burguesía que ansia el poder para imponer los postulados de la revolución; y para ello hace uso de dos recursos que tenía a su alcance: a) El instrumento material, constituido por el pueblo que lo acompaño durante la Revolución; y b) El instrumento formal, constituido por la legislación. En éste último aspecto, retoma el ordenamiento jurídico romano; abstracto e individualista. La propiedad se eleva al nivel de un dogma, convirtiéndose en un derecho “sagrado” e “inviolable”, asignándole, desde el punto de vista político, el mismo nivel que los siguientes derechos: La libertad, la seguridad, la resistencia a la presión. A todas se les da el común carácter de “derechos naturales e imprescriptible del hombre”. El derecho de propiedad alcanza así, una elevada categoría conceptual.

Los conceptos doctrinarios que se fraguaron en el proceso de la Revolución Francesa, se plasman en el C.C. Napoleónico de 1804, en cuyo artículo 544, se establecía: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto con tal que no haga de ellos uso prohibido por la ley o los reglamentos”.

Obsérvese que la limitación está referida sólo a la ley y a los reglamentos. Este era su tope, podría decirse, porque el derecho de gozar y disponer de la propiedad es absoluto. Posteriormente, por influencia de la Iglesia empieza a amenguarse los conceptos tan rígidos, respecto a la propiedad.

El torrente doctrinario social – cristiano, ha sido quien influyó decisivamente en la concepción sobre la propiedad. El Papa León XIII, en su encíclica Rerum Novarum, aludiendo a la propiedad privada que defiende dijo: “Poseer algo propio y con excepción de los demás es un derecho que dio la naturaleza a todo hombre, siendo ésto lo que diferencia al hombre a la bestia, ya que el hombre, no sólo por instinto defiende su vida y su especie, sino que también cuida y utiliza las cosas, para un fin actual y presente, y a la vez lo “enlaza” con el futuro, es decir, cuida de ahora pero prevee el mañana. Como vemos, aquí se inicia la llamada doctrina social de la Iglesia, que en adelante señalaría que “la dignidad de la persona exige normalmente como fundamento natural vivir en derecho al uso de los bienes de la tierra, al cual corresponde la obligación fundamental de otorgar una propiedad privada, en cuanto sea posible a todos, la conservación y el perfeccionamiento de un orden social debe hacer posible una propiedad suya, aunque sea modesta a todas las clases del pueblo”.

Según la Iglesia: “La libre iniciativa personal en el campo económico sería utópico. Si a dicha iniciativa le fuera permitido disponer libremente de los medios indispensables para su afirmación”.

Igualmente, en base a la influencia de la Constitución de Weimar de 1919; y en base al mensaje social cristiano, es que empieza, en las legislaciones modernas, a darse una conceptualización de la propiedad en función al interés social, aún así la propiedad constituye un derecho pleno que debe tender a absorber todas las posibilidades de utilización de la cosa, siempre y cuando no le esté por la ley vigente.

Es a partir de aquí, que los criterios sociales empiezan a aparecer en las constituciones. La Constitución Italiana de 1947, introduce la función de la propiedad privada, en la segunda fracción del artículo 42º, en los siguientes términos: “La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley, la que

determina sus modos de adquisición y de goce así como sus límites, a fin de asegurar su función social y de hacerla accesible a todos”.

Por su parte, la Constitución española en su artículo 33º: Reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. Establece que la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes y que nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o de interés social mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

En nuestro país, la Constitución de 1979 estableció respecto a la propiedad, en su artículo 124º que: “La propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el interés social. El Estado promueve el acceso a la propiedad en todas sus modalidades. La ley señala las formas, obligaciones, limitaciones y garantías del derecho de propiedad”. Por su parte en el artículo 125º se leía: “La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social, declarada conforme a ley, y previo pago en dinero de indemnización justipreciada. La ley establece las formas de procedimiento, valorización, caducidad y abandono. En la expropiación por causa de guerra, de calamidad pública, para reforma agraria o remodelación de centros poblados o para aprovechar fuentes de energía, el pago de la indemnización justipreciada puede hacerse en efectivo, por armadas o en bonos de aceptación obligatoria y libre disposición, redimibles forzosamente en dinero. En tales casos la ley señala el monto de la remisión, plazos adecuados de pago, intereses reajustables periódicamente, así como la parte de la indemnización que debe pagarse necesariamente en dinero en forma previa”.

El Código Civil vigente, inspirado en la Constitución de 1979 en su artículo 923º, establece: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.

Como se observa hay una constante referencia al interés social como la conclusión de un proceso que se gestó durante el siglo XIX, al romperse el sagrado derecho e imprescriptible” que el liberalismo pretendió otorgarle a la propiedad, mejor dicho al derecho de propiedad.

El carácter individualista de la propiedad fue criticado por Von ihering, para quien: “La propiedad no podía ser un castillo inaccesible... dejando al arbitrio... de la incomprensión, el capricho, la terquedad y el más frívolo y desaforado egoísmo del individuo”, ya que la propiedad debía servir, como un elemento para el desarrollo integral de la sociedad”.

Encinas al referirse a la propiedad agraria regulada por el Código Civil de 1852, precisó que: “Las instituciones jurídicas relativas a la propiedad tienen su origen en las necesidades económicas. Nuestro Código Civil no está en armonía con los principios económicos, porque es individualista en lo que se refiere a la propiedad, la limitación del derecho de propiedad ha creado el latifundio con detrimento de la propiedad indígena. La propiedad del suelo improductivo ha creado la enfeudación de la raza y de su miseria “274.

Esta breve historia y los cambios en la concepción de la propiedad a llevado a Fernando de Trazegnies a decir: “La propiedad no va a ser para nosotros la fuente de todas las virtudes sociales, presente en todas las épocas históricas, ni tampoco será la causa de todos los males que ha sufrido la humanidad. Más modestamente, entenderemos la propiedad como una de la tantas formas históricas de regulación social, es decir, como un sistema de derecho y obligaciones que varía con el tiempo, que adquiere deferentes significaciones concretas, y que no tienen otro sentidos que el que los hombres de una

274 Cita de Vásquez Ríos, Alberto: “Los Derechos Reales. La propiedad”, pág. 18.

determinada época quieran darle”. A continuación añade: “... la propiedad no es concepto universal que sobrepase la historia, sino un concepto histórico; la propiedad es lo que los hombres quieren que sea; y los hombres quieren cosas distintas según los tiempos”275.

PROPIEDAD Y CONSTITUCIÓN: En el artículo 70º de la Constitución de 1933: “El derecho de propiedad privada es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento de expropiación”.

Uno de los pilares de la ECONOMÍA DE MERCADO es el respeto a la propiedad privada, en sus siguientes aspectos: En su manifestación mobiliaria e inmobiliaria, se trate del patrimonio civil (ej. vivienda) o del patrimonio mercantil (acciones, establecimientos, marcas, patentes, etc.) y en las actividades agraria, industrial, minera o pesquera.

Se observa, entonces, que la declaración del artículo 70º, es sumamente clara cuando prescribe: “EL DERECHO DE PROPIEDAD ES INVIOLABLE; y por tanto que ha recogido sólo parte esencial del artículo 125º de la Constitución de 1979. Por ello, la expropiación, sólo podrá producirse si media: Causa de seguridad nacional (exclusivamente); o necesidad pública declarada por Ley, y previo pago de indemnización justipreciada. Se afirma que se han eliminado los vagos conceptos de la Constitución de 1979, en que se indicaba que a “nadie podía privarse de su propiedad, sino por causa de: Utilidad pública o de interés social”. Estos conceptos fueron los que justificaron la expropiación de los bancos; y son los mismos que se invocan para titular a los invasores de propiedad privada.

Igualmente, se ha establecido como regla general LA MISMA CONDICIÓN JURÍDICA PARA LOS NACIONALES O EXTRANJEROS (Sean personas naturales o jurídicas), en relación al derecho de propiedad (art. 71º): “En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en al misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción no protección diplomática”. Tal declaración trae como consecuencia que:

- Las inversiones nacionales y extranjeras se sujetan a las mismas condiciones.

- No existen privilegios en favor de uno u otro (art. 63º de la Constitución).

- Se garantiza la libre tenencia disposiciones de moneda extranjera (art. 64º de la Constitución).

- La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres (art.63 de la Constitución).

Bajo este mismo esquema constitucional puede explicarse la legislación que sobre el particular se ha ido expidiendo, tales como:

- Régimen de Estabilidad Jurídica a las Inversiones Extranjeras (Dec. Leg. 662º).

- Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (Dec. Leg. 757º).- Ley de Promoción de la Inversión Privada en la Empresas del Estado

(Dec. Leg. 674).

275 De Trazegnies Granda, Fernando: “La Transformación del Derecho de Propiedad”. En Derecho PUCP. Lima 1978. Nº 33, págs. 75 y ss.

Según estas concepciones, la exclusión del derecho de propiedad debe ser total, de modo que permita la transferibilidad, para lo cual deben cumplirse tres requisitos:

- Que la propiedad (posibilidad de excluir) esté reconocida objetivamente por el derecho positivo (art. 923 del C.C.).

- Que, la transmisión de la propiedad se transfiera de manera efectiva de un titular a otro.

- Que la transmisión de la propiedad se base en un signo de cognocibilidad que permita a los derechos a los terceros identificar objetivamente quien goza de la titularidad para excluir.

LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS SOBRE LOS BIENES

La propiedad supone derecho de posesión, es decir dominio sobre la cosa u objeto, derecho de usufructo, esto es percibir sus frutos ya sea bajo la modalidad de rentas o de producción, derecho de reivindicación. En otras palabras, la posibilidad de recuperarlo cuando ha caído el bien en poder de tercera persona, derecho de disposición, significa que el propietario del bien puede transferirlo a otra persona.

La teoría del Derecho Civil añade tres características que resultan esenciales en el concepto clásico del derecho de propiedad: LA ABSOLUTEZ, que permite ser enfrentada a cualquier otra persona o institución. EXCLUSIVIDAD, el bien sólo pertenece a su propietario y no a otra persona y por tanto es quien puede ejercer la propiedad. PERPETUIDAD, el derecho de propiedad es eterno y jamás termina, salvo el caso de transferencia.

No obstante y pese a que se dice que éste es el concepto clásico y que ha cambiado, se pretende darle vigencia nuevamente. En efecto, el derecho de propiedad, según nuestra normatividad comprende: Los bienes muebles e inmuebles, registrables o no, los bienes de uso y consumo y los bienes de producción. Se estatuye un conjunto de instituciones jurídicas que garantizan la intangibilidad del derecho de propiedad y la libre iniciativa. Esto explica el porque se reconoce la libertad en la producción de bienes y servicios y el comercio exterior (art. 63º primer párrafo).

“La intención es clara; dar libre juego al dueño del capital para invertirlos sin trabas, como si fuera un recurso propio equivalente al vehículo que usa, la ropa que se pone el alimento que consume”. El valor de los bienes de consumo son distintos al valor de los bienes de producción, decir lo contrario sería admitir que en el supuesto de una expropiación de los bienes de producción, también se incluirían los bienes de consumo, tal como por ejemplo, la casa – habitación. Ello no es cierto, pero sin embargo sirve para lograr el apoyo de la población, bajo el supuesto que éstos bienes también serán afectados”. “Así resulta que la defensa de “la propiedad”, es la defensa de “todas las propiedades”, no importando la naturaleza de los bienes implicados, ni tampoco la concentración de riqueza que tiene cada propietario. De ésta manera, abogar por la socialización de los bienes de producción, equivaldría, en el sistema ideológico social predominante, a expropiar todo a la larga, inclusive la casa – habitación” 276.

La inviolabilidad de la propiedad a que se refiere el articulo 70º de la vigente constitución viene a constituir le reconocimiento expreso del concepto que se tiene sobre la propiedad, tal como fue concebido por el liberalismo, cuya expresión la encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La referencia genérica de la propiedad nos lleva una vez más a la confusión entre los bienes de consumo con los bienes de producción. Los primeros debe, necesariamente, ser objeto de protección porque satisfacen necesidades individuales básicas del individuo y su familia: casa-habitación,

276 Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada.

etc.). Los segundos, cuya propiedad corresponde o está en manos de los sectores pudientes, si pueden o deben ser objeto de restricciones.

2.2. Los Derechos RealesLos Derechos Reales, se encuentran regulados en el Libro V del vigente Código Civil, en cuatro secciones, dentro de los que se ubican los bienes: clases, partes integrantes y accesorios, frutos y productos, los llamados Derechos Reales Principales, como son la posesión y la propiedad, los Derechos Reales de Garantía que comprenden: la prenda y la hipoteca.

Instituciones centrales de este Libro, son: La posesión, la propiedad, la prenda y la hipoteca, destacando dentro de ellos la institución de la propiedad. La posesión es concebida como el ejercicio de hecho de uno de los poderes inherentes a la propiedad277. Por su parte la propiedad, como ya se ha visto, se concibe como un poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien278.

Respecto al Derecho de Propiedad, aún cuando ya se ha hecho algunas anotaciones, volveremos sobre este tema al abordar el numeral 4 de este capítulo, denominado “El Derecho de Propiedad y el Análisis Económico del Derecho”.

Previamente se dirá que desde hace algún tiempo se viene impulsando una fuerte corriente que propugna la modificatoria del Código Civil, para cuyo efecto se han designado comisiones encargadas de su revisión con la finalidad de “remozarlo” y ponerlo a tono con la “nueva situación que se vive en el mundo” y adaptarlo a la filosofía de la nueva Constitución Política del Estado de 1993.

Pueden ubicarse hasta tres posiciones que se enfrentan en el plano ideológico: a) Los que acusan al Código de “socializante” o “comunistoide”, son los que plantean su derogatoria y hasta la restitución del Código Civil de 1936, b) Los que sostienen que una reforma del Código Civil es muy prematura y que por tanto hay que dejarlo madurar, al igual que lo ocurrido con el Código Francés y el Código Alemán. En consecuencia no es necesaria todavía la reforma, c) en el tercer grupo, se encuentran aquellos que sostienen que hay que pulir ciertas “pequeñas infracciones”, corrigiendo lo adjetivo y no lo sustantivo, pues los errores que contiene son de tipo ortográfico y semántico, errores que no han sido corregidos inadvertidamente por la Comisión Revisora.

Dentro de estas posiciones no cabe duda que existe consenso al afirmar que el Código Civil de 1984, tiene sus virtudes, pero también sus defectos de concepto, de técnica, de perspectiva y de enfoque, siendo necesario ponerlo al día con el desarrollo de la contratación sufrida en los últimos años, Es decir, es necesario y perentorio su actualización. Por ello, aún cuando se trate de un magnífico cuerpo de leyes, resultado de varios años de labor, es necesario admitir que requiere de una objetiva evaluación. Se trata de una respuesta a la necesidad de adaptarlo a los principios del neoliberalismo.

El fundamento de esta necesidad se encuentra en “los nuevos acontecimientos que no solo afectan al Perú, sino son parte de la oleada que recorre el mundo desde fines de la década del ochenta derribando sistemas económicos, políticos y sociales; obligando al hombre a desplegar al máximo su capacidad creadora para desarrollar nuevos modelos que le permitan alcanzar el bienestar y la justicia en paz que sigue siendo lejana estrella polar en la historia de la humanidad; tienen que surgir y elaborarse, ineluctablemente, nuevas reglas y concepciones jurídicas que concreten estas nuevas transformaciones. En fin, se

277 La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad” (art. 896º C. C). 278 “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley” (art. 923º C. C.).

cumple una vez más el aforismo: nuevos hechos, nuevo derecho”279. En concreto, se trata de ponerlo al día con el neoliberalismo.

En línea con lo antes expuesto, Bullard González280 afirma que: “El Código de 1984 fue hecho por las personas correctas, pero en un momento equivocado. El año 1984 es apenas cinco años antes de la caída del muro de Berlín. Dejando establecido que tras el contenido del Código Civil subyace una opción ideológica que ya no está vigente y que por tanto debe ponerse a tono con las nuevas opciones, agrega: Francis Fukuyama sentenciaba en su famoso libro El Fin de la Historia que estábamos en el fin de la historia. Sin perjuicio de lo controvertido que pueda ser tal afirmación, ésta refleja la conciencia de otra dimensión en los debates ideológicos entre intervencionismo estatal y autonomía privada, y que había impulsado el desarrollo histórico (y legal) de las últimas décadas. El alto nivel de consenso alcanzado respecto a un rol del Estado menos interventor y sustituto de la voluntad de las partes y el de basar el desarrollo económico en la iniciativa privada (y por tanto en la libertad y en la propiedad) hacía que el debate ideológico abriera paso a un debate más pragmático, orientado como conseguir que los individuos y las empresas impulsen con sus propias decisiones el desarrollo. De este pragmatismo se desprende un rol del Derecho más facilitador, orientado a crear un marco para la decisión privada y no a sustituirla. Finalmente el llamado “fin de la historia” no es otra cosa que la devolución de la decisión sobre el destino propio a uno mismo, lo que además de justo y compatible con la noción de dignidad de la persona, tienen connotaciones prácticas claras para lograr la meta de alcanzar el bienestar de los integrantes de la sociedad. El Código Civil Peruano es el Código del “Fin de la Historia”. Es un código dado justamente en momentos en que la historia, esa historia anterior, está terminando, y en consecuencia refleja todos los problemas que en ese momento tenía la sociedad y un sistema legal en estado de redefinición”.

Respecto a la propiedad tal y como la define el artículo 923º del Código Civil, se viene sosteniendo que el Código no define la propiedad, limitándose solo a describir las facultades que tiene el propietario, “y lo que es peor, lo hace en forma incompleta, al no contemplar facultades como dar un bien en comodato, realizar actos de administración en el bien, constituir una servidumbre a título gratuito, gravar el bien o interponer una tercería excluyente de dominio que importa defender la propiedad. En efecto, ninguno de estos actos que también ejecuta por su calidad de tal, pueden comprenderse en las facultades tradicionales de usar, disfrutar, disponer o reivindicar”281. Se afirma, en consecuencia “la necesidad de reconstruir este derecho ,y por ende, reformar esta norma”282.

“El derecho de propiedad ha desbordado los caracteres clásicos de ser un derecho real, absoluto, perpetuo y exclusivo. Estos caracteres están hoy día seriamente cuestionados”283. Un ejemplo de este cuestionamiento se encuentra en el artículo 968º del Código Civil, que regula la extinción de la propiedad, al prescribir que ésta se extingue por “Abandono del bien durante veinte años, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado” (numeral 4). Se observa entonces que la perpetuidad, característica de la propiedad deja de serlo porque se puede perderla por efectos del abandono.

En cuanto a la exclusividad, también existen cuestionamientos, pues como la afirma Fernando de Trazegnies, “existen ciertos bienes que tienen el carácter de prismas jurídicos, esto es, se descomponen en un sinnúmero de perspectivas o relaciones jurídicas, verbigracia, las historias clínicas ¿a quien pertenecen? ¿al paciente, al médico, a la clínica? ¿No existe más el carácter de exclusividad del

279 Sevillano Altuna, Edwin: “Perspectivas y Problemas Actuales”. En el Derecho Civil Peruano. El Peruano, 27.12.1993, pág. B-8. 280 Bullard González, Alfredo: “Sobre el Código Civil y los Dinosaurios”, en Derecho y Economía, obra citada, pág. 136. 281 Sevillano Altuna, Edwin: Obra citada. 282 Sevillano Altuna, Edwin: Obra citada. 283 Ibidim.

derecho de propiedad?”284.En verdad nos parece que se trata de una exageración porque la exclusividad puede ser cuestionada en algunos casos, como el reseñado por Trazegnies, sin embargo no es la regla.

Lo cierto es que desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, se propone una Reforma del Código Civil, sobre todo en aquello que tiene que ver con el derecho de propiedad y consecuentemente con la contratación, como una forma de transferir o de tránsito de la propiedad, cuestión fundamental dentro de los llamados Derechos Reales.

Entre otros temas que pueden ser objeto del Análisis Económico del Derecho, se encuentra el de la prenda y la hipoteca, denominados Derechos Reales de Garantía regulados por la Sección Cuarta de nuestro Código Civil. Se afirma “que estas figuras de garantía deben ser reconocidas erga omnes, porque cumplen la función de incentivar la celebración de relaciones contractuales, donde las prestaciones de las partes no se cumplen de manera simultáneas”285. Lo contrario sería regresar a la sociedad primitiva, porque habría muy poco intercambio patrimonial, con las consecuencias que ello acarrearía.

Sobre este tema y teniendo en consideración que el acreedor no puede quedarse con el bien hipotecado o la prenda, según nuestro Código Civil, Fernando Bullard González286, hace la siguiente referencia: “Para concertar una operación de financiamiento entre una empresa extranjera como acreedora y una empresa nacional como deudora, la primera exigió se otorgaran una serie de garantías. Cuando la empresa extranjera preguntó a sus abogados sobre como sería la ejecución de los bienes ofrecidos en hipoteca y en prenda para garantizar la operación le explicaron que, si bien existía un procedimiento de venta extrajudicial de la prenda, no ocurría lo mismo con la hipoteca, y que una ejecución efectiva podría tomar varios meses. Además le explicaron que, por las deficiencias que existían en el sistema judicial, el remate de la garantía arrojaría un valor substancialmente inferior al valor del mercado del bien. Ante estos problemas la empresa extranjera solicitó que se pactara que, en caso de incumplimiento, el acreedor podría quedarse con los bienes objeto de la garantía fin de satisfacer así su crédito. Sin embargo sus abogados le informaron que según el artículo 1130º287 del Código Civil, está prohibido el llamado pacto de comisorio, es decir, la posibilidad de que el acreedor haga suyo el bien en caso de incumplimiento. Este pacto, tradicionalmente prohibido en nuestro ordenamiento, reduciría los costos de acceso al crédito al generar un marco más eficaz para la ejecución de las obligaciones. Pero esta prohibido”.

“Pero para que estas figuras de garantía sean efectivas deben estar dados los mecanismos idóneos para la libre transferibilidad”288.

Otro tanto puede decirse de la compraventa con reserva de propiedad de bienes inmuebles, recogida por nuestro Código Civil en su artículo 1583º289, que según Luis Felipe Cantuarias290 al analizar la compra – venta de inmuebles con reserva de propiedad, “…constituye una institución ineficiente desde el punto de vista económico, porque en lugar de reducir los costos de las transacciones los eleva

284 Cita Sevillano Altuna, Edwin, obra citada. 285 Malpartida Castillo, Víctor, citando a Cantuarias Fernando, obra citada, pág. 72. 286 Bullard González, Alfredo: “Sobre el Código Civil y los Dinosaurios”, en Derecho y Economía, obra citada, págs. 133-134. 287 “Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto en contrario” (artículo 1130º C. C.).288 Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 72. 289 “En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega. El comprador adquiere automáticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido”. 290 Cantuarias, Luis Felipe: “Análisis Económico de la compra –venta”, pág. 89, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 72.

aún más, impidiendo que el bien inmueble sobre el que recae el pacto sea destinado a su uso alternativo más eficiente”.

En esa misma línea se ubican las propuestas del anteproyecto preparado por la Sub – Comisión encargada del Libro de Derechos Reales, respecto a la clasificación de los bienes, que según nuestro Código Civil, pueden ser muebles e inmuebles, que no constituye una declaración contra la que no se pueda pactar. Lo mismo puede ocurrir con la clasificación de bienes registrables y no registrables. De acuerdo con la nueva perspectiva, los bienes pueden clasificarse en registrados y no registrados, porque “al definirse la transferencia de la titularidad en función a que el bien esté o no registrado se deja la decisión del grado de oponibilidad en el campo de la autonomía privada del titular. Que el bien esté o no registrado es decisión del propietario, sea porque el mismo lo inscribió o sea porque él tomó la decisión de adquirir un bien registrado y descartó adquirir uno que no estaba registrado. En otras palabras, si él escoge que tan “exclusiva y excluyente va a ser su propiedad”291.

La propuesta del citado anteproyecto se encuentra en el artículo 889.- Bienes Registrados y no Registrados. “1. Los bienes también pueden ser registrados o no registrados. Son bienes registrados los incorporados a algún registro de carácter jurídico. 2. Los bienes no registrados pueden ser registrables o no registrables. Son registrables los bienes susceptibles de ser incorporados a algún registro de carácter jurídico”.

Explicando el sentido y alcances de la reforma, respecto a la clasificación de los bienes y sus repercusiones en la transmisión de la propiedad, precisa que: “El nuevo rol de la autonomía privada es el quid de la propuesta”. Hace notar “que no se parte de organizar el sistema de transferencia de bienes entre registrables y no registrables, sino registrados y no registrados”. Aclara que: “Si bien la registrabilidad está recogida en el segundo párrafo del artículo, este tema está subordinado a lo que aparece como más importante que el bien esté o no registrado”292.

2.3.Responsabilidad civil

El tema de la responsabilidad civil extracontractual, como una de las áreas que aborda el Análisis Económico del Derecho, ha sido el que mayor preocupación ha merecido, desde el instante mismo en que aparece nuestra disciplina. Desde tal perspectiva, Fernando de Trazegnies Granda293, al prologar el libro de Alfredo Bullard González, precisa que: “Las opciones que debe decidir el Derecho no se miden únicamente en soles o en dólares, no estamos simplemente ante alternativas monetarias, económicas en el sentido estricto. Una parte muy importante del mundo real – que duda cabe – es la economía. Pero es preciso considerar también que ganamos que perdemos realmente en términos de valores en conflicto. Este método294 nos hace ver quizá ciertas opciones trágicas que realizamos todos los días y que sin embargo no reparamos en que son elecciones nuestras y que en resultado implica necesariamente algunas tragedias. Por ejemplo, es inevitable que, aun cuando se adopten las mayores precauciones de tránsito y la mayor severidad en las penas contra los infractores, cada año se producirá un número irreducible de muertos por accidentes. Si el control de la autoridad y la cultura cívica de los automovilistas aumenta, es posible que el número disminuya; pero nunca lograremos tener un riesgo cero. Claro está habría una forma de llegar a suprimir todos los muertos: prohibiendo la circulación automotriz. Pero frente a una tal propuesta todos reaccionaríamos indignados aduciendo las ventajas de los automóviles y otros medios de

291 “Los Sistemas de Transferencia de Propiedad y la Propiedad Inconclusa”, en Derecho y Economía, obra citada, págs. 187 – 188. 292 Ibidim, pág. 188. 293 De Trazegnies Granda, Fernando: Prólogo al Libro Derecho y Economía de Fernando Bullard González, obra citada, pág. 19. 294 Se refiere al Análisis Económico del Derecho.

transporte. Por consiguiente, nos guste o no, todos estamos escogiendo por los muertos, aunque hayan muertos, preferimos tener las comodidades del transporte automotriz y todos somos responsables de tales muertos; hemos hecho un análisis costo /beneficio y hemos llegado a la conclusión de que las ventajas de la velocidad valen más que unas cuantas vidas humanas que serán necesariamente sacrificadas en aras de la modernidad. Es duro, no queremos verlo así. Preferimos hablar de la responsabilidad extracontractual, de la culpa y del riesgo. Pero es así. Y eso sólo lo advertimos cuando miramos más allá del expediente judicial, más allá de la letra de las normas, más allá de los brillantes desarrollos doctrinarios de los juristas, y aplicamos un análisis según el método económico”. Se justifica, así el método propuesto por el Análisis Económico del Derecho, para abordar temas como el de la responsabilidad.

Como se viene afirmando el Análisis Económico del Derecho, es una manera diversa de enfocar los problemas jurídicos, no conformándose con una mera coherencia teórica, sino priorizando la eficiencia y la maximización de los beneficios sociales.

Ha sido Guido Calabresi295, ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, quien con mayor asiduidad ha hechos estudios y ha investigado sobre la responsabilidad civil extracontractual. Este autor, sin perjuicio de la necesidad de justicia, considera sintomático “que la función principal de la responsabilidad civil es la de reducir la suma de los costos de los accidentes y de los costos de evitarlos”. Explica que “Este cometido de reducir o las pérdidas comprende tres fines:

El primero es la reducción del número y de la gravedad de los accidentes. Se trata de una reducción “primaria” de los costos de los accidentes que puede lograrse mediante dos formas básicas: a) Prohibiendo actos específicos o actividades que en nuestra opinión son la causa de los accidentes, o b) Encareciendo el ejercicio de esas actividades y, en consecuencia, haciéndolas tanto menos atractivas cuando mayores sean los costos de los accidentes que provocan. Los dos métodos señalados no se pueden distinguir entre si con precisión. Si los consideramos en detalle aparecen numerosos problemas de definición. Pero es útil mantenerlos separados, porque de ellos surgen dos técnicas realmente distintas de abordar la reducción primaria de los costos de los accidentes: la “prevención general” o método de mercado, y la “prevención específica” o método colectivo.

El segundo fin es una reducción de costos que no afecta ni al número de los accidentes ni a su gravedad, sino a los costos sociales derivados de los mismos. Intentaré demostrar que la idea según la cual uno de los fines principales de la responsabilidad civil es la indemnización de las víctimas, es una manera confusa de enunciar esta finalidad “secundaria” de reducción de costos, aunque a veces resulte útil. El hecho de calificar de “secundaria” a esta noción indemnizatoria no significa que quiera restarle importancia. Es evidente que la fórmula que establezcamos para el tratamiento de las víctimas una vez producido el siniestro, tiene una importancia crucial, y que la reducción real de los costos sociales de los accidentes puede realizarse aquí tan eficazmente como mediante aquellas medidas que persiguen evitar los accidentes aten todo. El carácter secundario de este fin ha de interpretarse en el sentido excesivo de que actúa sólo cuando las anteriores medidas primarias han fracasado. (…). El tercer fin comprendido en la reducción del costo de los accidentes, es, a pesar de su naturaleza algo quijotesco, de gran importancia. Se refiere a la reducción de los costos de administrar el tratamiento de los accidentes. Puede calificarse “terciario” porque su objetivo es el de reducir los costos, de lograr la reducción del costo primario y secundario. Pero en realidad este fin “eficientista”

295 Calabresi, Guido. “El coste de los Accidentes – Análisis Económico y Jurídico de la responsabilidad civil. Versión en castellano. Editorial Ariel, Barcelona, 1984, pp. 44 – 46, publicado en el Diario Oficial El Peruano, del 23 de Julio de 1993, bajo el título “Accidentes, costos y responsabilidad civil”. pág. B – 15.

actúa en primer plano, ya que obliga a plantearnos constantemente la cuestión de si una determinada tentativa de reducir los costos de los accidentes, como mediante una disminución de los efectos secundarios de los mismos, cuesta más que los beneficios que produce. Dicho de otro modo, la cuestión aquí planteada ha de servir como medio de calibrar la función reducirá de los costos de la responsabilidad civil”.

Estos son los fines principales, según Guido Calabresi, en los que puede dividirse la función de reducción de costos de los accidentes:

- Reducción del costo primario de los accidentes, que comprende la prevención general o método de mercado, y la prevención específica o método colectivo.

- Reducción del costo secundario de los accidentes, que abarca al fraccionamiento del riesgo y el método de la “buena bolsa”; y

- La reducción del costo terciario, o costo de la eficiencia.

Por último, dentro de la misma óptica y con la finalidad de establecer la relación que existe entre el Análisis Económico del Derecho, como método para el logro de una mayor eficiencia y menor costo, diremos que el economista y el abogado, frente a un mismo caso, pueden enfocarlo de distinta manera; hecho que puede inducirnos a la falsa apreciación de que hay incompatibilidad entre el Derecho y la Economía. Sin embargo, ello no es así como puede graficarse con el siguiente ejemplo, relacionado con la responsabilidad extracontractual y que ocurre casi siempre en nuestras calles: En un accidente de tránsito, en el que un descuidado automovilista atropella a una persona. De un lado, la preocupación del abogado y las partes será el transferir el costo de los daños sufridos por el peatón, al automovilista responsable. Lo mismo ocurrirá con el Juez y el Fiscal. En suma se tratará de determinar si es “justo” o “injusto” que el peatón reciba una indemnización. Para el abogado del peatón, será justo que su patrocinado reciba una indemnización, toda vez que el automovilista fue negligente y debe pagar los costos de su descuido. El economista tendrá un razonamiento distinto y dirá que el accidente ya se produjo y no hay forma de retroceder, pues se trataría de un capítulo cerrado, porque la indemnización no remedia los daños. En todo caso “amortiza” los costos generados por el accidente, transferidos al responsable. Su interés estará más bien centrado en cómo evitar nuevos accidentes o encontrar los métodos necesarios para prevenirlos en el futuro. Se observa que las partes, no están interesados más que en como resarcir daños y no por el futuro. Su preocupación estará centrada en saber como sucedió el evento y de cómo evitar nuevos accidentes.

