Apelacion Del Auto de Ha Lugar a La Apertura de Instruccion Por El Agraviado

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Fundada en 1551

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UNIDAD DE POST GRADO

“TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN PENAL Y LA PROBLEMÁTICA DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE

INSTRUCCIÓN POR EL AGRAVIADO”

TESIS

Para optar el Grado Académico de:

MAGÍSTER EN DERECHO

Con mención en:

DERECHO PENAL

AUTOR

JULIAN GENARO JERÍ CISNEROS

LIMA – PERÚ 2002

A mi esposa María del Carmen y a mis hijos Julián Alfonso y Jorge Genaro

por sus invalorables apoyos y sacrificios para lograr esta pequeña grande obra.

PRÓLOGO

Cuando me propuse realizar el presente trabajo de investigación, pensé que

encontraría abundante material para procesarla, sin embargo grande fue mi

sorpresa cuando no encontré lo suficiente para tratar el tema particular de la

Impugnación del Auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instrucción. No

obstante he emprendido la difícil tarea de hacer un trabajo de esta índole,

extendiéndola al tema de la Teoría General de la Impugnación, tema sobre el

que abunda harto material. Es así como surge el tema de mi Tesis que

finalmente se convierte en "Teoría General de la Impugnación Penal y la

problemática de la Impugnación del Auto de No Ha Lugar a la apertura de

instrucción por el agraviado".

La obra que presonto se estructura básicamente en tres grandes áreas: La

Primera, tiende a. mostrar un panorama dogmático de la Teoría General de la

Impugnación Penal, en la que hago un análisis de cada uno de los recursos

impugnatorios, sus requisitos, fundamentos, características, efectos, etc. En la

segunda parte abordo el tema del Agraviado y sus derechos en el proceso penal,

las implicancias de su constitución o no en parte civil, y finalmente veo el tema

del Auto Apertorio de Instrucción, el Auto de NO Ha Lugar a la Apertura de

Instrucción, las ejecutorias así como el trabajo de campo sobre el particular.

Estoy plenamente seguro que los temas tratados, van a generar una discusión

jurídica y que al final de cuentas contribuirá a fortalecer el sistema procesal

vigente y si esto es así, estaré plenamente satisfecho del enorme sacrificio, de

largas noches de trabajo, de fines de semana incansables para ver al fin el fruto

de un merecido esfuerzo que de algo sirve.

No puedo dejar de mencionar a José Nolasco, quien frente a mis agitadas

preocupaciones por conseguir materiales, contribuyó generosamente con algunas

obras literarias valiosísimas. También debo nombrar a mi asesor de tesis, al

insigne maestro san marquino Víctor Prado Saldarriaga, quien con sus palabras

de aliento, sus sabias indicaciones contribuyó a que no desmayara en el camino

e hiciera realidad esta tesis.

También quiero agradecer de todo corazón a quienes de una u otra forma

contribuyeron a aliviar mis cargas en la realización de esta obra, especialmente a

mis hijos Julián Alfonso y Jorge Genaro, quienes con su dominio de los

programas de computación a pesar de sus tiernas edades, me apoyaron en hacer

los esquemas, cuadros estadísticos, textos, llenándome de una intensa alegría

que ellos que también son obra mío, contribuyeron a esta mi otra obra

intelectual.

Lima, 15 de Junio de 2002

I N D I C E

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

I. TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN

II. RECURSO DE REPOSICIÓN

III. RECURSO DE APELACIÓN

IV. RECURSO DE NULIDAD

V. RECURSO DE QUEJA

VI. CONSULTA

VII. LA ACCIÓN DE REVISIÓN

VIII. EL AGRAVIADO Y SUS DERECHOS EN EL PROCESO

PENAL

IX. AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN

X. APELACIÓN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA

APERTURA DE INSTRUCCIÓN POR PARTE DEL

AGRAVIADO

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

BIBLIOGRAFÍA

Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.

Derechos reservados conforme a Ley

INTRODUCCIÓN

El principio de Legalidad, exige que las resoluciones estén plenamente

ajustadas a la ley y que guarden armonía con los valores que inspiran el

ordenamiento jurídico. Precisamente para garantizar esta sumisión de la decisión

judicial a la ley y a la justicia, existen los medios de impugnación, con los cuales

se configura una verdadera actividad depuradora como un derecho de los

justiciables.

El presente trabajo de investigación gira en torno al estudio de las

normas que deben aplicarse para hacer uso de los medios impugnatorios y

nuclearmente analizar la legitimación procesal de la víctima del delito antes de

abrirse la causa penal.

El tema revela particular interés, toda vez que nuestro derecho

procesal penal no admite que el agraviado pueda solicitar por si mismo el

inicio de un procedimiento si el delito es de persecución publica. Sus

posibilidades de actuación dependen de la apertura de la causa.

Si se asume un punto de vista estrictamente formal, ante un auto de no

abrir instrucción, habría que considerar a la víctima deslegitimada para

interponer una impugnación. Sin embargo, frente a esta postura se ha

afirmado que el agraviado debe ser considerado legitimado para impugnar en

atención al derecho a la defensa, al derecho de acceso a la justicia o al

derecho de la Instancia Plural, toda vez que estos derechos deben ser

considerados preferentes frente a consideraciones de estricto derecho

positivo.

En el ámbito jurisdiccional se han dado resoluciones contradictorias en

algunas ocasiones se ha concedido el recurso impugnatorio formulado por la



parte agraviada y en otras se le ha negado tal posibilidad, inclusive se han

dado discrepancias dentro de un mismo colegiado habiéndose emitido votos

singulares, que en cierta medida han motivado la realización del presente

trabajo de investigación en la que no solo abordare el problema de la

dogmática penal en este punto de la teoría General de la Impugnación sino

también las Resoluciones de los órganos jurisdiccionales.

En el derecho comparado, existen varias alternativas de regulación de los

poderes de los agraviados de un delito ante la justicia penal. Así tenemos que

en el sistema norteamericano el agraviado concurre solo como testigo,

mientras que en el español, es sumamente amplio el reconocimiento del

derecho de acción del agraviado.

Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el

derecho comparado, resulta difícil eludir la tentación de considerar este tema

como uno de lege ferenda. Parece a simple vista, que no es necesario abrir el

proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen en su

favor, la alternativa del proceso civil, que además contiene expresas normas

de gratuidad para el caso de personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta

tendencia, aparece siempre otra, que reclamando inspiración en las modernas

tendencia de protección a la víctima del delito, reclaman para ella mayores

atribuciones de las que el formalismo procesalista parece conceder.



PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN

1.- POR QUE SE ADMITE QUE LAS RESOLUCIONES SEAN

RECURRIDAS EN IMPUGNACION

2.- LOS PODERES DE IMPUGNACIÓN DEL AGRAVIADO “

DEPENDEN DE SU CALIDAD DE TAL O DE SU DECISIÓN DE

CONSTITUIRSE EN PARTE CIVIL EN EL PROCESO”

3.- PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR EL AUTO DE NO HA

LUGAR A LA APERTURA DE LA INSTRUCCIÓN ¿ POR QUÉ?

4.- LA DENEGACIÓN (NO CONCEDER LO QUE SE PIDE O

SOLICITA) DEL DERECHO A IMPUGNACIÓN DEL AGRAVIADO

CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA.

5.- LA DENEGACIÓN DEL DERECHO A IMPUGNACIÓN DEL

AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN AL DERECHO DE

ACCESO A LA JUSTICIA

6.- LA DENEGACIÓN DEL DERECHO A IMPUGNACIÓN DEL

AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN A LA INSTANCIA

PLURAL.



OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACION

Analizar cuales son los argumentos que utilizan los Magistrados del

Distrito Judicial de Lima para en algunos casos declarar procedente la

impugnación formulada por el agraviado contra el auto de no ha lugar a la

apertura de instrucción y en otros casos declararla improcedente.

- OBJETIVOS ESPECIFICOS:

A) Conocer las Resoluciones que declaran No ha Lugar a la apertura de

Instrucción.

B) conocer cuales son los Medios Impugnatorios que pueden hacerse

valer en contra del auto que declara No ha Lugar a la apertura de

Instrucción.

C) Conocer los argumentos de los Magistrados para declarar procedente

o improcedente la impugnación contra los autos de No ha lugar a

apertura de instrucción.

D) Conocer cual es la resolución en última instancia dictada por los

Magistrados en grado de apelación.

E) Establecer si debe o no concederse el Medio Impugnatorio en contra

del Auto de No ha Lugar a la Apertura de Instrucción.

- DELIMITACIÓN TEMPORAL:

Me abocare al conocimiento de los procesos tramitados desde Junio

de1996 a Diciembre 1999, en los que se ha dictado autos de No ha Lugar a la



Apertura de Instrucción y establecer cuantitativamente el número total de

resoluciones, cuantas han sido impugnadas, cuantas han sido concedidas,

cuantas han sido negadas, cuantas han sido confirmadas y cuantas han sido

revocadas.

- DELIMITACION ESPACIAL:

El lugar en que llevare a cabo la investigación será en el distrito

Judicial de Lima, (Juzgados y Salas a determinar luego de la aplicación del

muestreo).

- HIPOTESIS.

1.- Se admite que las resoluciones judiciales sean recurridas en impugnación 2.- Todas las resoluciones judiciales deben ser materia de impugnación 3.- Los legitimados para actuar o los que resulten afectos, aunque no sean partes formalmente admitidos a proceso, tienen derecho a impugnar las resoluciones Judiciales 4.- El agraviado que no se ha constituido en parte civil puede apelar el auto de No ha Lugar a la Apertura de Instrucción 5.- El auto de No ha Lugar a la Apertura de Instrucción Constituye Cosa Juzgada



METODOLOGÍA

Definido el problema de la investigación, planteadas las hipótesis,

corresponde definir el diseño específico de la investigación. Asimismo es

importante delinear los procedimientos para recoger la información.

La presente investigación tiene un diseño básicamente teórico por lo que

aplicaremos el método de análisis y síntesis. Asimismo utilizaremos el método

histórico – comparativo, descriptivo (observacional) y explicativo

(experimental).

El análisis, supone un estudio pormenorizado y detallado de la

información que nos permita conocer la complejidad del tema en sus aspectos

mas elementales. Al mismo tiempo el método analítico nos permitirá distinguir

los fundamentos y principios que rigen la Teoría General de la Impugnación, y

siguiendo el Método Deductivo incidir en la problemática definida de la

Impugnación del auto de no ha lugar a la apertura de Instrucción por el

agraviado. El método Deductivo me permitirá efectuar un procedimiento

partiendo de principios generales para tratar de conocer o explicar el fenómeno

particular.

La síntesis, implica la integración de toda la información obtenida a

través del análisis así como la sistematización de los conceptos y categorías mas

importante. Para ello seguiremos un orden lógico y nos guiaremos

fundamentalmente del esquema de la tesis.

El método Histórico –Comparativo, permite el conocimiento de los

antecedentes y evolución de la Impugnación. Este método nos permitirá también

identificar las principales fuentes normativas de la institución bajo estudio y la



forma como ha sido recepcionada en nuestro derecho así como en los sucesivos

proyectos legislativos.

El método Descriptivo, implica conocer las caract4erísticas y rasgos más

relevantes que distinguen el Sistema de Impugnación en nuestra normatividad

adjetiva y permitirá identificar sus notas particulares.

El Método Explicativo, es aquel que permite el conocimiento de los

fundamentos y causas que sustentan la vigencia de la Impugnación , su

extensión, uso y aceptación. También hace posible determinar la naturaleza

jurídica de la misma y podrá ayudarnos a identificar los factores que impiden su

uso correcto.

TECNICAS DE RECOJO DE DATOS

A) La Encuesta , que realizaré a los Magistrados y Abogados especialistas

en el proceso penal.

B) Técnica de análisis de registro documental, que será por excelencia

utilizada en la obtención de información, tales como tratados, libros,

revistas especializadas, artículos periodísticos, expedientes, etc.

C) Técnica del Fichaje, que será utilizado básicamente para el

procesamiento de la información para la parte descriptiva y en algunos

casos para la parte explicativa de la investigación.

D) Técnica estadística. Aplicado para el análisis de las encuestas realizadas.

PROGRAMACION Y CRONOGRAMA.

Se formulará el cronograma de la ejecución de las tareas para el desarrollo

de la tesis, con una duración de un máximo de dos años, por implicar un trabajo

serio y profundo, según el siguiente cronograma:



CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES

ACTIVIDAD CIENTIFICA/DURACION

Ene 01

Feb 01

Ma 01

Abr 01

May 01

Jun 01

Jul 01

Ag 01

Set 01

Oct 01

No 01

Dic 01

Elección e Identificación del Tema X X

Definición y Delimitación del Problema

X

Elaboración del proyecto de investigación (Marco Teórico)

X X X X X X

Evaluación y Aprobación del Proyecto

X X X X

Ejecución del proyecto de investigación

Presentación del informe final

Evaluación y aprobación del informe final

Sustentación publica de la tesis


Ene 02

Feb 02

Ma 02

Abr 02

May 02

Jun 02

Jul 02

Ag 02

Set 02

Oct 02

No 02

Dic 02

Elección e Identificación del Tema

Definición y Delimitación del Problema

Elaboración del proyecto de investigación (Marco Teórico)

Evaluación y Aprobación del Proyecto

Ejecución del proyecto de investigación

X X X X X

Presentación del informe final X


X X

Sustentación publica de la tesis X



CRONOGRAMA DE PREPARACION DE INSTRUMENTOS DE MEDICION I ENTREVISTAS


Ene 02

Feb 02

Ma 02

Abr 02

May 02

Jun 02

Jul 02

Ag 02

Set 02

Oct 02

No 02

Dic 02

Preparación de Instrumentos de Medición y fichas entrevista

X X

Aplicación de Entrevistas

X

Revisión de Expedientes X X

Tabulación de datos X

Análisis de Datos X X

Presentación del informe final X


X X

Sustentación publica de la tesis X



CAPÍTULO I

TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN

1.1 CONSIDERACIONES PREVIAS

La actividad desarrollada por el Juez, tendente de modo inmediato y

directo a definir las cuestiones de fondo y las incidencias planteadas durante el

desarrollo de un proceso, es denominada genéricamente decisoria. Esta

actividad decisoria o resolutoria, sirve para impulsar jurisdiccionalmente el

proceso de oficio o a petición de parte.

Toda resolución judicial aspira a constituir el punto final de una

determinada situación fáctica o jurídica existente en un proceso. El órgano

jurisdiccional no puede resolver esta situación arbitrariamente, sino que ha de

hacerlo con arreglo a determinados requisitos, presupuestos y condiciones que

determinen no solo la forma de las mismas, sino su contenido.

La valoración de la forma y contenido de la resolución judicial puede

estar afectada por algún vicio o error real o hipotético. Los operadores

jurisdiccionales son seres humanos susceptibles de cometer errores en la difícil

tarea de concretar la voluntad de la ley al aplicarla a un caso específico, mas aun

cuando la misma determinación de los hechos es materia susceptible de diversas

interpretaciones y valoraciones, sin embargo es necesario tener en cuenta que la

posibilidad de una transgresión de los deberes por parte de los operadores

jurisdiccionales en el cumplimiento de sus actos resolutorios, bien puede ser por

negligencia, intencionalmente o por ignorancia.



Todas estas hipótesis a decir de FENECH, Miguel:

“Pueden concebirse desde un punto de vista objetivo y mucho más desde el punto de vista subjetivo de la parte afectada por la resolución, cuando la forma o el contenido de esta no corresponda a sus esperanzas o deseos. Sea real o hipotética la falta de adecuación -cualquiera que sea la causa- entre los hechos y la norma legal, aplicada o aplicable, determinantes de la forma o contenido de una resolución judicial, la parte a que afecte se sentirá gravada por ella, y como, por otro lado, no es posible distinguir prima facie cuando se trata de un gravamen real o de un gravamen hipotético, nuestro ordenamiento jurídico concede a las partes que se consideren gravadas por una resolución la posibilidad de provocar un nuevo examen de la cuestión, bien por el mismo órgano jurisdiccional que la dicto, bien por otro superior en el orden jerárquico, a fin de que la resolución sea sustituida por otra”1.

La actividad decisoria puede ser objeto de control posterior por parte del

mismo órgano jurisdiccional que emitió la resolución o de otros órganos de

jerarquía superior.

La posibilidad de que la actividad decisoria se cumpla en forma ilegal o

injusta, posibilita el poder que la ley procesal penal acuerda a las partes

intervinientes en el proceso para dirigir su actividad en procura de la corrección

o eliminación del posible defecto o injusticia de la resolución dictada,

provocando un nuevo examen de la cuestión resuelta.

Este poder que se acuerda a las partes, se muestra, dentro de determinados

limites objetivos, subjetivos y temporales, a través de medios idóneos conocidos

generalmente en la Ley y en la doctrina con el nombre de RECURSOS.

Sin embargo el tratamiento de los recursos en el sistema procesal penal,

suele generalmente ser postergado y no se le asigna la importancia que

realmente reviste para la configuración de este sistema, porque se considera que

1 FENECH, Miguel: “Derecho Procesal Penal” Volumen Segundo. Pg. 37



no se trata de una cuestión esencial, si no que constituye un accesorio a los

temas centrales, como podrían ser la instrucción o el Juicio Oral y todas las

vicisitudes que cada una de esas etapas trae consigo.

Nos parece que la desvalorización del tema constituye un error y que la

cuestión de los recursos, son decisivos para la configuración de un sistema

procesal2 y para determinar sus características. Para comprobarlo, basta tener en

cuenta los rasgos del régimen de recursos en el actual sistema inquisitivo,

comparándolo con las notas que caracterizan este mismo régimen en un sistema

acusatorio garantista como el que se pretende instaurar en nuestro país a través

de la reforma procesal penal que viene siendo postergada hasta la actualidad.

El vocablo Recurso ha adquirido ubicación propia dentro del derecho

procesal y predomina en la mayoría de las codificaciones modernas, tanto en la

nuestra como en las extranjeras. Sin embargo la cuestión terminologica no esta

concretada de una manera uniforme.

2 La evolución histórica de los recursos se confunde con la organización judicial de cada pueblo. En tiempos en que la justicia era función primordial del gobernante, quien la administraba personalmente, los recursos parecieron cosa innecesaria., La justicia discernida patriarcalmente o mediante la interpretación del juicio de la divinidad, se consideraba infalible. En consecuencia la sentencia no podía ser injusta desde que la divinidad no podía equivocarse. Pero cuando el proceso se hace laico, van surgiendo los recursos como medios de revisión de la sentencia que no tiene ya por que considerarse infalible. En el Derecho Romano durante la República no existía forma directa de recurrir contra la sentencia, sino por vías extraordinarias y excepcionales como la intercessio, la revocatio in duplum y la restitutio in integrum, con Augusto a partir del Imperio se conoció la apelación como institución permanente, aunque el precedente inmediato de este recurso puede encontrarse en la provocatio ad populum . Ulpiano decía > appellandi usus quam sit frequns, quamque necessarius, nemo est qui nesciat, quippe quum iniquitatem iudicantium vel impertiam recorrigat (nadie ignora cuan frecuente y necesario sea el uso de la apelación toda vez que corrige la iniquidad o la impericia de los que juzgan) En el Derecho Canónico persisten principio del derecho romano, tales como el efecto suspensivo y la escala jerárquica para la resolución . Son de este tiempo los recursos de apelación, de nulidad y la querella nullitatis En el Derecho Germano la sentencia consistía en un juicio final divino, sagrado y como tal la decisión no podía ser injusta, en consecuencia no conocen los recursos en el sentido romano canónico. En el Derecho Estatutario En las comunas italianas de los siglos XII y XIV la tradición romana, encontró nueva vitalidad. Las impugnaciones se diferencian y se multiplican. La retitutio in integrum, la Revocatio, La Apelación y la Querella Nullitatis. , fueron los principales remedios, distintos en su estructura y en sus efectos; entre ellos, la Apelación y la Querella Nullitatis merecen una mención particular, pues mientras la Apelación se daba contra las sentencias viciadas por errores in iudicando y era el remedio exclusivo contra las decisiones validas pero injustas, la Querella Nullitatis, en cambio, se concedía contra las sentencias viciadas por errores in procedendo, fue un medio de impugnación necesario para pronunciar la nulidad de la sentencia.



En el derecho alemán se emplea en general la palabra remedio tal es su

literal denominación: Rechtmittel para referirse a las impugnaciones dirigidas

contra las resoluciones judiciales y dentro de ellas se comprenden los recursos.

Estos, en opinión de BELING3 “llevan unida la consecuencia jurídica de que

ellos y solo ellos abren una ‘nueva vía de instancia’, una ‘instancia superior’”.

En la Legislación procesal Italiana la designación genérica es la de

“impugnación” reservándose el nombre de “recurso” únicamente para la

casación (CPP 524 y siguientes).

En el derecho procesal español prevalece la denominación de “Recurso”,

pero en la moderna doctrina se viene admitiendo una diferenciación entre

“Remedios” y “Recursos”, considerándose el termino “Medio de Impugnación”

como el genero.

El maestro San marquino ORE GUARDIA explica que el “Medio de

Impugnación” es el instrumento procesal del cual se sirve el sujeto impugnante

para ejercitar su derecho a impugnar y a su vez se clasifica en “Remedios” y

“Recursos”, acota que:

“Los Remedios son los que se interponen contra cualquier acto procesal, siempre que este no se halle dentro o forme parte de resoluciones judiciales, mientras que Los Recursos, son medios impugnatorios que el sujeto procesal pasivo interpone contra actos contenidos en resoluciones que violan o lesionan su derecho, a fin de que sean revisadas por el mismo juez (ad quo) o por el superior (ad quem)”4.

CLARIA OLMEDO, considera que la expresión Recurso, solo cabe

exactamente para las impugnaciones con efecto devolutivas: Apelación,

3 BELING Ernst. Derecho Procesal Penal. Pg. 247 4 ORE GUARDIA, Arsenio: “Manual de Derecho Procesal Penal” Pg. 402...entiende que la expresión “Recurso” no tiene la acepción general con que se ha venido utilizando en nuestro medio forense, como si fuera cualquier escrito que se presenta en el proceso



Casación, Inconstitucionalidad. Por ello, la Reposición es para dicho tratadista

un tramite incidental y la revisión una acción impugnativa. Asimismo, considera

que la queja no puede ser caracterizada como recurso en sentido propio y la

denomina “Queja por denegatoria de Recurso”5

La impugnación no es un deber ni menos una obligación que tienen las

partes ante las providencias que consideran equivocadas. Es considerado como

una facultad potestativa de la parte que cree que una resolución judicial le causa

agravio. Al respecto CABRERA ACOSTA, sostiene que:

“Es una facultad, es un derecho que la ley otorga a ellas para enmendar los errores en que los Funcionarios hayan incurrido en sus providencias. La forma como se pueden corregir tales errores consiste en los Recursos, instrumentos legales a favor de las partes"6.

En este mismo sentido FABREGA, (citado por DE PINA) piensa que el

recurso es: “una facultad que a los litigantes compete de pedir la enmienda de

una resolución judicial, algunas veces ante el mismo Juez o Tribunal que la

dictó, pero generalmente, ante un tribunal superior...” 7

La actividad impugnativa emana de la facultad del mismo orden inherente

a las partes. Dicha potestad procesal constituye un Derecho abstracto cuyo

ejercicio en opinión de HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto:

“ no se encuentra supeditado a la existencia de un vicio o defecto que invalide el acto, siendo suficiente la invocación de tal facultad para que se desarrolle la actividad impugnativa, al termino de la cual se acogerá o

5 CLARIA OLMEDO, Jorge: “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo V. Pg. 443 6 CABRERA ACOSTA, Benigno Humberto: “Teoría General del Proceso y de la Prueba”. Pg. 289. Este autor sostiene además que el error que se comete en el procedimiento no se enmienda mediante los recursos sino por las nulidades. Conf. Ob.cit. Pg. 289 7 DE PINA, Rafael.”Principios de Derecho Procesal Civil”. México D.F., Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, 1940, Pg.214



desestimara la petición dependiendo de la existencia o no de un acto viciado o defectuoso, o, también de la observancia o no de las formalidades exigibles para el tramite impugnatorio.”8

En suma, el ordenamiento jurídico procesal, requiere para la vigencia

constante de sus normas de la existencia de medios idóneos que logren

enmendar las posibles irregularidades que se puedan cometer en el proceso,

poniéndose término y restableciéndose los derechos vulnerados. Los medios en

cuestión de los que se valen las partes afectadas son precisamente los

impugnatorios, que no buscan sino el restablecimiento de los derechos materia

de quebrantamiento y la eliminación del agravio derivado del acto procesal

irregular, con el objeto de garantizar los derechos del sujeto perjudicado.

1.2 CONCEPTO

Existe cierta coincidencia en la mayoría de los estudiosos del Derecho

procesal sobre el concepto de los Recursos, el cual conceptúan como una

especie del medio impugnatorio dirigida a lograr la revisión de una resolución

judicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efectos de que sea

revocada o invalidada, total o parcialmente por el mismo órgano jurisdiccional

que la emitió o por otro de superior jerarquía, que deberá emitir una nueva

decisión al respecto u ordenar al inferior jerárquico que lo haga de acuerdo a los

considerandos del primero.

El vocablo “Recurso”, significa etimológicamente remedio “juris”, buscar

un remedio a lo resuelto por el Juez para impedir sus efectos o para lograr su

modificación o revocatoria.

8 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: “Medios Impugnatorios en el Proceso Civil”. Pg.14



El término Recurso, se emplea de modo genérico a la presentación de

cualquier “escrito”, “recursos” o “pedidos”, pero tal uso del vocablo no guarda

exactitud con su verdadera significación de abrir un nuevo curso al proceso

respecto a la resolución recurrida.

Por otro lado en su acepción corriente impugnación proviene de la palabra

impugnar, la cual significa “Refutar, contradecir, combatir, atacar”. Pero dentro

del ámbito juridico-procesal, la impugnación también tiene otras varias

acepciones.

Como actividad procesal, comprende una serie de actos que se inician con

el recurso que abre el procedimiento propiamente impugnativo, que concluirán

con la resolución que finalmente confirme o revoque el acto impugnado.

De manera que la Impugnación es considerada como un medio técnico o

recurso, a través del cual se busca un nuevo examen de la resolución gravosa o

perjudicial

Como se aprecia es a través del Recurso que el agraviado con una

resolución que considera injusta pretende su revisión y posterior reforma dentro

del mismo proceso en que tal resolución ha sido expedida. De esta manera se

salvaguarda los derechos e interese del justiciable y se excluye o disminuye la

posibilidad del error o la arbitrariedad de las resoluciones judiciales.

En sentido amplio los medios de impugnación se definen como los

instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinadas a atacar una

resolución judicial, para provocar su reforma, su anulación o declaración de

nulidad. La noción mas restringida identifica las impugnaciones con lo que en

nuestra legislación procesal penal se conoce con el nombre de Recursos en



sentido estricto y se los individualiza con el agregado que caracteriza a cada uno

de ellos así: apelación, nulidad, queja, revisión, etc.

El maestro COUTURE, explica que:

“Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un recorrer, correr de nuevo el camino ya hecho. Jurídicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual se re-corre el proceso”.9

Para CLARIA OLMEDO, el recurso puede ser concebido como:

"El medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable”.10

FAIREN GUILLEN, Víctor. Por su parte piensa que:

“Los medios de impugnación en su especie de “Recursos” son actos procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolución del Juez o Tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes. Se trata de una continuidad de la fuerza de la primitiva acción y de su desarrollo en la pretensión, las cuales no se agotan con la resolución gravosa”.11

Según DE SANTO, Víctor:

“Los Recursos se confieren siempre contra un acto procesal –Resolución Judicial (sea providencia simple, interlocutoria o sentencia definitiva no pasada en autoridad de Cosa Juzgada), se deducen en el mismo proceso

9 COUTURE, Eduardo J. : “Fundamentos del Derecho Procesal Civil.” . Pg.340 10 CLARIA OLMEDO, Jorge: “Tratado de Derecho Procesal Penal”. T.V Pg. 412 11 FAIREN GUILLEN, Víctor: “Doctrina General del Derecho Procesal”. Pg. 479



en el cual se dictó la resolución y no implican una pretensión o acción autónoma”. 12

Este mismo autor (De Santo), cita el concepto emitido por GERNAERT

Willmar, para quien el recurso es:

“El medio técnico de impugnación y subsanación de los errores que eventualmente pueda adolecer una resolución judicial, dirigido a provocar la revisión de ella, ya sea por el Juez que la dictó (incidente) o por otro de superior jerarquía (recurso en sentido propio...)”.13

El tratadista FLORIAN Eugenio, certeramente ha escrito que la

impugnación:

Es el acto del sujeto procesal orientado a anular o reformar

jurisdiccionalmente una resolución anterior mediante un nuevo examen

total o parcial de la causa por el mismo juez u otro diferente, o por otro

superior. 14

Por su parte PONCE MARTINEZ, anota que: “ Los Recursos son

reclamaciones que las partes pueden ejercer con el fin de que se altere, en

cualquier forma, lo decidido en una providencia judicial”. 15

Igualmente para ORTELLS RAMOS

“Los medios de impugnación son los instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinados a atacar una resolución judicial para provocar su reforma o anulación. La parte que se siente afectada

12 DE SANTO, Víctor: “El Proceso Civil”. Tomo VIII-A. Ed. Universidad, Buenos Aires. 1987. Pg 93 13 DE SANTO, Víctor: Ob. Cit. Pg. 81 14 FLORIAN, Eugenio: “Elementos de Derecho Procesal Penal” .Barcelona; Editorial Bosch. 1963., Pg. 420. 15 PONCE MARTINEZ, Alejandro: “Problemas de Competencia en Razón de la Materia y de los Grados” .En Revista de la Universidad Católica. Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito. Noviembre 1984. Año XII, Nro: 40, Pgs. 93-153.



por la resolución judicial pide la actuación de la ley a su favor, debiendo sustentar debidamente su posición”. 16

El famoso jurista ALSINA, decía que: “Los Recursos son los medios que

la ley concede a las partes para obtener que una providencia judicial sea

modificada o dejada sin efecto...” 17

Para el gran tratadísta GOLDSCHMIDT, los Recursos

“Son los medios jurídicos procesales concedidos a las partes, a los afectados inmediatamente por una resolución judicial y a los intervinientes adhesivos para impugnar una resolución judicial que no es formalmente firme, ante un tribunal superior (efecto devolutivo) y que suspenden los efectos de la cosa juzgada de la misma (efecto suspensivo)”. 18

LUIGIA CATTANEO, explica con aguda certeza que los Recursos son:

“ Los modos o maneras como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación; mediante ellos el litigante que se encuentra frente a un acto jurisdiccional que estime perjudicial para sus intereses puede promover su revisión a fin de que dentro de los precisos límites que la ley le confiera, se corrijan las irregularidade”s. 19

A decir de CORTES DOMINGUEZ, la Impugnación debe entenderse

como:

“El Acto procesal de la parte que se siente perjudicada por una resolución judicial, por su ilegalidad o su injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisión; igualmente recurso adquiere el mismo sentido en un proceso y en otro, es decir, es el acto procesal de

16 ORTELLS RAMOS, Manuel: “Derecho Jurisdiccional”. T.III. Bosch, 1994. Pg. 421. 17 ALSINA , Hugo: “Tratado Teórico y Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial”. T. IV, Ediar Soc. Anónima. Editores, 2da. Edición., Buenos Aires. 1961, pg.184 18 GOLDSCHMIDT,James: “Derecho Procesal Civil” . Traducción de la segunda edición alemana por Leonardo Prieto Castro, con adiciones sobre la doctrina y la Legislación Española por Niceto Alcalá-Zamora Castillo, Editorial Labor S.a., Barcelona. 1936, Pg. 398 19 CATTANEO, Lugia Clara. “El Recurso de Casación”; En: Revista de la Universidad Católica, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito; Noviembre 1984, Año XII, Nro. 40. Pg.195.



parte, que frente a esa resolución impugnable pide la actuación de la ley en su favo”r. 20

FALCON, Enrique, sostiene además que los recursos: “Son medios de

atacar resoluciones judiciales para que el tribunal superior los revoque o los

modifique total o parcialmente”. 21

Cave anotar que este medio que permite pasar de uno a otro grado de la

jurisdicción, no rompe la unidad del proceso, pues como bien señala IBAÑEZ :

....por el recurso, se continúa la acción normalmente ante otras instancias

o grados de la jurisdicción, y es el recurso el que abre y determina la

competencia de estos otros órganos.....el recurso es el medio de continuar

el ejercicio de la acción”. 22

Mientras que el procesalista DEVIS ECHANDIA, sostiene que: “La

Impugnación comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un

conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea en el curso del mismo o por

otro posterior”23.

Entre los autores nacionales, cito el concepto precisado por DEL VALLE

RANDICH, para quien los Recursos son “remedios procesales que la ley

acuerda a las personas principales del proceso a fin de conseguir la revocación

de una decisión judicial que les agravia”. 24

20 CORTES DOMINGUEZ, V.,”Derecho Procesal” T.II, g. 644 21 FALCON, Enrique M. “Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral”. Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1978. Pg. 286 22 IBAÑEZ FROCHAM, Manuel: “Jurisdicción y Recurso”. En Revista de Derecho Procesal. Ediar Soc. Anónima. Buen os Aires. Año XIII. 1954 Pg.277. 23 DEVIS ECHANDIA, Hernando: “Tratado de Derecho Procesal Civil”, T.IV Colombia Editorial Temis, 1964. Pg. 2 24 DEL VALLE RANDICH, Luis : “Derecho Procesal Penal” Parte General”, T.II Perú, 1969. Pg.145.Sostiene asimismo que los medios de impugnación no solamente proceden contra los actos jurisdiccionales del Juez, sino que además procede contra las peticiones o actos procesales de las demás personas



De la definición expuesta el citado autor se deduce que el medio de

impugnación es un remedio procesal a lo que la doctrina alemana o italiana

suele llamar remedio jurídico o jurisdiccional, pues por medio de él se puede

enmendar un error judicial que produce daño, precisa además que dichos medios

solo pueden ser usados por las personas principales del proceso.

Asimismo en su opinión, los medios de impugnación solamente van

dirigidos a remover una decisión judicial expedida en acto jurisdiccional, es

decir, una decisión del Juez, no cualquier tipo de acto realizado por él, sino que

debe entenderse que se refiere a una decisión del magistrado debiendo tener esta

la calidad del acto procesal y lo que se busca finalmente es el deseo de obtener

una nueva decisión que corrigiendo la anterior desagravie del daño que puede

ocasionar la resolución sujeta a impugnación y se pueda de esta manera remover

la resolución anterior.

GARCIA RADA, citando a Leone, sostiene que el “Medio de

Impugnación es un remedio jurídico atribuido a las partes a fin de remover una

desventaja proveniente de una decisión del Juez” 25

Entre las notas propias del recurso de impugnación señala que es un

Derecho atribuido a las personas del proceso y, “en ciertos casos a quienes no

del proceso. De otro lado reitera en la exigencia de que los medios impugnatorios solo pueden ser utilizados por las personas principales del proceso y cuando de constituye, el actor civil o el tercero civilmente responsable, aseveración que sostiene a diferencia de Garcia Rada y Leone, que pretenden ver este remedio en poder de las partes y ocasionalmente en casos particulares, en sujetos que no hayan participado en el proceso . ob.cit. pg. 145 . (Ver Leone Giovanni “Tratado de Derecho Procesal Penal” T.III pg. 3 y ss. García Rada “Manual de Derecho Procesal Penal” Pg. 306 25 GARCIA RADA, Domingo: “Manual de Derecho Procesal Penal”. Lima, Perú; Editorial Sesator, sexta edición, 1980. Pg. 306. Este autor sostiene además en contra de la opinión de Del Valle Randich que “Las peticiones que las personas del proceso formulen durante el curso de la instrucción -V.g. ofrecer o desistirse de una prueba- no son susceptibles de impugnación mientras sobre ellas no recaiga decisión judicial. La solicitud de la parte manifestada en un escrito, no constituye agravio”. Ob. Cit. Pg. 306. Cf. Del Valle Randich, Ob. Cit. Pg. 145.



lo son pero que resultan afectados con la decisión del Juzgado”. Tal es el caso

del Tercero Civil, que ha sido citado y tiene interés en el resultado del proceso,

pues la medida que dicte el Juez sobre su patrimonio, le afecta de modo directo

y personal.

Igualmente el medio impugnatorio requiere la existencia de una

desventaja procesal, es decir de un agravio producido en el proceso, asimismo la

existencia de un pronunciamiento judicial que ocasiona el agravio o desventaja

procesal que puede ser sobre el fondo de la investigación (sentencia) o un

aspecto del mismo (auto) y finalmente como nota propia del recurso de

impugnación señala una decisión judicial del superior inmediato recaída sobre lo

que es materia de impugnación. Esta nueva resolución –sostiene García Rada-

puede confirmar, revocar o modificar la del inferior jerárquico.

Es indudable que quien impugna pretende alcanzar la anulación o por lo

menos modificación de la resolución inferior.

Por su parte ORE GUARDIA, escribe que la impugnación:

“Es un derecho que la ley concede a los sujetos procesales, tanto activos como pasivos y excepcionalmente a los terceros legitimados, con el fin de obtener la revocación, sustitución, modificación o anulación de una resolución que se considera errónea o viciada y que les perjudica”. 26

CUBAS VILLANUEVA, en su libro El Proceso Penal, anota

suscintamente que la Impugnación “es una institución por la cual el sujeto

procesal –procesado, actor civil o el Ministerio Público- manifiesta su

26 ORE GUARDIA, Arsenio: “Manual de Derecho Procesal Penal”,Lima-Perú; Alternativas S.R.L., 1996.Pg. 400.



discordancia con una resolución judicial”. 27 Sin embargo el mencionado autor,

considera que las resoluciones judiciales deben ser susceptibles de ser objetadas

y estudiadas nuevamente por el mismo órgano jurisdiccional o el inmediato

superior, por obedecer a un principio de control del proceso penal. De aquí

justifica la necesidad de la existencia de la impugnación como una garantía del

debido proceso entendida de modo subjetivo como un derecho y de modo

objetivo como un medio para corregir los errores judiciales.

FLORES POLO, escribe que la Impugnación es:

“El acto que consiste en objetar, rebatir, contradecir o refutar una actuación judicial cualquier naturaleza, sea que provenga de la parte contraria (escritos, pruebas, etc.) o de la propia autoridad que conoce de la litis, en cuyo caso la impugnación recae en la resolución judicial o administrativa”. 28

El maestro SAN MARTIN CASTRO, siguiendo a Ortells Ramos, define

el medio de impugnación como “El instrumento legal puesto a disposición de

las partes y destinado a atacar una resolución judicial para provocar su

reforma o su anulación o declaración de nulidad”. 29

SANCHEZ VELARDE, señala que los Recursos o Medios de

Impugnación, son:

“actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando consideran que una resolución del Juez o tribunal perjudica su interés en el proceso y espera que el superior jerárquico la revoque o la anule, siguiéndose las pautas procedimentales preestablecidas”. 30

27 CUBAS VILLANUEVA, Víctor : “El Proceso Penal –Teoría y Práctica- Lima-Perú , Palestra, 1997. Pg. 355. 28 FLORES POLO, Pedro: “Diccionario de Términos Jurídicos” Lima; Cultural Cuzco, 1980. Pg.67 29 SAN MARTIN CASTRO, César: “Derecho Procesal Penal”. Lima, Grijley.1999.Pg. 671 30 SANCHEZ VELADE, Pablo: “Sistema de Recursos en el Proceso Penal” En Revista de la Academia de la Magistratura .......Pg. 167. Este autor, sostiene además que el ámbito de aplicación del sistema de recursos no es



ALZAMORA VALDEZ, citando a Pedro Bautista Martins señala que el

recurso es :

“El Poder que se reconoce a la parte vencida en cualquier incidente o en el fondo del asunto de provocar el re-examen de la cuestión decidida por la misma autoridad judicial o por otra de categoría superior”.31

Nosotros que no podemos limitarnos a señalar las definiciones expresadas

por algunos autores, presentamos nuestra definición sosteniendo que:

El Medio de Impugnación, es el derecho que tiene las partes legitimadas

para cuestionar una resolución judicial por considerar que les causa agravio a fin

de que sea reformada o anulada.

1.3 FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS

1.3.1 FUNDAMENTOS GENERICOS

La impugnación representa la forma idónea de procurar (a través de la

correspondiente revisión por el mismo o por otro órgano jurisdiccional) suprimir

los vicios que afecta a los actos procesales a fin de lograr su corrección y

restablecer su legalidad, eliminándose así el agravio inferido al impugnante.

La impugnación reposa entonces en el derecho vulnerado con el acto

viciado, el cual se pretende sea restablecido mediante el perfeccionamiento del

acto impugnado que puede alcanzar de esa manera su finalidad. Como el vicio o

exclusivo del proceso penal; en el proceso civil existen con anterioridad y entre ambos no se nota mayores diferencias. Como tampoco existe entre las denominaciones: Impugnación y Recurso. 31 ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Derecho Procesal Civil” 2da. Ed. Lima, 1968 Pg. 261 (citado por Sanchez Velarde, Pablo:.........)



defecto supone una transgresión del ordenamiento jurídico , la impugnación

tiende a la correcta actuación de la ley.

Ocurre con frecuencia que las resoluciones judiciales están afectados por

vicios o errores, reales o hipotéticos, que conducen al juzgador a una desviación

en su razonamiento o motivaciones.

Los órganos judiciales en quienes el Estado delega la función de juzgar,

están integrados por seres humanos, susceptibles de cometer errores en la difícil

tarea de aplicar la ley al caso concreto. CARAVANTES, hizo notar que “El

Estado no podía asegurar a sus subordinados, jueces infalibles, puesto que había

que elegirlos entre los hombres”32

La falibilidad de los jueces hunde sus raíces en la imperfección humana

que, por propia naturaleza, arrastra cierto imponderable coeficiente de error en

todas sus operaciones y cálculos, mas aún si se tiene en cuenta que, a veces, la

determinación de los hechos es factible de ser efectuada erróneamente en punto

a su valoración o interpretación.

Por diversas razones, expresa CLARIA OLMEDO, que:

“los jueces pueden dictar pronunciamientos injustos, equivocados o en forma defectuosa, lo que no se alcanza a evitar con perfeccionados criterios de organización judicial, con el sistema de recusaciones y otras formas de apartamiento de los funcionarios sospechosos”.33

Teniendo en cuenta que las consecuencias de los vicios o errores de la

actividad procesal pueden comportar para el interés público o de las partes

interesadas, las normas procesales posibilitan un nuevo examen de la cuestión

32 CARAVANTES , Tratado de los Procedimientos Judiciales en Materia civil. Citado por IBAÑEZ FROCHAM M. Tratado de los Recursos en el Proceso Civil. Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1957, pg. 65 33 CLARIA OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal T. V pg. 444



resuelta, orientado a subsanar, eliminar o corregir la actividad viciada o

defectuosa.

En consecuencia la regularidad normativa del proceso y el interés de

justicia, determinan la necesidad de que el vicio o error se subsane o elimine,

para lo cual la ley procesal acuerda a los diversos interesados el poder de

impugnar, es decir, la atribución de reclamar la revisión del acto, lo que provoca

un trámite específico que concluye con una nueva decisión del órgano

jurisdiccional que acoja o deniegue la petición.

Aquí surge otro dilema: ¿ cuántas veces debe revisarse una decisión?.

Descartada la infalibilidad del acto humano, tal convicción no puede

conducirnos a un re-examen permanente de la decisión, básicamente por que si

así fuera, los fines del proceso (resolver conflictos de intereses y a través de ello,

lograr la paz social en justicia) serían irrealizables, meras utopías.

A decir de FENECH, el nuevo examen,

“exige también un fundamento jurídico, ya que sin él nos encontraríamos con una serie infinita de recursos que irían sucesivamente interponiéndose a cada nueva resolución disconforme con los deseos o esperanzas de la parte a quien afecte, lo que exige sistematizar los puntos en que puede fundarse un recurso, bien entendido que todos pueden reducirse a una –verdadera o hipotética- falta de adecuación entre la ley y la forma o el contenido de la resolución”.34 En efecto, Podría cuestionarse, con relativo sustento, cual es la razón por

la que una decisión judicial obtenida sobre la base de un proceso regular y con

una actuación probatoria plena, deba ser nuevamente examinada, si la parte a

quien la decisión no la favorece lo solicita.

34 FENECH MIGUEL: Derecho Procesal Penal. Volumen Segundo, Barcelona, Edit. Labor S.A. 2da. Edición, 1952, pg. 38.



Sin embargo, tenemos para nosotros que el fundamento del nuevo

examen no admite duda. Juzgar es una actividad humana, en realidad, conforme

lo sostiene el profesor MONROY GALVEZ:

“Es algo mas que esos, es la expresión mas elevada del espíritu humano; de alguna manera es el acto realizado por el hombre que más se acerca al que hacer divino. Decidir sobre la vida, libertad, bienes y derechos es, definitivamente, un acto trascendente”.35 Pero, no debemos olvidar que a pesar de su importancia, es sólo un acto

humano y por lo tanto pasible de error, desde la perspectiva de la parte a quien

causa agravio la resolución, por que la otra parte a quien favorece la resolución

la considerará al menos justa y conforme a la ley, de modo que para calificar una

resolución de justa o injusta, habría que situarse en un plano absolutamente

imparcial exenta de un etnocentrismo, lo cual en mi opinión, constituye un ideal

difícil de cumplir, ya que en materia de Derecho nada es pacífico.

Sin embargo, viviendo nuestra realidad, el juez, no es un ser infalible y

omnisciente: por el contrario, la resolución que expide, responde a una serie de

factores imponderables, de difícil clasificación, que se imponen

inconscientemente al juez: el error, la ofuscación, el interés, etc., que forman

categorías psíquicas: el juez severo, el juez benigno, el juez proclive a la defensa

de intereses clasistas, en los binomios trabajador, empleador, etc., . Todas éstas

son modalidades que imprimen en el juez una determinada fisonomía jurídica,

cuya utilización con la mayor honradez, con alquitarada ecuanimidad, es

imposible que no produzca el error.

35 MONROY GALVEZ, Juan: Los Medios Impugnatorios en el Código Procesal Civil. Cit. Pg. 21



El error36 en materia procesal, es decir desde el punto de vista de la

función del juez, puede afectar un doble orden de intereses: o es un error en la

apreciación de la norma jurídica aplicable al caso o es un error en la tramitación

procesal del proceso.

En el primer caso, en el supuesto de que objetivamente haya acontecido,

el error consiste en la aplicación de la norma jurídica y entonces afecta la

justicia de la resolución dictada ya sea un auto o una sentencia: error in

judicando.

En el segundo caso, el error consiste en el apartamiento o

quebrantamiento de las formas procesales establecidas, y entonces afecta la

validez formal de la sentencia: error in procedendo.

1.3.2 FUNDAMENTOS ESPECIFICOS:

En general y pese a discrepancias de una doctrina minoritaria, los motivos

de impugnación suelen dividirse así:

Vicios in iudicando {-Sobre los hechos

{ - Sobre el derecho

Vicios in procedendo.

Los vicios “in iudicando” y los vicios “in procedendo”37

36 Según el Diccionario de la Lengua Española, el error consiste en un concepto equivocado o juicio falso. Acción desacertada o equivocada. Vicio del consentimiento causado por equivocación de buena fe, que anula el acto jurídico si afecta a lo esencial de él o de su objeto. 37 El derecho romano, ya conoció la distinción entre la sentencia nula por vicios de forma (virtualmente inexistente) y la sentencia injusta por vicios in iudicando. Se trata de los errores que pueden existir, por un lado, en los procedimientos; por otro lado, al juzgar en el juicio que constituye la decisión. Es lo que otros autores (en general, la doctrina italiana) distinguen como vicios de la actividad o del juicio del tribunal. Otros hablan de infracción ( o el error) en el fondo o en las formas, como sucede con la legislación española. En todo caso



Con un criterio didáctico, puede señalarse que cuando el vicio versa sobre

la irregularidad de la actividad procesal a través del cual se produjo la decisión,

el vicio o error es in procedendo; cuando versa acerca de la incorrección del

juicio contenido en el pronunciamiento, es in iudicando. Esta distinción parte de

la diferente posición en que se encuentra el juez frente al derecho, según sea

sustantivo o procesal.38

Frente a las normas de derecho sustancial su misión es declarar el

derecho, comprobando de que manera los individuos lo han cumplido; de cara al

derecho procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a él su conducta y la de las

partes.

A su vez, si el vicio en el juicio del juez estriba en el hecho, por haber

sido fijado en la resolución con error sobre la verdad histórica, será in factum; si

en cambio, el error radica en la inteligencia de la norma que a ese hecho debe

aplicarse, será in iuris. Además, la infracción a la ley procesal nunca puede

configurar un vicio in iudicando, por que ella se ejecuta y señala el procedendo

de la actividad realizadora; asimismo, la infracción a la ley sustantiva jamás será

error in procedendo por que su aplicación implica siempre un iuditio de

subsunción del hecho en el derecho.39

En estos dos tipos de vicios se agotan los motivos que se pueden deducir a

través de los recursos.40 preferimos las expresiones latinas, por cuanto ellas, son las más universalmente aceptadas por la doctrina comprada. 38 Originariamente y como un resabio del formulismo de tiempos pretéritos, se daba mas importancia a los errores de forma que de fondo. Un gesto o una postura del juez, la forma de su firma y nimiedades análogas, podían dar lugar a la nulidad de una resolución, sin considerar su justicia. Pero gradualmente se va evolucionando hasta ampliarse el campo de acción de los recursos tendientes a corregir los vicios que miran más al fondo del litigio, sin menospreciar, desde luego, las formas de los actos procesales en cuanto sirvan para asegurar la defensa en juicio. 39 Ver DE LA RUA, Fernando. El Recurso de Casación. Buenos Aires, ed. Zavalía, 1968 pg. 99 40 Fuerza es destacar, que esta difundida y tradicional distinción entre los vicios jurídicos de que pueda adolecer una resolución, no ha sido acogida con carácter uniforme, habiéndose propugnado otras pautas de diferenciación. Así Chiovenda seguido luego por Carnelutti, distinguen entre “Vicios de actividad” y “Vicios de juicio”.



