ANLISIS DIFERENCIADO SOBRE PRUEBA ILCITA Y PRUEBA IRREGULAR.-

Hemos establecido que prueba ilcita es aquella que ha sido obtenida con lesin de derechos fundamentales. Pero, qu sucede cuando en dicho cometido o que se ha vulnerado no son normas constitucionales sino tan slo normas ordinarias o infraconstitucionales? Se trata de una cuestin que ha sido examinada con cierta amplitud por la doctrina, existiendo varias posiciones al respecto. En general, como bien puede deducirse de la interrogante del prrafo precedente, prueba irregular es aquella que ha sido obtenida o incorporada con vulneracin de normas ordinarias o infraconstitucionales. En estos casos generalmente lo que se infracciona son normas de procedimiento o la forma regular en la que se debe actuar determinada prueba. No est en juego la vigencia de derechos fundamentales. LPEZ BARJA DE QUIROGA, tras asignarle la denominacin de prueba defectuosa, ejemplifica la cuestin a travs de la referencia a una diligencia de reconocimiento en rueda para la identificacin del autor del delito, en la que el sospechoso no ha sido colocado con otras personas de similares caractersticas fsicas y los identificadores han hecho el reconocimiento de manera conjunta y comunicndose entre si. En este caso lo que ha sido transgredido es el precepto legal que reglamenta la prctica del reconocimiento en rueda, que no es una norma constitucional que reconozca derechos fundamentales.

La diferencia entre prueba ilcita y prueba irregular es importante desde el punto de vista del resultado. En la prctica, una prueba que haya sido obtenida con vulneracin de derechos fundamentales carece por completo de efectos legales y no puede ser valorada de ningn modo por los operadores, a tal punto que debe ser expulsada del proceso o investigacin.

En cambio, una prueba que nicamente haya lesionado una norma de procedimiento y, en general, normas legales ordinarias, implicar la invalidez de la diligencia, sin perjuicio que, de alguna manera, pueda servir para probar el hecho de otro modo y a travs de otros medios, utilizndola como punto de partida o referencia a tener en cuenta El Tribunal Supremo espaol, en sentencia de 2 de noviembre de 1993 que vale la pena citar por su claridad, ha establecido que cuando lo violado es una norma constitucional, el acto es ilcito y esa ilicitud se transmite a todo el proceso determinando la inexistencia jurdica de todos los dems actos que de aquella original diligencia esencialmente viciada se deriven. Por el contrario, si la infraccin es slo de las normas de legalidad ordinaria que regulan la ejecucin procesal del acto, ste deviene irregular o procesalmente invlido, perdiendo la eficacia que pudiera haber tenido en el proceso, pero ello no afecta ni a los restantes actos del mismo ni a la posibilidad de probar por otros medios los extremos que, en principio, el acto invlido hubiera acreditado por si mismo.

Sobre la cuestin examinada GONZALES-CULLAR SERRANO, tras sostener que la posicin segn la cual es indiferente si lo que se vulnera es una norma constitucional o una norma de rango ordinario conduce A una desmesurada ampliacin del mbito de la prueba prohibida, se inclina ms bien por considerar que, tratndose de otros supuestos, distintos de aquellos en los que se haya producido lesin de derechos fundamentales, debern ser solucionados a la vista de los intereses en conflicto, a travs de un ejercicio de ponderacin en el caso concreto y la aplicacin del principio de proporcionalidad. Por el contrario, LPEZ BARJA DE QUIROGA sostiene que la postura ms convincente sera aquella que propugna una concepcin amplia de prueba ilcita en la que es indiferente si lo violentado es un derecho fundamental o un derecho de rango ordinario, de tal manera que, para este autor, en ambos casos la prueba sera inapreciable. Ello se derivara de considerar al proceso con todas las garantas como un derecho fundamental, por lo que sera contrario a l la admisin y apreciabilidad de una prueba obtenida con vulneracin de alguno de los derechos previstos por el ordenamiento jurdico.