Expuesto el tema en los términos que anteceden, cuyo razonamiento de los abogados y el economista, parecieran transitar caminos diversos y hasta antagónicos, en verdad resulta una exageración. Para tener una mayor claridad respecto a la relación entre la economía y el derecho resulta imprescindible formular una afirmación contraria. Es decir, que ambos razonamientos pueden o deben coincidir a través del Análisis Económico del Derecho. Los fallos judiciales y la jurisprudencia pueden afectar el futuro si logran comprometer a las personas comprometidas en actividades peligrosas a gobernarse con responsabilidad y diligencia, de modo que se reduzcan los porcentajes de accidentes, al disponerse no solamente el pago de una indemnización, sino también los costos de los daños personales y hasta las primas de seguros, porque puede ocurrir que a nadie le interese disminuir en el futuro los accidentes, si cuentan con la certeza de que las indemnizaciones correrán a cargo de las aseguradoras y no de los responsables. No obstante, quedaría por resolver los efectos de la irresponsabilidad del peatón descuidado y negligente, porque éste al saber que será indemnizado, puede no importarle continuar con tal comportamiento. En consecuencia la eficiencia seguiría afectada, lo mismo que los costos sociales, económicos y personales. Obsérvese que el incremento de la eficiencia y la reducción de los costos, no solo debe alcanzar a uno de los sujetos económicos

comprometidos, sino a todos, incluyendo al Estado que invierte en la Administración de Justicia.

“…el juez y los abogados defensores no pueden ignorar los fallos judiciales ni su influencia en el futuro, ya que cualquier aplicación de la ley se constituirá en un precedente, con impacto directo, sobre el comportamiento futuro de las personas distraídas y de los automovilistas descuidados. Si, por ejemplo, se le concediese el fallo al peatón, sobre la base de que era un agraviado, aunque descuidado, la decisión estimularías a las personas a desatenderse o, algunas en el extremo, a abusar de esta jurisprudencia para, incluso, aparentar un atropello y reclamar beneficios. Así, la justicia y la imparcialidad asumen significados más amplios sobre lo que es justo o imparcial, como entre este demandante y este defendido. El asunto gira en torno al resultado justo e imparcial para una clase de actividades, y no puede ser resuelto sin que la decisión judicial por lo menos haga alguna consideración al impacto que tendrá la frecuencia de los accidentes y el costo de las precauciones de los mismos”296

2.4. La protección del consumidor

La protección del consumidor es otra de las áreas que aborda el Análisis Económico del Derecho y está referida a encontrar los mecanismos suficientes para su protección, de modo que no se produzcan externalidades que eleven los costos en la contratación masiva, como consecuencia de la aparición del consumo masivo.

En efecto, todos somos conscientes de que en el mundo contractual compramos y vendemos en masa, dando lugar a los contratos por adhesión297 y a las cláusulas generales de contratación298. A ello se suma la contratación de hecho y la conducta social típica. Tales hechos han originado la necesidad de una protección al consumidor, que agobiado por sus necesidades naturales o artificiales se somete a las exigencias de los productores de bienes y servicios de consumo masivo.

Abona a lo anterior, el hecho de que en la década del 90 se produjo un proceso de reformas y cambios que se reflejaron en el conjunto de normas encaminadas a estructurar un marco legislativo que diseñe un nuevo modelo económico, y por tanto, a romper con los esquemas económicos y legales que hasta ese momento existían en el país como consecuencia de la instalación en el mundo del modelo neoliberal.

Dentro de este proceso de liberalización y privatización de la economía se observa: Una reducción de la participación e intervención del Estado en la actividad económica y por tanto un aumento sustancial de la participación del sector privado. Sin embargo el proyecto es mucho más ambicioso al no encontrarse satisfecho solo con la reducción de la presencia del Estado en la economía y la mera privatización, sino que a decir de Alfredo Bullard González “Se requiere, y con urgencia, de una privatización del propio Sector Privado”.

La carencia de una auténtica cultura de mercado, en la que los agentes económicos ajusten sus comportamientos a algunos lineamientos básicos para que funcione la libre competencia desvirtúan el funcionamiento del nuevo modelo económico, basado en una economía de mercado. Es preciso, entonces que

296 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 116.

297 “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar” (artículo 1390º C. C.) 298 “Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos” (artículo 1392º C. C.). Además nuestro Código Civil en artículos sucesivos regulas las cláusulas generales de contratación aprobadas por autoridad administrativa y las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente (artículos 1393º y 1397º C. C.).

tanto las empresas como los consumidores sigan un comportamiento coincidente con los presupuestos básicos del sistema de mercado que rige en nuestro país.

Para el logro de tales objetivos se han promulgado algunas leyes que tienen que ver con la represión de conductas anticompetitivas (Decreto Legislativo Nº 1034, publicado en el diario oficial El Peruano, el 25 de junio de 2008), en sustitución de la Ley Antimonopolio y la Defensa del Consumidor (D. S. Nº 039-2000-ITINCE, publicado el 11 de diciembre de 2000) y su Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº 1045, publicado en el El Peruano del 26 de junio de 2008). La primera prohíbe y sanciona el abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales, como una forma de combatir un conjunto de comportamientos que distorsionan el funcionamiento del mercado, atribuidos a los agentes económicos privados, es decir las empresas. Recordemos que en una economía perfecta de mercado se requiere de gran número de ofertantes u consumidores, de modo que uno sólo de ellos no pueda en forma unilateral alterar los precios. La segunda tiene como objetivo fundamental la generación de una mayor y completa información, en el entendido de que ello constituye una necesidad para que el mercado funcione. Los consumidores deben estar debidamente informados a fin de que expresen su voluntad sin vicio alguno.

Los hechos antes mencionados nos invitan a preguntarnos: ¿Por qué defender al consumidor? ¿Será alguien que se encuentra en desventaja frente al productor? ¿Se trata de dos sujetos económicos que se encuentran en distinta ubicación?

Como respuesta a tales interrogantes se dirá que hay que defender al consumidor, porque se encuentra en situación de desventaja frente al productor, pero no como consecuencia de distintas situaciones económicas, en el que uno tiene hegemonía sobre el otro por tener mayor poder económico, sino por falta de información del consumidor. En efecto, si en una economía de mercado perfecta, la información es simétrica, los consumidores al adquirir sus productos sabrán que es lo que más les conviene. Así por ejemplo, un comprador sabrá que comprar un televisor de buena calidad, cuyas cualidades y calidades conoce por la información que tiene, le acarreará mayores beneficios; por ello desechará la compra de otro artefacto a un menor precio y sin garantía alguna. En este último caso el riesgo de su uso y deterioro estará en poder del comprador, en tanto el vendedor no asumirá ningún riesgo. En el primer caso, tanto vendedor como comprador habrán resuelto sus diferencias sin negociación, admitiendo las condiciones impuestas por el productor sin discutirlas, porque la garantía que se otorga por el lapso de un año, le permite al consumidor no asumir riesgo alguno, durante éste año; sin embargo transcurrido este tiempo, el riesgo lo asumirá el comprador, cuidando de su buen uso.

De este modo, consumidores y productores resuelven sus diferencias sin intervención del Derecho por haber encontrado un punto de equilibrio, que vendría a ser la garantía para el funcionamiento del Mercado sin distorsiones. En consecuencia, la protección al consumidor será resuelta, no solamente por cumplirse uno de los requisitos para una economía perfecta, sino también porque los propios actores han resuelto el problema de riesgo, transcurrido el año de vendido el artefacto, con cuyo motivo trasladó sus costos al precio. Por su parte el consumidor, adquirirá un producto de buena calidad, pagando el costo de la garantía, asumiendo los riesgos luego de cumplida esta, dándole así un uso más adecuado al bien adquirido.

La existencia de una información asimétrica entre empresas y consumidores, es una de las consecuencia del desarrollo económico moderno, porque los primeros están en mejores condiciones de contar con una información más completa por su situación expectante, en tanto los segundos carecen de la información, respecto a la calidad y precio de los productos, las condiciones de mercado y los términos en base a las cuales se establecen las relaciones contractuales que los

regulan. Luego hay que revertir tal situación, creando los mecanismos para sancionar toda práctica que genere dicha información asimétrica, incentivando a las empresas provean una información adecuada.

Bullard dice que no es suficiente, que al consumidor se le otorgue información sobre la calidad y el precio de los productos y servicios que adquiere en el mercado. Es preciso también, afirma, otorgar información sobre que términos contractuales rigen las relaciones de intercambio. Por ejemplo que tipo de garantías ofrecen los productores: La distribución del riesgo contractual, disposiciones limitativas de responsabilidad, mecanismos de crédito, condiciones de ejecución, etc.

La teoría general del contrato ha sufrido cambios radicales como consecuencia de la masificación del consumo. De acuerdo con la teoría clásica contractual, ofertantes y aceptantes (productores y consumidores), luego de un proceso de negociación se ponían de acuerdo y contrataban (contrato privado). En la actualidad, muchos contratos ya no se adaptan a este esquema, debido a que el tiempo no permite detenernos a negociar perfeccionándose el contrato sin que exista previa negociación, tal como ocurre con los estacionamientos, espectáculos, transporte, la propia contratación en masa (energía eléctrica, agua, teléfono, préstamos bancarios, etc. etc.). Se trata de la contratación masiva, que por sus propias características se torna impersonal y standarizada, haciendo casi desaparecer la oferta, al prescindirse de las largas negociaciones al producirse la aceptación al instante.

El problema de la desventaja del consumidor y su necesaria protección, podría encontrar aquí su fundamento, porque es una de las partes que unilateralmente establece las condiciones (vendedor), en tanto la otra debe asumirlas, produciéndose el abuso de uno de los contratantes. Entonces, la interrogante sería como resolver éste engorroso problema del mercado. La respuesta pretende darla el Análisis Económico, a través del famoso teorema de Coase, que se abordará seguidamente.

En conformidad con el Teorema de Coase, la contratación cuesta, dando lugar a lo que se conoce como los costos de Transacción. El mercado cuesta, no es gratuito, por lo que contratar importa incurrir en una serie de gastos (costos) que por su onerosidad, en algunos casos hace inviable la contratación. Los problemas que se presentan serían los siguientes: Costos de información.- Para contratar es preciso: Conocer las condiciones del mercado, las ofertas que se hacen, los precios existentes, quienes son los oferentes y que cualidades tienen. Costos de tiempo y recursos en la negociación de los términos, del contrato: Los proyectos y anteproyectos, redactar y volver a redactar las cláusulas, discutir y muchas veces romper las negociaciones como consecuencia de las exigencias de una de las partes. Costos de oportunidad, de los recursos involucrados: Los recursos se inmovilizan durante el tiempo que dura la negociación, perdiendo su rendimiento potencial al no dársela el uso requerido. Si no compro rápido, tampoco tengo beneficios rápidos. Agreguemos un costo adicional: la contratación de abogados cuyo pago incrementa los costos de la transacción.

Se impone así la standarización del contenido contractual (libertad contractual), porque de otro modo, los costos se incrementarán, complicando la contratación y encareciendo la ejecución de los contratos, situación que se agravará si se producen incumplimientos. Las reglas distintas o el contenido distintos en los contratos sobre bienes y servicios comunes, no resulta conveniente para el tráfico y menos aún para minimizar costos. Con altos costos en la ejecución de los contratos, habrá menos contratos de depósitos en los Bancos y se encarecerán los costos del sistema bancario en perjuicios de los propios consumidores. Con costos elevados, los contratos se celebran en forma ineficiente, pudiendo llegar al extremo de que no se celebren. Ej. el transporte público, los restaurantes, los seguros, los bancos, los supermercados, el teatro,

los cines, las playas de estacionamiento, los colegios, las universidades, los hoteles, los parques de diversiones, los sistemas de ahorro colectivo, etc. todas las estas transacciones serían imposibles si no existieran formas de reducir los costos de transacción.Al reducirse o eliminarse la negociación (por la vía de condiciones estandarizadas), se facilita la información (con mecanismos de publicidad o facilitando la comparación de precios y productos, como suele suceder en un supermercado), se uniforman las relaciones contractuales, y por tanto se reducen los costos de usar el mercado como medio para asignar y distribuir recursos299.

Uno de los mecanismos de reducción de reducción de los costos, nos informa Alfredo Bullard González300, son los Códigos: Sus normas Funcionan supletoriamente cuando las partes han agotado todas las posibles contingencias, en cuyo caso se aplican las normas del Código Civil, que son supletorias de la voluntad (acuerdo de voluntades). No habría problema si las normas supletorias han sido cuidadosamente elegidas (recogen los principios que pactarían las partes en la mayoría de los casos) cuando cumplen con reducir los costos de transacción, limitando las necesidades de negociar. El mecanismo más interesante para la reducción de costos es la estandarización de las condiciones contractuales. Surgen aquí las cláusulas generales de contratación, que pueden ser redactadas administrativamente. Obsérvese que el mercado moderno la negociación casi ya no se da y todo se ofrece bajo el esquema “tómelo o déjelo”. De éste modo: Se reduce la necesidad de negociar, facilita el intercambio de información, reduce la intervención de los abogados, agiliza la contratación reduciendo los costos de oportunidad, facilita la ejecución de los contratos, etc. La estandarización resultaría siendo un mecanismo idóneo para alcanzar el fin de reducir costos y hacer menos costosa la transacción.

Los problemas que presenta la contratación standardizada, pueden quedar rebasados si consideramos que el desarrollo del mercado moderno no se hubiese desarrollado sin la contratación masiva y la standardización del contenido de los contratos.

Un tema a tener en cuenta es el problema de la información asimétrica301. Nadie está en mejor condición para proteger sus propios intereses que uno mismo. Un consumidor puede preferir comprar un televisor más barato o más caro, según sus preferencias. Puede decidirse por comprar un televisor barato a un vendedor ambulante aun cuando éste no de ninguna garantía, asumiendo el riesgo su deterioro. Pero también puede optar por comprar uno más caro con la correspondiente garantía de un año o dos que le reconozca el vendedor. En ambos casos se ha resuelto el problema por la vía directa sin intervención de terceros, desde que cada unos sabe lo que mas le conviene. Sin embargo debe anotarse, que en la compra del televisor a un precio mas elevado y con una garantía de uno o dos años, ésta garantía pasa a formar parte del costo que se carga al comprador, quien si esta bien informado, asume dicho costo.

Los factores que determinan el buen funcionamiento de un artefacto son dos: a) La calidad de su fabricación; y b) la calidad del uso que se le de. El primero depende del productor, el segundo, depende del consumidor. Se entiende que el artefacto durante el primer año, cuando es nuevo, la calidad dependerá del productor; luego de transcurrido el año, el riesgo pasa al consumidor, por cuyo motivo debe de tomar las correspondientes precauciones para conseguir un correcto funcionamiento del aparato. De éste modo, el productor ha perdido su capacidad de tomar precauciones para un correcto funcionamiento. De lo expuesto se concluye que el adecuado funcionamiento del artefacto, en un determinado momento, va a depender mas del consumidor que del fabricante, situación que se justifica porque de retener la responsabilidad el fabricante, los

299 Bullard González, Alfredo: ¡Firme Primero, Lea Después!. La Contratación Masiva y la Defensa del Consumidor”. 300 Obra citada. 301 Bullard González, Alfredo: Obra citada.

costos se trasladarían al televisor o cualquier otro bien, incrementando los costos, dificultando el trafico, pues tampoco el fabricante podría asumir los riesgos y consiguientes costos. Es mucho mas economico para el consumidor tomar las precauciones necesarias dándole al bien el uso más adecuado; precauciones que han de tomarse transcurrido que sea el año de la garantía, considerándose así que la garantía de un año sería el punto de equilibrio.

Se observa que las partes contratantes bien pueden resolver el problema de costos y eficiencia sin la intervención de terceros, ubicando el punto de equilibrio, que en este caso es la garantía de un año.

Este equilibrio puede ser llevado, igualmente a las cláusulas generales de contratación, estableciéndose cláusulas de equilibrio; que no necesariamente deben estar establecidas por el Estado, porque de darse el caso, de que se exija u obligue a los vendedores de televisores a ofrecer garantías estaría excluyendo de las posibles opciones al consumidor de comprar televisores más baratos y sin garantía.

Para mejor entender el problema, hagamos una referencia a los requisitos que el mercado requiere para funcionar en forma equilibrada: La existencia de un número elevado de compradores y vendedores de tal modo que ninguno de ellos este en capacidad, por propia iniciativa, de afectar los precios y condiciones de comercialización de los productos. Se compran y venden bienes, de acuerdo con precios y condiciones determinados por todos y a la vez por nadie. Para el logro de éste fin resulta importante regular las actividades antimonopólicas.

La libertad de comercio. Esto es, que no existan barreras de entrada y salida al mercado, de manera que puedan entrar a una industria y comercio todos los que quieran y que en una libre competencia, se mantengan en una industria o comercio solo aquellos que sean eficientes.

La existencia de una información perfecta, de la que todos los agentes participen. Tanto consumidores como productores cuenten con la información necesaria y que les permita decidir sobre lo que mas le conviene. Los consumidores deben saber QUE CONDICONES Y PRECIOS se ofrecen en el mercado, que términos contractuales se incorporan a los contratos que celebran, cual es la calidad y cualidades de los productos que adquiere, etc. No obstante, la experiencia nos hace ver que el requisito más se cumple del lado del productor, haciendo que el consumidor no siempre elija aquello que es mejor para sus intereses.

Para los efectos de las cláusulas generales de contratación, se supone que si el mercado funciona adecuadamente, los competidores recogen del mercado ciertas cláusulas comunes que son deseadas por el consumidor y que pueden ofrecerse con un incremento en el precio que hará el productor y que los consumidores están dispuestos a pagar. De otro lado, pueden identificarse cláusulas que aun cuando no beneficien directamente a los consumidores, permiten la reducción en el precio que éstos desean pagar.

Todo ello será posible si los consumidores y productores tienen información suficiente, que les permita determinar, a través del mercado que es lo que le conviene a cada uno. De éste modo, según Bullard302, el verdadero problema no sería el poder economico, sino la existencia de una información asimétrica, porque los consumidores no leen o no entienden lo que leen, así como tampoco entienden las cláusulas y condiciones a las cuales se adhieren. “El mercado perfecto puede reemplazar el rol de la negociación en un mundo de intercambio masivo siempre que existe adecuada información, de tal manera que el consumidor, aun cuando no pueda negociar los términos del contrato, puede ir a otro productor que ofrece mejores condiciones, porque se encuentra suficientemente informado.

302 Obra citada.

El mercado es el que en la mayoría de los casos ofrece la información necesaria, a través de dos niveles: a) Directa, a través de su propia experiencia de consumo. b) Indirecta, por la información de otros consumidores que le informan sobre la calidad del producto y las condiciones en que se le ofrece. También adquiere la información a través de la publicidad.

Dentro de las clases de protección se encuentra la protección colectiva autónoma. Los consumidores también pueden organizarse para obtener información, la comparan y la transmiten. Pueden también obtener o comprar información (téngase en cuenta que ello importa gastos). En concreto se organizan para tutelar los derechos que les corresponden, a través de las llamadas asociaciones de consumidores, que además de representarlos, pueden interponer demanda y denuncias. Este tipo de protección se diferencia de la protección heterónoma, que se realiza por una tercera persona distinta a los agentes económicos. Se trata del intervencionismo del Estado en el mercado, a través del Poder Judicial303, del Gobierno Central304 o los Gobiernos Locales.

La realidad nos indica que el consumidor suele demandar en el mercado mejor y mayor información; y ello explica el porque un consumidor está dispuesto a pagar por un producto que conoce vía información; y no por un producto que no conoce o le es extraño, sabiendo que en el precio está pagando los costos de la publicidad. El problema entonces es de información y para ello se requiere que la publicidad sea veraz y no confusa. Ejemplo: la gaseosa, champú y otros productos.

Los obstáculos que pueden dar lugar a que el mercado no produzca la información necesaria serian: El elevado costo de publicidad, que debe asumir el comprador. Ejemplo, conocer la cobertura de un seguro contenida en una póliza; porque tendrá que contratar a un abogado. El desconocimiento del precio de la información por parte del consumidor. Ejemplo, el desconocimiento de los resultados negativos de un centrífugo. La posibilidad de que el productor lleve a cabo estrategias que no impidan al consumidor acceder a información relevante. Ejemplo uso de letra pequeña, terminología compleja, información engañosa, etc.

Consumidores y productores pueden, en todo caso, resolver sus diferencias sin intervención del Derecho si encuentran un punto de equilibrio, a través de una correcta, veraz y responsable información. En el caso de las cláusulas generales de contratación importa su contenido y el pleno conocimiento de ellas por los contratantes. Lo mismo debe ocurrir con la información que aparecen en los bienes objeto de transacción comercial, con relación al uso de las letras pequeñas, una redacción compleja, la publicidad engañosa o la remisión a condiciones no estipuladas expresamente en el contrato. Estos son ejemplos de prácticas que deben ser sancionadas. Para ello se propone la creación de incentivos de manera que las empresas transmitan información clara y veraz, de manera que los consumidores asimilen y procesen la información. El Estado ya no controlaría las cláusulas del contrato, sino el desarrollo de prácticas desleales, pudiendo establecer la nulidad de dichas cláusulas cuando no fueron de conocimiento del consumidor.

2.5. Derecho Penal

La afirmación que hace Malpartida305 respecto a que el Análisis Económico del Derecho no ha sido fructífero en el área penal, es coincidente con la que hace

303 Ver artículos 1398º, 1399º y 1401º del C. C., respecto a la invalidez e ineficacia de las estipulaciones en los contratos celebrados por adhesión o con arreglo a las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente; y a la interpretación favorable en caso de duda. 304 “El Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa” (art. 1394º C. C.). 305 Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, pág. 77.

Manuel Abanto Vásquez306 en el prólogo de la recopilación sobre temas de Derecho Penal, Económico y Ambiental del Maestro Alemán Klaus Tiedemann para quien “uno de los aspectos del Derecho Penal más descuidados en nuestro medio es el que corresponde al denominado “Derecho Penal Económico”.

La disculpa, que podría dar la doctrina nacional, para este mismo autor, sería “la falta de necesidad práctica debido a la reciente aparición de tipos delictivos económico en el Perú”. Sin embargo, continua diciendo, a manera de protesta, “aun considerando esto”, es decir la aparición de “tipos penales económicos como los de los delitos tributarios y aduaneros, así como la especulación, el acaparamiento y falseamiento de productos, éstos han existido desde hace mucho antes”. Por ello, concluye, “era de esperarse una ampliación del horizonte de nuestros penalistas hacia materias tan interesantes (y en la práctica más importantes de lo que usualmente se cree)”307.

Lo cierto es que: “una de las principales innovaciones que incorporó al derecho positivo nacional el Código Penal de 1981, fue la criminalización de un importante catálogo de delitos económicos”, significando “un relevante aporte de nuestra reforma penal”, “la introducción de delitos contra las prácticas restrictivas de la competencia (art. 232), contra los derechos de os consumidores (arts. 238 y 239) o contra el tráfico financiero (arts. 244 a 251)”. “Sobre todo, si se toma en cuenta las características actuales de nuestra economía, y que hace de la libre competencia su pilar fundamental”, nos dice Víctor Roberto Prado Saldarriaga308.

El Código de 1991, en su parte especial, expresa “su preocupación del legislador peruano, por abordar la problemática de la criminalidad económica”. Sin embargo, “en la parte especial también se adoptaron decisiones político – criminales orientadas hacia ese mismo propósito. En tal sentido, por ejemplo, se formularon algunas respuestas a la utilización de personas jurídicas en la comisión, favorecimiento u ocultamiento de actos ilícitos de naturaleza económica. Es así, que el artículo 105 reguló como “consecuencias accesorias” sanciones que van desde las clausura temporal de locales y establecimientos, hasta la disolución de toda sociedad, asociación, etc. que resulte comprometida con un hecho punible. Este tipo de medidas se adoptó, luego en el tratamiento especial que la Ley 26461 y el Decreto Legislativo 813 otorgaron a los delitos aduaneros y tributarios”309. Más aun, posteriormente se adicionó al Código Penal el artículo 251A, a través del Decreto Legislativo Nº 861 tipificando como delito el abuso de información bursátil. Todo ello nos hace ver las preocupaciones del legislador respecto al tema del Derecho Económico Penal y al avance en materia penal y criminal, desde una perspectiva económica. Sin embargo, se insiste en que el análisis económico en el área penal, ha sido muy modesto, destacando entre los estudios de mayor avance la obra de Manuel Abanto Vásquez, antes citada.

El Derecho Penal como un área del Análisis Económico del Derecho y que ha dado lugar al nacimiento de la disciplina denominada Derecho Penal Económico, es explicado por Manuel Abanto Vásquez310, en los siguientes términos: “En una sociedad moderna que busca potenciar el bienestar de todos los ciudadanos es, por lo demás, comprensible que se llegue a esta situación. Sin embargo, el jurista no puede contemplar acríticamente esta evidente, por lo visto, necesaria, invasión de la economía en el campo del Derecho. La actitud del jurista tampoco debe ser la de atrincherarse en sus propios conocimientos y principios y rechazar de plano a las ciencias económicas, No se trata solamente de defender la tradición jurídica, sino de escudriñar en el trasfondo de estos cambios y sopesar

306 Abanto Vásquez, Manuel: Prólogo de la recopilación de “Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental”, de Klaus Tiedemann. IDEMSA. Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S. A. Setiembre 1999. Lima – Perú, pág.5. 307 Abanto Vásquez, Manuel: Obra citada, pág. 5. 308 Prado Saldarriaga, Víctor Roberto: Presentación de la Obra “Derecho Penal Económico”. Consideraciones Jurídicas y Económicas. IDEMSA. Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S. A. Marzo 1997. Lima – Perú, pág.13. 309 Prado Saldarriaga, Víctor Roberto: Obra citada, pág. 13 – 14. 310 Obra citada, págs. 17 – 18.

sus implicancias para la vigencia de principios jurídicos desarrollados a través de siglos y plasmados en las Constituciones de las sociedades democráticas modernas.

Por otro lado, el propio Derecho Penal se ha visto obligado también a invadir los dominios de la economía, tratando de controlar cada vez más y cada vez de manera más estricta, conductas disfuncionales en el uso de instrumentos e instituciones económicas de la vida moderna. De esta manera se da un punto de encuentro evidente entre el Derecho Penal y la Economía llamado “Derecho Penal Económico”, el cual ha merecido regulación expresa en las legislaciones penales de muchos países. Tampoco el nuevo Código Penal peruano ha permanecido ajeno a esta tendencia y ha incluido un nuevo título dedicado a los delitos económicos.

Se hace necesario, entonces, revisar los principios políticos – criminales y dogmáticos elaborados para un Derecho penal correspondiente a sociedades menos complejas, a fin de precisar contenido y, de ser necesario, adaptarlo a las relaciones económicas y sociales cambiantes”.

“Los análisis de costes y beneficios del AED también son trasladados al Derecho Penal para recomendar la introducción o modificación de tipos penales, atendiendo a reflexiones de eficiencia para optimizar la organización del sistema de persecución de los delitos y de ejecución de las penas”311.

Las premisas que propone el Análisis Económico del Derecho, según Abanto Vásquez312, son las siguientes:

- “La conducta criminal se define como “la manifestación externa de una decisión (…) tomada por el delincuente que actúa en interés propio bajo condiciones de escasez”. Consecuentemente se ofrece, por un lado, un modelo explicativo del delito como aquella decisión del delincuente, quien, entre varias alternativas, elige la acción ilegal que maximiza su valor de expectación de obtener beneficios del riesgo”.

- “Por otro lado, se ofrece una política criminal propia mediante la minimización correspondiente del beneficio marginal o la elevación del costo marginal del delito siguiendo el principio, basado en la idea preventivo – general: “el crimen no paga”.

- Adicionalmente se emprende un balance entre las posibilidades y el consenso en la evitación de los daños, y la asunción de los daños según puntos de vista macroeconómico o de política global”.

El autor313 antes citado, luego de efectuar algunos comentarios, respecto a las limitaciones y a las bondades de Análisis Económico, en su aplicación al Derecho Penal, anota las correspondientes conclusiones que dada su importancia, se transcriben textualmente:

- “En el Derecho material mismo el AED sirve como instrumento para la interpretación racional de algunas leyes con contenido económico”.

- Puesto que los criterios del AED solamente pueden ser empleados en el marco de leyes y principios legales previos, sólo pueden servir, eventualmente, para la interpretación (restrictiva) de conceptos normativos abiertos o para un análisis de consecuencias de conceptos valorativos poco claro de los tipos (penales o administrativos), así como para el esclarecimiento de los tipos permisivos de frecuente aparición en el Derecho (penal) económico. El resultado (aumento o disminución

311 Manuel A. Abanto Vásquez, obra citada, pág. 98.

312 Obra citada, pág. 98 – 99.313 Ibidim, págs. 102 – 104.

de eficiencia) no debería arrojar resultados claros, por lo menos, cuanto tiene efectos penales. Si quedan dudas, sobre este hecho sería preferible que el juez sólo se guíe por consideraciones de justicia”.

- Los ilícitos económicos a prohibir administrativa o contravencionalmente deberían ser solamente aquellos que ocasionen el aumento de costes de transacción. Se exceptúa aquellas acciones que el legislador haya excluido, desde el principio, de la prohibición, según una ponderación de costes y beneficios (p. e. ámbitos de excepción al principio de libre competencia) o permita en el caso concreto debido a otros beneficios (justificaciones o exenciones). Aquí tiene que considerarse que, según nuevos conocimientos, los costes de producción siempre significan “costes de oportunidad”, es decir, no son constantes, sino sólo tiene validez para factores y posibilidades de producción dados, de tal manera que la ponderación de costes y beneficios no necesariamente arrojará números positivos de un aumento del bienestar cuando se produce más. Pero antes y fundamentalmente estas acciones tienen también que haber afectado algo “valioso”. P. e., en el caso de las prácticas restrictivas de la competencia el bien jurídico “libertad de competencia” de los actores del mercado; en el caso de ilícitos financieros, la “credibilidad del sistema crediticio”; el funcionamiento del sistema de subvenciones, etc.

- La punición de los ilícitos económicos presupone, por cierto, un nivel más elevado de injusto; la acción tiene que ser pasible de un juicio valorativo negativo que refleje el carácter grave de afección de bienes jurídicos tras la aplicación de los criterios de merecimiento de pena arriba señalados. Por ello no puede renunciarse a una finalidad determinada de Política económica vinculada a los principios constitucionales y que se plasmen en el bien jurídico de la libertad económica; no, por lo menos, si se quiere justificar la punición. Todavía habría que ver si puede recurrirse a una ponderación de costes y beneficios para configurar una posible cláusula de gravedad como frontera entre lo penal y lo administrativo, siempre que tal delimitación cuantitativa de lo punible sea permitida, es decir cuando, según el caso, entra en consideración la dañosidad social como criterio determinante del merecimiento de pena”.

- De otro lado, según Sierralta Ríos Aníbal314, la relación del criterio de eficiencia con algunas figuras jurídicas, entre ellas las de carácter penal, es evidente. “Por ejemplo, en el caso del hurto, dentro de la esfera del Derecho Penal, aun cuando la economía no puede decirle a la sociedad si deberá buscar la limitación del hurto, puede mostrar que sería ineficiente permitir su propagación. Se puede así clarificar un conflicto de valores mostrando cuánto debe sacrificarse de un valor como la eficiencia para alcanzar otro. O, tomando como base la meta de limitar el hurto, el economista puede ser capaz de mostrar que los medios por los que la sociedad ha tratado de lograr esa meta son ineficientes, ya que la sociedad podría obtener más prevención, a un costo menor, usando diferentes métodos. En consecuencia, si los métodos más eficientes no perjudicasen ningún otro valor, entonces se les consideraría socialmente deseables y óptimos, auque se le asignase a la eficiencia un lugar relativamente menor en la jerarquía de valores”.

Objeto de análisis en el área penal, nos informa Malpartida Castillo315, han sido “los efectos de sistemas alternativos de ataque a comportamientos ilícitos, llámese multa, privación de libertad, etc.” Sobre el particular, Santos Pastor nos explica que, “se entiende que la privación de libertad debe ser subsidiaria al pago

314 Obra citada, pág. 114. 315 Obra citada, pág. 77.

de la multa; y su cuantía debe depender del nivel de ingreso de quien infringe la norma y el valor del daño causado – a ser superior a éste – porque esta es una vía barata para la sociedad (sic)”.

Por último y para concluir, diremos con Malpartida Castillo, Víctor316 que: “Lo que en definitiva interesa es encontrar los métodos más eficientes para la prevención del delito, es más aún, resaltar lo ineficiente que resulta una actitud ilícita”.

3. EL TEOREMA DE RONALD COASE Y LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN

El famoso teorema de Coase puede ser formulado de dos maneras:

1.- “Si los costos de transacción317 son iguales a cero, no importa la solución legal que se adopte, pues siempre las partes a través de acuerdos voluntarios entre ellas legarán a la solución más eficaz”. El fundamental concepto usado por Coase, son los “costos de transacción”.

La expresión más cabal del pensamiento de Coase, lo encontramos en la siguiente cita: “Hemos seguido hasta aquí el argumento bajo supuesto de que no existen costos para llevar a cabo la transacciones del mercado. Esto es obviamente un supuesto muy irreal. Para llevar a cabo transacciones del mercado, es necesario descubrir con quienes deseamos intercambiar y en que términos; conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que los términos del contrato se observan y demás. Estas operaciones son a menudo, muy costosas para evitar muchas transacciones que llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos”.

