INTRODUCCIN GENERAL

En una de las publicaciones ms ledas del pas, Alvin Toffler, sealado por la misma

publicacin como el "futurlogo econmico ms conocido del mundo", explic cmo la

economa global ha evolucionado en tres diferentes etapas, o como l las llama, en "olas".

La primera ola, seala el profesor, estaba basada en la produccin agrcola y en los factores

productivos de tierra, capital y recursos, la segunda, identificada con la revolucin

industrial, estaba basada en la produccin de masas y finalmente la tercera ola, la actual,

est basada en el conocimiento y la tecnologa1.

Y no es de extraarse, porque el hombre est condenado a evolucionar o por lo menos, a

transformar su forma de vida y su destino.

Hoy en da, est generalmente aceptado, a pesar de los vertiginosos cambios de los que

hemos sido testigos en las ltimas dcadas, que las empresas constituyen todava y se

constituirn por lo menos por unos aos ms, en el motor del desarrollo de un pas, porque

su desempeo afecta, no solamente a sus accionistas, empleados o contratistas sino

tambin, por su funcin social, al Estado y a la comunidad en general.

No cabe duda de que la crisis o la dificultad de las empresas debe admitirse como una

posibilidad dentro del desarrollo comn del trfico mercantil. Casi puede sostenerse que

toda empresa lleva, al menos en potencia, su propia ruina. As como en el ciclo de la vida,

es natural que una empresa que fabricaba carruajes hubiera tenido que cerrar con el auge de

la industria automotriz. Igualmente es natural, aunque parezca cruel, que las empresas

pequeas sean aniquiladas por las grandes empresas que entran a tomarse un mercado, por

supuesto, siempre que su incursin sea legtima y no conlleve conductas restrictivas de la

libre competencia o competencia desleal.

1 Vivimos un nuevo capitalismo. En: Revista Semana. 30 de Junio al 7 de Abril de 2003.

En aras de tutelar el principio de conservacin de empresas en crisis, a travs de los aos se

han ingeniado diversos mecanismos polticojurdicos para enfrentar el problema. Estos

mecanismos parten de los preceptos Estatutarios acogidos por el Cdigo Napolenico, en

los cuales se mantena el tratamiento severo e incluso cruel del deudor propio del Derecho

Estatutario de la Edad Media; hasta los preceptos de mediados del Siglo XX, cuando el

derecho concursal influenciado por un cambio teleolgico, se orient hacia la proteccin

del crdito en forma indirecta, sin penalidad a la persona del fallido, con objetivo

prioritario de proteger al ente que emerge despus de la primera guerra mundial: la

empresa.

Es errnea la concepcin segn la cual, los procesos concursales cobran importancia

solamente como una alternativa de extincin de la empresa, pues como estudiaremos en el

presente documento, dichos procesos pueden tener como objetivo, o bien la terminacin y

liquidacin de una empresa, o la continuidad de la misma si sta se considera jurdica y

econmicamente viable2. En este ltimo caso, los procesos concursales se constituyen

como un salvavidas para las empresas que han tenido el infortunio de padecer malos

manejos fraudulentos o negligentes, o que simplemente han sido vctimas de ciclos

econmicos decrecientes.

En Colombia en particular, en los ltimos aos hemos presenciado con gran preocupacin

los graves fenmenos de insolvencia, liquidacin y cierre de muchas empresas, que se ha

atribuido, entre otras causas, a la incapacidad de las empresas nacionales de soportar la

competencia internacional en la globalizacin o a la difcil situacin econmica interna del

pas, lo cual ha hecho de las expresiones recesin y crisis econmica trminos de

amplio uso en nuestro lenguaje cotidiano, y que acarrea graves efectos negativos para el

desarrollo y economa del pas.

2 PEA CASTRILLN, Gilberto. El acuerdo de reestructuracin en la Ley 550 de 1999. En: Revista Jurdica Jurisconsulto, No. 4. Cmara de Comercio de Bogot, Colegio de Abogados Comercialistas. 2000.

Hace ms de dos aos se inici una investigacin sobre los procesos concursales. Esta

investigacin ha evolucionado en el documento que hoy presentamos.

Este documento, pretende posicionarse como un anlisis de la legislacin vigente sobre los

diferentes procesos concursales en Colombia, a travs del estudio de la jurisprudencia y la

valoracin de la casustica disponible en los organismos estatales que intervienen en los

procesos concursales que se estudian. As, no solamente se estudian la legislacin,

jurisprudencia, doctrina, tesis de grado, textos, ensayos, artculos, y dems documentos

nacionales y extranjeros relacionados con el tema, sino que se propone precaver los

desafos y cuestionamientos que sobre el tema se generarn en el futuro.

Hemos decidido dividir este trabajo en seis partes comprensivas del tema; los dos primeros

se refieren a los mecanismos concursales tendientes al mantenimiento de la empresa; el

tercero, a su liquidacin; el cuarto, al rgimen concursal especial de la toma de posesin; el

quinto, a las implicaciones transfronterizas del tema y el sexto y ltimo, comprensivo de la

responsabilidad de empresa que se deriva de su estado de crisis econmica.

Si bien el trabajo en conjunto es homogneo y coherente, cada una de sus partes es el fruto

del pensamiento individual de su respectivo autor, por lo tanto, las posibles divergencias

que se encuentren a lo largo del trabajo, no son producto de contradicciones ingenuas o

desapercibidas sino que son las propias del ejercicio acadmico. Dichas divergencias, no

deben percibirse como un defecto del trabajo sino como un aporte valioso al debate

jurdico.

Concordatos

En Colombia, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 reformaron el Cdigo de

Comercio, e introdujeron un nuevo rgimen societario y de procesos concursales. En estas

normas se regul el concordato como mecanismo legal con el objeto de recuperar y

conservar la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de

empleo, y de proteger de manera adecuada el crdito.

La Ley 222 puesta en marcha, quiso configurar un procedimiento rpido y simple que

recondujera la complejidad y las dificultades de la crisis empresarial, en un procedimiento

que permitiese la obtencin de la mejor solucin para los interesados. An as el proceso

concordatario debi ser suspendido temporalmente por la Ley 550 de 1999, por el excesivo

endeudamiento externo que la apertura econmica le exigi al sector productivo

colombiano, que conllevo a un perecimiento intenso de las empresas y a un aumento en la

tasa de desempleo.

En este aparte examinaremos la figura del concordato, buscando sus debilidades y

fortalezas, teniendo como premisa el claro objetivo de salvar la empresa en beneficio de la

comunidad. As mismo, determinaremos si el proceso convino con las exigencias de

reestructuracin empresarial, preserv los derechos de los acreedores y si contribuy a que

los deudores superaran las oscilaciones negativas que presentan los negocios en una

economa cclica. En fin, si el concordato debe mantenerse como legislacin permanente

pasados los cinco aos en que ha estado suspendido por mandato del artculo 66 de la Ley

550 de 1999.

Acuerdos de Reestructuracin

En primer lugar, aclaramos que a pesar de que en estricto sentido los acuerdos de

reestructuracin no son procesos concursales, sino una convencin colectiva, fueron

incluidos en nuestro trabajo como tales, debido a la gran importancia que han cobrado

como respuesta a las difciles coyunturas econmicas por las que ha atravesado el pas en

los ltimos aos y por ser, temporalmente, sustitutivos de los concordatos.

Con la apertura econmica y la globalizacin, el sector productivo colombiano se vio

obligado a aumentar sus niveles de inversin y gasto para lograr incrementar su

competitividad a nivel nacional e internacional. Para ello se acudi a un endeudamiento

extremo que excedi su capacidad de pago y perjudic considerablemente la dinmica

empresarial. Esto trajo consigo un inminente peligro para la supervivencia de las empresas

y con ello para la conservacin del empleo, lo que implic que la crisis trascendiera del

mbito econmico al mbito social.

Para contrarrestar estos efectos se expidi la Ley de Reactivacin Econmica y Empresarial

con el fin de otorgar al sector real de la economa una herramienta ms expedita y eficaz

que permitiera dotar a deudores y acreedores de incentivos y mecanismos adecuados para la

negociacin, mediante el diseo de programas que les permitieran a las empresas

normalizar su actividad productiva y atender sus compromisos financieros. En todo caso,

su fin ltimo, consista en el mantenimiento y futuro sostenimiento de las empresas, para

que ellas continuaran cumpliendo con su funcin social.

Se debe reiterar que la Ley 550 se concibi para una coyuntura de crisis generalizada, por

lo cual, al modificarse las condiciones de la economa se hace necesario determinar, por

una parte, qu aspectos deben ser modificados, y cules se deben mantener dentro de este

rgimen transitorio; y, por la otra, cules deben incorporarse en una legislacin permanente

destinada a regir cuando la Ley 550 pierda vigencia.

Liquidacin Obligatoria

La Liquidacin Obligatoria que sustituy la figura de la quiebra con la incorporacin a la

legislacin nacional de la Ley 222 de 1995, busca primordialmente, satisfacer con los

bienes del deudor todos los crditos que ste haya contrado con sus acreedores para el

desarrollo de su empresa, instituyndose como un proceso gil gracias a la aplicacin y

apoyo de principios bsicos de los procesos concursales3.

El cambio pretendido con la nueva normatividad radicaba, en la percepcin de la

liquidacin por parte de quienes se veran abocados al proceso, y en el mandato de mutua

colaboracin y cooperacin por parte de los diferentes organismos del Estado involucrados,

ejemplo de esto es la remisin que debe hacerse por parte de los estrados judiciales a la

Superintendencia de Sociedades, de todos los procesos de carcter ejecutivo que hayan sido

previamente iniciados contra el deudor. Lo anterior con fundamento en la asignacin de

funciones de tipo judicial a un ente de tinte eminentemente fiscalizador del orden

administrativo, -la Superintendencia de Sociedades- cuando avoque el conocimiento de los

temas inherentes a los procesos concursales en los que su experiencia en el manejo

empresarial resulta de connotada importancia.