A) VICIOS IN IUDICANDO

Los vicios o errores in iudicando, denominados también vicios del juicio

del tribunal o infracción en el fondo, configuran irregularidades o defectos o

errores en el juzgamiento, esto es, en la decisión que adopta el magistrado.

QUINTEROS VELASCO, concibe el error in iudicando como un vicio

que:

…afecta al contenido del proceso, al derecho sustancial que en él se

controvierte ... y se realiza aplicando en la misma una ley inaplicable,

aplicándola mal o dejando de aplicar la ley correspondiente”. Añade dicho

autor que “...los resultados de este vicio pueden alterar la justicia del fallo,

sin perjudicar la validez formal del mismo, el que desde este punto puede

estar correctamente pronunciado...41

El vicio in iudicando es aquel que afecta el fondo o contenido y está

representado comúnmente en la violación del ordenamiento jurídico (sustantivo)

que tiene lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley que no debió ser

aplicada, o cuando no se aplica la ley que debió aplicarse, o cuando la ley

aplicable es interpretada y –por ende- aplicada deficientemente. A la violación

del derecho (denominada también error de derecho o error in iure) se suma el

error de hecho o error in facto que afecta indiscutiblemente el fondo, formando

también así parte del vicio in iudicando. El último tipo de error ( error in facto)

Beling, aunque considera que todas las infracciones pueden ser resumidas en un concepto único de violación de la ley, distingue entre “infracciones de derecho material” (internas) e “infracciones procesales” (externas). Calamandrei, después de analizar críticamente la posición de Beling, propone que al error in procedendo se le denomina “Inejecución de la ley” y al error in iudicando”erronea declaración de la ley”. Goldschmidt, que considera que el error in procedendo implica a la vez error in iudicando, reputa preferible que se distinga entre error quo ad processus y error quo ad rem. Alcalá Zamora y Levene, proponen un criterio unitario: “Infracción de norma jurídica”, material o procesal. 41 QUINTERO VELASCO, Daniel: Consideraciones Generales sobre los Recursos de Apelación y Recusación y sus trámites” En ciencias Jurídicas y Sociales Julio-Diciembre de 1962, T.VII Nros. 35-36. Pg. 35.



tiene que ver con la apreciación de los hechos por el órgano jurisdiccional, la

cual, de ser deficiente ( como cuando no se valora apropiadamente un medio

probatorio), afecta la decisión del Juez (esto es, la declaración de certeza sobre

los hechos) y causa, por consiguiente, agravio al interesado.

La impugnación de la resolución se funda, en este caso, no en la falta de

presupuestos de la formación procesal, sino en virtud de los presupuestos del

contenido de la resolución; la resolución se estima correcta desde el punto de

vista procesal, se admite que carece de vicio de origen o de forma, pero su

contenido es gravoso para alguna de las partes, y ello porque adolezca, real o

hipotéticamente, de error in facto o error in iure.

A.1) .- EL ERROR IN FACTO.- Existe error in facto cuando el Juez o

Tribunal, ha partido de un supuesto fáctico equivocado o cuando la

interpretación de la situación fáctica no sea correcta.

Este tipo de error se puede cometer en las resoluciones judiciales, cuando

“no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren

probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como

hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la

predeterminación del fallo”

El Art. 139 inciso 5° de la Constitución Política del Estado precisa: “La

motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto

los decretos de mero tramite, con mención expresa de la ley aplicable y de los

fundamentos de hecho en que se sustentan”. Norma que también se precisa en el

Art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Estas disposiciones legales obligan la adecuada fundamentación fáctica y

jurídica de las resoluciones judiciales. El vicio in facto, se origina



exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa,

dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no

expresarla en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino

vacilante o dubitativa, puede conducir a subsunciones alternativas, en definitiva

consecuencia de la ambigüedad del relato.

La falta de claridad puede venir determinada por haber empleado

expresiones ininteligibles oscuras que hacen difícil la comprensión del relato o

se incurre en omisiones que alteran su significado y dejan prácticamente sin

contenido específico la narración de hechos. Se produce, pues cuando lo narrado

es incomprensible por su mala redacción, oscuridad, ambigüedad o imprecisión,

y también cuando por omisión de elementos o circunstancias importantes se

impide conocer la verdadera realidad de lo ocurrido, con la lógica consecuencia

de que falta base fáctica para determinar si los hechos son o no constitutivos de

infracción penal, la participación concreta de los acusados, la concurrencia de

circunstancias modificativas o el contenido de los correspondientes

pronunciamientos civiles.

Por consiguiente, no basta para apreciar el defecto procesal, en opinión de

que la narración se ofrezca oscura o ininteligible en alguna de sus partes o

términos de ambigüedad o imprecisión que haga difícil su comprensión, sino

que es necesario que tales defectuosidades se hallen en conexión con los

condicionamientos determinantes de la calificación penal asignada a los hechos

probados, provocando una laguna o vacío en la descripción histórica de los

mismos, que determina una falta de premisa fáctica para formular la calificación

jurídica.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el laconismo o concisión en el

relato de hechos no está reñido con la claridad. Tampoco la omisión de alguna



circunstancia fáctica engendra el vicio de que tratamos, sino sólo de las que

recaigan sobre extremos trascendentes para la calificación jurídica. No siendo

necesario que los operadores judiciales recojan en sus sentencias todos y cada

uno de los hechos que han quedado probados, sino solamente aquellos que

tengan que servir de base o apoyo a los distintos pronunciamientos que el fallo

debe contener.

En suma existe error in facto cuando el Juez o tribunal ha partido de un

supuesto fáctico equivocado, o cuando la interpretación de la situación fáctica

no sea correcta.

A.2).- ERROR IN JURE.- Existe error in iure, cuando la Ley aplicada

para la valoración de los hechos o situación facticia no sea la adecuada por

haberse aplicado una ley distinta de la que en realidad debió haber aplicado o

porque la interpretación de la ley haya producido un resultado contrario o

distinto al querido por la norma, o porque haya dejado de aplicarse una norma

que era la genuinamente aplicable.

En este caso, el error está en el razonamiento del juez que se materializa

en la fase de decisión, los autores modernos hablan de un “VICIO DE JUICIO”,

la doctrina mas antigua lo llama “error in iudicando”.

VESCOVI, refiriéndose al error in iudicando, sostiene que:

Es un error sobre el fondo (contenido) y consiste normalmente en una violación a la ley desaplicándola o aplicándola erróneamente. Dicho en otros términos: el error in iudicando puede consistir sea en la aplicación de una ley inaplicable, la no aplicación de la que fuere aplicable o en la errónea aplicación de ella.42

42 VESCOVI ENRIQUE: los Recursos Judiciales. Pg. 37



El dilema que surge es que tipo de norma puede invocarse como

infringida. Si se trata de una norma penal de carácter sustantivo, no parece

ofrecer duda que por tales han de entenderse los comprendidos en el Código

Penal y leyes penales especiales, en cuanto definidores de los delitos y faltas,

personas responsables, con las circunstancias que eximen, atenúan o agravan la

responsabilidad, las penas y reglas para su aplicación, así como la

responsabilidad civil derivada de aquéllos.

El problema está en concretar que se debe entender por “otra norma

jurídica del mismo carácter”. Esta frase puede interpretarse en dos sentidos: o

bien ha de tratarse de una norma no penal ( de derecho privado, administrativo,

etc.) pero de carácter sustantivo, o bien de una norma penal, pero de naturaleza

adjetiva o procesal. Y lo grave, como indica el profesor GOMEZ ORBANEJA,

“está en que por fuerza, un sentido excluye el otro, sin que, en ninguno de los

dos casos la restricción tenga razón de ser”43

La doctrina se refiere a “Una norma penal sustantiva u otra (no penal,

pero también sustantiva) que deba ser observada en la aplicación de aquella. De

modo que la mera infracción de una disposición del Código de Procedimientos

Penales no encajaría en este tipo de vicio, al no tener carácter sustantivo, sino

procesal.

Sin embargo, la exigencia de que la norma infringida sea de carácter

sustantivo, no puede mantenerse de forma inflexible, pues, como se señala en el

artículo 3 de la ley 26689 Al presentarse el recurso de Queja de Derecho, se

precisará la infracción constitucional o la grave irregularidad procesal o

sustantiva que motiva el recurso. Actualmente cabe una interpretación amplia al

43 GOMEZ ORBANEJA, E. y V. HERCE QUEMADA: El Derecho Procesal Penal. Vol, II, 4ta ed. 1954 pg. 376.



permitir el citado artículo la interposición de uno de los “recursos”

basándolo en la infracción de una norma constitucional, procesal o sustantiva.

Aun cuando en nuestra opinión la infracción procesal daría lugar al error in

procedendo.

En cuanto a la norma infringida, LUZON DOMINGO, precisa que:

“puede ser tanto la observada, por indebida o errónea inaplicación, como la no aplicada, por indebida inaplicación. Así, respecto a la norma aplicada, en el motivo por infracción de ley, con cita de la misma, se denunciará tal indebida o errónea aplicación y si procedía la de otra norma, puede bien en un motivo invocarse la indebida aplicación de una y la correlativa indebida inaplicación de otra o bien hacerlo en sucesivos motivos”.44 El vicio in iudicando genera la revocación, el “Iudicium rescissorium”

vale decir, la rectificación directa del vicio o error, dejándose sin efecto la

decisión que ocasionó el agravio y emitiéndose otra –esta vez adecuada y

correcta- que la supla.

B).- VICIOS IN PROCEDENDO

Es la desviación de los medios que señala el Derecho Procesal para la

dilucidación del proceso. Son los vicios del procedimiento, las irregularidades

que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso.

Hay autores que afirman que también en este caso hay una infracción a la

ley. Recalcan que por un lado, toda violación procesal influye en el juicio y, por

el otro, que como en definitiva el destinatario de la norma es el juez, cuando

juzga mal, viola también la ley procesal, que como primera regla dispone que se

debe juzgar conforme a Derecho.

44 LUZON DOMINGO La Casación Recurso Extraordinario por Antonomasia. Pg. 48



Sin embargo, es necesario depurar de muy diferente manera los vicios de

forma que los de fondo, esto es, los errores de procedimiento y los de

juzgamiento. GIOVANNI LEONE, establece una distinción entre ambos

géneros de error, precisando que :

“Error o vitiun in procedendo es la violación de normas procesales; Error o vitium in iudicando es la violación de normas de derecho sustancial. Este último es escindible en error en la declaración de certeza en los hechos, y error en la subsunción de las circunstancias de hecho bajo las normas de ley”.45 Los vicios (o errores) in procedendo , llamados también vicios de la

actividad o infracción en las formas, constituyen, pues, irregularidades o

defectos o errores en el procedimiento, en las reglas formales. Supone la

inaplicación o aplicación defectuosa de las normas adjetivas que afecta el

trámite del proceso y/o los actos procesales que lo componen.

Los errores in procedendo se dan básicamente en la aplicación de la ley

procesal, la cual impone una conducta al juez y a las partes en el

desenvolvimiento del proceso. Los errores de procedimiento producen la nulidad

del proceso y se pueden dar en la constitución del proceso (presupuestos

procesales), en su desenvolvimiento, en la sentencia y en su ejecución.

Si la conducta de los operadores judiciales o de los sujetos procesales no

se desarrollan en el proceso conforme a las reglas del derecho objetivo, se

produce entonces una inejecución de la ley procesal. Esta inejecución puede

ser de varias clases: in omittendo , cuando no se ejecuto lo que la ley impone; in

faciendo, cuando se ejecuta lo que la ley prohibe, o se comporta de un modo

diverso del que la ley prescribe. Esta inejecución de la ley procesal constituye en

el proceso una irregularidad, que los autores modernos llaman un “VICIO DE

45 GIOVANNI LEONE :Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III , pg. 41.



ACTIVIDAD” o “DEFECTO DE CONSTRUCCION” y que la doctrina del

derecho común llama “error in procedendo”.

Siempre que la resolución carezca de alguno de los presupuestos de su

formación procesal que vicien su origen o forma, nos encontraremos ante un

vicio procesal que la doctrina la denomina vitium in procedendo, que da lugar a

su impugnación.

El vicio in procedendo o infracción a las formas acarrea, por lo general –

si fuese insalvable- la nulidad del acto viciado. Ello conduce al iudicius

rescindes” de carácter negativo, que implica la declaración de invalidez del acto

cuestionado y, como efecto secundario, el retrotraer el proceso al estado

inmediato anterior al de aquel en que se produjo el vicio (siempre y cuando éste

fuese determinante en el proceso).

Los vicios in procedendo pueden ser de Estructura o de Garantía.

a)El error de Estructura: Cuando afecta el trámite propio del juicio

lógico, por lo que también se le denomina Conceptual. Este error concurre

cuando se rompe con la armonía lógica del pensamiento que debe existir en un

proceso, que es una unidad lógica de pensamiento, de aquí surge la necesidad de

que exista por ejemplo una correlación entre la acusación y la sentencia, si no

concurre, se rompe la armonía procesal y se causa indefensión.

El error de Estructura también puede ser Material. El proceso penal, está

constituido por etapas preclusivas que deben observarse desde la instalación del

proceso a traves del auto de apertura de instrucción hastga dictarse la sentencia

correspondiente. El proceso se desarrolla en una serie de e tapas en las que se

debe respetar el debido proceso, si el operador jurisdiccional incurre en error al

no observar las etapas preclusivas , incurre en un error de estructura material.



b) El error de Garantía Se presenta este tipo de error, cuando se

desconocen derechos de los sujetos procesales que el operador jurisdiccional

está obligado a respetar, por ejemplo: el derecho de defensa, el derecho de

ofrecer pruebas, hacer uso de medios impugnatorios, etc.

En resumen, cualquiera sea el tipo de error o vicio en que incurra el

funcionario judicial, debe ser idóneo al punto tal que sin su incidencia, el sentido

de la resolución podría ser diferente, por tanto, para acarrear la nulidad de la

resolución, no es suficiente la existencia del error judicial, sino que es necesario

que haya sido el soporte de la decisión.

1.4 CLASES DE MEDIOS IMPUGNATORIOS

La actividad impugnativa de quienes intervienen en un procedimiento

para evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los órganos

jurisdiccionales, conlleva una multiplicidad de elementos desde que se

promueve hasta que se dicta en su caso la nueva resolución ya sea revocada,

transformada en otra de sentido contrario, modificado o reformado.

La clasificación de los recursos se puede efectuar en base a diferentes

aspectos, tales como la finalidad que persiguen, su carácter de ordinario o

excepcionalidad, por sus efectos, etc.

De aquí que la clasificación de los recursos puede llevarse a cabo

atendiendo a diversos criterios:

1.4.1 POR LOS SUJETOS:

Teniéndose en cuenta que la Impugnación es siempre un acto de parte,

cuyo ejercicio corresponde a los legitimados que hayan sufrido un gravamen con



la resolución que se impugna, desde el punto de vista de los sujetos, sólo puede

tener importancia a los efectos clasificatorios el sujeto destinatario, esto es, el

titular del órgano jurisdiccional ante quien se interpone y el que resuelve sobre

los mismos.

Dos grupos pueden distinguirse a este respecto, según que el Tribunal A

quo (Juez que dictó la resolución impugnada) y el Tribunal Ad quem (Juez a

quien le compete revisar la decisión) aparezcan confundidos o diferenciados:

a) Identidad del Tribunal “A quo” y “Ad quem”.

Esta situación permite clasificar un grupo de recursos que tienen como

característica el que deba ser resueltos por el mismo órgano jurisdiccional. Esto

es cuando se pretende obtener una nueva resolución sobre lo ya decidido por el

mismo órgano jurisdiccional, recursos que se denominan “Medios de

Gravamen” o “Remedios”. Tal es el caso del recurso de Reposición, Revisión

(Aclaración), según nuestro ordenamiento procesal y de reforma o súplica en el

derecho comparado.

b) Diferenciación del Tribunal “A quo” y “Ad quem”.

El Tribunal “Ad quem”, es el superior jerárquico competente que revisará

la decisión impugnada u otro especialmente designado para ello por la ley, que

pretenden anular o modificar la resolución que se impugna. Constituye un

Tribunal diferente al que dictó la resolución impugnada.

Son los que resuelven las impugnaciones en sentido estricto tales como el

Recurso de Apelación, Queja, Nulidad y Casación.

El Tribunal “Ad quo”, es aquel que dictó la resolución que es impugnada



1.4.2 POR EL OBJETO:

Los recursos pueden clasificarse teniéndose en consideración la

naturaleza de la resolución de que se trate, según se impugne una providencia,

un auto o una sentencia.

1.4.3 POR LOS REQUISITOS

Los requisitos que se exigen para la interposición de los recursos-

descartando el lugar, que es igual para todos ellos, pueden servir también de

criterio para la clasificación de los mismos:

A.- POR EL TIEMPO

Los recursos se pueden distinguir en dos grupos, según que su

interposición esté sometida a un plazo determinado o que, por el contrario, no

exista plazo para la misma.

A .1).- PLAZO DETERMINADO.- Constituye la regla general el que el

acto impugnaticio deba realizarse en un plazo determinado, computado a partir

del día siguiente al de la notificación de la resolución que se impugna. Están

sometidos a este plazo, variable según el tipo de recurso de que se trate, los de

reforma, súplica, apelación, queja, Nulidad.

A .2).- SIN PLAZO.- A título de excepción, fundada en la naturaleza

misma del recurso, no tienen señalado en la Ley plazo especial. Por ejemplo la

acción o recurso de Revisión que puede presentarse en cualquier momento.



B.- POR LA FORMA

La forma en que han de interponerse los recursos puede ser escrita u oral,

la primera como norma y la segunda como excepción.

B.1) Escrita.- Todos los recursos pueden agruparse atendiendo al criterio

formal, en la forma escrita.

B.2) Oral.- Pueden en ciertos casos interponerse oralmente como la

apelación en los juicios de faltas, la Reposición ( Art. 363 2do. Párrafo del C. De

P. C.)

1.4.4.- POR LOS MOTIVOS

Los motivos pueden ser de tipo genérico o específico, es decir que quede

o no al arbitrio del que se considere lesionado por la resolución la impugnación

de la misma o que se establezca en la Ley de una manera taxativa los casos en

que pueden ser impugnado.

Según esta clasificación tenemos los recursos libremente determinados,

cuando la ley no establece causas o motivos determinados para considerar

admisible la interposición de un recurso; y los Taxativamente Determinados,

cuando la ley establece de manera taxativa las causas o motivos que dan lugar al

recurso.

También existen otros criterios de c clasificación de los Recursos por la

Extensión del conocimiento del Tribunal “Ad quem” que podrían ser Ilimitadas

y Limitadas, según puedan provocar una examen de la resolución impugnada

reducidos a ciertos puntos o aspectos de la cuestión primitiva o con una

extensión que el Tribunal A quo.



Por otro lado, también puede clasificarse por los Efectos, según tiendan a

obtener directamente del Tribunal Ad quem una nueva resolución que sustituya

a la impugnada o por el contrario que se realice por el Tribunal A quo un nuevo

examen.

Sin embargo los anteriores criterios de clasificación no pueden servir de

base para una clasificación de los recursos que pueda servirnos para su ulterior

desarrollo atendido el criterio de nuestro derecho positivo en esta materia, por lo

que es necesario desarrollar una clasificación mediante la combinación de

algunos de los anteriores.

Esto, nos lleva a distinguir los recursos en atención a los presupuestos de

admisibilidad y el alcance de la impugnación en tres grupos, constituidos por los

recursos Ordinarios, Extraordinarios y Excepcionales.

A) RECURSOS ORDINARIOS

Entendemos por recursos ordinarios, aquellos cuya interposición no exige

una motivación determinada taxativamente establecida por la Ley y el órgano

jurisdiccional que resuelve tiene todas las facultades de conocimiento.

Los recursos ordinarios, se dan con cierto carácter de normalidad dentro

del proceso, son de uso corriente, procede libremente sin exigencia adicionales

Tienen este carácter los recursos de reforma, súplica, apelación, queja y

Nulidad.



B) RECURSOS EXTRAORDINARIOS.

Son aquellos cuya interposición requiere de la concurrencia de

determinados motivos o causas establecidas por el ordenamiento positivo, así

como por estar limitado el conocimiento del Tribunal Ad quem, a determinados

puntos o cuestiones.

Se trata de recursos limitados, pues únicamente proceden contra

determinadas resoluciones y por motivos expresamente previstos en la ley.

Son por tanto, recursos extraordinarios los de Casación por infracción de

ley y por quebrantamiento de forma.

C) RECURSOS EXCEPCIONALES.

Se caracterizan porque puede impugnarse la resolución aunque haya

devenido firme por el transcurso del plazo de que dependía la adquisición de

fuerza de cosa juzgada formal. Tal es el ejemplo del denominado recurso de

Revisión, cuya naturaleza jurídica es muy discutible.

1.4.5 POR LOS EFECTOS

Los recursos pueden producir diversos y variados efectos, según su

naturaleza o disposición legal. Asi pueden ser con efectos: devolutivos,

suspensivos, extensivos y diferidos.

A) Efecto Devolutivo

El efecto devolutivo, en sentido amplio, resulta común a todos los

recursos, pues conforme a este efecto la causa debe ser llevada a la instancia

superior para el conocimiento de la resolución cuestionada.



La tramitación y resolución del recurso corresponde al órgano judicial

superior, quien es el que hará el re-examen y tomará la decisión respectiva.

Por el efecto devolutivo, la resolución del juez se mantiene en vigencia,

mientras el superior jerárquico no la modifica.

B) Efecto Suspensivo

Por el efecto suspensivo, la eficacia de la resolución recurrida queda

suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el

superior (Art. 368 inc. 1 del C.P:C.).

La resolución impugnada no genera ejecución cuando el recurso

impugnatorio ha sido concedido en ambos efectos (todo el expediente principal)

en tanto sea resuelta por el superior jerárquico.

El efecto suspensivo, sólo afecta al acto impugnado, no alcanza a los

demás actos, ni el desarrollo del procedimiento, excepto que la continuación de

éste sea incompatible con la impugnación .

C) Efecto Extensivo

Se produce cuando en un proceso se hallen comprendidos una

multiplicidad de imputados y la interposición del recuso por uno de ellos

aprovecha a los otros que no interpusieron, en la medida en que se hallen en

similar situación jurídica, por ejemplo: que la causa haya prescrito, favorecerá a

todos, salvo la renuncia a la prescripción o se trate de términos diferentes por la

edad.



1.5 LOS RECURSOS EN EL PROCESO PENAL PERUANO.

1.5.1 CONSIDERACIONES PREVIAS

El Código de Procedimientos Penales, incorpora dentro de sus normas un

sistema de recursos, estableciendo en algunos casos la forma y el término y en

otros no, lo que ha generado distintas interpretaciones orientadas por la

jurisprudencia nacional.

En principio se puede afirmar que toda resolución judicial es susceptible

de impugnación, salvo casos excepcionales como por ejemplo el auto de

apertura de instrucción o el auto superior de enjuiciamiento, las diligencias de

investigación (instructiva, preventiva, Inspección Ocular, etc.,) sobre los que no

existen disposiciones expresas, sin embargo no se impide que algunos extremos

o incidencias sean objeto de impugnación u oposición.

El legislador de 1940, no estatuyó bajo un solo capitulo un sistema de

recursos, sólo dedica un título al llamado Recurso de Nulidad (Artículos 292 y

ss) para conocer los casos de procedencia y la forma en que el máximo Tribunal

de Justicia habrá de conocer de las sentencias o resoluciones que ponen fin al

proceso penal.

El Proyecto del Código Procesal Penal, del 05 de Marzo de 1996, dedica

cuatro Capítulos al sistema de los Recursos, el primer capitulo trata de las

Disposiciones Generales que comprende del Art. 371 al 379; el Capitulo II trata

de los Recursos y consta de cinco secciones (I Disposiciones Generales, II Del

Recurso de Reposición, III Del Recurso de Apelación, IV del Recurso de

Casación y V del Recurso de Queja) que comprende del artículo 380 al 399, el

Capitulo Tercero, trata de la Acción de Revisión y el Capitulo Cuarto trata de



los Recursos contra Resoluciones Fiscales. Normas que aún no han entrado en

vigencia.

En el Código Procesal Penal de 1940 vigente a la fecha, existen normas

dispersas que regulan expresamente la interposición de los recursos: casos de

competencia ( artículos 14, 15, 16 y 17), casos de Recusación (art. 36, 37 y 40)

casos de constitución en parte civil ( artículos 55, 56 y 58) en el auto que da

inicio al proceso penal (art. 77 tercer párrafo); en la tramitación de incidentes (

art. 90) en los incidentes de embargo (art.94) en las decisiones sobre medidas

coercitivas personales en la que rige parcialmente el proyecto del Código

Procesal Penal (Art. 138 que regula la Queja de Hecho y la Apelación de la

Detención) y en materia de Libertad Provisional rigen igualmente el Proyecto

ante mencionado ( art. 185 apelación) y naturalmente en los casos de autos y

sentencias.

En muchos de los casos de procedencia de impugnaciones, los

legisladores no ha señalado los términos46 dentro de los cuales se puede

impugnar válidamente, vacíos que ha ido generando ejecutorias contradictorias.

46 La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, con fecha 14 de Mayo de 1999, resolvió el vacío del señalamiento del término de apelación de la medida coercitiva de Detención en los siguientes términos : ...Que si bien es cierto, las medidas impugnatorias se fundan en la necesidad de un pleno acierto en la aplicación del derecho, sin embargo este medio a fin de que pueda surtir efectos dentro del proceso requiere de ciertas formalidades como el lugar, tiempo y modo. Que para el caso sub-examine importa analizar el facto tiempo, esto es que el recurso sea presentado dentro del plazo señalado por la ley, que el artículo ciento treintiocho del Código Procesal Penal, no señala el tiempo dentro del que se pueda impugnar el auto que contiene la medida coercitiva personal de detención, a efectos de suplir vacíos, debe efectuarse una interpretación sistemática de normas acudiéndose al artículo sétimo del Decreto Legislativo ciento veinticuatro que establece “que las sentencias y resoluciones que ponen fin a la instancia son apelables dentro del término de tres días, en consecuencia un auto no puede ser impugnado en un término mayor a este plazo, más aún si el artículo 366 del Código Procesal Civil establece que la impugnación de los autos debe efectuarse dentro de tres días, norma que también resulta de observancia por imperio de la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil que establece la aplicación supletoria de sus disposiciones a los demás ordenamientos procesales siempre que sean compatibles con su naturaleza. Que en modo alguno se restringe el derecho de impugnación y la garantía de la instancia plural , toda vez que el procesado ha sido debidamente notificado con el mandato de detención y su derecho a impugnar no puede estar sujeto a un tiempo indefinido , que dentro del sistema de impugnaciones la parte tiene la posibilidad de cuestionar las decisiones de una Magistrado en un plazo determinado en observancia



1.5.2 CARACTERISTICAS GENERALES

Entre las características principales, podemos citar las siguientes:

1).- Están taxativamente previstos en la ley procedimental, excluyéndose

con ello la posibilidad de utilizar recursos previstos para otros procedimientos47 .

2).- Se interponen por una sola vez, salvo que la propia ley posibilite la

interposición de un nuevo recurso contra la segunda resolución.

3).- Busca alcanzar la nulidad o revocatoria de la resolución impugnada.

4).-El órgano jurisdiccional superior resuelve la impugnación, salvo que

se trate de resoluciones de mero trámite, correspondiendo el re-examen a la

autoridad jurisdiccional que dictó la resolución de origen.

5).- Debe ser fundamentado. Nuestra legislación procesal aún no exige

esta condición, sin embargo es importante conocer cuales son las posiciones o

sustentos jurídicos discrepantes del recurrente frente a la resolución judicial que

considera injusta.

6).- La parte afectada con la decisión judicial tiene legitimidad para

interponer el recurso impugnatorio. En este punto merece la pena detenerse un

poco para establecer a modo de introducción sobre la importancia de distinguir

la legitimación activa y el gravamen sufrido.

del principio de preclusión, conforme lo establece el artículo sexto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en el caso de autos el término para impugnar es de tres días, en consecuencia habiéndose impugnado la medida de detención después de ocho días de notificado, resulta notoriamente extemporáneo..... 47 La Primera Disposición Final del Código Procesal Civil, precisa que “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.



Los legitimados para recurrir, están:

En primer lugar, el inculpado y a su lado su defensor (290 LOPJ, pero

nunca contra la voluntad expresa del inculpado), Por mandato expreso del

Artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los abogados están

facultados para interponer los medios de impugnación sin la firma de su

patrocinado, ya que cuando el artículo 11 de la Ley Orgánica antes señalada

establece que los medios de impugnación son actos voluntarios del justiciable,

no lo es para negar la facultad de los letrados, sino para dejar establecido que no

puede concederse de oficio apelaciones no interpuestas.

En segundo lugar y en la misma extensión que el inculpado está

legitimado también el Representante del Ministerio Público, a su lado pueden

recurrir asimismo y en su caso el actor privado (parte civil) y el Tercero

Civilmente Responsable.

No están legitimados para recurrir quienes no hayan sufrido ningún

perjuicio por la resolución, pues para poder hacerlo se requiere la existencia de

cierto gravamen, que es, por otra parte, un presupuesto de admisibilidad de

naturaleza material.

En cuanto a la Fiscalía, existe siempre gravamen cuando no se haya

decidido conforme a Derecho; respecto del inculpado, sólo si ha sido condenado

ilegalmente o demasiado duramente. La opinión dominante entiende que el

gravamen debe resultar del fallo de la sentencia y no solamente de su

fundamentación.

Resulta difícil sostener teóricamente que el propio juez impugne la

resolución que ha dictado, sin embargo ello era posible legalmente en nuestro



país pues el inciso C) del Art. 3 del D.Leg.897 hizo que todas las sentencias –

condenatorias o absolutorias- puedan ser elevadas al órgano jurisdiccional

superior para su revisión, vía el denominado “Recurso de Nulidad de Oficio”48,

aun cuando sobre este tema se ha generado una discrepancia con determinados

órganos jurisdiccionales y que ha sido materia de un pleno jurisdiccional, sin

embargo toda la problemática ha concluido a la fecha debido a que el Decreto

Legislativo 897 ha sido derogado por la Ley 27569 publicado el 02 de

Diciembre del 2001 en el diario Oficial el Peruano.

El profesor CAROCCA PEREZ, Alex, en un reciente trabajo sobre los

“Recursos en el Nuevo Proceso Penal”. tocando el tema de la Consulta, sostiene

en la pag. 3, que constituye: 48 El D.Ley 17537 en su art. 22 , establecía la obligatoriedad de conceder el Recurso de Nulidad de Oficio, en los supuestos en que se haya dictado sentencia absolutoria por delitos donde el Estado era el agraviado. Esta norma ha sido derogado por la ley 26718 del 27-12-96 El inc. C) del Art. 3 del D. Leg. 897 señala textualmente: “ Concedido el recurso de Nulidad de parte o de Oficio contra la sentencia expedida por la Sala Penal de la Corte Superior, en cumplimiento de la pluralidad de instancia, los actuados serán remitidos en un plazo máximo de cuarentiocho horas a la Corte Suprema de Justicia....” Con fecha 22 de Noviembre de 1999, La Sala Penal de la Corte Suprema ha dictado la siguiente jurisprudencia: “Atendiendo: a que, el Colegiado ha omitido conceder el recurso de nulidad de oficio en la sentencia de fecha ....obrante a fojas....., conforme lo establecido por el inciso c) del artículo tercero del Decreto Legislativo número ochocientos noventisiete; en consecuencia: ORDENARON se devuelva en el día el expediente número tresmil ciento veinticuatro guión noventiocho a la Primera Sala Penal Corporativa de Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel, a fin de que procede con arreglo a ley; y cumplido esto: VUELVAN los autos al señor Fiscal Supremo en lo Penal para su pronunciamiento respectivo...”. . Asimismo la Corte Suprema con fecha 26 de Abril del 2000, en el Exp. Nro. 54-2000 Del Cono Norte, precisó en sus considerando que “La Sala Penal Superior, debió elevar la causa en vía de recurso de nulidad de oficio, no habiéndose realizado ello, por lo cual la sentencia dictada, no quedó consentida y si bien esta Sala Suprema conoce de la misma por actuados distintos a los que debieron motivar su elevación, es que en vía de regularización corresponde devolver los autos a la Sala de origen para que esta integrando su fallo, conceda el recurso de nulidad de oficio, de conformidad...Esta ejecutoria tiene un voto singular del doctor Castillo La Rosa Sánchez como sigue: Que, el decreto Legislativo ochocientos noventisiete, establece un trámite especial para los delitos previsto en el Decreto Legislativo 896 y el inciso C) del artículo tercero no prescribe la obligatoriedad de la consulta o concesorio del recurso de nulidad estableciendo únicamente el término en que deben elevarse los autos cuando se haya concedido el recurso de nulidad a petición de parte o de oficio; que el principio de la pluralidad de instancia no determina que las sentencias expedidas previo juicio oral, en las Salas Penales Superiores tengan que ser materia de concesión forzosa del recurso de nulidad de oficio, lo que abrumaría en grado máximo la función de la Corte Suprema a mas contrariar el sistema de Juzgamiento adoptado por el Código de Procedimientos Penales y la celeridad judicial, en consecuencia el concesorio del recurso de nulidad de oficio se da cuando la ley lo establezca expresamente para casos especiales.... Esta discusión concluyó con la Ley 27569 (2-12-2001). que derogó los Decretos Legislativos 895 y 897.



“ una manifestación extrema de la verticalidad en el ejercicio de la jurisdicción, concebida como una administración y en contra del concepto de un recurso propiamente tal, se contempla la revisión de las mas importantes resoluciones judiciales de oficio. Vale decir, sin mediar petición de la parte agraviada, por medio de la añeja e hispánica forma de la consulta, que a estas alturas no puede sino ser calificada de un verdadero fósil jurídico”.

7).- Interpuesto el recurso es posible el desistimiento del mismo, bajo la

formalidad preestablecida por ley.

8).- La tendencia a remover la decisión impugnada por medio de una

nueva decisión judicial.

9).- Garantizan la sumisión de la decisión judicial a la ley y a la justicia.

Con ellos se configura una verdadera actividad depuradora como garantía o

derecho de los justiciables.

El desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión conforme lo

establece el último parrafo del artículo 373 del Código de Procedimientos

Civiles, norma que es de aplicación supletoria en este tema por indicación del

artículo Primero de la Disposición Final del acotado cuerpo legal.

1.5.3 RECURSOS QUE ESTABLECE EL CODIGO DE

PROCEDIMIENTOS PENALES:

Pese a que no existe una normatividad conjunta que unifique el sistema de

los recursos en nuestro ordenamiento a excepción del Recurso de Nulidad,

podemos señalar la existencia de los siguientes recursos:



A) RECURSO DE REPOSICIÓN

B) RECURSO DE APELACIÓN

C) RECURSO DE NULIDAD

D) RECURSO DE QUEJA

E) RECURSO DE REVISIÓN

1.5.4 TITULARES DEL PODER DE IMPUGNAR

En principio, sólo puede recurrir la parte a quien perjudique una

determinada resolución, no cabe que el imputado impugne una resolución que le

favorce, tampoco se puede impugnar con el propósito de que la resolución

recurrida sea mantenida en parte o en su totalidad.

La impugnación, está reservada a los sujetos procesales, a las partes,

porque son ellas las que pueden resultar agraviadas o lesionadas con una

decisión judicial.

De modo general, podemos señalar que los sujetos que pueden impugnar

son:

a) El representante del Ministerio Público , quien por su propia calidad de

órgano promotor de la Justicia, es el titular de la función persecutoria del delito,

puede ejercer el derecho impugnar, inclusive en favor del reo, entendiéndose



que como defensor de la legalidad una afectación al ordenamiento jurídico lo

afecta directamente.

El Ministerio Público, tiene facultad impugnadora permanente, por ser

sujeto principal del proceso que actúa como perseguidor del delito, del

delincuente y es defensor de la legalidad.

El Ministerio Público, obra en el proceso penal no por interés personal,

sino por “interés social” o poder-deber. Si bien el Ministerio Público es un

importante sujeto procesal, no puede ser “parte” en sentido substancial, porque

no patrocina ni defiende intereses personales, derechos propios, sino es “parte”

en sentido formal, porque como autoridad que es, ejercita un derecho ajeno: el

derecho de castigar que corresponde al Estado.

No podemos dejar de mencionar, en esta revisión superficial del

Ministerio Público, que existen muchos autores que abogan por la supresión del

Ministerio Público en el proceso penal, porque los jueces son jurisperitos y por

tanto no necesitan asesores en materia de derecho, asimismo niegan la existencia

de “partes” en el proceso penal negando tal carácter al Ministerio Público. La

negación de la calidad de “parte” en el Ministerio Público se puede sintetizar en

que su función es compleja y su carácter de autoridad resultaría así incompatible

con un concepto restrictivo como parte procesal, también se esgrime, para

negarle calidad de parte al Ministerio Público, el hecho de su “imparcialidad”,

argumentándose que una “parte imparcial” es una imposibilidad lógica.

Sin embargo creemos que si en el proceso hay una sujeto al que se

denomina “parte acusada”, es porque indudablemente debe existir una “parte

acusadora”. El profesor CARLOS VIADA, sostiene que:



“No es cierto que el Fiscal esté frente a frente del acusado, como parte procesal. Hay que hacer una triple distinción, que tal como lo concebimos, es la siguiente: De un lado hay “partes de la relación jurídico material”. En el proceso penal lo son el agresor y el agredido, ofensor y ofendido. El ofensor es siempre un individuo particular (descontamos la polémica sobre la posibilidad de que las personas jurídicas pueden delinquir lo que no entra en los fines de nuestro trabajo) y el ofendido es siempre la colectividad, el Estado, y además, en muchos casos, un particular. Puede ocurrir que no haya particular ofendido, como sucede en los delitos de peligro, o que éste haya fallecido, siendo en estos casos solamente la colectividad o el Estado el que tendrá la consideración de ofendido”. 49

Por otro lado existen las “partes de la relación jurídico-procesal” o “partes

procesales”. Son éstas el acusador y el acusado. Con referencia al la

clasificación anterior existe aquí una transposición de términos. El ofensor se

convierte en sujeto pasivo del proceso, o sea, en acusado, siendo el elemento

activo de la relación jurídica material. Por el contrario, el ofendido, sujeto

pasivo de la relación jurídico material, se convierte en la parte activa de la

relación jurídico procesal. Este acusador ofendido será siempre el Estado en

nombre de la colectividad. Y en ocasiones, además , un particular en

litisconsorcio con el Estado. Tendremos siempre, pues dos partes procesales

contrapuestas: colectividad y particular acusador ofendido, de un lado, y

acusado ofensor del otro.

Por último, hay que señalar la existencia de “partes instrumentales”. El

proceso es un instrumento o mecanismo que, resulta mas adecuado para la

administración de justicia. Ahora bien, en este instrumento llamado proceso no

intervienen directamente las personas interesadas sino que actúan profesionales

técnicos en su nombre. La designación de estos profesionales es natural que se

49 Viada López-Puigcerver,Carlos: “La posición del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal” En revista Jurídica de Cataluña, Nro. 4 Julio-Agosto. 1956. Pgs. 321 al 328.



deje a la voluntad de los interesados, tanto en el proceso civil como en el penal,

cuando se trata de particulares.

Por la misma razón, cuando en la colectividad o el Estado el que tiene

que velar por sus intereses, es natural también que proceda a la designación de

los técnicos encargados de desempeñar esta misión: este es el papel del

Ministerio Público.

Como vemos, agrega Carlos Viada, el Ministerio Público, ocupa un plano

distinto al del particular imputado, ya que éste es parte procesal y el Fiscal parte

instrumental.

b) El Imputado. Los vocablos inculpado, imputado o procesado, se

aplican a quien está sujeto a una inculpación o imputación. El nombre exacto es

el de procesado o sea una persona que se encuentra sujeta a proceso. Procesado

es la persona contra quien se dirige la acción penal desde el comienzo de la

instrucción hasta la sentencia que le pone fin.

Todo procesado goza de las garantías de las cuales no puede ser privado.

Una de ellas es hacer uso de los recursos impugnatorios que la ley autoriza. Pues

de por medio están sus derechos afectados.

c) Actor Civil o Parte Civil. Según el artículo 58 del Código de

Procedimientos Penales, la Parte Civil, tiene personería para ejercer los recursos

de apelación y de nulidad en los casos en que el Código le concede.



Existen numerosas ejecutorias50 que rechazan la impugnación interpuesta

por el agraviado, si éste no se ha constituido previamente en parte civil.

Asimismo el simple hecho de apersonarse en autos y señalar domicilio legal no

basta para considerar al agraviado como parte civil. Se necesita que exista una

solicitud en forma verbal o por escrito y una resolución expresa que tenga por

constituido en parte civil al agraviado o a las personas vinculadas al agraviado y

que están mencionadas en el artículo 54 51del Código Adjetivo.

La Parte Civil, aparentemente por la redacción del Art. 58 del Código de

Procedimientos Penales, estaría limitado a interponer únicamente dos recursos

impugnatorios: el de Apelación y de Nulidad. Creemos que esta norma, se

condice con la actual constitución Política del Estado, que en su artículo 139

inciso 6 consagra como Principio y Derecho de la Función Jurisdiccional la

Pluralidad de la Instancia, en consecuencia esta norma es la que debe primar.

Supongamos que la Parte Civil interpone Recurso de Nulidad, el mismo que le

es negada, si aplicaramos textualmente el artículo 58 del Código Adjetivo ya no

50 Ejecutoria del 13 de Setiembre de 1996, recaida en el Exp Nro: 3608-95-B Cajamarca: VISTOS Y CONSIDERANDO: Que, las normas procesales son de orden público y consecuentemente, de obligatorio cumplimiento; que la parte agraviada, a efectos de interponer los recursos impugnatorios que prevé el artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales, requiere de resolución que la tenga expresamente constituída como parte civil; que en consecuencia, no basta el apersonamiento o el pedido de dicha parte, sino de resolución expresa que la admita como tal, tanto mas si dicho pronunciamiento puede ser objeto de oposición por el Ministerio Público y el propio inculpado; que, por tanto, no apareciendo en autos que a XXX se le tenga expresamente como parte civil, no obstante haberlo solicitado tanto a fojas setentiocho como a fojas ciento sesenticuatro y no haber sido proveído en su debida oportunidad, el Juez Penal y los señores Vocales intervinientes, son pasibles de la medida disciplinaria a que se refiere el artículo doscientos nueve de la Ley Orgánica del Poder Judicial; declararon INSUBSISTENTE el concesorio del recurso de fojas.... Ejecutoria del 23 de Enero de 1998, recaída en el Exp. Nro: 066-97 Lambayeque. VISTOS,...CONSIDERANDO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales, el agraviado, sólo puede ejercitar el recurso de nulidad, cuando se ha constituido en parte civil; El procurado Público Delegado del Ministerio del Interior para Asuntos Especiales, no se ha constituido en parte civil en el presente proceso, que siendo esto así carece por tanto de la facultad para interponer los medios impugnatorios que la ley concede: declararon INSUBSISTE el concesorio de fojas...... 51 Art. 54 del C. de P.P. “El agraviado, sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos, o su tutor o curador, pueden constituírse en parte civil. La persona que no ejerza por sí sus derechos civiles, será representada por sus personeros legales.



tendría opción de interponer Queja, por que no está expresamente previsto o de

ser el caso en otros supuestos el de Reposición. Lo cual nos parece un recorte

del derecho de defensa que también comprende a la parte agraviada y no es un

patrimonio exclusivo del procesado.

En consecuencia soy de la opinión de que debe dejarse abierta la

posibilidad de la parte civil de hacer uso de los demás medios impugnatorios y

no limitarse únicamente a dos, amen de que su participación también se halla

limitada a impugnar sólo a la reparación civil mas no a la pena52, lo cual también

consideramos injusta.

Tratándose de sentencia absolutoria, la Parte Civil, puede interponer

Recurso Impugnatorio contra el fallo, pues este extingue su derecho al

resarcimiento. Esto reviste mayor gravedad cuando por el tiempo transcurrido

desde que se cometió el delito, puede encontrarse prescrita la acción

indemnizatoria a seguir por la vía civil.

d) El Tercero Civilmente Responsable.- La ley no lo menciona.

Creemos que tiene capacidad para impugnar resoluciones que lo afectan de

manera directa.

Cuando la reparación civil se manda pagar en forma solidaria al

condenado y al tercero civil, éste tiene legitimación procesal para impugnarla,

con mayor razón si el pago recae únicamente sobre el tercero civil.

52 Art. 290 del C. de P. P. : “La Parte Civil puede interponer recurso de nulidad sólo por escrito; en el mismo término señalado en el artículo anterior y únicamente en cuanto al monto de la reparación civil, salvo el caso de sentencia absolutoria.



La Ley procesal exige que sea notificado con el auto de apertura y con el

de señalamiento del día y hora para la audiencia; si no fuera citado la audiencia

sería nula. El objeto de estas notificaciones es que se ponga a derecho. En la

audiencia puede informar y presentar conclusiones escritas ( Art. 278 del C. de

P.P.) En estas condiciones es indudable que el Tercero Civil pueda hacer uso de

los recursos impugnatorios.

e) El abogado defensor. El abogado apersonado debidamente en autos,

tiene personería para impugnar en nombre del imputado o de su defendido, en el

que incluye al actor civil y al tercero civilmente responsable.

Finalmente, acota el profesor SAN MARTIN CASTRO, que “El derecho

de recurrir, corresponde al sujeto procesal facultado por la ley o a cualquiera de

ellos si la ley no distingue”53.

53 SAN MARTIN CASTRO, César: Derecho Procesal Penal V.II pg. 679.



CAPÍTULO II

RECURSO DE REPOSICIÓN

2.1 .- CONCEPTO Y NATURALEZA.

En el derecho comparado 54el Recurso de Reposición es conocido

también con los nombres de recurso de Retractación, de Reforma, Revocatoria,

Reconsideración y Súplica ( en este último caso, si la resolución impugnada fue

dictada por un Tribunal u órgano colegiado).

Se llama de Reposición por la formula empleada de antiguo para utilizarla

pidiéndole al Juez que reponga por el contra imperio la resolución de que se

trata, es decir, no poniéndola en vigor o modificándose en lo justo en virtud del

principio de derecho “ejus est tollere cujus est condere”.

El profesor SAN MARTIN CASTRO, Cesar, en una obra fundamental

titulada “Derecho Procesal Penal”, en la pagina 691 del volumen 2, define el

Recurso de Reposición como “...tendiente a obtener que en la misma instancia

donde una resolución fue emitida, se subsanen, por contrario imperio, los

agravios que aquella pudo haber inferido”. Es por consiguiente un recurso para

que el mismo órgano y por ende en la misma instancia, reponga su decisión.

Este recurso, se sustenta en la economía procesal representada por la

conveniencia de evitar una doble instancia, otorgándosele al órgano jurisdiccio-

54 En la República Argentina la mayoría de los Códigos usan la expresión “reposición”, salvo uno que lo llama “revocatoria” (el de Jujuy). En Panamá se llama reconsideracion, en Cuba súplica, en Venezuela se habla de “Revocatoria”.



nal autor de la resolución cuestionada, la oportunidad de corregirla frente a una

sustentación jurídica de la parte que se considera agraviada con la resolución,

que no se tuvo en consideración al momento de resolver, posibilitando un nuevo

estudio de la cuestión.

Revisando escritos y obras que tratan este tema he encontrado muchos

autores que coinciden en su conceptuación con muy pocas variantes, pudiendo

citar a los siguientes:

Según VESCOVI, Enrique, en su Libro Los Recursos Judiciales y

Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica, en la pagina 85 afirma que el

recurso de Reposición “es un recurso para que el mismo órgano y por ende, en

la misma instancia, reponga su decisión (la reconsidere, la revoque) por

contrario imperio”

Al sostener Vescovi, que se trata de una revocatoria por “contrario

imperio” significa una retractación mediante el dictado de una nueva resolución

que deja sin efecto una anterior: retractación consumada en ejercicio de la

misma potestad (imperio) que antes le permitiera dictar la resolución

impugnada.

Con ello se quiere aludir a la situación conformada por el hecho de que al

hacer lugar el juez una revocatoria, se está retractando mediante el dictado de

una nueva resolución que deja sin efecto una anterior: retractación consumada

en ejercicio de la misma potestad (“Imperio”) que antes le permitiera dictar la

resolución impugnada.



Mas adelante en la página 86, Vescovi añade que “ se trata, entonces, de

un medio no devolutivo, lo que constituye una excepción dentro de los

recursos”.

RAMOS MENDEZ, Francisco, señala al respecto que:

“ El recurso de reposición es un recurso ordinario, no devolutivo (remedio) contra las resoluciones interlocutorias dictadas por un órgano jurisdiccional unipersonal, Mediante este remedio se persigue la revocación de la resolución recurrida y su sustitución por otra, sin limitaciones en cuanto a los motivos de impugnación”.55

Cave hacer la siguiente observación a esta conceptuación, en el sentido

de que la reposición es un recurso que puede ser interpuesta contra resoluciones

dictadas tanto por los órganos unipersonales como colegiado, a mi juicio no se

puede limitar este recurso solo contra los órganos unipersonales.

Así, LEVITAN José, a quien citamos en apoyo de nuestra posición

cataloga al recurso de reposición como “...un remedio, en virtud del cual las

partes de un proceso pueden pedir al Juez o tribunal que dictó una resolución

judicial, que la deje sin efecto”. 56

En igual sentido se pronuncia GERNAERT WILLMAR, quien sostiene :

“...por este medio técnico se pretende que el mismo tribunal, unipersonal o colegiado, que dictó la resolución impugnada,(...), la modifique o revoque por contrario imperio: todo ello tendiente a evitar el recurso por ante un tribunal de superior jerarquía, favoreciéndose la celeridad y economía procesales".57

55 RAMOS MENDEZ, Francisco: Derecho Procesal Civil. Tomo II, Barcelona, editorial José María Bosch Editor S.A., 5ta Edición, 1992 pg. 717 56 Leviatan José: Recursos en el Proceso Civil y Comercial. Buenos Aires, edit. Astrea, 1986 . pg. 15. 57 Citado por DE SANTO, Víctor: El Proceso Civil, Tomo VIII-A. Buenos Aires, Edit. Universidad, 1987 pg. 197.



La finalidad es que el propio Juzgador –sea unipersonal o colegiado-

reponga sus providencias de tramite (en algunos casos, también, los autos o

sentencias interlocutorias) a pedido de parte o de oficio.