Según Coase, para llevar a cabo las transacciones en el mercado, es preciso: Descubrir con quien deseamos transar, Informar a la gente que deseamos intercambiar, Informar a la gente en que términos deseamos intercambiar, conducir las negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que se han observado o que se observen términos del contrato y demás actos necesarios para la transacción. Señala, pues que éstas operaciones son a menudo muy costosas, tanto así, que evita que muchas transacciones que perfectamente “se llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funciones sin costos”. En otras palabras, afirma que el uso del sistema contractual cuesta, no es gratuito, por lo que celebrar cada contrato implica asumir una serie de costos. Entonces, de acuerdo con la primera formulación, tales costos no existen, o en todo caso, son irrelevantes en la transacción, que no interfieren en el sistema de mercado. Si los costos son nulos o irrelevantes, pueden ser “internalizados” a través del mercado. “con transacciones de mercado sin costos, la decisión de las partes respecto a la responsabilidad por daño no tendría efecto sobre la asignación de recursos” (Coase).

En conclusión, cuando los costos de transacción son insignificantes, hacen viable una solución contractual, y la normatividad no cumple mayor función para alcanzar el resultado final. Es decir, cualquiera que sea la titularidad de los derechos que las leyes hayan establecido, si los costos de transacción no son suficientemente significativos y las partes pueden negociar sin éstos costos, el resultado eficiente de obtendrá en cualquier caso.

Las afirmaciones que anteceden pueden graficarse con un ejemplo: Supongamos que una fábrica emana un fuerte humo causando daños a las prendas de vestir que cinco habitantes cuelgan para secar en el exterior de sus viviendas. Cada uno de los habitantes sufren daños por un valor de 75 dólares, que multiplicado por

316 Obra citada, pág. 77. 317 Los costos de transacción son aquellos que se originan por la identificación, la reunión y la posterior negociación de lo acordado. Se trata de todos aquellos costos en que se incurren al celebrar el contrato.

cinco, da 375 dólares americanos. Los daños causados por el humo podrían eliminarse de dos maneras:

- Instalando un filtro depurador en la chimenea de la fábrica, a un costo de 150 dólares; o

- Proporcionando a cada uno de los perjudicados una secadora eléctrica, a un costo de 50 dólares cada una.

Observemos que la solución eficiente sería la instalación del depurador. Es decir la primera propuesta, porque el costo sería menor que adquirir una secadora eléctrica por cada individuo. Lo que Coase plantea es que el resultado eficiente se dará al margen de que se atribuya a los perjudicados el derecho al aire puro o si asignase a la fábrica el derecho a contaminar, cuando los costos de transacción sin insignificantes.

Para comprender mejor el asunto veamos el problema por el lado del derecho que tienen los individuos de gozar del aire puro. En éste caso, la empresa tendría tres opciones:

- Contaminar el aire y pagar 375 dólares de indemnización.- Instalar el filtro depurador por 150 dólares; o- Comprar las cinco secadoras por un valor de 250 dólares.

Como es lógico, la empresa optará por instalar el filtro depurador por su menor costo.

Ahora invirtamos la figura, y digamos que la empresa tiene derecho a contaminar el aire. En éste caso serán los individuos perjudicados quienes deberán optar entre las siguientes opciones:

- Sufrir los daños conjuntos por 375 dólares- Comprar las cinco secadoras por el valor de 250 dólares - Comprar e instalar el filtro depurador por 150 dólares.

Lógicamente, los perjudicados optarán por comprar e instalar el filtro depurador por su menor costo. Es decir, tendrán la misma opción que la empresa.

De otro lado, la empresa y los perjudicados pueden unirse y negociar sin incurrir en costos significativos. Coase denomina a éstos, COSTOS DE TRANSACCIÓN CERO, según puede verse de la primera formulación. Entonces, la SOLUCIÓN EFICIENTE SE IMPONE, INDEPENDIENTEMENTE DE QUIEN TENGA LA TITULARIDAD O DERECHO. EL MERCADO TIENDE POR SUS PROPIOS MEDIOS A ALCANZAR EL PUNTO MÁS EFICIENTE.

No obstante, debe afirmarse que un mundo donde los costos de transacción sean cero no existe o es irreal. No obstante, en el modelo propuesto por Coase la solución del mercado, sin la intervención del Derecho, puede conducirnos a la mejora alternativa, ahí donde los costos de transacción no son significativos.

Lo anterior explica el porque en el sistema contractual privado, las normas son en primera instancia supletorias a la voluntad de las partes, primando la voluntad de las partes en la contratación (ver arts. 1351º, 1354º, 1355º, 1357º, C.C., ART. 62º, tercer párrafo de la Constitución). Sobre lo dicho son importantes las afirmaciones de Bullard González, para quien el Derecho Contractual es lo que más se parece al mundo ideal de Coase318.

318 Bullard González, Alfredo: “Ronald Coase y el Sistema Jurídico”, en Derecho y Economía, obra citada, págs. 103 – 121.

2.- “Si los costos de transacción son significativamente superiores a cero, sí importa la solución legal que se adopte para llegar a la solución más eficiente”.

Esta constituye la segunda forma de plantear el teorema de Coase. Con el mismo ejemplo propuesto agreguemos que a los perjudicados les cuesta reunir con otros 60 dólares. Veamos entonces: ¿Qué pasará si los perjudicados tienen derecho al aire puro? En éste caso, la compañía seguirá teniendo las tres alternativas:

- Pagar la indemnización correspondiente - Comprar el filtro para la chimenea- Comprar las cinco secadoras.

Como es lógico pensar la fábrica decidirá por comprar el filtro depurador por ser la solución más eficiente. Ahora bien, invirtiendo la figura, asumamos que la fábrica tiene el derecho de contaminar el ambiente. En este caso corresponde a los perjudicados optar entre las siguientes opciones:

- Afrontar los daños por los75 dólares- Comprar la secadora por 50 dólares cada una - Reunirse con los demás perjudicados gastando 60 dólares adicionales - Comprar entre todos, la depuradora de aire por 150 dólares.

Los perjudicados elegirán comprar cada uno una secadora, optando por una solución ineficiente, entonces, como concluye Polinsky, según nos informa Bullard319, “dados los costos de transacción descritos, el derecho a gozar de aire puro es eficiente, por el derecho a contaminar”. “Como se ha visto en este ejemplo, al haber costos de transacción significativos o positivos, la solución eficiente no podrá estar alejada de la norma jurídica o titularidad elegida, es decir, la norma afectará la consecución de la solución eficiente. Entonces, la norma que se prefiere es aquella que busca reducir los efectos de los costos de transacción y por tanto se preferirá una norma sobre otra, utilizando el criterio de eficiencia” “El Teorema de Coase nos enseña que la diferencia radica no en si hay o no contrato, sino en la capacidad que tiene el sistema contractual, dados los costos de transacción existentes, para llegar a una eficiente asignación de recursos”.

Respecto a la utilidad de las propuestas de Ronald Coase, puede decirse que los conceptos y razonamientos que desarrolla, constituyen un importante instrumento para el logro de un análisis del Derecho y sus instituciones, totalmente distintos a lo que estamos acostumbrados los abogados tradicionalmente. Definitivamente, la riqueza del Derecho no radica en la complejidad de sus instituciones ni en la artificialidad de sus conceptos, sino en su capacidad de explicarnos la vida social a través de las funciones sociales que sus instituciones desarrollan. Desde esta perspectiva el teorema de Coase, constituye una útil guía para comprender el vínculo que existe entre el Derecho y la realidad.

Los trabajos referidos a la informalidad, a los costos de la legalidad, a la función de la propiedad y otros, realizados por el Instituto Libertad y Democracia, son un claro testimonio del uso de las herramientas metodológicas desarrolladas por Coase. Dentro de esta misma línea, la utilización del Análisis Económico del Derecho, pretende el estudio de los costos de transacción involucrados y los incentivos a los que están sujetos los agentes sociales y económicos a la hora de enfrentarse a un conflicto determinado. Un sistema anacrónico e irracional es una de las fuentes principales de costos de transacción en nuestro país.

Una correcta interpretación de los alcances de los costos de transacción propuestos por Coase, como un instrumento para entender la realidad, puede permitirnos descubrir porque el Derecho se organiza de una manera y no de otra. Así, en el Derecho Contractual, se aplica a los casos en los que típicamente los

319 Obra citada.

costos de transacción son lo suficiente bajos, como para permitir a los individuos llegar a la solución más eficiente320.

Reforzando las afirmaciones que anteceden Juan Torres López321 precisa que el aporte de Coase, desde el punto de vista del Análisis Económico del Derecho, resultó fundamental a partir del momento en que constituye el primer intento de sistematizar las relaciones que se dan entre el Derecho y mercado, proponiendo a su vez el marco teórico, en que debe ser contemplado el papel que el sistema jurídico debe jugar en relación con la actividad económica.

Con relación a las críticas, respecto a las limitaciones de la propuesta coasiana, el mismo autor, señala que como es lógico, la proposición de Coase pese a que con posterioridad se conoce como “Teorema”, ha estado siempre sujeta a una importante controversia teórica y a numerosos intentos para corroborar o no su validez empírica. En todo caso, y teniendo en cuenta que los diferentes fallos del mercado pueden ser interpretados desde el punto de vista del modelo neoclásico como manifestación de elevados costes de transacción, el Teorema al abordar prioritariamente el problema de estos costes debe ser considerado como el más importante soporte teórico de la interpretación puramente neoclásica del Derecho.

Coase, efectivamente, parte de considerar los costes de transacción como generadores de las posibles imperfecciones cuando afronta el problema de analizar el papel y la importancia de los obstáculos que se anteponen al libre funcionamiento del mercado, conforme se ha señalado líneas arriba.

Para Torres López322, del examen de la teoría de Pigou, concluye Coase, que las externalidades no necesariamente deben llevar aparejada la intervención del Estado sino que, en determinadas circunstancias, pueden ser internalizadas, por el propio mercado, cuando los agentes económicos se ponen de acuerdo, según sus propios intereses.

En la perspectiva de Coase la protección del interés de alguien coincide con la limitación del interés de otro “El problema de las acciones que ocasionan perjuicios”, dice Coase (1960)”no es determinar quien es el culpable, sino determinar si los beneficios de prevenir el daño son mayores que las pérdidas que se sufrirán en otro sitio como resultado de parar la acción que lo produce”323.

Si las partes están en condiciones de negociar libremente los costes sociales pueden ser internalizados. Todas las personas que realicen actividades que resultan incompatibles entre ellas contabilizan entre sí pérdidas y beneficios de las respectivas actividades, así que, sea cual fuere la atribución de derechos y responsabilidades que hubiera efectuado el sistema jurídico se podrá llegar a un acuerdo que garantice la eficiencia. Dicha atribución es, desde este punto de vista de la eficiencia, irrelevante.

Efectivamente, del Teorema de Coase se desprende que cuando los costes de transacción sean positivos, la solución eficiente ya no podría producirse con independencia la norma jurídica elegida. Y en tal caso, la norma elegida debe ser aquella que minimice los efectos de los costes de transacción como las situaciones ineficientes provocadas por el deseo de evitar costes de transacción.

Desde este enfoque, queda pues claro el sentido económico que desde el punto de vista puramente neoclásico tiene el sistema jurídico y que puede resumirse en dos aspectos: reducir los costes de transacción que pudieran existir y proceder a una atribución de derechos que lleva consigo elecciones posteriores eficientes.

320 Bullard González, Alfredo: Obra citada. 321 Torres López, Juan: “El Teorema de Coase”. El Peruano, del 24.08.1994, pág. B-6. 322 Ibidim. 323 Cita de Juan Torres López, obra citada, pág. B – 6 y B – 7.

Para concluir estos comentarios debe agregarse que el Teorema de Coase, también se aplica a otros supuestos tal como lo precisa Juan Torres López al señalar que junto a la de costes de transacción nulos o insignificantes, el Teorema de Coase se asienta implícitamente, como ha puesto de relieve Velianovski (1982. p. 51) en otra serie importante de supuestos, entre los que destaca la no existencia de efectos sobre la distribución de riqueza, pues, como se recordará, el nivel óptimo de eficiencia se ve alterado por la redistribución del ingreso que afecta a la asignación de recursos.

Es evidente la incidencia que el Derecho tiene sobre la distribución de la renta en el ejemplo anteriormente expuesto. Sin costes de transacción se alcanzaba la solución eficiente – comprar el filtro – independientemente de quien disfrutara del derecho. Sin embargo, si los perjudicados tuviesen derecho a gozar de aire puro sería la fábrica quien lo comprara, y viceversa. Es decir, la elección de la norma jurídica redistribuye la renta en la cuantía de la solución de menor coste. Si se asume que la distribución de la renta se efectuado sin coste, el efecto redistributivo no tiene mayor trascendencia puesto que puede corregirse; más si existen costes de transacción y los perjudicados tienen derecho a gozar del aire, la fábrica pagaría 150 u.m. por el filtro, mientras que si ésta tuviera derecho a contaminar los perjudicados habrían de pagar 250 dólares por las secadoras.

Este efecto distributivo tiene evidentemente una especial significación de cara a los intercambios y difícilmente puede ser marginado. Como señala Mishan (1971. p. 19) la suma máxima que una persona pagará por algo valioso dependerá o estará limitada por sus recursos totales, mientras que el mínimo que aceptará por desprenderse de él no. En su virtud, es difícil aceptar que solo objetivo de eficiencia sea suficiente para conseguir un óptimo de bienestar social y que, por tanto, no se deba recurrir al Derecho para lograr mejores efectos distributivos.

De ahí los intentos de establecer el Análisis Económico del Derecho sobre unas bases más amplias que permitan conducirlo, sin necesidad de renunciar absolutamente al modelo neoclásico, hacia objetivos que combinen la eficiencia y la equidad por intermedio de las capacidades redistributivas del Derecho.

4. EL DERECHO DE PROPIEDAD Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Este es uno de los más importantes tópicos del Derecho Económico. Al hablar de propiedad, hay que anotar tres posiciones fundamentales, según Santos Pastor324: a) La hipótesis de que el surgimiento y evolución de este derecho tiene lugar para aprovechar los cambios de valor económico derivados del desarrollo de nuevos mercados y tecnologías. b) El haz de derechos adscritos a los bienes afecta el comportamiento individual y la asignación de recursos de forma específica y previsible. c) La lógica económica puede explicar el desarrollo a lo largo de tales derechos.

Partiendo de un análisis extremadamente individualista, el español Juan Torres López325, ha dicho: “Cada hombre se ve inmerso en un sistema que le compele a incrementar sin límite el uso de lo común, sin embargo está limitado. La ruina es el destino hacia el que todos los hombres se precipitan cuando uno persigue su propio interés en una sociedad con criterios comunales”.

Obsérvese que los efectos la propiedad común y la propiedad privada son distintos. Así se agrega que los efectos no contratados (externalidades), en la propiedad común, no pueden ser internalizados, como consecuencia de la actitud interesada del individuo que trataría al recurso como un bien indefinido, y porque al no tener ningún costo al usarlo atraería a más consumidores. Estas afirmaciones tratan de graficarse en el siguiente ejemplo: “En un mundo en el que se ha abolido la propiedad, el agricultor que siembra la tierra, la fertiliza, se encontrará que

324 Pastor Santos; obra citada, pág. 165, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 67, 68. 325 Obra citada, pág. 48, cita de Malpartida Castillo Víctor, obra citada, pág. 68.

cuando el maíz esta listo para ser cosechado sus venimos vendrán y se lo llevaran sin que el pueda hacer nada para impedirlo. El agricultor no tendrá mayor incentivo para volver a sembrar y abandonará la agricultora. Así no se crearán incentivos necesarios para invertir en la subsistencia de los integrantes de la sociedad. Este beneficio al trasladarse a terceros produce externalidades positivas a éstos (beneficios externos), que el agricultor no va a gozar” 326.

La propiedad privada tiene efectos totalmente distintos, toda vez que esta si internaliza las externalidades, porque crea los incentivos necesarios para la utilización eficientemente de los recursos. Es decir, beneficia a su propietario y por tanto a la sociedad. Además: “Los derechos de propiedad son un instrumento creado por la sociedad y su significado deriva de que contribuyen a que todo hombre provea lo que puede esperar razonablemente de sus relaciones con los demás”327 .

Luego de recusar la propiedad común, el método propone, saber como los derechos de propiedad privada se adecuan al criterio de eficiencia. Es decir, determinar cuando la propiedad privada es eficiente. Torres López328, en cita que hace Malpartida Castillo Víctor, señala tres características que se deben dar para tal efecto

a) La universalidad: Es decir que todos los recursos deben ser poseídos por alguien, exceptuándose aquellos que no son escasos (son abundantes) y que pueden ser consumidos sin restricción alguna (Ej. El aire).

b) Exclusividad: Se trata de que el uso y usufructo del bien debe ser garantizado jurídicamente, excluyendo al resto del consumo del bien. “Los derechos de propiedad se generan cuando el costo de excluir a otros del uso de un bien o recurso estén compensados por los beneficios que el propio bien o recurso exclusivo generen”.

c) Transferibilidad: Se requiere que por medio de los intercambios, los bienes o recursos pasen de sus usos menos valiosos a los más eficientes.

Punto central, entonces, es determinar: Si estos criterios se cumplen generalmente y que grado de realización alcanzan. Los costos que pueden acompañar el establecimiento del sistema de propiedad (corregida) son la causa de que no se de una determinación inicial adecuada o que su existencia sea onerosa o ineficiente cuando el costo de su institución: a) Exceda a las ganancias esperadas; o, b) cuando la pérdida provocada por su establecimiento sea mayor que la de su ausencia329.

Es aquí donde al Derecho le corresponde (fundamento esencial) proceder a la eficiente asignación inicial de recursos, cuestionando las posibles limitaciones de un sistema de propiedad en el que los costos de transacción son elevados y por tanto deben ser disminuidos, cuando no eliminados, por el propio sistema jurídico.

“Una mala asignación de recursos (mala asignación de derechos de propiedad) conllevara una mala utilización de estos bienes, teniendo en cuenta el hombre como ser egoísta o interesado. El derecho, entonces, se muestra como criterio de eficiencia para esa asignación inicial de recursos, para que en última instancia el mercado logre las combinaciones óptimas, al eliminarse de plano las posibles externalidades iniciales”330.

326 Bullard González, Alfredo: “Un mundo sin propiedad”, pág. 134, cita de Malpartida Castillo, Víctor, pág. 69. 327 Denzet, Harold: “Hacia una teoría general de los Derechos de Propiedad”, en información Comercial EspañolaNº 559, enero 1980, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 69. 328 Obra citada, pág. 49. 329 Torres López, obra citada, pág. 49, cita de Malpartida Castillo Víctor, pág. 69-70. 330 Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 70.

En conclusión, de lo que se trata es de: a) Brindar una explicación de la necesidad de la propiedad privada como el camino a resultados eficientes; y b) demostrar que la propiedad común es sinónimo de derechos o resultados ineficientes.

En nuestro País el problema de la propiedad, se resuelve a través de la legalidad, conforme lo hemos visto al analizar nuestra Constitución Política del Estado y el propio Código Civil vigente. La exclusión del derecho de propiedad debe ser total que permita la transferibilidad, deben cumplirse tres requisitos para que el sistema de transferencias de derecho de propiedad se produzca: a) Que la propiedad (posibilidad de excluir) esté reconocida objetivamente por el derecho positivo. (C.C. Art. 923º). b) Que la transmisión de la propiedad transfiera de manera efectiva, de un titular a otro, la posibilidad de excluir a todos. c) Que la transmisión de la propiedad se base en un signo de cognocibilidad que permita a los terceros identificar objetivamente quien goza de la titularidad para excluir.

Respecto a la propiedad pueden darse: Una determinación inicial no adecuada; o que su existencia sea onerosa e ineficiente. Esto puede darse en dos casos: Cuando el costo de instituir la propiedad excede a las ganancias esperadas; o cuando la pérdida provocada por su establecimiento sea mayor que la de su ausencia.

5. LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, LOS DECRETOS LEGISLATIVOS 1034 Y 1044 Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.

1.4.Las prácticas monopólicas y la Economía Imperfecta

El monopolio presupone la situación en la que se encuentra un único ofertante que satisface la demanda de todos los consumidores o usuarios; y que por cuya situación expectante puede determinar el precio, cantidad y calidad de los productos o servicios que ofrece en el mercado. Se afirma que el Monopolio es propio de la concentración del capital y por tanto, del sistema capitalista, de aquí la imposibilidad de eliminarlo. Su fundamento se encuentra en la libre concurrencia que permite la acumulación (concentración) de poder económico, por lo que puede decirse que “el monopolio consiste en el hecho de que, una vez alcanzado un alto grado de concentración, es posible y necesario para los grandes capitalistas entenderse entre si con fines de dominio monopolista del mercado, de reparto de las mercancías de salida, de establecimiento de precios únicos, etc. etc.”331. Los monopolios, en un momento de la historia, se transformaron en una de las bases de toda la vida económica, situación que hasta el momento perdura.

El monopolio asume varias formas: Los carteles, constituidos por las empresas que acuerdan repartirse el mercado, establecer precios generales, fijar las dimensiones de la producción de cada empresa, pero en los que las empresas mismas conservan su independencia tanto desde el punto de la producción como del comercio. Los sindicatos o consorcios, constituyen un grado más elevado de unión monopolista, en la que los miembros del sindicato no compran las materias primas ni venden su producción por si mismos, sino que crean, con este objeto, un aparato comercial común. Los trusts, son un grado superior de unión monopolista, en los que las empresas pierden su independencia no solamente desde el punto de vista del comercio, sino también desde el de la producción, todas las empresas se fusionan en una sola dirigida por un centro único y los antiguos propietarios, se transforman en co – propietarios de la gran empresa unificada. En algunos casos, no son solamente empresas del mismo género que se fusionan, sino también lo hacen empresas de diferentes ramas de la industria, creándose gigantescas empresas combinadas que se procuran asimismo materias primas, las transforman y hasta procesan los propios desperdicios.

331 L. Segal: Principio de Economía Política”. Traducción de José Ferrel. Editorial América. México 1938, pág. 300.

La libre competencia, es un principio propio del sistema de economía libre y puede definírsele desde dos puntos de vistas: desde el punto de vista subjetivo, es la facultad que tienen, simultáneamente una pluralidad de productores, distribuidores o circuladores para ofrecer los mismos o “mutuamente sustituibles” productos a los consumidores, o servicios a los usuarios en el mercado. Desde el punto de vista objetivo, es una situación que genera el ejercicio de la libre competencia como facultad, esto es, la concurrencia de una pluralidad de productores, distribuidores y circuladores ofreciendo los mismos o o sustituibles productos a los consumidores, o servicios a los usuarios en el mercado, sin mecanismos que regulen los precios, después de haber superado las barreras burocráticas del caso, para estar en el mercado332. Aquí puede aludirse al acceso del mercado.

Ahora bien, como ya se anotó oportunamente, para que exista libre competencia es necesario que exista concurrencia de varios agentes económicos en el mercado, de modo que si hay un solo agente económico en el mercado estaremos ante el Monopolio. Por ello y para mejor entender el problema y establecer las distancias que existen entre libre competencia y monopolio, es preciso aclarar el contenido de los términos: competencia y concurrencia.

En sentido puro, concurrencia y competencia, no son dos términos sinónimos sino más bien, uno es condición del otro. En efecto, concurrencia es solo presencia y no necesariamente competencia porque puede darse la existencia de los oligopolios sin que entre ellos exista competencia. Por su parte competencia, supone la existencia (concurrencia) de varios competidores que concurren en el mercado bajo determinadas características:

- La competencia ha de darse entre ofertantes de los mismos o similares productos, a los consumidores o demandantes (caso del monopsio).

- Los ofertantes y consumidores deben estar debidamente informados, respecto a los productos y servicios ofertados.

- Las decisiones de ofertantes y demandantes deben ser tomadas libremente.

Si faltara cualquiera de estas características no habrá libre competencia o se encuentra restringida, convirtiendo en un imperativo la intervención estatal para corregir las distorsiones del mercado. Esto es lo que se conoce con el nombre de competencia imperfecta, cuyos elementos distorsionadores son los siguientes:

- Existencia de grupos de agentes económicos que adoptan posición de dominio originando monopolios u oligopolios, controlando o manipulando directa o indirectamente la oferta o la demanda.

- Existencia de conductas entorpecedoras del libre acceso al mercado que impide ejercer la libre iniciativa privada.

- Niveles de competitividad en grado cero producidos por grupos monopólicos.

- Intervención estatal para corregir y garantizar los principios de igualdad y libertad de los agentes económicos, o también para desarrollar actividades económicas directamente.

- Falta de homogeneidad de los productos y servicios y su carácter de sustituible de los mismos. Esto ocurre cuando en el mercado actúa un solo agente económico que oferta productos o servicios de la misma naturaleza.

Como antecedentes de la Libre Competencia, puede afirmarse que éste principio de la economía de mercado se opuso al fuerte control de la producción y de calidad de los bienes, que en su momento imponían los gremios (Siglos XV

332 Moreno Gálvez, Marco Antonio: Curso de Derecho Económico, Universidad Privada Antenor Orrego, Trujillo – Perú, págs. 147 – 148.

– XVI), con una excesiva reglamentación que impedía la diversificación de los precios y que por tanto, limitaba la libre competencia.

Fue al finalizar el siglo XVIII, con la consolidación de las ideas liberales, que la reglamentación impuesta por los gremios deja de tener vigencia y se va imponiendo la libre competencia, al igual que otros principios de la ideología triunfante. Nos acercamos, así a la llamada competencia perfecta, con lo que los productores, distribuidores y circuladores de productos y servicios (agentes económicos) empiezan a obtener mayores beneficios.

Francia, cuna de los grandes cambios sociales, políticos y económicos, fue la que el 02 de marzo de 1971, declara la libre competencia, proclamando que a partir del 01 de abril del indicado año toda persona tenía derecho a dedicarse a cualquier negocio, profesión, arte u oficio. En ese mismo año, el 17 de junio, se promulga la Ley Chapellier, suprimiendo las corporaciones, dando fin a las restricciones al libre comercio.

La Revolución Industrial aceleró la concentración de capitales, creándose las grandes industrias, beneficiarias con la producción en serie que inunda los mercados, profundizándose la competencia. Aparecen así los “Carteles” y los monopolios, obligando al Estado a intervenir en la economía, para liberar el mercado.

La Ley Sherman del 02 de julio de 1890, promulgada en EE. UU. de Norteamérica, contiene siete artículos destinados a regular la libre competencia, declarando y sancionando todo acto que la restrinja en el comercio e industria. Se declara la abstención total del Estado en la economía. No obstante, la tragedia del liberalismo, expresada en las distorsiones del mercado de competencia, por quienes adquieren mayor preponderancia económica, a través de la aparición de os holding Companies, obliga, una vez más, a la emisión de una serie de normas encaminadas a eliminar dichas distorsiones, que sirvieron de antecedentes tanto en Europa como en América Latina.

La historia económica esta plagada de avances y retrocesos, respecto a la intervención del Estado en la economía. En algunos momentos se produjo una exagerada intervención, en otros se pretendió hacer lo contrario, imponiendo una abstención total y absoluta. Lo cierto es que la realidad nos muestra las grandes dificultades que enfrentan las sociedades, con una total abstención de la intervención estatal, de modo que ahora ya nadie niega esta necesidad histórica, con la finalidad de proteger la libre competencia, pero regulada.

La regulación de la Libre Competencia puede efectuarse en dos niveles: a) Horizontal: Cuando la competencia se produce entre agentes que se encuentran en el mismo nivel del mercado. Ejemplo: productores y distribuidores; b) Vertical: La competencia se produce entre agentes que se encuentran en distinto nivel del mercado: Ejemplo: Productor y distribuidor333.

En cuanto a los fundamentos o presupuestos de la Libre Competencia334, debe afirmarse que para que esta sea verdaderamente “LIBRE”, debe fundarse en la LIBERTAD DE ELECCION, que han de tener los agentes económicos que activan en el mercado. De este modo, los fundamentos o presupuestos, están relacionados tanto con los consumidores (demandantes), como con los ofertantes (productores, circuladores, distribuidores o prestadores de servicios). Veamos, como funciona o debe funcionar esta libertad de elección de los dos agentes económicos mencionados.

a). Consumidores o usuarios (lado de la demanda) según se trate de bienes o servicios. Supone la posibilidad, o el poder de elegir sin restricción de

333 Moreno Gálvez, Marco Antonio, obra citada, pág. 148 – 149. 334 Moreno Gálvez, Marco Antonio, obra citada, pág. 149.

ninguna clase lo que desee en el mercado, de acuerdo con sus necesidades. Debe aclararse que entre los consumidores también se produce competencia, sobre todo cuando hay poca oferta de los bienes o servicios que requieren.

b). Ofertantes, productores, circuladores, distribuidores o prestadores de servicios (lado de la oferta): Supone la posibilidad o el poder de tomar de decisiones empresariales sin restricción alguna, en conformidad con sus intereses. Se ubican aquí, la libre iniciativa, libre acceso al mercado, libertad empresarial y libre salida del mercado. Debe aclararse que esta libertad de decisión no es plena, porque debe considerarse dentro de ella las necesidades del mercado, esto es, las demandas de los consumidores.

La libre elección, tal como es concebida por la economía de mercado, supone una coincidencia entre la oferta y la demanda, que a su vez, va a determinar la libertad de precios, en cuya determinación no ha de intervenir ni el Estado, ni los acuerdos que puedan asumir los competidores o los monopolios, rigiendo única y exclusivamente las leyes de la oferta y la demanda.

Las ventajas de la Libre Competencia335, serían las siguientes:

- “Estimula la inversión de los agentes económicos en el mercado, al no existir mecanismos de control de precios.

- Estimula la creatividad al no haber intervención en el proceso económico, mejorando la infraestructura industrial y comercial, para conseguir ventajas competitivas sustentadas en la mejor calidad y/o precios.

- Estimula la mejora en la calidad de productos o servicios y rebaja de sus precios.

- Beneficia tanto a los consumidores y usuarios como a la colectividad en general, debido a todas las ventajas anteriores expuestas”.

En cuanto a las sanciones de todos aquellos actos o conductas que violentan la Libre Competencia, nuestra legislación nacional es bastante ilustrativa, tal como lo anotamos brevemente a continuación:

- El abuso de posición dominante, en mérito de la proclamación que hace nuestra Constitución Política del Estado, se encuentra sancionado en el Decreto Legislativo Nº 1034, del 26 de junio de 2008, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, sustitutorio del Dec. Leg. 701.

- La competencia desleal, la sanciona el Decreto Legislativo Nº 1044, del 26 de junio de 2008, Ley de Represión de la Competencia Desleal, sustitutorio del Decreto Ley Nº 26122.

- Los Dumping y subsidios, se encuentran, igualmente, sancionados.- El uso ilícito de marcas y/o de propiedad industrial, Decreto Legislativo

Nº 823.- La defensa del consumidor se encuentra regulada por el Decreto

Legislativo Nº 039-2000-ITINCE, del 11 de diciembre de 2000 y su Ley Complementaria, Decreto Legislativo Nº 1045, del 26 de Junio de 2008.

Respecto a la intervención del Estado, para proteger la Libre Competencia, nos remitimos a lo dicho en el Capítulo I, item 4), sobre el régimen económico de la constitución del Estado. No obstante, se dirá que el Estado es también un agente económico, ya sea como consumidor o como prestador de servicios, dentro de la economía de mercado que rige en nuestro país.

Nuestra Constitución, le reconoce, al Estado, sólo un rol subsidiario en la economía nacional, lo que debe entenderse como una actuación directa sólo cuando se producen fallas estructurales o coyunturales del mercado que no pueden ser solucionadas por las propias leyes del mercado a fin de darles

335 Ibidim, pág. 149.

solución, sin distorsionar los principios que rigen la economía libre, pudiendo incluso dedicarse a una actividad económica, sólo cuando los agentes económicos privados no quieran o no puedan336.

Como fallas estructurales o coyunturales, entre otras, pueden mencionarse las siguientes:

- Los altos costos de transacción, que al Estado le es necesario reducir, por razones de interés social y el desarrollo del país. Ejemplo, productos de primera necesidad o baja producción.

- Las posiciones de dominio o monopolios.- Prácticas restrictivas de la libre competencia.- La insuficiente información para la toma de decisiones de los agentes

económicos.

La Libre Competencia, se encuentra proclamada en el artículo 61º de la vigente Constitución Política del Estado337. La primera parte del citado artículo, está referido a la Libre Competencia y a la obligación del Estado de facilitarla y vigilarla338. Así mismo, proclama que el Estado “Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. Concluye prescribiendo que: “Ninguna ley ni concertación social puede autorizar ni establecer monopolios”.

Bernales Ballesteros339, concibe a la Libre Competencia, como “la concurrencia de oferta y demanda en el mercado con la menor interferencia de situaciones extrañas a ellas, a fin de que los valores del mercado reflejen el punto de equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones las que rijan las relaciones económicas”.

Añade340 que “La competencia permite varias cosas”, siendo las principales: “Que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas, que los precios sean determinados por los agentes económicos, que la eficiencia y la calidad determinen los precios más bajos posibles para cada tipo de bien, que la tecnología avance al compás de la eficiencia en cada rama y que los productores y comercializadores encuentren la retribución adecuada al trabajo que realizan, y que los consumidores – supuestamente también – encuentren el precio más adecuado para cada bien que requieran”.