Analizaremos el proceso de la Liquidacin Obligatoria en Colombia, para lo cual optamos

por bosquejar cada una de las etapas que lo componen, apoyndonos naturalmente en la

Ley, la jurisprudencia y la doctrina.

Toma de Posesin

La toma de posesin y la liquidacin forzosa administrativa, fueron concebidas por primera

vez como procesos concursales en la Ley 45 de 1923 para ser aplicados exclusivamente a

las entidades financieras.

En la actualidad estamos en presencia de una expansin del mbito subjetivo de aplicacin

de estos procesos concursales, ya que hoy en da, las empresas dedicadas a la construccin

y enajenacin de vivienda o la prestacin de servicios de salud o pblicos domiciliarios,

3 Entre otros, el de la universalidad (objetiva y subjetiva), la igualdad, el fuero de atraccin y la oficiosidad.

estn sujetas, en virtud de la remisin normativa de sus regmenes especiales, a la

regulacin del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero en la materia.

Esta regulacin especial en materia concursal, tiene como fundamento la proteccin del

inters general que se ve involucrado en el desarrollo de ciertas actividades de gran

importancia en la vida social y poltica de nuestro pas.

Insolvencias Transfronterizas

Desde el punto de vista econmico, las multinacionales tienen una gran participacin como

fuente generadora de empleo y de inversin extranjera4. Por este motivo, es deber del

Estado, establecer mecanismos eficaces para su conservacin, y en caso de no ser posible,

sealar un trmite de liquidacin gil que garantice el pago de los crditos cuando la

empresa se encuentre en dificultades financieras5.

Los procesos de insolvencia son transfronterizos6 cuando el deudor insolvente, incurs en

un proceso concursal vigente, tiene acreedores o bienes dispersos en diversos territorios.

En la actualidad, la mayor parte de las leyes que regulan el tema son de carcter nacional,

sin embargo existen algunos documentos de carcter bilateral y regional, y la Ley modelo

de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,

CNUDMI7, sobre la insolvencia transfronteriza, que se postula como el proyecto ms

ambicioso, debido a que tiene como propsito armonizar, en aspectos procedimentales, la

5 En este mismo sentido, vase: ISAZA UPEGUI, lvaro. (Miembro de la Comisin Asesora del Gobierno Colombiano para la reforma del Estatuto Concursal). La liquidacin obligatoria como sustituto del proceso de quiebra. Ley 222 de 1995. Colombia. Disponible en: publicaciones.derecho.org/concursal/Opiniones_jurdicas,_Comentarios_a_Jurisprudencia_y_Leyes/6 6 Las instituciones legales que regulan los procesos concursales varan considerablemente de un pas a otro, asimismo vara su denominacin. En este documento nos referiremos a las insolvencias transfronterizas, por ser el trmino ms acogido y el adoptado por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, en el desarrollo de la Ley Modelo. 7 UNCITRAL por sus siglas en ingls: United Nations Comisin On International Trade Law.

legislacin mundial existente. Est ltima de gran trascendencia en el mbito legislativo

nacional, debido a que fue incluida dentro del ltimo proyecto de ley presentado por el

Gobierno nacional ante el Congreso de la Repblica.

Abordaremos, las preocupaciones actuales que ha debido afrontar el mencionado

movimiento legislativo, tales como la inseguridad jurdica, la desproteccin de los intereses

de los acreedores y del mismo deudor, y la consecuente disminucin del comercio

internacional y de inversin extranjera, como efecto de la ausencia de una normatividad

unificadora del tema8.

Responsabilidad Empresarial

En este ltimo aparte nos referiremos a lo relativo a la responsabilidad de los actores

empresariales.

Como hemos mencionado, en muchas ocasiones (quizs las ms), las empresas quiebran o

entran en dificultades sencillamente porque las cosas se hacen mal: hacen mal los

administradores, hacen mal los revisores fiscales, los contadores, el Estado, en fin, se hace

mal. Ya sea que los agentes que se mueven dentro del mundo empresarial se comporten

fraudulentamente y con nimo de daar; o sea que obren de manera negligente o imperita,

lo cierto es que suele suceder que no se comportan como es debido y, como consecuencia

de ello, ocasionan todo tipo de daos.

As por ejemplo, en lo relativo a las acciones revocatorias dentro de los procesos

concursales, de inmediato surge la pregunta acerca de la responsabilidad de los

administradores que han llevado a cabo los negocios jurdicos objeto de estas medidas.

Igualmente, cuando se hace referencia a la largusima duracin de algunos de los diversos

8 Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Gua para su incorporacin al derecho interno.

procedimientos mercantiles, no puede uno menos que preguntarse y al final de todo qu,

quin responde?

La responsabilidad empresarial no es un fenmeno nuevo, pero s lo es su formulacin y

examen terico. Esto es, que a pesar de que hace mucho tiempo las instituciones de la

responsabilidad civil y de la responsabilidad en general se han tenido que aplicar en las

relaciones empresariales (no es absurdo pensar que eso ocurri desde que aparecieron las

primeras empresas), slo desde hace poco se ha venido hablando de la responsabilidad

empresarial como objeto del pensamiento y del discurso. Por su novedad, el tpico de la

responsabilidad empresarial que no tiene el poderoso anclaje que el tiempo, la tradicin y

la confirmacin otorgan- es an movedizo y dctil.

Nuestro objetivo es generar conciencia de empresa. Los agentes de la empresa deben

comportarse acorde con sus deberes y los individuos que se ven perjudicados deben exigir

la responsabilidad de quienes fallan en su comportamiento en el mbito empresarial. El

logro de este objetivo no slo es fundamental y necesario para el desarrollo empresarial

sino que, a un lado las hiprboles, es el todo.

Finalmente, queremos sealar que hemos concluido que las empresas y la comunidad en

general reclaman un rgimen legal en materia concursal que realmente satisfaga sus

necesidades econmicas, sociales y polticas, y ms an, que garantice una eficiente

aplicacin del mismo. Como esbozamos al principio, estamos en la ola de la tecnologa y

el conocimiento, y es el deber del derecho, como ciencia y como fuente de soluciones,

avanzar acorde con los nuevos requerimientos de la humanidad y es nuestra obligacin

como abogados responder a sus reclamos con nuestro gran poder: el conocimiento.

ANLISIS DE LOS PROCESOS CONCURSALES

Y RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL

NICOLS ENRIQUE CUADROS

SILVIA CAROLINA FONSECA

ANDREA FRADIQUE-MNDEZ

MARA CAROLINA GMEZ

MARIA CATALINA JARAMILLO

DARO LAGUADO GIRALDO

DIANA CATALINA RAMREZ

CAMILO ANDRS VARGAS

Director: DR. DARO LAGUADO MONSALVE

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

REA COMERCIAL

BOGOT

2003

PARTE PRIMERA

CONCORDATOS

NICOLS ENRIQUE CUADROS

19

CONTENIDO

Pg.

INTRODUCCIN GENERAL 4

PARTE I. CONCORDATO 13 PARTE II. ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN 211 PARTE III. LIQUIDACIN OBLIGATORIA 464 PARTE IV. TOMA DE POSESIN Y LIQUIDACIN FORZOSA ADMINISTRATIVA 632 PARTE V. INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA 868 PARTE VI. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL 1062

CONCLUSIONES

20

1264

21

CONTENIDO

Pg.

INTRODUCCIN 19 1. GENERALIDADES 21 1.1 HISTORIA 21 1.1.1 Orgenes del concordato 21 1.1.2 En Colombia 23 1.2 CONCEPTO 25 2. SUJETOS QUE PARTICIPAN EN EL CONCORDATO 27 2.1 EL CONDUCTOR DEL PROCESO 27 2.1.1 El impulso oficioso del trmite concordatario 27 2.1.2 La Superintendencia de sociedades y el juez como conductores del proceso 33 2.2 EL DEUDOR 38 2.3 EL CONTRALOR 39 2.3.1 Concepto 39 2.3.2 Profesionalizacin del cargo 40 2.3.3 Elaboracin de listas y designacin 40 2.3.4 Funciones y facultades 41 2.3.5 Inhabilidades 43 2.3.6 Remocin 44 2.3.7 Honorarios 44 2.3.8 Prescindencia 45

22

2.4 LA JUNTA PROVISIONAL DE ACREEDORES 45 2.4.1 Instalacin 46 2.4.2 Funcionamiento 47 2.4.3 Funciones 48 2.4.4 Remocin 49 2.4.5 Obligaciones del deudor frente a la Junta Provisional de Acreedores 50 2.5 LOS ACREEDORES 50 2.5.1 Acreedores Laborales 51 2.5.2 Acreedores Tributarios 69 2.5.3 Acreedores posconcordatarios 73 2.5.4 Acreedores con fiducia en garanta 74 3. PRINCIPIOS CONCORDATARIOS 77 3.1 PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD 77 3.1.1 Concepto 77 3.1.2 Manifestaciones del principio de universalidad 77 3.2 PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD 80 3.2.1 Concepto 80 3.2.2 Manifestaciones del principio de colectividad 80 3.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD 82 3.3.1 Concepto 83 3.3.2 Manifestaciones del principio de igualdad 83 3.3.3 Prelacin de crditos 86 4. DESARROLLO DEL PROCESO CONCORDATARIO 96