Resulta claro que no se discute que la prueba irregular acarrea la nulidad del acto. Es decir, es innegable que la existencia de una prueba obtenida con vulneracin del ordenamiento legal ordinario no puede resultar indiferente para el sistema en trminos de un resultado. Pero, no es menos innegable que el resultado de vulnerar una norma que reconoce un derecho fundamental no puede ser equiparado al resultado de vulnerar otra que nicamente pertenece a la legalidad ordinaria. En el primer caso, el resultado es la aplicacin de la regla de exclusin de prueba ilcita y la expulsin del proceso de la prueba as obtenida, sin posibilidad de ser aprovechada ni valorada de ningn modo. En el segundo caso, a pesar de ser invalidada de conformidad con las reglas de procedimiento, no necesariamente contamina a todo lo dems e, inclusive, en determinados casos, puede servir como referencia para probar el mismo hecho a travs de otros medios o, en otros casos, puede resultar convalidada. Pinsese, por ejemplo, en los supuestos de nulidad relativa regulados en los artculos 151 y 152 del Cdigo Procesal Penal de 2004.

Adems de los aspectos hasta aqu expuestos, en la doctrina se han planteado dos cuestiones generadoras de discusin, a saber: a) es posible la obtencin de pruebas con lesin de normas constitucionales que no impliquen lesin de derechos fundamentales?, y b) es posible que la infraccin de normas constitucionales no referidas a derechos fundamentales pueda generar la aplicacin de la regla de exclusin de prueba ilcitamente obtenida?

En relacin con la primera cuestin planteada, DAZ CABIALE y MARTN MORALES proponen el ejemplo de aquel drogodependiente que, a cambio de una cantidad de droga como pago, brinda informacin documental a las autoridades que posteriormente es utilizada como fuente de prueba en el proceso. En este caso se vulnera una norma constitucional que prev el derecho general a la proteccin de la salud que en la Constitucin espaola no est bajo la rbrica de los derechos fundamentales. El ejemplo propuesto revela que s es posible la obtencin de pruebas con lesin de normas constitucionales que no impliquen lesin de derechos fundamentales.

En cuanto a la segunda interrogante que, como es de apreciarse deriva directamente de la primera, puede sealarse que, en principio, s es posible que la infraccin de normas constitucionales no referidas a derechos fundamentales pueda generar la aplicacin de la regla de exclusin de prueba ilcitamente obtenida. Sin embargo, se trata de una cuestin extremadamente difcil de dilucidar como ya ha sido expuesto por DAZ CABIALE y MARTN MORALES. Para nuestro pas, si bien habamos destacado la funcin extensiva que cumple el artculo 3 de la Constitucin en tanto permite catalogar como derechos fundamentales, independientemente de la enumeracin del artculo 2, a otros de naturaleza anloga, o que se funden en la dignidad del hombre, en el principio de Estado democrtico de derecho, etc., no podemos dejar de mencionar que tal operacin no estara exenta de dificultades y peligros. A nuestro modo de ver, el principal peligro es que una frmula extensiva para decidir si la vulneracin de una norma constitucional no referida a derechos fundamentales genera o no la aplicacin de la regla de exclusin de prueba ilcitamente obtenida, puede convertirse en un verdadero cajn de sastre del que sea posible extraer cualquier cosa, sobretodo cuando los operadores tienden a la aplicacin de instituciones jurdicas de una manera ligera e irreflexiva, con lo que se terminara por desnaturalizar el instituto de la prueba ilcita, con injustificado y excesivo desmedro del principio de averiguacin de la verdad. En todo caso, resulta obligatorio el examen cuidadoso de la casustica por parte de los operadores y la aplicacin del principio de proporcionalidad y la ponderacin de intereses en conflicto nica y exclusivamente en los supuestos de prueba independiente en los que los jueces deban intervenir para limitar las facultades de injerencia de la persecucin penal, nunca para ampliarlas.

Tal sera el caso del drogodependiente a quien las autoridades entregan una cierta cantidad de droga para su consumo, a cambio de informacin documental que luego es introducida como prueba en el proceso. Aqu lo que est en juego, por un lado, es el derecho constitucional a la proteccin de la salud y, por otro lado, las necesidades oficiales de averiguacin de la verdad sobre la comisin de un delito. Si bien es verdad el derecho a la salud no est previsto dentro de la rbrica constitucional reservada a los derechos fundamentales, no es menos cierto que repugnara al Estado democrtico de derecho y a la dignidad de la persona humana el que se permitiese un mtodo de investigacin como el mencionado, de tal modo que, en un ejercicio de ponderacin, primaran tales consideraciones sobre la facultad estatal de averiguacin de la verdad.