Los problemas que puede confrontar la Libre Competencia, generando externalidades serían dos: 1) La existencia “de posiciones dominantes o monopólicas”. Para nuestra Constitución, “las posiciones dominantes son aquellas que, sin tener el control absoluto de la oferta o demanda de un producto, copan una parte significativa del mercado. A su vez, las posiciones monopólicas son aquellas que controlan absolutamente la oferta o la demanda de un producto (en rigor, el control absoluto de la demanda se llama Monopsonio)”. Como se observa, la Constitución, le impone al Estado la obligación de “combatir toda práctica monopólica que limite la competencia y particularmente el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. La prescripción de que “Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”, significa que si ello ocurriera, la ley sería inconstitucional e inválida

336 Moreno Gálvez, Marco Antonio: Obra citada, pág. 150.337 “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopolios. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación no puede ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa o indirectamente, por parte del Estado ni particulares” (art. 61º CE). 338 El facilitar la Libre Competencia, supone que el Estado debe establecer las normas, condiciones y procedimientos en los que la libre competencia pueda desarrollarse de la mejor manera. Respecto a la obligación de vigilancia, supone que debe velar porque las reglas funcionen y que los agentes económicos en el mercado adecuen su conducta a aquellas. Esto último, supone, a su vez, que puede forzar a cumplir las normas, sancionando a los trasgresores. 339 Obra citada, pág. 359. 340 Ibidim, pág. 359.

para ingresar a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico. 2) “El segundo problema es considerar aquellas actividades en las cuales, por las propias circunstancias, es económicamente imposible que exista competencia”341.

En lo que se refiere a la segunda parte del artículo 61º CE, que venimos comentando, en el sentido de que “La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”, significa una total prohibición a la exclusividad, monopolio y acaparamiento. Por tanto: 1) No pueden ser objeto de exclusividad de nadie, lo que supone que debe haber más de un medio de comunicación. 2) No pueden ser objeto de monopolio, es decir nadie puede tener el control absoluto de aquellos; y 3) No pueden tampoco “Configurar acaparamiento, que es una distorsión del mercado consistente en sustraer del comercio bienes de consumo o producción, con la finalidad de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad”342.

1.5.Breve comentario del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y del Decreto Ley 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal.

a). Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Dec. Leg. 1034

La Ley de eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, Decreto Legislativo Nº 701, del 07 de noviembre de 1991, constituyó uno de los esfuerzos de nuestro País, por sancionar el monopolio y sus consecuencias. Sin embargo, luego de haber sido objeto de una serie de modificaciones y habiendo transcurrido más de quince años de vigencia, ha sido derogado por el Decreto Legislativo Nº 1034, de fecha 25 de junio del 2008 bajo la pretensión de superar las deficiencias y vacíos que presentaba343.

El recientemente promulgado Decreto Legislativo 1034, con vigencia a partir del 25 de julio de 2008 encuentra su justificación, en los siguientes hechos:

- Necesidad de precisar la finalidad del control de conductas anticompetitivas, en consonancia con el objetivo previsto en el Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de América.

- Clarificar su ámbito de aplicación. La Ley reconoce tres ámbitos: subjetivo, objetivo y territorial.

- Destacar el principio de primacía de la realidad. - Establecer conceptos claros y criterios de análisis que generen mayor

predictibilidad en su aplicación al establecer las conductas consideradas como anticompetitivas, como prohibir de manera absoluta aquellas conductas ilusorias consideradas a nivel internacional como inherentemente anticompetitivas.

- Redefinir y mejorar sustancialmente el procedimiento administrativo, incorporando plazos razonables y realistas, la preclusión en el ofrecimientote pruebas pero sin afectar el derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una diferenciación más clara entre el rol instructor y el resolutivo.

341 Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pág. 360. 342 El artículo 233º del Código Penal, tipifica como delito el acaparamiento. 343 Esta justificación se encuentra en el segundo considerando del Dec. Leg. 1034, en el que se precisa textualmente: “Que, luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 710, Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, el diagnóstico evidencia que esta norma presenta una serie de deficiencias y vacíos, requiriéndose por ello una reforma integral”.

- Dotar de mayor capacidad disuasiva el esquema de sanciones, mejorando los criterios para establecerlas, incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para dictar medidas correctivas, entre otros (ver considerando tercero de la Ley).

Es sobre la base del contenido antes mencionado que se ha concebido la nueva Ley “que prohíba y sancione el abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales” que “fortalecerá sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a su vez, incentivará la eficiencia económica en los mercados, promoverá la competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones” (considerando cuarto de la ley).

Definitivamente, las novedades de la ley, conforme se señalará más adelante, se enmarcan dentro la eficiencia y los costos; conceptos propios de la economía y aplicados por el Análisis Económico del Derecho, desde que se busca incentivar “la eficiencia económica en el mercado”, promover “la competitividad económica del país” y sobre todo mejorar “el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones”.

La ley en comentario, en relación con el Decreto Legislativo Nº 701, se distancia en cuanto a los objetivos. Para esta última el objetivo es “eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia”. Para la primera es “promover la eficiencia económica en los merados para el bienestar de los consumidores344”.

Desde tal perspectiva, en forma resumida, las novedades del Decreto Legislativo Nº 1034, serían las siguientes:

- En lo que respecta al ámbito de aplicación, menciona los siguientes: 1) Ambito subjetivo, referido a los sujetos a quienes se aplica: Personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro. Se aplica también a quienes ejercen la dirección, gestión o representatividad de las entidades antes mencionadas. 2) Ambito objetivo: referido a las conductas anticompetitivas. 3) Ambito territorial: Se aplica a las conductas anticompetitivas que se produzcan en el país, incluyendo aquellas que se hubieran originado en el extranjero (arts. 2º, 3º y 4º).

- Se introduce la aplicación del Principio de primacía de la autoridad, por parte de la autoridad administrativa para efectos de determinar la verdadera naturaleza de las conductas investigadas (art. 5º).

- Alude al mercado relevante y a la posición de dominio: 1) Mercado relevante: Integrado por el a) Mercado de producto relevante: Bien o servicio materia de la conducta investigada. b) Mercado geográfico relevante: Conjunto de zonas geográficas donde se encuentran ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. 2) De la posición de dominio en el mercado: Importa la posibilidad del agente económico de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado (arts. 6º y 7º).

- Respecto a las conductas anticompetitivas, alude a la naturaleza de las prohibiciones, distinguiendo entre lo que es Prohibición absoluta y prohibición relativa. En el primer caso, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta. En el segundo caso,

344 “La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores” (artículo 1º, Dec. Leg. 1034).

la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta (arts. 8º y 9º).

- Sobre el abuso de la Posición de Dominio, prescribe que este existe “cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición”. Luego en un lista cerrada describe las conductas a ser consideradas como abuso de la posición de dominio, excluyendo de esta calificación “El simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales” (art. 10º).

- Reconoce como conductas anticompetitivas, además del abuso de la Posición de Dominio las Prácticas Colusorias Horizontales y las Prácticas Colusorias Verticales: Las primeras son “los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre si que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia”. Las segundas, son “los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia”. Cada una de estas conductas son descritas en forma separada (arts. 11º y 12º).

Como se observa, la novísima Ley supera largamente al Decreto Legislativo Nº 701, destacando, entre ellos los alcances de la norma, incluso aquellos actos anticompetitivos originados en el extranjero (ámbito territorial). Se establece, con relación al alcance de las conductas, que estas adolecerían de prohibición absoluta (art. 8º) y prohibición relativa (art. 9º).

En cuanto a la sistematización de las conductas anticompetitivas, el Decreto Legislativo Nº 1034, si distancia del Dec. Legislativo Nº 701. En efecto, mientras este último hacía una distinción general entre el abuso de posición de dominio y las prácticas restrictivas de la libre competencia, el primero (nueva Ley), distingue entre abuso de posición de dominio y prácticas colusorias que pueden ser horizontales y verticales.

Dentro del elenco de conductas que constituye abuso de posición de dominio, se agregan las siguientes: a) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados, b) utilización de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia y c) incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios o a no aceptarlos (artículo 10º, literales e), f) y g), del Dec. Leg. 1034.

Otro hecho importante que merece destacarse, es que se zanja la polémica, bastante debatida tanto por la doctrina como por la propia autoridad administrativa que no fue uniforme en sus decisiones. Se trata de la prohibición o no de las prácticas explotativas en nuestro sistema. El Decreto Legislativo Nº 701, no determinaba claramente si tales prácticas estaban prohibidas o no. La nueva Ley, se pronuncia por la no prohibición de dichas prácticas. “En efecto, antes de detallar los supuestos de abuso de posición de dominio, el artículo 10.2, señala que éstas conductas tienen específicamente efecto exclusorio (negando de esta manera que puedan referirse también a comportamientos explotativos para con los consumidores). Además el artículo 10.5 establece categóricamente que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales; de esta manera, cuando la conducta no afecta a competidores (como el caso de prácticas explotativas

que afectan directamente a los consumidores), no se reputan como abuso de posición de dominio y, por lo tanto, no estará prohibida”345.

En lo que se refiere al procedimiento administrativo sancionador la nueva ley, trae una regulación bastante detallada, privilegiando la actividad probatoria.

Por último, debe destacarse el contenido del artículo 49º, en el que se “establece que todas las personas que hayan sufrido daños como consecuencia de conductas declaradas anticompetitivas por la comisión podrán demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios, constituyendo el Indecopi la vía administrativa previa que debe agotarse antes de plantearse dicha pretensión en el Poder Judicial”346.

b). Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo 1044

Adicionalmente y en salvaguarda de la Libre Competencia en una Economía Social de Mercado, como la nuestra se ha promulgado el Decreto Legislativo Nº 1044, de fecha 26 de junio del 2008, denominada Ley de Represión de la Competencia Desleal, que deroga el Decreto Ley Nº 26122, el Decreto Supremo Nº 039-2000-ITINCI (TUO del Dec. Leg. 691), entre otros.

Esta norma jurídica, al igual que el Decreto Legislativo Nº 1034, se expide “luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 691 y el Decreto Ley Nº 26122”, en que luego del diagnóstico realizado de estas leyes se “evidencia la necesidad de unificar dichos cuerpos legales a fin de evitar la falta de claridad de un régimen dual, así como una serie de deficiencias y vacíos existentes en cada uno de ellos, requiriéndose por ello una reforma integral”347.

La pertinencia de la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, se fundamenta en los siguientes hechos:

- Precisar su finalidad en consonancia con el objetivo previsto en el Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de América.

- Clarificar “su ámbito de aplicación (subjetivo, objetivo y territorial)”. - Establecer “conceptos claros y criterios de análisis que generen mayor

predictibilidad en su aplicación al establecer las conductas consideradas como desleales, incluso si han sido realizadas a través de la publicidad comercial”.

- Redefinir y mejorar “sustancialmente el procedimiento administrativo, incorporando plazos razonables, la preclusión en el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una diferenciación más clara entre el rol instructor y el resolutivo de la autoridad”.

- Dotar “de mayor capacidad disuasiva al esquema de sanciones, mejorando los criterios para establecerlas, incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y desarrollando su facultad de la autoridad de competencia para dictar medidas correctivas, entre otros”348.

Según propia declaración de la Ley, sobre la base de lo antes descrito se dicta “una nueva Ley que prohíba y sancione los actos de competencia desleal, así como infracciones específicas de publicidad comercial” para fortalecer “sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la leal

345 La Ley, Gaceta Jurídica, Año 1, Nº 7, del 1 al 30 de junio de 2008, pág. 5. 346 Ibidim. 347 Considerando segundo del Dec. Leg. 1044. 348 Considerando tercero del Dec. Leg. 1044.

competencia, lo que a su vez incentivará la eficiencia económica en el mercado nacional, promoverá la competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones”349.

En cuanto a la finalidad de la ley, según el artículo 1º, es reprimir “todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo”.

Respecto al ámbito de aplicación de la ley, se reconocen los siguientes: 1) objetivo: referido a los actos, a los cuales se aplica la Ley. 2) Subjetivo: Referido a los sujetos transgresores y 3) Territorial: respecto al espacio dentro del cual se aplica la Ley, según el lugar donde se produzcan los actos o conductas de competencia desleal (art. 2º).

El Principio de Primacía de la Realidad, constituye una novedad que no estuvo considerada en la anterior legislación, cuya aplicación corresponde a la autoridad administrativa de trabajo.

Con relación a los Actos de Competencia Desleal, la ley alude a una cláusula general y a la condición de ilicitud para la calificación de un acto de competencia desleal. Por la cláusula general, se prohíben y se sancionan “los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea e medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de a actividad económica en la que se manifiesten”. Se define al acto de competencia como “aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado”(art. 6º. Numeral 1) y 2).Por la condición de ilicitud, se establece que para la determinación de la existencia de un acto de competencia desleal no es necesario “acreditar conciencia o voluntad sobre su realización”. “Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial”(art. 7º, numerales 1) y 2).

Como una de las innovaciones, la Ley trae un enunciativo listado de actos de competencia desleal, debidamente sistematizados de la manera siguiente:

a). Actos que afectan la transferencia del mercado: a) Actos de engaño: Son actos que tienen “como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial”, b) Actos de confusión: “Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde” (arts. 8º y 9º). b). Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico: a) Actos de explotación indebida de la reputación ajena: Son aquellos actos “que no configurando de confusión, tienen como efecto real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de

349 Considerando cuarto del Dec. Leg. 1044.

asociación con un tercero”, b) Actos de denigración: “Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro agentes económicos”. Se incluye un listado de actos de denigración, Actos de comparación y equiparación indebida: “…consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora, mientras que los actos de equiparación consiste en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre os atributos de la oferta ajena”(artículos 10º, 11º y 12º).c). Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena: a) Actos de violación de secretos empresariales: “Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial” la divulgación o explotación, “sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se ha tenido acceso legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente”. Igualmente “Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje, inducción al incumplimiento de deber de reserva o procedimiento análogo”, b) Actos de violación de normas: “Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas”, c) Actos de sabotaje empresarial: “Consisten en la realización de actos que tengan como efecto; real o potencial, perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente económico mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación esencial o mediante una intromisión de cualquier otra índole en sus procesos o actividades” (arts. 14º y 15º). d). Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria: Se consideran los siguientes: a) Actos contra el principio de autenticidad: “Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal”, b) actos contra el principio de legalidad: “Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria”, c) actos contra el principio de adecuación social: “Consisten en la difusión de publicidad que tenga por efecto: a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; b) Promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto”(arts. 16º a 18º).

Dentro de las novedades que contiene la Ley que se comenta, se encuentran: En el ámbito territorial, se establece que las prohibiciones alcanzan a cualquier acto de competencia desleal que se produzca o pueda producir efectos en todo o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero. Igualmente, se introduce el Principio de Primacía de la Realidad a ser aplicado por la Autoridad Administrativa.

También encontramos una regulación mucho más amplia de los actos de competencia desleal relacionados con la publicidad, a cuyo desarrollo se le dedica todo un título. Se trata del Título III, denominado Disposiciones que Orientan la Evaluación de los Actos de Competencia Desleal Desarrollados Mediante la Actividad Publicitaria. Lo mismo puede decirse respecto al procedimiento administrativo sancionador que se encuentra mucho más desarrollado que en la anterior legislación, privilegiándose la actividad probatoria.

Se establece, además una diferencia con la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Dec. Leg. 1034), en lo que se refiere al pago de la indemnización por actos de competencia desleal. La Ley de Represión de

Conductas Anticompetitivas, prevé que el Indecopi es la vía administrativa previa para ejercer el derecho de indemnización. Por su parte la Ley de Represión de la Competencia Desleal, prescribe que cualquier perjudicado por actos de competencia desleal que hayan sido declarados como tales por la Comisión o el Tribunal podrán demandar ante el Poder Judicial la pretensión de indemnización por daños y perjuicios.

Por último se dirá que los delitos de publicidad engañosa, fraude en venta de bienes o prestación de servicios y daño a la reputación ajena, sancionados, respectivamente, por los artículos 238º, 239º y 240º del Código Penal, han sido derogados, despenalizándose este tipo de infracciones.

2. LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y NUESTRA LEGISLACIÓN

Sobre la defensa del consumidor y el Análisis Económico del Derecho, hemos adelantado varios aspectos, al abordar el tema de la protección del consumidor, como una de las áreas de nuestra disciplina. Sin embargo, tratándose de una de las áreas más importantes que tiene que ver con la contratación, resulta necesario ampliar lo hasta aquí estudiado, para ello recurriremos al Decreto Legislativo Nº 716, de fecha 9 de noviembre de 1991, sus modificatorias y su reciente norma complementaria, Decreto Legislativo Nº 1045, del 26 de junio del 2008, a fin de dejar establecido como nuestra legislación regula este derecho.

Esta última norma jurídica trae varias novedades, encontrándose dentro de ellas el reconocimiento del microempresario como consumidor. Asimismo se establecen nuevos supuestos de cláusulas vejatorias, la responsabilidad solidaria de los establecimientos médicos por infracción de la normativa de protección al consumidor por parte de su personal, el derecho de los consumidores a la devolución inmediata de la suma pagada por un bien o servicio no idóneo, entre otras.

Entre las modificaciones que pueden señalarse se encuentran las siguientes:

- Modifica el artículo 3, literal a) de la Ley de Protección al Consumidor, ampliando el concepto de consumidor, incluyendo a los microempresarios, como excepción a la regla, cuando evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro del propio negocio. Esta inclusión se hace siguiendo el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución Nº 0422-2003/TDC.

- Adicionalmente se ha dejado de lado el concepto de “consumidor razonable”, que ha venido siendo utilizado en forma amplia por la jurisprudencia administrativa de INDECOPI, haciéndose expresa referencia al concepto de “consumidor con diligencia ordinaria” como sujeto de protección, teniendo siempre presente en cuenta las circunstancias en que se realiza el acto de consumo.

- Se adiciona al artículo 8º, un párrafo que regula el principio de idoneidad, estableciéndose los supuestos en los cuales se exonerará al proveedor de la responsabilidad de poner a disposición del consumidor bienes y servicios idóneos. Estos supuestos son: El caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de tercero o la negligencia del propio consumidor.

- Con relación a la mayor protección al consumidor, se encuentran las normas que prescriben la obligación del prestador de servicios de dejar constancia escrita del estado del bien cuando lo reciba en reparación. De este modo se ha adicionado un párrafo al artículo 12º de la Ley primigenia. Asimismo la prohibición expresa de nuevos métodos comerciales coercitivos como las ventas atadas, el establecimiento de limitaciones injustificadas al derecho del consumidor a poner fin a un

contrato, y a que le ofrezcan bienes y servicios a través de llamadas telefónicas, visitas y otros métodos impertinentes. Se trata de la modificación al artículo 13º de la Ley de Protección al Consumidor.

- Se ha modificado el artículo 31º de la Ley de Protección al Consumidor, estableciéndose como derecho del consumidor a optar alternativamente por la reposición del producto, una nueva ejecución del servicio o la reparación del bien o la devolución de la cantidad pagada, cuando el producto o servio no sea idóneo. Antes de la modificación se prescribía que el consumidor debía primero exigir la reparación, si esta no era posible, se exigía la reposición, y solo cuando ello no fuera posible, recién podía exigir la devolución del monto pagado. Con la modificatoria hay una mayor protección.

- Otra de las novedades que trae consigo la Ley Complementaria del Decreto Legislativo Nº 716, si bien mantiene varios artículos sin modificarlos, es el establecimiento de una nueva regulación que se enmarca en el sistema de protección al consumidor. Ejemplo de ello, lo constituye el artículo 18º en el que se establece la prohibición de incluir cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos. Igualmente, se establece una sanción para determinadas cláusulas vejatorias, considerándose como no puestas aquellas que tengan por objeto: a) permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y términos del contrato en perjuicio del consumidor, o b) permitan sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar con el consentimiento explícito e informado del consumidor350.

- De otro lado, muchas disposiciones del Decreto Legislativo Nº 716, están estrechamente relacionados con la nueva norma que la complementa. Este es el caso del artículo 18.d), que prescribe la obligación del proveedor de establecer en sus formularios contractuales caracteres legibles no pudiendo ser de tamaño menor a 3 milímetros. Artículo 20º, referido a las reglas de información sobre el refinanciamiento. Artículo 21º, respecto a las líneas de crédito. Artículo 22º, sobre información sobre depósitos.

- La reciente Ley complementaria de la Protección al Consumidor determina la responsabilidad solidaria del establecimiento de salud por las infracciones a la Ley generadas por el ejercicio negligente, imprudente o impericia de las actividades de los profesionales, de los técnicos o de los auxiliares que laboran en dicho centro de salud.

- Como cuestión importante de la Ley, es la inclusión del Principio de Primacía de la Realidad al sistema de protección del consumidor, por el que, en la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, la determinación de la verdadera naturaleza de las conductas tomará en consideración las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan.

- Por último, se le otorga al Poder Ejecutivo, para que en el plazo de 120 días contados a partir de la vigencia de la Ley, expida el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor.

El marco normativo que trae consigo el Decreto Legislativo Nº 1045, complementa el Sistema de Protección al Consumidor, fortaleciendo el Decreto Legislativo Nº 716 (D. S. Nº 039-2000-ITINCI, del 11 de Diciembre de 2000), con la finalidad de consolidar la adecuada protección de los intereses de los consumidores en el país. Además esta propuesta de reforma “obedece a la urgente necesidad de dotar al país de un marco normativo institucional que garantice una tutela efectiva de los derechos de los consumidores, en el nuevo entorno de relaciones de consumo que

350 Las cláusulas vejatorias se encuentran contempladas en el artículo 1398º del Código Civil en los siguientes términos: “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, a favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”.

se derivará de la pronta implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de América”351. Se trata de “asegurar un impacto positivo de dicho Tratado sobre el bienestar social, y en desarrollo de una mejora del marco regulatorio que garantiza el derecho de los consumidores”352.

Se espera que las acciones antes mencionadas permitan “una mejor protección de los consumidores; que los agentes económicos tengan más incentivos para cumplir con la ley; y, en general, disminuirán los costos asociados a los conflictos vinculados a la defensa de los derechos de los consumidores, lo que se generará un mejor aprovechamiento por parte de la sociedad de los beneficios propios de la apertura comercial y la expansión de los mercados a través de acuerdos de libre comercio”353.

La Constitución, en su artículo 65º354, establece la obligación del Estado de defender el interés de los consumidores y usuarios, para cuyo efecto garantiza su derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentren a su disposición en el mercado. Igualmente, establece la obligación de velar por la salud y la seguridad de la población.

En el mercado se encuentran ofertantes (productores) y demandantes (consumidores) ya sea de bienes o de servicios. En el primer caso se trata de consumidores y en el segundo de usuarios. En la contratación de los bienes y servicios según nuestra legislación, los agentes económicos son formalmente iguales y en conformidad con su libertad de contratar, pueden efectuar las transacciones que consideren más convenientes a sus propios intereses. Ellos eligen con quien contratar y sobre que contratar.

El error constituye un vicio de la voluntad y por tanto es causa de la anulación del acto jurídico. La falta de información puede dar lugar a la celebración de un contrato fraudulento. La dispersión de los consumidores, en relación a los ofertantes, característica de la economía contemporánea, hace que el primero se encuentre en una mayor desventaja al momento de contratar, no solo por las dificultades de la falta de fluidez de la información para que llegue a todos, sino también por el interés que el vendedor pueda tener para que el consumidor no se encuentre bien informado y adquiera los bienes que ofrece en el mercado.

Frente a tales hechos se hace necesario que el Estado asuma la obligación de proteger a los consumidores y usuarios. Por lo demás, ello resulta indispensable en una economía social de mercado, a fin de que la relación en el mercado sea lo más equiparable posible, para lo cual deben existir ciertas garantías que en esencia son las siguientes:

- “Que el productor y el vendedor informen verazmente sobre el producto, sus características y finalidades”.

- “Que lo que el productor y el vendedor informan, sea controlado por una entidad que garantice la verdad de lo dicho”.

- Que en la relación comercial misma, el consumidor acuda a un mercado en el que el productor o el vendedor no actúen con posición dominante o monopólica que lo perjudiquen”.

- “Que el consumidor tenga una autoridad pública a la cual recurrir para interponer procesos que corrijan los problemas que encuentre en su relación de mercado”.

- “Que los procedimientos de protección al consumidor sean eficientes y que las autoridades encargadas de ellos tengan el poder suficiente,

351 Tercer considerando del Dec. Leg. 1045.352 Ibidim. 353 Cuarto considerando del Dec. Leg. 1045.354 “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población” (art. 65º CE).

jurídicamente reconocido, para corregir las irregularidades que se presenten”.

- Que haya una legislación protectiva que evite el abuso de las partes fuertes de la relación de mercado, particularmente en lo que atañe a asuntos de ética, salud y seguridad colectivas”355.

La regulación infraconstitucional de la defensa del interés de los consumidores y usuarios, como ya se ha indicado, se encuentra contenida en el Decreto Legislativo Nº 716, publicado en el diario oficial El Peruano del 09 de noviembre de 1991, cuyo Texto Único Ordenado, se encuentra contenido en el D. S. Nº 039-2000-ITINCI, del 11 de Diciembre de 2000, recientemente complementado por el Decreto Legislativo Nº 1045, del 26 de junio del año en curso, en cuyo artículo 2º declara que: “La protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado, establecido por el artículo 115º356 de la Constitución Política del Perú”.

Consumidores o usuarios: Son las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. Son también las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio. La presente ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria de acuerdo a las circunstancias357.

Proveedores: Son las personas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, prepara, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores a: 1) Distribuidores o comerciantes: Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual venden o proveen de otra forma al por mayor o al por menor, bienes destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello nos e desarrolle establecimientos abiertos al público. 2) Productores o fabricantes: Las personas naturales o jurídicas que producen, extraen, industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisión a los consumidores. 3) Importadores: Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual importan bienes para su venta o provisión en otra forma en el territorio nacional. 4) Prestadores: Las personas naturales o jurídicas que en forma habitual prestan servicios a los consumidores.

Producto: Es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el país, materia de una transacción comercial con un consumidor.

Servicios: Cualquier actividad de prestación de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio de una retribución, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito, de seguridad y los servicios profesionales. Se exceptúan los servicios que se brindan bajo relación en dependencia.

Los derechos de los consumidores son los siguientes:

- Derecho a una protección eficaz contra los productos y servicios que en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad física.

- Derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada

355 Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, págs. 371 – 372. 356 Actualmente en la vigente Constitución corresponde al artículo 65º. 357 Ver artículo 1º del Dec. Leg. Nº 1045, Ley complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, que modifica el literal a) del artículo 3º, de la Ley de Protección al Consumidor, conforme al Decreto Supremo Nº 039-2000-ITINCI, Texto Único Ordenado.

en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios.

- Derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen.

- Derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial; y a la protección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios;

- Derecho a la reparación por daños y perjuicios, consecuencia de la adquisición de los bienes de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo;

- Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades públicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurídico permita (ver artículo 5º del Dec. Leg. 716).

Las obligaciones de los proveedores, se encuentran señaladas en los artículos que van del artículo 6º al 14º, con las correspondientes modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo Nº 1045 y son las siguientes:

- Los proveedores están obligados a cumplir con las normas de seguridad, calidad y rotulado del producto o servicio, en lo corresponda (art. 6º).

- Constituye obligación de los proveedores que en sus listas de precios o en sus rótulos, letreros, etiqueta o envases, u otros en los figure el precio de los bienes o servicios que ofrecen, se consigne el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se trate de ventas al crédito se consignará, además, las especificaciones previstas en los incisos b), c), d) y e), del artículo 24 de la Ley de Protección al Consumidor. Además los consumidores no podrán ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado (ver art. 7.A de la Ley). De acuerdo con la adición del Dec. Leg. 1045: “En caso el proveedor diferencie el precio del bien o servicio, en función del medio de pago, dicha información deberá ser puesta expresamente en conocimiento del consumidor, de forma visible y accesible en el local o establecimiento comercial, a través de carteles, avisos u otros similares. En caso dicha circunstancia no sea informada, los consumidores no podrán ser obligados al pago de sumas adicionales, debiendo respetarse el precio fijado por el bien o servicio”.

Cuando se trate de ventas al crédito se consignara, además, las especificaciones previstas en los incisos b), c), d) y e) del Art. 24ª de la presente Ley.

Los consumidores no podrán ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado.

- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde (art. 8º de la Ley). Este artículo ha sido adicionado por el Dec. Leg. 1045, en los siguientes términos: “El proveedor se exonerará de responsabilidad únicamente si logra acreditar que existió una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad económica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La

carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor” (art. 3º).

- Los productos y servicios puestos a disposición del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes.

- En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio, el riesgo sea previsible, deberá advertirse al consumidor de dicho riesgo, aso como del modo correcto de la utilización del producto o servicio.

- En el caso que se coloque en el mercado productos o servicios, en

los que posteriormente se detecta la existencia de peligros no previstos, el proveedor se encuentra obligado a adoptar las medidas razonables para eliminar o reducir el peligro, tales como notificar a las autoridades competentes esta circunstancia, retirar los productos o servicios, disponer su sustitución o reparación, e informar a los consumidores oportunamente con las advertencias del caso.

- En el caso de la producción, fabricación, ensamble, importación, distribución o comercialización de bienes respecto de los que no se brinde el suministro oportuno de partes y accesorios o servicios de reparación y mantenimiento o en los que dichos suministros o servicios se brinden con limitaciones, los proveedores deberán informar de tales circunstancias de manera clara e inequívoca al consumidor. De no brindar dicha información, quedaran obligados y serán responsables por el oportuno suministro de partes y accesorios, servicios de reparación y de mantenimiento de los bienes que produzcan, fabriquen, ensamblen, importen o distribuyan , durante el lapso en que los comercialicen en el mercado nacional y, posteriormente, durante un lapso razonable en función de la durabilidad de los productos. El Decreto Legislativo Nº 1045, ha adicionado el siguiente párrafo a la Ley: “La responsabilidad de probar la comunicación previa a la configuración de la relación de consumo sobre las limitaciones en el suministro de las partes y accesorios, corresponde al proveedor”.

- El prestador de servicios de reparación esta obligado a brindar el servicio diligentemente y a emplear componentes o repuestos nuevos y apropiados al bien de que se trate, salvo que, en cuanto a esto último, el consumidor autorice expresamente y por escrito lo contrario. El Decreto Legislativo Nº 1045, ha adicionado el párrafo siguiente: “El prestador de servicios de reparación está obligado a dejar constancia escrita del estado del bien cuando lo reciba en reparación, indicando el defecto visible u otro encontrado en el producto, así como de su estado al momento de su devolución al consumidor. El consumidor podrá dejar en dicho documento cualquier observación o comentario que considere pertinente respecto de lo anterior. El prestador del servicio deberá entregar copia de dicha constancia al consumidor”.

- Respecto a las obligaciones de los proveedores, el Decreto Legislativo, ha modificado totalmente el artículo 13º de la primigenia Ley, prescribiendo que: “De manera enunciativa, aunque no limitativa, el derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no podrán: a) En relaciones contractuales de duración continuada o tracto sucesivo donde haya dependencia o subordinación entre las acciones de consumo, tomar ventaja indebida del oportunismo post contractual, es decir condicionar la venta de un bien a la prestación de un servio o la adquisición de otro, salvo que por su naturaleza sean complementarios, formen parte de las ofertas comerciales, o, por los usos y costumbres sean ofrecidos en conjunto. b) obligar al consumidor a asumir prestaciones que no hayan pactado o a efectuar

pagos por bienes o servicios que no hayan sido requeridos previamente. En ningún caso podrá interpretarse el silencio del consumidor como aceptación de dichas prestaciones a pago, salvo que lo hubiese autorizado en forma expresa. c) Modificar sin el consentimiento expreso de los consumidores las condiciones y términos en los que adquirió un producto o contrató un servicio. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptación, salvo que este así lo hubiere autorizado expresamente y con anterioridad. d) Completar los títulos valores emitidos incompletos por el consumidor, de manera distinta a la que fuera expresamente acordada al momento de su suscripción. e) Establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor de poner fin a un contrato, así como a la forma como este puede hacerlo. f) Ofrecer bienes y servicios a través de visitas, llamadas telefónicas o métodos análogos de manera impertinente.

- Las empresas que prestan servicios públicos no podrán condicionar la atención de los reclamos formulados por los consumidores o usuarios al pago previo de la retribución facturada.

De la información de la oferta de bienes y servicios, regulada por la Ley de Protección al Consumidor, se encuentra contenida en los artículos 15 a 23, con la correspondiente modificación del Decreto Legislativo Nº 1045, es la siguiente:

- El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los productos y servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. Está prohibida toda información o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medida, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.

- Toda información sobre productos de manufactura nacional proporcionada a los consumidores deberá efectuarse en términos comprensibles en idioma castellano y de conformidad con el sistema legal de unidades de medida. Tratándose de productos de manufactura extranjera, deberá brindarse en idioma castellano la información relacionada con las condiciones de las garantías, las advertencias y riesgos previsibles, así como los cuidados a seguir en caso de que se produzca un daño.

- Los establecimientos comerciales deberán exhibir en sus vitrinas, de manera fácilmente perceptible para el consumidor, los precios de los productos exhibidos en ellas. Asimismo, los establecimientos en los que ofrezcan productos o servicios a los consumidores, deberán contar con una lista de precios, en la que consten los de todos los productos y servicios ofertados, la misma que deberá proporcionarse a todo consumidor que lo solicite.

- Los establecimientos que expenden comida y bebidas, están obligados a colocar sus listas de precios en el exterior de los mismos.