23

4.1 SUJETOS LEGITIMADOS PARA PEDIR LA APERTURA DEL CONCORDATO 96 4.1.1 El deudor 96 4.1.2 Los acreedores 98 4.1.3 La Superintendencia de Sociedades oficiosamente 98 4.1.4 Legitimacin en el proyecto de insolvencia 100 4.2 REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE CONCORDATO 101 4.2.1 Requisitos especiales 102 4.2.2 Requisitos sustanciales 106 4.2.3 Requisitos formales 116 4.3 PROVIDENCIA DE APERTURA 120 4.3.1 Generalidades 120 4.3.2 Recursos 120 4.3.3 Contenido 121 4.4 EFECTOS DE LA APERTURA 125 4.5 GRADUACIN Y CALIFICACIN DE CRDITOS 130 4.6 LA AUDIENCIA 133 4.6.1 Presidencia de las audiencias 133 4.6.2 Reglas generales 135 4.6.3 Clases de Audiencias 136 4.7 EL ACUERDO CONCORDATARIO 139 4.7.1 Concepto 139 4.7.2 Las audiencias y el acuerdo 141

24

4.7.3 Requisitos, aprobacin e improbacin del acuerdo, cumplimiento e incumplimiento del acuerdo 141 5. MEDIDAS CAUTELARES 146 5.1 SOPORTE CONSTITUCIONAL 146 5.2 MEDIDAS ESPECIALES DEL CONCORDATO 147 6. CONCORDATO DE SOCIEDADES SUBORDINADAS EVENTUAL RESPONSABILIDAD DE LA MATRIZ 150 7. LA ACCION PAULIANA Y LA ACCION REVOCATORIA CONCORDATARIA 155 7.1 LA ACCIN PAULIANA 155 7.1.1 Generalidades 155 7.1.2 Requisitos 156 7.1.3 Naturaleza de la accin pauliana 158 7.1.4 Legitimacin activa 160 7.1.5 Legitimacin pasiva 162 7.1.6 Trmino para interponer la accin 162 7.1.7 Efectos de la accin pauliana 162 7.1.8 Actos revocables 163 7.1.9 Trmite General 163 7.2 LAS ACCIONES REVOCATORIAS EN LA LEY 222 163 7.3 LA ACCIN REVOCATORIA EN EL CONCORDATO 164 7.3.1 Unidad de propsito 164 7.3.2 Requisitos 164 7.3.3 Fecha de ocurrencia de los actos demandados 165 7.3.4 Qu debe entenderse por actos celebrados injustificadamente por el deudor? 166

25

7.3.5 Qu actos pueden revocarse? 166 7.3.6 Trmite 167 8. ESTADSTICAS DEL CONCORDATO 168 8.1 ESTADO GENERAL DE LOS CONCORDATOS (1969 2003) 168 8.2 CONCORDATOS DE ACUERDO AL TIPO SOCIETARIO 170 8.3 CONCORDATOS POR MUNICIPIOS 172 8.4 CONCORDATOS POR SECTORES ECONMICOS 175 8.5 CONCORDATOS DE ACUERDO AL GRADO DE FISCALIZACIN ESTATAL 177 8.6 CAUSALES PARA ACUDIR AL CONCORDATO PRINCIPALES CAUSAS DE LA CRISIS EMPRESARIAL 178 8.7 EL CONCORDATO Y LA LEY 550 DE 1999 181 9. FLUJOGRAMA DEL PROCESO 186 10. VALORACIONES Y RECOMENDACIONES FINALES 193 BIBLIOGRAFIA 196

26

INTRODUCCION

Las situaciones de crisis que pueden proyectarse sobre las unidades empresariales en un contexto de economa de mercado afectan distintos intereses y en consecuencia sus repercusiones en el mbito econmico y social de los pases puede ser dramtico. El estado de cesacin de pagos refleja la imposibilidad del deudor para cancelar oportunamente sus obligaciones, impidiendo que la empresa siga su dinmico movimiento en el sector econmico, y llevando a los acreedores a una situacin de incertidumbre respecto del cobro efectivo de sus crditos. As, la parlisis empresarial no solo incide de manera negativa sobre los directamente afectados, llmense estos deudores y acreedores del ente econmico, sino que influye igualmente en la tasa de desempleo, ndices de pobreza y desplazamiento entre otros factores de suma importancia a nivel general.

Frente a ello, y en aras a tutelar el principio de conservacin de empresas en crisis, a travs de los aos se han ingeniado diversos mecanismos poltico jurdicos que van desde los preceptos estatutarios tomados del Cdigo Napolenico los cuales mantenan la severidad y crueldad con el deudor, propias del Derecho Estatutario de la Edad Media; hasta mediados del Siglo XX cuando el derecho concursal produjo un cambio teleolgico y se orient hacia la proteccin del crdito en forma indirecta, sin penalidad a la persona del fallido, y tomando como objetivo prioritario de proteccin al ente que emerge despus de la primera guerra mundial: la empresa.

En Colombia, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 reforman el Cdigo de Comercio, e introducen un nuevo rgimen societario y de procesos concursales, siendo el concordato el mecanismo legal que tiene por objeto la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como la proteccin adecuada del crdito. Cabe sealar que el artculo 66 de la Ley 550 de 1999 suspende la iniciacin del proceso concordatario por 5 aos a partir de su expedicin.

Este trabajo pretende examinar la figura del concordato, buscando sus debilidades y

fortalezas, teniendo como premisa el claro objetivo de salvar la empresa en beneficio de la

comunidad, y determinar si el proceso corrobor con las exigencias de reestructuracin

empresarial, preserv los derechos de los acreedores frente a las empresas y los deudores

insolventes superaron las oscilaciones negativas que presentan los negocios en una

economa cclica. En fin, si el concordato debe mantenerse como legislacin permanente

pasados los cinco aos en que estuvo suspendido.

27

Para ello fue necesario hacer un minucioso anlisis del marco legal regulatorio del

proceso concordatario, as como un trabajo de campo del cual surgieron ciertas

estadsticas que nos acercan an ms al objetivo final del proyecto. La Ley 222

puesta en marcha, quiso configurar un procedimiento rpido y simple con el fin de

reconducir la complejidad y dificultades de una situacin de crisis empresarial a

un procedimiento que permitiese la obtencin de la mejor solucin para los

intereses en juego. An as el proceso concordatario debi ser suspendido

temporalmente por la ley 550 sobre procesos de reestructuracin empresarial,

que devino necesaria con el excesivo endeudamiento externo que la apertura

econmica le exigi al sector productivo colombiano, lo que conllevo a un

perecimiento intenso de las empresas y a un aumento en la tasa de desempleo.

El perodo de vigencia de la Ley 550 de 1999 est prximo a finalizar, en

consecuencia el pas deber decidir si vuelve legislacin permanente a los

acuerdos de reestructuracin empresarial plasmados en tal normatividad

transitoria, si retorna a las preceptivas contenidas en el concordato, o si adopta

una nueva ley de salvamento empresarial. Desde el punto de vista sustancial,

procesal y prctico ahondaremos el espritu legal y las consecuencia prcticas del

concordato, lo relacionaremos con la ley 550, y determinaremos si el nuevo

proyecto de insolvencia que actualmente cursa en el Congreso resuelve los

problemas estructurales que enfrenta una economa empresarial que hasta ahora

comienza a mostrar ndices favorables despus de afrontar una de las peores

crisis en la historia del pas.

28

1. GENERALIDADES

1.1 HISTORIA

1.1.1 Orgenes del concordato. El derecho mercantil surge de las soluciones que los

propios comerciantes buscaron y aplicaron al dinmico mundo del comercio especialmente

en la Edad Media. Cuando estas prcticas se hicieron continuas, reiteradas, pblicas y

uniformes alcanzaron el nivel subjetivo de obligatoriedad con poder suficiente para regular

las relaciones mercantiles. En palabras de Rehme (...) surge desde un principio el derecho

consuetudinario mercantil, que es donde encuentra justamente el comercio su norma

especial, como un derecho de contenido anlogo9. La costumbre como fuente de derecho

ha permeado las instituciones mercantiles y la regulacin de la crisis empresarial no ha

sido la excepcin.

Aunque es sabido que el concordato fue naciendo y formndose a consecuencia de las

necesidades prcticas del mercado, no existe opinin unnime de la doctrina respecto a su

origen. El profesor Brunnetti afirma que el acuerdo concordatario se positiviza por primera

vez en la legislacin estatutaria italiana, de donde fue tomado por el derecho comn de ese

pas10. La catedrtica Nuri Rodrguez Olivera encuentra igualmente los orgenes del

concordato en tierras italianas. Explica que en una primera etapa los comerciantes

realizaban acuerdos para evitar quiebras. Los acreedores le permitan al deudor continuar

con sus negocios, para que de ese modo pagara un porcentaje mayor a lo que inicialmente

estaba obligado. Posteriormente, las soluciones concordatarias se fueron incluyendo en los

estatutos de las principales ciudades italianas: Venecia, Monza, Cremona, Piacenza,

9REHME. Historia universal del derecho mercantil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. p. 76. 10 MONTOYA GIL, Horacio. De los concordatos y la quiebra de los comerciantes. Bogot: Editorial El foro de la justicia, 1984. p. 5.

29

Gnova, Npoles, etc.11 De las ciudades italianas el concordato se introduce en otros

pases. En Alemania en el siglo XIII se conoce la institucin en la ciudad de Lubek; en

Francia, en las ferias de Lyon y de Champagne y en Suiza en la ciudad de Zurich a partir

del siglo XIII.

En Espaa inicialmente se permita el concordato slo en los procesos de

quiebra, luego se admiti el concordato preventivo. En efecto, La ley V, Ttulo XV,

Partida 5, establece un verdadero concordato preventivo: el deudor que no

poda cumplir con la totalidad de sus obligaciones, poda reunir a sus acreedores

y solicitarles plazo para el pago de las mismas, si no haba acuerdo unnime de

los acreedores, se estaba a la mayora de crditos; si haba empate se tena en

cuenta el nmero de acreedores, y si an as haba igualdad, se reputaba

concebida la espera12. La Novsima Recopilacin suprime definitivamente el

concordato preventivo ordenando que el deudor insolvente fuese reducido a

prisin.