GOMEZ DE LIAÑO, aduce que el recurso de Reposición “...es un

recurso ordinario no devolutivo que cabe contra las providencias y

determinados autos que dicten los jueces...” 58 precisando que son resueltas por

el mismo órgano jurisdiccional que dicto la resolución recurrida.

En nuestro ordenamiento jurídico el Recurso de Reposición, esta previsto

en los artículos 362 y 363 del Código de Procedimientos Civiles59. El código de

Procedimientos Penales de 1940, en ninguna de sus normas regula lo que es el

recurso de reposición. El proyecto Código Procesal Penal de 1991, vigente en

forma parcial, señala en el Art. 338 que es objeto del recurso de reposición un

decreto.

Asimismo el Proyecto del Código Procesal Penal de 1996 (marzo) en el

Art. 38260 precisa que el Recurso de Reposición procede contra los decretos, a

58 GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, Fernando: El Proceso Civil, España, Editorial Forum S.A., 2da . Edición, 1992. pg.511-512. 59 Art. 362 “El recurso de Reposición procede contra los decretos a fin de que el Juez los revoque”. Art. 363 “El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el Juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable. 60 Art. 382.- Recurso de Reposición.- El Recurso de reposición se rige por las siguientes disposiciones: 1.-Procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda. 2.-Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declarará así sin más trámite. 3.- Si el Juez lo considera necesario, conferirá traslado por el plazo de dos días. Vencido el plazo resolverá con su contestación o sin ella. 4.- Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso se interpondrá verbalmente y se tramitará y resolverá de inmediato, sin suspenderla, en lo posible.



fin de que el Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la

resolución que corresponda.

Según lo dispuesto por el art. 121 del Código Procesal Civil, se entiende

por Decreto, aquella resolución que impulsa el desarrollo del proceso,

disponiendo actos procesales de simple trámite.

2.2 FUNDAMENTO

La Reposición es una manifestación ecuánime y prudente de la

administración de Justicia, ya que procura la solución de una mala interpretación

legal o del error que sea, sin esperar a la solución del pleito, evitándose así a los

litigantes los gastos y demoras que supone la alzada al superior jerárquico para

obtener una reparación.

ALSINA, sostiene que:

“mediante el recurso de reposición se evitan las dilaciones y gastos de una segunda instancia tratándose de providencias dictadas en el curso del procedimiento para resolver cuestiones accesorias y respecto de las cuales no se requieren mayores alegaciones”61.

El fundamento del recurso de reposición está constituido por los

principios de economía y celeridad procesales. Ello es así porque este medio

impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del litigio al ser resuelto en

forma expeditiva por el mismo magistrado que dictó la resolución cuestionada o

que conoce directamente de ella, dilación que sí ocurriría de tener que acudirse a

otra instancia para resolver la impugnación planteada.

5.- El auto que reselve el recurso de reposición es inimpugnable. 61 ALSINA, Hugo : Tratado Teórico y Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial Tomo IV, 1961,2da edición, Ediar Soc Anónima Editores, Buenos Aires.



Se atentaría contra los principios mencionados en desmedro de una pronta

y eficaz administración de Justicia si estuviera ausente el recurso de reposición,

justificable desde todo punta de vista, máxime tratándose de resoluciones de

mero trámite que son las que representan el objeto del indicado medio de

impugnación.

Este recurso conforme lo señala DE SANTO, tiene su justificación en los

principios de economía y celeridad procesal.

2.3 CARACTERISTICAS

El profesor MONROY GALVEZ, Juan, señala que “el nuevo código

concede el recurso de reposición para solicitar un nuevo examen únicamente de

los decretos” Asimismo precisa que “otro rasgo importante del tratamiento del

recurso de reposición en el nuevo Código (CPC) está dado por el hecho que lo

que el Juez resuelva tiene la calidad de inimpugnable, es decir, que no es

atacable por ningún medio impugnatorio”. 62

El recurso de Reposición, constituye la formula más sencilla de

impugnación de una resolución judicial. Sólo pretende la revisión de la decisión

por el mismo órgano que la dictó.

Es un recurso impropio, positivo y ordinario.

62 MONROY GALVEZ, Juan : Los Medios Impugnatorios en el Código Procesal Civil, en Revista Ius Et Veritas, Lima, 1992. Nro. 5. pg.25. Nota: El Art. 216 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, precisa que “Contra todas las medidas disciplinarias impuestas, procede recurso de revisión.Contra la separación y destitución procede además la reconsideración”. Existen Ejecutorias Supremas que han señalado que Contra las medidas disciplinarias impuestas a los magistrados procede el recurso de revisión. Es nula la resolución de la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre recurso de reconsideración contra la medida disciplinaria de multa.



2.4 REQUISITOS

Entre los requisitos para su admisión, podemos señalar:

A)Tiempo:

El recurso de Reposición habrá de interponerse en el plazo improrrogable

de dos días ( Art. 381 del C.P. P. Proyecto de 1996) siguientes al que se hubiera

practicado la última notificación a los que sean parte en el juicio.

B)Forma:

En cuanto a los requisitos de forma, son los que con carácter general para

todos los recursos se ha señalado en las consideraciones previas. Sin embargo

tratándose de un recurso especial, es preciso señalar que en cuanto a la forma su

interposición puede ser en forma escrita o también en forma oral.

La forma debe ser normalmente escrita, salvo en los juicios verbales o en

la audiencia, sin exigencia de mayores formalidades. VESCOVI, sostiene que

“no cabe duda que son las partes quienes pueden interponer este recurso como

legitimados naturales”63.

En efecto, tanto el demandante como el demandado se encuentran

facultados para formular dicho medio impugnatorio. Mas discutible resulta la

cuestión de si los terceros tienen tal legitimación, VESCOVI, en principio se

inclina porque No, pues considera que ello significaría una distorsión del

procedimiento. Sin embargo existen autores como PALACIOS Lino y Alberto

63 VESCOVI, Enrique : Los recursos judiciales y demás Medios Impugnativos en Iberoamerica,Buenos aires, Ediciones Depalma. 1988. Pg 91



HINOSTROZA, quienes sostienen que existe la posibilidad de que un tercero

legitimado tenga la potestad de presentar el recurso de Reposición.

Para responder a esta interrogante el concepto de agravio será el común

denominador.

La forma oral se admite frente a una resolución dictada en una

audiencia64. En este caso el Auxiliar jurisdiccional debe tomar nota de ella y de

su fundamentación.

La Reposición en el Acto de la Audiencia, tiene la particularidad de que el

destinatario de una revocatoria interpuesta en una audiencia deberá contestarla

“en el mismo acto”.

¿Quién está legitimado para interponerla en el Acto de la Audiencia?

JORGE WALTER PEYRANO, en su Ensayo sobre el Recurso de Reposición,

(pg.80), sostiene que “únicamente la parte presente en la audiencia (no así la

ausente) porque no puede favorecerse al contradictor que no asiste a aquella:

precluyendo la posibilidad de recurrir tan pronto concluye la audiencia”.

2.5 FINALIDAD

La finalidad del recurso de reposición es conseguir la pronta modificación

o revocación de resoluciones de simple trámite a cargo del mismo Juez que las

dictó, sin necesidad de paralizar o retardar el procedimiento y sin acudir al

órgano jerárquicamente superior.

64 Art. 382 inciso 4 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1996, señala: “Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso se interpondrá verbalmente y se tramitará y resolverá de inmediato, sin suspenderla, en lo posible”.



Puede decirse además que la finalidad del recurso es satisfacer el interés

del impugnante ( que se logra con el reexamen y corrección de la resolución

recurrida), favorecer la economía y celeridad procesales.

ROLAND ARAZI, sostiene que el recurso de reposición “...tiene como

finalidad que el mismo Juez o Tribunal que dictó una resolución la revoque o

enmiende, dictando en su lugar otra nueva por contrario imperio”65.

Con el recurso de Reposición, se persigue que el Juez “reponga” o

“reforme” su resolución “por contrario imperio” formula consagrada por el

uso, con la que se quiere denotar que es por obra del mismo Juez y no por la de

una órgano superior, por lo que la decisión se modifica o revoca.

Cabe señalar que las resoluciones recurribles mediante el recurso de

reposición no son todas, sino solamente algunas: podríamos decir las de menor

importancia en la escala, porque, justamente, este medio impugnativo se da,

generalmente, en lugar de la apelación o cuando no corresponde la apelación.

El recurso de Reposición, básicamente, tiene por objeto la impugnación

de un “Decreto”. Por Decreto ha de entenderse aquella resolución que impulsa el

desarrollo del proceso disponiendo actos procesales de simple trámite (Art. 121

CPC). Así lo señalaba el Art. 338 del proyecto del C PP de 1991, que se limitaba

a señalar que el objeto del recurso de reposición era un Decreto.

2.6 TRAMITE:

El trámite del recurso de reposición, de acuerdo al artículo 363 del Código

Procesal Civil, es el siguiente:

65 ARAZI,Roland Elementos de Derecho Procesal, Buenos Aires;Editorial Astrea, 2da. Edición, 1991. Pg. 307.



-El plazo para interponerlo (por escrito y debidamente fundamentado) es

de tres días, contado desde la notificación de la resolución.

-Una vez interpuesto el recurso de reposición, si el Juez advierte que

dicho medio impugnatorio es notoriamente inadmisible o improcedente, lo

declarará así sin necesidad de trámite.

El Juez, podrá rechazar liminarmente el recurso por manifiesta

inadmisibilidad ( intrerpuesto fuera de plazo, por quien no es parte legitimada,

sin ninguna fundamentación, etc.)

-Interpuesto el recurso de reposición, si el Juez advierte que el vicio o el

error de la resolución es evidente, la revocará.

-No habiendo declarado (liminarmente) inadmisible o improcedente el

recurso de reposición, y si lo considera necesario, el Juez conferirá traslado del

recurso a la contraparte por tres días.

-Absuelto o no el traslado y vencido el plazo a que se refiere el acápite

anterior, el Juez resolverá el recurso de reposición.

-Si la resolución impugnada (decreto) se expidiera en una audiencia, el

recurso debe ser interpuesto verbalmente (lo que podría excluir su

fundamentación) y se resuelve de inmediato previo traslado a la parte contraria

o en su rebeldía.

Se llama traslado la providencia por la cual el Juez comunica a una de las

partes las peticiones o escritos de la contraria, importando la obligación de

entregarle copia de ellos. Una concepción mas moderna, sostiene que son



traslados “ las providencias mediante las cuales el Juez o tribunal dispone poner

en conocimiento de una de las partes alguna petición formulada por la otra”66

El Código Procesal Penal de 1991, precisa que el plazo para interponerlo

es de Un Día de notificado o conocido el decreto. Esta norma no guarda

coherencia con el Código Procesal Civil en cuanto al término para interponerlo,

pues el Código Procesal Penal señala un término de máxima brevedad que es de

un día67, a diferencia del Proyecto del Código Procesal Penal de 1996 que en el

Art. 381 señala como término para interponer el recurso de reposición de Dos

días.

En cuanto al trámite que debe seguirse para su resolución, en este punto

creemos que debe seguirse lo dispuesto en el Art. 363 del C.P.C. o en lo

dispuesto por el Art. 382 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1996, que

en esencia es similar a lo dispuesto en el art. 363 del Código Procesal Civil y

dispone el siguiente trámite:

Interpuesto el recurso de Reposición, el Juez advierte que el vicio o error

es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo

declarará así sin necesidad de trámite; por otro lado, de considerarlo necesario,

el Juez, conferirá traslado a las demás partes por el término de dos días ( si en el

procedimiento penal la interposición del recurso tiene un plazo de dos días,

obviamente el plazo para la contestación del mismo debe ser similar) vencido el 66 PALACIOS Lino : Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 2da, Edición, 1968. pg. 333. 67 El Código Procesal Modelo para Iberoamérica, en los arts. 336 y 337 regulan el recurso de Reposición, señalando en la norma primera que el recurso de Reposición procede contra las resoluciones dictadas sin audiencia previa, a fin de que el mismo tribunal que las dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda. Se interpondrá por escrito fundado, dentro del plazo de tres días y el tribunal los resolverá previa vista a los interesados, por el mismo plazo.



cual resolverá con su contestación o sin ella. Si la resolución impugnada se

expidiera en una audiencia el recurso se interpondrá verbalmente y se tramitará

y resolverá de inmediato, sin suspenderla, en lo posible. Finalmente se menciona

que el auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.

Este recurso se interpone por escrito como regla general. Sin embargo, si

la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser

interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte

contraria.

Es tácita la fundamentación de todo recurso, y consiste en señalar

concretamente los errores de la resolución impugnada, en individualizar a esta y

en poner de resalto los agravios así generados. Ciertamente, el escrito

“fúndante” de un recurso de reposición está muy próximo (en su contenido y

efectos) a la expresión de agravios, por lo que también se debe exigir el aporte

de una demostración razonada de las equivocaciones que se atribuyen al

decisorio recurrido.

La falta de “debida fundamentación”, del recurso de reposición, podría

llegar a determinar un rechazo “in límine”. Este rechazo “sin tramite” trae a

colación algunas de las reglas que lo gobiernan: en la duda se debe estar por su

substanciación, la falta de declaración de inadmisibilidad inicial no obsta a su

declaración ulterior; constituyendo causas válidas de la misma, entre otras, las

siguientes: extemporaneidad, carencia de legitimidad y falta de fundamentación.

El pronunciamiento sobre la resolución es preclusivo. No cabe contra el

auto que la resuelve recurso alguno. Es indudable que no se puede admitir que

se siga recurriendo, por razones de abreviación, siendo suficiente garantía la de



admitir el planteo del recurso por una vez, como lo dispone el Art. 363 del

C.P.C. que asume la tesis amplia del objeto de la reposición (busca subsanar

vicios in procedendo o error in iudicando).

2. 7 EFECTOS:

Con relación a los efectos de la resolución que resuelve el recurso de

reposición, ALVARADO VELLOSO, señala:

...Doctrinariamente se distinguen tres sistemas bien definidos respecto de la recurribilidad de la resolución que decide una revocatoria:

A).- El primero de ellos, acuerda contra tal resolución el recurso de apelación autónomo, siempre que éste resulte procedente en cuanto a la cuestión debatida ... .

B).- Otro sistema, autoriza la apelación siempre que sea deducida conjuntamente con la revocatoria y en subsidio de ella, haciendo así aplicación al caso, del principio de eventualidad, que constituye su fundamento...

C).-El último sistema adopta –lisa y llanamente- la irrecurribilidad del auto que resuelva la revocatoria...68.

La resolución que recae causa ejecutoria, según la más autorizada

doctrina. Es lo que generalmente se expresa con la afirmación de que no hay

reposición de reposición.

VESCOVI, anota, que :

“es indudable que no se puede admitir que se siga recurriendo, por razones de abreviación, siendo suficiente garantía la de admitir el planteo

68 ALVARADO VELLOSO,Adolfo Recurso de Reposición. En revista de Estudios Procesales, Centro de Estudios Procesales , Rosario , Argentina, Año 1969 Nro. 1, pg. 27



del recurso por una vez. Obviamente, por que se trata de cuestiones no trascendentales, pues para éstas se otorgan los recursos de apelación”.69

Nuestro ordenamiento jurídico nacional, consagra de manera terminante

como efecto de la resolución recaída en un recurso de reposición el de causar

ejecutoria en lo concerniente a la cuestión planteada. El último párrafo del art.

363 del C.P.C., establece claramente que “El auto que resuelve el recurso de

reposición es inimpugnable”. En este mismo sentido se pronuncia el Art. 382

inc. 5 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1996, que textualmente señala:

“el auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable”.

En consecuencia, no podrá recurrirse la decisión judicial que confirma

(declarando inadmisible o improcedente la reposición) o revoca (declarando

procedente la reposición) el decreto materia de impugnación, la misma que

surtirá desde su notificación plena eficacia.

69 VESCOVI, Enrique: ob. Cit. Pag. 104



CAPÍTULO III

RECURSO DE APELACIÓN

1.- CONCEPTO:

La Apelación constituye el mas importante recurso de los ordinarios,

teniendo por fin la revisión por el órgano judicial superior de la sentencia o auto

del inferior70.

Etimológicamente la palabra apelación deriva de la voz latina “appellatio”

que quiere decir citación o llamamiento y cuya raíz es “apello”, “appellare”,

habiendo conservado dicho origen en la mayoría de los idiomas. Así, en francés

se dice “appel”, en ingles “Appeal”, en italiano “Apello”, en alemán

“Appellation”, en portugués “apellacao”.

Acerca de este recurso Rafael GALLINAL, apunta que:

“...por apelación, palabra que viene de la latina appellatio, llamamiento o reclamación, es un recurso ordinario que entabla el que se cree perjudicado o agraviado por la resolución de un juez o tribunal, para ante el superior, con el fin de que la revoque o reforme”.71

70 Eduardo J. Couture, en el “Prólogo a la obra póstuma de Agustín A. Costa, “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil” (Buenos Aires, 1950, pg. 3-4), escribió “Decía el viejo precepto que la apelación era una forma de sustituir el alzarse por sublevarse por el alzarse por apelar. La apelación es un impulso instintivo, dominado por el derecho; una protesta volcada en moldes jurídicos; un “pega pero escucha” de quien se siente poseído de razón y privado de asistencia. En su mismo nombre castizo, “alzada”, la apelación es una forma de clamor y de rebeldía; es el grito de los que creyéndose agraviados, acuden a mayor juez. Por supuesto que esta manera de mirar las cosas no omite el hecho de que hay apelaciones infundadas y hasta maliciosas; pero a este mal atiende el derecho con otros remedios. Lo sustancial es dar al justiciable, mientras la justicia sea hecha por otros hombres, la seguridad de que al proclamarse su sinrazón, ha sido luego de habérsele escuchado en su protesta...la historia de la apelación se halla, así ligada a la historia de la libertad”. 71 GALLINAL, Rafael Manual de Derecho Procesal Civil T.II. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aires, pg. 229



A partir del momento en que la función de administrar justicia comenzó a

ser entendida como una actividad humana, antes que obra de los dioses y

sacrosantos monarcas, el reconocimiento de la existencia de un más o menos

relevante margen de error en el resultado de los procedimientos judiciales, se

constituyó en una preocupación constante para la inmensa mayoría de los

ordenamientos procesales.

Es claro que la regulación de los recursos y en especial el de la apelación,

sufrió distintas transformaciones en el tiempo, vinculadas con sus efectos, con el

órgano competente para entender de ella, con los vicios o defectos contra los que

se la autorizaba, con el número de veces que podía deducirse en un mismo juicio

y a las consecuencias patrimoniales y personales muchas veces exorbitantes que

se derivaban de su desestimación por el apelante derrotado.

Así por ejemplo, CONSTANTINO, impuso al apelante vencido la

condena “accesoria” al destierro por dos años y además la de confiscación de la

mitad de sus bienes; y al litigante pobre, la de dos años de trabajos forzados.

En la actualidad, en mayor o menor medida, todos los sistemas procesales

permiten la revisión de las resoluciones mas importantes sea que el examen se

realice mediante la apelación o por otro recurso de similar alcance y contenido.

El recurso de apelación, típico acto jurídico procesal de parte, calificado

como el mas importante y usual de los recursos ordinarios –propio del principio

de pluralidad de instancias- ha sido objeto de innumerables definiciones.

Prestigiosos autores como PALACIOS ENRIQUE, entienden que se trata

del “remedio procesal encaminado a lograr que un órgano judicial

jerárquicamente superior con respecto al que dictó una resolución que se estima



injusta, la revoque o reforme total o parcialmente”72, mientras que otros autores

como FALCON ENRIQUE, lo han definido como “el medio de impugnación

que tiene la parte para atacar las resoluciones judiciales, con el objeto de que el

superior las revoque total o parcialmente por haber incurrido el juez a quo en un

error de juzgamiento”.73

La apelación, en opinión de HINOSTROZA MINGUEZ, es:

“aquel recurso ordinario y vertical o de alzada formulado por quien se considera agraviado con una resolución judicial (auto o sentencia) que adolece de vicio o error y encaminada a lograr que el órgano jurisdiccional superior en grado al que la emitió la revise y proceda a anularla o revocarla, ya sea total o parcialmente dictando otra en su lugar u ordenando al Juez a quo, que expida una nueva resolución de acuerdo a los considerandos de la decisión emanada del órgano revisor”.74

Agustín COSTA, asevera que la apelación es :

“...remedio procesal que tiene por objeto el control de la función judicial y se funda en una aspiración de mejor justicia, remedio por el cual se faculta al litigante agraviado por una sentencia o interlocutora, a requerir un nuevo pronunciamiento de un tribunal jerárquicamente superior para que, con el material reunido en primera instancia y el que restringidamente se aporte en la alzada, examine en todo o en parte la decisión impugnada como erróneamente por falsa apreciación de los hechos o equivocada aplicación o interpretación del derecho, y la reforme o revoque en la medida de lo solicitado”.75

72 LINO ENRIQUE PALACIOS: Derecho Procesal Civil,Tomo V, Buenos Aires 1974, pg. 79 73 FALCON Enrique M. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, concordado y comentado. T.II Buenos Aires, 1983 pg. 373 74 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Medios Impugnatorios. Perú. Editorial Gaceta Jurídica, 1ra Edición. 1999. Pg.105. 75 COSTA Agustín. Citado por TAWIL Guido Santiago: Recurso Ordinario de Apelación ante la Corte Suprema de Justicia,Buenos Aires, Ediciones Depalma. 1990. Pg. 40.



Constituye uno de los recursos de mayor incidencia en nuestro sistema

procedimental y el que más se invoca, aún cuando por la naturaleza misma del

recurso algunas veces corresponda a otro (nulidad o queja).

El recurso de Apelación, es probablemente el más popular de todos los

recursos, tanto que en el lenguaje común se ha convertido en sinónimo de medio

impugnatorio. Esto se debe a que, sin duda alguna, es el mas importante y

utilizado de todos los recursos.

A mérito de este recurso, el Tribunal o Sala Superior que conoce de la

impugnación, luego de reexaminar la resolución del juez de primera instancia,

decidirá si Confirma, Revoca o Modifica dicha resolución. En tal sentido, el

Juez ad quem corrige los errores y enmienda injusticias cometidas por el Juez ad

quo y de este modo mitiga, en lo posible, las dudas de los litigantes76.

En cuanto a la materia o su contenido, la apelación constituye una revisión

del juicio anterior. De tal manera por un lado se establece que el órgano

jurisdiccional revisor examinará la resolución que es materia del recurso; sólo se

pronunciará sobre lo que es objeto del recurso y no sobre otros aspectos del

proceso.

A partir de la época posterior a la Revolución Francesa, se comienzan a

perfilar dos diferentes sistemas de apelación que van a coexistir en el Derecho

comparado hasta nuestros días: el de la revisión total de la primera instancia y el

que sólo admite que se reexamine la sentencia. El primero que proviene del

Derecho romano, es el verdaderamente puro, según se dice y se introduce a

través del Derecho Francés, en la mayoría de los países de Europa a excepción

de Austria primero y luego de la misma Francia. Se trata del sistema que

autoriza en la segunda instancia la revisión total del proceso, pudiendo

76 ALZAMORA VALDEZ, M. obra citada, p. 271.



incorporarse nuevas excepciones ( o pretensiones en general ) y nuevas pruebas.

El otro sistema opuesto es el de Austria, de Revisión solamente de la sentencia,

es el que pasa a España y a través de ésta a nuestros países latinoamericanos

Al sostenerse que la apelación constituye una “renovación del proceso”,

es decir, como un medio para reparar los errores cometidos en la instancia

anterior; se sustenta en el entendimiento de que el tribunal superior tiene

amplitud de facultades, no sólo para revisar lo que es objeto del recurso, sino de

toda la causa, bajo el criterio de que todos los asuntos deben pasar por las dos

instancias y por lo tanto se admiten pruebas y formulación de excepciones. 77

Por otro lado también se sostiene que el recurso de apelación no da lugar a

un nuevo juicio (novum iudicium) sino a un nuevo examen, por lo que el tribunal

superior se encuentra limitado por el material fáctico y probatorio incorporado

en la primera instancia, para el análisis del acierto de la resolución recurrida

sobre la base de una constatación que parte y concluye en ella misma.

No obstante, ese material puede ser ampliado en ciertos supuestos,

admitiéndose de esa manera la alegación de hechos sucedidos o conocidos con

posterioridad al plazo concedido para la apertura a prueba en la instancia

inferior, la agregación de documentos posteriores o anteriores, pero conocidos

con posterioridad, la producción de pruebas indebidamente denegadas o respecto

de las cuales hubiese mediado una equivocada declaración de negligencia en la

instancia anterior.

El problema mayor que surge, en cuanto a esta materia de la apelación,

precisa el maestro DEL VALLE RANDICH, es el relativo a si se trata de un

nuevo examen de la instancia anterior o tan sólo a una comprobación de la

resolución expedida en la instancia inferior, en el primer caso señala que se

77 ALZAMORA VALDEZ, M., obra citada, p. 273.



llama novum iudicium , para lo cual se permite, como se suele decir, en el

derecho alemán “una primera segunda instancia”. Se permite todo de nuevo, con

la excepción de una nueva demanda, admitiéndose nuevas pruebas, mientras que

para la segunda la resolución apelada en casilla la pronunciación o revisión,

pues la limita a la de la primera instancia. La primera orientación, continúa el

acotado maestro, ha tenido sus seguidores en la legislación europea, mientras

que la América Latina se ha inclinado por la segunda tendencia, siguiendo los

lineamientos de la escuela española.78

La apelación aparece, en la mayoría de los sistemas, sólo como una

revisión de la sentencia y no la renovación de todo el juicio; se admite por una

sola vez (suprimiéndose la tercera instancia, sustituida por la casación en la

mayoría de los países) Y se proclama el principio dispositivo que lleva a la

abolición de la regla de los comuni remedii, estableciéndose el principio de la

personalidad de la apelación. Y la regla de limitación de los poderes del tribunal

a lo apelado por las partes (expresión de agravios, escritos de sustentación de la

apelación).

Nuestro sistema y la doctrina no precisan a cual de estas dos posiciones se

allana. Nos inclinamos a favor de la primera y admitimos la posibilidad de

admisión de determinados elementos probatorios o nuevas argumentaciones

orales para sustentar el planteamiento de las partes, pero siempre relacionados

con lo que es objeto del recurso. La segunda posición haría del órgano

jurisdiccional superior un controlador de todo lo que ocurra en la tramitación de

la causa cada vez que conozca de un incidente promovido dentro de aquella,

78 DEL VALLE RANDICH, Luis, Derecho Procesal Penal Parte General T.II pg. 177.



cuando la oportunidad procesal se presenta cuando tome conocimiento del

proceso principal79.

En cuanto se atribuye carácter de superior jerárquico al órgano judicial

encargado de resolver el recurso, SANTIAGO TAWIL Guido, eleva su voz de

protesta, señalando que dicho carácter estaba justificada en sistemas políticos en

los cuales la facultad de resolver los conflictos correspondía en definitiva al

monarca –dado su origen divino-, tal concepción, sostiene, debe reputarse, hoy

en día inadecuado. En efecto señala que:

“la relación existente entre los tribunales de distinto grado no es propiamente jerárquica –pues no existe poder de supremacía ni deber de subordinación entre unos y otros en el ámbito del ejercicio de la función materialmente jurisdiccional- basándose la revisión judicial por otro tribunal exclusivamente en un control técnico ideado por el legislador. Errónea juzgamos, pues la calificación comúnmente efectuado por nuestros tribunales respecto a sus pares de inferior o superior, ya que ella resulta incompatible con aquel principio fundamental en nuestra organización jurídico política en virtud del cual tan juez es un magistrado de primera instancia como cualquier integrante de la Corte Suprema de Justicia. Desconocer ello, podría implicar cercenar peligrosamente la necesaria independencia de los jueces, olvidando que la revisión de las decisiones judiciales traduce tan sólo un examen técnico-tipico del sistema de doble instancia elegido por el legislador- ajeno a la idea de supremacía, propia de la relación jerárquica”.80 Otro tema trascendente sobre este recurso es el de los efectos, en que es

concedido. Tradicionalmente, la judicatura nacional ha hecho suyo un criterio

79 Ello no impide que de observarse alguna anomalía procesal seria dentro del proceso con motivo de conocer del incidente vía recurso de apelación, se disponga - luego de la resolución de fondo- del correctivo necesario impartiéndose las instrucciones necesarias. 80 SANTIAGO TAWIL,Guido , Recurso Ordinario de Apelación ante la Corte Suprema de Justicia.Buenos Aires, Editorial Depalma. 1990 pg. 41.



clasificatorio según el cual el recurso de Apelación se concede “en un solo

efecto” y en “doble efecto”.

MONROY GALVEZ, explica que:

“Con este tratamiento numérico de los efectos de la apelación se enseña que hay dos: La apelación con efecto devolutivo y con efecto suspensivo . El primero significa que sólo aquello que ha sido apelado va al superior, mientras tanto lo demás continúa su trámite ante el Juez inferior. El segundo, por oposición, significa que todo el proceso pasa al superior, quedando suspendida la competencia del Juez inferior, de allí su nombre”.81 Asimismo el citado autor añade que:

“ si el efecto devolutivo significa que la apelación ha sido concedida “en un solo efecto”, entonces el suspensivo significa que ha sido concedida “en doble efecto”. Pero si esto es así, estamos afirmando que cuando una apelación ha sido concedida en doble efecto, debemos entender que ha sido concedida en efecto suspensivo y ¡ también en efecto devolutivo!. Sin embargo advertimos, que tal situación es un imposible jurídico, un juez no puede tener suspendida su competencia y tener competencia a la vez. En consecuencia, los conceptos “Un solo o doble efecto” son irreales, inadecuados y engañosos”. Concluye MONROY GALVEZ, asegurando que: “este criterio defectuoso se origina, creemos, en el error de considerar que los efectos de la apelación están ligados a la competencia del juez inferior. Nos parece que la competencia del Juez inferior no está en cuestión durante la tramitación de una apelación, lo que si está en disputa es la eficacia de la resolución apelada”.° Lo importante de todo esto, es que cuando se interpone un recurso de

apelación debe tenerse en cuenta si la admisión y procedencia del recurso va a

determinar que la resolución se cumpla o se suspenda en su ejecución. Esta

81 MONROY GALVEZ, Juan Los medios impugnativos en el Código Procesal Civil. En Revista IUSET VERITAS, Año III, Nro.5 Pg. 25-26.



disyuntiva depende del efecto con el que se ha concedido el recurso de

Apelación.

Si un recurso de apelación es concedido con efecto suspensivo significa

que la resolución no deberá cumplirse de inmediato, debido a que esta

suspendida su eficacia hasta que se resuelva en definitiva por el superior.

En cambio, si el recurso de apelación ha sido concedido sin efecto

suspensivo, significa que, con prescindencia de la tramitación del recurso, la

decisión contenida en la resolución apelada, tiene plena eficacia y puede exigirse

su cumplimiento.

Al momento de concederse la apelación, debe precisarse por el Juez el

efecto con el que se concede. Sin embargo, si el Código o el °Monroy Galvez, ibidem

Juez no expresaran nada al respecto, se entenderá que el recurso ha sido

concedido sin efecto suspensivo; así lo dispone el segundo párrafo del art. 372

del Código Procesal Civil82.

3.2. CASOS PREVISTOS EXPRESAMENTE POR LA LEY a) En el procedimiento ordinario a.1.- En las cuestiones de prejudicialidad civil (art. 3º)

82 Art. 372.- Procedencia de la apelación sin efecto suspensivo. - Las apelaciones sin efecto suspensivo proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto suspensivo. Cuando este código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelada una resolución, esta es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida”. Art. 368 .- Efectos.- El recurso de apelación se concede: 1.-Conefecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior. Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada, puede seguir conociéndolas cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable. 2.- Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de ésta. Al conceder la apelación, el Juez precisará el efecto en que concede el recurso y si es diferida, en su caso.



a.2.- Contra el auto que desestima la solicitud de constitución en parte

civil (art. 55º).

a.3.- Contra el auto que resuelve la oposición a la constitución en parte

civil (art. 56º).

a.4.- Contra el auto que declara No Ha Lugar a abrir instrucción y contra

el auto que resuelve devolver la denuncia por falta de requisito de procedibilidad

(art. 77º). De lo que se infiere que el auto de resuelve abrir instrucción no es

objeto de apelación, salvo algunos de sus extremos.

a.5.- Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (art. 90º) que

pueden ser excepciones, cuestiones previas, prejudiciales y cualquier otra.

a.6.- Contra el auto de embargo (art. 94º)

a.7.- Contra el auto que resuelve prolongar la detención del inculpado

(art. 148º del PCPP de 1995)

a.8.- Contra el extremo del auto que resuelve la medida judicial de

detención (art. 152º segundo párrafo del PCPP de 1995)

a.9.- Contra el extremo del auto que dispone la comparecencia (art. 3º)

a.10.- Contra el auto que resuelve la libertad provisional (art. 211º del

PCPP de 1995 y art. 119º)

b) En los procedimientos sumario y especiales

b.1.- En el procedimiento sumario, contra la sentencia dictada por el Juez

Penal. La ley establece que puede ser apelada en el acto mismo de su lectura o

en el término de tres (3) días. Además agrega que las demás resoluciones que

ponen fin a la instancia son apeladas dentro de dicho término (art. 7º del D. Leg.

124).



b.2.- En el procedimiento de querella (art. 314º).

b.3.- En el procedimiento por faltas (art. 325º).

3.3 FUNDAMENTOS:

La institución de la apelación responde al principio fundamental del doble

grado de jurisdicción, por el que la causa no está definitivamente terminada con

la sentencia del primer Juez, sino que, a instancia de la parte condenada, debe

recorrer un segundo estadio y sufrir un nuevo examen y una nueva decisión del

Juez de apelación jerárquicamente superior al primero.

La apelación, recuerda el maestro Couture, busca la Justicia, porque “el

agravio es la injusticia, la ofensa ,el perjuicio material y moral”83

El agravio supone la sucumbencia, el vencimiento, la insatisfacción total o

parcial de cualquiera de las pretensiones, (principales o accesorias), oposiciones

o simples peticiones formuladas en el proceso. El agravio o perjuicio es lo que

mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser

actual y no eventual.

CASARINO VITERBO, piensa con justa razón que: “...el recurso de

apelación tiene fundamentos psicológicos y técnicos”. Psicológicos, porque es

de la naturaleza humana rebelarse, alzarse, en contra de una solución que se

estima injusta, y también el hecho de poner mayor cuidado en una labor que, se

sabe de antemano, será revisada por una autoridad jerárquicamente superior; y

técnicos, porque mediante la doble instancia, se consigue reparar los errores o

las injusticias que pueden cometer los jueces inferiores, lográndose a la postre,

83 COUTURE. Fundamentos de Derecho Procesal C ivil. 3ra ed. Pg. 47



una mejor y más eficiente administración de justicia.

Es cierto que el fundamento reside en la aspiración de justicia, pero no lo

es menos que este concepto importa una consideración subjetiva de acuerdo al

fin que persigue quienes pretenden la revocación.

Obsérvese que desde la posición del impugnante, la búsqueda del derecho

tiene como asiento la versión interesada de su calidad de parte procesal. La

justicia para su ponderación personal tiene una coloración propia, que se

desvirtúa si no es asistido de razón.

Obviamente con el recurso no se persigue tutelar intereses individuales,

aún cuando en los hechos sucede.

En cambio al Estado le importa la perfección de la justicia y por esos

admite la revisión de los actos no consentidos por las partes de un proceso.

Esta es la verdadera dimensión del objeto. Como bien dice ALFREDO

GOZAINI “ la impugnación tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y con

ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional”,84

3. 4 CARACTERISTICAS:

El recurso de Apelación, se caracteriza por lo siguiente:

• Es un recurso ordinario, devolutivo85, suspensivo86y no suspensivo.

84 ALFREDO GOZAINI, Osvaldo Derecho Procesal Civil T.I, Vol 2. Argentina. Edit. Ediar S.A., 1992. Pg. 741 85 Una de las clasificaciones de los medios de Impugnación distingue entre medios devolutivos y no devolutivos, según que la cognitio causae se transfiera o no, a consecuencia de la impugnación a un Juez de grado superior al de quien emitió la decisión impugnada.. En una clasificación general basta hablar de efecto devolutivo, entendido como transferencia de la cognitio causae a un juez superior. 86 En sentido contrario DEL POZO (appello....pg. 73) reconociendo que el efecto suspensivo no es característico de la apelación penal, sino en medida mayor o menor, de todos los medios de impugnación llamados ordinarios.



Es un recurso ordinario, por que no se exigen causales especiales para su

formulación y admisión.

Devolutivo entendido como puro y simple paso “de la cognición del

procedimiento del juez a quo al juez ad quem”, se transfiere la cognitio causae

a un juez de grado superior. A criterio de CASARINO VITERBO, es un recurso

por via de reforma, o sea, es conocido por el Tribunal inmediatamente superior

en grado jerárquico de aquel que pronunció la resolución recurrida.

Suspensivo en la medida en que algunas resoluciones (tratándose de

sentencia o de auto que disponen la conclusión del proceso) quedan en suspenso

su ejecución en tanto no sea resuelta el grado. Sin embargo últimamente en

mayor número de resoluciones se concede la apelación sin efecto suspensivo

( Libertad Provisional, etc.). Su tramitación puede ser también diferida en las

hipótesis expresamente establecidas en la ley ( Art. 221 Del C.de P.P87.

apelación del auto de no ha lugar a Juicio oral y si ha lugar contra otros

procesados)

• Es un recurso de alzada, pues es resuelto por el órgano

jurisdiccional superior en grado a aquel que dictó la resolución recurrida.

• Es un acto procesal sujeto a formalidades representadas por los

requisitos de admisibilidad (como el pago de tasa judicial, presentación dentro

del plazo de ley, etc.) y de procedencia (como la adecuación del recurso y la in-

En opinión de Giovanni Leone, en cambio, la caracterización es oportuna, aunque sea común a las impugnaciones ordinarias, por lo menos, a fin de diferenciar la apelación de aquellas otras impugnaciones que tienen carácter extraordinario. 87 Art. 221 “...El recurso de nulidad que se interponga respecto al auto de No ha Lugar a Juicio o el de oficio cuando es agraviado el Estado, sólo se concederá después de pronunciado el fallo si hay acusado en cárcel, procediéndose para este efecto, a señalar día y hora para el juicio.



dicación del agravio así como del vicio o error que lo motiva).

• Se presenta ante el Juez que emitió la resolución cuestionada y no

directamente al superior jerárquico.

• No versa sobre cuestiones nuevas sino que está referido al

contenido de la resolución impugnada y a aquello que se debatió en el proceso.

• Se dirige contra autos y sentencias siempre y cuando no haya

adquirido la autoridad de la cosa juzgada.

• Procede por iniciativa de las partes o de los terceros legitimados.

• Es un recurso que contiene intrínsecamente la institución de la

nulidad, sólo si el vicio está referido a la formalidad de la resolución recurrida.

3. 5 PROCEDENCIA:

El recurso de Apelación, procede contra las sentencias definitivas y

también contra las interlocutorias o autos interlocutorios.

A).- APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA

Como se sabe, mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al

proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada

sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes.

DEVIS ECHANDIA, sostiene que:

“toda sentencia, es una decisión y el resultado de un razonamiento o juicio del juez, en el cual existen las premisas y la conclusión. Pero al mismo tiempo contiene un mandato, pues tiene fuerza impositiva, ya que



vincula y obliga. Es, por lo tanto, el instrumento para convertir la regla general contenida en la ley, en mandato concreto para el caso determinado...”88

Este recurso cuando esta radicado en la sentencia, sostiene SAN MARTIN

CASTRO, es el mecanismo procesal para conseguir el doble grado de

jurisdicción (es el que configura la segunda instancia) a que hace referencia de

modo amplio el art. 139.6 de la Constitución y desde una perspectiva más

estricta los artículos 11 de la LOPJ y X del Título Preliminar del Código

Procesal Civil.

El recurso de apelación se encuentra específicamente previsto para las

sentencias dictadas por los Jueces Especializados en lo Penal en los

procedimientos sumarios o abreviados (Art. 7 del D.L. 124 y 305 del Código de

199189) y por los Jueces de Paz Letrados en los procedimientos por faltas (Art.

325 del Código de 1940, modificado por el Decreto Legislativo Nro. 126, y 389

del Código de 1991).

En cuanto a la naturaleza del recurso, de apelación nacional contra las

sentencias, es de puntualizar que en los dos códigos tiene la calidad de medio de

gravamen y, por ende, buscan un nuevo conocimiento de la causa.

88 DEVIS ECHANDIAK Teoría General del Proceso. T.II Editorial Universidad, Buenos Aires. 1985. Pg. 515 89 El art. 339 del Código de 1991, desde el punto de vista de la competencia funcional, ha instituido tres denominaciones de recursos de apelación. Se denomina apelación elemental cuando se recurra de una resolución dictada por el Juez de Paz, correspondiendo su conocimiento al Juez Penal. Se denomina apelación superior cuando se recurra de una sentencia expedida por los Jueces Penales en los procesos ordinarios y en los procesos especiales por razón del ejercicio privado de la acción penal o cuando se recurra de autos definitivos (que resuelvan cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, que declaren extinguida la acción penal o que pongan fin al procedimiento o la instancia), o que revoquen la condena condicional o la conversión de la pena, en cualquier clase de proceso, su conocimiento corresponde a las Salas Penales Superiores. Finalmente se denomina Apelación Suprema cuando se recurre de las sentencias o de los autos definitivos o que revoquen la condena condicional o la conversión de la pena en los procesos especiales por razón del delito o la pena, dictados por las Salas Penales Superiores en primera instancia.



En cambio, el modelo de apelación impuesto en el Proyecto de 1995,

siguiendo la fuente española, tiene una naturaleza híbrida aunque más alineado a

la naturaleza de medio de impugnación.

SAN MARTIN CASTRO, explica que :

“El recurso de apelación regulado para ambos fallos produce el efecto devolutivo. También tiene efecto suspensivo. Sobre el particular, el art. 336 del Código del 91, señala que “salvo disposición contraria de la ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere”. Por su parte, el Art. 293 del Código de 1940, precisa que la interposición del recurso de nulidad lo que se hace extensivo al recurso de apelación- no impide que se cumpla la sentencia expedida por el Tribunal, salvo el caso de la pena de expatriación (las demás penas infamantes de privación de libertad resultan inaplicables con la entrada en vigor del nuevo Código Penal)”.90

El recurso de apelación se interpone ante el Juez que emitió el fallo

cuestionado, su concesión esta condicionado a que el apelante haya cumplido

con los requisitos objetivos y subjetivos establecidos en la ley.

La apelación debe interponerse por escrito y presentarse dentro del plazo

de ley. El Art. 7 del D.Leg. 124 establece que la sentencia emitida por el Juez

penal, es apelable en el acto mismo de la lectura o en el término de tres días y de

un día para sentencias por faltas. En materia penal, este recurso de apelación, se

puede interponer actualmente sin que el recurrente deba explicarlas razones por

las cuales estima gravosa la resolución apelada. Le basta sólo con manifestar su

voluntad de que la decisión sea íntegramente revisada por el superior.

90 SAN MARTIN CASTRO, César Derecho Procesal Penal Vol.II, pg. 702.



En este extremo, creemos con BERNAL CUELLAR Y

MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, que la sustentación del recurso está

orientado a impedir la inútil dilación de los procesos y a exigir del recurrente

que señala, así sea someramente, las razones que lo llevan a impugnar la

decisión y debe entenderse como la enumeración en forma clara y precisa de los

fundamentos del disenso91.

El Código del 91 establece en tres días para apelar tanto de las sentencias

del Juez de Paz como del Juez Especializado en lo Penal; y debe precisarse el

agravio, el vicio o el error que la motiva, pudiendo diferirse la fundamentación

hasta el momento de alegatos que se llevará a cabo ante el órgano judicial

funcionalmente competente para conocer la alzada.

La alzada es un segundo grado jurisdiccional del mismo juicio que se

dilata en el tiempo, pero sin ampliarse su primitiva esencia y contenido

jurídicos, y en la cual la sentencia recurrida juega un papel fundamental, cuyo

control, en hecho y en derecho, corresponderá realizar al juez superior.

A través del recurso de apelación se pone en conocimiento del superior

jerárquico la cuestión que ha sido materia de la resolución recurrida. El carácter

de examen de segundo grado, o de nuevo examen que la apelación tiene por

propia definición conduce a excluir que ella puede confiarse al mismo juez que

ha pronunciado la sentencia impugnada: y la razón de carácter exclusivamente

practica, es que aquel juez difícilmente estaría dispuesto a reconocer el propio

error.

91 BERNAL CUELLAR, Jaime y Eduardo MONTEALEGRE LYNETT: El proceso penal, Universidad Extremado de Colombia, Colombia-Bogota, 1995. Pg. 232.



El conocimiento del recurso de apelación por parte del inmediato superior

en grado jerárquico, es una consecuencia legítima y natural de la organización

judicial, a base de jerarquía o gradación de inferior a superior.

Elevado el proceso principal al Juez a quem, el procedimiento recursal en

el caso del procedimiento sumario o abreviado importa la vista fiscal. Emitida

ésta, que debe realizarse dentro del término de ocho días si hay reo en cárcel y

de veinte días si no lo hay, el órgano jurisdiccional debe poner en conocimiento

de las partes el dictamen fiscal y vencido este trámite debe señalar día y hora

para la vista de la causa, en la cual es posible el informe oral de éstas. Producida

la vista con o sin informe oral, el Tribunal debe emitir sentencia dentro de los

quince días siguientes (Art. 8 del D.Leg. 124).

En razón de la naturaleza devolutiva de la apelación el Juez Ad quem

adquiere la potestad de revocación de la resolución impugnada dentro del marco

del recurso. Puede entonces el órgano judicial revisor confirmar la resolución o

revocarla en todo o en parte o anularla, siempre que ello no entrañe

modificación de la resolución impugnada en perjuicio del apelante y en la

medida que sólo él haya interpuesto el recurso.

La actuación de pruebas no está expresamente permitida, salvo el caso de

la prueba documental. El originario procedimiento sumario o abreviado del

Decreto Ley 17110 facultaba al Tribunal, en decisión inimpugnable, a derivar el

conocimiento de la causa en juicio oral, en cuya virtud era del todo posible

actuar pruebas en segunda instancia, sin ningún tipo de limitación derivada del

grado. El modelo del proyecto de 1995, permite la actuación de nueva prueba en

supuestos taxativamente contemplados y, por lo tanto, concibe la realización de

una vista de la causa o audiencia de segunda instancia.



La apelación según MONROY CABRA :

“no se trata de un nuevo juicio sino de un nuevo examen, y por tanto, en la apelación sólo se puede fallar sobre lo que es materia del recurso. Pero es claro que al revisar la sentencia el tribunal o Juez de apelación extiende su examen a los hechos y al derecho, actuando respecto de ellos con plena jurisdicción y competencia”.92

Queda claro, que el recurso de apelación no da lugar a un nuevo juicio

(novum iudicium) sino a un nuevo examen, por lo que el tribunal superior se

encuentra limitado por el material fáctico y probatico incorporado en la primera

instancia, para el análisis del acierto de la resolución recurrida, sobre la base de

una constatación que parte y concluye en ella misma

En consecuencia, sentencia VESCOVI : “El órgano de apelación sólo

puede actuar dentro de las pretensiones de las partes y el material fáctico de la

primera instancia, salvo la prueba en la segunda. No existe en nuestro sistema

el “novum iudicium”. 93

Sin embargo VESCOVI, advierte que :

“La limitación no alcanza ni a los fundamentos de derecho, que pueden variarse tanto por las partes, como por el tribunal (iura novit curia) ni tampoco a aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas en la primera instancia no han sido consideradas por el juez a quo en la sentencia(...) Resulta importante esta precisión para que la afirmación de que la revisión de la segunda instancia lo es sólo de la sentencia judicial impugnada, no implica encerrar el objeto de la segunda instancia dentro de lo decidido por el a quo, ya que el contenido de la sentencia no puede limitar el de la apelación. Además, el tribunal puede analizar las pruebas y los hechos de la primera instancia, puesto que, si no, el vencedor que no apela ( no lo puede hacer, pues carece de interés por no haber sufrido

92 MONROY CABRA, Marco Gerardo: Principios de Derecho Procesal Civil. Bogotá-Colombia, Edit. Temis, segunda edición. 1979. Pg.336 93 VESCOVI Enrique: Los Recursos Judiciales. Ob. Cit. Pg. 157



agravio) quedaría desamparado en algunos casos. La única duda que se plantea en estos casos es que a veces si el tribunal de segundo grado juzga una cuestión no resuelta por el Juez a quo (aunque dentro de las pretensiones deducidas), de ese modo se saltea una instancia, y por ello, a veces, mas por razones prácticas que teóricas, se prefiere anular el fallo y reenviar la decisión al inferior”.94

Por la apelación, el superior jerárquico que conoce el grado, se encuentra

circunscripto por lo que ha sido objeto de apelación y de agravios; y para el

conocimiento de aquello a que está habilitado por la apelación, el ad quem está

limitado por lo que ha sido sometido a decisión del juez de primera instancia.

No puede conocer de las cuestiones definitivamente juzgadas, es decir, que ha

quedado firmes al haber precluído la posibilidad de impugnación. Pero están

sometidos implícitamente a su consideración las defensas y argumentos

planteados oportunamente por el apelado en la instancia en grado, que han sido

rechazados o no considerados por el a quo y de los que no pudo apelar el

interesado por haberle resultado en definitiva favorable la resolución

impugnada.

LOUTAYF, respecto a la amplitud de la facultad del órgano jurisdiccional

superior dice lo siguiente:

“Al tener el tribunal de alzada la plenitud de jurisdicción , al igual que el Juez de primera instancia, para conocer de aquello que fue sometido por la apelación, puede examinar lo que ha sido materia de apelación en todos los aspectos; es decir, asume competencia plena sobre todo el material litigioso”.95

94 VESCOVI, Enrique: Ob. Cit. Pg. 158. 95 LOUTAYF RANEA, Roberto G. : El Recurso ordinario de Apelación en el Proceso Civil; Buenos Aires, editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1989 Vol. 1. Pg. 79.