- Cuando se expende al público productos con alguna deficiencia, usados, reconstruidos o remanufacturados, deberá informarse claramente esta circunstancia al consumidor, hacerlo constar en los propios artículos, etiquetas, envolturas o empaques, y en las facturas correspondientes.

- La oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios se ajustará a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las características y funciones propias de cada producto y las condiciones y garantías ofrecidas, dan lugar a

obligaciones de los proveedores que serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando ni figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.

- El precio a considerar a efectos del pago con tarjeta de crédito será el precio al contado, el proveedor deberá informar, previa y expresamente, la existencia de cargos adicionales. Toda oferta, promoción, rebaja o descuento exigible respecto de la modalidad de pago al contado, será también exigible por el consumidor que efectúa pagos mediante el uso de tarjetas de crédito, salvo que se ponga en conocimiento adecuadamente del consumidor, en la publicad o información respectiva y de manera expresa, lo contrario.

- La publicidad relativa a oferta, rebajas de precios y promociones deberá indicar la duración de las mismas y el número de unidades a ofertar. En caso contrario, el proveedor estará obligado a proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, en las condiciones señaladas.

- Las rifas, sorteos, concursos, canjes de envases o cualquier otro sistema análogo que realice el proveedor con fines de promoción comercial, deberá ser previamente autorizado de acuerdo a la legislación pertinente. La publicidad comercial que se haga para el efecto deberá indicar la autorización obtenida para la promoción.

3 .LA CONTRATACIÓN Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

El numeral 14, del artículo 2º de la Constitución Política, prescribe que “Toda persona tiene derecho: 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”.

Por la libertad de contratar todas las personas pueden celebrar contratos con las personas que designen y sobre los bienes o servicios que deseen, sin restricción alguna, salvo en aquellos casos en que se contravengan leyes de orden público. Desde esta perspectiva, la Teoría del Derecho, ha venido reconociendo, “el rol que le cabe a la declaración de voluntad de las personas en la creación de normas jurídicas obligatorias, hasta el punto de convertirlas en una fuente formal de Derecho más, al lado de las otras cuatros tradicionales (legislación, jurisprudencia, costumbre y doctrina)358.

Cuestión fundamental en la contratación, desde una perspectiva privada, es la autonomía de la voluntad: individual o colectiva. La primera, no solamente supone la presencia de un sujeto que decide contratar, sino también la posibilidad de decidir con quien contratar. La segunda, supone la presencia de una pluralidad de sujetos o contratantes, normalmente representados por apoderados. De este modo, en el primer caso, tendremos un contrato individual y en el segundo un contrato colectivo (negociación colectiva).

El fundamento de la autonomía privada individual pretende ser explicado a través de dos teorías: La individualista y la normativista. Según la primera tesis, los derechos subjetivos de toda persona derivan únicamente de la esencia del hombre, esto es, de su propia condición de ser humano. En consecuencia es absolutamente soberano para regular sus intereses, desde que la autonomía privada (libertad) es anterior y superior al Estado, quien se limita únicamente a reconocerla. La segunda tesis, plantea que “la autonomía privada le es concedida a los sujetos de derecho por expresa delegación del Estado, para que la ejerzan dentro de los cauces establecidos por el ordenamiento jurídico”359.

358 Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Perú: Constitución y Sociedad Política. Desco Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo 1981. Enero, 1981, pág. 116. 359 Herrera Vásquez, Ricardo: “La regulación Constitucional de la Libertad de Contratación: La problemática del Artículo 62º de la Carta Magna de 1993, citando a De la Puente y Lavalle, en Revista de la Academia de la Magistratura, Nº 2, Noviembre de 1999, pág. 36.

La libertad de contratación, tiene dos dimensiones: Una, libertad de contratar o de conclusión, que supone la facultad de decidir cómo, cuando y con quien contratar. La segunda, denominada libertad contractual o de configuración, supone el derecho de los contratantes, para determinar el contenido del contrato. Esta última manifestación presupone la primera, demanera que para que exista libertad contractual es imprescindible que exista libertad de contratar360.

Respecto a la libertad de contratación, se han esgrimido, igualmente, dos posiciones: La primera es aquella que proclama la autonomía de la voluntad, en forma irrestricta; la segunda proclama el dirigismo contractual, esto es, la intervención del Estado en la contratación, tanto legislativa como judicialmente, como una forma de proteger al contratante más débil.

Sin entrar en mayores disgregaciones sobre la vigencia o no de estas posiciones, sobre la conveniencia de aplicar una u otra, puede perfectamente afirmarse, a la luz de la experiencia histórica, que la intervención del Estado en la economía, es un hecho, mucho más si aludimos a una Economía Social de Mercado, modelo concebido por nuestra Constitución del Estado, al prescribir que: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado”.

Si bien el contenido del artículo 62º361 de la Constitución propugna la vigencia de la autonomía de la voluntad, en un intento por excluir al Estado en la contratación, sin embargo exige, para la validez del contrato, la sujeción a las “normas vigentes al tiempo del contrato”. Se opta, entonces, por la protección de la libertad de contratación, tanto al momento de la celebración, como posteriormente. Se trata del dirigismo contractual, que busca proteger los contratos celebrados (presente) y los que puedan celebrarse a futuro. La libertad de contratación debe ejercerse en armonía con el ordenamiento legal. La contradicción es mucho más evidente al prescribirse en la segunda parte del citado artículo 62º, que “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. En esta parte, es claro, que nuestra Constitución se aparta totalmente del “dirigismo contractual” y apuesta por la “autonomía de la voluntad”.

Los límites a la libertad de contratación encuentran su fundamento en el modelo económico propugnado por la Constitución del Estado: Economía Social de Mercado. “El marco jurídico fundamental de regulación de las relaciones económicas que perfila el modelo económico, es lo que se ha venido en llamar la “Constitución Económica. Esta determina los pilares básicos para el ejercicio de derechos como la propiedad, el trabajo, la forma y extensión de la intervención estatal, la organización y técnica de la producción y distribución e, inclusive, el contrato”362; explicación que encuentra su mejor sustento en la necesidad que tuvo el Estado, en un determinado momento de la historia económica, de dictar normas regulatorias del mercado, propias de un Estado Social de Derecho.

La lectura del artículo 58º de la Constitución, según la cual se opta por un modelo de Economía Social de Mercado, que justifica la intervención del Estado en la regulación del Mercado y por tanto, el dirigismo contractual, entra en contradicción con otras normas de este mismo cuerpo normativo, que consagran, por el contrario una economía de mercado. Por ejemplo, “el carácter subsidiario de la actividad empresarial estatal (artículo 60º) o, la imposibilidad de sustentar una expropiación en el interés social (artículo 70º)”363, entre otras.

360 Ibidim, pág. 38. 361 “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos – ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente” (art. 62º CE). 362 Herrera Vásquez, Ricardo: Obra citada, pág. 44. 363 Herrera Vásquez, Ricardo: Obra citada, pág. 45.

En el nivel infraconstitucional, el Código Civil, calificado por algunos como “socializante” o “comunistoide”, ha optado por el dirigismo contractual, sin abdicar de la autonomía de la voluntad. Así tenemos que el artículo 1354º, prescribe que “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”. En esta norma jurídica se consagra la denominada libertad contractual o de configuración. Obsérvese que no regula la libertad de contratar; hecho que es fácil entender, si admitimos que la libertad contractual la presupone.

De la lectura del artículo 1354º, puede concluirse que no consagra la libertad contractual en términos absolutos, desde que exige que esta debe adecuarse a la “norma legal de carácter imperativo”, es decir a una norma preexistente, de modo que si alguien contrata contraviniendo una norma imperativa el contrato será nulo de pleno derecho364. “El hecho de que la libertad contractual no pueda ser ejercida en términos absolutos, denota claramente una opción por la tesis normativista en cuanto al origen o fundamento de la autonomía privada”365. Sin embargo, parece que se trata, también de la presencia del dirigismo contractual.

El artículo 1355º, del mismo Código Civil, prescribe que: “La Ley, por consideraciones de interés social, público o ético, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”. Si en el artículo 1354º, la limitación se encuentra relacionada con la preexistencia de norma imperativa, en el caso del artículo 1355º, el intervencionismo estatal es mucho más directo, pues se trataría de normas que se expiden con el único propósito de intervenir la autonomía privada en cuanto al contenido del contrato, “por consideraciones de interés social, público o ético”.

Por el dirigismo contractual se interviene legislativamente, la libertad contractual, que puede darse en un doble sentido: imponiendo reglas y/o estableciendo limitaciones. La regla funciona respecto al contenido de los contratos. Vale decir, sobre la libertad contractual. Esta intervención legislativa produce una insertación automática de las reglas o limitaciones a las cláusulas del contrato celebrado, funcionando al lado de las cláusulas primigenias y produciendo sus efectos.

El interés social, público o ético, constituyen los elementos justificatorios del intervencionismo estatal, modificando la noción clásica de la contratación, respecto a la autonomía de la voluntad, teniendo como sustento en la desigualdad real que se da en las relaciones sociales y económicas, por el desequilibrio económico, que es preciso regular efectivizando los correctivos pertinentes, redefiniendo una concepción más permeable del contrato conducente a su socialización. En consecuencia, el intervencionismo es para proteger.

La tesis de la teoría clásica, es que el Estado no debe intervenir o interferir la vida económica; y la tutela jurídica sólo deberá otorgarla únicamente respecto a lo que las partes han convenido y nada más. Sin embargo, dentro de la polémica existente sobre la intervención o no del Estado, a través del dirigismo contractual, se ha admitido la intervención legislativa en los contratos por parte del Estado. “Expresión de esta tendencia son figuras como la rescisión del contrato por lesión y de su resolución por excesiva onerosidad de la prestación, el aumento de los tipos contractuales, la presunción de la culpa leve en la responsabilidad contractual, la inserción automática de cláusulas de origen legal, la contratación forzosa o la intervención administrativa en la contratación mediante las cláusulas generales”366, entre otras. No obstante, debe distinguirse entre la intervención legislativa y la intervención judicial. Por ejemplo, en el caso de la excesiva

364 “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público a a las buenas costumbres” (art. V, del Título Preliminar del C. C.). 365 Herrera Vásquez, Ricardo: Obra citada, pág. 39. 366 Herrera Vásquez, Ricardo: Obra citada, pág. 39.

onerosidad367, es el Juez el que interviene para corregir la excesiva onerosidad. Lo mismo puede decirse de las cláusulas vejatorias, las estipulaciones inválidas o ineficacia de estipulaciones en las cláusulas generales de contratación368.

El artículo 1357º del Código Civil, a su vez, prescribe: “Por Ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”. Del contenido de este artículo, puede afirmarse lo siguiente: a) Se prevé la existencia de una ley que autorice o faculte al Estado paran establecer garantías y seguridades, b) El otorgamiento por el Estado de dichas garantías y seguridades mediante contrato, y c) la ley tendrá su sustento en razones de interés social, nacional o público.

Aún cuando el Código Civil (1984) antecede a la vigente Constitución (1993)369, puede decirse que el propósito es el mismo. No obstante, hay que anotar que en la norma constitucional, se deja establecido que los contratos – Ley “no pueden ser modificados legislativamente”, como una reafirmación de la seguridad jurídica que debe otorgar este tipo de contratos y de la prevalencia de la autonomía privada.

Desde una perspectiva del Análisis Económico del Derecho, los problemas que contiene el artículo 1357º, como regla excepcional para la celebración de los convenios de estabilidad jurídica suscritos entre el Estado y los inversionistas nacionales o extranjeros o con empresas receptoras de inversiones, que generan ineficiencia por las externalidades que podrían presentarse, resumidamente serían los siguientes: a) Los términos de interés social, nacional o público en que deben fundamentarse las garantías y seguridades, pueden no existir, no obstante, pueden ser invocadas por el Estado para decidir la revocación de las garantías y seguridades en perjuicio del inversionista, creando por el contrario inseguridad jurídica, b) al margen de la existencia o no de las razones de interés social, nacional o público, se pregunta ¿podrá existir la posibilidad de derogar la norma autoritativa, por ley posterior de igual jerarquía?370, c) la debilidad del artículo 1357º está referida a la naturaleza civil o administrativa del contrato, que podría dar lugar a una interpretación reconociendo a favor del Estado ciertas prerrogativas exorbitantes a los contratos privados. Por ello es que la exigencia que al contratar el Estado, lo haga como persona de Derecho Privado y no como Persona de Derecho Público, esto es, con las normas del Derecho Civil y no con las de Derecho Administrativo.

La solución de tales problemas resulta de vital importancia para la inversión nacional y el desarrollo del país. En todo caso, los problemas planteados encontraron su solución con los siguientes dispositivos legales que antecedieron a la Constitución de 1993 y que bien puede afirmarse que constituyen su precedente: Decreto Legislativo Nº 662, de 29 de agosto de 1991, que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías, Decreto Legislativo Nº 757, de 07 de noviembre de 1991, Ley Marco para el Crecimiento de la inversión privada, Decreto Supremo Nº 162-92-EF, que reglamenta el Decreto Legislativo Nº 662.

367 “En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad” (art. 1440º C. C.). 368 “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan a favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato; y de fijar cláusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje” (artículo 1398º C. C.). “En los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su validez” (art. 1399º C. C.). 369 “Mediante contratos – ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente” (artículo 62º CE, última parte). 370 La respuesta ha sido dada por el artículo 62º de la CE, al establecer que “No pueden ser modificados legislativamente”, lo que quiere decir, que se impone una urgente modificación del artículo 1357º del Código Civil.

En estas normas jurídicas se estableció: El carácter civil y no administrativo de los convenios de estabilidad jurídica y la imposibilidad de ser modificados en forma unilateral por causa alguna, en tanto se encuentren vigentes.

La solución definitiva, como ya se dijo, fue dada por el artículo 62º de la Constitución del Estado, cuya prescripción da validez formal de estabilidad jurídica al contrato – ley, por los hechos afirmados líneas arriba.

La supresión de toda mención al interés social, nacional o público, evita que bajo los argumentos establecidos por el Código Civil, se revoque el contrato, con lo que se asegura la permanencia de las garantías propuestas para el crecimiento y fomento de la inversión privada, como son: Libre disponibilidad de divisas, estabilidad del régimen tributario, estabilidad en el régimen de contratación de trabajadores, no discriminación e igualdad de trato, entre inversionistas nacionales y extranjeros, establecimiento de zonas francas industriales, comerciales y turísticas, establecimiento de Zonas de Tratamiento Especial y régimen de admisión temporal y demás instrumentos diseñados para el desarrollo económico.

Finalmente se dirá que en nuestro país existe una fuerte corriente modificatoria del Código Civil, con la finalidad de adaptarlo a las tesis del neoliberalismo, para cuyo efecto el Análisis Económico del Derecho resulta siendo el instrumento necesario, pues en base a la eficiencia y al menor costo, es preciso “modernizarlo”. En concreto, algunos de los artículos del Código Civil o de sus instituciones que deben modificarse para lograr una mayor eficiencia en el desarrollo de país, a través de la inversión privada, serían los siguientes:

El problema de los plazos: En el Código Civil, encontramos que el legislador ha impuesto plazos máximos a los que las partes deben sujetarse, limitando, de esta manera su libertad para fijar, de acuerdo con sus intereses el tiempo o los plazos. Este el caso de los contratos preparatorios, artículos 1416º y 1423º371. En ambos artículos, si bien se establecen plazos distintos, según se trate del compromiso de contratar o del contrato de opción, no es menos cierto que tales plazos son forzosos, de modo que si los contratantes estipulan un plazo mayor rige el plazo máximo establecido por ley.

No obstante las justificaciones que se hacen372, se afirma que hay confusión entre la temporalidad y la futuriedad. Una cosa es que deba existir un plazo; y otra que éstos no puedan exceder de un año o seis meses, según se trate de compromiso de contratar o de opción. Además no es cierto que si las partes pactan un plazo mayor, quedarían sujetos a un “vínculo indefinido”. La temporalidad racional y breve de la que habla De la Puente y Lavalle no es un imperativo jurídico. Un compromiso de contratar superior al año (10 años por ejemplo) no produce ningún daño al Derecho. Igualmente si las partes desean contratar por un plazo superior no se estaría ofendiendo al orden público, por lo demás son las partes las que contratan de acuerdo a sus intereses y ello no puede constituir un freno al tráfico contractual y a la circulación de la riqueza, porque no inmovilizan el patrimonio, sino todo lo contrario, el plazo como un acto de previsión permitirá planificar, sabiendo, por ejemplo, que dentro de tres años deberá realizar un contrato de compraventa definitivo y entregar el bien. Durante este tiempo puede arrendarlo, puede también comodatario o entregarlo en garantía. Más aún puede venderlo, disponer del bien, asumiendo el riesgo de asumir el pago de los daños y perjuicios, sabiendo que con ello va a ganar.

371 “El plazo del compromiso de contratar será no mayor a un año y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional rige el máximo fijado por este artículo” (art. 1416º C. C.). “Toda opción está sujeta a un plazo máximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este límite” (art. 1423º C. C.). 372 Sobre el plazo máximo para el compromiso de contratar, Max Arias Schreiber, en la exposición de motivos, precisa que “Se consideró indispensable limitar en el tiempo el compromiso de contratar, pues de no hacerlo las partes podrían quedar sujetos a un vínculo indefinido, lo que se traduciría en un freno al tráfico contractual y, en general, a a circulación de la riqueza, así como a determinados abusos por uno de los contratantes y, concretamente, por el de mayor poder”. Por su parte Manuel de la Puente y Lavalle, señala que el plazo máximo del compromiso de contratar no puede tener vigencia indefinida, ya que el contrato preparatorio debe ser siempre transitorio “en el sentido que debe tener una temporalidad racional y breve”. Con respecto al contrato de opción se utilizan los mismos argumentos.

Respecto al argumento de que el plazo máximo protege al más débil, evitando así el abuso del contratante más fuerte, se dirá que si tal es el argumento, tendría que introducirse limitaciones al plazo, sino también al precio, el bien, los plazos de cumplimiento de las prestaciones, las garantías, los intereses, etc. etc.

Los mismos criterios pueden ser aplicados a la opción, puesto que quien otorga una opción no está impedido de otorgar opción a un tercero. Por ejemplo, el dueño de una casa podría dar opción a cinco o seis personas simultáneamente y estipular que todos los demás contratos se resuelven apenas uno de os optantes acepta. Incluso el concedente podría decir no estipular nada, pues, incluso en el caso de una opción exclusiva, siempre cabe la alternativa de incumplir y cargar con la consiguiente responsabilidad, lo cual, como hemos dicho, dentro de jn cálculo costo – beneficio, podría resultar absolutamente satisfactorio el interés del concedente.

El problema de los plazos también los encontramos en los contratos de arrendamientos, de servicios y suministros, artículos 1788º, 1768º, 1541º, del Código Civil.

Otros casos similares se encuentran en los artículos 1429º, 1474º y 1612º. Por el primero se condiciona la resolución por autoridad del acreedor al otorgamiento de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento que en caso contrario, el contrato queda resuelto. En el segundo se establece que la declaración de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro de un plazo que no puede exceder de veinte días, en el contrato por persona a nombrar. Por último, en el artículo 1612º, contrato de suministro, se establece que el suministrado en un plazo no menor de siete días, fije el vencimiento de las prestaciones singulares. Se afirma que en todos estos casos, debe dejarse en plena libertad a las partes para que fijen el plazo que consideren más razonable de acuerdo a las circunstancias, a sus intereses y a la costumbre.

En la contratación por adhesión y en masa, son los artículos del 1390 al 1401 del Código Civil los que establecen las reglas para la protección al consumidor frente al proveedor, que es el que formula ofertas para la contratación por adhesión o con arreglo a las cláusulas generales de contratación.

El Código Civil, de los tres sistemas de control de las cláusulas generales de contratación, ha optado por un sistema mixto:

a). Sistema de control por autoridad administrativa: Se encuentra regulado en los artículos 1393º al 1396º, referidas a la contratación con arreglo a lasa cláusulas generales aprobadas previamente por la Autoridad Administrativa que se incorporan en forma obligatoria a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas. Se aduce que resulta contradictorio que luego de establecer la obligatoria aplicación de las cláusulas generales de contratación aprobadas por la Autoridad Administrativa, en el artículo 1395º, se admita la posibilidad de que las partes contratantes puedan decidir respecto a que cláusulas deban o no incorporarse a la oferta. Se trata de una facultad de negociación que niega la inmutabilidad de las cláusulas, destruyendo la eficacia a este tipo de contratación. La decisión contractual de las partes de no incluir en el contrato determinadas cláusulas generales que han sido aprobadas por la autoridad administrativa, resultan siendo un contrasentido, pues importa negarles la doble condición que tienen: Ser idóneas para facilitar la contratación masiva; y proteger los sistemas del consumidor. Hay igualmente, dos razones de peso para discrepar con el contenido del artículo 1395º: a) Se entiende que la autoridad administrativa, luego de sopesar las ventajas e inconvenientes de determinadas cláusulas de contratación decide aproarlas para que se incorporen automáticamente a todas las ofertas formuladas para contratar con arreglo a ellas, b) el medio más sencillo para la

supresión de algunas cláusulas de contratación, sería la imposición del predisponerte al consumidor. Por lo demás se argumenta que hasta el momento no se ha publicado la relación de bienes y servicios a ser controlados, según lo establecido por el artículo 1394º, por lo que no hay justificación para mantener la vigencia de este artículo. b). Sistema Legislativo: Es el artículo 1398º el que contiene uno de los mecanismos contractuales de defensa del consumidor, respecto a las cláusulas vejatorias, que nos coloca ante la evidencia de que también se ha intentado un control legislativo de tales cláusulas. El problema que se señala, es que las cláusulas consideradas vejatorias, se encuentran señaladas en una lista cerrada que no admite la posibilidad de que se incluyan otras, como por ejemplo, aquellas que le permitan al proveedor reajustar el precio y los intereses previos al aviso. Igualmente, la calificación de vejatorias no se puede considerar en abstracto, sin tomar en cuenta el uso concreto y aplicación específica que le dan los particulares ni el papel que juegan en el contexto de un negocio particular. Ejemplo, una cláusula de limitación de responsabilidad podría resultar perfectamente razonable teniendo en cuenta el alea del negocio, los riesgos que asume el proveedor, la concesión de un precio especial y otros beneficios al adquiriente o el equilibrio de ventajas y sacrificios acordado por las partes. Lo mismo ocurre con las demás disposiciones. c). Sistema Judicial: Según el artículo 1391º, en los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones establecidas para el correspondiente contrato. Esta declaración será efectuada por el Juez, porque en ciertos casos esas cláusulas si serán eficaces, cuando las circunstancias así lo justifiquen. Por último se ha dicho que la utilidad de tales disposiciones y la aplicación de mecanismos de control se da en el marco de las relaciones proveedores – consumidores, por lo que deberían estar contenidas en una norma de defensa al consumidor y no necesariamente en el Código Civil.

Las externalidades generadas por esta legislación entorpece la contratación, tornándola ineficiente, por lo que se hace necesario una modificación.

La importancia de la contratación no solamente radica en el hecho de que todos compramos, aun cuando no todos vendemos, sino también en el hecho de que se venden propiedades, acciones, bienes de consumo, bienes de producción y todo cuanto necesitamos, encontrándose dentro de los compradores el propio Estado. De este modo la propiedad, constituye un elemento esencial en la contratación; que debe estar debidamente garantizada y protegida por el Estado y que además debe ser libre sin imposiciones que perjudiquen los intereses de los contratantes.

En consecuencia, tanto la propiedad como la contratación, en cualquier tipo de sociedad siguen el destino trazado por el modelo económico implementado, de modo que si admitimos que el Proyecto de desarrollo de nuestro país, se ubica dentro del Modelo Neoliberal desarrollado por la Constitución del Estado, es de entender que la contratación siga el Modelo que privilegia la autonomía de la voluntad y no el dirigismo contractual, para cuyo efecto el análisis económico constituye la herramienta para la creación de un “nuevo derecho”, que importa ubicar en primera línea la eficiencia y el menor costo, de modo que la contratación discurra sin interferencias que eleven costos o impidan la libre contratación en interés de los contratantes, que como se afirma, al buscar su propio interés, estarán también buscando el interés de todos.

Desde esta perspectiva las modificaciones estructurales que se plantean para nuestro Código Civil, no escapan a tales orientaciones, como lo evidencian los análisis y las afirmaciones que viene haciendo desde hace algún tiempo Alfredo Bullard Gonzáles, desde la vertiente del Análisis Económico del Derecho.

En un artículo aparecido en el Suplemento Economía y Derecho del diario oficial El Peruano, el 13 de marzo de 1995, denominado “Código Civil: Reforma para no obstaculizar la inversión”373, reiterado posteriormente en otras publicaciones, Alfredo Bullard González, justificaba la Reforma del Código Civil, afirmando que sus experiencias se fundamentaban en tres denominadores comunes: a) En todos estuvo presente un inversionista extranjero, dispuesto a realizar una nueva inversión en el país, b) en todos los casos el problema tuvo como protagonista algún artículo del Código Civil vigente y c) el inversionista como consecuencia de lo anterior, se abstuvo de invertir o dicha inversión no se produjo en los términos plasmados.

Los casos fueron los siguientes:

Artículo 882º del C. C.: “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley o permita”. Por la vigencia de este artículo un inversionista extranjero desitió de su proyecto de invertir en el Perú, por cuanto el socio peruano con quien quería constituir una sociedad, estaba impedido, por efectos del citado artículo, de comprometerse a no transferir sus acciones por un plazo de cinco años, porque el artículo 882º, prescribe que mediante contrato no se puede establecer la prohibición de enajenar. El inversionista extranjero desistió de su proyecto.

Artículo 923º C. C.: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. A su vez el artículo 925º, prescribe: “Las restricciones legales de la propiedad establecida por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico”. Una empresa inmobiliaria extranjera dedicada al negocio inmobiliario desistió de concretar un importante proyecto en nuestro país, por cuanto no tienen clara la idea en relación a los conceptos de “interés social”, a que se refieren los artículos transcritos.

Artículo 1346º C. C.: El Juez, a solicitud del deudor puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”. Por aplicación de este artículo el contrato sobre la adquisición de un paquete de acciones se realizó luego de una larga negociación, reduciendo la eficacia originalmente buscada con la operación, porque para asegurarse la compradora de la veracidad de la información sobre la situación patrimonial de la empresa cuyas acciones adquiriría, solicitó la inclusión en el contrato de una cláusula penal por un monto importante que incentivara a un adecuado cumplimiento de la obligación. El problema surge por el derecho reconocido al deudor de recurrir al Juez para reducir equitativamente la pena, conforme puede verse del artículo 1346º del C. C.

Artículo 1398ª C. C.: “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”. Por la vigencia de este artículo una corporación productora de bienes de consumo masivo mundialmente famosa que deseaba designar un agente en el Perú para introducir sus productos, se vio precisada a conceder la distribución a un distribuidor chileno quien por la vía de ampliación de territorio incluyera al Perú, perjudicándose de esta manera a un nacional. Ello, porque al remitir un contrato de agencia y representación estándar con términos idénticos a los usados en otros países para operaciones similares, se le advirtió que dicho contrato podría ser considerado uno de adhesión y que sus términos podían calificarse como cláusulas generales de contratación y por tanto en

373 Bullard González, Alfredo: “Código Civil: Reforma para no obstaculizar la inversión”. Suplemento Economía y Derecho. Diario Oficial El Peruano del 13.03.1995, pág. B-11.

aplicación del artículo 1398º, algunas condiciones podían ser consideradas como no válidas.

Artículo 1688º C. C.: “El plazo de arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años. Cuando el bien arrendado pertenece a entidades públicas o incapaces el plazo no puede ser mayor de seis años. Todo plazo o prórroga que exceda de los términos señalados se entiende reducido a dicho plazo”. Por su parte el artículo 1423º, prescribe: “Toda opción esta sujeta a un plazo máximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este límite”. La limitación de los plazos contenidos en los artículos transcritos, respecto al arrendamiento y a la opción de 10 años o 06 meses, respectivamente, obligó a recurrir a una compleja maraña de instrumentos legales, con el consiguiente incremento de los costos de la operación y su difícil ejecución del contrato, mediante el cual una empresa norteamericana que quería instalar una estación de servicios en un terreno de propiedad de un nacional, para cuyo efecto requería celebrar un contrato de arrendamiento por 20 años, además de una opción de compra del terreno. Las limitaciones de 10 y 06 meses fueron contraproducentes.

Artículo 1562º C. C.: “En el caso del artículo 1561ºº, el vendedor pierde el derecho a optar por la resolución del contrato si se le ha pagado más del cincuenta por ciento del precio. Es nulo todo pacto en contrario”. Un nacional no pudo celebrar un contrato de venta de acciones con un grupo extranjero para ser pagadas en armadas de cinco años, por cuanto solicitó garantías adicionales que el comprador no quiso aceptar, en vista de la imposibilidad de rescindir cuando el comprador hubiera pagado más del 50% del precio, según lo establecido por el artículo 1562º.

Para Alfredo Bullard González se trata sólo de algunas situaciones de las muchas que se pueden encontrar en el Código Civil, que frustran o complican operaciones comerciales que son beneficiosas para las partes. Los principios protectores que aparecen en el Código carecen de lógica y se condicen con la libertad económica que impera actualmente. No se trata, entonces, solo de artículos que hay que cambiar, sino de principios rectores que inspiran la normatividad civil, como consecuencia de haber entrado en vigencia cuando los modelos intervencionistas y estatistas ya se encontraban en su ocaso, y que el Código no pudo sustraerse a su influjo.

Textualmente, el mismo autor, respecto al Código Civil afirma que “…hoy su articulado, lejos de favorecer el desarrollo de “lo privado” (aquellos que es la razón de la legislación civil), aparece como una curiosa fusión de un liberalismo artesanal y un intervensionismo socializante, lo que es explicable y entendible por los tiempos que rodearon su promulgación. Los principios que comentan son explicables si entendemos que existen partes fuertes y partes débiles, gente que acierta y gente se equivoca, gente que razona y gente que no lo hace, y los débiles, los equivocados y los irracionales necesitan del auxilio del legislador par no ser víctimas de sus propias limitaciones. Habría gente adulta, incluso empresas comerciales e industriales que, como los incapaces, no pueden decidir por si mismos plazos mayores para sus acuerdos, limitaciones a sus facultades de disposición, inclusión de limitaciones de responsabilidad en sus contratos, etc. Por ello el Código no quiere dejar que se “equivoquen”. Pero al hacerlo comete el peor de los errores.

Un mundo como el actual requiere que las personas respondamos en toda extensión de nuestros actos. El paternalismo legislativo sólo ayuda a limitar los beneficios que las partes pueden obtener de la interrelación individual.

Es por ello que no creemos posible una reforma del Código basada en retoques a su texto. Los problemas de dicho cuerpo letal se encuentran en las bases mismas sobre las que se redactó. Por ello, se requiere de una reforma total, que parta, sin condicionantes, hacia la aventura de establecer un cuerpo realmente moderno y que responda a las necesidades del país. El Código Civil debe ser un canal para a

libertad, no un dique en el que se quede depositada y lastrada la iniciativa individual”374.

CAPÍTULO III

BASES ECONÓMICAS DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LA ECONOMÍA NACIONAL Y MUNDIAL.

1. INTERRELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA EN EL CONTEXTO NACIONAL Y MUNDIAL.

En principio debe afirmarse que la interrelación obligatoria o voluntaria de los Estados, como unidades que forman parte del sistema global o globalizado, en mayor o menor intensidad, ha existido siempre como una urgencia natural de satisfacer sus necesidades mutuas, en el entendido de que un país no puede

374 Bullard González, Alfredo: artículo citado.

aislarse de los demás porque no le es posible producir todo lo que necesita. Se alude, así a un reparto productivo. Sin embargo, “la integración”, como mecanismo de interdependencia, generada por vínculos legales que dan origen a los bloques económicos no ha existido siempre, por lo que es a partir de aquí que la regulación jurídica, se constituye en una exigencia que dará lugar a lo que hoy se denomina Derecho Económico Internacional, cuya justificación, además, está dada por el Proceso de Globalización como signo de nuestro tiempo.

Nuestro País no puede eximirse de esta exigencia, debiendo insertarse en la economía mundial y regional requiriendo para ello de una legislación que regule dichas relaciones de tipo económico.

Es cierto que durante mucho tiempo no se aceptó la interdependencia como parte natural del sistema económico mundial. Por ello, primero se le teorizó y luego se aplicó la doctrina de autosuficiencia, bajo el argumento de que “un país será cada vez más desarrollado cuando más autosuficiente sea”. Con ello se quiso significar que si un país no requiere de ningún otro país para satisfacer las necesidades de su población habría alcanzado su desarrollo. Una lógica elemental nos permite concluir que ello no es posible, por no existir un solo país que tenga todo lo necesario que lo exima de recurrir a los demás. Bajo el liderazgo de los recursos naturales, tecnológico y humanos la tesis de la autosuficiencia para el logro del desarrollo fracasó. Un buen ejemplo de ello, lo constituye el petróleo, recurso natural privilegio de algunos países y que escasea en otros. Este recurso no depende de la voluntad de los Estados sino de la naturaleza geológica de un territorio.