Otros autores como Bonfanti - Garrone, consideran que en Roma surge el primer

antecedente del concordato con el denominado pactum ut minus salvatur. Este instituto de

derecho romano funcionaba en caso de sucesin. Al morir una persona, su patrimonio

pasaba a sus herederos, si el activo no era suficiente para cubrir el pasivo quedaba una

marca de infamia sobre el causante que afectaba a sus herederos. Para evitarlo, se creo la

figura del pactum ut minus salvatur, por medio del cual se permiti que los acreedores

acordaran con los herederos reducir las deudas sucesorales en la medida suficiente para

que stos pudiesen abonar al pasivo parte de la obligacin. El acuerdo obligaba tambin a

los acreedores disidentes, ausentes y desconocidos. Cuando aparece el beneficio de

11 RODRIGUEZ, Nuri. Concordatos y moratorias. Montevideo: Editorial Fundacin

de cultura universitaria, 1990. p. 15.

12 Ibid., p. 16.

30

inventario cae en desuso la figura del pactum ut minus salvatur13.

Se considera que en Roma, adems del pactum ut minus salvatur, funcion otro

antecedente importante del concordato. En tiempos de Justiniano, los deudores podan

hacer cesin de bienes, a su vez, los acreedores a quienes el deudor ofreca sus bienes,

podan concederle una espera hasta de cinco (5) aos para saldar las deudas pendientes14.

Por el contrario, Rocco y Ramella creen ausente la figura concordataria en el derecho

romano arguyendo la falta de pronunciamiento judicial que se requiere en dicho proceso.

Defienden pues, la tesis segn la cual los concordatos nacen en las ciudades italianas del

medioevo.

En nuestra opinin, creemos que si bien es cierto en Roma se dieron ciertos

antecedentes del concordato, la institucin como tal aparece consagrada por

primera vez en la legislacin estatutaria de las ciudades italianas, de donde luego

bebe el resto de Europa.

Sin perjuicio de ello, llama la atencin ver cmo la crisis del comerciante ha sido

tema a regular desde antao. Ya en el Fuero Juzgo se encuentran normas

relacionadas con la insolvencia del deudor15. Incluso en el Cdigo de Hammurabi

13 BONFANTI - GARRONE. Concursos y quiebra. Buenos Aires: Editorial Abeledo

Perrot, 1973. p. 15.

14 RODRIGUEZ, Nuri, Op. cit., p. 15. 15 En el Fuero Juzgo podemos encontrar normas relacionadas con la insolvencia

del deudor, nos referimos concretamente a los siguientes preceptos: II sobre

fiador, IV sobre precio no pagado, V sobre precio a plazo, V sobre prelacin de

31

(1702 a 1759 a.C.), primera recopilacin legal de la que se tenga conocimiento

alguno, el precepto R (96) dice lo siguiente si un seor ha tomado prestado grano

o plata de un mercader y si no tiene grano o plata para reembolsar, y si tiene otros

bienes dara al mercader lo que tenga declarndolo ante testigos cada vez que

traiga algn bien, el mercader no podr hacer objecin y deber aceptarlos16.

1.1.2 En Colombia. En materia de concursos, Colombia se inscribe en el sistema romano-germnico. Las primeras disposiciones al respecto fueron importadas del

rgimen espaol. En 1887, con la unificacin legislativa se introdujo el Cdigo de

Comercio de Panam, que haba sido adoptado en 1867 y regulaba lo relativo a

las quiebras en el ttulo V del libro 1.

El concordato como tal es incorporado por primera vez en nuestra legislacin, a

travs del Decreto 750 de 1940, en cuya virtud se introdujo esta institucin dentro

de la quiebra. La Corte Suprema de Justicia declar inexequible este decreto, y

ante el vaco legislativo que se produjo se expidi del Decreto 2264 de 1969 que

innova introduciendo la figura del concordato preventivo. El Cdigo de Comercio

de 1971 recoge las preceptivas contenidas en 1969.

A partir de 1973 se fue desarrollando un anhelo de reforma que desembocara en

la Ley 51 de 1988 mediante la cual se le confieren facultades al ejecutivo para

reformar el rgimen concursal. En virtud de esta ley se expidi el Decreto 350 de

crditos. Todas las cuales regulan la crisis del comerciante en cesacin de pagos.

En: Fuero juzgo. Madrid: Temis, 1983, p. 93.

16 En los preceptos M (89), A (66), $ (48), A (52), A (51), R (96) se puede observar cmo al comerciante de buena fe en estado de cesacin de pagos se le otorgan ciertas prerrogativas que los acreedores estn obligados a aceptar. En: Cdigo de Hammurabi. Madrid: Ed. Tecnos, 1983. p. 13 a 18.

32

198917.

La Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996, reformatorios del Cdigo de

Comercio, introducen un nuevo rgimen societario y de procesos concursales:

consciente de la necesidad de adecuar la legislacin mercantil, a la

realidad empresarial, la Superintendencia de Sociedades a motu propio

decidi iniciar los trabajos tendientes a la reforma del ordenamiento

mercantil. Tal iniciativa fue acogida por el Gobierno Nacional, para cuyo

efecto el Ministerio de Justicia integr comisiones con el fin de revisar los

diversos libros del Cdigo de Comercio, pero curiosamente las nicas

comisiones que prosperaron fueron las que impuls directamente la

Superintendencia de Sociedades en temas de su competencia, como los

atinentes al rgimen de sociedades y a los procesos concursales,

iniciativa y labor que se concret en la ley 222 de 1995, que dio lugar y

fundamento al Decreto 1080 de 199618.

Finalmente es preciso advertir que por virtud del artculo 66 de la Ley 550 de 1999 y por

un trmino de 5 aos a partir su expedicin, el concordato se encuentra suspendido.

1.2 CONCEPTO

17 SOTOMONTE, Sal. Anotaciones en torno al Rgimen Concursal Colombiano. Los Procedimientos Comerciales. Bogot: Publicado por el Colegio de Abogados Comercialistas y Cmara de Comercio de Bogot, 1991. p. 17 a 52.

33

Para Varangot, los concordatos preventivos son aqullos que tienden a solucionar las

cuestiones entre el deudor y acreedores fuera del procedimiento de la quiebra y tratando de

evitarla19.

Para el chileno lvaro Puelma Accorsi, los concordatos son acuerdos adoptados entre el

deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del

deudor, cumpliendo las solemnidades legales y que tienen por fin impedir o alzar la

quiebra y obligan al deudor y a todos los acreedores, salvo las excepciones legales20.

Al respecto dijo el profesor Ospina Fernndez que, para prevenir el concurso de acreedores

del deudor, o la quiebra del comerciante, o para buscar mejores resultados de estos

procesos, una vez instaurados, el deudor y sus acreedores pueden celebrar convenios que

se denominan concordatos y que se caracterizan por no requerir el consentimiento de todos

los acreedores, sino el de cierta mayora de estos, con el efecto de vincular a los acreedores

minoritarios que no han participado en aquellos21.

La Superintendencia de Sociedades define la institucin por su finalidad diciendo que es

un proceso concursal que tiene como objeto la recuperacin y conservacin de la empresa

como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como la

proteccin adecuada del crdito. Dispone adems que el concordato es un proceso

concursal que exige la asuncin de un compromiso por parte del deudor: austeridad en los

gastos y administracin transparente y eficiente de los negocios, que permitan al acreedor

continuar creyendo en la empresa como supuesto que lo estimula a seguir prestando su

colaboracin para facilitarle el pago de sus obligaciones. Solo as se obtiene que el deudor

en concordato contine desarrollando su objeto social para efectuar el pago ordenado de

18 Superintendencia de Sociedades. Reforma al Cdigo de Comercio y Reestucturacin de la Superintendencia de Sociedades. Bogot: Publicado por el Ministerio de Desarrollo Econmico de la Superintendencia de Sociedades, 1996. p. 8. 19 MONTOYA GIL, Op. cit., p. 27. 20 Citados en: MONTOYA GIL, Op. cit., p. 28. 21 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de la Obligaciones. Bogot: Temis, Sexta ed., 1998. p. 58.

34

sus acreencias22.

De la Ley 222 de 1995 no podemos extraer un concepto claro, pues se limita a

circunscribir el concordato como una modalidad del trmite concursal en el artculo 89

inciso 2, y en el artculo 94 expone el objeto del concordato con las mismas palabras

utilizadas por la Superintendencia de Sociedades para definirlo23.

Adoptando una definicin podemos decir que el concordato es un proceso concursal, en

virtud del cual el deudor y sus acreedores, conforme a las prescripciones legales, buscan

superar la situacin de crisis empresarial, recuperar y conservar la empresa como unidad de

explotacin econmica, y satisfacer las acreencias ordenadamente mediante la proteccin

adecuada del crdito.

El actual proyecto de insolvencia que cursa en el Congreso de la Repblica, define los

acuerdos de reestructuracin empresarial, anlogos al concordato, tambin por su finalidad

y como especie del gnero denominado insolvencia, en efecto seala el artculo 1: el

procedimiento judicial de insolvencia regulado en la presente ley tiene por objeto la

proteccin del crdito. A travs de los acuerdos de reestructuracin se busca la

preservacin de las empresas viables y la mayor normalizacin posible de las relaciones

comerciales y crediticias de las personas que no desarrollan actividades empresariales. El

artculo 3, in extenso, indica por su parte: se denominan acuerdos de reestructuracin las

convenciones que celebran los acreedores en consideracin a la viabilidad de la empresa

deudora, con el objeto de corregir deficiencias en su capacidad de operacin y para atender

las obligaciones a su cargo, de manera que pueda recuperarse dentro del plazo y en las

condiciones que se hayan previsto en ellas.

22 Disponible en: www.superintendenciadesociedades.gov.co 23 El artculo 94 de la Ley 222 de 1995 dice: El concordato tendr por objeto la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como la proteccin adecuada del crdito.