B).- APELACIÓN DE AUTOS:

Conforme se ha mencionado el recurso de apelación procede tanto contra

la sentencia final de una instancia del proceso como contra las resoluciones

interlocutorias, que realizan la dirección del proceso.

La impugnación de las resoluciones interlocutorias fue conocida desde la

época del derecho germano, la misma que fue trasladada al derecho medioeval

italiano, en el sentido de que todas las cuestiones derivadas de la tramitación del

proceso, deberían ser consideradas como sentencias, ya sea en el sistema

probatorio, carga o clase de pruebas a las que se les debía considerar como

sentencias interlocutorias.

El derecho romano consideraba como sentencias aquellas que

desestimaban la acción.

Nuestro ordenamiento ha considerado un sistema intermedio. Durante la

investigación del proceso cabe la interposición de los medios de impugnación

contra las resoluciones interlocutorias, pero este medio ya no se puede hacer

valer durante el proceso oral.

Durante la tramitación del proceso las apelaciones no interrumpen el

normal desenvolvimiento del mismo, el que debe continuar y las diligencias que

haga el Juez durante ese tiempo surten sus efectos legales hasta que el superior

resuelva lo que crea a derecho.

Durante el juicio oral no caben articulaciones ni recurso, sino los que

expresamente concede la ley.



El Código de Procedimientos Penales de 1940, no tiene una lista de

resoluciones recurribles en apelación. Empero, SAN MARTIN CASTRO,

siguiendo el modelo del procedimiento civil dice lo siguiente:

“se entiende que son impugnables en apelación los autos, es decir, aquellas resoluciones que resuelven sobre el rechazo de la promoción de la acción penal (el subrrayado es nuestro), las formas de conclusión especial del proceso –cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, sobreseimiento- la admisión, improcedencia o modificación de las medidas limitativas de derechos, las “demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento” (Art. 121, segundo párrafo), así como los autos que desestiman medios de prueba (art. 190 in fine del CPC)”.96

El proyecto de 1991, incluye los autos que declaran extinguida la acción

penal o pongan fin al procedimiento o la instancia, así como aquellos que

revoquen la condena condicional o la conversión de la pena (Arts. 340.2° y 341.

2°).

El régimen de la apelabilidad objetiva, es, pues, en principio restrictivo y

obliga a buscar la disposición que expresamente establezca como admisible el

recurso de apelación. Sin embargo, pese a esta concepción limitativa de la

procedencia de la apelación, el profesor SAN MARTIN CASTRO, hace notar

que el artículo 343 del proyecto del 91 prescribe que “el recurso de apelación

procede cuando, sin estar específicamente previsto, deba satisfacer el principio

constitucional de la instancia plural”, situación que posibilita la proliferación

de impugnaciones en la fase sumarial, desnaturalizando su contenido, y que da a

entender erróneamente que la instancia plural significa que toda decisión debe

ser objeto de un recurso ordinario, cuando en puridad la alzada sólo procede

96 SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal Volumen II, pg. 698.



frente a aquellas resoluciones que ocasionan a las partes un determinado

gravamen irreparable.97

Es de tenerse en cuenta que de modo específico, el Código de

Procedimientos Penales, prevé recurso de apelación expresamente en los

siguientes casos:

A) auto que declara no haber lugar a la apertura de instrucción, y contra

el auto que resuelve devolver la denuncia por falta de requisito de

procedibilidad (art. 77º).

B) .- En las cuestiones de prejudicialidad civil (art. 3º)

C) .- Contra el auto que desestima la solicitud de constitución en parte

civil (art. 55º).

D).- Contra el auto que resuelve la oposición a la constitución en parte

civil (art. 56º).

E).- Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (art. 90º) que

pueden ser excepciones, cuestiones previas, prejudiciales y cualquier

otra.

F).- Contra el auto de embargo (art. 94º).

G).- Contra el auto que resuelve prolongar la detención del inculpado

(art. 148º del PCPP de 1995)

H).- Contra el extremo del auto que resuelve la medida judicial de

detención (art. 152º segundo párrafo del PCPP de 1995) 97 SAN MARTIN CASTR, César, ob. Cit. pg. 699



I).- Contra el extremo del auto que dispone la comparecencia (art. 3º).

J).- Contra el auto que resuelve la libertad provisional (art. 211º del

PCPP de 1995 y art. 119º).

K) .- En el procedimiento sumario, contra la sentencia dictada por el

Juez Penal. La ley establece que puede ser apelada en el acto mismo de

su lectura o en el término de tres (3) días. Además agrega que las demás

resoluciones que ponen fin a la instancia son apeladas dentro de dicho

término (art. 7º del D. Leg. 124). L).- En el procedimiento de querella

(art. 314º).

LL).- En el procedimiento por faltas (art. 325º).

3.6.- LEGITIMACION PARA RECURRIR.

a) La legitimación como requisito de admisibilidad de los recursos.

El vocablo legitimación es empleado por numerosos autores aludiendo a

los sujetos habilitados para la interposición de los diversos recursos que

contemplan los ordenamientos procesales positivos98. Y desde esta óptica, la

legitimación constituye uno de los requisitos subjetivos de admisibilidad de los

recursos, a la par del interés, la competencia del órgano y la personería del

sujeto que interpone el remedio.

En función del recaudo que nos ocupa, se admite sin disonancias que las

partes se encuentran legitimadas para recurrir; los terceros extraños al proceso,

sólo excepcionalmente.

98 Así, Alsina Hugo, Derecho Procesal ..., T. IV, Ediar, p. 191 y 215.



b) Precisiones en torno de la legitimación para recurrir.

El recurso de apelación, y los recursos en general constituyen actos

procesales de impugnación destinados a rescindir, anular, complementar o

modificar resoluciones judiciales; suponen un proceso ya iniciado y emanan de

ciertos sujetos, distintos del órgano judicial, entre ellos, obviamente, las partes.

Y parte es toda persona que en un proceso reclama en nombre propio, o en cuyo

nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquélla frente a la cual se

efectúa tal reclamo; es una noción ligada al proceso, que alude a quienes de

hecho intervienen o figuran en la litis como sujeto activo o pasivo de la litis, con

independencia de que se encuentren o no legitimados conforme el concepto

suministrado en el capítulo anterior99.

Para demostrar la diferencia entre la legitimación procesal – requisito de

admisibilidad de la acción – y la denominada legitimación para recurrir –

recaudo de admisibilidad de recursos -, basta reparar que cuando una resolución

judicial desestima la acción, declarando la falta de legitimación procesal de

alguno de los sujetos, éste está habilitado para recurrir; de confundirse uno y

otro concepto, la parte afectada no estaría habilitada para impugnar la resolución

que le niega legitimación100.

Desde luego, en la medida que se tenga en claro que la legitimación

procesal – como requisito de admisibilidad de la acción – no guarda relación con

la aptitud para interponer recursos, no vemos ningún inconveniente en

denominar al recaudo de admisibilidad subjetivo que nos ocupa “legitimación

para recurrir”101.

99 Sobre la diferencia conceptual entre “parte” y “legitimado”, Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. III., Abeledo – Perrot, nº 211, pp. 7 y 8. 100 Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo – Perrot, nº 526 y 527, pp. 43 y 46. 101 Cabe observar, además, que tampoco debe confundirse la “legitimación” para recurrir, con la “personería” para interponer el recurso. Respecto de los representantes necesarios o voluntarios de las partes, que interponen



Si bien el poder de recurrir concedido en abstracto a las partes como

sujetos procesales, equivale a una capacidad procesal de contralor de las

resoluciones jurisdiccionales, mirado en concreto ya no se presenta con la

misma amplitud.

La ley se encarga de ponerle límites para que su ejercicio no redunde en

un entorpecimiento del proceso.

c) Otros requisitos de admisibilidad de los recursos.

Interesa acá poner de relieve otros recaudos de admisibilidad, cuya

consideración será indispensable para el desarrollo que nos proponemos.

c.1. El interés procesal.

Entre los requisitos subjetivos de admisibilidad de los recursos se

encuentra el interés para recurrir; interés específico, determinado por el

gravamen o perjuicio que la decisión recurrida ocasiona al recurrente. Y hay

gravamen cuando media una diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y

lo concedido por la resolución impugnada102. Mas, esta noción está ligada al

concepto de parte. Bien puede suceder que una resolución judicial ocasione

perjuicio a un tercero; es decir, a un sujeto que nada ha reclamado en el proceso

y, a cuyo respecto tampoco se ha efectuado reclamo alguno. Por ello, en

términos generales, el interés para recurrir se configura cuando un sujeto se

encuentra en una situación más desfavorable de la que tenía antes del dictado de

una resolución judicial.

recursos en nombre de éstas, debe verificarse la existencia de personería; en este caso, los sujetos legitimados son los representados. 102 Azpelicueta – Tessone, La Alzada. Poderes y Deberes , Platense, p. 10.



Ahora bien, en nuestro modo de ver, en función del examen de

admisibilidad de los recursos, el interés para recurrir constituye el recaudo

subjetivo predominante103. La calidad de parte no es suficiente a los fines de la

admisibilidad de los recursos; es indispensable además que el sujeto ostente el

interés específico para recurrir. Es evidente que si no existe interés, tal cual lo

aprecia la Ley, la actividad impugnativa del sujeto carecería de un motivo que

justifique una utilidad procesal y, como consecuencia, se entorpecería el normal

desarrollo del proceso con una actividad inútil104.

Resta añadir que se exige que ese interés sea directo. Con esta expresión

se quiere significar el carácter procesal del interés, con abstracción de toda otra

consideración meramente teórica, ética o doctrinaria105.

c.2. El agravio. Principio de formalidad.

Desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución

que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los

efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación

subjetiva106. Es lo que se conoce por agravio o gravamen en el lenguaje

procesal107. El agravio se genera cuando una desventaja o perjuicio108 que

provoca la resolución judicial que restringe un derecho o una libertad proviene

de errores cometidos por el órgano. Y sabido es que los errores pueden ser in

procedendo, o de actividad, e in iudicando o de juicio. A su turno, los primeros

103 Algunos autores vinculan la legitimación con el interés específico para recurrir; ver Véscovi E., Los Recursos Judiciales y demás Medios Impugnativos, Depalma, p. 219. 104 Ayan Manuel N., Recursos en Materia Penal, Principios Generales, Marcos Lerner Editorial, 1985, p. 87. 105 Manzini, Tratado ..., cit., V., p. 27. 106 Beling, Derecho Procesal Penal, Córdoba, ed. Castellana de Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, trad. De Goldschmidt y Nuñez, 1943, p. 250. 107 Agrelo Emilio, El concepto de gravamen en el proceso penal, en Revista de Derecho Procesal, Año VII, 1950, No 3 – 4, 1º parte, p. 227 y Acosta José, Agravio irreparable, Buenos Aires, 1978, EDIAR, p. 181 y ss. 108 El perjuicio o desventaja es un componente esencial en la definición de los recursos.



pueden afectar el trámite anterior al dictado de una resolución judicial o

instalarse en ella; los segundos pueden cometerse en la determinación de los

hechos, en la apreciación de la prueba, en la selección y valoración de las

normas jurídicas o pueden consistir en meros errores materiales.

Ahora bien , la demostración del agravio hace de la fundabilidad del

recurso; pero como en materia recursiva rige el principio de formalidad109, la

elección del remedio idóneo en función del concreto error que se denuncia,

concierne a la admisibilidad del recurso.

d. La legitimación para recurrir de terceros.

Ya se adelantó que buena parte de la doctrina sostiene que, por principio,

sólo las partes están habilitadas para interponer recursos; los terceros,

excepcionalmente, si resultan perjudicados y no gozan de otra vía para reparar el

gravamen110.

En nuestro modo de ver, los terceros no plantean en materia recursiva un

verdadero problema de legitimación y tampoco creemos que la facultad para

recurrir sea excepcional; en todo caso, lo que escapa a la regla es que los

terceros sufran perjuicios derivados de las resoluciones dictadas en un proceso al

que resultan extraños.

De ahí que toda la cuestión que suscitan los terceros se reduce a verificar

si gozan de interés para impugnar y, en su caso, si concurren los restantes

requisitos de admisibilidad comunes y específicos; fundamentalmente, si han

acertado en la elección del medio de impugnación – principio de formalidad –

109 Como veremos más abajo, el principio de marras, en la actualidad, está sometido a fuertes embates, con pie en la doctrina del recurso indiferente y, en general, en la del exceso ritual manifiesto. 110 Palacio, L., loc. Cit., T. V., nº 546; Hitters J. C., Técnica de los Recursos Ordinarios, Platense, p. 84; nº 28, p. 71; Kielmanovich, J. L., El recurso de apelación, en Recursos Judiciales, Ediar, p. 86; De los Santos M. A., Recurso de Nulidad, en la misma obra, p. 123.



en función de los agravios que en concreto formulen, lo cual, a la postre,

depende de la regulación que hayan merecido los remedios de impugnación en

cada ordenamiento positivo.

Y desde esta óptica, podemos anticipar que la admisibilidad de los

recursos son interpuestos por terceros no es residual.

3.7. QUIENES PUEDEN APELAR.

La ley no hace precisiones sobre los sujetos procesales que pueden

interponer el recurso de apelación. La posibilidad es para todas los sujetos, con

excepción del Juez, así:

a) El imputado, pues de por medio están sus derechos afectados; la

apelación puede ser interpuesto directamente o por su abogado111 defensor,

según el acto y momento procesal (por ej., la notificación de un auto o la lectura

de una sentencia en el procedimiento sumario; si el imputado tiene la condición

de ausente o contumaz, la posibilidad de apelar recae en el defensor).

b) El Ministerio Público.- Conforme ya se ha mencionado el Ministerio

Público, tiene facultad impugnadora permanente por ser sujeto principal del

proceso que actúa como perseguidor del delito y del delincuente, asi como ser el

defensor de la legalidad, sin embargo su impugnación se halla sujeto a la

formalidad que establece la ley para todos los intervinientes en un proceso.

Puede apelar de las resoluciones que estime erróneas o injustas. Por ejemplo

111 El artículo 290 de la Ley Orgánica modificado por el artículo único de la Ley 26624 publicada el 20 de Junio de 1996, estableció que “En los procesos, sin necesidad de intervención de su cliente, el abogado puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo a ley. El abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios, en representación de su cliente.



contra el mandato de comparecencia, también puede impugnar el mandato de

detención, los autos que resuelven las excepciones, cuestiones previas,

prejudiciales, entre otras.

c) La Parte Civil. El Código habla indistintamente de la víctima o del

agraviado y de la Parte Civil. Sin embargo la diferencia existe y es necesario

marcarla al darle participación efectiva en el proceso a quien tiene el más cierto

interés en sus resultados.

Para que la parte agraviada pueda participar en los actos del proceso e

impugnar resoluciones es necesario que previamente se constituya como parte

civil.

No basta denunciar el hecho y considerarse agraviado con el delito, es

necesario asumir expresamente la condición de parte civil y para ello es

indispensable la solicitud escrita o verbal al Juzgado y la resolución expedida

por el órgano jurisdiccional aceptando la solicitud.

d) El tercero Civil Desde el momento que es considerado como sujeto

dentro del proceso penal tiene legitimación para actuar interponiendo el recurso

de apelación en el extremo económico de la resolución judicial.

4. TRAMITACIÓN

No existe un procedimiento específico para la tramitación de las

apelaciones, sin embargo podemos uniformar las siguientes

1. Se interponen por escrito y firmado por quien tiene facultad para ello.



El Art. 286 inc. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que

“No puede patrocinar el Abogado que:...no se halle hábil...” , asimismo el Art.

132 del Código Procesal Civil, establece que todo escrito debe estar “autorizado

por Abogado Colegiado..”

La ley exige que los recursos sean presentado con firma de letrado. La

firma del letrado es necesaria para que sea admisible.

Al exigirse el patrocinio de letrado, expresa DE LA RUA, la ley ha

querido asegurar la corrección y precisión conceptual del Recurso. La omisión

de este requisito torna inadmisible la impugnación.

El efecto es el mismo que la falta de firma de letrado, cuando éste se halle

inhábil para el ejercicio de la profesión o cuando se trate de casos de

falsificación de firmas.

Insignes tratadistas como Manuel AYAN, Luzon DOMINGO y Giovanni

LEONE, entre muchos otros, sostienen que para la existencia del acto debe ser

firmado por el sujeto recurrente y por el Abogado patrocinante. La firma es

requisito esencial del escrito judicial, sin los cuales el acto no existiría.

Si bien es cierto este vicio puede ser subsanado antes del vencimiento del

término para recurrir, después de operado la caducidad, el vicio es irreversible.

Sobre el particular, en relación con la falta de habilitación colegial de un

letrado para seguir un recurso fuera de su demarcación colegial, Francisco

RAMOS MENDEZ, sostiene que “por razones formales subsanables, nunca

debe inadmitirse el recurso”112.

No existe impedimento si se interpone oralmente en la diligencia judicial

que le da origen, pero deberá constar en dicho acto procesal.

112 RAMOS MENDEZ, Francisco: “ El Proceso Penal”, Barcelona, 1987, pg. 409



2. Se interpone ante el órgano jurisdiccional que dictó la resolución que la

motiva.

Expresión de la voluntad de impugnar. En rigor la ley no lo exige, en

realidad no necesitaba hacerlo desde que la voluntad de impugnar está

comprendida en el concepto de recurso. Toda impugnación implica una

disconformidad con el contenido de la resolución atacada y una aspiración a que

sea reformada o revocada. En todo caso, será suficiente la simple afirmación de

que se recurre y la voluntad de impugnar quedará expresada sólo con que se

diga: “interpongo recurso de apelación”, o, simplemente “apelo”, etc., sin

embargo es indudable que la impugnación alcanzaría mejor sus objetivos si se

sustentara debidamente. Creemos que a estas alturas resulta también de

aplicación el Art. 300 del C. de P.P., recientemente modificado por la ley 27454

que obliga a los impugnantes a fundamentar su recurso en un plazo de 10 días en

cuyo defecto se declarará inadmisible

Refiriéndose al tema, Claria OLMEDO, sostuvo que “no debía bastar la

simple declaración de voluntad para que se considerara completo el acto

impugnativo, agregando que la ley debería exigir siempre la motivación”113

3.- El juzgado debe de formar el incidente o cuaderno de apelación, con

copias de las diligencias actuadas o piezas pertinentes; debe enumerar

debidamente el “expedientillo” y elevarlo con oficio a la Sala Penal Superior.

4. Previo a la resolución definitiva por la Sala Penal Superior, el Fiscal

Superior debe de emitir dictamen. El artículo 91º de la LOMP establece

taxativamente los casos114.

113 Claria Olmedo . Voz Impugnación Procesal, publicada en Enciclopedia Jurídica Omeba, XV, pg. 218. 114 En las cuestiones sobre competencia; recusación o inhibición de jueces y vocales; acumulación y desacumulación de procesos, cuestiones previas, prejudiciales y excepciones; de constitución en parte civil; embargo; libertad provisional; omisión de asistencia familiar; y aquellos otros previstos expresamente por la ley.



5.- Recibido el expediente de la Fiscalía con el dictamen respectivo en los

casos en que este tramite proceda, se pondrá la causa en conocimiento de las

partes de la relación procesal para que presenten sus alegatos. Luego se señalará

día y hora para la vista de la causa.

6.- El informe oral a la vista de la causa, solo procede en las resoluciones

que ponen fina al proceso, salvo que lo solicite la parte y el grado sea de notoria

importancia, quedando en este caso su admisión a criterio del colegiado (Art.

132 L.O.P.J.

7.- Escuchado el informe oral en los casos en que proceda, en todo caso

presentado el informe escrito, el Juez Ad quem se pronunciará ya sea

confirmando, revocando, modificando o anulando la resolución materia de

impugnación.

5. PLAZO

Como se podrá apreciar del análisis de los distintos casos anotados, no

existe uniformidad para la determinación del plazo para interponer el recurso de

apelación ni del plazo para resolver los mismos por el órgano jurisdiccional.

Ello resulta preocupante y de allí la necesidad de procurar un sistema

homogéneo. Por ejemplo, en cuanto al plazo para interponer recurso de

apelación contra el mandato de detención. La ley no hace la precisión del caso,

lo que no significa la admisión de un plazo abierto. Entendemos que debe de

atenderse a criterios sistemáticos de interpretación: si el término para la

impugnación contra una sentencia en el procedimiento ordinario es de un día

(salvo que se interponga al momento de su lectura) y es de tres días para el

procedimiento sumario (salvo que se interponga al momento de la lectura), y no

existe ninguna norma que posibilite plazo mayor para la impugnación de otro



tipo de resoluciones, es del caso estimar que el plazo máximo para impugnar el

mandato de detención es de tres días. Se entiende además, que este plazo correrá

a partir de notificada debidamente dicha resolución al domicilio que aparece en

autos115.

De otro lado, debe recordarse los términos para impugnar las resoluciones

se cuentan desde la fecha de la notificación de las mismas. Sin embargo,

acertadamente, la Corte Suprema ha declarado procedente la apelación

interpuesta por quién se ha constituido como parte civil, aún cuando el Juez no

lo haya notificado del auto que pone fin al procedimiento, al considerar que tal

irregularidad no atribuible a ella, no la puede perjudicar116. En este sentido, no

sólo se incumplía una norma sustancial del procedimiento, sino que también se

recortaba el derecho de defensa expresada en la impugnación de una resolución

judicial.

Caso distinto sucede con la libertad provisional. La apelación a la

resolución judicial puede interponerse dentro del plazo común de dos días (art.

185º del CPP).

115 Sobre esto último, es admisible que la defensa se de por notificada al momento de acudir a la sede judicial, para lo cual deberá firmar su puesta en conocimiento. Es posible observar casos donde no ha sido posible la notificación, sin embargo, el abogado defensor participa de las diligencias propias de la actividad judicial, lo que puede significar el conocimiento tácito de la orden judicial. Este supuesto debe interpretarse en sentido restrictivo exigiéndose siempre la notificación fáctica de la orden de detención cuando sea en sede judicial, aún cuando ello también evidencie un pésimo control de la actividad defensora del abogado, así como el desconocimiento de las normas de procedimiento. 116 Ej. Suprema de 14 de mayo de 1990, II S.P. Exp. Nº 522-87, Tacna.



CAPÍTULO IV

RECURSO DE NULIDAD

4. 1 CONCEPTO

El recurso de nulidad, es un medio de impugnación de mayor jerarquía

entre los recursos ordinarios que se ejercitan en el procedimiento penal peruano.

En concepto de GARCIA RADA, “ es un medio de impugnación no

suspensivo, parcialmente devolutivo y extensivo que se interpone a efectos de

alcanzar la nulidad total o parcial de una decisión penal, la cual se justifica por

motivo de derecho material o procesal”117

El recurso de nulidad, tiene un doble carácter: de casación118 e instancia.

La casación en el fondo, tiene como efecto que el Tribunal Supremo después de

casar la sentencia recurrida, dicte otra que ponga término a la instrucción con

arreglo a derecho, enmendando el error padecido por el tribunal sentenciador. La

instancia opera cuando tiene por causa un defecto de procedimiento (forma) y se

limita a subsanar este defecto anulando lo actuado con posterioridad y

devolviendo la causa al tribunal de origen para que proceda con arreglo a

derecho.

117 GARCIA RADA, Domingo “Manual de Derecho Procesal Penal” 6ta. Edición, 1980, >Lima, pg. 323. 118 Ejecutoria Suprema del 12 de Enero de 1998 expedida en el Exp. Nro: 5087-97 que señala: VISTOS Con lo expuesto por el señor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, según lo expuesto por el artículo doscientos noventidós del Código de Procedimientos Penales, concordante con el artículo cientocuarentiuno de la Constitución Política del Perú y a la uniforme jurisprudencia, esta Sala tiene la facultad de casación para corregir infracciones sustanciales de la ley que se cometan en el trámite de los procesos y cuando éstas llegan a su conocimiento; ...



La Constitución Política del Estado, establece en su artículo 141 que a la

Corte Suprema le corresponde “fallar en casación o en última instancia, cuando

la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema

...”Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial, precisa que la Corte Suprema

conoce como órgano de instancia de fallo y conoce de los procesos en vía de

casación, con arreglo a la ley procesal respectiva ( artículos 31 y 32) y agrega

que las Salas Penales ( de la Corte suprema) conocen “de los recursos de

casación conforme a ley” (artículo 34 inc.2).

4.2 FUNDAMENTOS

El recurso de Nulidad, persigue promover y procurar un nuevo examen de

la sentencia y autos del Tribunal Correccional (sala Penal) tanto desde el punto

de vista de la forma como del fondo. Responde al interés público que toda

sentencia del Tribunal Superior, sea vuelta a examinar por la Corte Suprema,

tanto en la apreciación de los hechos, como en la aplicación del derecho119. La

Corte Suprema, tiene facultad para extender los límites de lo contenido en la

sentencia, con una sola limitación: no puede condenar a quien ha sido absuelto (

artículo 301) La amplia cuando aumenta la pena o el monto de la reparación

civil; la modifica cuando convierte la condena condicional en pena efectiva o

cuando absuelve a quien ha sido condenado o a quien no interpuso recurso de

nulidad. Es decir, puede modificar en todo o en parte la sentencia,

comprendiendo a quien se conformó con el fallo.

119 El código de 1940, siguiendo a su precedente de 1920, no aceptó incorporar el recurso de Casación. Más bien insistió en el recurso de Nulidad, que de modo alguno asume el sistema de casación . La casación se circunscribe al análisis de infracciones de forma y de la ley debidamente tasada, sin que corresponda al Supremo Tribunal evaluar autónomamente la prueba actuada para sustituirla a la realizada por el tribunal de instancia. Por ello es que el artículo 300 del Código de Procedimeintos Penales, confiere al Supremo Tribunal atribuciones de modificación de la pena y el artículo 301 le autoriza a absolver al injustamente condenado.



Tratándose de una sentencia absolutoria, cuando considera que existe

delictuosidad en el proceder de quien ha sido absuelto, la Corte Suprema

mandará que se realice nuevo juicio oral, debiendo actuarse nuevas pruebas y

realizarse la audiencia ante otro tribunal, puesto que el anterior tiene criterio

formado, sobre el hecho.

4.3 CARACTERÍSITCAS

Es un recurso ordinario

Según el artículo 293 del Código de Procedimientos Penales el Recurso de

Nulidad, no es suspensivo, salvo que se imponga pena de expatriación o de

muerte.

En el caso de la pena de expatriación, mientras se sustancia el recurso, el

condenado quedará bajo vigilancia de la autoridad política (art. 331 in fine) El

artículo 330 incorporó al efecto suspensivo las penas de internamiento,

relegación y penitenciaría, que traían aparejadas un aislamiento celular y la

limitación de determinados derechos civiles. Empero, como estas penas no han

sido reconocidas en el nuevo Código Penal, tal disposición ha quedado vacía de

contenido.

En el caso de la pena de muerte, actualmente, es de imposible aplicación

en el ordenamiento jurídico peruano, pues no hay tipo penal que la prevea y su

extensión no es posible por imperio de la Convención Americana de Derechos

Humanos.

Si se trata de sentencia absolutoria, el recurso no impide la inmediata

excarcelación del sentenciado conforme lo dispone el artículo 319 del Código de



Procedimientos Penales.

El recurso de nulidad, se interpone ante la Sala Penal Superior que emitió

la resolución impugnada. El órgano jurisdiccional de instancia, está facultado

para denegarlo de plano si la impugnación se interpone fuera del aplazo de ley,

por persona no legitimadas o que no son parte en el proceso o contra

resoluciones distintas a las taxativamente contempladas en la ley.

La Corte Suprema ha estatuido que en nuestro ordenamiento procesal no

se encuentra prevista la figura de la adhesión al recurso de nulidad. Empero, ha

declarado que sí es posible el desistimiento.

En materia de admisión del recurso de nulidad, la Corte Suprema ha

dejado sentado un principio esencial. Si se concede el recurso de nulidad, la Sala

Penal Superior carece de facultad legal para ampliar o modificar la resolución

materia del recurso, así como tramitar cualquier incidente penitenciario y anular

su propia sentencia y todo lo actuado en el juicio oral, desde que en virtud del

concesorio perdió jurisdicción.

4.4 CASOS EN LOS QUE PROCEDE RECURSO DE NULIDAD.

El recurso de Nulidad, sólo procede en los casos taxativamente permitidos

por la ley procesal penal.

El artículo 292 del Código de Procedimientos Penales señala que el

recurso de nulidad procede:

1°.- Contra las sentencias en los procesos ordinarios

2°.-Contra la concesión o revocación de la condena condicional-



3°.-Contra los autos que resuelven las excepciones y cuestiones previas o

prejudiciales

4°.- Contra los autos o resoluciones definitivas que extingan la acción o

pongan fin al procedimiento o la instancia

5°.-Contra las resoluciones finales en las acciones de “Habeas Corpus”.

6°.- En los casos en que la ley confiere expresamente dicho recurso.

De las disposiciones sobre la procedencia del recurso de nulidad, podemos

hacer los siguientes comentarios.

a).- Se puede interponer el recurso de nulidad contra las sentencias en el

procedimiento ordinario.

Actualmente en el Perú, en virtud de los Decretos Legislativos 124 y 126,

tenemos dos tipos de procedimientos penales: el procedimiento penal sumario,

regulado por el Decreto Legislativo número 124 y, el procedimiento penal

ordinario, regulado por el Decreto Legislativo número 126 y demás

disposiciones pertinentes del Código de Procedimientos Penales.

La norma acotada, permite la impugnación de las sentencias dictadas por

los Tribunales o Salas Superiores penales, que ponen fin a la instancia de un

procedimiento ordinario. En cambio no procede recurso de nulidad contra las

sentencias expedidas por el Tribunal Correccional al resolver las apelaciones en

procedimiento penal sumario ( D.Leg. 124 art. 9)

b) Se puede interponer contra la concesión o revocación de la Condena

Condicional.



Este inciso, se refiere a la sentencia condenatoria con suspensión de la

ejecución de la condena impuesta, al concluir el Juicio Oral en un procedimiento

ordinario.

Igualmente, cuando habla de la revocatoria, ha de entenderse que se trata

de la revocatoria ordenada por el Tribunal Correccional respecto de una condena

condicional que fue impuesta en el procedimiento penal ordinario.

Debe recordarse que el texto original del Código de Procedimientos

Penales, no contemplaba el llamado procedimiento sumario y por lo tanto, la

norma que comentamos tenía un contexto preestablecido.

De otro lado, si contra la sentencia en el procedimiento sumario, sólo es

posible la apelación ante la Sala Superior y está prohibido el recurso de nulidad,

no sería coherente admitir este recurso tratándose de un auto que dicta la Sala

Superior al conocer en apelación una sentencia sumaria y concede condena con

el carácter de condicional o revoca la impuesta anteriormente por infracción de

las reglas de conducta.

c).-Procede contra los autos que resuelven las excepciones y cuestiones

previas o prejudiciales.

Este inciso se refiere a los autos expedidos por la Sala Superior en un

procedimiento ordinario resolviendo las excepciones, cuestiones previas o

prejudiciales. No es concebible que se incluya a los expedidos en

procedimientos sumarios ya que en este tipo de procedimientos no está

permitido el recurso de nulidad contra la sentencia (artículo 9 del D. Leg. 124),

menos puede serlo contra una resolución de menor jerarquía que aquella. Si no

se puede contra lo mas, tampoco se puede contra lo menos.



El artículo 292 del Código de Procedimientos Penales, está destinado al

procedimiento ordinario y a ciertos procedimientos especiales en los que

también se concede el recurso de nulidad, pero de ninguna manera a

procedimientos en los que está prohibido legalmente el recurso de nulidad, salvo

el caso excepcional de la última parte del mismo artículo 292 y vía recurso de

queja por denegatoria del recurso de nulidad.

El Decreto Ley 21895 modificó diversas normas procesales, entre los

cuales los relativos a las cuestiones previas, prejudiciales y excepciones,

resultando que los mismos mecanismos contra la acción penal deducidos ante el

juzgado penal son resueltos por el Juez Penal y susceptibles de impugnación

para ser conocidos y resueltos por la sala penal superior. Como el artículo 292

del Código de Procedimientos Penales también fue modificado por el aludido

Decreto Ley, podemos observar que también procede el recurso de nulidad

contra “los autos que declaren fundadas las excepciones y cuestiones previas y

prejudiciales”. El decreto legislativo 126, modifica nuevamente el citado

artículo 292 y tal como está vigente establece la procedencia del recurso de

nulidad entre otros casos, contra los “autos que resuelvan las excepciones y

cuestiones previas o prejudiciales”.

La ausencia de un sistema único de recursos y las modificaciones legales

muchas veces apasionadas pero sin criterios técnicos, nos llevan a

interpretaciones equivocas.

La resolución del Juez penal puede ser impugnada y resuelta por la Sala

Penal Superior y contra esta resolución no cabe interposición de otro recurso. De

la misma manera, lo resuelto por la Sala Penal Superior como primer órgano

resolutivo podrá ser objeto de revisión o impugnación ante la Corte Suprema en



los casos taxativamente previstos. De esta manera se cumple, entendemos con el

principio de instancia plural que preconiza la constitución (artículo 139 inc. 6).

d).-Proceden contra los autos o resoluciones definitivas que extingan la

acción o pongan fin al procedimiento o la instancia.

Así por ejemplo, se puede interponer recurso de nulidad contra los autos

de la Sala Superior que resuelve no haber mérito para pasar a juicio oral en los

casos de sobreseimiento provisional y definitivo que establece el artículo 221

del Código de Procedimientos Penales.

A criterio del maestro Mixan Mass, en este inciso se puede amparar el

recurso de nulidad contra el auto del Tribunal Correccional que, resolviendo la

apelación a la que se refiere el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales

confirme el “Auto de NO ha lugar a la apertura de instrucción” expedida por el

Juez en un caso que corresponde al tramite ordinario120. Sobre el particular el

doctor Pablo Sanchez Velarde, sostiene que “los autos de No Ha lugar a abrir

proceso penal, pueden ser objeto sólo de apelación ante la Sala Penal Superior.

Además, continúa, dicho auto no puede ser considerado como que pone “Fin al

procedimiento” cuando precisamente este ni siquiera se ha iniciado”121.

e).-Respecto al conocimiento de las resoluciones finales en las acciones de

Habeas Corpus, ha de precisarse que se rigen por las normas de la ley 23506.122

f).-En los demás casos que la ley confiere expresamente dicho recurso

120 Florencio Mixan Mass “Juicio Oral”, Lima-Perú, 1988 pg. 521 121 Pablo Sanchez Velarde “El Sistema de Recursos en el Proceso Penal” en Reivsta de la Academía de la Magistratura, pg. 177 122 Art.21 de la Ley 23506 señala:”El plazo para interponer el recurso de nulidad es de dos días habiles de notificado el fallo de la Corte Superior y sólo procede contra la denegación del Habeas Corpus”.



Se refiere a otras disposiciones del propio código o de una ley especial

que autoriza expresamente interponer recurso de nulidad.

4.5 TRAMITE

El recurso de nulidad, se interpone ante la Sala Penal Superior que emitió

la resolución recurrida123

Es notorio que el legislador pecó de descuido al redactar la última parte

del artículo 294 del Código de Procedimientos Penales, pues no es cierto que el

recurso de nulidad sólo procede según el texto del artículo 292, puesto que

disposiciones diferentes del Código Procesal o de leyes especiales, pueden

también autorizar la interposición del recurso de nulidad. Sin embargo, cabe

señalar que el texto actual del artículo 292124 inc.6, supera el texto originario y

ya no habrá problemas de interpretación.

El término para interponer el recurso de nulidad125, es dentro del día

siguiente al de expedición y lectura de la sentencia o de notificación del auto

impugnado, salvo el caso previsto en el artículo 289 del Código de

Procedimientos Penales, según éste, leída la sentencia, el acusado o el Fiscal,

podrán interponer recurso de nulidad, pudiendo hacerlo en el acto o reservarse

123 Art. 294 “El recurso de nulidad se interpone ante el Tribunal Correccional, el que lo admitirá o denegará de plano, según se halle comprendido o no en el artículo 292 del código”. 124 Art. 292: “ Procede el recurso de Nulidad” ... inc. 6 “En los casos en que la ley confiera expresamente dicho recurso”. 125 Art. 289: “Leida la sentencia, el acusado o el fiscal, podrán interponer recurso de nulidad, pudiendo hacerlo en el acto o reservarse ese derecho hasta el día siguiente de expedido el fallo, oportunidad en que sólo podrán hacerlo por escrito. (texto modificado por el art. 1 del D. Leg. 126 del 15-06-81) Art- 290 : “La parte civil puede interponer recurso de nulidad sólo por escrito; en el mismo término señalado en el artículo anterior y únicamente en cuanto al monto de la reparación civil, salvo el caso de sentencia absolutoria”. Art. 295.-“El recurso de Nulidad, se interpondrá dentro del día siguiente al de expedición y lectura de la sentencia o de notificado el auto impugnado, salvo lo dispuesto ene l art. 289”.



ese derecho hasta el día siguiente de expedido el fallo, oportunidad en que sólo

podrán hacerlo por escrito.

Como se sabe, una vez terminada la lectura de una sentencia condenatoria,

el Presidente o el Director de Debates del colegiado, preguntará al acusado si se

conforma con la sentencia o si interpone recurso de nulidad, entonces el acusado

tiene tres alternativas para contestar : A) que sí interpone, esto es, verbalmente

con su sólo : Sí, sin que era necesario fundamentarlo ya que se presumía que

seguía convencido de las razones que expuso su defensor cuando formuló su

alegato oral. No obstante el art. 300 126del Código de Procedimientos Penales ha

sido modificado por la ley 27454 (24-05-2001), norma que en su penúltimo

párrafo, obligan al impugnante la fundamentación en un plazo de 10 días, en

cuyo defecto se declarará inadmisible dicho recurso ; B) que se reserva el

derecho, en este último supuesto lo hará por escrito en el día siguiente hábil y C)

que no interpone127, con lo que manifiesta su conformidad con la sentencia. Para

que el acusado pueda hacer uso de cualquiera de las tres alternativas, debe haber

intercambiado opiniones con su defensor, de no haberlo hecho la oportunidad

126 Art. 300 “... El Ministerio Público, el sentenciado y la parte civil, deberán fundamentar en un plazo de diez días el recurso de nulidad, en cuyo defecto se declarará inadmisible dicho recurso. Los criterios establecidos en los párrafos precedentes serán de aplicación a los recursos de apelación interpuesto en el proceso sumario previsto en el Decreto Legislativo número 124”. 127 Ha promovido discrepancia el caso en que el condenado despues de haber contestado verbalmente a la sala que NO interpone recurso de nulidad, no obstante al día siguiente lo interpone por escrito. Un sector opina que consciente y voluntariamente y contando con el asesoramiento de su defensor renunció al derecho de ejercer la impugnación contra la sentencia que condena, esta renuncia conlleva la preclusión del derecho de impugnación en e caso concreto, no es admisible la renuncia de la renuncia. Los que son partidarios de la tesis contraria, sostiene que debe estarse a lo mas favorable al reo, que es derecho de él impugnar mientras no se haya vencido el término. Creemos que la respuesta es normativa y de la interpretación del artículo 289 del Código de Procedimientos Penales establecemos que existen tres alternativas: que el condenado interponga recurso de nulidad en el acto de la lectura; o que el condenado diga que esta conforme con la sentencia y no interpone recurso impugnatorio; o que se reserva el derecho. En los dos primeros casos la respuesta tiene efecto preclusivo; sólo en el caso de la tercera alternativa ( el reservarse el derecho) deja subsistente el término hasta el día siguiente hábil, de modo que, si dijo “NO”, ya no queda término alguno vigente para interponer recurso de nulidad posteriormente.



para conversas con su defensor es, precisamente, cuando es preguntado por la

Sala.

La ley procesal penal, establece que el procesado sólo puede interponer

Recurso de Nulidad en los casos de sentencia condenatoria, pudiendo reservarse

este derecho hasta el “día siguiente” de expedido el fallo, oportunidad en que

sólo podrá hacerlo por escrito.

La regla del cómputo del término es por días128, en consecuencia, aquel

“Día siguiente”, habrá de ser día hábil, laborable, por ejemplo en el caso de que

se haya leído una sentencia condenatoria, un día viernes y el acusado contestó

que se reservaba el derecho de interponer recurso de nulidad, aquél “día

siguiente” será el día lunes ( ºsi no es feriado), puesto que en el Perú

normalmente las Salas Penales no hacen audiencias ni los sábados, ni los

domingos o feriados, salvo que habiliten día y hora.

Si son varios los condenados, unos pueden interponer recurso de nulidad y

otros no, pero es suficiente que el proceso llegue a la Corte Suprema en virtud

del recurso de nulidad admitido, aunque sea por interposición de uno de ellos,

para que sea revisada la situación jurídica de todos ellos.

128 RECURSO DE NULIDAD.- Ejecutoria Suprema del 13 de Enero de 1998 (Exp. Nro. 1681-97) La Libertad: VISTOS: Con lo expuesto por el señor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, conforme a lo dispuesto por el artículo doscientos noventicinco del Código de Procedimientos Penales, el recurso de nulidad se interpone dentro de las veinticuatro horas de expedida la resolución materia de impugnación; que en el presente caso, se tiene que el auto recurrido fue expedido con fecha catorce de noviembre de mil novecientos noventiséis, conforme es de verse del folio doscientos treinticinco y no obstante ello, el Procurador Público, presenta su recurso de nulidad el día nueve de diciembre del mismo año, tal como obra del escrito que corre a fojas doscientos cuarenta, esto es , que ha sido presentado en forma extemporánea; que no obstante lo anterior, en el presente incidente tampoco obra escrito alguno que acredite que el defensor del Estado, se ha constituido en Partge Civil, a fin de que tenga personería para interponer los recursos impugnatorios que la ley señala y conforme a lo dispuesto por el artículo cincuentiocho del Código Sustantivo acotado: declararon INSUBSISTE el concesorio..e IMPROCEDENTE el recurso de nulidad interpuesto...



Es de advertir que, según el Art. 289, sólo el Fiscal y el acusado, están

facultados para interponer recurso de nulidad oral e inmediatamente después de

leída la sentencia. La parte civil, esta facultado para interponer recurso de

nulidad sólo por escrito en el término de 24 horas, limitado en cuando al monto

de la reparación civil129, salvo el caso de sentencia absolutoria130.

El Fiscal, puede interponer Recurso de Nulidad, en los casos en que la

sentencia no satisfaga su pretención penal. En el acto del Juicio Oral, se le

pregunta al Fiscal si está conforme con la sentencia expedida –absolutoria o

condenatoria- a la que responderá en el mismo acto final de la lectura de

sentencia o podrá reservarse hasta el día siguiente. El Fiscal interpone Recurso

de Nulidad contra la sentencia absolutoria, cuando está convencido de que existe

129 En cuanto a la reparación civil la suprema ha establecido que su pago es solidario con los sentenciados: Exp. 1462-2000 “Lima, dieciocho de Julio del año dos mil: Vistos; y CONSIDERANDO: que la reparación civil se rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal- civil y penal-, protege el bien jurídico en su totalidad, asi como a la víctima, que así, la reparación civil fijada por la Sala Penal Superior, no guarda proporción con el daño causado; por consiguiente es del caso modificarla en forma proporcional y disponer su pago solidario con los sentenciados...; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos ochentiuno, su fecha cinco de abril del dos mil, que condena a ...por el delito contra el patrimonio –robo agravado-...; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que fija en quinientos nuevos soles, l a suma que por concepto de reparación civil, deberá abonar el sentenciado---a favor de cada uno de los agraviados...., reformándola en este extremo FIJARON en setecientos nuevos soles, la suma que por concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado... en forma solidaria con los sentenciados-----. 130 Existen diversas ejecutorias supremas que regulan la impugnación de la parte civil asi la ejecutoria suprema del 26 de enero de 1978, que establece “Vistos; y CONSIDERANDO: que los términos corren, sin necesidad de notificación para el agraviado que no se ha constituido en parte civil; que el auto que declaró no haber mérito para pasar a juicio oral se expidió el 31 de octubre de 1977; que la agraviada... por su recurso de fojas cuarenta, presentada el 16 de Diciembre de 1977, o sea vencido con exceso el término que establece el artículo 295 del código de Procedimientos Penales, recién se constituyó en parte civil e interpuso el recurso de nulidad; que en estas condiciones el recurso de nulidad resulta extemporáneo, pues admitir lo contrario importaría dejar a libertad de las partes el derecho de impugnación en cualquier tiempo. Lima, once de junio de mil novecientos cincuentidos: Vistos: Con lo expuesto por el Fiscal y Considerando que al establecer el inciso tercero del artículo doscientos noventidos del Código de Procedimientos Penales que procede el recurso de nulidad contra los autos que ordenan archivar provisionalmente o definitivamente la instrucción, lógicamente se infiere que dicho recurso también procede contra las sentencias que teniendo carácter absolutorio ponen término al juicio, a fin de que así la parte civil no se vea excluida de la posibilidad de ser indemnizado al concluir cualquiera de las dos fases del proceso; que al haberse constituido expresamente en parte civil don... conforme aparece del escrito de fojas siete, tiene expedido su derecho para recurrir de la sentencia con arreglo a lo prescrito en el inciso primero del precitado dispositivo legal, declararon <No haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas.. su fecha... que absuelve a --- de la acusación fiscal por delito de Estafa en agravio de....



responsabilidad penal de acusado y los considerandos de la sentencia no le

hacen cambiar de criterio. Si las consideraciones son validas para el fiscal, en

base al principio de legalidad, no cabe que interponga el recurso pese a haber

sostenido la requisitoria oral.

Por otro lado el Fiscal, interpondrá recurso de Nulidad contra la sentencia

condenatoria, cuando no esté conforme con la graduación de la pena expresada

en la parte resolutiva de la sentencia.

La Parte Civil, tiene personería para interponer recurso de Nulidad contra

la sentencia condenatoria, sólo en lo que respecta al monto de la reparación

civil. El recurso, lo presentará por escrito y dentro de 24 horas de dictada la

sentencia. Si la sentencia es absolutoria, también puede interponer el recurso de

Nulidad ( Art. 290 del C.P.P.). En ambos casos, el recurso debe estgar

debidamente fundamentado y sustentado en los hechos que afectan a la víctima.

El Tercero Civil Responsable, tiene derecho a intervenir en el proceso,

formular sus alegatos y presentar sus conclusiones por escrito (Art. 278 del

C.P.P.) antes de la sentencia. También tiene derecho de impugnar la sentencia en

el extremo que le pudiera afectar su derecho, asi cuando considera que el monto

de la reparación civil que deberá pagar en forma solidaria con el sentenciado, le

resulta onerosa.

La lectura de la sentencia en audiencia constituye la notificación a todas

las partes; teniéndose por consiguiente, como notificadas a todas aunque alguna

de ellas, como la parte civil o el tercero civilmente responsable, no estén

presentes.



En el caso de la acción de Habeas Corpus, cuando el fallo es denegatorio,

el término para interponer el recurso de nulidad es de : dos días ( art. 20 de la ley

23506).

La Sala superior la admitirá o rechazara de plano, según corresponda a los

casos previstos en el artículo 292 del Código de Procedimietos Penales. En el

caso de admitirse, luego de la fundamentación del recurso, se elevará

inmediatamente el proceso a la Sala Suprema competente. Sólo tratándose de

procesos comprendidos en el artículo 83 131de la Ley Orgánica del Ministerio

Público o en leyes especiales, La Sala Penal de la Corte Suprema, remitirá al

Fiscal Supremo en lo Penal a fin de que emita el dictamen y de conformidad con

lo dictaminado o con lo expuesto por el Fiscal, la Sala resolverá ya sea

confirmando, revocando o declarando haber nulidad total o parcial132.

131 Art. 83 de la L.O.M.P. El Fiscal Supremo en lo Penal, emitirá dictamen previo a la sentencia en los procesos siguientes: 1.-En los que se hubiese impuesto pena privativa de la libertad por mas de diez años. 2.-Por delito de tráfico Ilícito de drogas 3.-Por delito de terrorismo, magnicidio y genocidio 4.-Por los delitos de contrabando y defraudación de Renta de Aduana 5.-Por delito calificado como político-social en la sentencia recurrida o en la acusación fiscal. 6.-Por delitos que se cometen por medio de la prensa, radio, televisión o cualesquiera otros medios de comunicación social, así como los delitos de suspensión, clausura e impedimento a la libre circulación de algún órgano de expresión 7.-Por delito de usurpación de inmuebles públicos o privados 8.-Por delito de piratería aérea 9.-Por delito de motín 10.-Por delito de sabotaje con daño o entorpecimiento de servicios públicos; o de funciones de las dependencias del Estado o de Gobiernos Regionales o Locales, o de actividades en centro de producción o distribución de artículos de consumo necesario, con el propósito de transformar o de afectar la economía del país, la región o las localidades. 11.- Por delitos de extorsión, asi como en los de concusión y peculado. 12.-Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional 13.- Por delitos de rebelión y sedición 14.-Por delitos contra la voluntad popular 15.- Por delitos contra los deberes de función y deberes profesionales 16.-Por delitos contra la Fe Pública 17.-Por delitos de que conoce la Corte Suprema de modo originario 18.-Por los demas delitos que establece el Código de Procedimientos Penales. 132 En recientes ejecutorias supremas la Corte Suprema ha establecido la posibilidad de declarar la Nulidad parcial a fin de no afectarse la situación de aquellos procesados cuya situación ha sido resuelto conforme a ley.



El Artículo 298 del Código de Procedimientos Penales, señala los casos

en los cuales la Sala Suprema, podrá declarar la nulidad de la resolución o

sentencia. Estás son las siguientes:

1.-Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de

juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de

trámites o garantías establecidas por la ley procesal penal. En la instrucción

deben actuarse diligencias con las garantías del contradictorio para lo cual es

necesario citar a las personas del proceso a fin de que puedan intervenir en las

pruebas que se actúan. Pueden ser considerados cualquiera de las omisiones

formales o de fondo, entre los que se pueden señalar a manera de ejemplo el

hecho de no proveer ni tramitar la apelación al mandato de detención; el tomar

juramento a menores de edad o familiares del procesado al momento de emitir

sus declaraciones respectiva, no proveer el pedido de informe oral del abogado,

la inobservancia a la publicidad del juicio oral, no establecer el tipo penal

aplicable o la reparación civil en la sentencia, etc.