Fracasada la teoría de la autosuficiencia se aceptó la teoría de la interdependencia, como un proceso natural e inevitable para el logro del desarrollo de algunos y de sobrevivencia de otros, impulsado por el avance de las comunicaciones y la tecnología, cuyo avance responde a fuerzas que no dependen de la voluntad del hombre y que por tanto no puede controlar, pero si regular.

La Globalización como proceso irreversible, es consecuencia de lo antes expuesto. Los Estados y los mismos organismos internacionales se ven envueltos en este proceso imposible de eludir, y que por tanto deben asumir como una realidad. En consecuencia en este proceso que alcanza a los niveles político, educativo, tecnológico, económico, social, etc. etc., aparecen como elementos constitutivos: El Estado y los organismos internacionales y porque no decirlo sujetos individualmente considerados, como son los inversionistas extranjeros o las entidades de financiamiento internacional, como el caso del Fondo Monetario Internacional.

“Como doctrina, la Globalización económica es aquella que sostiene la ampliación del comercio internacional a través de la integración de países bajo la forma de bloques económicos que empiezan como zonas de libre comercio o asociaciones de dos o más países dentro de las “cuales las mercancías circulan libremente sin pago de aranceles entre los países miembros, lo que importa la eliminación de loas barreras aduaneras que pudieran afectar el libre comercio entre los países miembros, siendo su más alto grado de evolución el de ser zonas de unión económica.

Como ejemplos de procesos de integración desarrollados podemos citar a la Unión Europea (EU), al Mercado Común Centroamericano (MCCA), La Comunidad Andina de Naciones (CAN), la Comunidad de Caribe (CARICOM), Mercado Común del Sur (MERCOSUR), El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC), la Asociación del Sudeste Asiático (ASEAN), etc.”375.

La dinámica de las interrelaciones económicas, entre los Estados, que trae la necesidad de integrarse para el apoyo mutuo y el logro de su desarrollo, supone la

375 Moreno Gálvez, Marco Antonio, Obra citada, págs. 19, 20 y 21.

existencia explícita o implícita de reglas que se van a materializar en un conjunto de normas jurídicas, que bien pueden ser ubicadas, según lo hemos afirmado, en un cuerpo normativo denominado Derecho Internacional económico.

“Como en el caso de la existencia del lenguaje, el mercado puede ser interpretado como una convención humana y el poder no es identificado como el gesto de los intercambios. Por tales circunstancias la economía es el efecto de dos problemas centrales: a) de un lado, la existencia de necesidades materiales potencialmente insaciables y, b) por otro, la posibilidad limitada de los recursos. No se puede tener todo lo que se desea, por tanto, nos planteamos la necesidad de efectuar elecciones y de realizar acuerdos.

Como contrapartida, el Derecho reconoce la realidad y estructura las normas en mérito al vigor propio de los acontecimientos reales. Si el sistema jurídico se desentiende de la realidad, las instituciones convencionales se desnaturalizan. En ese sentido, las normas jurídicas se distinguen por su vinculación entre el supuesto de hecho y la sanción correlativa a aquel. Así, la norma vulnera la realidad y acuña como hipótesis un hecho que no se proyecta en el mundo fáctico, simplemente deviene ineficaz, o no se cumple. El divorcio entre la norma del Derecho y la realidad a la que pertenece aplicarse configura la ineficacia del precepto específico, entonces, es razonable suponer que si bien los gobiernos son capaces de modificar la normatividad formal, no pueden hacer lo mismo con las reglas informales”376.

2. DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO

Dentro del proceso de interdependencia de las relaciones en el mundo, es evidente que los Estados comparten una serie de espacios con distintos actores transnacionales, particularmente con empresas y entidades de financiamiento internacional.

Si bien los Estados son los que se interrelacionan entre si para los efectos de la integración, en el mercado nacional e internacional operan actores que en su mayoría no son el Estado, sino particulares (grandes empresas), además de las entidades financieras como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, entre otros. Se suma a lo anterior, una realidad incontrastable que es aquello que nos refiere que los mercados tienden a internacionalizarse, particularmente a raíz de la interdependencia. Uno de los campos donde surge con mayor fuerza los nuevos actores es el de la inversión internacional. El inversionista puede ser una persona natural o jurídica; nacional o extranjera en relación al territorio del Estado en donde invierte. La inversión será efectuada atendiendo la naturaleza, el sector y el monto a invertirse. Las grandes empresas que se dedican a las operaciones de servicios o negocios, ocupan una situación preponderante en el mundo actual y ellas se encuentran sometidas a constantes exigencias de racionalización y competitividad.

En consecuencia, la Globalización de las actividades económicas que realizan los Estados y los particulares en el mundo, importa la necesidad de instaurar un orden económico internacional, para lo cual es necesario que se den acuerdos entre los Estados comprometidos a plasmarse a través de un ordenamiento jurídico que permita conservar y aplicar dichos acuerdos. Esto es lo que se denomina Derecho Internacional Económico que organiza la sociedad internacional desde una perspectiva de la economía.

Los sujetos de Derecho de esta nueva disciplina son los siguientes: Los Estados, los organismos internacionales, las empresas multinacionales y los organismos o entidades no gubernamentales con vocación económica. Los sujetos que mayor relevancia tienen son los Estados, por las siguientes razones:

376 Mendoza Canepa, Raúl: “Interrelación entre el Derecho y la Economía en la Sociedad”. Necesidad de que ambas disciplinas encuentren un norte común. El Peruano, 29.04.1996, pág. B-9.

- Son los creadores principales del Derecho Internacional Económico.- Son los primeros destinatarios de las normas de este sistema.- Porque nada podría lograrse dentro del orden económico internacional

sin el consentimiento tácito o expreso de los Estados.- Porque, a su vez, son creadores de otros sujetos de derecho, como

son los órganos internacionales de carácter económico377.

Se ha dicho que el Derecho Internacional Económico, al igual que el Derecho Laboral, no da el mismo trato a los Estados, pues para ello tiene en cuenta su poder económico, de manera que se proteja al Estado más débil o con menos poder económico. Los clasifica, según las ciencias sociales en países desarrollados y países subdesarrollados de acuerdo con la producción nacional bruta per cápita de los países involucrados. Sin embargo, no se toma en cuenta la inflación y el producto bruto interno, entre otros factores. “En una relación de este tipo puede existir un país más poderoso económicamente que otro. En este sentido el Derecho Internacional Económico actúa como un elemento compensador para poner fin a las desigualdades existentes o que podrían existir en las relaciones económicas dentro del ámbito internacional”378.

Al igual que en las relaciones sociales, los individuos buscarán maximizar sus beneficios, así en el nivel internacional, “cada país siempre buscará proteger sus intereses tanto políticos como económicos frente a otras naciones que no pertenezcan a su misma categoría o que en todo caso no pertenezcan a su misma clase de país desarrollado o subdesarrollado, según sea el caso”379.Es esta situación, precisamente, la que da lugar a que determinados países homogéneos o no, con coyunturas parecidas o costumbres similares crean organismos internacionales generando otros sujetos del Derecho Internacional Económico.

Los organismos internacionales pueden clasificarse en: Organismos económicos de nivel mundial y organismos económicos de nivel regional, subdividiéndose estos últimos en: Organismos Económicos Regionales de Cooperación (OERC) y los Organismos Económicos Regionales de Integración (OERI). Los primeros no suponen limitación de la soberanía de los Estados, porque sólo buscan únicamente establecer vínculos de solidaridad, con la finalidad de promover sus actividades económicas. Los segundos, suponen lo contrario, esto es, en materia económica limitan su soberanía en materia económica.

Los Organismo Económicos Regionales de Integración, pueden adoptar las siguientes modalidades:

a) Zona de libre comercio: Importa la eliminación de todo tipo de barreras arancelarias y no arancelarias, entre los países miembros respecto a sus productos originarios. También existirá una protección comercial común de los productos originarios, en relación a otros países no asociados.

b) La Unión Aduanera: También esta referida a la eliminación de las barreras arancelarias y no arancelarias, así como a la protección comercial común frente a terceros Estados.

c) Mercado Común: Conformado por varios países con la finalidad de establecer la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas dentro de los países que forman el Mercado Común.

d) La Unión Económica y Monetaria: Se trata de la agrupación de varios países que trasladan su soberanía a la Unión en dos aspectos: 1) Conducción de la política económica; y 2) Conducción política monetaria, manteniendo siempre su soberanía política.

377 Herrera Guerra, Paúl Neil: “Estados como sujetos del Derecho Económico Internacional. Diario Oficial El Peruano, del 30 de mayo de 1994, págs. B – 6 y B – 7. 378 Herrera Guerra, Paúl Neil, artículo citado. 379 Ibidim.

Es dentro de estas formas organizativas de carácter económico internacional, que el Derecho Internacional Económico debe establecer la correspondiente regulación jurídica. Un ejemplo de este tipo de organización regional lo constituye el MERCOSUR, del que forman parte Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Se trata de un MERCADO COMUN, que da lugar a que los países miembros emitan una legislación de conformidad con los fines perseguidos.

De otro lado, en el Mercado Internacional, no solo activan los Estados, sino también otros organismos no gubernamentales. Estos actores (sujetos) económicos son los inversionistas, ya sea como persona natural o jurídica que invierten capital en países distintos a los de su origen. El carácter de la inversión extranjera en un país dependerá de las ventajas comparativas que pueda tener el país receptor y en conformidad con la legislación nacional de este último, para lo que se exige una legislación económica que no entorpezca la inversión, sino más bien que la viabilice y le ayude a desenvolverse.

3. EVOLUCIÓN Y DELIMITACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO

El Derecho Económico, en un principio fue un simple enunciado, una simple expresión. Surge en circunstancias en que la economía, como ciencia social, logra gran auge. Actualmente, se dice, que surge con propios principios y figuras particulares frente a las necesidades de un mundo cambiante, presentando una constitución específica, un carácter peculiar

Por las razones explicadas en el capitulo anterior podemos darnos cuenta que la economía y el derecho se interrelacionan; por tal razón encontramos contenidos normativos, subjetivos y científicos de naturaleza económico-jurídico que sustentan la existencia de lo que llamamos derecho económico, sin llegar a expresar que el derecho económico es únicamente consecuencia de esa relación, pues hay que advertir que el derecho económico tiene formalmente como fin, el bienestar social a través de la solución del problema explicado por el principio de escasez; aunque en la realidad no se de necesariamente; ya que puede beneficiar a un sector social perjudicando a otro, etc.

Malpartida castillo, Víctor380, respecto al nacimiento del Derecho Económico, nos hace la siguiente referencia. Ubica al Derecho Económico como un sub-ámbito de la Juseconomia que al igual que otros sub - ámbitos pretenden su autonomía. Esta disciplina, desde su aparición ha ido poco a poco adquiriendo mayor importancia, moldeando su contenido de acuerdo con las vicisitudes y requerimientos de la realidad socio económico prevaleciente.

Los elementos a tener en cuenta para la configuración del Derecho Económico son diferentes, puede ubicarse dentro de ellos el intervencionismo o dirigismo estatal junto al conflicto de intereses. Ha sido el desenvolvimiento económico el que ha marcado el paso, no solamente del Derecho Económico, sino también del Derecho en general, sin embargo la propuesta no es aquella que afirma que lo económico precede a lo jurídico, sino que lo jurídico se presenta como norma y como relación social, tal como ocurre con el Derecho en general.

El impulso de la nueva disciplina jurídica se produce a fines del siglo XIX y comienzos del Siglo XX, en circunstancias en que la ideología triunfante: El Liberalismo, ya había atravesado serias contradicciones no controladas por la burguesía, luego de haber logrado que se generalizara esta ideología portadora de un sistema social nuevo basado en la igualdad, que no obstante hacía posible la existencia de grandes masas de pobres y marginadas cuya miseria era más que evidente, como consecuencia de la concentración del capital que lesionaba la llamada competencia perfecta; hecho este que obligó a la ampliación del Mercado exportando no solo capital, sino también su propia crisis y contradicciones dando lugar a lo que se denominaría luego: El Imperialismo.

380 Obra citada, págs. 85 a 88.

Las dificultades del Modelo Liberal para superar sus propias contradicciones, fueron de tal envergadura que hasta se llegó a hablar del derrumbe del Estado Liberal, puesto que el Mercado perdía su capacidad de autorregulación de la oferta y la demanda ante la concentración del capital y la aparición del Monopolio controlado y dirigido por los grandes capitalistas, generando, a su vez desocupación, explotación y miseria.

La urgencia de aplicar correctivos se vio agudizada en la segunda mitad del siglo XIX, ante la presencia de constantes y cada vez crecientes conflictos sociales y la aparición del sindicalismo, del socialismo, de organismos internacionales de los trabajadores y de intelectuales proclives al cambio y a la superación de las grandes desigualdades existentes y sobre todo disconformes con la realidad social.

Las armas con las que contaba al nuevo sistema social, político y económico eran de dos clases: a) Las primeras de naturaleza teórica, encontrándose dentro de ellas los postulados del liberalismo económico y del político. Los postulados económicos estaban basados en el libre mercado, esto es, que no debía haber intervención de ningún elemento que lo distorsionara. El Liberalismo Económico, tuvo su expresión jurídica en la autonomía de la voluntad. En el plano político se planteaba el rechazo total de la existencia de instancias o agrupaciones intermedias entre el ciudadano y el Estado, erigiéndose el estado como el único elemento organizador de la sociedad; b) las segundas, derivadas de la fuerza del poder político, que se expresaba en los actos de represión de todo tipo de protestas en contra del nuevo sistema instaurado. Se impuso así el individualismo, alejado totalmente de todo asomo de colectivismo.

El cambio de actitud y los ensayos por instaurar un Estado conciliador que morigere las protestas y reduzca el conflicto, a través de una actitud “social”, se expresó, por ejemplo, con la República de Weimar, Alemania en 1919, que recortaba la acción de Estado Liberal clásico, con el establecimiento de un programa social más justo, pero siempre manteniendo lo fundamental: las bases económicas del liberalismo. Se buscaba de este modo, que el capitalismo presente un rostro más humano alejado de sus efectos perniciosos que eran motivo de descontento por los sectores menos favorecidos.

A la Constitución Política de Weimar se sumaron otras que incluyeron en sus textos derechos sociales y económicos, permitiendo que el Estado intervenga para corregir las distorsiones de la economía. Aparece el Derecho del Trabajo y el Derecho Económico; hechos éstos que se sucedieron luego de concluida la Primera Guerra Mundial.

Se afirma que el Derecho Económico381 aparece con la macroeconomía, su fundamento conceptual, consecuencia de la conocida crisis económica de 1929, detonante de las contradicciones del sistema capitalista, cuyo propulsor fue el famoso economista Keynes, para quien la macroeconomía sería el tratamiento general de la economía de un país con los llamados “valores agregados”. Keynes, pretendido salvador del sistema, propuso la política del pleno empleo, así como la intervención del Estado como sujeto propulsor de la dinámica económica. Podría decirse que su nombre inicial fue el de “Derecho de Guerra”, porque su configuración se produjo, precisamente, en un periodo “entre guerras”. El Estado fijó los salarios, controlaba los precios, para cuyo efecto fue necesario dictar una legislación de carácter económico.

Posteriormente con la culminación de la Segunda Guerra Mundial, el surgimiento de nuevos países y las tareas de recomposición de las economías nacionales desvastadas por la Guerra que obligaron a los Estados a intervenir sus economías, así como la aparición del subdesarrollo, aparecen nuevas exigencias económicas

381 Malpartida Castillo, Víctor, Obra citada, pág. 87.

que determinan la configuración de un cuerpo normativo que consolidan el Derecho Económico, a mediados del siglo pasado, lo que evidencia que se trata de una disciplina jurídica nueva.

Si quisiéramos anotar las causas que dieron origen al Derecho Económico, podríamos señalar las siguientes :

- La crisis del Estado Liberal puro y su posterior conversión en un Estado Social de Derecho.

- La presencia de las dos guerras mundiales y las exigencias posteriores de los pueblos para su Desarrollo.

- El problema de desarrollo económico de los países pobres del mundo, llamados subdesarrollados, en vías de desarrollo o atrasados.

Nuestro país como uno de los países que se ubica dentro de los países subdesarrollados, cuya necesidad de desarrollo es incuestionable, no es ajeno a la realidad antes descrita, por lo que también se alinea entre quienes se interesan por el Derecho Económico al que estudia y explora, a través de sus intelectuales e investigadores sociales, políticos y económicos.

En cita que hace Teresa Arévalo382 de Hans Fraustaedter, para éste autor, el Derecho Económico habría pasado por tres etapas:

- En la primera etapa el Estado se abstuvo de intervenir en la economía y solución de sus dificultades. La autonomía de la voluntad, los contratos y los grupos económicos autónomos, predominaron durante esta etapa.

- En la segunda etapa, se pasa al otro extremo, siendo el Estado el que domina determinados sectores económicos como consecuencia de la emergencia económica mundial por las Guerras Mundiales y otros factores. Sin embargo no se eliminó en forma total la libertad económica requerida por el mercado de corte liberal.

- En la tercera etapa, como consecuencia de lo anterior, aparece un conjunto de normas jurídicas que ya no caben el Derecho tradicional, dada su naturaleza y fines perseguidos, que bien puede ubicarse en un cuerpo normativo diferenciado y autónomo, no transitorio ni excepcional, que precisa ser reunido en un cuerpo normativo distinto al tradicional. Este sería el Derecho Económico.

En conclusión, la adaptación del Derecho Económico a las necesidades propias del sistema económico, se ha producido en dos etapas: La primera estaría constituida por la libertad contractual y la autonomía de la voluntad; y la segunda, por las dificultades propias del sistema, derivado de sus propias contradicciones y la existencia de grandes grupos humanos marginados y explotados, que dieron lugar a una intervención estatal y por tanto a una legislación especial, de la que formaría parte el Derecho Económico.

Malpartida383 nos informa que fue en el siglo XVIII en que Justus Cristoph Dithmar, primer catedrático de Derecho Económico en Francfort, acuño los términos Derecho Económico Agrario y Derecho Económico Comercial, atribuyéndole al primero el ámbito de la economía agraria y al segundo lo relativo a las ciudades. Posteriormente, según el mismo autor, Friederich Fischer, utilizaría el término Derecho Económico, ubicando en ello lo relativo a la economía, la policía y el cameralismo.

En el siglo XVIII, fue Nicolás Baudeau, quien utilizó el término “Legislación Económica, en su obra “Primera Introducción a la Filosofía Económica”, publicada

382 Arévalo, Teresa: “El Derecho Económico o de la Economía”, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 88. 383 Obra citada, págs. 89 y ss.

en 1771. En 1809, Heinrich Eschenmayer publica su obra “Derecho Económico Estatal”, en la que señala la necesidad de sistematizar el derecho adecuado a las reglas de la economía estatal y no del régimen jurídico. Para este autor, en el Derecho Económico existirían tantas disciplinas como sectores económicos serían objeto de su estudio, tales como: Derecho Agrario, Derecho Gremial y Derecho Comercial.

Pierre Joseph Proudhon, autor de la obra “Que es la propiedad”, “considerará que las contradicciones en la realidad social se verían resueltas por el Derecho con una efectiva reorganización de la sociedad, y el derecho económico sería el principal elemento en esa nueva organización social”384. Con el término Derecho Económico, Proudhon designaba “un derecho superestatal, igualitario, regulador de la vida interna de la totalidad económica”385.

En 1886, Angelo Levi, de nacionalidad italiana, publica en Roma su obra “Il Diritto Económico”, en el que intentaba, según Montoya Alberti Ulises386, “reducir a una unidad gran parte del derecho público y privado de la Economía Política”.

Se sucedería luego la Primera Guerra Mundial, habiendo quedado un espacio, desde la obra de Angelo Levi, de varios años en que el Derecho Económico, guardó silencio, siendo considerado, después del conflicto bélico (1918), como un Derecho de Paz, empeñado en aplicar toda la legislación de carácter económico que se emitió con la finalidad de evitar un nuevo conflicto bélico. No obstante las dificultades del sistema liberal continuaron, llevando a J. Hedemann, el autor más importante de este periodo, en relación a nuestra disciplina, a pronosticar que: “El Derecho Económico, como disciplina autónoma del Derecho, subsistirá terminada la Guerra, por cuanto la existencia de esta es accidental y contingente”387.

A nivel de Latinoamérica, respecto a la evolución del Derecho Económico, puede citarse la Carta de Querétaro de 1917, en el que el Derecho Económico adquiere relevancia, al considerar en su contenido una serie de normas referidas al ordenamiento económico, ejemplo que luego fue seguido por otras Constituciones, conforme ya se ha expresado. En Argentina y Brasil, serían los refugiados políticos los que darían impulso al Derecho Económico, pudiéndose citar entre otros a Esteban Cottely, que publicó su obra “Teoría del Derecho Económico”. En Brasil, Bogotá y Chile, también hubo exponentes de esta disciplina, habiendo tenido una gran receptividad.

En nuestro país, el primer intento doctrinario, fue realizado en 1947 por Mario A. Puga, quien publicó en la revista “El Foro” de Lambayeque un artículo sobre Derecho Económico. Otro autor que puede mencionarse es Rómulo Ferrero, que en 1957, realiza un “Estudio económico de la legislación social peruana”.

En 1966, Ulises Montoya Alberti, publica su tesis de bachiller titulada “Derecho Económico”, constituyéndose en el primer libro sobre la materia y que en 1987 volvió a publicar debidamente actualizada. En 1975, Sierralta Ríos, Aníbal presenta su tesis sobre el mismo tema, para posteriormente en 1988, publicar su obra “Introducción a la Juseconomía”, de la cual hemos tomado gran parte para el desarrollo de estos materiales de estudio.

4. PRINCIPIOS, CARACTERÍSTICAS E INSTITUCIONES DEL DERECHO ECONÓMICO

4.1. DEFINICIÓN DE DERECHO ECONÓMICO

En cuanto a la definición de Derecho Económico, diremos que es una rama del Derecho constituido por un conjunto normativo y de principios doctrinarios

384 Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, pág. 90. 385 Polo Antonio: “El Nuevo Derecho de la Economía”, citado por Malpartida Castillo, Víctor, Obra citada, pág. 90. 386 Montoya Alberti Ulises, “El Derecho Económico”, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 90. 387 Hedemann: “El Derecho Económico”. Rev. de Derecho Privado, 1943, pág. 28, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 93.

destinados a ordenar la economía en su carácter coyuntural, como es el caso de la política económica. Las normas jurídicas que forman el Derecho Económico buscan dirigir y ordenar la economía, pero también comprende la forma que adoptan estas medidas al ejecutarse. Por ello se dice, que por un lado se presenta como una idealidad normativa, esto es, emparentado con el “deber ser”; y de otro lado, como una realidad tangible, es decir, como participación de esa realidad económica, emparentado con el “ser”.

Así como el Derecho puede ser visto desde 3 puntos de vista: objetivo, subjetivo y como ciencia, igualmente, el Derecho Económico puede definirse también desde estos tres puntos de vista388; veamos:

a). Desde el punto de vista objetivo: Se le define “como el conjunto de normas jurídicas que regulan el comportamiento de los agentes económicos, dentro de las relaciones de producción, distribución, circulación y consumo de productos, así como prestación de servicios y, por ende, del mercado en sus ámbitos micro y macro ello debido a que las normas plasmadas en base materiales son susceptibles de apreciarse con el sentido de la vista y el tacto”. Se trata de normas jurídicas emitidas por el Estado que regulan un ámbito especial de la sociedad: El Mercado y la conducta de sus agentes, delineando “el modelo económico que respalda en base a la ideología constitucional del Estado y del Gobierno de turno”. El “Derecho Económico será más amplio y estricto si su ideología es socialista y más restringido y flexible si es liberal”.

El Estado, como agente económico, interviene en la economía como director o árbitro, sin descuidar “la finalidad esencial de la economía normativa que es la de evitar, prevenir o corregir, en lo posible, fallas o desequilibrios estructurales y coyunturales para mantener el sistema económico y modelo económico que se respalda, vigilando y sancionado los comportamientos de los agentes económicos que puedan o sean lesivos al orden económico establecido”. Como justificación del Derecho Económico se ha dicho: “El funcionamiento armonioso de un sistema económico determinado requiere de un cierto número de reglas de derecho que aseguren el uso racional de los factores de producción, de los productos y de los servicios”389. “En resumen, el derecho económico objetivo es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de producción (como proceso y resultado del mismo), distribución (dedicada a las distintas formas de transmisión de uno o más poderes de la propiedad sobre los bienes y servicios), circulación (dedicada a las relaciones entre los agentes económicos en la bolsa, bancos, seguros, etc.) y consumo (teniendo en cuenta los patrones de consumo de bienes y prestación de servicios); es decir, regula los comportamientos de los agentes económicos en sentido micro y macro, generados dentro de un sistema económico determinado, según la finalidad programada o aceptada en el modelo económico implantado por el Gobierno de turno que debe estar inspirado en el bienestar y desarrollo económico y social porque se va a generar derechos subjetivos de segunda generación”390.

b). Desde el punto de vista subjetivo: Se relaciona con las facultades o derechos que emergen de la prescripción normativa que contiene la norma jurídica. Se relaciona con los agentes o sujetos económicos que han de usufructuar de los derechos conferidos por las normas jurídicas económicas, que han llegado a denominarse derechos de segunda generación, en el que se incluyen los derechos sociales y políticos. “En resumen, es el conjunto de facultades de los sujetos provenientes de las relaciones jurídicas económicas

388 Moreno Gálvez, Marco Antonio: obra citada, pág. 25 y ss. 389 Carrillo Gerardo y Pinzón Jorge, citados por Lamas Puccio, Luís: “Derecho Penal Económico”. 2da. Edic. 1996, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima Perú. Pág. 27, citado a su vez por Moreno Gálvez, Marco Antonio, obra citada, pág. 26. 390 Moreno Gálvez, Marco Antonio: obra citada, pág. 26 – 27.

(de producción, distribución, circulación y consumo de bienes y prestación de servicios), en sentido micro y macro”391.

c). Como ciencia: El Derecho como ciencia, tiene un objeto de estudio tridimensional: Elemento formal: Estudio del conjunto de normas jurídicas, elemento subjetivo: constituido por los valores económicos que son parte del sistema económico vigente y elemento material u objetivo: constituido por la conducta de los agentes económicos, objeto de la regulación. Desde esta perspectiva Moreno Gálvez, señala que “el derecho económico tiene un objeto tridimensional, conformado por: Norma jurídica económica. Elemento formal (está en constante evolución y cambio). Valores económicos: Elemento subjetivo (encuadrados dentro de un sistema económico determinado). Conducta humana económica. Elemento objetivo o material (objeto de regulación jurídica)”392.

4.2. SUJETOS DEL DERECHO ECONÓMICO

Cuando se hace referencia al sujeto de Derecho, es indudable que nos estamos refiriendo a la persona humana, por ser la única susceptible de ser sujeto de derecho, las cosas y los animales son objeto de derecho. Igualmente, se alude al sujeto de derecho, para referirnos a una persona a quien el ordenamiento jurídico le imputa derechos y obligaciones. En consecuencia, sujeto de Derecho Económico será toda aquella persona que interviene en el proceso económico relacionado con la política económica vigente. Es el agente de mercado, esto es, quien produce la mercancía, quien la compra o vende o quien adquiere un servicio, pudiendo ubicarse dentro de ellas, el Estado, las empresas, los sujetos considerados individualmente, las asociaciones de consumidores y en fin todo aquello que tenga relación con el mercado.

Sierralta393 nos informa que Olivera consigna como sujetos, “entre otros, el agente de mercado, el partícipe en operaciones de mercado; ocasional o profesional, organizado o no”. Asimismo, nos indica que “Para Jorge Witker la extensión es mayor”, considerando los siguientes: “El Estado y sus empresas, las personas jurídicas privadas que actúen en la producción, distribución, circulación y consumo de los bienes y servicios, los particulares en general y también los consumidores”.

A decir del mismo Sierralta394, los sujetos económicos pueden ser:

a). Directos: El Estado cuando actúa en el mercado y cuando establece los lineamientos de política económica. El individuo y el patrimonio de la sociedad en su conjunto; y, las empresas en sus diferentes formas. Se incluye también a la empresa, que es, “por el dinamismo y la forma como se desenvuelve en el proceso económico, un sujeto distinto”395 y diferenciado del Derecho Económico. “La empresa como sujeto del Derecho Económico tiene el mismo contenido y concepto que de esta figura trae la legislación mercantil y comercial. Es una entidad distinta y diferente de sus componentes. La empresa es una figura con vida individual que es sujeto cuando los deberes impuestos por las regulaciones económicas adquieren, como universalidad, vida jurídica propia”396.

b). Indirectos: La empresa, es un sujeto indirecto, porque a través de ella, el Estado interviene regulando su actuación para normalizar las relaciones económicas. La empresa no tiene un lugar determinado en el derecho

391 Ibidim, pág. 27. 392 Ibidim, pág. 27.393 Obra citada, pág. 296. 394 Ibidim, págs. 296 y ss.395 Sierralta Ríos, Anìbal: obra citada, pág. 297. 396 Ibidim.

tradicional, por ser un elemento de concentración capitalista que exige la intervención del Estado cuando deriva en un monopolio. Debe ubicarse con suma precisión a la empresa, como sujeto del Derecho Económico, porque sólo es considerada como tal cuando actúa como sujeto activo, excluyéndose como sujeto en su formación, organización y nacimiento, en cuyo caso es área del Derecho Comercial o del Derecho Industrial, en su desenvolvimiento. Será sujeto del Derecho Económico cuado explota “recursos escasos y que por su intervención en el mercado altera, reorienta o puede modificar una política económica”397

En concreto, sujetos del Derecho Económico, serían: el Estado, las empresas y los consumidores. ”Son los agentes económicos en general, sea cual fuere su forma jurídica o naturaleza patrimonial, que actúen en la producción, distribución y consumo de los bienes y servicios”398

4.3. OBJETO DEL DERECHO ECONÓMICO

Tema de sumo interés es el de ubicar el objeto del Derecho Económico. Sobre el particular, Sierralta399 afirma que “…es regular el funcionamiento y el desenvolvimiento de la actividad económica de los particulares, como partícipe social, y las demás unidades económicas, consideradas según la función que desempeñan”.

Moore Merino, precisa que es la regulación de “…la actividad económica de los particulares y demás entes económicos”400. Olivera, en cita que hace el mismo Sierralta Ríos401, señala que el objeto de las normas de derecho económico es la porción de conducta humana que ellas disciplinan. Para Munera Arango es “el conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza”402.

Albino de Souza, en una concepción totalizadora, precisa que el objeto del Derecho Económico es la realidad económica. Según esta concepción nuestra disciplina pretende someter esta realidad (la económica) “a las normas jurídicas que condicionan la política económica destinada a concretizar la ideología constitucionalmente adoptada”403.

“En los países de sistema socialista, el Derecho Económico positivo tiene como tesis regular las relaciones jurídicas entre los organismos socialistas, con motivo de intercambio recíprocos en el cumplimiento de un plan. En la ex Checoeslovaquia, el Código Económico reglamentaba exclusivamente las formas de la propiedad socialista, mientras que la propiedad privada lo era a través del Código Civil”404.

Finalmente, sobre el objeto del Derecho Económico, Sierralta405 concluye que este “tiene como objeto la regulación de la acción de los sujetos hacia los objetivos de la política económica tendientes a armonizar los intereses de los individuos y de la colectividad dentro de la justa verdad. Todos los agentes económicos, así como el Estado y la estructura de su plan, se mueven dentro del cumplimiento de determinados objetivos o regímenes concretos, suscitando en su actuar, por crecimiento, agrupación, omisión o fuerza, algunas distorsiones que perjudican el mercado o que afectan los intereses colectivos; es entonces

397 Ibidim, págs. 297 – 298. 398 Witker: “Derecho Económico”, pág. 8, cita de Malpartida Castillo Ríos, obra citada, pág. 132. 399 Obra citada, pág. 299. 400 Cita de Sierralta Ríos Aníbal, pág. 299.401 Ibidim. 402 Cita de Sierralta, pág. 299. 403 Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 300. 404 Ibidim. 405 Ibidim pág. 301.

que el objeto de esta disciplina será recomponerlos y armonizarlos hacia metas de justa – verdad”.

4.4. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO ECONÓMICO

Respecto a la naturaleza jurídica del Derecho Económico, la polémica está centrada a determinar si se trata de un Derecho Público o Privado, tal y como ocurre con cualquiera de las diferentas áreas del Derecho en general. Por ello para una mejor comprensión del tema, hagamos una revisión de las teorías que pretenden explicar la clásica división entre Derecho Público y Derecho Privado. Estas teorías, según nos indica Malpartida406, pueden resumirse en tres:

a). Teoría del Sujeto: Según esta teoría, “son relaciones de derecho público si interviene en ellas el Estado como parte actuante y, serán relaciones de derecho privado si se da entre particulares”. La principal observación que se le hizo a esta teoría, fue que el Estado, no siempre actúa como persona de derecho público, pudiéndolo hacer también como persona de derecho privado. b). Teoría del Interés: “Las relaciones serían de derecho público si el interés por el cual ellas se establecen es general o público. Por el contrario, si ese interés es privado, las relaciones serán de derecho privado. Fue Hans Kelsen quien formuló la más severa crítica al afirmar la imposibilidad de determinar cuando una norma jurídica sirve al interés público o privado. c). Teoría de la Naturaleza de la Relación: Según esta teoría “son relaciones de Derecho Público aquellas en donde el Estado actúa como un ente subordinante, y, por el contrario, son de Derecho Privado si aquellas relaciones son de coordinación o de igualdad”. Propulsor de esta teoría fue Jellineck, quien textualmente explicaba su teoría en los siguientes términos: “La oposición entre el Derecho Privado y el Derecho Público, puede referirse al principio fundamental de que en aquel los individuos son considerados principalmente en una relación de coordinación los unos con respecto a los otros. Por tanto regula el Derecho Privado las relaciones de los individuos como tales, en tanto que el Derecho Público regula las relaciones entre distintos sujetos dotados de imperium, o la organización y funciones de estos mismos sujetos y la relación de ellos con los sometidos a su poder”407. Según Alzamora Valdez no todas las relaciones de Derecho Privado son de coordinación, así como tampoco todas las relaciones de Derecho Público, son de subordinación.