35

2. SUJETOS QUE PARTICIPAN EN EL CONCORDATO

2.1 EL CONDUCTOR DEL PROCESO

2.1.1 El impulso oficioso del trmite concordatario. Antes de entrar a analizar el papel

de la Superintendencia de Sociedades o del Juez civil del circuito como conductores del

proceso, creemos pertinente referirnos al principio de oficiosidad de la administracin por

virtud del cual el Estado mediante sus propias instituciones acta motu propio, sin

necesidad de la accin de los particulares. En nuestro caso, la Superintendencia de

Sociedades investida del poder jurisdiccional que le concede el inciso 3 del artculo 116

de la Carta Poltica, y facultada por la ley para actuar oficiosamente es la entidad estatal

que puede instaurar la apertura del proceso concordatario y llevar a cabo el desarrollo del

mismo en todas sus etapas.

A) Concepto de oficiosidad Principio de la actuacin oficiosa.

El ente estatal logra sus cometidos y se relaciona con los particulares a travs de diversas

actuaciones formales. El despliegue de estas actuaciones implica de parte del estado una

actitud activa y espontnea algunas veces, mientras que en otras ocasiones tan slo genera

para ste una predisposicin pasiva hacia los estmulos de los propios particulares.

Cuando a las autoridades les corresponde obrar espontneamente se dice entonces que su

actuacin es oficiosa. La oficiosidad implica, pues, que la autoridad estatal acta motu

propio, actualizando su voluntad de obrar con la sola verificacin de los hechos y en

estricto cumplimiento de los preceptos legales, sin requerir para nada el estmulo de los

particulares y an contrariando su voluntad.

El doctor Hernando Devis Echanda refirindose al tema explica cmo el principio de

impulsin oficiosa

36

se relaciona directamente con el inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el proceso, debe el Juez o el secretario, segn el acto de que se trata, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan y son responsables de cualquier demora ocasionada por su culpa. Es muy importante para la celeridad de la justicia24.

B) La Oficiosidad en la actividad administrativa.

Cuando el estado adjudica derecho, esto es, cuando soluciona conflictos en desarrollo de la

actividad jurisdiccional, debe, como acaba de exponerse, actuar de oficio si se trata de

defender el inters general. Ahora, en lo que dice relacin con la actividad administrativa,

la actuacin de oficio es mucho ms estricta y genera a cargo del ente estatal un deber

ineludible de imperioso cumplimiento. Estas circunstancias contribuyen a ello:

1) Servicialidad de la actividad administrativa y prevalencia del Inters General.

El artculo 2 de la Carta Poltica establece: son fines esenciales del estado (...) servir a la

comunidad y promover la prosperidad general.

El artculo 123-2 ejsdem seala: los servidores pblicos estn al servicio del estado y de

la comunidad.

Y el artculo 209 dispone: la funcin administrativa est al servicio de los intereses

generales (...)

Desde esta perspectiva, los intereses generales constituyen una condicin limitativa y una

condicin positiva de la funcin administrativa. Son lo primero pues el ejercicio de la

actividad administrativa solo se justifica en la medida en que tienda, as sea

indirectamente, a satisfacer los intereses generales; son lo segundo pues la presencia del

inters general legitima, justifica y genera la obligacin de realizar una determinada

24 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Teora general del proceso, Tomo I. Santaf de Bogot, Colombia: El ABC, 1996, p. 47.

37

actuacin.

El tratadista espaol Alejandro Nieto, comentando el art. 103-1 de la Constitucin

Espaola que contiene una disposicin semejante a la del artculo 209 de nuestra Carta

comenta:

en cualquier caso, el tenor literal de este precepto permite hacer la terminante afirmacin de que all donde aparecen intereses generales puede y debe intervenir la Administracin Pblica (...) El artculo 103-1 opera, pues, como una habilitacin general para la intervencin de la Administracin en los intereses generales. Pero al mismo tiempo modaliza tal intervencin mediante el establecimiento de las condiciones de su ejercicio, est a su servicio y, adems, ha de actuarse con objetividad25.

Por su parte, Jaime Orlando Santofimio26 seala: (...) A travs de la legalidad teleolgica

deber procurar [quien ejerce funciones administrativas] la satisfaccin de los intereses

generales y el bien comn de los asociados y, en ltimas, el cumplimiento de las

finalidades estatales.

El Cdigo Contencioso Administrativo reconoce esta circunstancia y por ello dispone:

Art. 2: Objeto. Los Funcionarios tendrn en cuenta que la actuacin administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las leyes, la adecuada prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley. () Art. 4: Clases. Las actuaciones administrativas podrn iniciarse: () Num. 3 Por las autoridades, oficiosamente.

2) La oficiosidad y los principios de funcin administrativa.

El artculo 209 de la Carta dispone que la funcin administrativa se desarrollar con

25 NIETO, Alejandro y varios. Estudios Sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterria, Tomo III. Madrid: Edit. Civitas, 1991, p. 226. 26 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Induccin a los Conceptos de Administracin Pblica y Derecho Administrativo, Tomo I. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 380.

38

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,

imparcialidad y publicidad (...) (cursiva fuera del texto).

Por su parte, el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo, en desarrollo

de este precepto superior establece:

Art. 3 Las actuaciones administrativas se desarrollarn con arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia (...)

En virtud del principio de economa, se tendr en cuenta que las normas

de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los

procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad

de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan ms

documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones

ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene en forma

expresa.

En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrn el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirn los trmites innecesarios (...) El retardo injustificado es causal de sancin disciplinaria que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario. En virtud del principio de eficacia, se tendr en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo los obstculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.

3) La voluntad objetiva de la administracin.

Cuando se han querido trasladar las teoras jusprivatistas al campo del derecho pblico se

ha dicho que el acto administrativo involucra la voluntad de la administracin. Esta

concepcin, sin embargo, no debe entenderse en un sentido subjetivo. En efecto, cuando un

39

particular decide realizar un acto jurdico (como cuando decide comprar, o cuando decide

emitir una oferta, etc.) obra de manera totalmente voluntaria, disponiendo de sus facultades

y de sus derechos con absoluta arbitrariedad. La administracin, en cambio, no imprime en

sus actos la mera voluntad psquica del funcionario, sino que debe atender a la voluntad

objetiva establecida en las leyes.

Al respecto, Agustn Gordillo ensea: no debe, por tanto, hacerse nfasis en el aspecto

subjetivo. Esto es as, porque el acto administrativo no es siempre necesariamente la

expresin de la voluntad psquica del funcionario actuante, el resultado jurdico se produce

cuando se dan las condiciones previstas por la ley, y no slo porque el funcionario lo haya

querido27.

De estas anotaciones se concluye:

a. La actividad administrativa se justifica solamente por su servicialidad para con los

intereses generales. En ese sentido la atribucin genrica que el artculo 4-4 del Cdigo

Contencioso Administrativo confiere a las autoridades administrativas para actuar

oficiosamente, no slo les otorga la potestad sino, mucho ms importante, el deber de obrar

en ese sentido cuando el inters general as lo exija.

b. La actuacin oficiosa no slo se compagina sino que es necesaria para que la actividad

administrativa se desarrolle con arreglo a los principios de economa, celeridad y eficacia.

Cualquier omisin en ese respecto implica el desconocimiento de las normas

constitucionales y legales que consagran tales principios.

c. El mbito de apreciacin y discrecionalidad de la autoridad para actuar de oficio se

limita a la verificacin de la presencia de los hechos que se adecuan al supuesto normativo

sealado por la ley que por s mismos requieren de dicha actuacin oficiosa. Verificados

27 GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Biblioteca Jurdica DIKE. p. 11-22.

40

los supuestos legales, no corresponde al funcionario hacer prevalecer su voluntad subjetiva

sino la voluntad de la ley.

d. En sntesis, y como se anunci supra, la actuacin oficiosa por parte de las autoridades

administrativas, ms que una potestad, es un deber de ineludible cumplimiento cuya

observancia es indispensable para el logro de los cometidos estatales, para el desarrollo de

los principios de la administracin y para la garanta de los derechos de los ciudadanos y

de la preservacin del imperio del derecho.

e. La pasividad de la administracin, cuando no slo ha podido sino cuando ha debido

actuar de oficio, genera responsabilidad para el funcionario que omite el ejercicio de sus

funciones (art. 6 C.P.) Adems, el Cdigo Contencioso Administrativo, impone cierta

responsabilidad a los funcionarios pblicos, al respecto se ha dicho como: con la finalidad

de garantizar la efectividad de todos los derechos consagrados en esta primera parte del

nuevo Estatuto, los cuales se refieren (...) al respeto por los principios bsicos que

informan las decisiones administrativas (...), se han tipificado un conjunto de conductas en

que pueden incurrir los funcionarios pblicos por accin o por omisin y que son

sancionables (...) (negrilla fuera de texto)28.

f. La Superintendencia de Sociedades puede impulsar oficiosamente la iniciacin de los

procesos concursales. Para ello entonces, debe tener en cuenta los parmetros analizados

anteriormente. El impulso oficioso por parte de esta corporacin lo trataremos in extenso

en captulo posterior cuando nos refiramos a la iniciacin del proceso concordatario.

g. Es interesante la consagracin expresa y el trmite que el proyecto de insolvencia

precepta en relacin al principio de iniciacin oficiosa diciendo que:

la Superintendencia de Sociedades decretar la iniciacin oficiosa del

28 GONZALES RODRIGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Bogot: Ediciones Rosaristas, 1984, p. 99.

41

procedimiento de insolvencia de un deudor sometido a su vigilancia y control, nicamente en el supuesto de la cesacin de pagos previsto en el artculo 13. Dicha iniciacin oficiosa proceder si, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha del requerimiento formulado por la Superintendencia de Sociedades al deudor que se encuentre en estado de cesacin de pagos, no acredita que la situacin se ha subsanado. La Superintendencia de Sociedades decretar la iniciacin oficiosa del procedimiento de insolvencia o decretar la apertura de la quiebra de un deudor sujeto a la supervisin de otra Superintendencia y no excluido de la aplicacin de dicho procedimiento, slo cuando esta ltima as se lo requiera por escrito, en forma expresa. Pargrafo. El representante legal, los miembros de la junta directiva y el revisor fiscal de las entidades sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades estn obligados en forma personal a cumplir con la obligacin legal de denunciar el estado de cesacin de pagos del comerciante y, en consecuencia, debern informarle a dicha Superintendencia dentro del mes siguiente a su ocurrencia. Sin perjuicio de las sanciones penales y civiles a que haya lugar, en caso de que dicha informacin no sea suministrada oportunamente por tales personas y la Superintendencia la constate por otro medio, la iniciacin oficiosa del procedimiento de insolvencia se har a travs del trmite de la quiebra (art. 22).