2.-Si el Juez que instruyó o el tribunal que juzgó no era competente. La

falta de competencia del Juez o tribunal es causal de nulidad. Cuando el

instructor o los vocales de la Sala no son hábiles, lo actuado ante ellos deviene

en nulo. La competencia de los magistrados es el sustento de un proceso válido.

Así la Ejecutoria del 12 de Setiembre de 1996 recaída en el Exp. Nro: 1535-95-B, que señala: VISTOS por sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO: que...si bien es cierto, resolver conforme a lo glosado conlleva a fraccionar la sentencia y por tanto resultaría implicante con el principio de la unidad del proceso, también es cierto que declarar la nulidad de la sentencia en su integridad, atentaría contra el principio de economía y celeridad procesal, lo que significa que la situación jurídica de un imputado que durante la secuela del proceso ha sido con certeza pasible de una sentencia condenatoria o absolutoria, no puede verse perjudicado con la anulación de una sentencia en su totalidad por deficiencia en la apreciación fáctica o jurídica respecto de otro; lo que implica que la situación jurídica de los encausado que, como en el presente caso , han sido pasibles de una sentencia absolutoria, debe determinarse en forma oportuna en atención a laos principios últimamente señalados, por tanto, la declaración de nulidad de la sentencia no debe referirse en casos como éste, sino sólo en el extremo glosado, resultando de aplicación el artículo doscientos noventinueve del Código de Procedimientos Penales....



Al ser declarado nulo por esta causal todo lo actuado deberá ser rehecho ante

magistrado competente.

3.-Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instrucción o

del Juicio Oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de

la denuncia, de la instrucción o de la acusación.

La ley, faculta a los órganos jurisdiccionales para completar o integrar133

en lo accesorio, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones, siempre y

cuando se trate de vicios procesales que sean susceptibles de ser subsanados o

que no afecten el sentido de la resolución. Por lo tanto no resulta procedente

declarar la nulidad en estos casos.

4.6 ATRIBUCIONES DE LA CORTE SUPREMA

La potestad jurisdiccional de la Corte Suprema es irrestricta. Tiene una

sola limitación: la de no poder condenar a quien ha sido absuelto por la Sala.

Entre las atribuciones de la Corte Suprema, podemos señalar las

siguientes:

A)Cualquiera que sea la parte que interpuso el recurso, la Corte Suprema

puede conocer sobre toda la sentencia. Puede modificar la sentencia en lo

relacionado con quien no habiendo interpuesto, se conformó con el fallo y si fue

puesto en libertad por carcelería sufrida, el aumentársele la pena, tendrá que

133 Ejecutoria Suprema del 16 de Setiembre de 1996 Exp. Nro. 3328-95 Cajamarca: VISTOS: ..CONSIDERANDO: Que, el colegiado al dictar el fallo materia de grado ha omitido, en la parte resolutiva del mismo, reservar juzgamiento contra L.R.D, no obstante referirse a él en la parte considerativa, que estando a los principios de economía procesal y celeridad en la administración de Justicia, no es del caso declarar la nulidad, debiendo integrarse en este extremo conforme a la facultad otorgada por el penúltimo párrafo del artículo doscientos novaentiocho del Código de Procedimeintos Penales; declararon NO HABER NULIDAD....e INTEGRANDOLA: RESERVARON el juzgamiento contra..., reiterándose las órdenes de captura en su contra....



reingresar al penal o al revés, habiéndose conformado, puede ser absuelto y

quedar libre de todo cargo.

Es necesario tenerse en cuenta que el Artículo 300 del Código de

Procedimientos Penales, ha sido modificado por la ley 27454 vigente desde el

24 de Mayo del 2001, estableciendo que “Si el recurso de nulidad es interpuesto

por uno varios sentenciados, la Corte Suprema, sólo puede confirmar o reducir

la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación.

Las penas de los sentenciados que no hayan sido objeto de nulidad, sólo

podrán ser modificadas cuando les sea favorable.

Si el recurso de Nulidad es interpuesto por el Ministerio Público, la Corte

Suprema podrá modificar la pena impugnada, aumentándola o disminuyéndola,

cuando ésta no corresponda a las circunstancias de la comisión del delito”.

Estos criterios son de aplicación a los recursos de apelación interpuesto en

el proceso sumario previsto en el Decreto Legislativo 124.

De este modo, se pone en vigencia la prohibición de la reformatio in

peius, siempre y cuando el condenado sea el único impugnante.

B)Puede anular toda la instrucción señalando hasta donde alcanza esta

medida. Disponer se rehaga la instrucción, encargando al mismo juez o

designando a otro para que reinicie el proceso, puede incluso señalar las

principales diligencias que deberá actuar el Juez. Esta nulidad del proceso

comprenderá la del acto oral y la sentencia respectiva.

C)Puede declarar la nulidad de la sentencia, por graves defectos

procesales o por deficiente apreciación que ha determinado la absolución de uno



o varios de los encausados. En este caso puede ordenar que la Sala Penal de la

Corte Superior, actúe nuevas pruebas en la audiencia. Si se conviene en la

realización de un nuevo juicio oral, puede disponer que el acto oral se realice

ante diferente sala, puesto que el anterior tiene opinión conocida.

D)Puede modificar la pena y reparación civil. La modificatoria, puede

tener como causa la diferente calificación del delito en cuanto al artículo del

Código aplicable; o estimar que el hecho reviste gravedad y debe ser sancionado

con pena mas elevada.

E)Si considera que no procede la condena, que la acción penal ha

prescrito que el reo ya ha sido condenado o absuelto por el mismo delito, puede

la Corte Suprema anular la sentencia y absolver al condenado, aun cuando éste

no hubiera opuesto ninguna excepción.

F)Si la sentencia fuere absolutoria, no puede condenar al reo. Tiene que

limitarse a anular la resolución y ordenar nuevo juicio oral por el mismo o por

otro colegiado.

El Art. 296 del Código de Procedimeintos Penales establece que el

recurso de nulidad se resuelve con cuatro votos conformes.

Los procesos por delitos comprendidos en el Art. 299 del Código Penal (

339 del Código Penal vigente) se resolverán dentro de los quince días de

recibido los autos.

4.7 EFECTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

De acuerdo a la ley procesal penal ( arts.: 298, 299,300 y 301 del C.P.P.),

los efectos del recurso de nulidad son:



1.-EFECTO DEVOLUTIVO.- Admitida el recurso de nulidad, la Sala

elevará inmediatamente los autos a la Corte Suprema ( primera parte del artículo

296 del C. De P.P.)

2.-EFECTO SUSPENSIVO PARCIAL.- El recurso de nulidad no impide

que se cumpla la sentencia expedida por el tribunal, salvo lo dispuesto en los

artículos 330 y 331134. (art. 293 del C. de P.P.)

tratándose de sentencias absolutorias, se cumple dando inmediatamente libertad

al acusado, si se halla detenido, igualmente la sentencia condenatoria se

cumplirá inmediatamente aunque se interponga recurso de nulidad.

3.-EFECTO EXTENSIVO.- Como ya hemos señalado líneas arriba, la

Corte Suprema, cualquiera que sea la parte que interponga el recurso o la

materia que lo determine, puede anular todo el proceso y mandar rehacer la

instrucción por el mismo u otro Juez Instructor declarar solo la nulidad de la

sentencia y señalará el Tribunal que ha de repetir el juicio ( art. 299 del C. de

P.P.)135

134 Art. 330.- La sentencia condenatoria se cumplirá aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en que la pena sea la de internamiento, relegación, penitenciaria o expatriación. Nota: el art.330 del C. de P.P. en su última parte relativo a las penas deviene en inaplicable, debido a que el actual Código Penal no contempla las penas señaladas. Art. 331.- La sentencia de pena de muerte se comunicará al Ministerio de Gobierno y Policial, el que la hará cumplir a las veinticuatro horas de ejecutoriada la sentencia, por el personal que en cada caso deberá proporcionar aplicándose, en lo que fuere pertinente, las disposiciones de los artículos 763 y siguientes del Código de Justicia Militar. Si la pena es de internamiento, relegacion o penitenciaria, el acusado permanecerá en la prisión departamental mientras se resuelve el recurso de nulidad. Si la pena es de expatriación, quedará entre tanto bajo la vigilancia de la autoridad política. Nota: La Constitución Política actual de 1993, en el artículo 140 regula la pena de muerte para los casos de terrorismo y traición a la patria. 135 Ejecutorias Supremas que declaran Nula la Sentencia: Exp. Nro: 802-97 Lima, dieciséis de diciembre de mil novecientos noventisiete VISTOS...Y CONSIDERANDO: Que, en el juicio oral no se ha efectuado una debida apreciación de los hechos materia de inculpación, ni se ha compulsado adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer la resp onsabilidad o irresponsabilidad de los acusados, siendo necesario que en un nuevo acto oral se interrogue al acusado Carlos Sánchez Dodero sobre lo declarado por su coacusado Tomas Estrada Martinez a fojas 138..por lo que estando a la facultad conferida por el artículo 301 del Código de Procedimientos



A modo de resumen podemos señalar las siguientes conclusiones:

1.- Declarada la nulidad del proceso, el procedimiento se retrotrae a la

estación procesal en que se cometió o se produjo el vicio.

2.- Cuando se declara la nulidad del Juicio Oral, la audiencia debe ser

reabierta a fin de que se subsanesn los vicios u omisiones en que se han

incurrido, o en su caso se complementen o amplien las pruebas y diligencias que

resulten necesarias, debiendo en todo caso realizarse un nuevo juicio oral con

otros miembros judiciales.

3.- La Sala Penal Suprema, cualquiera sea la parte que interpuso el

recurso, puede anular todo el proceso y mandar rehacer la instrucción por el

mismo u otro juez penal, o declarar sólo la nulidad de la sentencia y señalar la

sala Penal que ha de realizar el nuevo juicio oral.

4.-La Sala Suprema, también podrá modificar la pena de uno o mas de los

condenados, cuando se haya impuesto una que no corresponde por su naturaleza

o por las circunstancias de su comisión, siempre y cuando el impugnante sea el

Fiscal. Penales: declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ..su fecha... MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra sala Penal.... Exp. Nro: 5662-96 Cuzco. Lima, veintiuno de Enero de mil novecientos noventisiete VISTOS Y CONSIDERANDO: Que a fojas 398 obra la acusación Fiscal contra Faustino Bellido Palomino por los delitos de homicidio calificado y robo agravado en agravio de Mariano Soncco Mamani y Maximiliano Tinta Huara declarando la Sala Penal Superior la procedencia a juicio oral por auto de fojas 399, sin embargo en los debates orales y en la sentencia no se ha comprendido a dicho procesado; que dicha irregularidad origina la nulidad de la recurrida prevista por el inciso tercero del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales....declararon JULA la sentencia recurrida de fojas... su fecha...MANDARON que se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior, ...en la instrucción seguida contra Ignacia Huaraya Tinta y otros por delito de homicidio calificado y otro en agraviado de .... Exp. Nro. 1732-94-B Cuzco: Lima, nueve de setiembre de mil novecientos noventiséis VISTOS ...y CONSIDERANDO: QUE EL Colegiado ha incurrido en causal de nulidad prevista en el inciso primero del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, al no resolver en la sentencia materia de grado, la excepción de naturaleza de acción deducida por el procesado José Felipe Marín Loayza, en



5.- La Sala Suprema , puede anular la sentencia condenatoria y absolver al

condenado, aún cuando éste no hubiera interpuesto Recurso de Nulidad o

deducido alguna excepción, si es que no está de acuerdo con los términos de

dicha sentencia o se declare fundada de oficio alguna excepción.

6.- En el caso de que la sentencia sea absolutoria y la Suprema considera

que no corresponde, sólo podrá anularla y ordenar una nueva instrucción o

nuevo juicio oral por diferentes funcionarios.

consecuencia: declararon NULA la resolución recurrida de fojas... a…MANDARON Que la Sala Penal Superior pronuncie nueva resolución con arreglo a ley....



CAPÍTULO V

RECURSO DE QUEJA

5.1 CONCEPTO

Nuestro ordenamiento procesable ha establecido un mecanismo por el

cual se puede lograr la revisión de una resolución por la instancia superior pese a

ser declarado inadmisible el recurso impugnatorio. Se le ha denominado

Recurso de Queja.

Se trata, al decir de JUAN PEDRO COLERIO, de un recurso muy

especial, pues mientras los demás tienden a revocar la resolución impugnada por

errores in iudicando o in procedendo, la queja:

“apunta a obtener la admisibilidad de otro recurso denegado, pues por sí misma carece de idoneidad para introducir variantes en lo que constituye la decisión ya existente. “Apunta a controlar si la resolución de inadmisibilidad del inferior se ha ajustado o no a derecho”.136

La Queja, se dirige contra los autos emitidos por los Juzgados y Salas

Superiores que deniegan la Apelación, la Casación o el Recurso de Nulidad;

existe en tanto, en nuestro sistema procesal, la impugnación se interpone ante el

inferior.

La Queja, no sólo se resuelve por un órgano jurisdiccional de grado

superior, sino que también se interpone directamente ante ese órgano.

136 Colerio Juan Pedro: “Recurso de Queja por apelación denegada” en AA.VV. Recursos Judiciales, Ediar, Buenos Aires, 1993, pg. 108.



En suma, se trata de un recurso sui generis, pues conforme advierte

GARCIA RADA, su “finalidad es resolver situaciones no sujetas a impugnación

o cuando ésta hubiera sido desestimada”.137

Debe diferenciarse estos recursos de aquellos que con igual nombre se

presentan ante los Organos de Control, que tienen como finalidad enmendar el

indebido, irregular o mal proceder de los funcionarios judiciales. Estos últimos

son recursos administrativos (Quejas por inconducta funcional) que no

interfieren en el campo de lo judicial.

Las Quejas de que habla el Código de Procedimientos Penales (Quejas de

Derecho), se presentan ante el Tribunal Correccional o ante la Corte Suprema y

de ser amparadas, tienen o pueden tener consecuencias procesales afectando el

desarrollo del proceso penal, lo que no ocurre con las quejas administrativas que

se limitan a sancionar al mal funcionario.

5.2 CARACTERISTICAS

El recurso de Queja, se presenta por escrito ante el Tribunal Superior,

adjuntando las copias pertinentes del proceso, los cuales se solicitan dentro del

término de 24 horas de denegado el recurso impugnatorio.

Interpuesto el recurso de Queja, el órgano judicial ad quem resuelve sobre

la procedencia o improcedencia de la admisibilidad de un recurso inadmitido por

el órgano judicial a quo.

El Código de Procedimientos Penales de 1940, en el artículo 297138 reguló

137 Garcia Rada, Domingo , “Manual de Derecho Procesal Penal”, pg. 313 138 Art. 297.- Denegado el recurso de nulidad por el Tribunal Correccional, el interesado podrá solicitar copias, dentro de veinticuatro horas, para ocurrir en queja ante la Corte Suprema. El Tribunal Correccional ordenará la



sólo la denegatoria del recurso de Nulidad, pero la jurisprudencia la ha

extendido, aplicando supletoriamente el Código de Procedimientos Civiles, al

recurso de apelación. Una vez notificada la resolución que inadmite el recurso

de apelación o de nulidad, el recurrente, dentro del plazo de 24 horas, solicitará

copias de lo actuado al Juez a quo, quien si el recurso se interpone en el plazo

debido ordenará la expedición gratuita de las mismas y las que crea necesarias,

elevando el cuaderno al Superior Jerárquico, el que resolverá previa vista fiscal.

En rigor, fuera de la vista fiscal, no procede ninguna substanciación, al punto,

que la cuestión se plantea sólo con la parte recurrente. Si se trata de queja por

denegatoria del recurso de nulidad, bastan tres votos conformes para resolverla.

La queja, en principio, no obstruye la ejecución, esto es, no tiene efecto

suspensivo ni devolutivo.

Tampoco está sometido al plazo que es común a los demás recursos

impugnatorios. La ley no fija término para su interposición, sólo para solicitar la

expedición de copias con la finalidad de acudir en queja.

5.3 FUNDAMENTOS

El recurso de nulidad, sólo procede contra determinadas resoluciones,

taxativamente señaladas en el artículo 292 del Código de Procedimientos

Penales de 1940. En atención a que numerosos procesos seguidos por delitos de

mínima gravedad, no son de conocimiento ordinario de la Corte Suprema, abrió

una posibilidad para que excepcionalmente puedan ser conocidos por el

Supremo tribunal, siempre que reúnan determinadas condiciones. Esta

expedición gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias, elevándolas inmediatamente a la Corte Suprema, la que resolverá con audiencia de su Fiscal. Bastaran tres votos conformes para resolverla.



posibilidad está reglada en el último párrafo del artículo 292 del Código de 1940

y en el artículo 3 de la Ley 26689 del 28 de Noviembre de 1996.

La Ley 26689, publicada en el diario Oficial el 30 de Noviembre de 1996,

precisa los presupuestos para la regulación del recurso de Queja de Derecho139,

señalando:

1.- La Queja de derecho, sólo se podrá formular por denegatoria del

recurso de nulidad respecto de las sentencias y otras resoluciones que pongan fin

al proceso. Es decir, no procede respecto de cualquier resolución sino de las

sentencias o autos que ordenen el archivo del proceso, ejemplo: excepciones de

naturaleza de acción, prescripción, cosa juzgada, auto de no ha lugar a juicio

oral, no proceden en otros casos, tales como: Libertad provisional, libertad por

exceso de carcelería o cualquier otro auto dictado por el órgano jurisdiccional

dentro del proceso que no implique el sobreseimiento definitivo de la causa.

2.- Que, se denuncie una infracción a la Constitución o una grave

violación de las normas sustantivas o procesales de la ley penal en la resolución

recurrida. La Queja deberá ser debidamente sustentada, precisándose la

infracción constitucional o la grave irregularidad procesal o sustantiva, citando

las piezas pertinentes del proceso y sus folios.

3.- La omisión de la información requerida en los puntos anteriores

determina que la Sala Superior, declare de plano la inadmisibilidad de la queja.

4.- La queja de derecho declarada infundada o improcedente por maliciosa

139 El agregar el vocablo “de Derecho” no es sino un intento de diferenciar esta queja, en cuanto recurso devolutivo, con la queja de hecho, que es una denuncia de carácter disciplinaria que se formula contra los magistrados que no cumplen debidamente sus funciones



dará lugar a la aplicación de las medidas disciplinarias previstas en el artículo

292140 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los abogados que suscriban tales

quejas maliciosas, podrán ser sancionados con amonestación y multa no menor

de una ni mayor de veinte unidades de referencia procesal, así como de

suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por seis meses.

5.4 TRAMITE:

Denegado el recurso impugnatorio en atención a que la resolución

recurrida no se encuentra en el númerus clausus del artículo 292 del Código de

Procedimientos Penales, el recurrente puede conseguir que se conceda el recurso

de queja por razones excepcionales establecidas en el art. 3 de la Ley 26689 y en

el último párrafo del artículo 292 acotado.

El órgano jurisdiccional debe ordenar la expedición de las copias pedidas

por el recurrente y las que crea necesarias, formándose un cuadernillo. Estas

copias, tienen por finalidad hacer ver las graves violaciones constitucionales o

legales en que se haya incurrido. La finalidad de control de las inadmisiones que

tiene este recurso, obliga a entender que si el ad quo deniega la expedición de las

copias, el recurrente podrá ocurrir en queja directamente al órgano ad quem.

El Código Procesal Civil, siguiendo tendencias modernas, cambió la

sustanción del mismo, permitiendo que la queja se interponga directamente ante

140 Art. 292 LOPJ: Los Magistrados sancionan a los abogados que formulen pedidos maliciosos o manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan los deberes indicados en los incisos 1,2,3,5,7,9,11,12 del artículo 288. Las sanciones pueden ser de amonestación y multa no menor de una ni mayor de veinte unidades de Referencia Procesal, así como suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por seis meses. Las resoluciones que impongan sanción de multa superior a dos URP, o de suspensión, son apelables en efecto suspensivo, formándose el cuaderno respectivo. Las demás sanciones son apelables sin efecto suspensivo...



el Superior del que denegó la impugnación con copia simple del escrito que

motivó la resolución denegatoria, de la resolución recurrida, del escrito de

impugnación y del inadmisorio.

Una vez formado el cuaderno respectivo con las copias pertinentes, el

Tribunal elevará inmediatamente a la Corte Suprema, entidad que la derivará al

Fiscal Supremo para que emita su opinión. Bajo el criterio de que lo accesorio

sigue la suerte de lo principal, la Fiscalía Suprema, emitirá dictamen si el delito

por el cual se sigue el proceso se encuentra dentro de los alcances del artículo 83

de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

La posibilidad de que el Supremo Tribunal conozca de asuntos que

regularmente no tiene acceso pasa por el filtro del recurso de queja excepcional.

Deberá evaluar si, prima facie, existe alguna grave violación a la Constitución o

a la Ley, penal material o procesal penal de profunda significación el proceso.

La Sala Suprema, resolverá declarando fundada o infundada la queja141.

En el primer caso, ordenará se conceda el recurso de nulidad y se eleve el

141 QUEJA FUNDADA.- Ejecutoria Suprema del 5 de Noviembre de 1998 Exp.- 636-98 Lambayeque: VISTOS de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO:... desprendiéndose así que se habría violado el derecho constitucional del debido proceso contemplado en el inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, así como también ha transgredido lo previsto en el artículo ciento cuarentinueve del Código Penal, que siendo esto así, advirtiéndose de las copias que obran en el presente cuaderno, presuntas irregularidades, que ameritan que esta Suprema Sala deba conocer del principal y estando a lo dispuesto en el último parágrafo del artículo 292 del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis, declararon FUNDADA la queja interpuesta por... .MANDARON: que , la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque conceda el recurso de Nulidad y eleve los de la materia.... Queja Nro. 322 Ancash. Lima, diecisiete de Agosto de mil novecientos noventiocho: VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, de la revisión de las copias que forman el presente cuaderno, aparecen presuntas irregularidades que ameritan que esta sala Suprema conozca del principal y estando a la facultad conferida por la última parte del artículo doscientos noventidós del Código de Procedimientos Penales, modificado por... declararon FUNDADA la queja interpuesta por...en la instrucción...MANDARON que la Primera Sala Penal....conceda el recurso de nulidad y eleve los de la materia, con citación.. QUEJA INFUNDADA: Queja Nro: 704-98 Callao: Lima, once de noviembre de mil novecientos noventiocho: VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal y CONSIDERANDO además que de la revisión



expediente principal oportunidad en que absolverá el grado con arreglo a sus

facultades legales. En el segundo caso, se ratifica la decisión de la Sala Superior

y prosigue el trámite que corresponda.

Existen supuestos en los que se una Queja puede ser declarada

Inadmisible, en atención a que éste recurso sólo puede formularse entre otros

requisitos por denegatoria del recurso de nulidad respecto de las sentencias o

autos que pongan fin al proceso

Si se trata de queja por denegatoria del recurso de nulidad, bastan tres

votos conformes de los cinco que integran el colegiado para resolverla,

conforme lo establece el último párrafo del artículo 297 del Código de

Procedimientos Penales.

4.5 OTRAS MODALIDADES DE QUEJA JURISDICCIONAL.

Además del recurso de Queja en el sentido ya analizado, la legislación

procesal contempla adicionalmente dos modalidades distintas de Queja:

1.- El Art. 87 del Código de Procedimientos Penales, modificado por la

ley 24388, instituye la “Queja por detención arbitraria142”. Se trata de una queja

de las copias que forman el presente cuaderno no se advierten irregularidades de carácter procesal o sustantiva o que se haya vulnerado mandato constitucional alguno que amerite la elevación de los de la materia a esta Suprema Sala: declararon INFUNDADA la queja interpuesta por....MANDARON transcribir la presente resolución ala Corte Superior de Justicia de su procedencia, archivándose.- QUEJA INADMISIBLE Queja Nro. 1490-97 Loreto: Lima, veintisiete de Enero de mil novecientos noventiocho. VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, conforme a lo previsto por el artículo tercero de la ley número veintiseis mil seiscientos ochentinueve, el recurso de queja de derecho sólo procederá formularse, entre otros requisitos, por denegatoria del recurso de nulidad respecto de las sentencias o autos que pongan fin al proceso; que, no obstante ello, se advierte que la resolución materia de la presente queja, no se encuentra en los casos previstos en el citado dispositivo legal, declararon INADMISIBLE la que interpuesta por...MANDARON transcribir la presente resolución a la Corte Superior de Justicia de su procedencia, archivándose. 142 En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe una distinción conceptual entre la DETENCION ARBITRARIA y la DETENCION ILEGAL. Dentro de un Estado de Derecho, sólo pueden



directa, presentada por el inculpado ante la Sala Penal, cuando ha sido detenido

en virtud de una orden de detención emanada del Juez Penal y no se le ha

notificado el mandato de detención dentro de las 24 horas de expedida la orden.

Esta queja, se resuelve, previo informe del Juez quejado y vista Fiscal. Si la sala

considera fundada la queja, podrá ordenar la libertad del inculpado o confiar la

instrucción a otro juez.

2.- El Código Procesal Penal de 1991, en el artículo 138, norma la

denominada “Queja por detención inmotivada”. Esta queja se interpone ante el

Juez ad quo, solicitando forme el cuaderno respectivo y luego lo eleve al Juez ad

quemen dentro del termino de 24 horas. Procede cuando el mandato de

detención dictado en el auto de apertura de instrucción al calificarse la

promoción de la acción penal hecha valer por el Ministerio Público, ha sido

dictada sin explicar los motivos o razones vinculadas al fumus boni iuris y al

periculum in mora , reconocidos en el artículo 135 del Código de 1991, vigente

parcialmente.

El trámite de esta queja es sumarísimo. La Sala debe pronunciarse en el

término de 24 horas de recibidos los autos, sin necesidad de vista fiscal. Si se

declara fundada la queja, como quiera que se incurrió en una causa de nulidad

efectuar detenciones los agentes de la autoridad pública o quienes estén legitimados para ello, de manera que toda detención que se aparte de esta premisa será considerada ilegal. Asimismo la detención será considerada ILEGAL, si los motivos para efectuarla no se ajustan a lo preceptuado en la Constitución o la Ley, o si se prolonga por un plazo mayor al previamente establecido. No se debe identificar el concepto "“arbitrariedad” con de “contrario a la ley”, sino que aquel debe interpretarse de manera más amplia a fin de que abarque elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad. Ahora bien, la detención de una persona sin imputársele nunca cargos y mantenida en prisión, constituye una privación arbitraria de la libertad. Asimismo una persona detenida sin orden alguna, de modo que la DETENCION ARBITRARIA, es aquella que, aun amparándose en la ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido sustancial al Estado de Derecho. Lo “Arbitrario” constituye, de esta manera, un concepto más amplio que incluye supuestos tanto de legalidad como de ilegalidad de la detención. En este orden de ideas, existen detenciones que pueden ser legales pero que devienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo según los procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas en el ordenamiento jurídico, pero que contradicen el reconocimiento y respeto de los derechos humanos.



insanable, dada su directa relevancia constitucional, se excluirá al juez del

conocimiento del caso y se dispondrá su remisión a otro juez, sin perjuicio de la

sanción a que hubiera lugar. El Juez que recibe los actuados dictará otra

resolución motivando como corresponde la medida cautelar personal.

El maestro SAN MARTIN CASTRO, observando que el artículo 138 del

Código Procesal Penal, en su última parte del penúltimo párrafo señala que “El

Juez que reciba el cuaderno, en igual término, deberá dictar el mandato que

corresponda con arreglo a lo prescrito en el artículo 136”, advierte que “La

referencia al artículo 136 que exige la motivación del auto de detención, no

implica que el nuevo Juez está obligado a dictar mandamiento de detención –

pues ello colindaría con su autonomía constitucional- sino que de inclinarse por

la detención debe motivarla adecuadamente”.143

Sobre el particular la Corte Suprema se ha pronunciado en una Ejecutoria

de fecha 11 de Setiembre de 1997, ( Exp. Nro: 4192-95- Cuzco) en el sentido de

que “tratándose de la omisión del Juez Penal en fundamentar el mandato de

detención, la Sala Penal Superior, debe pronunciares declarando ya sea fundada

o infundada la queja originada por denegatoria del recurso de apelación

interpuesta por el encausa; que al ser declarada fundada la queja, como ha

incurrido en el caso de autos, el colegiado debió disponer la remisión del

proceso a otro Juez, a fin de que previo análisis del mismo, dicte la medida

coercitiva de carácter personal que correspondía a su criterio, conforme a lo

dispuesto por el artículo ciento treintiocho del Código Procesal Penal Vigente;

que no obstante el mandato expreso de la norma antes invocada, la Sala Penal

Superior, ha procedido a declarar fundada la queja interpuesta y a la vez decidió

143 César San Martin Castro: Derecho Procesal Penal, Volumen II pg. 172.



variar, de manera indebida, la medida de detención por la de comparecencia,

circunstancia que hace que la misma deba ser declarada nula....”.



CAPÍTULO VI

CONSULTA

6. 1 CONCEPTO

Es un instituto que en sentido estricto no constituye un recurso

impugnatorio, pero que tiene efectos procesales semejantes a la apelación.

HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, precisa que la consulta “no se trata de

un recurso, puesto que nadie lo interpone” 144 –así lo ha considerado el Código

Procesal Civil en los artículos 408 y 409- .

Consultar es elevar una resolución judicial al tribunal superior para su

aprobación. Implica re-examinar lo ya resuelto. Está limitado a los casos en que

la ley expresamente la ordena, no proviene de decisión judicial.

La Consulta, importa que la resolución en cuestión sea necesaria y

oficiosamente revisada por el Superior, sin la cual no causaría ejecutoria

Se justifica la consulta diciendo que en determinados casos y por la

trascendencia de lo resuelto, la ley establece que lo dispuesto por el Juzgado

debe ir en revisión ante el Superior para que nuevamente sea estudiado, mientras

tanto no se ejecuta. El único caso en que la consulta no impide la ejecución del

auto, por expreso mandato de la ley, es cuando se dicta libertad incondicional;

144 Devis Echandia, Hernando: Compendio de Derecho Procesal, pg. 571



para los demás supuesto, al no existir norma expresa se aplica las disposiciones

del Código Procesal Civil145

6.2 FUNDAMENTOS

Los recursos y las consultas, buscan un mismo resultado, cual es la

revisión de la decisión judicial por el superior jerárquico, a fin de tener certeza si

el derecho fue debidamente interpretado y la ley justamente aplicada; sin

embargo, la Consulta, a diferencia de los recursos no es un derecho ni una

acción de libre arbitrio o disposición de las partes, sino que es un imperativo

normativo que el legislador ha establecido con carácter obligatorio.

MIXAN MASS, comentando el artículo 22 del Decreto Ley 17537

derogado por la ley 26718 (27 de diciembre de 1996), sostenía que:

“Es inconcebible que el mismo Juez o Tribunal, respectivamente, resulte impugnando su propia resolución y si lo hiciera estaría delatando que conscientemente ha expedido una resolución viciada; el recurso es privativo de las partes; lo que sí puede y debe hacerse ...es consultar la resolución en el caso de que las partes no la hayan impugnado”.146

Siguiendo a VÉSCOVI, se trata de un privilegio injustificado y una

demora inútil del proceso, “sólo aceptable en favor del reo en materia penal,

dado que en el caso la demora del proceso no tiene trascendencia y los valores

en juego son de los máximos en la escala”.147

145 Art. 409 del C.P.C.: Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio. El auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al superior dentro de cinco días, bajo responsabilidad. La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa. No procede el pedido de informe oral. Durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan suspendidos. 146 Mixan Mass, Florencia: Juicio Oral. Trujillo-Perú. 1988,Pg. 523 147 Vescovi: Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamerica. Pg. 31



6.3 TRAMITE

La Consulta, en cuanto institución procesal, está prevista en el vigente

sistema procesal en los siguientes casos148:

a) Auto de Libertad Incondicional ( art. 201 del Código de 1940)

b) Auto de Libertad Provisional en tráfico ilícito de drogas ( art. 2 del

D.Leg. 122, modificado por el art. 2 de la Ley 24388)

c) Sentencia consensuada en el procedimiento de terminación anticipada

en tráfico ilícito de drogas (art.2 inc. 5 de la Ley 26320)

d) Un supuesto general de consulta está prevista en el art. 14 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial,149 cuando se trata de una resolución que no aplica

una norma legal por colisionar con la Constitución (la competencia corresponde

a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema).

148 Art. 201 del C.de P.P. “ si en cualquier estado de la instrucción se demuestra plenamente la inculpabilidad del encausado, el Juez de Oficio o a pedido del inculpado deberá ordenar su libertad incondicional y el auto que lo disponga se ejecutará inmediatamente, debiendo elevar al tribunal Correccional el cuaderno respectivo cuando hayan otros procesados que deben continuar detenidos. Si la causa se sigue sólo contra el que es objeto de la libertad se elevará el expediente principal. En este caso, si el tribunal aprueba, el consultado ordenará el archivamiento del proceso. Si desaprueba el auto dispondrá la recaptura del indebidamente liberado pudiendo imponer las sanciones o disponer las acciones que correspondan si la libertad ha sido maliciosa. 149 Art. 14 de la L.O.P.J. “De conformidad con el artículo 236 (138 actual Constitución) de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en CONSULTA a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto aún cuando contra éstas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular. Art. 138 de la Constitución Política del Estado: “ La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso , de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra nomrma de rango inferior.



El procedimiento es breve, el único trámite es la vista fiscal y la citación

al abogado si pidiere la palabra. Respecto al pedido de informe oral, es de

desestimar la aplicación del Código Procesal Civil (art. 409), puesto que la

consulta penal no es un instituto residual a la apelación y si puede afectarse los

derechos de los justiciables, por tanto no hay razón valedera para restringirse el

derecho de defensa.

Contra la resolución del Tribunal no procede recurso de nulidad



CAPÍTULO VII

LA ACCIÓN DE REVISIÓN

7 .1 ASPECTOS GENERALES

Nuestro Código de Procedimientos Penales de 1940, en su título X,

regula el instituto de la Revisión, con la denominación de “Recurso”, afiliándose

al criterio de que se trata de un “recurso”, también extraordinario, o según otros

de un recurso “excepcional”.

La doctrina ha mantenido distintas posturas que, fundamentalmente, se

pueden reconducir a dos A) Aquellos que la consideran como un “recurso

extraordinario o excepcional”; y B) Aquellos que entienden que con la revisión

estamos ante una “Acción de Impugnación” autónoma que da origen a un

proceso nuevo, cuya finalidad es rescindir una sentencia firme.

La primera de las tesis indicadas, está prácticamente abandonada en la

doctrina moderna. No ocurre lo mismo, sin embargo, a nivel legislativo y

jurisprudencial. Tanto los Códigos adjetivos de 1940 y 1991 lo denomina

“recurso” a la revisión, lo mismo sucede en la jurisprudencia de nuestros

tribunales que califican a la revisión de “recurso extraordinario o excepcional”.

Sin embargo el proyecto del Código Procesal de 1995, la denomina “Acción”.

Lo cierto es, que no es posible denominar “recurso” porque presenta tales

diferencias con los recursos que no cabe equipararla con éstos. Los recursos

pretenden evitar que una resolución devenga firme, provocando un nuevo



examen de la citada resolución dentro del mismo proceso en que ha sido dictada

. En tanto con la revisión se persigue rescindir sentencias ya firme que tienen la

calidad de cosa juzgada150, fuera del proceso en el que fue dictada, pues dicho

proceso concluyó con la sentencia firme.

FENECH151, precisa que la revisión tiene las siguientes notas

características que la diferencian de los recursos: primero: La revisión se

interpone después de transcurrido el plazo normal concedido para la

interposición de los recursos; segundo: El recurso se interpone por la parte que

ha sufrido un gravamen con la resolución cuyo nuevo examen se pretende,

mientras que la revisión puede solicitarse no sólo por el condenado, sino por sus

parientes, que no han sido parte; tercero: El recurso tiene a provocar un nuevo

examen de la resolución dentro del mismo proceso en que se dictó, mientras que

en la revisión ello no es posible por que el proceso declarativo ya acabó y sólo

existe el proceso ejecutivo; cuarto: La eficacia del recurso de pende de que la

decisión impugnada adolezca de vicios en relación con una determinada

situación fáctica o con una norma jurídica, en ambos casos necesariamente

anterior a la resolución recurrida; mientras que en la revisión, los vicios

denunciados han de ponerse de relieve en relación con situaciones de hecho

producidas o conocidas con posterioridad a la sentencia, no siendo procedente la

150 Cosa Juzgada en sustancia significa decisión inmutable e irrevocable; significa la inmutabilidad del mandato que nace de la sentencia. Existe la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material. La cosa juzgada formal, se reifere a la inimpugnabilidad de una decisión en el marco del mismo proceso (efecto conclusivo); junto a ello acarrea la ejecutabilidad de la sentencia efecto ejecutivo). La Cosa Juzgada material provoca en la causa juzgada en firme, no puede ser nuevamente objeto de otro procedimiento; el derecho de perseguir penalmente está agotado (efecto impeditivo). En relación a la extensión la Cosa Juzgada, se distingue entre cosa juzgada absoluta y relativa. La Cosa Juzgada Absoluta Cuando una decisión ya no puede ser impugnada en ninguna de sus partes. Cosa Juzgada Relativa Puede ser a) Objetivamente relativa: Si sólo una parate de la decisión ha quedado firme p. Ejm. En caso de pluralidad de hechos; y b) Subjetivamente Relativa: Si la decisión sólo puede ser atacada todavía por una de las partes. 151 Fenech: Derecho procesal penal. Pg. 559



revisión por vicios o errores de tipo jurídico de la sentencia: quinto: La

impugnabilidad de las resoluciones no está en función con el contenido o tenor

material del fallo, pueden ser condenatorias o absolutorias; la Revisión, en

cambio, y de modo general sólo procede contra sentencias condenatorias. Sexto:

En el recurso, de apararse, no se indemniza a la parte vencedora, sin embargo en

la revisión, si finalmente se absuelve al reo, se le indemniza y, de ser el caso,

hasta a sus herederos.

La Revisión no sería, por tanto, un recurso, sino una acción autónoma

que da lugar a un proceso nuevo en el que se persigue la rescisión de una

sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada. La acción de revisión, está

sometida en su iniciación y desarrollo a la concurrencia de determinados

presupuestos, requisitos y condiciones característicos y privativos de todo

proceso.

7.2 CONCEPTO

La Revisión, constituye un medio de ataque de la Cosa Juzgada, que se

fundamenta en razones de justicia.

En la revisión, se plantea el problema de articular dos principios básicos:

el principio de seguridad jurídica ( que conduce a que las sentencias de fondo y

en general, cualquier resolución judicial, en un momento determinado sea

irrevocable) y el principio de justicia, tales principios normalmente van unidos y

se complementan el uno al otro. Sin embargo, nos podemos encontrar con

supuestos excepcionales en los que se produzca un choque entre ambos

principios: estamos pensando en sentencias firmes que fuesen manifiestamente

injustas. En estos casos se plante el problema de si debemos dar prevalencia al



principio de seguridad jurídica, y, en consecuencia, no permitir la posibilidad de

que se pueda revocar dicha sentencia, o , por el contrario, dar prioridad al

principio de justicia y admitir que, en ciertos casos, la cosa juzgada puede

quedar sin efecto. A esta última posibilidad responde la Revisión.

La Revisión, significa una derogación del principio preclusivo de la Cosa

Juzgada y su existencia se presenta esencialmente como un imperativo de la

justicia. Como enfatiza RAMOS MENDEZ, “ supone romper una lanza en favor

de la justicia frente a la alternativa del valor seguridad proporcionado por el

efecto, al menos aparente, de cosa juzgada”. 152

El maestro GARCÍA RADA, señala que La Revisión es un medio que

“Ataca la santidad de la Cosa Juzgada y conmueve los cimientos del orden

jurídico al autorizar que una sentencia firme y ejecutoriada, sea nuevamente

revisada en sus propios fundamentos y a la luz de nuevos hechos o

circunstancias”153.

La doctrina y la legislación penal, aceptan este instituto en forma

restringida, precisando los casos en los cuales procede revisar la sentencia

ejecutoriada.

Siguiendo a ALMAGRO NOSETE154, señalamos que la Revisión, es un

proceso autónomo que sólo procede por causas tasadas, circunscritas a casos

determinados de conocimiento sobrevenido sobre hechos o pruebas que se

utilizaron en el juicio, o sobre nuevos hechos o meros elementos de prueba, con

el fin de evitar la grave injusticia de la resolución impugnada, mediante su

152 Ramos Mendez: El Proceso Penal. Tercera Lectura Constitucional Pg. 444 153 Garcia Rada, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal. Pg. 317 154 Almagro Nosete/Tomé Paule: Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal. Pg. 600



anulación o rescisión con los consiguientes efectos, en su caso, de apertura de

otro enjuiciamiento.

Al incorporar este instituto dentro de nuestro ordenamiento procesal, la

Exposición de Motivos del Código en Materia Criminal de 1920, decía: “... El

derecho a la inocencia es inalienable, imprescriptible, inviolable. La condena

que pesa sobre un inocente, desde el momento en que se descubre el error, es un

crimen flagrante, el m as infame y el más alevoso de todos los crímenes. No hay

consideración alguna que pueda permitir que se consume...”

MARIANO H. CORNEJO, comentando este instituto señala que:

“El principio de la Revisión en materia criminal, se funda en la imprescriptibilidad de los derechos humanos. Contra la libertad y el honor que constituyen la personalidad no hay cosa juzgada...La sentencia que compromete la libertad humana, sólo subsiste mientras se mantiene la realidad del delito que castiga. Cuando ésta desaparece, la pena se convierte en crimen”. 155

Asimismo en la Exposición de Motivos del Anteproyecto del Código de

1940, se señala que “El recurso extraordinario de revisión, que las legislaciones

modernas admiten no sólo en las cuestiones penales, sino en las civiles, es por su

propia naturaleza limitado como que ataca al orden judicial en lo fundamental,

al conmover la cosa juzgada. Se requiere por lo mismo, circunstancias

verdaderamente excepcionales para poderlo conceder”.

La Revisión es un medio extraordinario, no devolutivo y no suspensivo.

Es extraordinario porque se dirije contra una sentencia de condena que siendo

cosa juzgada, constituye decisión irrevocable, que ha creado un estado de dere-

155 M.H. Cornejo, citado por Fernando Guzman Ferrer en Código de Procedimientos Penales Pg. 703



cho con relación al condenado. No es devolutivo porque no existe transferencia.

Se trata de sentencia que ha sido culminación de proceso penal y se encuentra

archivada. Tampoco tiene efectos suspensivos, porque la decisión judicial que se

impugna se encuentra ejecutoriada. Sobre este último efecto el artículo 365 del

Código de 1940, modificado por el Decreto Ley 18236 del 22 de Abril de 1970,

introduce un efecto inmediato a la revisión: la suspensión de la ejecución de la

sentencia, si no ha sido ejecutada, siempre que la demanda fuera interpuesta por

un vocal.

7.3 FUNDAMENTO DE LA REVISION

El fundamento de la Revisión, es eliminar el error judicial producido en

determinado proceso penal; viene a ser la enmienda del error que contiene la

sentencia. La eliminación del error judicial no se hace por efecto de nueva

valoración de la prueba ya actuada, sino por la presentación de nueva probanza

no conocida o no existente cuando se expidió la sentencia anterior.

ROXIN, Claus, señala también que la Revisión del procedimiento:

“sirve para la eliminación de errores judiciales frente a sentencias pasada en autoridad de cosa juzgada...La paz jurídica, sólo puede ser mantenida, si los principios contrapuestos de seguridad juridica y justicia son conducidos a una relación de equilibrio. El procedimiento de revisión, representa el caso más importante de quebrantamiento de la Cosa Juzgada en interés de una decisión materialmente correcta”156

La idea rectora de la Revisión, reside en la renuncia a la Cosa Juzgada,

frente a hechos conocidos posteriormente se muestra que la sentencia es

manifiestamente incorrecta de manera insoportable para la idea de justicia.

156 Claus Roxin, Derecho Procesal Penal. Pg. 492



7.4 RESOLUCIONES SUSCEPTIBLES DE REVISION

Con arreglo a lo establecido en el Art. 361 del Código de Procedimientos

Penales, la Revisión penal, procede únicamente contra las sentencias firmes de

condena.

En primer lugar, hay que afirmar que sólo son revisables las sentencias

recaídas en los procesos por delitos, quedando excluidas las dictadas en los

juicios de faltas., por cuanto, como lo señala el maestro GARCIA RADA, “en

estos fallos cabe la compensación por suma de dinero, no encontrándose por

medio la libertad humana”. 157

No es necesario que se trata de una sentencia dictada por el órgano

jurisdiccional de último grado, no siendo necesario el agotamiento de las

instancias ordinarias y extraordinarias. Para que las sentencias sean susceptibles

de revisión, han de ser firmes, es decir, no susceptible de recurso alguno, esto es,

haber pasado a la autoridad de cosa juzgada.

La exigencia del artículo 361 del Código de Procedimientos Penales, es

que el recurso de Revisión sólo es procedente para las sentencias condenatorias.

La Revisión penal, sólo cabe, al menos en nuestro derecho positivo, contra

sentencias de condena, no admitiendose frente a sentencias absolutorias. Para

justificar este distinto tratamiento la doctrina utiliza diversos argumentos: no es

comparable el daño que sufre la sociedad al condenar a alguien inocente, que el

que puede sufrir observando como personas culpables han obtenido sentencias

absolutorias. Si se autorizase la revisión de las sentencias absolutorias por los

mismos motivos que procede en caso de condena, la institución de la cosa

157 Domingo García Rada. Manual de Derecho Procesal Penal. Pg. 318



juzgada desaparecería del campo penal, propiciando una inseguridad en sí

misma injusta. El principio pro reo, es por estos motivos por los que en nuestro

ordenamiento jurídico, al igual que ocurre en otros países (Francia, Italia,

Bélgica) no se admite la revisión de la sentencia absolutoria.

No obstante que el Código de 1940 y el Proyecto de 1995, sólo la admite

para las sentencias condenatorias firmes, sin embargo el Código de 1991,

siguiendo la pauta germana, la pretende extender a las sentencias absolutorias.

Al respecto, GOMEZ ORBANEJA, señala que “si se autoriza la revisión de las

sentencias absolutorias por los mismos motivos que procede en caso de condena,

la institución de la Cosa Juzgada desaparecería del campo penal”. 158 Que

llegado un determinado momento, lo declarado en la sentencia valga para el

futuro inderogablemente, con independencia de su verdad, es una necesidad

empírica, exigida por la seguridad jurídica, y que no puede desconocerse sin

inconvenientes mayores de los que puedan resultar de su realización.

CLARIA OLMEDO, frente al cargo de posible desigualdad por permitir

sólo la revisión de las sentencias condenatorias, sostiene que “ello resulta como

consecuencia de la aplicación del principio non bis in idem y de la prohibición

de la reformatio in peius”. Resulta importante el argumento de la prohibición de

la persecución penal múltiple consagrada en el artículo 8.4 de la CADH, en cuya

virtud “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometida a un

nuevo juicio por los mismos hechos”.

La revisión de la condena es en su totalidad, no hay revisión parcial, por

ejemplo la eliminación de una circunstancia agravante.

158 Gomez Orbaneja/Herce Quemada: Derecho Procesal Penal pg. 317



Tampoco procede contra los autos del Juzgado o de la Sala, por que no

resuelven definitivamente ni son constitutivos de derecho; lo procesal es pedir

su enmienda dentro del mismo proceso.

7.5 MOTIVOS DE REVISION

Los motivos de revisión penal, están establecidos en los cinco incisos del

Artículo 361 del Código de Procedimientos Penales. La enumeración que

contiene el citado precepto legal, es taxativa, cerrada o numerus clausus, sin que

quepa ampliarla merced a criterios analógicos o de política criminal.

Los motivos de revisión pueden clasificarse en dos grupos:A) revisión

propter falsa o ex capite falsi, es decir, por hechos falsos, o sea en virtud de una

conducta antijurídica que hayan podido influir causalmente, directa o

indirectamente, en la resolución, falseando su premisa de hecho, y B) Revisión

propter nova o ex capite novorum , es decir, por hechos nuevos, por cualquier

hecho o medio de prueba que venga con posterioridad a evidenciar la

equivocación del fallo, bastando que el hecho no haya figurado en la causa y por

tanto, no haya sido tenido en cuenta por el juzgador. No procede la Revisión

basada en las mismas pruebas actuadas en la instrucción argumentándose que el

delito sólo pudo ser cometido por uno y se condenó a dos en el mismo fallo.

PRIMER MOTIVO: Sentencia fundada en la muerte de una persona que

no ha fallecido.

Este motivo está previsto en el inciso 1 del Art. 361 del Código de

Procedimientos Penales que señala: “Cuando, después de una condena por

homicidio, se produzcan pruebas suficientes de que la pretendida víctima del

delito vive o vivió después de cometido el hecho que motivo la sentencia”.



Esto significa que se condenó penalmente por un delito inexistente. Se

trata de un supuesto bastante excepcional, lo que podría explicar la razón por la

que no está considerándose en el Código de 1991. Los presupuestos de este

motivo son: a) El hecho de la desaparición de la persona, la que vino a

determinar en su momento la declaración de la condena, b)la existencia e

identificación de la presunta víctima del homicidio, después de cometido el

hecho que motivó la condena. c)El homicidio a que se refiere la ley, debe ser en

grado de consumación d) Aun cuando la ley sólo alude al homicidio, que puede

ser dolosa o culposa, es evidente que el motivo se refiere a todos aquellas

figuras penales que tengan como resultado la muerte de una persona.

SEGUNDO MOTIVO: Sentencia obtenida como consecuencia de la

comisión de un delito de falsedad.


Procedimientos Penales que señala: “Cuando la sentencia se basó

principalmente en la declaración de un testigo condenado después como falso en

un juicio criminal”.

Esta causal, se refiere a aquellos supuestos en los que la sentencia de

condena se obtuvo como consecuencia de la comisión de un delito –falso

testimonio159-, Ahora bien, para que este hecho pueda motivar la revisión es

imprescindible que los mismos hayan sido declarados en sentencia penal firme.

El hecho punible en cuestión, aclara MIGUEL FENECH160 “debe haber servido

159 Art. 409 del Código Penal: El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.... 160 Fenech: Derecho Procesal Penal. Pg. 568



de base a la declaración de hechos probados en la sentencia cuya revisión se

pretende”.