Sobre el mismo asunto Rendón Vásquez, en opinión compartida por Malpartida Castillo, según propia declaración, afirma que “la distinción entre Derecho Privado y el Derecho Público obedece a la existencia de la propiedad privada de los medios de producción. Las relaciones son privadas si implican el ejercicio de esta propiedad en torno de la cual se organizan las demás relaciones de los individuos. El Derecho Público es el derecho del poder institucional constituido para la defensa del orden jurídico basado en la propiedad privada”408.

No resulta fácil encontrar una posición unánime en la doctrina, respecto a la naturaleza jurídica del Derecho Económico, como consecuencia de su juventud, pues hay quienes opinan que se trata de un Derecho Privado y otros de un Derecho Público.

a). Como parte del Derecho Privado: Arthur Nussbaum, en 1920, según José Santos Briz, en la primera edición de su obra, considera al Derecho Económico como parte del Derecho Privado para el estudio de las nuevas estructuras jurídicas públicas. “Su monografía es un complemento de la exposición

406 Obra citada, págs. 133 – 134. 407 Cita de Jorge Rendón Vásquez: “El Derecho como Norma y Relación Social”, pág. 191, citado a su vez por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 134. 408 Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada, pág. 194, citada a su vez, por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 135.

sistemática de los Derechos Civil y Mercantil”, dejando “fuera las materias de Derecho Público aunque se refieran a la vida económica”409. Para el mismo Santos Briz, afirma Malpartida Castillo, “el Derecho Económico se puede dividir primeramente entre un derecho administrativo económico y un derecho privado económico. Al lado de estos también se pueden considerar un derecho laboral de la economía, un derecho penal económico, etc.”410. En estas posiciones se observa una preocupación por el creciente intervencionismo estatal y el ánimo de salvar la puridad de lo privado. Existe, además, otra corriente que considera al Derecho Económico como un derivado del Derecho Mercantil411. b). Como parte del Derecho Público: Es la posición mayoritaria que se fundamenta en el hecho de la intervención estatal y en el interés social que busca proteger. Joaquín Garrigues ubicándose en esta posición precisa: “…el Derecho Económico, el cual se concibe como una atmósfera jurídica de rango superior (fundamentalmente de carácter público)”412. Witker, razona de la siguiente manera: “pensamos que las normas del derecho económico como preservadoras del orden público de un país son, en general, de carácter eminentemente público y que existen fronteras tanto para un derecho social económico como para limitadas áreas de derecho privado económico, especialmente, de carácter empresarial y societario”413. En nuestro país Ulises Montoya Alberti, se adhiere a esta posición, como así lo expresó en su primer libro: “…las normas del Derecho Económico pertenecen al campo del Derecho Público, ya que sus disposiciones inciden en el campote la macroeconomía”414. c). Posiciones mixtas: Se trata de posiciones que buscan conciliar ambas posiciones, llegándose a afirmar que se trata de una clásica división que sólo tiene valor histórico, calificándola de “viejo y clásico contraste” y que “ya no resulta aplicable para caracterizar al nuevo derecho económico del siglo XX”415. Para Hedemann, en el Derecho Económico, se entrecruzan, tanto elementos de derecho público como de derecho privado, nos informa Malpartida Castillo416. Existen otros autores que propugnan la misma tesis, para cuyo efecto se recomienda leer, tanto la obra de Malpartida Castillo, Víctor, “Introducción al Derecho Económico”, como la obra de Sierralta Ríos, Aníbal, “Introducción a la Juseconomia”, sugeridos como bibliografía complementaria.

Pareciera que esta última podría ser la posición mas correcta, si consideramos que la misma intervención del Estado en la economía debe considerarse como pública, en tanto la protección que se hace del consumidor, esto es, el sector que ha de ser favorecido con la regulación jurídica, lo ubicaría en el nivel del Derecho Privado. No obstante debe afirmarse que esto último no es lo determinante para considerarlo como derecho social.

Según la información que nos alcanza Malpartida Castillo, el peruano Ulises Montoya Alberti es partidario de esta última posición: El Derecho Económico es simultáneamente Público y Privado. Por su parte, el mismo Malpartida, con algunas variantes se suma a la tesis mixta respecto a la naturaleza jurídica del Derecho Económico, al afirmar que “pareciera imposible no encuadrarlo en lo estrictamente público. Eso depende de la mayor o menor importancia que se le de a la intervención estatal”. Concluye afirmando: “En todo caso lo vemos como un derecho especializado, que puede regular – como ya lo ha hecho – relaciones jurídico privadas, sin que por esto pierda su carácter eminentemente público. Es un derecho de vanguardia que constituye principal instrumento para

409 Santos Briz: “Derecho Económico y Derecho Civil”, pág. 32, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 137. 410 Ibidim. 411 Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, pág. 137. 412 Garrigues, J.: “Curso de Derecho Mercantil”, pág. 39, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 135. 413 Witker, J.: “Derecho Económico”, pág. 37, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 138. 414 Montoya Alberti, Ulises: “Derecho Económico”, 1996, pág. 111, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 138. 415 Hedemann, J. W,: “El Derecho Económico”, Revista de Derecho Privado, Madrid 1943, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 139. 416 Ibidim.

acceder a una nueva sociedad, pues en sus normas adopta el cambio y no solamente la protección de los sectores débiles de la sociedad”417.

4.5. RELACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO CON OTRAS DISCIPLINAS

El Derecho es una totalidad, de ello no cabe duda, sin embargo cuando aludimos a cada uno de sus compartimientos, como el Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Laboral, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, etc., hemos de suponer que cada parcela forma parte de un todo interactuando unos y otros, manteniendo al mismo tiempo su independencia y autonomía, en conformidad con la realidad que regulan, cuyo desarrollo forma parte de la historia jurídica de cada uno de ellos. Por lo demás, no debe olvidarse que todos derivan de un tronco común. Así por ejemplo, el Derecho del Trabajo logró luego de grandes esfuerzos su independencia del Derecho Civil.

Si el propio Derecho aun no se encuentra concluido, siendo su característica esencial el dinamismo y su adaptación constante a las realidades que regula, no es posible negarle tal atribución a sus parcelas o ramas especializadas. El Derecho Económico, que duda cabe, es una rama del Derecho nueva, aún cuando hunde sus raíces en la historia económica de los pueblos y se remonta a los primeros intentos de superar las contradicciones del liberalismo. Sin embargo, es precisamente, su juventud la que lo liga a otras disciplinas, buscando en su constante interacción, su propia autonomía e independencia que en su momento ha de lograr. Desde este punto de vista abordemos su relación con otras ramas del Derecho.

a). Con el Derecho Constitucional: La Constitución Política del Estado, constituye la principal y primerísima fuente del Derecho Económico, porque en ella se encuentran las normas jurídicas que regulan la economía de un país. Es la norma fundamental en los ordenamientos de los Estados, denominándosele también, “norma de normas” (disposición básica sobre las fuentes del Derecho) o “Ley Suprema” (supera en rango a todas las leyes). Característica primera de la Constitución es la atribución o competencia que fija a los órganos encargados de legislar, en este caso, al Congreso de la República y excepcionalmente al Poder Ejecutivo debidamente autorizado por el primero. Es en ella en la que se declara el Modelo Económico a implementarse en un determinado país. Ahí se encuentran los Principios Económicos que van a orientar la política económica, por lo que su relación con el Derecho Económico es incuestionable. Adicionalmente se dirá que la Constitución Económica es patrimonio de las diferentes constituciones y porque no decirlo, de los propios Estados, desde la Constitución Mexicana de 1917 y la Constitución de Weimar en 1919, hasta las vigentes constituciones, entre las que se incluyen las de España, Italia, Alemania y otros países. En el caso de nuestro país, el constitucionalismo económico ya se encontró presente en la Constitución de 1920 y posteriormente en las constituciones de 1933, 1979 y 1993. b). Con el Derecho Administrativo: Sin mayores comentarios, respecto a la relación existente entre Derecho Económico y el Derecho Administrativo, transcribiré la cita que hace Malpartida Castillo, Víctor418 de Darío Munera Arango: “Dario Munera Arango ha resumido en cuatro los puntos de conexión entre ambos derechos: la protección jurídica, en cuanto al Derecho Administrativo ofrece los recursos administrativos contra los actos abusivos de los órganos del Estado, regulando el régimen de las indemnizaciones y de la expropiación; la descentralización y autonomía, en cuanto a la creación de empresas estatales encargadas de los servicios públicos (agua, electricidad, correos, teléfonos), cuya función corresponde al Estado, así como la autonomía de las sociedades mixtas que aun cuando actúan dentro de la esfera del derecho privado como cualquier empresa, mantienen facultades coactivas para ejecutar deudas; el servicio público, en cuanto a actividades del

417 Obra citada, págs. 141 – 142.418 Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, pág. 145.

Estado, a pesar de a crisis jurídica actual de esta noción, cae dentro del dominio del Derecho Administrativo, pero también otras actividades de entidades absolutamente privadas, como en el caso de los bancos y de las instituciones financieras prestan servicios públicos, pero no son hechos de la administración pública, aun cuando su regulación involucre también al Estado; y finalmente, el tema de los bienes de uso público o de los “res publicae” y la “res nullius” fijando la forma de su uso, transferencia y las concesiones, no es o mismo un bien que tiene un fin administrativo, de aquel otro que responde a fin económico”. c). Con el Derecho Penal: La relación entre el Derecho Penal y el Derecho Económico es incuestionable. El propio Código Penal dedica un título expreso para sancionar los delitos contra el orden económico, entre los que se encuentran el abuso del poder económico, el acaparamiento, especulación, adulteración, la venta ilícita de mercaderías y otros delitos económicos419. La relación entre ambas disciplinas es de tal naturaleza que son muchas las obras, referidas al Derecho Penal Económico, que se han escrito. Respecto al Derecho Penal, en una economía de mercado, Manuel A. Abanto Vásquez420, ha dicho: “La relación de correspondencia entre el Derecho y los fenómenos sociales tiene actualmente quizás su sector mas dinámico en el campo de las interrelaciones entre el Derecho y la Economía. Desde el punto de vista jurídico se puede observar que, si dejamos de lado el núcleo básico de bienes invariablemente protegidos en todos los modelos sociales (especialmente la vida y a libertad), no cabe duda que la protección de otros bienes, sobre todo de aquellos atacados por la criminalidad económica, dependen decisivamente del sistema económico y político, así como del momento histórico en el cual se desenvuelven. Así, en las décadas pasadas se ha podido observar, en contraposición con los dos grandes modelos mundiales, el capitalismo y el socialismo, dos modelos jurídicos muy distintos. En el ámbito de lo económico, uno protege la libre competencia y otras instituciones derivadas de ella, mientras que el otro protege el buen funcionamiento de una economía planificada”. d). Con el Derecho Financiero y el Derecho Tributario: En el Código Penal encontramos un expreso Título destinado a sancionar los Delitos contra el Orden Financiero y Monetario, ubicándose dentro de ellos, los llamados delitos financieros y los delitos monetarios. Con respecto al Derecho Tributario, se dirá que los impuestos, entre otras instituciones que pertenecen a esta disciplina, no solo tienen por finalidad financiar la Caja Fiscal, sino también persiguen objetivos de política económica, por lo que cuya regulación jurídica, obligadamente ingresan a forma parte del Derecho Económico. Entre el Derecho Financiero y el Derecho Tributario existen semejanzas, pero también diferencias. El primero es una de las ramas principales del Derecho Público que se ocupa del “estudio sistemático de las normas de las funciones de la percepción, administración y empleo de las rentas del Estado y corporaciones públicas, para el cumplimiento de sus objetivos; así como de los preceptos que corresponde a la aplicación de las normas financieras, relativos a las relaciones entre los poderes públicos del Estado con los miembros de la colectividad”421. El segundo, “es el conjunto normativo referente a los tributos o prestaciones de los particulares, es decir, norma aquellas relaciones entre el Fisco y los contribuyentes, cuyo objeto principal viene a estar dado, por los ingresos del Estado, de carácter compulsivo u obligatorio, llámese impuestos, tasas y otras contribuciones”422. Ambas disciplinas se relacionan con el Derecho Económico, porque en el Derecho Financiero se encuentran las opciones de política financiera de un país, estructurándose de esta manera un orden económico objeto de regulación por el Derecho Económico. Por su parte el Derecho Tributario, en el caso de los impuestos, estos no so solo financian la Caja

419 Los artículos, 238º, 239º y 140º del Código Penal han sido derogado por el Decreto Legislativo Nº 1044, del 26 de junio del año en curso, Ley de Represión de la Competencia Desleal. 420 Obra citada, págs. 19 – 20. 421 Malpartida Castillo, Víctor, citando a Luciano Castillo, obra citada, págs. 151 – 152. 422 Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, pág. 152.

Fiscal, sino que también persiguen objetivos de política económico, cuya regulación, igualmente, corresponden al área del Derecho Económico. e). Con el Derecho Civil y Comercial: Respecto a la relación que existe entre el Derecho y Económico y los Derechos Civil y Comercial, debe recordarse que es en estas disciplinas donde el Principio de Autonomía de la Voluntad, así como la teoría de la culpa como presupuesto jurídico del ilícito penal y de la responsabilidad han sido objeto de serias modificaciones en su manifestación normativa y doctrinaria, como consecuencia de la efectiva constatación de la existencia de dos sectores: uno débil y otro fuerte. Dentro de esta perspectiva, se afirma la necesidad de proteger al primero a través de una legislación especial, que ha llegado a ubicarse, necesariamente, dentro del Derecho Económico. Aquí se encuentra la contratación en masa, las cláusulas generales de contratación, los contratos por adhesión y en fin todas aquellas normas jurídicas que tienen que ver con la protección del consumidor. Esta relación queda suficientemente graficada por Ulises Montoya Manfredi, en cita que hace Malpartida Castillo Víctor, en los siguientes términos: “nuestro sistema jurídico, en el ámbito del Derecho Comercial y del Derecho Civil, tiene que tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 110º de a Constitución (art. 65 de la vigente), que establece que el Estado defiende el interés del consumidor, lo que importa adecuar las normas a este propósito. En consecuencia, el derecho comercial no sería ya, como lo quieran algunos, el derecho de los actos en masa, o el derecho de las empresas, sino que tendría que considerar al consumidor, extendiendo sus dominio hasta convertirse en el derecho de la economía”.

4.6. INSTITUCIONES DEL DERECHO ECONÓMICO

Las actividades económicas, en una sociedad regida por el Derecho, se expresa a través de instituciones propias, que permiten la regulación de conductas y consecuentemente la protección de derechos. Son dos las cuestiones, entre otras, las que pueden resaltarse en nuestra disciplina: La primera es su singular creación que facilita el manejo del instrumental juseconómico. La segunda, es aquella que “obliga al jurista y al legislador a compulsar la irrevocabilidad de los esquemas tradicionales revalidándolos o rectificándolos, en su caso, ya que, con no poca frecuencia, se produce un trastoque de instituciones jurídicas solidamente generalizadas y de principios tenidos por inalterables. Buena parte de los instrumentos jurídicos tradicionalmente mantenidos a través de los tiempos, se han visto desembozados por las nuevas técnicas de la juseconomia, invadiendo campos tan exclusivos como el de las obligaciones y de los contratos”423.

A decir de Sierralta Ríos424, el Derecho Económico, en su camino a adquirir una estructura teórica autónoma, se enfrenta a dos dificultades: a) La solución de problemas económicos a través de la interpretación legislativa influenciada por el razonamiento y las categorías civilistas. Un ejemplo de ello, lo constituye la percepción del Derecho Civil, que desde un ángulo económico, está basado en la normatividad de una economía de intercambio que favorezca la vida en comunidad, fijando los deberes de las personas, en tanto el Derecho Económico, parte del principio de la maximización del bienestar general, donde las conductas de las personas y de las instituciones sociales intermedias están orientadas hacia el mejoramiento social, aplicando para ello los instrumentos apropiados. b) el carácter invariable y confluctuante de los sujetos o entidades que intervienen en la economía y que hacen mutables las reglas para ese medio. “La dinámica de la economía es creciente, los instrumentos legales variados, y la aplicación de los mismos no sólo demandan propiedad, sino que escapan al conocimiento del juez en lo civil y aun en lo penal; siendo los órganos administrativos los que con mayor frecuencia aplican la norma juseconómica”.

423 Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 319. 424 Obra citada, págs. 319 – 320.

Categorías, técnicas y fenómenos son conceptos distintos que es necesario precisar por su relación con el Derecho Económico. Los fenómenos jurídicos y económicos son, en el caso de los fenómenos jurídicos, los elementos de ordenación social; y en el caso de los fenómenos económicos, los elementos de regulación de bienes escasos, como lo es el fenómeno de la producción y de la satisfacción de las necesites básicas. Las categorías, son aquellas, a través de las cuales se expresan los fenómenos de la producción y de la satisfacción de las necesidades básicas, que nacen como elementos de ordenación social y de regulación de bienes escasos, como son los bienes, unidades económicas, transacción frente a la asignación de recursos y distribución de la riqueza. Las técnicas, son un conjunto de procedimientos o recursos de los cuales se sirve la ciencia del derecho para hacerse entendible ante los sujetos y útil en su ordenada aplicación, respecto a la expresión racional de las categorías. Las técnicas son, entonces, el plan, las leyes, los permisos de asignación. Las técnicas juseconómicas se esfuerzan por instrumentar procedimientos que posibiliten el movimiento económico de los acuerdos de voluntades.

Respecto a las categorías, se discute en la doctrina, respecto a cuales son las principales categorías del Derecho Económico. Hay quienes señalan que las principales categorías de esta disciplina son la empresa, el movimiento de capital y hasta el Estado. Otros se concretan a señalar a la empresa y la planificación.

Entre las principales figuras que tienen que ver con las instituciones del Derecho Económico, podemos mencionar las siguientes:

a). La Planificación: Se le puede conceptuar como “… una relación anticipada de actividades públicas y privadas para a consecución de los objetivos nacionales esbozados en el plan. Es un acuerdo legal que norma y ordena las actividades económicas en general hacia objetivos concretos”425. “Al regular la acción económica del país, se parte de un determinado número de recursos y medios de los cuales dispone la sociedad en su conjunto. Dichos recursos, financieros, materiales, humanos, son como se ha señalado: escasos. Luego esos recursos tendrán que ser aplicados o utilizados en un horizonte de tiempo, siendo que este es igualmente un recurso, y no renovable”426. Sierralta Ríos427, precisa que se admiten 3 tipos o formas de planificar: 1) Imperativa: Cuando el Estado establece un esquema a través del cual se determina con detalle las líneas del proceso planificador, en el que se prescribe: “qué, cómo y cuánto debe producirse, como debe venderse y a que precio, así como los salarios y los ingresos de las empresas”. 2) Indicativa: Denominada así, porque “indica os objetivos, estrategias y cantidades para que los actores de a actividad económica puedan ajustar voluntariamente su accionar a fin de lograr determinados objetivos de desarrollo”. 3) Concertada: Significa que la planificación “es el resultado del acuerdo entre el Estado y los distintos sectores de la producción”. La Constitución de 1979, actualmente derogada en su artículo 111º, aludía a la planificación concertada. b). El Presupuesto: “ es el mecanismo específico de la actividad financiera del Estado, y su perfeccionamiento, a través de la clara expresión de sus objetivos mediante una legislación que aunque técnica se suficientemente clara, ha de permitir el desarrollo equilibrado de la economía y la justicia social que representan las aspiraciones comunes de nuestra época, El presupuesto estatal tiene a la fecha dimensiones suficientes para producir relevantes efectos económicos y sociales mediante alteraciones en su volumen y en su estructura”428. Modernamente el presupuesto ha superado el principio del equilibrio entre ingresos y egresos, propios de las concepciones liberales, ligándose en forma intensa a los problemas del comercio internacional, las reservas internacionales (economía internacional), la moneda, el crédito y los

425 Sierralta Ríos, Víctor, obra citada, pág. 324. 426 Ibidin, pág. 325. 427 Obra citada, pág. 325 – 329. 428 Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 329.

salarios, ampliando el concepto restringido, dada la creciente intervención del Estado en la economía. Ha de considerar, en el caso del Perú, como país en vías de desarrollo, la expansión del gasto presupuestario y la reducción de los empréstitos, a fin de que el endeudamiento oficial se reduzca. Por ello puede afirmarse que el presupuesto constituye un verdadero transformador del proceso económico, afectando el desarrollo nacional. Nuestra Constitución Política del Estado, lo regula en sus artículos 77º y 78º.c). Prioridades: Se trata de “la categorización de los sectores de la demanda respecto de un determinado bien. Es la ordenación de grupos de demanda determinando fijamente, de acuerdo a la política de desarrollo, el orden y la oportunidad en que deben concurrir a obtener un bien para satisfacer sus necesidades”. “La determinación de un cuadro de prioridades puede, en algún momento, significar una ingerencia absoluta del Estado en la economía y desplazar una parte sustancial de los recursos productivos hacia actividades de presión, convirtiéndose entonces en un instrumento de justicia y terror”429. Para Sierralta Ríos430, “La prioridad es un negocio jurídico e naturaleza especial, pues instrumenta una política de desarrollo y al mismo tiempo norma relaciones sociales que sólo en cuanto son reguladas advierten soluciones jurídicas”. Agrega que “Es una figura que a la vez representa un instrumento de la política económica, pues establece preferencias entre los diferentes sectores de la actividad productiva nacional y, de esa manera, puede afectar las relaciones entre las unidades del mercado”. d). Permiso de asignación: “Es una manifestación de la voluntad administrativa que tiene un contenido de interés público y que abre la posibilidad de una operación determinada de mercado en virtud de su coincidencia con el objetivo económico”431. Para Olivera, citado por Sierralta Ríos432, “el permiso de asignación viene a ser privado por su objeto, y público por su causa, Disciplina actividad privada, pero lo hace con fines públicos”. Este fenómeno es, indudablemente, característico del Derecho Económico. En efecto, no es posible una economía nacional en el que el comercio exterior y la inversión de capitales estén exentos de regulación, a través de los permisos de asignación. Ello es parte del desarrollo social y económico de los todos los países. “El permiso de asignación otorga al asignatario la posibilidad de realizar una operación económica, lo reviste de una facultad, pero esa posibilidad de ejecutar una operación económica tiene una inmediata relación con el interés público, de tal suerte que podría afirmarse que este depende, en mayor o menor proporción de la manera como se mantiene dinámicamente el permiso. Aquí reside, precisamente, su diferencia con el permiso común u ordinario que corresponde a manifestaciones de carácter policial, de orden público y no de interés para la política económica”433. Sierralta Ríos434, precisa que la asignación reviste diferentes formas de presentarse, por lo que puede hablarse de las siguientes clases: 1) Asignación de cantidad: “Es el caso de la fijación de cuotas para el reparto de un bien económico entre los diferentes grupos de la demanda. Es aquella que prorratea los escasos recursos de que dispone un país entre los sectores concurrentes, permitiendo así la explotación preferente, aunque limitada, de todos ellos. Las cuotas y cupos son una manifestación de este tipo de asignación. 2) Asignación de prelación: “Determina el orden en que los sectores de la demanda han de concurrir a obtener su cuota y la forma en que, una vez satisfecha, dejan paso a los subsiguientes, tanto en lo que se refiere al consumo directo de un bien como cuanto a la obtención de determinados insumos para la producción”. “La asignación ordinal consiste en señalar una cantidad específica de bienes para determinada necesidad, la que una vez satisfecha dará acceso a otro sector de necesidades, Es decir, un mismo tipo de bienes designados prelativamente a varios sectores de

429 Ibidim, págs. 332 – 333.430 Ibidim. 431 Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 334.432 Ibidim, pág. 335.433 Iibidim, pág. 335. 434 Iibidim, págs. 338 a 341.

usuarios”. Puede establecerse a través de una norma específica y de manera directa estableciendo volúmenes, también puede hacerse “por medios indirectos usando el mecanismo de los precios” propiciando “que determinados sectores de consumidores se orienten hacia un preciso grupo de bienes, como es el caso de las tasas arancelarias para los productos importados o los impuestos selectivos al consumo”. 3) Asignación selectiva: “Es una clase de asignación cuyo comportamiento elimina a un determinado sector de la demanda y privilegia a otros”, diferenciándose de la asignación cardinal y ordinal, en que elimina a un grupo señalado, excluyendo a ciertos sectores de la satisfacción de la demanda privilegiándose a otros. En la satisfacción cardinal se prorratea un recurso para satisfacer varios sectores. En la satisfacción ordinal se establece un orden para la obtención de un bien. Ejemplo de este tipo de asignación lo constituyen los bonos de reforma agraria que debían ser utilizados para la formación de capitales para la industriaa. 4) Asignación fáctica: Es una consecuencia o expresión de la asignación selectiva. Es factible, dice Sierralta Ríos, “que la cantidad de recursos de un bien aplicado a un uso determinado, con exclusión de todos los demás, engendre, en realidad, la imposibilidad de hecho de satisfacer alguna porción del fin al cual iba destinado. Se presentaría de esta manera una forma de selección, de asignación por falta de cantidad de recursos”. 5) Asignación discriminatoria: “Es aquella donde la norma, o el dispositivo asignado, establece diferencias de onerosidad entre los sectores concurrentes de la demanda, tornando para algunos más costosa la obtención de determinado bien para satisfacer su necesidad. La teoría económica conoce esta figura con el nombre de discriminación de precios, según la cual un mismo bien o servicio tiene diferentes precios”. Ejemplo: tarifas de estacionamiento de taxis o el valor de los pasajes de avión cuyo precio varía, según la hora o el día de salida. El D. L. 17710, que fijó tipos de cambio para el comercio exterior. El mercado de trabajo con el establecimiento de salario mínimo vital según el costo de vida en las diferentes zonas del país.

5. DERECHO AL DESARROLLO

El tema del desarrollo ya sea en su aspecto individual (personal) o colectivo (Estados, instituciones, pueblos y naciones), constituye uno de los problemas fundamentales y actuales. Los planes, programas y hasta las acciones realizadas hasta el momento para lograr el tan ansiado desarrollo han abundado y abundarán hasta que no se logre el objetivo, desde que éste constituye una aspiración de toda persona o institución. Por lo demás, queda claro que la preocupación por el desarrollo no es patrimonio de los países no desarrollados, sino también de los países desarrollados. A fines de la década del 40, el tema del desarrollo constituía un tema bastante recorrido.

El derecho al desarrollo como la propia expresión lo dice, nos sugiere una relación entre el Derecho y el desarrollo; y desde allí se deriva la afirmación de que el desarrollo es obstaculizado por el factor jurídico. En una afirmación compartida, Luis Pásara, señala que la existencia de una serie de disposiciones jurídicas, constituyen un obstáculo para tomar rápidos caminos de transformación social y económica435. Considerando que el desarrollo constituye una justa aspiración de los pueblos, los modelos económicos que se fijan en la ley no deben obstaculizarlo, sino, por el contrario promoverlo. Dentro de esta lógica, la seguridad y estabilidad jurídica, pueden aparecer como conceptos conservadores que hacen resistencia frente al cambio social, precisando ser reorientados. La justicia hacia la que se orienta el Derecho, no solo debe ser una “idea” de algo inalcanzable, sino una opción concreta, emanada de situaciones concretas.

En su íntima relación desarrollo y derecho, constituyen una aspiración a la justicia; por lo que su relación es de concordancia y complementación; pero al mismo

435 Pásara, Luis: “Desarrollo: Desafío al Desarrollo”. 1964, pág. 177, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 178.

tiempo es de conflicto, desde que el Derecho, se constituye, en algunos casos, en un obstáculo para la concreción del desarrollo. Por ello Pásara, Luis436 afirma: “El derecho tiene que transformarse en el cauce del desarrollo, en lo que le concierne. El derecho debe, a partir de la realidad, dar un paso adelante y señalar los rumbos, añadiendo esa nota típica de nuestra era: la previsión racional. Este verdaderamente es el papel del derecho, el autentico, a pesar de una realidad y una experiencia que nos parece decir lo contrario”..

5.1. Concepto de desarrollo

Al desarrollo se le concibe como un proceso de cambio en lo económico, social, político y cultural, dentro del cual se encuentra el crecimiento económico. Para las Naciones Unidas el desarrollo no solamente comprende las necesidades materiales del hombre, sino también el mejoramiento de las condiciones sociales de vida.

Para Sunkel y Paz437, el desarrollo es “concebido como proceso de cambio social, se refiere a un proceso deliberado que persigue como finalidad última la igualación de las oportunidades sociales, políticas y económicas, tanto en el plano nacional como en relación con las sociedades que poseen patrones más elevados de bienestar material…esto no significa que dicho proceso de cambio social tenga que seguir la misma trayectoria, ni deba conducir necesariamente a formas de organización social y política similares a las que prevalecen en los países actualmente industrializados o desarrollo de uno u otro tipo”. Dentro del tal concepto, los citados autores, plantean: “la necesidad de examinar y buscar en la propia realidad latinoamericana (y en las influencias que esta sufre, por el solo hecho de coexistir con sociedades desarrolladas), el proyecto de nación, las estrategias y políticas de desarrollo y las formas de organización que habrán de satisfacer las aspiraciones de los grupos en cuyo nombre se realiza la tarea del desarrollo”.

Las concepciones sobre el desarrollo han evolucionado con el pensamiento económico, desde los fisiócratas como Cantillón y Quesnay. Adam Smuth, David Ricardo, Carlos Marx, J. M. Keynes y J. Schumber, entre otros, sentarán las bases o fundamentos económicos del Desarrollo, privilegiando tanto sus aspectos cuantitativos como cualitativos. Más recientemente pueden citarse autores como R. Ardo y E. Domar, que aluden al modelo dinámico, Michael Kalecky, Nurkse, G. Myrdal, que se refieren al principio de la causación circular y acumulativa) y Rostov, que alude a las etapas del crecimiento económico438.

En la Carta Fundamental de las Naciones Unidas, que constituye la concreción de los principios esbozados a lo largo de la Segunda Guerra Mundial, se proclamó que los pueblos de las Naciones Unidas estaban “decididos a promover el progreso y mejorar sus niveles de vida dentro de una mayor libertad”.

Los Países Latinoamericanos, que habían sufrido las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial, desempeñaron una importante tarea en la creación del nuevo orden económico. Por ello, el tema del desarrollo, no solo fue una preocupación de los países destruidos por la Segunda Guerra Mundial, sino también los países periféricos, que indirectamente habían sufrido sus efectos, materializados en las limitaciones en lo que se refiere al abastecimiento de bienes de capital y la reducción de las exportaciones de materias primas.

La Comisión Económica para el Desarrollo de América Latina ( CEPAL) se creó en 1948, al igual que las que se crearon para Europa, Asia y Lejano Oriente, esto es para las “regiones atrasadas” del mundo.

436 Obra citada, pág. 179.437 Sunkel O. y Paz Pedro: “El Subdesarrollo Latinoamericano y la Teoría del Desarrollo”. Pág. 39, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 184.438 Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, pág. 182.

En lo que se refiere al desarrollo, según nos informa Malpartida Castillo439, en el pensamiento económico se han utilizado diversos conceptos, similares al desarrollo, tales como:

EVOLUCIÓN, que sostiene que existe un devenir espontáneo hacia el equilibrio general. PROGRESO, implica una visión optimista en el desarrollo capitalista de una economía. INDUSTRIALIZACIÓN, esta referido a un proceso deliberado de expresión de la actividad manufacturera o industrial. La industria será el motor del cambio económico – social general. CRECIMIMIENTO, concepto que se confunde con el de desarrollo. Todos estos conceptos han sido superados por ser insuficientes para expresar una realidad histórica distinta, porque el DESARROLO ALUDE A UN PROCESO DE CAMBIO SOCIAL, QUE ENGLOBA A LO ECONÓMICO Y LO TRASCIENDE.

Agreguemos dos conceptos más, dada su importancia: DESARROLLO SUSTENTABLE, incorpora tres elementos: a) Crecimiento Económico (proceso de materialización), b) equidad (Proceso de transacciones), c) sustentabilidad (Proceso de manejo del ámbito). Cada uno de estos elementos corresponde, al plano económico, plano social y plano físico, respectivamente, integrándose sobre un ámbito determinado común. El segundo concepto es el referido al ÍNDICE DE DESARROLLO HUMANO.