2.1.2 La Superintendencia de Sociedades y el Juez como conductores del proceso

concordatario. Conforme a lo preceptuado por el artculo 1 del Decreto 1080 de 1996: la

Superintendencia de Sociedades es un organismo tcnico, adscrito al Ministerio de

Desarrollo Econmico, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio

propio, mediante el cual el Presidente de la Repblica ejerce la inspeccin, vigilancia y

control de las sociedades mercantiles, as como las facultades que le seale la ley en

relacin con otras personas jurdicas o naturales.

En general podramos afirmar que la Superintendencia de Sociedades es la entidad

mediante la cual el Presidente de la Repblica ejerce la inspeccin, vigilancia y control de

las sociedades mercantiles, as como las facultades que le seala la ley en relacin con

otras personas jurdicas o naturales.

El sistema de fiscalizacin que se adopt despus de entrada en vigencia la Carta Poltica

de 1991, se instaur con fundamento en facultades graduales de intensidad y duracin en el

42

tiempo. La Ley 222 de 1995 reestructur ntegramente el esquema de fiscalizacin

gubernamental de las sociedades, tratndose en efecto, de la inspeccin, vigilancia y

control. En palabras de la Corte Constitucional:

la fiscalizacin gubernamental que cumple la Superintendencia de Sociedades es paulatina y tiene en cuenta el estado de la sociedad fiscalizada, ya que dependiendo del grado de dificultad en que se halle se determina la intensidad del escrutinio y, de acuerdo con ello, del catlogo de facultades normativamente sealadas se escogen las que han de ser aplicadas, todo con miras a que se consolide un propsito de recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo29.

Actualmente se ha tratado de no separar los conceptos de inspeccin, vigilancia y control

individualmente considerados, para entender los tres preceptos como parte de un sistema

creado por el Estado para el logro de sus fines constitucionales el Sistema de Inspeccin,

Vigilancia y Control -SIVC- es el conjunto articulado de organismos, agentes, normas y

procesos de vigilancia, inspeccin y control, que operan con el fin de permitir el ejercicio

eficaz y eficiente de dichas funciones30.

La inspeccin es el menor grado de fiscalizacin gubernamental en las sociedades sujetas a

este orden de fiscalizacin. Segn seala el artculo 83 de la Ley 222/95:

la inspeccin consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y trminos que ella determine, la informacin que requiera sobre la situacin jurdica, contable, econmica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones especficas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podr practicar investigaciones administrativas a estas sociedades.

La vigilancia, siguiente grado de fiscalizacin gubernamental en las sociedades, es una

29 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-233 de 1997. Magistrado ponente Fabio Morn Daz. Citado por REYES VILLAMIZAR, Reforma al Rgimen de Sociedades y Concursos, segunda ed. Bogot: Temis, 1999, p. 286.

43

atribucin de carcter permanente que permite a la Superintendencia ejercer acciones de

mayor alcance que las del grado de inspeccin. El artculo 84 de la Ley 222 de 1995 indica

que la vigilancia consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para velar

porque aquellas no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formacin y

funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.

La vigilancia se ejercer en forma permanente, y estarn sometidas a ese grado de

fiscalizacin las sociedades que determine el Presidente de la Repblica y aquellas que

indique el Superintendente cuando del anlisis de la informacin que est a su alcance o de

la prctica de una investigacin administrativa establezca que la sociedad incurre en

algunas irregularidades. Estas son: a. Abusos de sus rganos de direccin, administracin o

fiscalizacin, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violacin

grave o reiterada de la normas legales o estatutarias; b. Suministro al pblico a la

Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de informacin que no se ajuste a la

realidad; c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables

generalmente aceptados y d. Realizacin de operaciones no comprendidas en su objeto

social.

Por ltimo, el mayor grado de fiscalizacin estatal en las sociedades se denomina control,

que consiste en la atribucin de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los

correctivos necesarios para subsanar una situacin crtica de orden jurdico, contable,

econmico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra

superintendencia, cuando as lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto

administrativo de carcter particular. Es en ejercicio del control, que la Superintendencia

de Sociedades tendr la facultad de convocar a la sociedad al trmite de un proceso

concursal (num. 7 del art. 85, Ley 222 de 1995). Por supuesto, la competencia de la

referida entidad no se limita a la posibilidad de convocar ex officio a la tramitacin de un

proceso concursal, sino que ser la encargada de tramitar los procesos concursales de

todas las personas jurdicas llmense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones,

30 CRUZ PARRA, Freddy Fernando. Reorientacin al Sistema de Inspeccin, Vigilancia y Control. Disponible en: www.peridodicoelpulso.com

44

sucursales extranjeras, siempre que no estn sujetas a un rgimen especial de intervencin

o liquidacin (art. 90 Ley 222 de 1995).

Desafortunado resulta lo estatuido por el inciso ltimo del artculo 90 ibdem, que le

atribuye competencia a los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles

del circuito, para tramitar los procesos concursales de las personas naturales. La dualidad

de competencias para conocer los procesos concursales de personas jurdicas y de personas

naturales es en nuestra opinin inconveniente y discriminatorio, producto de la timidez con

que el legislador utiliza la herramienta constitucional que le confiere el artculo 116 inciso

3 de la Carta Poltica que seala que la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en

materias precisas a determinadas autoridades administrativas y del afn con que el

Congreso expide ciertas leyes.

Por otra parte, el artculo 1 de la Ley 222 de 1995 que modific el artculo 100 del Cdigo

de Comercio, indica que cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles

estarn sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil. Con criterio regresivo, las

sociedades civiles fueron excluidas de la fiscalizacin gubernamental por obra del Decreto

3100 de 1997, que en su artculo 1 determina que quedarn sometidas a la vigilancia de

la Superintendencia de Sociedades, las sociedades mercantiles. Las orientaciones

introducidas por el Decreto 3100 de 1997 en concordancia con lo estatuido por el inciso

ltimo del artculo 90 de la Ley 222 de 1995, significan que la Superintendencia de

Sociedades no pudiendo ejercer fiscalizacin sobre las sociedades civiles, por el solo hecho

de ser tales31, no puede entonces tramitar los procesos concursales sobre las mismas,

31 Aunque es claro que las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil, es de advertir que eso no significa que sociedades mercantiles y civiles sean iguales en lo que a su naturaleza se refiere. El artculo 1 de la Ley 222/95, mantuvo la definicin contenida en el artculo 100 del Cdigo de Comercio antes de ser modificado, en el sentido de que el objeto social determina la naturaleza de la sociedad. En efecto, las sociedades que se formen para la ejecucin de actos o empresas mercantiles se tendrn como comerciales, mientras que las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, sern civiles. Aunque aquella distincin tiene pocos efectos prcticos, el legislador contina preservando el criterio objetivo de la realizacin de actos de comercio como elemento diferenciador y propio de las sociedades mercantiles.

45

desvirtuando notoriamente la orientacin y el espritu unificador de la reciente ley32. Por

otro lado, el tantas veces mencionado artculo 90 de la Ley 222 de 1995, que le atribuye

competencia a los jueces especializados o del circuito para tramitar los procesos

concursales de las personas naturales, resulta contradictorio con lo establecido por el

artculo 214 de la misma ley que reza as: el concordato y la liquidacin obligatoria del

deudor persona jurdica diferente a las sociedades comerciales y de las personas naturales,

sern conocidos en primera instancia por los Jueces Civiles del Circuito Especializados, y a

falta de estos, por los Civiles del Circuito, del domicilio principal del deudor (...). Esta

norma, no solo le atribuye competencia a los hasta hoy inexistentes jueces especializados

sino que limita an ms el mbito de competencia que tiene la Superintendencia de

Sociedades para tramitar los procesos concursales, en efecto, ya no sera competente para

conocer los concursos de todas las personas jurdicas sino slo de aquellas que sean

sociedades comerciales.

La inexistencia actual de los Jueces Civiles Especializados del Circuito en materia

comercial, la lenta justicia ordinaria y la certeza de que es la Superintendencia de

Sociedades el organismo especializado en asuntos concursales, ameritan una revisin

urgente de la normatividad al respecto.