El inc. 2 del Art. 363 del Código de 1991, es más amplio, pues comprende

todo elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, que carece de

valor probatorio por ser inválido, adulterado o falso.

TERCER MOTIVO: Sentencias Contradictorias


Procedimientos Penales que señala: “Cuando después de una sentencia se dictara

otra en la que se condene por el mismo delito a persona distinta del acusado; y

no pudiendo conciliarse ambas sentencias, de su contradicción resulte la prueba

de la inocencia de alguno de los condenados”.

La revisión cabe, cuando estén sufriendo condena dos o mas personas, en

virtud de sentencias contradictorias, por un mismo delito que no haya podido ser

cometido mas que por una sola.

Siguiendo a TOME GARCIA161, señalamos que este motivo exige: a)

Que, existan dos o más sentencias penales firmes contradictorias,

b) Estas sentencias han de haber sido dictadas contra dos o más personas,

c) El hecho por el que esas personas sufren condena debe ser el mismo,

d) El delito por el que fueron condenadas esas personas sólo pudo ser

cometido por una sola; o bien, por analogía, cuando hayan sido condenadas tres

o más personas por un delito que sólo pudo ser cometido por dos.

161 José Antonio Tome García: Derecho Procesal Penal, Pg. 630



Es el hecho concreto el que importa y el que hay que colocar en el centro

del análisis de las pruebas nuevas, hasta entonces desconocidas, que puedan

evidenciar que se produjeron condenas a personas distintas cuando tal hecho

penal, sólo pudo haber sido cometido por una sola.

CUARTO MOTIVO: Inconciliabilidad de Cosas Juzgadas


Procedimientos Penales que señala: “Cuando la sentencia se haya pronunciado

contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada162”.

GIOVANNI LEONE, establece que los requisitos para este motivo son:

1) que no es necesario que la segunda sentencia sea de condena, pero debe ser irrevocable y, obviamente, referida a una imputación de delito; 2) Que, lo que cuenta entre las dos sentencias, digamos la primera y la segunda, no es la correlación en el tiempo, sino la imposibilidad de hacer que coexistan dos sentencias penales que tienes por fundamento determinados hechos inconciliables entre si; 3) Que, es suficiente que la inconciliabilidad se presente entre la reconstrucción de los hechos sentados en una sentencia y la reconstrucción de los hechos fijados en la otra sentencia: la una no puede estar en presencia de la otra. 163

QUINTO MOTIVO: Nuevos hechos o Nuevas Pruebas


Procedimientos Penales que señala: “Cuando con posterioridad a la sentencia se

162 Existe al respecto una ejecutoria suprema que declara: “Es fundado el recurso de revisión de la sentencia que condena a un acusado que ya había sido condenado anteriormente por el mismo hecho; y, por tanto, existía cosa

juzgada. El error del Tribunal Correccional, consistió en haberse pronunciado 162

sobre la parte no apelada de la sentencia dictada por el Juez Instructor en un proceso sobre homicidio por negligencia”. En Rev. J.P. 1975 pg. 755. 163 Giovanni Leone: Tratado de Derecho Procesal Penal. T III pg. 264



acreditan hechos por medio de pruebas no conocidas en el juicio que sean

capaces de establecer la inocencia del condenado”.

Según este dispositivo, habrá lugar a la revisión, cuando después de la

sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o nuevos elementos de

prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado.

GIOVANNI LEONE, dice que no hay ninguna diferencia entre “ “Hechos

Nuevos” y “Nuevos Elementos de prueba” y que en todo caso, lo que es

necesario es que hayan surgido nuevos elementos de valoración cualquiera que

sea la fuente de donde provenga”. 164

Este motivo de revisión exige los siguientes presupuestos:

a) La existencia de nuevos hechos o nuevos elementos de prueba,

teniendo en cuenta que, a pesar de la terminología legal, no es necesario que los

elementos fácticos que se introducen en revisión sean posteriores a la

sent3encia, basta que no hayan sido tenidos en cuenta por el Juez o Sala que

condenó. Deben entenderse por nuevos “todos los hechos o medios probatorio

que sobrevengan o se revelen con posterioridad a la sentencia condenatoria, sin

que sea preciso que el condenado los desconociera durante el transcurso de la

causa, bastando con que no hayan sido alegados o producidos ante el órgano

sentenciador ni descubiertos por la investigación judicial practicada .

b) La concurrencia de los nuevos hechos o elementos de prueba han de

evidenciar la inocencia del condenado. Esto no significa la certidumbre absoluta

de dicha inocencia, sino que basta con que los nuevos hechos o medios de

164 Giovanni Leone: Tratado de Derecho Procesal Penal, T.III pg. 268



prueba tiendan a evidenciarla a posteriori y creen en el operador judicial, la

convicción de que esa inocencia se demostrará en el nuevo proceso.

Los nuevos elementos probatorios, solos o unidos a los ya examinados en

el procedimiento que dio lugar a la sentencia cuestionada, deben tener la fuerza

necesaria de hacer evidente que el hecho no existe o que el condenado no lo ha

cometido

La Revisión es un instituto que atenta contra la santidad de la Cosa

Juzgada y su amparo reviste especial trascendencia. Por eso la ley señala en

forma concreta cuándo y en que casos es procedente. Resulta peligroso que la

Corte Suprema amplíe las causas de revisión165. La intención de la ley al

establecer la taxatividad en este caso, es que solamente en lo previsto

anteladamente por el legislador, es que se reabra un proceso fenecido. En los

demás casos obliga la santidad de la cosa Juzgada.

El inciso 7 del Art. 363 del Código de 1991 admite la revisión contra el

reo. Precisa que la revisión procede “Si la sentencia absolutoria ha sido expedida

bajo coacción o amenaza invencible incurriendo en conducta delictuosa”.

Obviamente, para su procedencia se requerirá que exista un fallo judicial que

acredite la existencia de los delitos determinantes de la revisión- contra la

libertad individual, cohecho, prevaricato - y que éstos sean causales a la

absolución impuesta al imputado.

165 La Jurisprudencia suprema registra un caso especial en la que declaró que “Procede el recurso de revisión y la declaración de nulidad de la sentencia condenatoria dictada contra el acusado por delito contra el patrimonio a los ocho años de ocurrido los hechos materia del juzgamiento, en cuya realización se le consideró como cómplice y se le impuso la pena de prisión, si al tiempo de imponer condena ya se había extinguido la acción penal por prescripción. En Rev. J.P. 1973 pg. 1395; Bol. Jud. 1974 Nros. 13, 14, 15 pg. 473.



7.6 TRAMITE DE LA REVISION

El proceso de Revisión, supone un iudicium rescindens, que tiene por

objeto determinar si concurre o no alguno de los motivos de revisión antes

citados y, en consecuencia, si procede o no la rescisión de la sentencia firme

impugnada.

La demanda de revisión se presenta ante la Corte Suprema. Debe contener

la referencia precisa y completa de los hechos en que se funda, así como las

disposiciones legales pertinentes. Asimismo, debe acompañarse la prueba que el

caso amérite o los documentos que acrediten el hecho en que se funda.

Interpuesta la demanda con sus recaudos, la Sala examinará si reúne los

requisitos exigidos en los artículos anteriores. En caso afirmativo, solicitará el

expediente de cuya revisión se trate.

Si la revisión no ha sido interpuesta por el Fiscal Supremo, por imperio

del Art. 82 inc. 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Fiscal deberá

emitir dictamen y, en su caso, proponer la indemnización que corresponda a la

víctima del error judicial o a sus herederos. Regresados los autos con el

dictamen fiscal, el artículo 364 del Código de 1940, ordena que la Corte

Suprema en Sala Plena nombre dos vocales para que emitan una ponencia sobre

el contenido de la demanda de revisión, quienes luego están obligados a

concurrir a las sesiones para brindar las explicaciones que correspondan, pero

están liberados de votar. El reo o defensor que éste nombre, debe ser oído si

concurre. La causa será resuelta en Sala Plena, si hay lugar a anular la sentencia

y al que se renueve el proceso para apreciar la prueba o circunstancias recién

aducidas.



Si en el proceso reabierto se llega a la absolución del antes condenado,

procede indemnizarlo por el error judicial que ha determinado una prisión

indebida con todos los perjuicios que acarrea el estado de detención.

Si la Revisión tiene por objeto reivindicar la memoria del condenado

fallecido con anterioridad, la sentencia que lo absuelve rehabilitará su memoria;

también procede el pago de una suma en concepto de reparación civil, que será

para los herederos legales que pueden o no ser los mismos que plantearon la

Revisión. Este dinero no es herencia puesto que no existía en el momento del

entonces condenado, sino que aparece surgido después de su muerte.

La substanciación impuesta por el Código de 1991, es diferente, así en su

art. 366 dispone que se presenta ante la Sala Penal Suprema y sólo autoriza a

pedir el expediente cuya sentencia motiva la revisión; y en su artículo 367

permite al Fiscal Supremo realizar actos de investigación circunscritos a la

verificación que estime conveniente y el Fiscal Supremo tiene potestades

instructoras, la causa se ve en audiencia pública, a la que debe citarse al abogado

defensor del condenado en tanto haya solicitado el uso de la palabra. Finalmente

quien resuelve es la Sala Penal Suprema dentro del término de ocho días hábiles.

Si la Sala encuentra fundada la causal invocada, declarará sin valor la sentencia

motivo de la acción y dictará en su reemplazo sentencia absolutoria,

ordenándose la restitución de los pagos efectuados por concepto de reparación

civil y de multa, así como se fijará la indemnización que corresponda por error

judicial. Si la revisión fuere desestimada, se devolverá el proceso al órgano

jurisdiccional que corresponda, archivándose definitivamente lo actuado.



7. 7 LEGITIMACION

La Revisión puede ser promovida mientras el penado estuviera vivo, por

él mismo, por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo

de afinidad, por su cónyuge, su tutor, padre o hijo adoptivo.

Sí el penado hubiere fallecido podía ser promovida por el cónyuge viudo,

ascendientes o descendientes, con objeto de rehabilitar la memoria del difunto y

de que se castigara en su caso, al verdadero culpable.

También puede ser accionada por los Vocales de la Corte Suprema. El

otorgarle capacidad al magistrado supremo, conforme señala el maestro

GARCIA RADA , responde a la necesidad de que “la sociedad tiene interés en

que toda sentencia condenatoria sea justa y si más tarde se presenta alguna

prueba que acredite la injusticia, entonces corresponde pedir la Revisión”. 166

Creemos que el maestro García Rada, con muy buena intención señala

que la revisión tiene por finalidad evitar una “injusticia”, si entendemos por ésta

como el propósito intencional de fallar contra derecho, nos cuesta admitir que el

Magistrado obre guiado por aquel propósito, creemos que como todo medio

impugnatorio, la revisión tiene su causa en que el magistrado haya obrado

guiado por un admisible error.

166 Domingo Garcia Rada: Manual de Derecho Procesal Penal. Pg. 319.



CAPÍTULO VIII

EL AGRAVIADO Y SUS DERECHOS EN EL PROCESO PENAL

8.1 EL AGRAVIADO.

8.1.1 DESLINDES CONCEPTUALES SOBRE EL AGRAVIADO

Se denomina agraviado, al sujeto pasivo del delito: a la víctima que, a la

vez, acostumbra a sufrir un perjuicio en su patrimonio material o moral como

consecuencia del hecho ilícito.

Pese a que una sola persona reúna las cualidades de ofendido por el delito

y damnificado, estas dos condiciones son perfectamente diferenciables167. Por

una parte, cabe afirmar que la cualidad de perjudicado, a diferencia de la de

ofendido, no depende del título delictivo y, por otra, que siendo indiferente para

el derecho penal el sujeto pasivo del delito (salvo excepciones), para el derecho

civil reparador es indispensable que exista un sujeto pasivo que haya sufrido

daños168.

A nosotros nos interesa poner de manifiesto aquí que este sujeto

perjudicado, no lo es cuanto ofendido por el delito, sino en cuanto dañado

civilmente. Bajo esta perspectiva, el agraviado es quien primariamente sufre

daños materiales o morales en razón del delito y, en tal condición, puede

ejercitar la acción civil en el proceso penal.

167 En una sentencia Española del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1980 (R. A. 104): “ ... es de observar que el agraviado o sujeto pasivo del delito es el ofendido que ha sufrido un daño criminal, mientras que el perjudicado es el sujeto pasivo del daño civil indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el ilícito civil generador de obligaciones que, además, es delito, cualidades ambas que pueden coincidir o no”. En: Eduardo Font Serra, La acción civil en el proceso penal. Su tratamiento penal., Editorial La Ley, Madrid, 1991, p. 27. 168 Gómez Orbaneja, Comentarios a la L. E. Cr., loc. Cit., T. II, p. 385, en Eduardo Font Serra, La acción ..., op. Cit., p. 27.



8.1.2. EL AGRAVIADO COMO VICTIMA.

Es habitual desde la perspectiva del Derecho penal fijarse más en el autor

del delito y en el hecho cometido que en quien ha sufrido la acción delictiva. El

discurso penal se preocupa sobre todo de fijar la responsabilidad del delincuente

y de establecer la respuesta que debe darse al mismo tiempo por el hecho

cometido. En todos los delitos existe, sin embargo, frente al delincuente, la

víctima: el sujeto, individual o colectivo, titular del bien jurídico que a través de

la prohibición penal se intenta salvaguardar y proteger, sujeto en ocasiones

genérico pero que habitualmente coincide con el llamado sujeto pasivo de la

acción, víctima directa del actuar el llamado sujeto pasivo de la acción, víctima

directa del actuar delictivo169.

Las referencias a la víctima en la legislación son escasas, sin embargo, la

Sociedad Internacional de Victimología, en la declaración sobre justicia y

asistencia para las víctimas, de julio de 1984 define a las víctimas en su artículo

2. La definición que se recoge en este artículo excede del concepto de víctima

más acotado del Derecho penal que se limita al sujeto pasivo sobre el que recae

la acción delictiva quien a su vez puede ser el perjudicado.

También las Naciones Unidas se han preocupado por la problemática de

las víctimas. El 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de las Naciones

Unidas aprobó el texto recomendado por el VII Congreso y dio publicidad a la

Resolución 40/34. En la Declaración de las Naciones Unidas de 1985 se recoge

tanto a las víctimas individuales como a las colectivas e indirectas, de esta

forma: “se entenderá por – víctimas – las personas que, individual o

colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales,

169 Germán Mancero Isabel, La Víctima en el Proceso Penal: La protección del interés colectivo y difuso a través de la personación de las asociaciones y grupos de víctimas en el proceso., en Notas de Derecho Procesal Penal, de Cuadernos de Política Criminal, Universidad Complutense de Madrid, 1995, p. 245.



sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus

derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen

la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que prescribe

el abuso de poder. En la expresión – víctima – se incluye además, en su caso, a

los familiares o personas a su cargo que tengan relación inmediata con la

víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir

a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”170.

8.1.3. EL AGRAVIADO PENAL O SUJETO PASIVO COMO

OFENDIDO QUE HA SUFRIDO UN DAÑO CRIMINAL.

En la determinación del sujeto pasivo del delito no estaban de acuerdo los

autores del pasado siglo; pero parece que entre los modernos reina unanimidad

al respecto. Buccellati afirmó que toda la sociedad debe considerarse como

verdadera víctima. Otros, como Carrara, Mecacci, Impallomeni, etc., creían que

lo era la persona o la cosa sobre la que recaía materialmente la acción. Y la

inmensa mayoría de los autores de ahora, e incluso algunos de pasados años,

afirman que lo es aquel a quien pertenece el “derecho” como dicen Haus,

Ortolan, Garraud, Gómez y Puig Peña, o quienquiera que “sea poseedor de un

bien jurídico”, según leemos en Alimena y Ferri, añadiendo, para darle mayor

extensión: o de “un interés”, conforme hacen Florian, Cuello Calón, Rosal,

etc171.

170 Germán Mancero Isabel, La Víctima ...,p. 246.. Para una mayor profundización con respecto al concepto y los límites de la víctima ver: Bustos Ramírez y Elena Larrauri, Victimología: Presente y Futuro, Editorial Temis, Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1993 y de Gerardo Landrove Díaz, La Moderna Victimología, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998. 171 Bellavista G, Azione civile nel processo penale, en Novissimo Digesto Italiano, tomo II, Torino, 1958, p. 56; Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1960 – 1968, p. 456, Creus Carlos, Influencias del proceso penal en el proceso civil (segunda edición), Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1979, p. 207.



La primera teoría coloca demasiado alto y harto lejano al sujeto pasivo del

delito y se corre el peligro de dejarle muy impreciso. Ciertamente que, en última

instancia, la comunidad es siempre parte lesionada en la infracción, puesto que

es ella quien establece la pena, por medio de sus órganos legislativos y

judiciales, y ella es la que persigue y logra el objetivo que con la sanción se

pretende. Pero salvo en los delitos que van contra el Estado, o en los de riesgo

común que tienen como específica víctima a la sociedad, el paciente es más

concreto y próximo.

La segunda doctrina confunde el sujeto pasivo con el objeto material del

delito. Carrara dijo que “el hombre o la cosa sobre que recaen los actos

materiales del culpable dirigidos al fin perverso, son el sujeto pasivo del

delito”172. En otro lugar y con el fin de hacer el deslinde entre actos de tentativa

y actos de consumación, extendió esta tesis hablando del sujeto activo primario,

del secundario, etc. Desde su punto de vista, era más fácil solucionar muchos

problemas que hoy se enfocan de otro modo. Así, por ejemplo, nos dice que

también “debe admitirse la noción del delito, aunque el sujeto pasivo no sea

sensible o cuando siendo sensible no sea inteligente, o cuando siendo sensible e

inteligente, sea consentidor”173. Si los “cadáveres son cosas”, puesto que el

objeto material se identifica con el sujeto pasivo, no hay inconveniente en decir

que el muerto lo es174; así como el “feto en el claustro materno, el niño, el

demente, el hombre dormido”175. Debemos, sin embargo, reconocer que ya

Carrara alegó, como lo harán los autores que le siguen en el tiempo hasta los

contemporáneos, que si en la “ofensa contra los cadáveres puede reconocerse la

172 Carrara F., Programa, p. 67, nº 40. 173 Carrara F., Programa, p. 67, nº 46 y ss. Carrara se ocupa del valor del consentimiento en este caso (nº 49). 174 Carrara F., Programa ...p. 67, nº 47. 175 Carrara F., Programa ..., p. 67, nº 48.



existencia de un delito”, es “porque se ofende la ley que les protege en

consideración a las familias, a la religión, a la moral o a la salud pública”176.

El último grupo de opiniones es el más certero y, como hemos dicho, el

que hoy se comparte con unanimidad sin más que variaciones que no afectan a

la esencia. Podríamos, pues, decir con Silvela, que “el sujeto pasivo del delito es

aquel a quien se debe la condición jurídica negada por el crimen”, o si no

queremos vincularnos tan estrechamente a la filosofía krausista, que es “la

persona que resulta ofendida directa e inmediatamente por el delito”, o que

“soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminosa”, o bien decir

que es “el portador del bien jurídico atacado directamente con el hecho

penalmente punible”. Creemos mejor definir el sujeto pasivo con la fórmula de

Antolesei, que nos parece la más exacta: es “el titular del interés cuya ofensa

constituye la esencia del delito”. Consideramos sumamente expuesto a error

decir, como lo ha hecho Ferri, que “el sujeto pasivo, jurídicamente formal”, es el

Estado, en tanto que el “sujeto pasivo jurídicamente sustancial”, es el que sufre

la lesión.

Para dejar definitivamente precisada la noción del sujeto pasivo, digamos

que es preferible denominarle así y no víctima – aunque ambos vocablos se

identifican – por la superior exactitud del primero, en tanto que la segunda de

estas expresiones pertenece más bien al lenguaje común. También nos parece

mejor designarle así que con el nombre de parte lesionada, puesto que el uso de

esta frase – como observa Petrocelli - es predominantemente procesal. No

176 Carrara F., Programa ..., p. 67, nº 47.



hallamos inconveniente, por el contrario, en llamar también paciente al “sujeto

pasivo”177.

8.1.4. EL AGRAVIADO CIVIL COMO PERJUDICADO O

DAMNIFICADO POR UN DAÑO CIVIL INDEMNIZABLE.

No es lo mismo “sujeto pasivo” u ofendido que damnificado o

perjudicado, excesivamente unidos por Rocco. Ya los distinguieron Alimena, y

Ferri, y también fue diferenciada por Battaglini y Petrocelli. Estos dos últimos

limitan la noción de perjudicado a aquel a quien se ocasiona un daño de índole

civil, patrimonial o no, o mejor dicho, a la persona a quien le corresponde el

derecho al resarcimiento. Con palabras tal vez excesivas dijo Alimena que “el

que siente el daño es el perjudicado, o sea el poseedor de un derecho subjetivo

privado, que se viola al mismo tiempo que el derecho subjetivo público, cuya

violación constituye delito”. En la mayor parte de los casos, el sujeto pasivo y el

damnificado son la misma persona, pues el delito genera daños y ese es el

elemento principal para que el sujeto pasivo sea perjudicado o damnificado;

pero es posible concebir delitos en que esa identificación no existe o se actúa

separadamente, por ejemplo en la falsificación de moneda se lesiona el derecho

de la colectividad, pero el perjudicado puede ser el individuo a quien se ha dado

la moneda falsa. El sujeto pasivo de homicidio es el muerto, pero el damnificado

será quien pide la indemnización178.

177 Acaso Carnelutti, que funge de no imitar a nadie, cree haber sido muy original cuando dice – combatido sin fundamento por Florian – que es preferible la voz paciente como más breve y expresiva (Teoría general del derecho, p. 243). Silvela, más de medio siglo antes, había usado sinónimos, “sujeto pasivo o paciente del delito”. 178 Nuñez R. C., La acción civil en el proceso penal, Ed. Lerner, Córdoba, 1982 (Constituye la segunda edición de la Acción civil para la reparación de los perjuicios en el proceso penal, Ed. Bibliográfica, Buenos Aires, 1948), p. 48, 49, del mismo, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba anotado, Ed. Lerner, Buenos Aires – Córdoba, 1978, p. 22.



También es el perjudicado el titular del interés directa o inmediatamente

lesionado por el ilícito civil, generador de obligaciones179.

La doctrina civil distingue el damnificado directo del indirecto, siendo el

primero el que ha sufrido un daño causado por el hecho mismo de que se trate

(aunque el perjuicio económico puede ser directo – daños materiales en la cosa,

lesiones en la persona – o indirecto – si es consecuencia de esos daños como,

por ejemplo el llamado “lucro cesante” -180.. El segundo es el que sufre el daño

como consecuencia de un vínculo jurídico que lo unía con la víctima del hecho

(por ejemplo el asegurador).

8.2. DAMNIFICADO DIRECTO O INDIRECTO.

La violación del Derecho puede, producirse de dos maneras: directa e

indirectamente. Damnificado directo es aquél en quien incide inmediatamente el

acto ilícito, sin mediación de persona alguna entre ella y su autor. Damnificado

indirecto es la persona en quien el acto ilícito incide mediatamente por

repercusión del agravio inferido directamente a otra, respecto de la cual aquélla

se encuentra vinculada181.

Damnificado directo, en los hechos ilícitos contra la integridad física, la

libertad o el honor, es el individuo cuya integridad física, libertad u honor ha

sido lesionado.

En los hechos ilícitos contra la propiedad, damnificado directo es el

propietario de la cosa, y pueden serlo también el poseedor, el tenedor,

depositario, etcétera.

179 Para mayores referencias se puede observar en: Jiménez de Asúa Luis , Tratado de Derecho Penal, T. III, El Delito (Primera parte), Editorial Losada, Buenos Aires, 1951, , pp. 76 – 85. 180 Núñez, Código .., p. 23 y La acción civil .., p. 50 y 51. 181 Aguiar H., Hechos y actos jurídicos, Ediciones Depalma, t. 2, Buenos Aires, 1950, p. 139.



Damnificado indirecto es el tercero lesionado en sus derechos como

reflejo del acto ilícito cometido contra la víctima inmediata. Así, en el homicidio

son damnificados indirectos el cónyuge, los hijos, los padres y todas las

personas hacia quienes el extinto estaba obligado a una prestación de carácter

patrimonial.

El damnificado directo es fácilmente determinable; es la víctima

inmediata; pero no ocurre lo mismo con el damnificado indirecto. En un

homicidio, por ejemplo, la muerte perjudicada a la esposa, a los hijos, a los

socios del difunto, a los demás parientes, y a todas las personas que en una

forma u otra mantenían una vinculación económica con la víctima. En un

choque entre un camión y un colectivo, vuelve éste, y el vehículo se ve

imposibilitado de llegar a destino; varios pasajeros viajaban por negocios que

debían concretar en la fecha, cuya imposibilidad ha perjudicado a quienes en el

lugar de destino aguardaban su llegada en el día. Todas estas personas, ¿son

damnificados indirectos o pueden, por ende, demandar al culpable el

resarcimiento del perjuicio experimentado?.

Varias teorías se han desarrollado alrededor de esta cuestión, buscando de

hallar la fórmula justa con respecto al derecho de los perjudicados, las que

pasamos a analizar:

A).- La teoría francesa ha estudiado este problema partiendo de la

distinción entre daño directo e indirecto. Este último daño es conocido en la

jurisprudencia y doctrina francesas con el nombre de domage par ricochet182.

Para la mayoría de autores franceses la distinción entre daños directos e

indirectos radica en la relación causal mediata o inmediata existente entre el

hecho ilícito y el daño sufrido, de modo indirecto sería aquel “que no tiene una

182 Brebia R. H., El daño moral, Buenos Air4es, Editorial Astrea, 1950, p. 66.



conexión inmediata con el hecho generador de responsabilidad”183. Partiendo de

esta base, los autores franceses opinan que el daño indirecto no es indemnizable,

y que le dommage por ricochet es un daño directo y, por lo tanto, resarcible,

pues para ellos daño indirecto es aquel muy remoto y que no tiene por el acto

ilícito una relación de causalidad adecuada.

B).- Para los autores italianos, la acción resarcitoria corresponde sólo al

titular del interés inmediatamente tutelado por la ley, que algunos identifican

con el sujeto pasivo del delito o cuasidelito, los terceros cuyos intereses han

podido ser agraviados mediatamente, carecen de acción184.

C).- El Derecho alemán, concede acción resarcitoria al titular del derecho

agraviado por el acto ilícito, afectado inmediatamente por el mismo, con

exclusión de los terceros que pudieren haber sido perjudicados. Pero este

principio, que guarda identidad con la doctrina italiana, no es absoluto, pues en

caso de homicidio, lesiones y privación de la libertad, se concede acción a los

terceros con respecto a quienes la víctima estaba obligada por la ley a mantener.

La reflexión sobre este problema viene desde la Partida VII, título XV, ley

III, que dispone: “Emendar o pechar deue el daño aquel que lo fizo a aquel que

lo rescibio. E esto le puede ser demandado, quier lo cuesse fecho por sus manos

o auiniesse por su culpa, o fuese fecho por su mandato o por su consejo”. Mas

adelante lo tocaría el tema, Reuter quien toca el tema en su Traité théorique et

pratique de Droit criminel francais ou cours de legislation criminel, publicada

en París en 1836; y en la obra de Faustin Hélie, quien expuso que “en tesis

general, la indemnización debe ser la estricta representación del daño causado;

la lesión debe ser reparada, la persona afectada no tiene otro derecho, no debe

183 Brebbia, Op. Cit., p. 66. 184 Orgaz A., El daño resarcible “Actos ilícitos”., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 123.



realizar un beneficio, sino obtener la justa reparación. Ir más allá sería cambiar

el carácter de los daños e intereses, y aplicarlos como una especie de castigo, al

lado de las penas pronunciadas por la ley penal185”. Así, continua, este autor:

“La infracción puede producir para nosotros un daño personal, este es el

principio sentado por la ley romana, aun cuando el delito no haya sido cometido

sobre nuestra propia persona”, de manera que para este autor, el daño personal

es el que hiere nuestros intereses por un delito cometido, aun cuando se haya

ejecutado en contra de otra persona186.

8.2.1 DAMNIFICADO DIRECTO E INDIRECTO EN EL

HOMICIDIO.

En el homicidio – se sostiene – no existe damnificado directo desde el

punto de vista del resarcimiento pues el muerto no puede sufrir ningún daño

económico187.

Sin embargo, este problema ha dado origen a teorías, opuestas. Autores

como Mazeaud, Demogue, Aubry y Rau, Planiol, Ripert y Esmein, Chironi, De

Cupis, etc., sostienen que la acción resarcitoria nace originariamente en el

muerto, y pasa luego a los herederos, quienes tienen en consecuencia dos

acciones con motivo del homicidio: una iure proprio, por el daño sufrido

personalmente a raíz del homicidio, y otra iure hereditatis, por el daño sufrido

por el causante por el hecho de su muerte. Estas dos acciones son independientes

y pueden ejercerse separadamente.

185 Faustin Hélie, A., Traité d’instruction criminelle ou Théorie du Code d’instruction criminanelle, t. 9, p. 279, cit, por Aguiar, op. Cit., t. 4.,p. 604. 186 Aguiar, op. Cit., t. 4, p. 604. 187 Orgaz, op. Cit.



Así se ha dicho en materia civil que por la muerte de una persona, nacen

dos acciones civiles de reparación: una que pertenece a la sucesión, por los

daños causados a la víctima, es decir, al difunto; y otra que pertenece a quienes

también han sido víctimas, pero de distinta manera, al verse privados de los

recursos que aquélla les proporcionaba o por el sufrimiento que su fallecimiento

les ocasiona”. La primera iure hereditatis y la segunda iure proprio.

La acción iure hereditatis tiene su fundamento para los sostenedores de la

tesis que comentamos en el hecho de que al producirse el fallecimiento, los

herederos hallan en el patrimonio del causante la acción resarcitoria nacida con

motivo del acto ilícito de que fue víctima, sin que sea necesario distinguir que la

víctima haya iniciado o no la acción antes de su muerte.

Las lesiones pueden ser de tal gravedad que el deceso se haya producido

instantáneamente; pero ello no es óbice, para la doctrina que comentamos, pues

para que un derecho se fije en la cabeza de una persona es suficiente que haya

nacido un instante antes de su fallecimiento.

Entre el momento en que se infiere la herida y aquél en que se produce la

muerte, necesariamente transcurre un lapso, brevísimo si se quiere, pero

suficiente para que la víctima adquiera ese derecho a la indemnización, y, en

consecuencia, para que sus herederos encuentren la acción respectiva en el

patrimonio del causante188.

188 Respecto al fallecimiento de varias víctimas ocurridas como consecuencia de un mismo acontecimiento como puede ser un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra, se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las muertes para determinar si hubo entre las personas transmisión de derechos hereditarios. Para este tipo de acontecimientos se han elaborado dos teorías: La Premoriencia y la Conmoriencia. Según la primera, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que, en consecuencia, habría entre ellas transmisión sucesoria. Según la teoría de la Conmorencia, no puede presumirse que una persona falleció antes que otra sino, mas bien, que todos fallecieron al mismo tiempo, en consecuencia, no puede existir entre ellas transmisión sucesoria. Nuestro ordenamiento jurídico ha optado por esta última teoría y la plasma en el art. 62 del C.C. por el que se preseptua que si no se puede probar cual de las dos o mas personas murió primero, se reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no habría transmisión de derechos hereditarios. La presunción es juris tantum.



SPOTA, partidario de esta teoría, dice que “en caso de muerte del viajero

en el acto mismo del siniestro, todo heredero puede exigir la indemnización

invocando tal calidad” pues no se concibe que los herederos tengan este derecho

en caso de que el fallecimiento ocurra después de algún tiempo de ocurrido el

siniestro y no cuando la muerte ocurrió en el acto mismo del desastre. No podría

hallarse el causante de la muerte en mejores condiciones cuando el hecho fue

más grave.

El mismo Spota, en nota publicada en Jurisprudencia Argentina, 1947 –

II- 308, refiriéndose a la muerte de viajeros en accidente, insiste que, en este

supuesto como en cualquier otro homicidio, los sucesores universales de la

víctima pueden ejercer su acción jure hereditatis.

Si hay incumplimiento del contrato de transporte de personas – dice – y

de la obligación de seguridad asumida por el porteador, no cabe duda en la

doctrina que admite en otros supuestos no sólo la responsabilidad aquiliana sino

también la contractual, que procede una acción jure hereditatis aun el caso de

accidente mortal.

8.2.2 DAMNIFICADO DIRECTO E INDIRECTO EN EL DELITO

DE LESIONES.

Damnificado directo es el lesionado, a quien deberá resarcirse los gastos

de curación y convalecencia (damno emergens) y las ganancias dejadas de hacer

hasta el completo restablecimiento (lucrum cesans).

Damnificados indirectos, son los parientes y los terceros que han sufrido

un daño patrimonial cierto como consecuencia de las lesiones hechas a la

víctima. Generalmente la propia víctima incluye en su reclamación el daño



causado a los terceros hacia los cuales él está personalmente obligado. Pero si

así no lo hace, estos damnificados indirectos tienen acción para hacerlo por sí189.

8.2.3. DAMNIFICADO DIRECTO E INDIRECTO EN LOS

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.

Puede pedir esta reparación no sólo quien es dueño o sus herederos, sino

también el usufructuario, o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho.

Así puede exigir indemnización en caso de acto ilícito contra la propiedad el que

tuviese el derecho de posesión (de la cosa) o la simple posesión, como el

locatario, comodatario o depositario; y el acreedor hipotecario, aun contra el

dueño mismo de la cosa hipotecada, si éste hubiese sido autor del daño.

La razón es que todas estas personas sufren los perjuicios derivados del

acto ilícito como damnificados indirectos.

Según NÚÑEZ, se refiere el resarcimiento por los daños sufridos por la

cosa misma, acción otorgada al propietario, al poseedor, al tenedor y al acreedor

hipotecario, en la medida de sus respectivos derechos. Así un individuo “para

perjudicar a un competidor y evitar que cumpla con el contrato de transporte que

ha obtenido, inutiliza el motor del único automóvil que está en condiciones de

realizar el transporte y que ya había sido alquilado por el contratista. En este

caso, el contratista, en virtud del contrato de alquiler del automóvil, pero,

además, el contratista puede pedir indemnización que le corresponde, por los

otros daños que el delito le haya causado al ponerlo en la imposibilidad de

cumplir su contrato de transporte190”.

189 Orgaz , op. Cit., p. 136. 190 Núñez Ricardo C., Op. Cit., p. 80.



8.3. EL AGRAVIADO EN EL CODIGO DE 1940 Y 1991 Y SU

CONSTITUCION EN PARTE CIVIL.

El agraviado es tomado en cuenta en el Código vigente sólo si se

constituye como actor civil. Los arts. 54º del Código de 1940 y 82º del Código

de 1991 precisan que pueden constituirse en parte civil o actor civil el agraviado,

o en su defecto (siempre que el agraviado directo o sujeto pasivo del delito esté

imposibilitado de hacerlo: fallecimiento, ausencia o incapacidad) su cónyuge,

descendiente, ascendiente, tutor, curador y otra persona que lo represente

legalmente191. Las personas jurídicas lo hacen por medio de su representante

legal y el Estado por el Procurador Público (Decreto Ley Nº 17537). Si hay

concurrencia de peticiones, sólo uno puede ser constituido en parte civil, en

cuyo caso se acude a las prioridades sucesorias fijadas en el Código Civil.

Sin embargo, como se está ante un objeto de derecho privado y que es

disponible por su titular, la pretensión civil en sede penal puede o no ser

deducida por el agraviado (supuesto de renuncia de la misma o de satisfacción

extra - procesal), quien además puede reservar su ejercicio para un proceso civil,

sin que a ello obste la obligatoriedad de su persecución e imposición por el

Fiscal y el Juez (art. 87º del Código de 1991).

Si el agraviado opta por la vía civil ya no puede acudir a la vía penal o

viceversa, además tampoco podría acudir simultáneamente a ambas vías, lo que

se justifica para evitar precisamente la litispendencia.

La víctima que desea constituirse en actor civil debe presentar, en el caso

del Código de 1940, la solicitud oral o escrita correspondiente a la autoridad

judicial (art. 55º); y, en el caso del Código de 1991, al Ministerio Público, si la

causa está en la etapa de investigación, o al Juez, si la causa se encuentra en

191 García Rada Domingo, Manual de Derecho Procesal Penal, EDDILI, Lima, 1984, p. 97.



plena fase intermedia y hasta antes de la acusación oral (art. 82º del Código de

1991), acompañando en todo caso el documento que acredite su derecho (art.

84º).

La jurisprudencia vinculada al Código de 1940 ha establecido que los

términos corren, sin necesidad de notificación, para el agraviado que no se ha

constituido en parte civil192. También ha precisado que la constitución en parte

civil sólo procede hasta antes de la iniciación del juicio oral193. Otra decisión,

bajo la misma perspectiva, señaló que “ ... el agraviado sólo puede constituirse

en parte civil durante la instrucción o antes de iniciarse el Juicio Oral194; menos

puede hacerlo en pleno juicio oral195.

Según los Códigos de 1940 y 1991, acreditado el derecho de quien quiere

ser actor civil, el Fiscal o el Juez, según el caso, dictará resolución constituyendo

al agraviado expresamente en actor civil. La resolución admisora, en el caso del

Código de 1940, puede ser objeto de oposición por las partes; y, de apelación

directa en el caso del Código de 1991. El art. 56º del viejo Código preceptúa que

si la oposición es desestimada, se puede interponer recurso de apelación contra

dicha resolución.

La Corte Suprema ha dejado sentado que si no existe resolución que tiene

al agraviado expresamente como parte civil carece de legitimación procesal196,

así como que el simple apersonamiento ante el Tribunal, señalando domicilio no

significa constituirse expresamente en parte civil197. Tampoco basta, a juicio del

192 Ejecutoria suprema de 26 de enero de 1978 (Anales Judiciales, T. LXXI, Lima, 1979-1981, pp. 168 – 169). 193 Ejecutoria suprema de 29 de setiembre de 1965, Cuzco (Anales Judiciales, T. LX, Lima, 1965, p. 265). 194 Ejecutoria suprema de 4 de marzo de 1981 (Normas Legales, setiembre – octubre de 1981, p. 452). 195 Ejecutoria suprema de 25 de mayo de 1978. Exp. Nº 1909 – 77, Amazonas (Anales Judiciales, T. LXX, Lima, 1978, p. 376). 196 Ejecutorias Supremas de 8 de octubre de 1973, Exp. Nº 1210 – 73, Lambayeque (Taramona: Compendio de ejecutorias supremas, cit., T. III, p. 77); de 19 de abril de 1995, Exp. Nº 1518 – 93 – b, Cajamarca (Rojjasi Pella, Carmen: Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, pp. 313 – 314). 197 Ejecutoria suprema de 27 de julio de 1964 (Revista jurídica del Perú, Nº III, Lima, 1964, p. 194).



Supremo Tribunal, la solicitud por escrito del agraviado, sino que es menester

auto expreso que así lo resuelva198.

Sin embargo, en decisiones más recientes el Tribunal Supremo ha sentado

otra doctrina, pues considera “ ... que la sola petición del agraviado para que se

le tenga como parte civil surte efecto procesal, aun cuando el juzgado haya

omitido expedir la resolución correspondiente, pero caso distinto es la

constitución en parte civil de quien no es el agraviado, lo que requiere de

resolución expresa, conforme el art. 55º del Código de Procedimientos

Penales”199.

Esta perspectiva jurisprudencial, empero, no tiene asidero legal puesto

que el art. 55º del código de 1940 no hace excepciones a la necesidad de la

admisión judicial de la constitución en parte civil, tanto más si la decisión

judicial, en cualquier caso, puede ser objeto de oposición y sucesiva apelación

con arreglo al art. 56º, de ahí que es de tener presente, inclusive, que la propia

Corte Suprema, en fecha posterior, volvió al criterio originario exigiendo

expresamente resolución judicial que considere al agraviado como parte civil200.

El actor civil tiene amplia legitimación para intervenir durante la actividad

procesal. Por tanto puede:

a) ofrecer pruebas para acreditar el delito y la entidad de la reparación

civil;

b) promover durante la instrucción incidentes sobre cuestiones que

afecten su derecho indemnizatorio, en cuya virtud debe notificárseles

de todas las diligencias del proceso; 198 Ejecutoria suprema de 17 de agosto de 1964 (Anales Judiciales, T. LIX, Lima, 1964, p. 256). 199 Ejecutoria suprema de 12 de noviembre de 1996, Queja Nº 1350 – 96, Ancash. 200 Ejecutorias supremas de 31 de diciembre de 1996, Exp. Nº 5050 – 96 – b, Cuzco (Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, IDEMSA, Lima, 1997, T. III, P. 169; DE 12 DE AGOSTO DE 1997, Exp. N 3290 – 97,



c) interponer las impugnaciones que correspondan; y

d) concurrir al acto oral, participar en él activamente y, luego del debate

probatorio, alegar fundamentando su derecho a la reparación civil, aunque no

puede pronunciarse sobre la pena y la calificación del delito (arts. 57º, 58º y

276º del Código de 1940, así como numerales 86º y 297º del Código de 1991).

No tiene facultad, sin embargo, para solicitar la ampliación de apertura de

instrucción201.

8.4 LOS DERECHOS DEL AGRAVIADO EN EL PROCESO

PENAL.

Los derechos del agraviado dentro del proceso, está en función directa a

que si es parte civil o no lo es.

8.4.1 SIN HABERSE CONSTITUIDO COMO PARTE CIVIL.

En el actual código de Procedimientos Penales, no se ha tomado en

consideración al agraviado ya que no existe un título dedicado a esta parte

importante del proceso por lo que como tal carece de mayores derechos,

limitándose su participación a simplemente formular su denuncia, rendir su

declaración preventiva, la cual es facultativa, salvo mandato del Juez o a

solicitud del Ministerio Público o del encausado, caso en el cual será examinado

en la misma forma que los testigos, asimismo puede participar en una diligencia

de Confrontación. Carece de otro tipo de participación y no tiene mayores

derechos que el ser simplemente un objeto de prueba

Puno (Normas Legales, T. 261, febrero, de 1998, p. A12); de 3 de setiembre de 1996, Exp. Nº 3608 – 95 – b, Cajamarca (Normas Legales, T. 251, abril, 1997, pp. A38 – A39). 201 Ejecutoria suprema de 22 de setiembre de 1962 (Anales Judiciales, T. LVII, Lima, 1962, p. 176).



En el Proyecto de Código de 1995, dentro de la perspectiva de otorgar un

mayor reconocimiento a los intereses del agraviado o sujeto pasivo del delito,

por el solo hecho de serlo, en primer lugar, se le reconocen un conjunto de

derechos procesales, tales como:

a) intervenir en el proceso, previo apersonamiento;

b) ser informado de los resultados del proceso;

c) formular solicitudes probatorios;

d) ser escuchado antes de cada decisión que afecte su derecho; y

e) participar en el juicio oral y alegar al finalizar la vista, aunque sin

pedir pena ni reparación civil

f) hacer uso de los recursos impugnatorios que le faculta la ley

No es necesario constituirse en parte civil para percibir la indemnización

fijada en la sentencia. Es derecho de todo agraviado el ser indemnizado del daño

causado con el delito y solicitar el pago de la reparación civil mandada abonar

en la sentencia

En segundo lugar, se impone al Fiscal o al Juez la denominada “diligencia

de ofrecimiento de acciones”, en cuya virtud se reconoce a la víctima el derecho

de acceso al proceso penal que se está instruyendo y, por consiguiente, debe

informársele “... sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar

previamente o en su primera intervención en el procedimiento” (art. 85º, tercer

párrafo). Uno de los derechos que tiene es, sin duda, el de poder constituirse en

actor civil y ser parte en el proceso.

En el Proyecto de Código de 1995, se específica que el agraviado esta

impedido de participar en las diligencias probatorias, absolver traslados,

interponer medios impugnatorios y deducir nulidad de actuados (art. 85º).



8.4.2 HABIÉNDOSE CONSTITUIDO COMO PARTE CIVIL.

El código de Procedimientos Penales, dedica el Titulo V del Libro

Primero a la Parte Civil, comprendiendo del artículo 54 al 58, en la que legisla

sobre la legitimidad para constituirse en parte civil, las formas de constitución

en parte civil, la oposición a la aceptación de constitución en parte civil, las

facultades de la parte civil, y la personería de la parte civil para interponer

recursos.

El Proyecto de 1995, considera que la constitución de las partes es

atribución exclusiva del órgano jurisdiccional y, con este efecto, quien quiere

que se le considere actor civil debe presentar una solicitud donde acredite el

petitum y la causa petendi, así como la prueba documental que acredite el

derecho que invoca (art. 88º). El Juez, previa formación del cuaderno respectivo

y del traslado por tres días a las partes, mediante auto fundado resolverá si

admite la constitución en parte civil, contra el cual en todos los casos procede

recurso de apelación (art. 90º).

La oportunidad para pedir la constitución en parte civil, aún cuando la ley

no establece término, es durante la investigación y hasta antes que se inicie el

Juicio Oral. Aceptada la parte civil, mantiene esta situación durante todo el

proceso, no siendo necesaria nueva constitución.

Según el artículo 91º del Código del 95 se expresa que el actor civil sin

perjuicio de los derechos que se reconocen al agraviado, está facultado

adicionalmente para deducir nulidad de actuados, participar en las diligencias

probatorias, y en el juicio oral, interponer los medios impugnatorios que la ley

prevé, intervenir – cuando corresponda – en el procedimiento cautelar y

formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.



La actividad del actor civil comprenderá la colaboración con el

esclarecimiento del delito y la responsabilidad de su autor o partícipe, así como

acreditar la reparación civil que pretende. No le está permitido pedir sanción.

Una Ejecutoria suprema202 señala “Apersonado como parte civil en una

instrucción, la sentencia del Tribunal Correccional establece cosa juzgada sobre

lo penal y lo civil; no es posible recurrir a otra vía que puede llegar a

conclusiones distintas.

8.4.3 ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE LA CONSTITUCION DE

PARTE CIVIL PARA QUE EL AGRAVIADO HAGA VALER SU

DERECHO?

La Constitución en Parte Civil, permite al agraviado intervenir

activamente en el desarrollo de la instrucción: ofrecer pruebas, plantear

recusaciones, llevar peritos de parte, interrogar a testigos, intervenir en las

confrontaciones, incidentes, acreditar el daño sufrido, etc. Tiene derecho de

impugnar resoluciones tales como del auto que: concede la libertad, señala el

monto del embargo, deniega pruebas, etc.

En la audiencia puede apersonarse con su abogado, quien debe informar

acerca del daño sufrido con el delito, destacar la solvencia del acusado o del

tercero civil. Lo único que no puede hacer es calificar el delito. Si no estuviere

de acuerdo con la sentencia, podrá impugnarla ante el superior.

Para todo ello necesita constituirse en parte civil expresamente, si la

petición no fue resuelta por el Juez, entonces no existe parte civil y el agraviado

202 Ejecutoria Suprea de 1945 publicado en la Revista de Jurisprudencia Peruana, pg. 98



carece de derecho para participar en las incidencias de la instrucción. Faltando el

auto del Juzgado, aun cuando existe la solicitud, no hay parte civil.

Si no estuviera constituido en parte civil, tiene que contentarse con lo que

el juzgador señale, pues no tiene personería para impugnar resoluciones, aunque

sea denunciante.

El maestro GARCIA RADA, enseña que:

“Si en la instrucción se acredita que no ha existido delito y se archiva definitivamente, queda extinguida la pretensión penal, pero no la civil la cual puede hacerla valer en la via civil, siempre que no hubiere prescrito. Esto se explica porque en el acontecer humano, es posible que se cause daño sin intención y entonces no existe delito que perseguir, pero la evidencia del perjuicio material no puede discutirse y ese resarcimiento sólo puede pretenderse en la vía civil”.°

Sin embargo cabe, anotar recogiendo la jurisprudencia suprema que el

agraviado sólo puede reclamar la indemnización en via extrapenal, siempre que

no se haya constituido como parte civil en el proceso penal, se hubiere desistido

de ello o expresamente hubiere reservado su derecho para ejércelo en la vía

civil.

° Garcia Rada , Domingo: Derecho Procesal Penal. Pg. 92



CAPÍTULO IX

AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN

9. 1 INTRODUCCION

Antes de abordar el tema nuclear de la presente tesis, es necesario ingresar

en consideraciones previas a lo que constituye los actos de comunicación del

delito, alternativas del Fiscal al recibir la notitia criminis, los actos de

calificación de la denuncia, Alternativas del Juez al recibir la denuncia del

Fiscal, concepto del Auto de Apertura de Instrucción, su importancia, sus

efectos, y finalmente veremos lo que es el Auto de No ha Lugar a la apertura de

Instrucción

Para que se dé el proceso penal, es necesario que exista un hecho o acto

del hombre, susceptible de constituir tipo previsto como delito y que pueda ser

atribuido a una persona física, en el grado que sea , como autor o como

cómplice.

Los actos de iniciación del proceso penal, son aquellos por medio de los

cuales se genera la persecución penal de una conducta delictiva y a su vez

comprenden: Los actos de comunicación del delito, los de formalización y los de

calificación.

9.2 ACTOS DE COMUNICACIÓN DEL DELITO (NOTICIA

CRIMINIS)

Los actos de comunicación comprenden la llamada notitia criminis,

entendida como la primera noticia que se tiene de la comisión de un hecho con



apariencia delictiva y que puede ser comunicada a través de una denuncia ante la

autoridad policial o directamente ante el Ministerio Público por el agraviado o

cualquier ciudadano ( art. 94 inc 2 de la L.O.M.P.).

La denuncia por iniciativa de la paqrte agraviada es la forma tradicional

de impulsar el proceso penal, poniéndo en conocimiento del Fiscal Provincial

Penal la comisión de un evento delictuoso. Esta denuncia no obliga al Fiscal

Provincial, quien tiene libertad de criterio para aceptarla, haciéndola suya o

rechazarla

9.2.1 LOS ACTOS DE FORMALIZACION DE LA DENUNCIA

LA ACCION PENAL

La acción, en su acepción común significa obrar, realizar un movimiento

que produzca una modificación en el mundo exterior. La facultad de obrar se

sustituye por la de hacer obrar o la de pedir que se obre.