Sostiene que la verdadera riqueza de un país es su pueblo. Por tanto el objetivo fundamental del desarrollo es el crear un ambiente donde las personas gocen de una vida larga y saludable. Este concepto fue acuñado en 1990, por el PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo). Se basa en una formula matemática que tiene como principales componentes: a) el indicador del PNB real per cápita, b) los indicadores de esperanza de vida, c) los indicadores de esperanza de vida, d) los indicadores de analfabetismo y de acceso a la educación. El Índice de Desarrollo Humano (IDH) será la consecuencia del resultado de la fórmula antes dicha. Este, es complementado, a su vez con información sobre supervivencia, salud, seguridad alimentaría, empleo, consumo de energía, etc., con la finalidad de tener una visión panorámica y completa del desarrollo.

5. 2. Las propuestas de desarrollo económico para América Latina y sus resultados

Como ya se ha dicho, en la evolución histórica se han desarrollado diversas concepciones. Será, no obstante, la CEPAL (Comisión Económica para América Latina), la que va a tener una gran influencia en las políticas económicas de la región, dando un vuelco a la concepción del desarrollo que se tenía hasta entonces. La concepción cepaliana centra su interés en el DUALISMO ESTRUCTURAL OBSERVADO, que comprende: a) un sector externo frente a un sector interno; y b) un desarrollo hacia afuera frente a uno hacia adentro. Plantea al mismo tiempo una dicotomía: Centro – periferia y subdesarrollo – desarrollo440.

A esta concepción, según nos informa Malpartida Castillo441, se le denomina ESTRUCTURALISTA, considera que las exportaciones son el rubro principal en el desarrollo, unido a la sustitución industrial y al Estado interviniente como agente promotor del desarrollo, siendo Raúl Prebisch, el autor principal de la teoría Cepaliana, quien formula las siguientes tesis: Las exportaciones son “elementos propulsores del desarrollo economico” de América Latina, el crecimiento hacia adentro es la segunda etapa en el desarrollo de A.L., la formación de capital es el medio para crecer hacia adentro.

439 Obra citada, pág. 180. 440 Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, pág. 182. 441 Ibidim, pág. 182 – 183.

“Oswaldo Synker y Pedro Paz442, siguiendo las ideas de Prebisch, ponen énfasis en la sustitución industrial, pero relievan que son necesarias las reformas estructurales que viabilicen dicha sustitución de importaciones”. Según ello, el estructuralismo al cual critican en el plano metodológico e ideológico no examinaba la realidad latinoamericana como una totalidad, que se explica así misma como producto de la evolución histórica, sino que la contrastaba con los supuestos de modelos de crecimiento o de las teorías parciales del subdesarrollo. “De hecho, este análisis que sustentaba la planificación, la integración económica, las reformas estructurales y las demás proposiciones de la política de desarrollo, se recaía en el empleo del propio método analítico que, por otro lado, se criticaba en sus supuestos fundamentales”, señala Malpartida Castillo443, citando a Sunkel y Pedro Paz.

Los autores citados autores proponen que un esquema analítico de estudio del desarrollo se basará en las nociones de proceso, de estructura y sistema. Según ello, el desarrollo y el subdesarrollo son las caras de una misma moneda (fenómeno o proceso histórico fundamental) que interactúan y se condicionan mutuamente, siendo así como se presentan dos grandes dualismos: 1). La división del mundo entre los estados nacionales industriales, avanzados, desarrollados, “centros” y los estados nacionales subdesarrollados atrasados, pobres, periféricos, dependientes: y 2). La división dentro de los estados nacionales en áreas, grupos sociales y actividades avanzadas y modernas y en áreas, grupos y actividades atrasadas, primitivas y dependientes444.

El problema, entonces, para un país subdesarrollado, como el nuestro, según Malpartida Castillo445, será en “como liberarse de esa dependencia y transformar su estructura para tener autonomía en su crecimiento que satisfaga los objetivos propios de su sociedad”.

Aún cuando podrían aceptarse las bondades del enfoque cepaliano, no cabe duda que la práctica ha evidenciado las grandes limitaciones que presenta y que resumidamente serían las siguientes:

- Si bien el propósito es superar los métodos de las teorías convencionales, el propósito encuentra sus límites al utilizar los mismos conceptos que utilizan las dichas teorías convencionales, que trae como consecuencia que incurran en las mismas inexactitudes al querer explicar nuestra realidad. Para Castro Suárez446, “… los conceptos de ingreso, inversión y ahorro corresponden al pensamiento neoclásico y keynesiano, la productividad y marginalidad corresponde al pensamiento clásico y neoclásico; el multiplicador corresponde al keynesianismo y los estratos sociales es parte de la sociología funcionalista”.

- La propuesta cepaliana de que el sector exportador es el elemento dinámico sobre el cual reposa todo el modelo y que en una segunda etapa se producirá la sustitución industrial de las importaciones, nos convertirá en constante exportadores de materia prima. Además la exportación como elemento de desarrollo, esta muy ligado a la teoría de las ventajas comparativas, que a lo mejor no funciona.

- Mas todavía, la sustitución de importaciones, nos convirtió “en productores de bienes de consumo finales, lo que conllevó en definitiva a una mayor dependencia, ya que nos volvimos importadores cada vez en aumento, de equipos, instalaciones e insumos de los centros económicos transnacionales. Es entonces (…) que, la transferencia de tecnología

442 Sunkel, O. y Paz Pedro: “El Subdesarrollo Latinoamericano y la Teoría del Desarrollo”, pág. 36, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 183. 443 Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 183.444 Ibidim. 445 Ibidim, pág. 184. 446 Castro Suárez, Pedro: “Teorías del Desarrollo”, pág. 196, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 184.

acentuó nuestro carácter dependiente y por tanto nuestro crecimiento y desarrollo se determinaba externamente447”.

Con respecto al concepto de Estado (orientador, promotor y planificador del Desarrollo), que en su momento manejó la Comisión Económica Para América Latina (CEPAL), debe recordarse que nuestra Constitución Política del Estado de 1979, aludió a la función orientadora del desarrollo por parte del Estado, combinando el Libre Mercado con la planificación. En el artículo 80º, se proclamaba que era deber primordial del Estado, “promover el bienestar general, basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país”448. Posteriormente en la vigente Constitución, como consecuencia de haberse llegado a la conclusión de que el mejor modelo es el de Libre Mercado, se dejó de lado la planificación, como puede verse del contenido de la vigente Constitución del Estado, aludiéndose única y exclusivamente al Libre Mercado, dentro de una Economía Social de Mercado. .

Se le asigna al Estado como función, en una Economía Social de Mercado, “orientar el desarrollo del país”, para cuyo efecto declara que “La iniciativa privada es libre”, facilitando y vigilando “la libre competencia”. Dentro de ello, corresponde al Estado, promover el empleo, la salud, educación, seguridad, los servicios públicos y la infraestructura449.

De lo expuesto es fácil observar que el desarrollo, las funciones del Estado y las esenciales concepciones liberales o neoliberales, aun cuando se utilicen distintas denominaciones como el de “estructuralismo” o “neoestructuralismo”, se mantienen. Esto es tan cierto que Le Chau450, ha manifestado que “Se trata, en realidad de un Estado clásico en un sistema capitalista liberal. Las teorías Keynesianas resultan ser más avanzadas que las propuestas mencionadas”. Además, “no profundiza en lo que en definitiva marca el proceso en si: Las relaciones de producción. No investiga las contradicciones ocurridas entre las clases sociales de un determinado sistema. Por ello, su concepción del Estado es muy limitada”451.

En plena coincidencia con estas afirmaciones, Castro Suárez452 afirma: “Una teoría del desarrollo debe explicar los cambios a largo plazo, en los factores del crecimiento y también la influencia de tales cambios sobre la producción como resultado de las contradicciones sociales y económicas. En consecuencia, la explicación teórica del desarrollo y el subdesarrollo pasa a través de la concepción como proceso, como fenómeno dinámico que se producen en un marco histórico cambiante dentro de un modo de producción particular o entre estadios de desarrollo diversos de un sistema economico mundial dados. De todo esto, adolece la teoría de la CEPAL, porque enmascara las relaciones sociales de producción”.

En consecuencia admitida la necesidad interventora del Estado y ante el fracaso de las tesis cepalianas, Sunkel453 propuso una nueva orientación, a la que denominó neoestructuralismo, coincidiendo con algunas de las orientaciones generales de los neoliberales, aun cuando su pretensión era

447 Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 185. 448 “Son deberes primordiales del Estado, defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general, basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país y eliminar toda forma de explotación del hombre por el hombre y del hombre por el Estado” (artículo 80º, CE de 1979). 449 “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (art. 58º C. E.). “El Estado facilita y vigila la libre competencia, Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios” (art. 61º CE., parte pertinente). 450 Cjau, Le: “La Problemática Regional en América Latina”, pág. 134, citado por Malpartida Castillo, Víctor, orbra citada, pág. 185.451 Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 185. 452 Cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 185 – 186. 453 Sunkel, Oswaldo: “Auge, Crisis y Renovación del Estado desarrollista”, pág. 31, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 186.

alejarse de ellas. Entre las cuestiones que considera necesarias para cualquier proceso de desarrollo, se encuentran las siguientes: Nuevas formas dinámicas de inserción internacional, elevación de la productividad, la eficiencia y la competitividad, el aumento del ahorro y la inversión, la reducción, racionalización, flexibilización y mayor eficiencia del aparato del Estado, el logro y manutención de un grado razonable de equilibrio en los balances macroeconómicos y básicos y la ampliación del rol del mercado y los agentes económicos privados.

El mismo Sunker454 señala lo que específicamente lo diferencia de los liberales, para cuyo efecto, según nos informa Malpartida, divide sus propuestas en cuatro ámbitos:

a). Mercado: Los neoliberales proponen que el mercado es el que informa y orienta la asignación de los recursos, restableciendo el equilibrio entre la oferta y la demanda, por lo que la intervención del Estado es solo subsidiaria. El neoestructuralismo, por el contrario propone, que el Estado debe tener “un rol orientador, corrigiendo las imperfecciones del mercado y, apoyándolo en el cumplimiento de su papel de asignador de los recursos”. b). Empresa Privada: “Los neoliberales propugnan su libertad irrestricta, confiando en las fuerzas del mercado. Los neoestructuralistas, sostienen la importancia de fortalecer la gran empresa como factor de dinamización tecnológica y capacidad competitiva, pero tambièn indican que debe establecerse cierta vigilancia sobre su actuar”. c). Apertura Comercial: “Los neoliberales proponen la eliminación de todo tipo de restricciones en flujo comercial con el exterior. Los neoestructuralistas promueven un proceso de intervención selectiva con aranceles moderados, buscando aprovechar las ventajas comparativas dinámicas con el objetivo de una producción eficiente (destinada a la exportación o a la sustitución de importaciones)”. d). El corto Plazo: “… los neoliberales ponen el acento en los equilibrios de corto plazo, en tanto los neoestructuralistas señalan la importancia de estos equilibrios, adicionando la necesidad de r3cuperar una trayectoria de crecimiento y desarrollo”. La propuesta de Sunkel, a decir de Malpartida Castillo, es de un desarrollo “desde dentro” y no “hacia adentro”, “apoyada ahora en la acumulación de capacidades productivas logradas en el periodo anterior, no estaría orientada, a priori, hacia la satisfacción de la demanda final de consumo de los sectores de ingreso medios y altos ni prejuzgaría a favor de la sustitución de importaciones, qué llevó en el pasado a un callejón sin salida. Deja abiertas las opciones para orientar esta industrialización desde dentro hacia determinado mercados internos y externos, en los cuales nuestros países posean o puedan adquirir niveles de excelencia relativa que les garanticen una sólida integración a la economía mundial”455.

Bajo esta estrategia se pretende que el Estado asuma un rol orientador del desarrollo con los resultados siguientes: Fortalecimiento de la sociedad civil y una mayor participación social y política tanto social, como de la empresa privada, pequeña y cooperativa.

Con la finalidad de tener una mayor claridad respecto a los parentescos existentes entre las propuestas neoliberales y neoestructuralistas (crecimiento desde dentro, según estos últimos), así como de sus fracasos, veamos sus similitudes:

- Los neoliberalistas adoptaron en forma creciente el instrumental y las conceptualizaciones aportadas por los neoestructuralistas: Mercados

454 Ibidim. 455 Sunkel, obra citada, en Malpartida Castillo, Víctor, pág. 187.

heterogéneos, “formación dual” de precios, importancia de la “inercia”, viscosidades, “obstáculos estructurales”.

- Por su parte las tesis neoestructuralistas, vienen adoptando las posiciones neoliberales, respecto a la estrategia de desarrollo “abierto”, por lo que se pronosticó que al año 2000, no fue raro encontrar una integración teórica y política entre ambas posiciones que se consideraban antagónicas.

Sobre las limitaciones observadas a ambas tesis, son premonitorias las afirmaciones que hace Schuldt456, en cita de Malpartida Castillo, Víctor, en el sentido de que las propuestas de los neoliberales y neoestructuralistas constituyen la opción menos acorde a lo que nuestros países requieren, al pensar que existe aún un espacio en donde podamos insertar nuestras exportaciones e integrarnos en el circuito internacional, participar así del progreso técnico y la dinámica de la “tercera revolución industrial” lo cual es totalmente irreal, lo que hace pensar en la “tremenda ingenuidad al “aperturismo realista”. “La recesión reptante en los países centrales, su creciente proteccionismo industrial y más aún, agrícola), la marcha (todavía en preparación) de las inversiones a los países del Este, la tendencia al alza de las tasas de interés, la crisis agrícola mundial que se prevé para fines de siglo, el debilitamiento de la cooperación internacional (incluida la inversión extranjera y el financiamiento público y privado)”Este contexto externo deja muy pocas oportunidades a nuestro país”.

De este modo, concluye Malpartida Castillo Víctor457 que: “En lo interno, una de las consecuencias de la estrategia de desarrollo esbozada, será subordinar a todos los sectores sociales, nuevos actores de esa heterogeneidad estructural de nuestro país, a las fracciones de capital beneficiados por el nuevo modelo de acumulación”.

Sobre los resultados de las medidas adoptadas en América Latina, es ilustrativo el Informe del Director General de la Organización Internacional del Trabajo458, denominado “Trabajo Decente en las Américas: Una Agenda Hemisférica, 2006 – 2015 y presentado en la XVI Reunión Regional Americana, del mes de mayo de 2006, en el que se afirma: “Ya se realizaron en el pasado diversos esfuerzos por acelerar el ritmo de crecimiento en la región. Luego de la “década perdida” de los ochenta, en la década de los noventa se optó por una estrategia que redujo la participación del Estado en la economía combinando liberalización económica y reformas estructurales en aras de una integración mayor y mas acertada en el orden económico mundial. La prioridad la tuvieron las políticas de control de la inflación y de estabilidad fiscal, las cuales tuvieron efectivamente éxito en términos de gobernabilidad macroeconómica, especialmente en el equilibrio de las cuentas públicas y la reducción de la inflación, pero sus resultados globales no fueron los esperados. El crecimiento fue bastante moderado (aproximadamente un 0.6 por ciento anual por habitante) y aunque las economías tienen hoy un grado de apertura mayor que los años ochenta, el coeficiente de inversión como porcentaje del PIB no se ha alterado de manera significativa y la proporción de la deuda respecto del PIB se ha incrementado notablemente. Como en el pasado, aun en crecimiento las economías de la región continúan con un grado de dependencia considerable respecto del financiamiento externo y de los términos de intercambio. Más aun diversos estudios coinciden en afirmar que, luego de las reformas, las economías de la región se hicieron más vulnerables a las conmociones externas como lo evidenció claramente la crisis internacional de 1998”.

456 Obra citada, pág. 71, citado, a su vez, por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 189.457 Ibidim.458 “Trabajo Decente en las Américas: Una Agenda Hemisférica, 2006 – 2015, XVI Reunión Regional Americana, Brasilea, mayo de 2006. OIT.

Agrega que: “Ante la realidad de su apertura al comercio, su alta dependencia de las exportaciones y los términos adversos del comercio para los productos primarios, las economías de estos pequeños Estados son especialmente vulnerables. Ello coacta gravemente su capacidad de desarrollo económico y social. Su creciente pérdida de acceso al mercado y de seguridad en los empleos como consecuencia de la política del comercio internacional ha exacerbado la situación que se ve agravada por el riesgo constante de desastres naturales. Dichos desastres absorben una cantidad desproporcionada de los recursos ya de por si limitados de los Estados, que se destina a reparar la infraestructura necesaria. Estas condiciones merecen una consideración especial, como el suministro de recursos para el desarrollo nacional para estos “pequeños Estados” y “pequeñas islas Estado en desarrollo” mediante un sistema de comercio internacional más equitativo y más justo, que fomente la justicia social y económica de la comunidad caribeña”.

5.3.Evolución y problemas del derecho al desarrollo

La noción de desarrollo, en el campo jurídico, aparece inicialmente en el Derecho Internacional, en el que se han hecho grandes esfuerzos por incorporarlo. Fue en la Carta de Constitución de la ONU, en la que se establecieron ciertos criterios que evidenciaban el interés por el desarrollo económico y social: “La reivindicación de un derecho al desarrollo surgió de la contradicción entre el bienestar de una ínfima parte del mundo y la terrible miseria de la mayoría de los pueblos”459.

Desde una perspectiva de los sujetos, en el ámbito internacional, el Derecho al Desarrollo, fue concebido, inicialmente, como un derecho de las comunidades políticas, de los Estados y de los pueblos sometidos a una dominación colonial y extranjera460. Posteriormente se incluyeron a los Estados, pueblos, regiones y municipios, aceptándose, que por los mismos motivos, el derecho también correspondía a las comunidades dentro de un Estado. Se trata de un derecho subjetivo, tanto en el Derecho Internacional, como en el Derecho Interno de los países.

“En esta etapa el derecho al desarrollo fue caracterizado como un derecho colectivo, cuyos titulares o sujetos activos eran personas jurídicas de diversa naturaleza (Estados, pueblos, regiones, provincias, municipios, etc) y en el que los sujetos pasivos o deudores de las obligaciones que de su reconocimiento resultaban, eran el Estado, los países desarrollados y la comunidad internacional”461.

Según nos informa Malpartida Castillo, Víctor462, será Keba M’Baye quien en 1972 en una clase dada en el Instituto Internacional de Derechos Humanos de Estrasburgo, señaló que “el desarrollo es el derecho de todo hombre. Cada hombre tiene el derecho de vivir y de vivir mejor”. Agrega, así mismo que Keba M’Baye, también precisó la diferencia entre la idea de un derecho del desarrollo como derecho objetivo y como técnica para el desarrollo y el derecho al desarrollo.

Igualmente Malpartida Castillo, Víctor463, nos informa que en el mismo año de 1972, Francisco Flores Bao en su libro “Derecho y Desarrollo” asume una distinción análoga en cuanto al derecho al desarrollo. Decía que este podía ser

459 Alvarez Villa, Juan: “Derecho al Desarrollo”, pág. 35, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 190. 460 Gros Spiell, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 190. 461 Ibidim, pag. 190. 462 Obra citada, pág. 190. 463 Ibidim, pág. 191.

conceptuado en dos sentidos: Un sentido subjetivo y un sentido objetivo: En el sentido subjetivo, el derecho al desarrollo “puede ser entendido como el derecho que tienen las comunidades humanas subdesarrolladas a elevar su nivel de vida y lograr una creciente satisfacción de sus necesidades económicas, sociales y culturales. En sentido objetivo, como el conjunto de todas las normas jurídicas orientadas a la consecución de tal finalidad a través de un proceso de planificación”. Vemos pues que el derecho del desarrollo es específicamente en este segundo sentido, mientras que el “derecho al desarrollo” queda planteado en el primer sentido o sea el subjetivo”464.

Por su parte, el español Juan Antonio Carrillo Salcedo, en el mismo año afirmaba: “Para las Naciones Unidas, la ideología del desarrollo no aspira a legitimar la desigualdad, ni en lo internacional ni en lo interno. El derecho al desarrollo es un derecho humano y un derecho de los pueblos, lo que trae consigo el corolario de que todos los hombres y todos los pueblos, sin distinción, han de contribuir a una empresa común de la humanidad. Entendido como crecimiento más cambio, el desarrollo y el derecho al desarrollo como derecho humano constituyen un factor revolucionario en la vieja estructura del derecho internacional público que, en su proceso de socialización y democratización, no hace otra cosa que liberalizarse y humanizarse”465.

Dentro del proceso de evolución del Derecho al Desarrollo, las Naciones Unidas, urgida por las circunstancias, por intermedio de la Comisión de Derechos Humanos adopta la resolución 4 (XXXIII) recomendando al Consejo Económico y Social invitara a su Secretario General, en cooperación con la UNESCO y otras organizaciones especializadas, a efectuar un estudio sobre: “las dimensiones internacionales del derecho al desarrollo como derecho humano en relación con los otros derechos humanos fundados en la cooperación internacional, comprendidos el derecho a la paz y teniendo en cuenta las exigencias del nuevo orden económico internacional y las necesidades fundamentales”466.

El Secretario General, emite su informe, publicado en diciembre de 1978, en cuya conclusión se leía que: “Al igual que otros derechos humanos, el derecho al desarrollo, no debe considerarse como un concepto estático, sino como un concepto en evolución. La visión cambiante del proceso de desarrollo y el hecho de que ahora se reconozca claramente la necesidad de lograr un nuevo orden económico internacional en términos sociales, económicos, políticos y culturales ha aportado una nueva dimensión a la importancia del derecho al desarrollo. Cabe esperar a que, durante los próximos años vaya surgiendo una apreciación más cabal de las consecuencias del derecho y que se proceda a una elaboración detallada de los derechos y deberes que éste implica”467 (Doc. E/C. Nº 4/1334).

Luego de varios años, en el año de 1981, el Consejo Económico y Social de la ONU, emite una decisión conformando un grupo de trabajo compuesto por 15 expertos de Argelia, Cuba, Estados Unidos de América, Etiopía, Francia, India, Irak, Panamá, Países Bajos, Perú, Polonia (sustituido por Bulgaria), Senegal, República Árabe, Siria, Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y Yugoeslavia, siendo recién en el 4 de diciembre1986, en que la Asamblea General de la ONU, emite la resolución 41/128 proclamando la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, aprobada por 146 votos a favor, con el voto en contra de los Estados Unidos de América; y las abstenciones de Dinamarca, Finlandia, República Federal de Alemania, Islandia, Israel, Japón, Suecia y Gran Bretaña.

464 Flores Bao, Francisco: “Derecho al Desarrollo”, pág. 128, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 191.465 Cita de Gros Spiell, pág. 183, citado, a su vez, por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 191.466 Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 192. 467 Ibidim.

5.4. La Declaración del Derecho al Desarrollo

La Declaración está compuesta por 17 párrafos, a manera de preámbulo y 10 artículos dispositivos. Define el desarrollo, como “…un proceso económico, social, cultural y político global, que tiende al mejoramiento constante del bienestar de toda la población y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la distribución justa de los beneficios que de el se derivan” (segundo párrafo del preámbulo). En el párrafo dieciséis confirma el derecho al desarrollo como derecho humano, en los siguientes términos: “… el derecho al desarrollo es un derecho humano y que la igualdad de oportunidades para el desarrollo es una prerrogativa tanto de las naciones como de los individuos que componen las naciones”.

En el artículo 1º, se proclama que: “El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todos los seres humanos y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico social, cultural y político en el que puedan realizarse todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él”.

A su vez, el artículo 2º, prescribe. “El derecho humano al desarrollo implica también la plena realización del derecho de los pueblos a la libre determinación, que incluye, con sujeción a las disposiciones pertinentes de ambos pactos internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales”

Estas declaraciones encuentran su fundamento en el artículo 28º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el que se establece que: “Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”.

En definitiva el desarrollo comprende dos conceptos: crecimiento y cambio. Es decir, crecimiento social, cultural y político; interpretación ésta que nos permite ubicar el desarrollo dentro del contexto internacional, o para decirlo con mayor claridad: al derecho internacional del desarrollo. Dentro de esta óptica, resultan importantes las afirmaciones de Gros Spiell: “El derecho del desarrollo no puede ser concebido, por tanto, como un nuevo conjunto de normas que se refieren a una materia: el desarrollo, por el contrario, constituye un sistema jurídico destinado a impulsarlo y acelerarlo. Es por ende, un derecho esencialmente finalista, teleológico, cuyas características están determinadas por la misión que se le asigna”468.

En el mismo preámbulo, párrafo 16, se proclama “el derecho de los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual tienen derecho a decidir libremente su condición política y a realizar su desarrollo económico social, social y cultural”..

En cuanto a los sujetos titulares del derecho al desarrollo, éstos se encuentran precisados en el párrafo 13 del preámbulo y en el art. 2º de la Declaración. Se considera como sujeto principal del desarrollo, a la persona huma, como participante activo y beneficiario principal del proceso llamado desarrollo. Como responsables, comprende a todos los seres humanos, individual o colectivamente (pueblos, naciones).

En cuanto a los sujetos que tienen el deber tanto en lo nacional como en lo internacional, precisa que éstos son los Estados, quienes, a su vez, deben crear condiciones para la realización del desarrollo.

En el artículo 8º se enumeran los derechos considerados ineludibles de realización para la supervivencia y el bienestar humano: derecho a la

468 Cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág.194.

educación, a la salud, a los alimentos, a la vivienda, al empleo, a la justa distribución de los ingresos.

De lo dicho se desprende que el Derecho al Desarrollo es un derecho humano. Es derecho de toda persona. Esta concepción corresponde a Keba M’Baye, a partir de cuya opinión evolucionaron las ideas sobre el particular. Karen Vasak en un intento de caracterizar el derecho al desarrollo dirá: “Los derechos que la Declaración Universal estatuye pertenecen a ambas categorías: derechos civiles y políticos, por un lado; y derecho económicos, sociales y culturales, por otro. Pues bien, cabe preguntarse si la evolución reciente de las sociedades humanas no exige que se elabore una tercera categoría de derechos humanos, la de los que el director general de la UNESCO ha calificado de derechos humanos de tercera generación. Mientras los derechos de la primera generación (civiles y políticos) se basan en el derecho a oponerse al Estado, y los de la segunda generación (económicos, sociales y culturales) en el derecho a exigir al Estado, los derechos de la tercera generación que ahora se proponen ala comunidad internacional son los derechos de la solidaridad”469. De este modo el Derecho al Desarrollo se ubica como un derecho humano de tercera generación junto con el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, derecho a la paz, de propiedad sobre el patrimonio común de la humanidad.

Recuérdese que los derechos de primera generación fueron los primeros en ser postivizados por la normativa internacional, como derechos humanos. Estos son los derechos civiles y políticos, que por lo demás aparecen en todas las constituciones del Mundo. Son derechos de segunda generación los derechos económicos, sociales y culturales que aparecen históricamente en las Constituciones de Weimar, México y la Unión Soviética. Los Derechos Humanos de Tercera Generación, constituyen el complemento necesario de los Derechos Humanos de Primera y Segunda Generación, por ser producto de la evolución histórica del mundo contemporáneo, como lo deja establecido la urgente necesidad en el contexto internacional de los pueblos por el desarrollo, la paz y la preservación del medio ambiente.

Sobre ello, Álvarez Vita, advierte: “si bien no podemos desconocer la fusión que actualmente tiene la teoría de las generaciones estimamos que su utilización dista mucho de ser exacta y puede sembrar confusiones que, llevadas eventualmente al ámbito jurídico, pierda no solamente el carácter de utilidad que se le quiso imprimir sino que pueda acarrear graves perjuicios para la promoción y protección misma de los derechos humanos, ya que conferirles un carácter de generacional pueden fácilmente derivar en concepciones que atentarían contra principios que hacen derivar los derechos humanos de la dignidad misma del ser humano la que, obviamente, no está sujeta a variaciones de carácter generacional”470.

Los Derechos Humanos, como conjunto integral, expresan su fuerza y como tal deben ser tomados. Si los seres humanos nos comportamos de acuerdo a los derechos humanos, es que hemos optado por un comportamiento racional471.

So bien el Derecho al Desarrollo encuentra su fundamento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, también su fundamento lo encontramos en el injusto orden económico internacional, cuyo objetivo es el cambio, por lo que al considerar a este derecho como Derecho Humano, se le reconoce como un instrumento de cambio. Para Voyen, los derechos humanos son vistos como instrumentos de cambio. En esto consiste la lucha de los derechos humanos entre los que consideran esos derechos como instrumentos para conservar y

469 Cita de Gros Spiell, Héctor: obra citada, pág. 184, citado, a su vez, por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 196. 470 Alvarez Vita, Obra citada, pág. 25, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 196.471 Miroquesada Francisco: Fundamentación Filosófica de los Derechos Humanos, pág. 126, citado por Malpartida Castillo, Víctor, pág. 196.

mantener la situación tal como está, y los que consideran los derechos humanos instrumentos de cambio y aspiraciones de una sociedad más justa y más humana”472.

No obstante que el Derecho al Desarrollo tiene dos dimensiones: una individual (derecho de toda persona) y otra colectiva (Estados, pueblos, municipios, regiones), la polémica persiste, pues hay quienes alegan que existe incompatibilidad entre ambas dimensiones. En la dimensión colectiva, también se ubica la libre determinación de los pueblos y la libertad sindical.

A nuestro modo de ver, el problema fundamental del derecho al desarrollo radica en su futuro. Viendo los cambios ocurridos a nivel mundial y lo avasallante de la posición de los Estados Unidos, es muy difícil hacer respetar y concretar este derecho. Ya lo avizora Álvarez Vita al decir lo siguiente: “El desarrollo no será posible y el derecho que a él tiene todo hombre, no será realmente existente si no se hace efectivo el derecho a la libre determinación de los pueblos, si no se consagra en la realidad el derecho a la paz, si la vida del hombre no se desenvuelve en un medio sano y ecológicamente equilibrado, si continúa desarrollándose la carrera armamentista, si se ponen trabas a la instauración de un nuevo orden economico internacional más justo y más equitativo que supere el tremendo endeudamiento del tercer mundo y permita el logro de niveles adecuados de vida para la inmensa mayoría de la población mundial”473.

5.5. La Constitución del Estado y el derecho al desarrollo

El Derecho al Desarrollo, aparece en nuestra Constitución de 1979, en cuyo preámbulo se proclamaba la decisión de cancelar el subdesarrollo y la injusticia, como una aspiración fundamental. En el artículo 80º, coincidentemente con tal aspiración, se le asignó como deber primordial del Estado “promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país”.

En el Título III, referido al Régimen Económico, la citada Constitución de 1979, artículo 110, prescribe textualmente “el Estado promueve el desarrollo economico y social mediante el incremento de la producción de la productividad, la racional utilización de los recursos, el pleno empleo y distribución equitativa del ingreso. Con igual finalidad fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de los consumidores” (parte pertinente). Queda fijado así que el Estado está obligado a lograr el desarrollo económico – social, por ser este su fin teleológico. Por ello el desarrollo no solo comprende el incremento de la producción y de la productividad, sino también del pleno empleo y equitativa distribución del ingreso.

La Constitución de 1979, al igual que la vigente hizo expresa alusión a la Economía Social de Mercado, aun cuando adoptó en la práctica una economía de mercado. La diferencia entre una y otra está, en que la economía de mercado no era ortodoxa, desde que hacía expresa alusión a la planificación; hecho que llevó a que se afirmara que aquella contenía un capitalismo socializante, motivando que la de 1993 contenga una concepción radicalmente opuesta, mucho más cercada a las tesis neoliberales.

Dentro de este mismo orden de cosas y reafirmándose la obligación del Estado, así como3Fingermann, Gregorio. Filosofía. Editorial el ateneo. Buenos Aires sin fecha de edición. la intervención del Estado en la economía, el artículo 111º de la Constitución de 1979, proclamaba que “el Estado formula la política económica y social mediante planes de desarrollo…”La propuesta era la de un desarrollo

472 Voyen, Theo van: “El Derecho al Desarrollo”, cita de Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 197. 473 Obra citada, pág. 108, citado por Malpartida Castillo Víctor, Obra citada, pág. 197 – 198.

planificado y concertado entre el sector público y privado, según la lectura del citado artículo 111º.

Con relación a los recursos naturales y el rol que debían cumplir en función del desarrollo, el artículo 119º establecía que el Estado fomentaría el racional aprovechamiento de los recursos naturales, promoviendo su industrialización para el impulso del desarrollo económico.

Por último, con respecto al desarrollo de la Amazonía, el artículo 120º, le reconoció a esta un tratamiento o régimen especial, completándose así la concepción del desarrollo contenido en la derogada Constitución de 1979.

La vigente Constitución de 1993, como ya se ha comentado oportunamente, proclama en su artículo 58º, que la “iniciativa privada es libre” y que esta “Se ejerce en una economía social de mercado”. Agrega con respecto al desarrollo, que: “Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. Aun cuando se alude a la Economía Social de Mercado, resulta claro que el modelo económico, es como lo precisa Malpartida Castillo474, “ortodoxamente neoliberal”. En efecto, según el modelo, el Estado solo orientará el desarrollo, no lo promueve, ni lo fomenta, menos aún interviene en él. Más aún, se le fija un campo de actuación en áreas que no son, precisamente, productivas y que por el contrario, importan inversión por parte del Estado: Promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Desde esta lógica, nuestro desarrollo, como un derecho humano y fundamental, resultará siendo una quimera, pues se distancia enormemente de las declaraciones que efectuaba la Constitución de 1979.

474 Obra citada, pág. 199.

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