El proyecto de ley de insolvencia propone que estarn sometidas al procedimiento all

tipificado las empresas que operen en el territorio nacional, realizadas por cualquier clase

de persona jurdica no excluida de la aplicacin del mismo, de carcter privado o mixto, as

como las empresas unipersonales y las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen

actividades permanentes en Colombia. Igualmente seala que todas las personas naturales

legalmente capaces y las personas jurdicas no excluidas, estn sujetas al procedimiento de

insolvencia, independientemente de si tienen el carcter de comerciantes y si realizan

actividades empresariales. (Art. 5)

32 REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 33.

46

Como vemos es amplia la gama de entidades, personas jurdicas y naturales comerciantes y

no comerciantes que podran eventualmente acogerse al rgimen de insolvencia, sin

embargo existe un rgimen de exclusin. En efecto el artculo 6 del proyecto deja por

fuera del procedimiento: 1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Sociedades

Administradoras del Rgimen Subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social en

Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan rgimen especial de

intervencin o liquidacin; 2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias; 3. Los

intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores, y las dems

entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Valores distintas de las

sociedades y dems emisores de valores siempre y cuando no estn contemplados en otro

literal de este artculo; 4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economa

Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crdito; 5. Las entidades

vigiladas por la Superintendencia Bancaria; 6. Las sociedades de capital pblico y las

empresas industriales y comerciales del estado nacionales y de cualquier nivel territorial; 7.

Las dems personas jurdicas que estn sujetas a un rgimen especial de recuperacin de

negocios, liquidacin o intervencin administrativa para administrar o liquidar; 8. Las

personas jurdicas y entidades de derecho pblico y, 9. Las empresas de servicios pblicos

domiciliarios.

Adicionalmente agrega la norma que las empresas desarrolladas mediante contratos o

patrimonios que no tengan como efecto la personificacin jurdica no pueden ser objeto de

acuerdos de reestructuracin, de concordatos o de quiebras en forma separada o

independiente del respectivo o respectivos deudores.

Estamos de acuerdo en el mbito de aplicacin que subyace en el proyecto de insolvencia,

pero lo concerniente a la competencia sigue teniendo los mismos desatinos antes

denunciados en la ley 222 de 1995. El artculo 10 del proyecto insiste en separar la

competencia sin ningn motivo de fondo, dejando en cabeza de la Superintendencia de

Sociedades los procedimientos sobre:

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a. Empresas con forma de sociedad o de empresa unipersonal no excluidos de este procedimiento, y sometidos o no a su vigilancia o control; y, b. Sucursales de sociedades extranjeras no excluidas de este procedimiento. Por su parte, el juez civil del circuito del domicilio principal del deudor conocer del procedimiento de insolvencia de las personas naturales, comerciantes y no comerciantes, y de los dems deudores no excluidos de la aplicacin de la presente ley. Tal es el caso de las cooperativas, fundaciones y corporaciones que no estn sujetas a un rgimen especial de intervencin o liquidacin.

2.2 EL DEUDOR

Deudor, fallido o concursado; son tan solo algunas de las denominaciones impuestas a ste

sujeto del proceso concordatario, siendo verdad inconcusa que a l le corresponde ser la

figura sustancial y protagnica del mismo.

Es l el titular del patrimonio afectado por el concordato, por lo que todos los rganos

concursales despliegan sus efectos sobre su patrimonio y sobre su esfera jurdica. Por lo

mismo es el sujeto que viene a ser desapoderado de sus bienes para satisfacer las

acreencias concursales, restituyndosele todo lo que no haya sido necesario liquidar de su

patrimonio para satisfacer a los acreedores. Ms en el peor de los casos para sus propios

intereses, su patrimonio recae ntegramente en la indisponibilidad total. Es claro entonces,

que el fallido tenga inters en que el proceso se desarrolle respetando la ley con el menor

dao para su esfera jurdico econmica.

El deudor es seguramente sujeto pasivo del proceso concursal como el ejecutado lo es de la

ejecucin ordinaria, pero, en la misma forma, el deudor es parte sustancial pasiva, esto es,

la parte cuya esfera jurdica viene a sufrir los efectos del proceso33.

El concordato es el mecanismo que se le ha dado al deudor en crisis y en cesacin de pagos

para recuperar y conservar su empresa, siendo entonces el sujeto a salvar del

sobreseimiento en caso de prosperar el proceso mediante un acuerdo concursal. Su

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posicin sustancial est tutelada por un conjunto de facultades, poderes y acciones que lo

introducen en el proceso como sujeto de vital importancia. Todos estos instrumentos los

analizaremos a lo largo del presente trabajo.

2.3 EL CONTRALOR

2.3.1 Concepto. A partir de la vigencia del Decreto 350 de 1989 se introdujo la figura del

contralor, retomada por la Ley 222 de 1995 en los artculos 106 y siguientes. El contralor

es un auxiliar de justicia, que colabora con el superintendente o el Juez en el cabal

desarrollo del trmite concordatario. En efecto, al contralor le corresponde analizar el

estado patrimonial del deudor y los negocios que ste hubiere realizado dentro de los

ltimos tres aos, evaluar la frmula de arreglo presentada en la solicitud de concordato y

conceptuar sobre su viabilidad.

2.3.2 Profesionalizacin del cargo. Se quiso establecer una profesionalizacin del cargo,

debiendo ser el contralor un experto en el manejo de empresas. En el proyecto inicial de la

Ley 222 de 1995 se abri la posibilidad de que el cargo pudiera ser desempeado por

personas jurdicas igualmente expertas en el manejo de empresas, sin embargo la norma

que expresamente lo permita fue excluida a ltima hora en las modificaciones introducidas

por la Comisin Tercera del Senado. Al respecto el profesor Reyes Villamizar34 seala:

con todo, es interesante observar que, a pesar de esa desafortunada supresin, la posibilidad propuesta subsiste, de acuerdo con el numeral 1 del artculo 107 de la ley. El texto de esta norma, a pesar de ser contradictorio con la referida exclusin, se mantuvo, inexplicablemente inclume en la nueva ley. En este precepto se expresa, claramente, que no podr ser contralor del concordato quien ocupe ms de tres cargos de esa naturaleza, salvo que sea persona jurdica (Se subraya).

Creemos que se debe hacer caso omiso de la supresin introducida por el Senado de la

33 MUOS, Luis. Tratado de los juicios concursales mercantiles, Tomo I. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964, p. 141. 34 REYES VILLAMIZAR, Op. cit., p. 453.

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Repblica en cuya virtud las personas jurdicas no pueden prestar los servicios de contralor

en un proceso concordatario, pues resulta ser un precepto absurdo que vulnera a todas

luces el principio de igualdad constitucional. Basta entonces que las personas jurdicas

cumplan con los requisitos y la profesionalidad exigida para las personas naturales para

que puedan desempear la funcin de contralores.

2.3.3 Elaboracin de listas y designacin. La designacin del contralor y su suplente se

har de la lista que para su efecto elaboren las Cmaras de Comercio, segn reza el artculo

106 de la Ley 222 de 1995. En igual sentido se expresa el artculo 98 de la Ley al

preceptuar que la Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura

del concordato, deber designar un contralor, con su respectivo suplente, tomado de la lista

que para tal efecto lleve la Cmara de Comercio del domicilio del deudor. Aunque resulta

claro que la designacin del contralor la hace la Superintendencia de Sociedades, la

redaccin del artculo 217 de la Ley 222 de 1995 lleva a contradicciones en lo referente al

sujeto que elabora la lista35.

El proyecto inicial de la ley estableca en los artculos 101 y 109 que la Superintendencia

de Sociedades elaborara la lista de las personas llamadas a ser contralores del concurso.

Aunque dichos artculos fueron suprimidos en la Ley 222 de 1995, el artculo 217

establece que el nombramiento del contralor o liquidador se har de la lista que para dichos

efectos elabore la Superintendencia de Sociedades, quedando un rezago del proyecto

inicial que slo logra contradecir lo preceptuado por los artculos 106 y 98 de la Ley 222,

en cuya virtud se indica que la lista la elaboran las Cmaras de Comercio no la

Superintendencia.

La solucin a la contradiccin que nos ocupa tendra respuesta legal en el artculo 5 de la

Ley 57 de 1887 segn el cual, cuando las disposiciones tengan una misma especialidad y

35 Articulo 217. NOMBRAMIENTOS: El nombramiento de contralor o liquidador se har de la lista que para dichos efectos elabore la Superintendencia de Sociedades (cursiva fuera de texto).

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se hallen en un mismo cdigo, preferir la disposicin consignada en el artculo posterior.

De esta manera tendramos que concluir que la lista de contralores elegibles las hace la

Superintendencia de Sociedades. No obstante lo anterior, en la prctica es sabido que tales

listas las elaboran las Cmaras de Comercio.

Por otro lado, es necesario indicar que el contralor no requiere posesionarse para comenzar

a ejercer su cargo. El artculo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que

solamente los auxiliares de la justicia explcitamente sealados en la ley requieren posesin

para ejercer el respectivo cargo, no as el contralor. Bastar entonces que se notifique de la

providencia en que se le designa como contralor y su aceptacin a la propuesta.

2.3.4 Funciones y facultades. El artculo 108 de la Ley 222 de 1995 consagra las

funciones principales del contralor. Para el cumplimiento de su cometido se le ha dotado, a

su vez, de ciertas facultades expresamente sealadas en la misma norma36. Son dos las

funciones principales que el artculo consagra:

A) Analizar el estado patrimonial del deudor y los negocios que hubiere realizado dentro

de los ltimos tres aos37;

B) Evaluar la frmula de arreglo presentada con la solicitud de concordato y conceptuar

sobre su viabilidad.

Seis son las facultades que le otorgan al contralor para realizar sus funciones primordiales,

que al tenor del artculo 108 ibdem son:

1. Examinar los bienes, libros y papeles del deudor.

2. Comprobar la realidad de los recaudos y erogaciones del deudor ocurridos durante el

lapso antes indicado (3 aos). Si el contralor comprueba que los actos realizados por el

36 El Decreto 350 de 1989 no diferenciaba entre funciones y facultades del contralor. 37 En el Decreto 350 de 1989 el contralor tena la funcin de analizar los negocios del deudor dentro de los ltimos 18 meses (Art. 8 num. 3), cmo vemos la Ley 222 de 1995 amplia ese trmino a 3 aos.

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deudor dentro del periodo de sospecha38, han sido injustificados y han afectado a cualquier

acreedor o el orden de prelacin de crditos, estar legitimado para ejercer la accin

revocatoria consagrada en el artculo 146 de la Ley 222 de 1995.