CABANELLAS define la Acción Penal como “la originada por delito o

falta y dirigida a la persecución de uno u otra con la imposición de la pena que

por ley corresponda” Para el español Niceto Alcala Zamora es el “...poder

jurídico de promover la actuación Jurisdiccional, a fin de que el juzgador se

pronuncie acerca de la punibilidad de los hechos que el titular de la “acción”

reputa constitutivos de delito”.

El código de Procedimientos Penales de 1940, en su artículo 2 se limita a

señalar las formas de su ejercicio, no a la acción en sí, sino a la persona

encargada de ejercitarla, es decir, a lo que se ha venido en llamar titularidad para

denunciar. En este sentido, lo que la ley quiere decir es que hay delitos que

pueden ser instruidos de oficio o a denuncia del Ministerio Público y que hay



delitos cuya persecución esta reservada al agraviado. En el primer caso la acción

correspondiente se llama pública y en el segundo se denomina privada.

La idea sobre la naturaleza de la acción penal, aparece con el Art. 1 del

Código Procesal Penal de 1991 reproducido en el Proyecto de 1994, cuando se

declara que “ la acción penal es de naturaleza pública, salvo los casos

expresamente exceptuados por la ley” Sin embargo, en el proyecto aprobado por

el congreso en diciembre de 1995, se señala en el artículo primero que “la

acción penal es pública. Su ejercicio en los delitos de persecución pública,

corresponde al Ministerio Público y comprende el inicio y dirección de la

investigación, la acusación y su participación en el juicio oral”. Ya no se hace

mención a su naturaleza, sino a sus alcances y al ámbito de su contenido.

La doctrina dominante, concluye que la acción penal es pública,

sustentándose en dos razones:

1.- Por que su ejercicio estaba encomendado a funcionarios públicos con

el objeto de que se imponga pena a los infractores, preveniéndose su reiteración

en oposición a la acción civil que es privada y,

2.- Por que pretende la realización de un derecho público como lo es el

derecho penal.

Excepcionalmente se reconoce la acción penal privada para determinadas

infracciones, teniendo como titular a la parte agraviada.

La acción penal pública, le corresponde por ley al Ministerio Público,

quien es su titular y debe ejercitarla de oficio, o sea por iniciativa propia, a

instancia de parte agraviada o por acción popular. FLORES POLO, señala que

no es facultad exclusiva y excluyente del Ministerio Público, ni un “monopolio”

consagrado legalmente a su favor.



9.2.2 EJERCICIO DE LA ACCION PENAL

El ejercicio de la acción penal está confiado al Ministerio Público, como

lo dispone el artículo 159 inc. 5 de la Constitución, concordante con los incisos

1 y 4 de la aludida Carta.

La Constitución del 93 coincidiendo con la del 79, señalan 2 formas de

ejercitar la acción: de oficio o a petición de parte ( art. 135.5 y 250.1

respectivamente) en tanto que, el art. 2 del Código de Procedimientos y el Art.

11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, reconocen 3, esto es: de oficio, a

petición de parte y la acción popular, para los delitos de comisión inmediata o

los autorizados por la ley. No hay coincidencia entre lo que señalan los textos

constitucionales y el Código de Procedimientos Penales así como la Ley del

Ministerio Público.

Dado el carácter prioritario de la constitución que dicho sea de paso, es

posterior a las leyes que reconocen la acción popular, podría llegarse a la

conclusión de que la acción popular como potestad del pueblo para dirigirse al

Ministerio Público y denunciar un delito habría desaparecido. Mas aun la actual

Constitución del 93 denomina en su artículo 200 inciso 5 acción popular a la que

procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de rango

inferior a la ley, dando un contenido específico distinto al que esa misma frase

tiene en el terreno procesal penal.

No obstante, todo ciudadano está en posibilidad de poner en

conocimiento de la policía o del Fiscal, la comisión de un delito flagrante y a

éste corresponde conducir la investigación y de acuerdo con el resultado

proceder a promover la acción penal. Por lo tanto carece de relevancia discutir si

existe o no la llamada acción popular en el proceso penal, puesto que, el Fiscal,

en cualquiera que sea la forma como tiene conocimiento de un hecho delictuoso,



puede ejercitar la acción penal sin necesidad de indicar la fuente de su

información.

El ejercicio de la acción pública de oficio es una gran responsabilidad

para el Ministerio Público, su anterior rol pasivo en el proceso penal se ha

modificado, otorgándole su Ley Orgánica un rol activo, dinámico, en cuya

virtud el Fiscal Provincial Penal de Turno como lo recomienda Flores Polo, debe

dejar su escritorio y salir a buscar elementos para ejercitar incansablemente su

potestad de titular de la acción penal.

El proceso penal puede iniciarse de las siguientes formas:

1) A SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO

Las denuncias pueden presentarse ante el Fiscal Provincial o ante el Fiscal

Superior; e inclusive –aunque no lo dice expresamente el numeral 12 de la

LOMP,- pueden presentarse ante el Fiscal de la Nación, conforme lo prevé el

artículo 80 de la LOMP.

El artículo 12 citado, dice que la denuncia “puede presentarse”ante el

Provincial o el superior, es decir, consagra una facultad y no un deber, en favor

del denunciante, quien tiene la posibilidad de escoger optar o decidir ante quien

presenta la denuncia. Presentada ésta y recepcionada por el Provincial, puede

según sea el caso, optar por cualquiera de las siguientes alternativas:

a) abrir una investigación preliminar directa

En este caso el Fiscal puede practicar una investigación preliminar directa

desde su despacho, con la finalidad de reunir elementos de juicio que justifiquen

o no el inicio de un proceso penal.



Luego de abrir la investigación preliminar de manera directa, el

Ministerio Público decidirá si promueve o no la acción penal, adoptando

cualquiera de las siguientes medidas.

- Formalizar denuncia ante el Juez Penal.

- No formalizar denuncia penal y ordenar el archivo definitivo de la

denuncia si determina que los hechos denunciados no constituyen delito o que la

acción penal ha prescrito. La resolución que dispone el archivamiento definitivo

se notifica al denunciante, quien podrá recurrir en queja ante el Fiscal Superior,

con cuyo pronunciamiento concluye el trámite (art. 12 de la LOMP).

Si el Fiscal ante el que ha sido presentada la denuncia no la estimase

procedente, se lo hará saber por escrito al denunciante. Entendemos que esta

resolución del Fiscal, debe ser “motivada” con mención expresa de la ley

aplicable y de los fundamentos que la sustentan.

Se entiende que si el Fiscal Provincial deniega, se puede ir en queja ante

el Fiscal Superior; y si la denuncia ha sido presentada ante el Fiscal Superior y

éste la rechaza se puede acudir en queja ante el Fiscal Supremo en lo Penal. En

esta forma se cumple con la garantía de la instancia plural o doble grado que es

un principio Constitucional.

HURTADO POZO sostiene que la redacción de la Ley es defectuosa en

este punto, por que el Fiscal Superior al instruirle al Provincial para que

formalice la denuncia le estaría recortando la atribución que tiene éste para abrir

una investigación policial previa, conforme al artículo 94 inciso 2 de la Ley

Orgánica del Ministerio Público.

El recurso de queja que concede el artículo 12 de la LOMP, debe

entenderse indistintamente como queja o como apelación, porque en muchos

casos cuando el recurrente dice “apelo”, el Fiscal deniega la apelación



argumentando que la Ley Orgánica, sólo concede recurso de “queja”. No

interesa la nomenclatura del recurso si de su texto se infiere su naturaleza y

alcances.

En todo caso, para evitar que el ofendido quede, finalmente a merced del

posiblemente incorrecto o acaso abusivo juicio del Ministerio Público, se

concede a su favor una posibilidad de acudir en Queja o apelación ante su

superior. Si éste considera fundada la solicitud del ofendido, entonces queda

decidido el ejercicio de la acción pública. De este modo, el Ministerio Público se

ve obligado a instar la acción pública, para lo cual se debe basar en criterios

tanto de hecho como de derecho pertinente.

No obstante, el Artículo 12 de al LOMP, presenta en su aplicación

práctica imperfecciones como la de no señalar un plazo determinado para

interponer el recurso de queja ante el Superior, y esto significa en la práctica,

que pasado un año de la resolución denegatoria, el interesado tiene expedito su

derecho para motivar, vía de queja, la revisión por el Superior. Asimismo los

Fiscales Provinciales han optado en los casos en que no se interpone recurso de

queja ante una denegatoria de denuncia, automáticamente elevan lo actuado “en

consulta” ante el Fiscal Superior Penal de Turno, entendemos que este

mecanismo no es legal, porque no está previsto por la ley en forma expresa,

aunque con ello se quiere salvar el principio procesal de la instancia plural o

doble grado, lo negativo de esta actitud es que la parte interesada no tiene

conocimiento, quien así se ve privada de exponer ante el Superior, los

fundamentos que tuviera a bien oponerle a la resolución denegatoria de la

promoción de la acción penal.



- Archivar provisionalmente lo actuado en el supuesto de que el

hecho sea delictuoso y que la acción penal no haya prescrito pero faltase la

identificación de su presunto autor.

- Abstenerse de ejercitar la acción penal a través de la aplicación del

principio de oportunidad (art. 2 vigente del CPP de 1991203).

b.- Abrir una investigación preliminar por medio de la Policía

Nacional.

En este caso, el Fiscal puede abrir una investigación preliminar por medio

de la Policía Nacional, supuesto en el cual, el Fiscal debe orientar la

investigación que realice la policía, ya que el resultado de ellas tendrá valor

probatorio, conforme señala el artículo 62 del Código de Procedimientos

Penales.

La Policía Nacional, al concluir su investigación preliminar, remitirá al

Fiscal el atestado policial (cuando sus conclusiones son exculpatorias)

debidamente fundamentado. En ambos casos el Ministerio Público puede

formular denuncia ante el Juez Penal o archivar lo actuado, ya que las

conclusiones de la policía no son vinculantes para el Ministerio Público. Aun

cuando sobre el particular MAIER B.J.204 señala que la Policía debe actuar con

el Ministerio Público en la labor de investigación preparatoria de los 203 Art.2 del C.P.P. “El Ministerio Público con consentimiento expreso del imputado, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:!) Cuando el agente haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada. 2)Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravaemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los dos años de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. 3) Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. En los supuestos previstos en los incisos 2 y 3 será necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima en ese sentido. Si la acción penal hubiera sido ya ejercida, el Juez podrá a petición del Ministerio Público, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos. 204 Julio B.J. Maier: “La Investigación Penal Preparatoria del Ministerio Público” Pg.51



requerimientos que ella determine. Asimismo Maier, en la pagina 54 dice: Que

“No basta tampoco la mera autorización al Ministerio Público para preparar sus

requerimientos otorgándole facultades de investigación, pues resulta

imprescindible reglar su tarea en miras sobre todo a la protección de los

derechos individuales fundamentales atacables por un órgano del Estado, peligro

que no se produce cuando la persecución se coloca en manos del actor privado.

Al respecto, cabe mencionar lo que disponía el D. Leg. 897 : Ley de

procedimiento especial para la investigación y juzgamiento de los delitos

agravados (26 – 05 – 98, derogado por Ley 27569) que contuvo una serie de

disposiciones que restringían el ámbito que abarca la titularidad del ejercicio de

la acción penal por parte del Fiscal; pues, las conclusiones contenidas en el

atestado policial obligaban al Fiscal Provincial Penal a formalizar la denuncia en

un plazo no mayor de 24 horas ante el Juez Especializado en lo Penal (art. 1 inc.

C). Así mismo se excedió al limitar la decisión facultativa del Juez de decidir si

abre o no instrucción, disponiendo en el inciso “e” del mismo artículo que en los

casos de delito flagrante el Juez, una vez recibida la denuncia por el Fiscal,

deberá no sólo proceder a abrir instrucción en el acto, sino que además, se le

imponía el mandato imperativo de ordenar detención sin tomar en cuenta

circunstancias que puedan eximir de responsabilidad.

Por otro lado, luego de realizada la investigación preliminar por medio de

la Policía Nacional, el Ministerio Público dictará si promueve o no la acción

penal. Cave señalar que Maier J:B: está en lo cierto cuando señala que “se trata

de una atribución de competencia –lato sensu- al Ministerio Público para

realizar dentro de ciertos límites el procedimiento preparatorio o preliminar

tendiente a promover la acción pública”205.

205 Maier J:B. Julio: Ob. Cit. Pg. 67



c.- Formalizar directamente la denuncia ante el Juez Penal.

En este caso, el Fiscal puede formalizar directamente la denuncia ante el

Juez Penal, caso en el cual no es necesario practicar la investigación preliminar,

bastará que se verifiquen los requisitos que establece el art. 77 del Código de

Procedimientos Penales206.

9.3 LOS ACTOS DE CALIFICACION DE LA DENUNCIA.

EL JUICIO DE ADMISIBILIDAD JUDICIAL DE LA DENUNCIA:

Exige que cualquiera sea la vía seguida por el Ministerio Público,

formalizada la denuncia, el órgano jurisdiccional además de apreciar la

pretensión del Ministerio Público contenida en su denuncia, deberá emitir un

juicio de admisibilidad.

Este juicio de admisibilidad también exige que el Juez revise y analice los

presupuestos procesales (exigencia de los requisitos que configuran la validez

del proceso) como la competencia, las formalidades, la falta de impedimentos, y

la existencia de interés, como requisitos de la acción.

Asimismo la denuncia debe hacerla por delito específico y no por rubro

genérico: ejemplo: estafa, apropiación ilícita, daños, etc. En lugar de la desusada

expresión “delitos contra el Patrimonio”. Así se consigue unidad de criterio

206 Art. 77 del C. de P.P: Recibida la denuncia , el Juez Instructor sólo abrirá la instrucción si considera que el hecho denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su presunto autor y que la acción penal no ha prescrito. El auto contendrá en forma precisa la motivación y fundamentos, y expresará la calificación de modo específico del delito o los delitos que se imputan al denunciado y la orden de que debe concurrir a que preste su instructiva. Tratándose de delitos perseguibles por acción privada, el Juez para calificar la denuncia podrá de oficio practicar diligencias previas dentro de los 10 primeros días de recibida la misma. Si considera que no procede la acción expedirá un auto de NO HA LUGAR,. Asimismo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente señalado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelación. El tribunal absolverá el grado dentro del plazo de tres días de recibido el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual plazo. En todo los casos el Juez deberá pronunciarse dentro de un plazo no mayor de 15 días de recibida la denuncia.



entre el Fiscal, el Juez y la defensa, si los 3 ejercen su ministerio respecto de la

misma figura delictiva.

También los cargos que contiene la denuncia se imputarán a persona en

concreto, debidamente identificada, con nombre y apellidos, ha pasado de moda

la inveterada denuncia contra los “que resulten responsables”.

Finalmente debe consignarse con precisión la fecha consumativa del

delito, pues desde ella se cuenta el plazo de prescripción de la acción penal en

términos generales.

El artículo 94 inc.2 de la LOMP, difiere de lo expresado al señalar que el

Ministerio Público, expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el delito que

tipifica y la pena con que se sanciona según ley; la prueba con que cuenta y la

que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente.

ALTERNATIVAS DEL JUEZ AL RECIBIR LA DENUNCIA

Concluida la etapa anterior el Juez estará en condiciones de adoptar

cualquiera de las cuatro posibilidades siguientes:

a).- Devolver la denuncia al Ministerio Público.

En caso de hallar insuficiente algún requisito de procedibilidad

expresamente señalado en la ley.

b).- Rechazar la admisión de la denuncia a través de un auto de “no ha

lugar” a la Apertura de instrucción, por considerar que no se ha cumplido con

algunos de los requisitos de los requisitos.

c).- Declarar admitida la denuncia a través del auto de apertura de

instrucción.

d).- Practicar diligencias previas dentro del término de 10 días . No se

especifica que tipo de diligencias puede realizar el juez y si ellas se harán con la



presencia de las partes procesales. También descuida sobre la situación jurídica

del denunciado, el mismo que puede haber sido puesto a disposición del juez en

calidad de detenido, en cuyo caso no puede ordenarse su detención o su

comparecencia sin existir instrucción abierta en su contra.

Siendo este el momento en el cual el ejercicio de la acción penal logra

materializarse y consecuentemente da lugar al inicio formal del proceso penal.

Este último punto es sobre el que en adelante estudiaremos.

2 MEDIANTE QUERELLA

El ejercicio privado de la acción está a cargo del ofendido y la ley se

encarga de señalar cuáles son los delitos que únicamente pueden ser

denunciados directamente ante los jueces penales. El ejercicio privado implica

en algunos casos la exclusión absoluta del Ministerio Público en todo el proceso

como son los casos de los delitos contra el honor, (calumnias, difamación e

injurias) que se tramitan de acuerdo al procedimiento especial de querella.

Existen otros supuestos que por disposición de la ley requieren denuncia del

agraviado en las que el Ministerio Público interviene en el proceso iniciado para

cumplir con las obligaciones impuestas por la ley, pero sin que ello signifique la

exclusión del agraviado actor, quien conserva las facultades que la ley le

confiere como es el de renunciar o desistirse de la acción penal, etc.

9.4 AUTO APERTORIO DE INSTRUCCION.

9.4.1 CONCEPTO

El auto apertorio de instrucción, viene a ser la resolución por la cual el

Juez Instructor ordena la iniciación de la instrucción en contra de determinada



persona o personas con motivo de la comisión de un delito, disponiendo la

realización de las diligencias importantes para su esclarecimiento.

El auto de apertura de instrucción constituye la primera resolución que

dicta el órgano jurisdiccional determinando formalmente el inicio del proceso

penal en sede jurisdiccional luego de admitida la denuncia del Ministerio

Público.

CLARIÁ OLMEDO expresa que este auto:

“consiste en la declaración jurisdiccional que, haciendo mérito de las constancias reunidas en los primeros momentos de la investigación sumarial, acepta provisionalmente la imputación ante la posibilidad de que aquel contra quien va dirigida sea penalmente responsable del delito que se investiga”.207

9.4.2 DENOMINACIONES.

La resolución que da inicio a la etapa de investigación del proceso penal

ha recibido diferentes denominaciones, tanto en nuestra legislación procesal

penal como la extranjera.

a. En la legislación nacional.

Así por ejemplo:

- En el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 se

denomina “auto cabeza del proceso”.

- En el Código de Procedimientos Penales de 1940 recibe el nombre

de “auto apertura de instrucción”.

- En el Proyecto del Código Procesal Penal de 1997 (no vigente) se

denomina “resolución de apertura de investigación”.

207 Claria Olmedo, p. 388



b. En la legislación extranjera.

En la legislación extranjera recibe también otros nombres como:

- En España se le llama “auto de incoacción del sumario” o “auto de

imputación formal”.

- En Chile se le denomina “auto de cabeza de proceso”.

- En Argentina se le llama “auto de procesamiento”.

- En México se le llama “auto de radicación” o “auto de imputación

formal”.

9.4.3 IMPORTANCIA DEL AUTO APERTORIO DE

INSTRUCCION.

a. Controla la legalidad de la acción penal.

Si tiene demasiada importancia, pues en términos generales, constituye el

control de la legalidad sobre el ejercicio de la acción penal.

b. Da inicio al proceso penal.

Sino hay auto apertorio no hay proceso, el cual debe concluir

estableciendo si existen o no elementos para pasar a la fase del juzgamiento. Se

trata de una resolución indispensable. El proceso penal nace con el auto

apertorio de instrucción. No nace con la denuncia, porque ésta puede ser

desestimada por el Juez, tampoco nace con la investigación preliminar del

Ministerio Público o de la Policía, porque ella puede llegar a la conclusión de

que no hay base para suponer la comisión de un delito o que no hay motivos

para formalizar una denuncia. El proceso se inicia pues, cuando hay una

imputación con caracteres de verosimilitud y ante la noticia calificada de un

delito.



c. Sin el no se podría condenar.

Una garantía importante en el proceso penal, es que debe existir cierta

identificación entre el auto apertorio de instrucción y el fallo. No se puede

condenar o absolver a una persona por delito distinto al que ha sido instruido ni

dejar de pronunciarse sobre un punto considerado como objeto de la

investigación. De ahí su importancia y el cuidado que debe tenerse para

expedirlo. Así como no se puede condenar sin juzgar, tampoco se puede juzgar

sin instruir.

d. Determina al imputado o procesado.

Desde este momento, el sospechoso adquiere la calidad de imputado o

procesado.

e. Determina el curso de la instrucción.

Determina el curso de la instrucción tanto en su desarrollo como en su

conclusión. El auto de apertura de instrucción fija los parámetros de la

instrucción.

f. Fija las pautas para el juicio oral.

El juicio oral no puede apartarse de los marcos fijados por el auto de

apertura de instrucción. Durante el curso de la instrucción, en la fase intermedia,

o en la audiencia, se puede ampliar o modificar el auto de apertura según las

necesidades del proceso.

g. Decide la medida de coerción.

Decide el grado de sujeción o la medida de coerción que ha de imponerse

al inculpado, determinando si estará sujeto a mandato de detención,

comparecencia simple o con restricciones (arts. 135 y 143 vigentes del Código

Procesal Penal de 1991).



h. Define la competencia por turno de la Sala Penal.

La fecha de expedición del auto determina la competencia de la Sala

Penal Superior que conocerá la causa cuando sea elevada al final de la

instrucción. La Sala Penal Superior que asume competencia es la que estuvo de

turno cuando se abrió instrucción. La sentencia deberá resolver sobre el o los

delitos que han sido materia de instrucción.

Es necesario tener presente que, el simple hecho de comprender a una

persona en una instrucción, sea con orden de comparecencia o de detención,

produce sufrimientos a la persona comprendida y que ellos se van complicando

a medida que transcurre el tiempo.

Precisamente, en resguardo de la dignidad humana, antes de dictarse el

auto apertorio existe una etapa preliminar investigatoria encomendada a las

autoridades policiales con intervención y orientación del Ministerio Público, tal

como lo señala el art. 9 del Decreto Legislativo N 52 (L.O. del M.P.)

concordante con el inciso 5 del art. 250 de la Constitución de 1979. Asimismo,

el propio Juez está facultado para practicar diligencias previas que le permitan

una correcta calificación de la denuncia y dictar un auto que esté exento de

errores y de peligrosas consecuencias. Así lo señala el primer párrafo del art. 77

del C. de P.P.

Entonces, a la reflexión del que indaga el delito antes de ser denunciado,

se agrega la reflexión del Juez para dictar un serio y eficaz auto apertorio.

Justamente el segundo parágrafo del artículo 77 citado establece que sólo se

abrirá instrucción cuando hay la certidumbre de que el hecho denunciado

constituye delito, de que se ha individualizado a su presunto autor y que la

acción penal no ha prescrito. De ese modo, ya no es posible aperturar la

instrucción “contra los que resulten responsables como ocurría en el pasado”..



9.4.4 CONTENIDO DEL AUTO.

El Código no dedica disposición específica destinada al contenido y

formalidades de esta resolución y es por ello que debemos buscar en el resto del

articulado algunas de sus características, así como los aportes de la experiencia.

Precisamente, el Proyecto Sustitutorio preparado por el Consejo Nacional de

Justicia y publicado en junio de 1976, para aclarar esta situación decía en su art.

134 : “El auto apertura de instrucción contendrá: 1.- El nombre y apellidos del

procesado. Si se tratare de delitos cometidos por persona que no ha sido

identificada, se abrirá contra los que resulten responsables; 2.- Indicación del

delito por el cual se abre instrucción, etc.”. Con el tiempo han surgido cuestiones

jurídicas que ya no es posible tomar al pie de la letra el planteamiento de dicho

proyecto.

Así, se expresa que los puntos que necesariamente debe contener todo

auto de apertura de instrucción son:

A.- LUGAR Y FECHA DE SU EXPEDICION.-

Aunque el Código no da pautas sobre el particular, son de aplicación las

disposiciones contenidas en el art. 1075 del C. de P.C., esto es, que no se deben

utilizar números ni abreviaturas, sino que deben ser extendidas en letras. El

lugar y la fecha en que se expide, etc. Esto sirve para controlar si el Secretario

cumple o no con la obligación que le impone el inciso 5 del art. 233 de la L.O.

del P.J. Igualmente, la designación de la fecha tiene importancia para determinar

la competencia del Juez y del Tribunal en razón del turno.

Precisamente, el art. 135 de la L.O. del P.J., señala que la competencia de

los tribunales, se determina por la fecha del auto apertorio de instrucción.



B.- MOTIVACION.-

a. Breve reseña histórica de la motivación de las resoluciones.

A pesar de no existir disposiciones expresas, ya en la época de Roma se

acostumbraba a motivar las resoluciones. Los romanos, con su alto sentido

jurídico, político y práctico, no podían dejar de intuir esa necesidad.208

En la legislación de las partidas, esa exigencia se convierte en una

obligación legal, y a ese respecto la Partida III, título XXII, ley 5, disponía que

el Juez debía fallar con arreglo a derecho “por buenas y apuestas palabras que se

puedan bien entender”.

Sin embargo, durante el largo período del derecho común, las

resoluciones por lo general, no eran motivadas, ni se requería la enunciación de

los hechos y la declaración del convencimiento del Juez. Sólo se fundamentaron,

en esa época, las resoluciones penales pronunciadas en el fuero eclesiástico,

especialmente las de los tribunales de la Santa Inquisición, en las causas por

herejía.

Así se llega al final de ese oscuro período histórico, que Carlos III cierra

tristemente con aquel famoso decreto, dictado en las postrimerías del siglo

XVIII, en el cual se impone a los jueces la prohibición de motivar las

resoluciones “para evitar cavilaciones a los litigantes”209.

Casi es innecesario decir que esta medida era una lógica consecuencia de

los regímenes absolutistas imperantes en aquellas épocas. Lo que ese régimen

llamaba “cavilaciones” no era otra cosa, como dice con acierto Méndez Calzada,

208 ORTELL RAMOS Manuel, Origen Historico del deber de motivar las sentencias, en Revistas de Derecho Procesal Iberoamericano, Nº 4, pp 899 y ss 209 Real Cedula de Carlos III de 13 de junio de 1778 ley 8, tit. 16, libro 11 de la Novisima Recopilación, ver en VESCOVI Enrique, interpretación de la sentencia, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo, Nº 3 – 10, pp. 259, nota 7.



que el temor a la crítica de los fundamentos del fallo, o sea el temor a la censura

sobre la actuación de un poder del Estado210.

Pero en el mismo año en que Carlos III suprimía esa garantía, ella era

nuevamente impuesta por la ordenanza Napolitana211. Y poco después, en 1790,

la Constitución francesa de 3 Fructidor, reafirma categóricamente la necesidad

de fundamentar los fallos judiciales. Desde entonces esa exigencia se incorpora

paulatinamente a todas las legislaciones, e incluso es consignada en las cartas

fundamentales de algunos países, alcanzando así jerarquía constitucional.

Es oportuno recordar aquí las palabras de Laferriére cuando, al dictarse la

Constitución de Francia de 1791, declaró: “La Constituyente rindió un hermoso

homenaje a la razón y a la conciencia del hombre ordenando que las

resoluciones fueran motivadas, y echando así las bases de la jurisprudencia

nacional212.

Sin embargo la fundamentación de las sentencias ha sido considerada

posteriormente como una garantía política y una salvaguarda contra la posible

arbitrariedad judicial y la mencionada prohibición, una consecuencia del

autoritarismo real, que no admitía discusión a las órdenes de la autoridad213.

210 Citado por FORNATTI Enrique, en Fundamentación de Sentencias y Libros Convicciones en el Proceso Penal Oral de la Provincia de Buenos Aires, Revista de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Argentina, Nº 1, p. 38. 211 Establecida la programatica de 27 de setiembre de 1774: “Para quitar la maldad y al fraude cualquier pretexto y asegurar en la opinión del público la exactitud y la religiosidad de los magistrados, quiere Su Majestad, aún a ejemplo y uso de los tribunales más renombrados, que en cualquier tribunal de Nápoles, o colegio, o junta, u otro juez de la misma capital, que se exponga la razón de decidir, o sea los motivos en los que se apoya la decisión, encargando Su Majestad, para remover en cuanto sea posible la arbitrariedad de los juicios y alejara de ellos toda sospecha de parcialidad, que las decisiones se funden, no ya en la nuda autoridad de los doctores, sino en las leyes expresas del Reino”, en su FORNATTI Enrique, en Fundamentación de Sentencias..., op. Cit., p. 38. 212 FORNATTI Enrique, Op. Cit., p.39 213 Es interesante también la lectura con respecto a las limitaciones del arbitrio del juez en aquellas épocas en FERNANDEZ ALBOR Agustin, Algunas Observaciones sobre el Arbitrio de los Jueces Penales, en Revistas Estudios de Derecho, Bilbao, España, Nº 25-26, pp.369-385. También, el trabajo de HABSCHEID Walther J., Sobre la Creación Jurisprudencial del Derecho en el Derecho Alemán, en Boletin Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año VIII, Nº 24, Sep.- Dic., pp. 561-575.



Luego de la Independencia, a pesar de la supervivencia de la legislación

española y como un progreso de las garantías judiciales se implantó la

obligatoriedad de fundar las sentencias. Frente a la opinión de los más afamados

procesalistas españoles del siglo XVIII, aparecen las normas dictadas por la

Revolución que van a implementar la obligación de fundar las resoluciones, en

las penales, luego en las civiles, como una de las garantías para los derechos

individuales.

El Código Civil de Bolivia es el primero que se redacta en América, aún

hoy se aprecia como en su art. 1571 dispone que los Jueces deben fundar sus

resoluciones214.

En nuestro país, con la Constitución de 1828, en su artículo 122 se rescata

la obligación de motivación de las resoluciones, pues antes con las

Constituciones de 1823 y 1826, no se decía nada al respecto.

En la Constitución de 1834, se aprecia en el artículo 123, en la de 1839

en el art. 125, en la de 1856 se describió dicha garantía en el art. 128, en la de

1860 en el art. 127, en el de 1867 en el art. 125, en la Constitución de 1920 se

determinó en el art. 154 y en la de 1933 se desarrolla en el art. 227215.

Mas adelante veremos el tratamiento de la motivación en los Códigos y

Constitución actuales.

b. Fundamentos jurídicos y políticos de la exigencia de motivación

de resoluciones.

Los fundamentos políticos y jurídicos de esa exigencia constituyen

premisas elementales de toda organización democrática, y, por lo mismo, se 214 VESCOVI Enrique, op.Cit., p. 260. 215 Para una revisión del articulado de las Constituciones en el Perú, sobre la institución en estudio, ver GARCIA BELAUNDE Domingo, en la colaboración de GUTIERREZ CAMACHO Walter, Las Constituciones del Perú, Textos Institucionales, Apéndice bibliográfico por Carlos Mesias Ramírez, Edición Oficial, Ministerio de Justicia, WG Editor.



encuentran pacíficamente reconocidos por la legislación y la doctrina

constitucional y procesal.

CARNELUTTI señala que “en todas las sociedades civilmente

organizadas existe una norma que impone a los jueces el deber de juzgar según

justicia.

La existencia de un deber -dice el maestro de Roma- está en función de la

posibilidad de poner de relieve su posible violación, con lo que se requiere decir

que el deber de juzgar según justicia se resuelve en primer término en el deber

de motivar la decisión, precisamente porque es la motivación el medio

imprescindible para comprobar la justicia de la decisión216.

En los países democráticos, el deber de juzgar según justicia es pues un

verdadero postulado institucional que se resuelve prácticamente en el deber de

los jueces de motivar las resoluciones. El pueblo tiene el derecho de controlar la

actuación del poder judicial, y ese control sólo puede ejercitarse cuando se

conocen los fundamentos de las resoluciones judiciales217.

La resolución, y con mayor razón aquella que se dicta en materia penal,

debe llevar no sólo al inculpado, sino a la opinión pública, la seguridad de que la

causa ha sido estudiada en todas sus partes esenciales, y cuáles son los

fundamentos de hecho y de derecho de la condena o de la absolución. Cabe

afirmar que sólo con el cumplimiento de esa exigencia, se puede mantener la

confianza del pueblo en la justicia, porque sólo así el pueblo se convence de que

el Juez ha juzgado según justicia, y con arreglo a las constancias de los autos, y

que el pronunciamiento definitivo no es el fruto del arbitrio ni de la

216 Lecciones de Derecho Procesal Penal, Vol. II, p. 251. 217 PEREIRA ANABALON Hugo, Motivación y Fundamentación de las Sentencias y Debido Proceso, Revista Judicial, Arequipa, Nº 1, p. 21-26.



discrecionalidad judicial, ni de pruebas que puedan resultar del conocimiento

privado del Juez.

Por lo demás, esa exigencia no se cumple por el mero hecho de permitir a

algunas personas que asistan al debate judicial. Es francamente inútil que el

proceso se sustancie in facie populii, si a éste no se le dan a conocer los

fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia judicial. Aparte

de que el pueblo no es únicamente aquel que ha asistido a la audiencia, sino la

sociedad en general, cuya conciencia sólo se satisface cuando se hacen públicos

los motivos del fallo.

Para justificar mejor la necesidad jurídica y política de motivar las

resoluciones, no resistimos a la tentación de transcribir estas meditadas palabras

de VÉLEZ MARICONDE, referidas al proceso penal oral de Córdoba, pero

aplicables a todos los ordenamientos procesales:

“El juicio del magistrado, por definición, ha de ser la cúspide de un proceso lógico donde se refundan los criterios que la psicología suministra y que la experiencia aconseja, la libre convicción encuentra su base natural y también sus límites en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral de los jueces. Pero esa exigencia lógica se traduce en una exigencia legal, el juez tiene la obligación de motivar la resolución bajo pena de nulidad...”; y luego expresa ‘La jerarquía política del principio demuestra su importancia, constituyendo la más categórica limitación del sistema. El magistrado debe expresar en forma concisa, precisa y clara las razones de su convencimiento. En esto reside una de las garantías fundamentales de la Justicia. La obligación de motivar las resoluciones emana de la Constitución porque está en la base misma de nuestro sistema republicano y representativo, en el cual se afirma el concepto de responsabilidad que incumbe a todos los funcionarios, incluso los jueces. Estos deben dar los fundamentos de sus fallos no sólo para que de este modo ellos queden al alcance del contralor público, sino también, y sobre todo, para que se pueda hacer efectiva su responsabilidad”. Y termina expresando: “La motivación debe referirse al



hecho delictuoso, a la participación del imputado, a la calificación legal del delito, de un modo más genérico, debe versar sobre los hechos y el derecho, y no hay duda que el juez no puede cumplir esa obligación mediante una simple afirmación de los hechos que considera probados”218.

En conclusión, se debe la necesidad de explicar el porqué del mandato que

toda resolución supone. La motivación tiene algo (o mucho) de concesión

democrática.

La soberanía del poder judicial impone un orden determinado para

resolver una situación conflictiva. Mas para que tal orden no se parezca en nada

a la violación, lo razona y lo justifica. Es un acto que ennoblece y dignifica la

función judicial, al mismo tiempo que revela su valor intelectual y moral.

c. Obligación de la motivación de la resolución llamada auto .

Esta es, la razón o el fundamento que determina la apertura. Unas veces

es a mérito de la denuncia del Ministerio Público y el atestado policial

correspondiente. En otras, por el conocimiento público de la comisión inmediata

de un delito (casos de apertura de oficio).

De ese modo, se habrá cumplido con el mandato constitucional a que se

refiere, relativo a la motivación de las resoluciones judiciales en todas las

instancias.

C. MANDATO DE APERTURA.

Es decir que, expresamente debe decirse que se abre instrucción en tal o

cual vía (ordinaria o sumaria) de acuerdo a la naturaleza de la infracción

denunciada. Como hay situaciones en las que no precisamente se abre

218 VELEZ MARICONDE, Alfredo., Los principios Fundamentales del Proceso Penal según el Código de Córdova, Jur. Arg., T. IV, Sec. Doct. P.13.



instrucción, sino que se inicia sumaria investigación a que se refiere el art. 314

del C. de P.P. modificado por el Decreto Ley 22633, es necesario hacer mención

a la naturaleza del procedimiento que se inicia; ya que, de tramitarse en vía

distinta a la que corresponde podrá plantearse la excepción de naturaleza de

juicio cuyo objeto es precisamente regularizar el procedimiento.

D. LA INFRACCION IMPUTADA.

Debe hacerse mención al delito por el que se abre el procedimiento. La

experiencia aconsejaba utilizar la figura genérica antes que el delito específico,

sobre todo, en los casos donde había complejidad en las personas y en los

hechos. Con frecuencia ocurre que se abre instrucción por el delito de robo y el

culminar el juicio se establece que el acusado no cometió una sustracción sino

un encubrimiento. En este caso, el juzgador se pone en situación difícil porque

habiéndose instruido por robo, no podrá condenar por encubrimiento. Para evitar

situaciones semejantes era más conveniente utilizar el género, pues, si se abre

por ejemplo por delito contra el patrimonio, aún cuando la denuncia sea por

robo, podía sin dificultad sentenciarse por encubrimiento. De lo contrario, el

superior jerárquico ante quien se recurre de la sentencia, tendría que anular el

fallo y disponer que se amplíe la instrucción.

Sin embargo el Artículo 77 del Código de Procedimientos Penales al ser

modificado por el artículo 1 de la Ley 24388 (06-12-85), obliga a expresar la

calificación de “modo específico” del delito o de los delitos que se imputan al

denunciado. Esto con la finalidad de orientar los mecanismos de la defensa y

acusación.



E. IDENTIFICACION DEL INCULPADO.

Es decir, el nombre completo del imputado o imputados, con sus apodos

si los tienen y demás circunstancias que sean útiles a su individualización. De

esa manera no se causarán problemas a personas con el mismo nombre y

apellido y que nada tienen que ver con los hechos. Como dice Carnelutti: “La

afirmación de la existencia del delito implica la afirmación de la existencia del

reo”219.

Es necesario saber, no sólo que el inculpado existe, sino determinar quien

es, identificarlo plenamente con una sola identidad, es muy frecuente en medios

judiciales que se apertura proceso o se amplia el auto de procesamiento para

tenerse a un procesado con otros nombres, debido a que el denunciado indica

diversos nombres por carecer de un documento de identidad y no se hace nada

para identificarlo debidamente, lo cual no es correcto, por que toda persona tiene

una sola identidad, la otra es usurpada, por lo que debe agotarse todos los

medios necesarios para que sea debidamente individualizado e identificado y no

recurrirse al fácil método de comprenderse con dos o mas nombres y luego en la

sentencia consignarse dichas identidades, ocasionándose un perjuicio a la

persona cuya identidad ha sido usurpada . Si esto es así, debe tratarse de una

persona natural. Las personas jurídicas no pueden ser procesadas penalmente.

F. INDICACION DE LA PARTE AGRAVIADA.

Debe decirse el nombre de la persona natural o jurídica que ha sufrido el

perjuicio.

Esta identificación es necesaria para que en la sentencia se indique con

precisión el nombre de la persona a quien se debe abonar la reparación civil.

219 Carnelutti, Derecho Procesal Civil y Penal, Tomo II, Editorial EJEA, Bs. As., p.122.



Si son varios los agraviados, deberá indicarse todos los nombres de los

agraviados.

C. CITACION AL TERCERO CIVIL.

Cuando la reparación civil debe pagarse además por persona diferente a la

inculpada, como en los casos de culpa in vigilando e in eligendo (arts. 1142 y

1144 del C.C.), es indispensable citar a ellos para los efectos a que se contraen

los arts. 100,337 y 338 del C. de P.P. y los arts. 3 y 4 de la Ley 9014. Si se

omitiera tal citación, no podría darse cumplimiento en su oportunidad a lo

dispuesto en el art.229 inciso 4 ni obligársele a pago alguno a favor del

agraviado, por no haber tenido conocimiento del proceso ni haber tenido la

oportunidad de hacer uso de la facultad que le confiere los arts. 272 y 278 del

Código Procesal.

D. LA ORDEN DE COMPARECENCIA O DETENCION.

Esta es una de las cuestiones más preocupantes en la actualidad y por lo

tanto, una de las más trascendentales del auto apertorio.

De acuerdo al art. 79 del C. de P.P., modificado por el Decreto Legislativo

126, el Juez al expedir el auto apertorio tenía que dictar necesariamente la orden

de comparecencia o, en su caso, la detención provisional del inculpado. La

orden de comparecencia consiste en la citación mediante cédula, por la Policía

Judicial, para que preste su declaración instructiva fijándose día y hora, bajo

apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública. A su vez, la detención

provisional viene a ser la privación de la libertad del procesado en los centros

destinados para tal efecto.



La orden de Detención, es una medida cautelar consistente en la privación

de la libertad, practicada para poner a una persona a disposición del Juez, con el

fin de que pueda efectivamente realizarse la prisión provisional. Para dictar

mandato de detención contra un inculpado, deben concurrir los requisitos que

establece el artículo 135 del Código Procesal Penal, modificado por la Ley

27226 vigente desde el 18 de Diciembre de 1999 que dispone:

1).- Que, existan suficientes elementos probatorios de que se trate de un

delito doloso, que vincule al imputado como autor o participe del mismo. Se

establece que el mandato de detención es una medida coercitiva que se dicta

contra el agente incriminado en un tipo penal de carácter doloso (acción

emprendida con el conocimiento y voluntad de realizar la lesión de un bien

jurídico),

2).- Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena

privativa de libertad. Lo cual implica que los jueces tienen que hacer un calculo

de probabilidades o prognósis de la sanción a imponerse al imputado en caso de

condena al final del proceso, dentro de los márgenes que fija la ley para el

delito,

3).- Que, existan suficientes elementos probatorios para concluir que el

imputado intenta eludir la acción de la Justicia o perturbar la actividad

probatoria. Es decir que sea previsible el imputado, por sus antecedentes y otras

circunstancias pretenda rehuir a la acción de la justicia (peligro de fuga) o

perturbe la acción procesal (entorpecimiento de la actividad probatoria o peligro

procesal).

Se requiere la concurrencia copulativa de los requisitos señalados, para la

procedencia de la orden de Detención. La inconcurrencia de cualquiera de estos

requisitos hace inviable decretar la medida.



Por la comparecencia el inculpado será investigado en libertad. Así,

declarará instructivamente, ampliará su instructiva, se confrontará, asistirá a una

inspección ocular o cualquier otra diligencia.

Se dicta mandato de Comparecencia cuando no corresponda la medida de

detención. La comparecencia puede ser simple o con restricciones.

Si el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve o las

pruebas aportadas no la justifiquen , se podrá optar por dictar la orden de

Comparecencia simple, en la que sólo existe la obligación del imputado de

comparecer al Juzgado las veces que sea requerido.

En el caso de que se opte por la comparecencia con restricciones el Juez

podrá imponer alguna de las alternativas previstas en el Articulo 143 del Código

Procesal Penal:

a)- detención domiciliaria,

b)- obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o

institución determinada,

c)- obligación de no ausentarse de la localidad en que reside,

d)- prohibición de comunicarse con personas determinadas,

e)- prestación de una caución económica.

El Juez puede imponer una de estas alternativas o combinar varias de

ellas, según resulte adecuado al caso y ordenará las medidas necesarias para

garantizar su cumplimiento.

En todo auto apertorio de instrucción, debe disponerse la comparecencia o

la detención, porque de lo contrario la resolución sería incompleta y sus demás

disposiciones ineficaces.



Frecuentemente se ve, mandatos de detención que no tienen ninguna

justificación debido a que los hechos no revisten gravedad, pero tampoco son

pocos los casos en que inexplicablemente se dispone la comparecencia no

obstante que se trata de situaciones verdaderamente graves, o sea que, un mismo

juez actúa con excesiva severidad en unos casos y en otros es demasiado

indulgente como estimulando el delito.

Ahora bien, el mal uso de esta potestad es causa de situaciones clamorosas

en la administración de justicia, que no solo empañan su imagen, sino que

producen irreparables daños a quienes, por alguna razón han tenido la desgracia

de ser procesados. Precisamente, uno de los problemas más comentados de la

justicia penal, es el elevado número de reos que sufren detención injustificada y

que se prolonga en algunas veces por tiempo mayor a la pena que les

corresponde220.

220 La medida de Detención ha dado lugar a que se interpongan acciones de Habeas Corpus, siendo la mas reciente la expedida por el Tribunal Constitucional con fecha 29 de Enero del 2002 en la que declaran fundada la Acción de Habeas Corpus interpuesta a favor del ciudadano Luis Guillermo Bedoya de Vivanco que ha dado lugar a criticas tanto de un sector de congresistas como de la sociedad al haberse apartado de precedentes jurisprudenciales como la dictada en el Exp. Nro: 305-96 en la causa seguida por Carlos Barboza Cancho, en la que se declaró Improcedente la Acción de Habeas Corpus precisando entre otros considerandos que “Consentir la Acción de Habeas Corpus como vía indirecta para la liberación del actor implicaría desnaturalizar el carácter teleológico de esta Acción por permitir la sustracción del actor a un debido procedimiento; que hallándose el actor a disposición de las autoridades jurisdicciones sus derechos tienen que hacerlos valer en sede judicial y serán las instancias pertinentes las que deben resolver su situación jurídica”. Asimismo en la causa 025-96-HC/TC seguido a favor de Saturnino Aquino Romero en la con fecha 07 de Agosto de 1996, resolvieron declarar Improcedente la acción de Habeas Corpus considerando que “el mandato de detención dispuesto por la Juez no puede considerarse actos arbitrarios que vulneran la libertad individual, pues se trata de una resolución judicial emanada de un proceso regular y que de conformidad con lo establecido en los literales a y b del artículo 16 de la Ley 25393 la procedencia del Habeas Corpus se encuentra vedada por cuanto la persona cuyo favor se interpone esta garantía se encuentra con instrucción penal abierta y la orden de detención dictada en su contra ha sido ordenada por Juez competente dentro de un proceso regular. Agrega además que el Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 25398 las anomalías que pudieran cometerse durante la tramitación de un procedimiento judicial no son susceptible de obtener reparo a través del procedimiento residual de Habeas Corpus, pues estas deberán resolverse y tramitarse dentro de los mismos procesos donde se originan haciéndose ejercicio de los recursos que las normas procesales específicas establecen”. Igualmente con fecha 27 de Setiembre del 2000 en la causa Nro: 287-2000-HC/TC seguida a favor de Renne Agustin Escalante Zuñiga, la declararon improcedente considerando “Que es impertinente utilizar la acción de garantía como una mecanismo mas de la revisión de las decisiones jurisdiccionales, que en todo caso si se pretende enervar anormalidades procesales estas deben ser recurridas mediante los mecanismos que el propio proceso ordinario prevé, por lo que es de aplicación el artículo 6 inciso 2 de la Ley 23506 y el artículo 10 de la Ley 25398”.



No hay que olvidar que, una detención aun cuando sea de pocos días,

produce pérdida de trabajo, desamparo familiar y una serie de situaciones que

afectan notablemente el destino de un hogar y genera gastos innecesarios al

erario nacional. Por eso, los jueces instructores, deben meditar seriamente ante

la alternativa de decidirse por una de las medidas al dictar el auto que nos ocupa.

La antigua redacción del art. 79 permitía abusos que, con la modificación del

Decreto Legislativo 126 se contienen de alguna manera. Puede decirse que

ahora, la regla viene a ser la comparecencia, y la excepción lo es la detención, si

se tiene en cuenta que, la mayoría de las sentencias que expiden jueces y

tribunales, establecen penas inferiores a los cuatro años de prisión.

La detención provisional sólo es recomendable cuando el delito imputado

está sancionado con pena mayor a los cuatro años de prisión, o si se trata de

delito que conlleva pena superior a ese tiempo, por las circunstancias del hecho

y la persona del actor pueda estimarse que sufrirá pena mayor . Pero eso no

basta, sino que deben existir elementos que hagan suponer fundadamente la

responsabilidad. No obstante de que la presunción de culpa a la que se refiere el

art. 79 colisiona con el principio consagrado en el apartado el mandato

constitucional y el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, no hay otra alternativa en muchos casos, en que, a pesar de que la

causa está en sus inicios, el Juez en una actitud semejante al prejuzgamiento,

tenga que concluir que el imputado es culpable y disponer su detención, máxime

si el delito es grave y hay que asegurar su concurrencia a la instructiva, a la

realización de diligencias importantes e impedir la fuga del autor y la

desaparición de las huellas del delito.

De acuerdo al art.143 expresado, tenemos que la comparecencia debe

dictarse cuando el delito imputado está sancionado con pena menor a los cuatro



años de prisión o que , a pesar de que lo está con pena mayor, el Juez considera

que el imputado no será sancionado con pena superior a esos cuatro años. Si

tenemos en cuenta el art. 286 del Código de Procedimientos Penales que permite

la suspensión de la condena a los reos sancionados con esa pena, no tendría

ninguna justificación disponer la detención a los sujetos que están dentro de esa

posibilidad.

E. DILIGENCIAS QUE DEBEN ACTUARSE

INMEDIATAMENTE.-

Estas diligencias pueden ser de dos clases:

a. Las que la ley señala con carácter obligatorio.

Se trata de que, de acuerdo a la naturaleza del delito, existen diligencias

que el Código dispone como imprescindibles. Ellas son: la instructiva del

inculpado, la declaración de los testigos señalados en la denuncia del Ministerio

Público, de la parte agraviada o en el atestado policial, como conocedores del

delito o de las circunstancias que lo precedieron, acompañaron o siguieron a su

comisión. Antes del Decreto Legislativo 126 se tenía por obligatoria la

preventiva del agraviado, lo que en muchos casos determinó la necesidad de

otorgar plazos ampliatorios que demoraban el juzgamiento, porque muchos

agraviados no podían ser ubicados o simplemente se resistían a concurrir al

juzgado alegando diversas razones. Ahora esta diligencia es facultativa, siempre

que el Juez o el Ministerio Público no estimen lo contrario.

También es obligatorio nombrar peritos cuando de la denuncia aparecen

hechos para cuya apreciación se requieran conocimientos especiales (art. 160

C.P.P.). Si el delito ha dejado vestigios o pruebas de su perpetración deben

recogerse y ordenarse la inspección ocular y la descripción de todo lo que tenga



relación con el evento ( art. 170 C. de P.P.). En la instrucción por muerte

violenta o sospecha de criminalidad debe realizarse el reconocimiento y la

necropsia del cadáver (arts. 172 y ss.) y, si en ésta se hallan vestigios de

envenenamiento deberán tomarse muestras para su examen toxicólogo ( arts.