3. Rendir dentro de los veinte das siguientes a su aceptacin un informe preliminar a la

Superintendencia de Sociedades y a la junta provisional de acreedores, sobre la situacin

contable, econmica y financiera del deudor, as como sobre la viabilidad de la frmula de

arreglo presentada por l. Tambin podr recomendar el levantamiento de medidas

cautelares o gravmenes.

4. Rendir informes mensuales a la Superintendencia de Sociedades y a la junta provisional

de acreedores sobre la situacin de la compaa y las frmulas de arreglo en discusin.

5. Comunicar a la Superintendencia de Sociedades para los efectos a que haya lugar, la

ocurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para que proceda la remocin de los

administradores39, cuando en desarrollo de su labor compruebe dicha circunstancia.

38 Se considera que dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trmite concordatario, los actos de disposicin de bienes realizados por el deudor caen bajo la sospecha de haberse realizado en perjuicio de los acreedores. Contra estos actos puede proceder la accin revocatoria que ser objeto de anlisis minucioso en captulo posterior. 39 Articulo 117 Ley 222 de 1995: La Superintendencia de Sociedades, de oficio o por informacin del contralor o a peticin de la Junta Provisional de Acreedores, ordenar la remocin del o de los administradores en cualquiera de los siguientes eventos: 1. Cuando por su negligencia la sociedad no est cumpliendo los deberes de comerciante. 2. Cuando estn inhabilitados para ejercer la funcin o el comercio. 3. Cuando sin justa causa no cumplan las obligaciones que les impone esta ley. 4. Cuando no denunciaron oportunamente la situacin que impone la apertura del trmite concursal, o habindolo hecho, no se aportaron los documentos necesarios. 5. Cuando debidamente citados, dejen de asistir a las reuniones de la junta provisional de acreedores, sin justa causa. 6. Cuando no cumplan las rdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades. 7. Cuando hagan enajenaciones, pagos, arreglos relacionados con sus obligaciones o reformas estatutarias, sin autorizacin de la Superintendencia de Sociedades. 8. Cuando sin justa causa no adopten las medidas que les hubiere solicitado la junta provisional de acreedores. 9. En los dems casos previstos en la ley.

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6. Convocar cuando lo estime conveniente a la junta provisional de acreedores.

2.3.5 Inhabilidades. La Ley 222 de 1995 en su artculo 107 consagra claras y estrictas

inhabilidades para ejercer el cargo de contralor. As entonces, segn lo preceptuado por la

norma, no podr ser designado contralor:

A) Por acumulacin de concordatos: quien se encuentre desempeando el cargo en tres

concordatos, salvo que sea persona jurdica.

B) Por relaciones de socio o empleado con la empresa deudora, matrices o afiliadas:

Quien sea asociado o empleado del deudor o deudora, de su matriz o de alguna de sus

subordinadas.

Quien desempee en la entidad deudora, en su matriz o en sus subordinadas, el cargo

de gerente, administrador, revisor fiscal, representante legal o cualquier otro de

direccin, o que lo hubiere desempeado dentro de los cinco aos anteriores a la

admisin o convocatoria.

C) Por relaciones de parentesco con los empleados de la empresa deudora: quienes sean

cnyuges o compaeros permanentes y quienes se encuentren dentro del cuarto grado

de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, con el deudor, los

administradores, revisor fiscal, asociados y funcionarios directivos de la entidad

deudora.

D) Por las situaciones anteriores slo que en relacin con los acreedores: cuando el

contralor designado se encuentre en alguna de las situaciones indicadas en los

numerales anteriores en relacin con una o ms de las entidades acreedoras, igualmente

se encontrar inhabilitado.

2.3.6 Remocin. El contralor podr ser removido de su cargo en cualquier fecha desde su

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posesin hasta antes que cese en sus funciones. La Superintendencia de Sociedades podr

removerlo de oficio. El deudor y la junta provisional de acreedores, siempre que medien

pruebas que justifiquen la remocin, estarn legitimados para solicitarla ante la misma

Superintendencia (Art. 109 Ley 222/95).

El plazo para resolver el trmite de remocin ser de 20 a 30 das hbiles contados desde la

presentacin de la solicitud, dependiendo de las pruebas entregadas o las que se hayan de

practicar40.

2.3.7 Honorarios. Los honorarios provisionales del contralor sern sealados por la

Superintendencia de Sociedades en la providencia que lo designe, con sujecin a las tarifas

que ella elabore41. La junta provisional de acreedores podr modificar dichos honorarios,

teniendo en cuenta tales tarifas, odo previamente el deudor (Art. 109 Ley 222/95).

2.3.8 Prescindencia. El trmite de prescindencia del contralor tiene por objeto solicitar a la

Superintendencia de Sociedades que el concordato se lleve sin l. En cualquier tiempo

antes de que el contralor cese en sus funciones, los acreedores que representen el 75 % de

las acreencias presentadas al concordato o de las reconocidas en el auto de calificacin y

graduacin de crditos sern los nicos legitimados para pedir la prescindencia.

La Superintendencia tendr 10 das hbiles siguientes a la fecha de presentacin de la

solicitud para resolver el trmite42.

2.4 LA JUNTA PROVISIONAL DE ACREEDORES

La bsqueda de una salida adecuada a la crisis empresarial debe darse atendiendo los

40 La normatividad legal aplicable a la remocin del contralor se encuentra en el artculo 109 de la Ley 222 de 1995 y la Resolucin 100-188 de 2000. 41 En el antiguo estatuto las tarifas las elaboraba la Cmara de Comercio (Art. 9 Decreto 350 de 1989). 42 La normatividad aplicable es el Artculo 100 de la Ley 222 de 1995 y la Resolucin 100-1022 de 2000.

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distintos intereses de los sujetos involucrados en la misma. As, el proceso concordatario

tiene por objeto no slo la recuperacin y conservacin de la empresa sino adems la

proteccin adecuada del crdito, salvaguardando por un lado el inters del deudor que

pretende se recupere su empresa, y por otro el de los acreedores que esperan se le

satisfagan sus crditos. En procura de la efectiva realizacin de ste ltimo objetivo, los

distintos acreedores gozarn de igual tratamiento en aplicacin del principio par conditio

creditorum y necesitarn ser representados en el proceso concordatario a travs de la Junta

Provisional de Acreedores.

En la providencia de apertura (artculo 98 Ley 222/95), la Superintendencia de Sociedades

deber designar la Junta Provisional de Acreedores con sus respectivos suplentes. Se quiso

que cada acreencia estuviese debidamente representada, as entonces, la Junta estar

integrada por un representante de las entidades pblicas acreedoras; un representante de los

trabajadores; un representante de las entidades financieras; un representante de los

acreedores con garanta real, que no sean entidades financieras; un representante de los

tenedores de bonos y finalmente la sociedad administradora de los patrimonios autnomos

generados mediante la titularizacin de los activos del deudor, si los hay43.

El artculo 98 establece tambin, que en caso de que no exista alguna de las 5 primeras

categoras de acreedores, la designacin podr recaer en un miembro de cualquier otra44.

43 El representante de los tenedores de bonos y el de la sociedad administradora de los patrimonios autnomos generados mediante la titularizacin de activos del deudor, son dos nuevos miembros de la junta provisional de acreedores, introducidos con buen criterio en la Ley 222/95. Indudablemente exista un inters no atendido por el legislador respecto a quienes suscribieron tales ttulos que se suple con el representante en la junta. Por otro lado, resulta lgico, que los terceros titulares de derechos sobre los activos del deudor deban ser tenidos en cuenta, ms an si las decisiones a adoptar en el trmite concordatario pueden incidir en el valor de los mismos. 44 En Concepto 220-46242 de 2001 la Superintendencia de Sociedades se pronunci acerca de dos hiptesis a saber: 1. Cmo se integra una junta provisional de acreedores, cuando se requieren de las primeras cinco categoras de crditos y no hay sino tres clases de acreedores. (?) 2. Si puede la Superintendencia aceptar una solicitud de concordato cuando no existan sino tres clases de acreedores. (?) La primera respuesta fue resuelta directamente por la Ley 222/95, pues en su artculo 98 dispuso que la providencia de apertura del trmite concordatario debe contener la

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2.4.1 Instalacin. El artculo 111 de la Ley 222 de 1995 seala que la Junta Provisional de

Acreedores deber ser instalada por la Superintendencia de Sociedades, en el domicilio

principal del deudor, dentro del mes siguiente a la integracin de la misma. Este precepto,

que no se encontraba en el Decreto 350 de 1989, ha sido objeto de algunas crticas por

parte de la doctrina que compartimos, as lo indica el profesor Reyes diciendo:

algunos consideran que con esta solemnidad se da importancia y seriedad al funcionamiento de dicho organismo y se motiva la participacin de sus integrantes o miembros. Nos apartamos radicalmente de esa apreciacin. Creemos, por el contrario, que resulta lamentable que la legislacin establezca formalidades burocrticas e intiles como la que se comenta, cuya consagracin slo genera congestin de los despachos administrativos y trabas injustificadas a la actividad de los particulares45.

designacin de una junta provisional de acreedores con sus respectivos suplentes personales, integrada por los acreedores que taxativamente se citan y que en el evento en que no exista alguna categora de los acreedores que se sealan en los literales a), b), c), d) y e), la designacin podr recaer en un miembro de cualquier otra. De lo expresado se deriva lo siguiente: que en todo caso la Junta Provisional debe ser integrada mnimo por cinco miembros representantes de los acreedores descritos por la ley hasta el literal e), y que en el evento de no existir alguna de las referidas categoras, la designacin debe recaer en el representante de cualquier otra categora de acreedores. A su vez, del precepto legal referido se infiere que cuando existan acreedores tenedores