180 C. de P.P.). En los casos de lesiones, el reconocimiento pericial también es

obligatorio y éste debe contener los datos consignados en el art. 181. En el

aborto, es imprescindible la comprobación de la pre-existencia de la preñez

(182). En los delitos contra el patrimonio es obligatorio ordenar se acredite la

propiedad y pre-existencia(183 del C.P.P.). En el caso de que en la denuncia

aparezcan sospechas de enajenación mental es imprescindible disponer en el

auto apertorio de instrucción su reconocimiento psiquiátrico (art. 189).

b. Las que a juicio del Juez deben actuarse necesariamente para el

mejor esclarecimiento.

En cuanto a estas diligencias, dependen de cada caso y generalmente se

orientan a ciertas verificaciones que no pudieron ser logradas por la Policía o

que se insinúan de las manifestaciones.

F. COMUNICACION AL TRIBUNAL.

En el auto que nos ocupa, debe ordenarse la comunicación a que se refiere

el art. 88 del C. de P.P., con la finalidad de que el Tribunal asuma competencia

en las incidencias que pueda resultar.

No obstante esta comunicación en la actualidad no se cumple, toda vez

que se han establecido competencias de las Salas en función al tipo de proceso y

a la condición jurídica del procesado.



G. LA CITACION AL MINISTERIO PUBLICO.

De acuerdo al art. 14 de la L.O. del M.P., debe notificarse

obligatoriamente y bajo pena de nulidad y responsabilidad del Juez, con las

resoluciones que se expiden.

De otro modo, no podría, dicho Ministerio desarrollar oportunamente sus

funciones ni asumir la carga de la prueba.

9.4.5 EFECTOS DEL AUTO APERTORIO.-

Los principales son:

A.- Obliga al Ministerio Público a asumir la carga de la prueba, de

acuerdo al art. 14 de la L.O. del M.P., sin perjuicio de la facultad de iniciativa y

dirección que le otorga al Juez el art. 49 del C.P.P. Esta obligación, tiene que

ajustarse al objeto de la instrucción que, según el art. 72 del C. de P.P. es el de

reunir la prueba de la realización del delito, las circunstancias que rodearon a su

comisión, sus móviles y la distinta participación de los implicados.

B.- Establece la competencia de la Sala por razón del turno, como se dijo

anteriormente y de acuerdo al art. 135 de la L.O. del P.J.

C.- Determina la naturaleza del procedimiento a la que debe ajustarse la

investigación (sumario, ordinario, especial).

D.- Limita el acceso a la investigación, por su carácter reservado, de modo

que, sólo pueden tomar conocimiento de la misma, las personas autorizadas (art.

73). El defensor por ejemplo, debe prestar juramento o promesa para guardar

reserva de la instructiva y de los incidentes de la instrucción ( art. 134 del C. de

P.P.).



9.4.6 AMPLIACION DEL AUTO.-

En el curso de la instrucción, el auto apertorio puede ser objeto de

ampliaciones para comprenderse a nuevas personas o por otros delitos no

considerados al principio. Sin embargo, esta potestad sólo es del Juez y del

Ministerio Público. La Parte Civil, carece de facultad para solicitarla, puesto

que, su intervención en el proceso está limitada a lo que señalan los arts. 57 y 58

del C. de P.P.

OBJETIVO DE LA AMPLIACION.- La ampliación del auto apertorio

sólo puede hacerse para comprender en la instrucción a nuevos inculpados o

agraviados o para agregar nuevos delitos que surgen de la investigación, pero de

ninguna manera para modificar su esencia o excluir del proceso a determinadas

personas. Por ejemplo: no podría declararse en vía de ampliación que el delito

materia de la instrucción es tal y no cual, ni de que los inculpados son estos en

lugar de otros, etc. Lo más que podría hacerse sobre este particular es aclarar el

verdadero nombre de un inculpado, pero no apartarlo del proceso, lo que sólo

podría lograrse en la resolución final o al declararse fundada una excepción.

ES UNA RESOLUCION INAPELABLE.- No sólo porque la ley no

autoriza tal recurso, sino también porque para impugnarlo existen otros recursos

o medios de defensa específicos. Por ejemplo: si la denuncia no reúne los

requisitos de admisibilidad, que los hechos requieren un esclarecimiento previo

en otra vía, o que los hechos no constituyen infracción punible, etc., están las

cuestiones previas, prejudiciales y las excepciones.

De otro lado, la investigación de un delito no sólo interesa al perjudicado

sino a la colectividad y, como deber jurídico del Estado, no puede estar



supeditada a la voluntad del presunto autor, que en muchos casos sólo tiende a

dilatar la comprobación de la infracción o la de favorecer la desaparición de sus

huellas.

Sin embargo debemos precisar que son susceptibles de impugnación las

medidas coercitivas personales decretadas en el Auto de Apertura de

instrucción. Así el artículo 138 del Código Procesal Penal precisa en su último

parágrafo establece “Contra el mandato de detención procede recurso de

apelación, que será concedido en un solo efecto y seguirá el mismo trámite que

el señalado para la queja.

La Sala penal de la Corte Superior, si considera que dicho mandato se ha

dictado con inobservancia de los requisitos legales establecidos en el artículo

135 del Código Procesal Penal, puede revocarlo, disponiendo se dicte la orden

de comparecencia. De lo contrario, confirma el auto apelado y queda firme el

mandato de detención.

En todo caso durante el desarrollo del proceso el Juez Penal, tiene la

facultad de revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado,

cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las

pruebas que dieron lugar a la medida.

El problema surge con el mandato de Comparencia, en cuanto a que si

éste puede o no ser materia de apelación, para conseguir que la Sala Penal

correspondiente, al revocarlo, disponga la detención del procesado.

9.4.7 ¿ ES APELABLE EL AUTO DE COMPARECENCIA?

Cuando se inicia la acción penal por denuncia del Ministerio Público, que

es titular de ella, el Juez, al dictar el auto de apertura de instrucción, puede,

según los casos establecidos por ley, dictar contra el procesado ya sea el



mandato de Detención o de Comparecencia (simple o con restricciones). Lo

primero significa la detención corporal del inculpado y su reclusión en un

establecimiento penal. La comparecencia por el contrario, significa que el

procesado puede comparecer libremente al proceso.

La medida de comparecencia se dicta cuando no existen suficientes

elementos de prueba de la comisión de un delito doloso y se tiene la evidencia

de que el procesado no eludirá la acción de la justicia ni perturbará la actividad

probatoria, en razón a sus antecedentes y circunstancias especiales que

determinen que el Juez llegue a tal convicción.

Ahora bien, el artículo 143 del Código Procesal Penal, que legisla sobre la

comparecencia, no dispone, en forma expresa, que ésta sea materia de apelación

tal como lo hace el artículo 138 del mismo cuerpo legal en cuanto a la medida de

Detención.

Indudablemente se trata de un importante silencio de la ley ¿cómo

interpretarlo? En materia penal, de acuerdo a los derechos de la persona humana

proclamados por la Constitución, existen destacadas reglas de garantía en

beneficio del inculpado, tales, entre otras, como la retroactividad benigna, la

duda favorable, la no aplicación de la analogía, etc. El cuestionamiento de la

orden de Comparecencia que contiene reglas de estricto cumplimiento por el

procesado, para su vigencia mediante la apelación, significa en el fondo, un

latente peligro de la libertad del procesado. Por eso, debe tratarse con sumo

cuidado. El único caso en que legalmente la comparecencia debe convertirse en

detención es, precisamente, cuando el que viene gozando de tal privilegio

incumple las reglas impuestas por el Juez, tal como expresamente dispone el



Artículo 144 in fine del Código de Procedimientos Penales. No existe ninguna

otra forma legal de revocación en la legislación vigente.

Sería suficiente este razonamiento para afirmarse la no procedencia de la

apelación del mandato de comparecencia, el que, fundamentalmente, ya es un

derecho.

Si la ley no dispone expresamente que dicho mandato es apelable, tal

silencio debe interpretarse en favor del procesado, aplicando el Artículo IX del

Título Preliminar del Código Procesal Penal, que refiere “las disposiciones que

restringen la libertad del imputado, limiten el ejercicio de sus facultades o

de un poder conferido a los sujetos procesales, serán interpretadas

restrictivamente”. El sentido gramatical y semántico del término

“restrictivamente” expresa la virtud o fuerza para restringir y apretar. Que

restringe, limita o acorta. (Diccionario de la Lengua Española-Real Academia

Española)

De manera tal que se debe estar únicamente a lo que la ley autoriza o no

autoriza. De este modo, si la ley no autoriza la apelación del mandato de

comparecencia no se puede hacer ni intentar se haga lo contrario.

De otro lado, abona esta tesis el hecho de no haberse reeditado en el

vigente Código Procesal Penal, el artículo 83 del anterior código, que concedía

expresamente la apelación del mandato de Comparecencia en un sólo efecto. En

este caso, la intención del legislador se interpreta en el sentido de que tal

mandato no puede ser materia de apelación. Existe una ejecutoria Superior

dictada por la séptima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, del

28 de Diciembre de 1993, recaída en la causa Nro. 999-93 en la que declaró

Nulo el concesorio en la apelación del mandato de comparecencia, por la que se

proclama que dicho mandato no es apelable.



9.4.8 ¿ES APELABLE LA ORDEN DE DETENCION?

El artículo 138 del nuevo Código Procesal Penal, establece en su último

párrafo la posibilidad de apelación contra el mandato de Detención, señalando

que el mismo será concedido en un solo efecto y seguirá el trámite que el

señalado para la Queja por omisión del fundamento de la aplicación de la

medida coercitiva de detención.

En cuanto al plazo para interponer recurso de apelación contra el mandato

de detención, la ley no ha hecho la precisión del caso, lo que no significa la

posibilidad de la existencia de un plazo abierto. Según el criterio precisado por

el profesor SANCHEZ VELARDE, el cual compartimos, señala que :

“Debe de atenderse a criterios sistemáticos de interpretación: si el término para la impugnación contra una sentencia en el procedimiento ordinario es de un día (salvo que se interponga al momento de su lectura), y es de tres días para el procedimiento sumario (salvo que se interponga al momento de la lectura) y no existe ninguna norma que posibilite plazo mayor para la impugnación de otro tipo de resoluciones, es del caso estimar que el plazo máximo para impugnar el mandato de detención es de tres días. Se entiende además, de notificada debidamente dicha resolución al domicilio que aparece en autos”. 221 Sucede que en la practica judicial el procesado o su defensor, se da por

notificado de la medida coercitiva personal de detención y luego interpone el

recurso de apelación, lo cual obviamente le es concedida. Este supuesto debe

interpretarse en sentido restrictivo exigiéndose siempre la notificación fáctica de

la orden de detención cuando sea en sede judicial, aún cuando ello también

evidencie un pésimo control de la actividad defensora del abogado, así como el

desconocimiento de las normas de procedimiento.

221 SANCHEZ VELARDE, Pablo: El Sistema de Recursos en el Proceso Penal. En Revista de la Academia de la Magistratura Nro. 2.



CAPÍTULO X

AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN

10.1 AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE

INSTRUCCION

Conforme a lo normado en la primera parte del artículo 77 del Código de

Procedimientos Penales, presentada la denuncia penal por parte del

representante del Ministerio Público, el Juez, abrirá instrucción sólo si concurren

los siguientes requisitos: a) Que, el hecho denunciado esté tipificado como

delito; b) Que, el sujeto se encuentre debidamente identificado; y c) Que, la

acción penal no haya prescrito.

La norma procesal determina que, de no concurrir alguno de tales

presupuestos, el Juez dicta un auto de “No ha Lugar” (tercera parte del artículo

77 del C. De P.P.).

Se deniega la apertura de instrucción siempre que el hecho denunciado

por el Ministerio Público no constituye delito –en concepto del juez- no se ha

individualizado su presunto autor o la acción penal ha prescrito.

Esta denegatoria crea, a menudo, serias controversias jurídicas y

personales, por cuanto el criterio del Fiscal Provincial, tan letrado como el juez,

con más años de experiencia muchas veces y en contacto más fresco con los

indicios encontrados en la escena del delito, resulta que es desoído con el mero

examen de los documentos que el mismo representante pone a disposición del

Juez.



Para no abrir instrucción el Juez tiene que calificar la denuncia, es decir

examinarla con criterio técnico jurídico a fin de constatar los elementos que

requiere para pronunciarse por la apertura o por la denegatoria de instrucción.

En realidad, al momento de calificar la denuncia, el Juez, debe analizar

rigurosamente, no sólo la delictuosidad de la conducta, sino su justiciabilidad

penal, íntegramente considerada y las condiciones objetivas que determinan la

competencia del Juez. La delictuosidad de la conductas, es ciertamente, el dato

más claro a la hora de determinar el carácter justiciable de los hechos, pero no

es, de modo alguno, el único dato a analizar. La plena individualización del

imputado y la no prescripción, son también, datos que determinan el que una

causa sea justiciable penalmente. También tienen importancia en este punto las

causas que harían fundadas las excepciones de amnistía y cosa juzgada.

Finalmente deben integrarse a este momento las consideraciones relativas a una

posible excusa legal absolutoria, llamada, con mayor propiedad, causa personal

de exclusión de pena.

Un problema especial resulta de determinar si pueden incorporarse

también a este momento consideraciones relativas a la concurrencia de causas de

inculpabilidad. El problema de la concurrencia de causas de justificación puede

superarse considerando como parte del juicio de delictuosidad un concepto

amplio de tipo, que remita no sólo a la formula legal del delito, sino al injusto

completo (tipo y antijuridicidad). La ampliación de la tipicidad operada de esta

manera, atendiendo a finalidades estrictamente procesales, no resuelve, sin

embargo, el tratamiento que en el momento de la calificación corresponda a

supuestos como el estado de Necesidad inculpante o el error de prohibición,

incluido el culturalmente condicionado del artículo 15 del Código Penal, casos



en los cuales el hecho, es imposible negarlo, es típico –en sentido estricto- y

antijurídico.

En principio, el Fiscal debe considerarse autorizado a no denunciar en los

casos de inculpabilidad. La acción penal que se le ha encargado alcanza su

sentido en la medida en que permite sostener una pretensión punitiva que no

podrá formarse en caso que concurra una de estas causas. Debe considerarse

carente de interés, entonces, postular la apertura de una instrucción cuando está

claro, desde el principio, que no podrá sostener una acusación.

En consecuencia, puestos frente a causas de inculpabilidad o frente a

excusas legales absolutorias, parece inevitable concluir que no hay interés que

justifique la apertura del proceso.

A diferencia del juicio contenido en la sentencia del caso, el de

calificación de la denuncia se caracteriza por ser estrictamente conceptual y

normativo. No hay, en él, espacio para consideraciones probatorias. Por tanto, si

al momento de calificar la denuncia el Juez encuentra que falta en ella analizar

un aspecto que puede determinar su inadmisión por falta de justiciabilidad,

entonces deberá devolverla al amparo del tercer párrafo del artículo 77 del

Código de Procedimientos Penales. Al momento de calificar la denuncia sólo

hay, en consecuencia, cuatro alternativas:

1.- declarar abierta la instrucción,

2.- devolver la denuncia incompleta,

3.- Practicar diligencias previas en el término de 10 días

4.- declarar No Ha Lugar a la Apertura por no ser el hecho penalmente

justiciable.



X.2 EL AUTO DE NO HA LUGAR A APERTURA DE PROCESO

PENAL TIENE CARACTER DE COSA JUZGADA.

En primer lugar, resulta conveniente analizar el efecto jurídico que

produce el auto de no ha lugar a apertura de proceso, el mismo que está en

función directa con la razón que lo fundamente. Los efectos no son los mismos

en cada supuesto. Esto es, si el auto negatorio se basa en la falta de

identificación del sujeto denunciado (primer requisito exigido por el artículo 77

del C. De P.P.), se procede al archivo provisional del proceso, en tanto la

policía, con la intervención del Ministerio Público, no recabe dicho elemento, y

siempre que la acción penal se encuentre expedita por razón del tiempo. Lograda

la identificación del sujeto, el Juez Penal, procederá entonces a dictar el auto de

apertura de instrucción.

Si la hipótesis fuese distinta, si el Juez dictó el auto de No ha lugar por la

inconcurrencia de alguno de los dos últimos requisitos exigidos por el artículo

77, a saber, porque el hecho no está tipificado en la ley penal como delito, o ,

estándolo, la acción penal ha prescrito, el auto es uno de sobreseimiento

definitivo, que impide, en forma definitiva e irrevocable, la apertura del proceso

penal y sus efectos se asemejan a los de una sentencia absolutoria, que hace

Cosa Juzgada en materia penal con relación a los hechos y a las personas a los

que se refiere.

Aparentemente, resulta paradójico y un contrasentido el atribuir al auto de

no ha lugar los efectos de la Cosa Juzgada, desde que, precisamente por

determinarse la No apertura del proceso, no hubo juicio en el caso concreto. El

hecho, la cosa, no ha sido juzgada. La Cosa Juzgada lo adquieren aquellas

resoluciones emitidas sobre el fondo del asunto, que entrañan un juicio del

mismo por parte del Juez penal. La sentencia, por excelencia.



Sin embargo, es en la necesidad de salvaguardar la seguridad jurídica en

la justicia penal, que se ha venido a atribuir al auto de No ha lugar, cuando lo

determina la inexistencia en el hecho denunciado del tipo penal, los mismos

efectos de la cosa juzgada.

Existe una lógica simple: si la conducta realizada en un espacio y tiempo

determinado, atribuida al sujeto en la audiencia penal, no se adecua ni encuadra,

clara e inequívocamente, en el tipo previsto en la ley penal, y por tal razón el

Juez resuelve no abrir proceso penal (principio de legalidad Art. 2 inciso 24

literal “d” Constitución Política del Estado), el asunto no puede quedar cerrado

sino en forma definitiva. La seguridad jurídica impide que en adelante, ese

mismo hecho y esa misma persona, puedan ser objeto de un nuevo

pronunciamiento jurisdiccional.

Es la filosofía que fundamentó el artículo 233 inciso 11 de la Constitución

Política del 79, que estableció la prohibición de juzgar a nadie nuevamente por

hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme. Y que

el notable jurista argentino Raúl Zaffaroni advirtió oportunamente, en la

elaboración de los proyectos del Nuevo Código Penal Peruano, que la norma

constitucional exigía una interpretación más amplia.

La Nueva Constitución Política ha ratificado el marco conceptual del

principio “non bis in idem” estableciendo mediante el inciso 13 del Artículo 139

como “principios y derechos de la función jurisdiccional”: “La prohibición de

revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto,

el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa

juzgada.

Por último, y aún cuando no está vigente, no puede dejarse de considerar

los principios que en materia procesal introduce el Código Procesal Penal de



1991, que salvando las deficiencias del Código de Procedimientos Penales de

1940 y frente a la hipótesis como la que nos ocupa, establece que “No se puede

denunciar dos veces por el mismo hecho” (Art. 117) cuando éste, por “no

constituir delito o porque la acción ha prescrito”, ha llevado a declarar “sin lugar

la promoción de la acción penal”, ordenándose el archivamiento del expediente.

Y “si la apelación (interpuesta) es declarada infundada se archivará

definitivamente aquella denuncia ( art. 113 primer y último parágrafo).

10.3 PROBLEMATICA DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE NO

HA LUGAR A ALA APERTURA DE INSTRUCCION POR EL

AGRAVIADO.

En el presente caso, la discusión gira en torno a las normas que deben

aplicarse para regular la legitimación procesal de la víctima del delito antes de

abrirse la causa penal. El tema tiene particular interés toda vez que nuestro

derecho procesal penal no admite que el agraviado pueda solicitar por si mismo

el inicio de un procedimiento si el delito es de persecución pública. Sus

posibilidades de actuación dependen de la apertura de la causa.

Si se asume un punto de vista estrictamente formal, ante un auto de no

abrir instrucción, habría que considerar a la víctima deslegitimada para

interponer una impugnación. Sin embargo, frente a esta postura opinamos que el

agraviado debe ser considerado legitimado para impugnar en atención al derecho

a la defensa, la instancia plural o al derecho de acceso a la justicia, toda vez que

estos derechos deben ser considerados preferentes frente a consideraciones de

estricto derecho positivo.

Abona en nuestra tesis, la opinión del doctor Olivera Diaz, Guillermo,

quien sostiene que:



“en estas denegatorias ( se refiere al auto de no ha lugar a la apertura de instrucción) el agraviado puede apelar y recurrir en nulidad sin constituirse en parte civil, pues esto último es posible una vez abierta la instrucción. El agraviado sin ser parate civil tiene la personería suficiente para impugnar e incluso para hacer uso de la palabra ante el Tribunal y Corte Suprema. Este informe oral no puede hacerlo el denunciado por no ser parte aún. Por no ser inculpado es probable que no esté enterado de la denuncia que pesa en su contra, la misma que no se le notifica”222.

PROBLEMAS

En el derecho comparado, existen varias alternativas distintas de

regulación de los poderes de los agraviados del delito ante la justicia penal.

Viendo extremos tenemos desde el sistema norteamericano, en el que el

agraviado concurre solo como testigo, hasta el español, sumamente amplio en el

reconocimiento del derecho de acción, principalmente cuando de personas

físicas se trata.

En todos los casos, además, queda claro que el agraviado por el delito

tiene expedita la vía civil para hacer valer sus reclamos.

Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el

derecho comparado, resulta difícil eludir la tentación de considerar este tema

como uno de lege ferenda: Parece, a simple vista, que no es necesario abrir el

proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen, en su favor, la

alternativa del proceso civil, que además contiene expresas normas de gratuidad

para el caso de las personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta tendencia,

aparece siempre otra, que reclamando inspiración en las modernas tendencias de

protección a la víctima del delito, reclama para ella mayores atribuciones de las

que el formalismo procesalista parece conceder

222 Guillermo Olivera Diaz: “El Proceso Penal Peruano” pg.87.



El dilema que plantean ambas corrientes que jurídicamente se presentan

como opciones sumamente serias- pueden formularse del siguiente modo:

1.- ¿ Los poderes de impugnación del agraviado, dependen de su calidad

de tal o de su decisión de constituirse en parte civil en el proceso?

2.- ¿Puede el agraviado impugnar el auto de no ha lugar a la apertura de

instrucción? ¿por qué?.

3.- La denegación del derecho a impugnación del agraviado contra el auto

que declara no ha lugar a la apertura de instrucción constituye una violación al

derecho de acceso a la justicia, la instancia plural o al derecho a la defensa?.

Antes de responder a estas interrogantes veamos algunas referencias

jurisprudenciales

10.3.1 REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

La Jurisprudencia puede entenderse en sentido lato o estricto. En el

primero está constituida por las resoluciones judiciales que los magistrados

emiten en el ejercicio de la función jurisdiccional, cualquiera sea la instancia o

nivel al que pertenecen. En el segundo, se circunscribe a las resoluciones

judiciales emanadas del máximo tribunal en cada sistema jurídico.

En cuanto a su carácter vinculante, la jurisprudencia puede ser de dos

clases: Doctrina Jurisprudencial o Sentencia Normativa.

La primera, que consiste en la reunión de vocales EN SALA Plena a

solicitud de una sala para discutir y resolver por mayoría absoluta un problema,

no es vinculante para los tribunales superiores e inferiores, los que pueden

apartarse del presente cuando lo estimen conveniente. Es meramente referencial,

carece de obligatoriedad, por lo que no es fuente de Derecho.



En cambio, las Sentencias Normativas, aquellas que la Sala Plena de la

Corte Suprema, sistematiza y selecciona las jurisprudencias de las salas

especializadas, si son vínculantes para los tribunales superiores e inferiores,

debiendo observar el precedente cuando tengan que resolver casos idénticos o

esencialmente similares, lo que constituyen fuente de Derecho.

En nuestro sistema judicial aun no se han dado jurisprudencias con el

carácter de obligatorias (Sentencias Normativas)223, las que existen son

jurisprudencias no vinculantes, esto es que cualquier órgano inferior puede

apartarse precisando los fundamentos por los cuales se aparta del mismo.

223 DOCTRINA JURISPRUDENCIAL:Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reuniran los vacales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno constituye “Doctrina Jurisprudencial” y vincula a los organos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificado por otro pleno casatorio. Art. 22 LOPJ Llas Salas Especializadas de la Corte Suprema ordenan la publicación trimestral en el Peruano de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcion decidan apartarse de dicho criterio, estan obligados a motivar adecuadamente su resolucion dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. SENTENCIA NORMATIVA:Art. 8Oº inc.3 de la LOPJ Son atribuciones de la Sala Plena de la Corte Suprema...sistematizar y difundir la Jurisprudencia de las Salas Especializadas y Dispone la publicación trimestral de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.

CLASES DE JURISPRUDENCIAS

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

SENTENCIAS NORMATIVAS

NO VINCULANTE PARA TRIBUNALES Arts, 384 y 400 CPC Art. 22 LOPJ

VINCULANTE PARA TRIBUNALES ART. 80 Inc.3° LOPJ



En nuestro trabajo práctico hemos encontrado jurisprudencias no

vinculantes que tocan el tema de la apelación del Auto de No ha Lugar a la

apertura de instrucción por el agraviado en dos sentidos,

- por un lado una corriente que sostiene que no es posible conceder la

apelación del Auto de NO ha Lugar al agraviado; y

- otra corriente que sostiene la posibilidad de que el agraviado puede

apelar.

veamos ambas corrientes:

A).- EJECUTORIAS QUE SEÑALAN LA IMPOSIBILIDAD DE

APELACION DEL AUTO DE NO HA LUGAR POR EL AGRAVIADO:

1).- Exp. Nro: 4579 SS.Barandiaran Dempwolf

De la Riva Agüero D

Altabas Kajatt

Lima, veinticinco de Setiembre De mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente ..., de

conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior y ATENDIENDO;

Que, conforme a lo dispuesto en el artículo once del Decreto Legislativo

cincuentidos –Ley Orgánica del Ministerio Público- el Ministerio Público es el

titular de la Acción Penal Pública, la que ejercita también a instancia de la parte

agraviada; que frente a la denuncia formulada por Sintheti Materiales Sociedad

Anónima representada por Chen Su Yueh, la Fiscal Provincial, en su condición

de titular de la acción penal, formalizó denuncia a fojas cuarentisiete;

ejecutándose la acción penal conforme al atributo constitucional que le ampara;

que, frente a esta denuncia la Juez Penal expidió el auto de fojas cuarentiocho



mediante el cual resolvió que no había lugar a abrir instrucción contra la persona

denunciada por la Fiscal Provincial; que dicha resolución fue notificada a ésta

última según se observa a fojas cuarentinueve, sin que interponga recurso

impugnatorio; que sin embargo frente a la mencionada resolución el denunciante

Chen Su Yuek representante legal de Sintheli Materiales Sociedad Anónima,

interpuso apelación según fojas cincuentiuno, la misma que le fue concedida

según resolución de fojas cincuentidós; que el artículo cincuentiocho del Código

de Procedimientos Penales, establece que sólo el agraviado constituido en

PARTE CIVIL tiene personería para promover en la instrucción, incidentes

sobre cuestiones que afecten su derecho y podrá ejercer los recursos de

apelación y de nulidad en los casos en que este código los conceda; que,

conforme a lo dispuesto en el artículo setentisiete del referido cuerpo de leyes,

sólo existe instrucción abierta cuando hay un auto que así lo declara; lo cual no

ha procedido en el presente caso y por ende la única parte procesal legitima para

interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a las resoluciones

expedidas por el Juez Penal, es el represente del Ministerio Público, que el

derecho Constitucional de Defensa debe ejercerse dentro de los parámetros que

establecen las normas procesales, cuyo fin es cautelar el debido proceso, por lo

expuesto el recurso impugnatorio de apelación resulta de suyo improcedente

deviniendo en nulo el concesorio; que reiteradas son las ejecutorias que

establecen que se requiere de resolución que tenga al agraviado por constituido

en parte civil para interponer recursos impugnatorios por cuyos fundamentos

POR MAYORIA DECLARARON: NULA la resolución de fojas

cincuentidós, su fecha veinte de junio del presente año, que concede la apelación

interpuesta por el agraviado contra la resolución emitida por la A quo, de fojas

cuarentiocho, DECLARANDO: NO HA LUGAR a abrir instrucción contra



JUAN GUILLERMO FLORES ALVARADO, por el delito contra el

Patrimonio Estafa, en agravio de Sintheti Materiales sociedad Anónima y

disponer se eleven los autos a la Sala Penal, e IMPROCEDENTE el recurso de

apelación presentado por Chen Su Yuenk representante legal de sintheti

Materiales Sociedad Anónima a fojas cincuentiuno, con lo demás que contiene,

notificándose y los devolvieron.-

EL VOTO DISCORDANTE DEL SEÑOR VOCAL ROBERTO

BARANDIARAN DEMPWOLF, es como sigue: De conformidad con lo

opinado por la Representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas

sesenta; y ATENDIENDO: Primero: Que, si bien la empresa agraviada

Sintheli Materiales Sociedad Anónima no aparece en autos constituido en parte

civil, puesto que procesalmente sólo podría realizarlo cuando ya se hubiera

abierto instrucción contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de

grado, toda vez que la resolución cuestionada e impugnada y que es materia de

alzada dilucidara recién si procede o no que el A-quo instaure proceso penal, por

lo que mal podría requerirse a la parte agraviada tal constitución formal, y

considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto

de la función jurisdiccional, que ampara a toda persona más aún si éste ve

vulnerado sus derechos e intereses y que además las resoluciones judiciales son

susceptibles de revisión en una instancia superior, conforme lo dispone el

artículo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el

inciso sexto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del

Estado, el concesorio de apelación resulta procedente; Segundo: Que, habiendo

quedado claro la circunstancia formal. Resulta pertinente señalar que en los

hechos denunciados e imputados a la persona de Juan Guillermo Flores

Alvarado se advierten elementos de la configuración del delito atribuido, siendo



necesario que mediante una adecuada investigación judicial sean esclarecidas y

llegar a la verdad material y objetiva de los hechos denunciados, máxime si el

referido denunciado niega haber sido quien suscribió las letras de cambio que

según indica el denunciante fueron aceptadas por éste por una deuda pendiente

de pago generada de las relaciones comerciales que sostenía con la empresa

denunciante, por lo que MI VOTO es porque se REVOQUE el auto apelado de

fojas cuarentiocho, de fecha cinco de junio del año en curso, que declara no ha

lugar a la apertura de instrucción contra Juan Guillermo Flores Alvarado, por

delito contra el Patrimonio –Estafa- en agravio de Sintheli Materiales Sociedad

Anónima y ORDENE Que el Juez Penal proceda a aperturar instrucción contra

el citado denunciado por el delito imputado; notificándose y los devolvieron.

2).- Exp. Nro: 3371-97 S.S. Principe Trujillo

Salas Villalobos

Rojas Zuloeta

Lima, veintiséis de Agosto de Mil novecientos noventisiete.-

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el doctor...; oído

el informe oral; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen de

fojas mil trescientos noventisiete a mil trescientos noventinueve; y

CONSIDERANDO Que, conforme a lo dispuesto en el artículo once del

Decreto Legislativo cero cincuentidos-Ley Orgánica del Ministerio Público -, el

Ministerio Público es el titular de la Acción Penal Pública, la que ejercita,

también a instancia de la parte agraviada; que frente a la denuncia formulada a

fojas uno a seis por la Asociación de Vivienda Las Casuarinas de la Molina y a

la denuncia formulada a fojas siete por Gerardo Efraín Jhon Eyzaguirre, la



primera de las cuales fue ampliada a fojas veintiséis a veintinueve, el Fiscal

Provincial, en su condición de titular de la acción penal, formalizó denuncia a

fojas seiscientos setenticuatro a seiscientos setentisiete la primera denuncia

contra diversas personas; ejecutando la acción penal conforme al atributo

Constitucional que le ampara, mediante actos y trámites que se siguieron

formalizando judicialmente como los siguientes: mediante auto de fojas

setecientos veinticinco a setecientos treintidós el Juez Penal devolvió la

denuncia al señor Fiscal; a su vez, éste amplió denuncia a fojas setecientos

treintisiete a setecientos treintiocho frente a la cual el a-quo dictó auto de fojas

ochocientos cincuentisiete, devolviendo dicha denuncia, apelando el señor Fiscal

a fojas ochocientos sesentiséis, esta resolución fue para opinión del señor Fiscal

Superior, quien a fojas mil doscientos cincuenta opinó por que se confirme la

misma pronunciándose la segunda Sala Penal a fojas mil trescientos dos por que

se confirme en un extremo y se declare nula en otro; que, a esta primera

denuncia se acumuló otra obrante a fojas mil cincuenta formulada por la misma

agraviada en contra de los Registradores Públicos Luna y Peralta frente a la cual

el señor Fiscal Provincial se pronunció a fojas mil ciento noventidós por que no

habría lugar a formular denuncia contra ellos, interponiendo queja la agraviada a

fojas mil ciento noventicinco, pronunciándose el señor Fiscal Superior a fojas

mil doscientos catorce porque se declare fundada en parte la misma y nula en

otro extremo como consecuencia de lo cual a fojas mil doscientos veintisiete se

amplia denuncia por parte del Fiscal contra José Luna Ugarte y Frida Peralta

Reinfeis, que conforme se puede apreciar, la denunciante Asociación de

Vivienda Las Casuarinas de la Molina encontró eco en sus pretensiones e hizo

uso de los canales legales correspondientes y el Ministerio Público realizó todas

las gestiones que, de acuerdo a su Ley Orgánica le corresponde, llegando a



formalizar la correspondiente denuncia; que, frente a esta denuncia el Juez Penal

expidió el auto de fojas mil trescientos setentiocho a mil trescientos ochentiuno

mediante el cual resolvió que no habría lugar a abrir instrucción contra las

personas denunciadas por el Fiscal Provincial; que, dicha resolución fue

notificada a este último según se observa a fojas mil trescientos ochentiséis sin

que éste, en su condición de titular de la acción penal, interpusiera el recurso de

apelación correspondiente demostrando así su conformidad con la misma; que,

sin embargo frente a la mencionada resolución la denunciante Asociación de

Vivienda Las Casuarinas de la Molina interpuso apelación según fojas mil

trescientos noventiuno a mil trescientos noventitrés la misma que le fue

concedida según resolución de fojas mil trescientos noventicuatro; que el

artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales establece que la

PARTE CIVIL tiene personería para promover en la instrucción incidentes

sobre cuestiones que afecten su derecho y que también podrá ejercer los recursos

de apelación y nulidad en los casos en que este Código los concede; que,

conforme a lo dispuesto en el artículo setentisiete del referido cuerpo de leyes,

sólo existe instrucción abierta cuando hay un auto que así lo declara; que, en

consecuencia antes de que se haya abierto instrucción no puede haber parte civil

y no habiéndola es materialmente imposible que la denunciante pueda tener la

personería a que se refiere el artículo cincuentiocho del Código de

Procedimientos Penales; que, en consecuencia, la única parte procesal

legitimada para interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a

las resoluciones expedidas por el Juez Penal es el Representante del Ministerio

Público quien en forma debida asumió la denuncia presentada por la

mencionada persona jurídica; que, el recurso impugnatorio de apelación resulta

de suyo improcedente deviniendo en nulo el concesorio; que, reiteradas son las



ejecutorias que establecen que se requiere de resolución que tenga a la agraviada

por constituida en parte civil para interponer recursos impugnatorios, por cuyas

razones DECLARARON : NULO La resolución obrante a fojas mil trescientos

noventicuatro que concede la apelación interpuesta contra la resolución emitida

por el a-quo a fojas mil trescientos setentiocho a mil trescientos ochentiséis y

dispone se eleven los autos a la Sala Penal e IMPROCEDENTE El recurso de

apelación presentado por la Asociación de Vivienda Las Casuarinas de la

Molina obrante a fojas mil trescientos noventiuno a mil trescientos noventitrés;

notificándose ...

3).- Exp. Nro: 5447 S.S. Mac Rae Thays

Eyzaguuirre Garate

Cayo Rivera-Schreiber

Lima, diecisiete de abril de

Mil novecientos noventiocho.-

AUTOS Y VISTOS Interviniendo como Vocal Ponente la doctora

Eyzaguirre Gárate; con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen

obrante a fojas doscientos tres; y ATENDIENDO: Primero: Que, según el

inciso quinto del artículo ciento cincuentinueve de la Constitución, corresponde

al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte

cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución pública; El

derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio Público,

alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del proceso

cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía de apelación la

resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción; Segundo: Que,



la Garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso

reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público para

interponer el mencionado recurso de apelación; asimismo al concentrar los

derechos de acción e impugnación derivada en el titular del ejercicio de la

acción penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la

tutela judicial efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado podrá

siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno en la vía civil; Tercero:

Que, el agraviado está legitimado para solicitar su constitución en parte civil,

por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el

Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una causa penal

abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no es el caso de

autos, por lo tanto antes que se decida la apertura del proceso penal no

corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnar al carecer de

legitimidad procesal; cuarto: Que, a mayor abundamiento se trae a colación la

Jurisprudencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema en la causa

número dos mil setecientos doce, noventiséis publicada en el libro de la doctora

Carmen Rojjasi Pella “Ejecutorias Supremas Penales mil novecientos

noventitrés - mil novecientos noventiséis” pagina 405, que señala: si el Juez

Penal declaró NO Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, constituye una

grave irregularidad el haber concedido la Apelación a la denunciante. El

único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial, por el

carácter propio de su función, esto es como titular de la acción penal y no la

denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto todavía no

existe proceso instaurado. Por estas consideraciones DECLARARON: NULO

el CONCESORIO DE APELACION de fojas ciento noventisiete su fecha

treintiuno de julio de mil novecientos noventisiete e IMPROCEDENTE el



recurso de apelación presentado por Olinda Santa Vásquez Gómez obrante a

fojas ciento noventidós; DISPUSIERON : EL archivo definitivo de los

presentes autos y la anulación de los antecedentes que este proceso hubiese

generado; Notif..

4).-Exp. Nro: 630-98 SS. Eyzaguirre Garate

Cayo Rivera Schreiber

Hurtado Herrera

Lima, ocho de Junio de Mil novecientos noventiocho.AUTOS Y

VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Eyzaguirre Gárate;

Oído el Informe Oral y de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal

Superior en su dictamen obrante a fojas treintitrés; y ATENDIENDO:

Primero: Que, según el inciso quinto del artículo ciento cincuentinueve de la

Constitución, corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de

oficio o a petición de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de

persecución pública; El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del

Ministerio Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la

apertura del proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía

de apelación la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción;

Segundo: Que, la Garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en

este caso reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público para




tutela judicial efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado podrá

siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno en la vía civil; Tercero:



Que, el agraviado está legitimado para solicitar su constitución en parte civil,

por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que establece el

Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una causa penal

abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no es el caso de

autos, por lo tanto antes que se decida la apertura del proceso penal no

corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnar al carecer de

legitimidad procesal; cuarto: Que, a mayor abundamiento se trae a colación la

Jurisprudencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema en la causa

número dos mil setecientos doce, noventiséis publicada en el libro de la doctora

Carmen Rojjasi Pella “Ejecutorias Supremas Penales mil novecientos

noventitres-mil novecientos noventiséis” pagina cuatrocientos cinco, que señala:

si el Juez Penal declaró NO Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, constituye

una grave irregularidad el haber concedido la Apelación a la denunciante. El

único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial, por el

carácter propio de su función, esto es como titular de la acción penal y no la

denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto todavía no existe

proceso instaurado. Por estas consideraciones DECLARARON: NULO el

CONCESORIO DE APELACION de fojas treinta su fecha veinte de Enero de

mil novecientos noventiocho e IMPROCEDENTE el recurso de apelación

presentado por José Luis Herrera Zavaleta, representante de la Junta de

Propietarios del Edificio Tacna-Colmena obrante a fojas veintiocho;

DISPUSIERON: EL archivo definitivo de los presentes autos y la anulación de

los antecedentes....Notificándose ...



5).-Exp. Nro: 2014-98 SS. Barandiaran Dempwolf

Cavero Nalvarte

Peña Farfan

Lima, once de Agosto de

Mil novecientos noventiocho.-

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el doctor

Barandiarán Dempwolf, y con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su

dictamen obrante a fojas setenticuatro; y ATENDIENDO:Primero: Que, según

el inciso quinto del artículo ciento cincuentinueve de la Constitución Política,

corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio a o petición

de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución

pública. El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio

Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del

proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía de apelación

la resolución que declara No ha Lugar a la apertura de instrucción, Segundo:

Que, la garantía Constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso

reconociendo la facultad del Representante del Ministerio Público, para




tutela jurisdiccional efectiva, ya que la pretensión resarcitoria del agraviado

podrá siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno, en la vía civil;

Tercero.- Que, la parte agraviada está legitimada para solicitar su constitución

en parte civil por ende ejercitar todos los derechos y recursos impugnatorios que

establece el Código de Procedimientos Penales, siempre y cuando exista una

causa penal abierta por acción del Representante del Ministerio Público, que no



es el caso de autos, por lo tanto, antes que se decida la apertura del proceso

penal no corresponde a los agraviados ejercer ningún derecho de impugnación al

carecer de legitimidad procesal; y estando a lo acordado en el Pleno

Jurisdiccional de mil novecientos noventisiete, cuyas conclusiones sirven como

directrices para unificar criterios en la administración de Justicia, conforme a lo

expuesto en la parte considerativa de la Resolución Administrativa número

seiscientos cincuenta-CMEPJ publicada el veinticuatro de Junio último, el

agraviado carece de legitimidad procesal para interponer recursos de apelación

contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de Instrucción; por

estas consideraciones declararon NULO E INSUBSISTENTE el decreto

concesorio de apelación de fojas setentiuno, su fecha veinticuatro de abril de mil

novecientos noventiocho; DISPUSIERON el archivo definitivo de los presente

autos y la anulación de los antecedentes judiciales que se hubiesen generado;

notificándose y los devolvieron.-

6).- Exp. Nro: 2712-96

Lima, treinta de Octubre de Mil novecientos noventiséis.- VISTOS Y

CONSIDERANDO: que, conoce del presente incidente esta Suprema Sala por

haberse declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades;

que, en efecto, se advierte de autos que el Juez Penal mediante auto de fojas

setentiuno, su fecha veintidós de noviembre de mil novecientos noventicuatro

declaró no ha lugar a la apertura de instrucción contra los denunciados Jorge

Alvitez Seleme, Ernesto Alvarado Urbina, Jorge Alfredo Montoya del Solar y

Emperatriz Vilma Romero Roldán por el delito contra el Patrimonio estafa y

otras defraudaciones en la modalidad de estelionato en agravio de Luis Silva

Ugarriza y Julia Esther del Rosario de Alva; que sin embargo, la denunciante



Julia Esther del Rosario de Silva interpuso recurso de Apelación a fojas

setentitrés el cual le fue concedido, constituyendo una grave irregularidad ya que

el único que puede impugnar dicha resolución es el Fiscal Provincial por el

carácter propio de su respectiva función como titular de la acción penal y no la

denunciante quien carece de personería para ello, por cuanto todavía no existe

proceso instaurado: declararon NULA la resolución recurrida de fojas

ochentidós, su fecha treintiuno de marzo de mil novecientos noventicinco;

INSUBSISTENTE, tanto el dictamen Fiscal de fojas setentiocho como el

concesorio de fojas setenticinco, su fecha ocho de febrero de mil novecientos

noventicinco; e IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto; y los

devolvieron.-Señores IBERICO MAS/ALMENARA BARYSON/ SANCHEZ

PALACIOS PAIVA/ SIVINA HURTADO/ VILLAFUERTE BAYES.

Hemos mencionado algunas ejecutorias superiores incluida una Suprema,

que se pronuncian por que no debe concederse el recurso impugnatorio de la

Apelación formulada por la parte agraviada básicamente debido a que no tiene

legitimidad para impugnar desde que no es parte civil.

En la doctrina Miguel FENECH, respecto del problema que se plantea con

la legitimación de terceros, o sea, de los que no son parte en el proceso, lo

formula desde dos grupos:

A) El denunciante.-El denunciante que no se hubiere mostrado o

constituido en parte antes del momento procesal de la calificación del delito no

está legitimado para impugnar ninguna clase de resolución recaída en el proceso

a que hubiere dado lugar su denuncia.



No obstante esta norma general, se podría plantear el problema de si

puede el denunciante impugnar la resolución en virtud de la cual se acuerde la

abstención de todo procedimiento porque el hecho denunciado no reviste los

caracteres de delito o la denuncia fuera manifiestamente falsa. A juicio de

FENECH, ni siquiera en este caso está legitimado para impugnar, ya que, como

lo sostiene “de una parte, es muy discutible si la resolución es impugnable en sí

y de otra, la necesidad de que el recurso se interponga por escrito con firma de

letrado, da a entender, frente a la sencillez de los requisitos exigidos para la

denuncia misma, que sería preferible para el denunciante o bien la redacción de

una nueva denuncia por los mismos hechos, ya que la resolución denegatoria

sólo puede tener fuerza de cosa juzgada formal, es decir, que impediría tan sólo

la reproducción en los mismos términos de la denuncia, pero no en otros

distintos, o bien la interposición de una querella, cuya inadmisión sería

impugnable con arreglo a derecho.

Siguiendo a FENECH, este tratadista cita una sentencia del

Tribunal Supremo de su país, que atribuye al denunciante la calidad de parte en

el juicio de faltas, a los efectos de estar legitimado para la interposición del

recurso de apelación. En uno de sus considerandos señala Fenech, se establece

que, otorgado por la Ley (art.969) el derecho a proponer prueba, no sólo al

querellante, sino al denunciandor, es inequívoco que mal puede negarse a este

último la calidad de parte en el Juicio. No estuvo acertado el Tribunal Supremo

en esta sentencia, sostiene Fenech, por que es aislado y no ha constituido hasta

hoy jurisprudencia.



Concluye su opinión negando la legitimación del denunciante para

interponer cualquier recurso, cualquiera que sea el tipo de proceso en que lo

intente224.

B).- EJECUTORIAS SUPERIORES QUE SOSTIENEN QUE EL

AGRAVIADO ESTA FACULTADO PARA INATERPONER EL

RECURSO DE APELACION CONTRA EL AUTO DE NO HA LUGAR :

Durante nuestra investigación realizada en la Sexta Sala Penal, que

es la que ha centralizado todas las Apelaciones de procesos con reos libres,

hemos encontrado únicamente dos votos singulares que se pronuncian por la

legalidad del agraviado para interponer recurso de Apelación en contra del Auto

de No ha Lugar a la apertura de Instrucción y una resolución Suprema que

dispone que el Colegiado Superior emita pronunciamiento sobre el fondo

dándose por interpuesta la apelación al auto de no ha lugar, resoluciones que a

continuación transcribimos:

Exp. Nro:4579-97

EL VOTO DISCORDANTE DEL SEÑOR VOCAL ROBERTO

BARANDIARAN DEMPWOLF, es como sigue: De conformidad con lo

opinado por la Representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas

sesenta; y ATENDIENDO: Primero: Que, si bien la empresa agraviada Sintheli

Materiales Sociedad Anónima no aparece en autos constituido en parte civil,

puesto que procesalmente sólo podría realizarlo cuando ya se hubiera abierto

instrucción contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de grado,

224 Miguel FENECH Derecho Procesal Penal, volumen Segundo, Barcelona Editorial Labor S.a., 2da. Edición, 1952 Pg.45-46



toda vez que la resolución cuestionada e impugnada y que es materia de alzada

dilucidará recién si procede o no que el A-quo instaure proceso penal, por lo que

mal podría requerirse a la parte agraviada tal constitución formal, y

considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto

de la función jurisdiccional, que ampara a toda persona más aún si éste ve

vulnerado sus derechos e intereses y que además las resoluciones judiciales son

susceptibles de revisión en una instancia superior, conforme lo dispone el

artículo once de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el

inciso sexto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del

Estado, el concesorio de apelación resulta procedente; Segundo: Que, habiendo

quedado claro la circunstancia formal. Resulta pertinente señalar que en los

hechos denunciados e imputados a la persona de Juan Guillermo Flores

Alvarado se advierten elementos de la configuración del delito atribuido, siendo

necesario que mediante una adecuada investigación judicial sean esclarecidas y

llegar a la verdad material y objetiva de los hechos denunciados, máxime si el

referido denunciado niega haber sido quien suscribió las letras de cambio que

según indica el denunciante fueron aceptadas por éste por una deuda pendiente

de pago generada de las relaciones comerciales que sostenía con la empresa

denunciante, por lo que MI VOTO es porque se REVOQUE el auto apelado de

fojas CUARENTIOCHO, DE FECHA CINCO DE JUNIO DEL AÑO EN

CURSO, QUE DECLARA No ha Lugar a la apertura de instrucción contra

JUAN GUILLERMO FLORES ALVARADO, por delito contra el Patrimonio –

Estafa- en agravio de Sintheli Materiales Sociedad Anónima y ORDENE Que el

Juez Penal proceda a aperturar instrucción contra el citado denunciado por el

delito imputado; notificándose y los devolvieron.



Exp. Nro:

VOTO SINGULAR DEL SEÑOR VOCAL DOCTOR PABLO

TALAVERA ELGUERA, es como sigue: CONSIDERANDO: Primero: Que,

la tutela jurisdiccional es un derecho fundamental reconocido por el inciso

tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución de mil novecientos

noventitrés. El contenido normal del derecho es el que se produzca una decisión

de fondo, a cuyo efecto las leyes han de interpretarse de conformidad con la

Constitución y en el sentido mas favorable para la efectividad del derecho

fundamental, Segundo: Que, derivado del derecho a la tutela judicial, nuestra

constitución vigente reconoce en el inciso sexto del artículo ciento treintinueve

el derecho a la instancia plural, conocido también en la doctrina constitucional

como el derecho al recurso y que forma parte del acceso a la jurisdicción, en

virtud del cual todo justiciable tiene el derecho a recurrir a un Tribunal Superior

para la revisión de una decisión judicial que le causa agravio; Tercero: Que, el

tercer párrafo del artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales,

establece de manera expresa que contra el auto que declara no ha lugar a la

apertura de instrucción procede recurso de apelación; Cuarto: Que, conforme

ala segunda disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

los jueces y tribunales están en la obligación de realizar un esfuerzo de

adecuación por vía interpretativa de las normas legales al ordenamiento

constitucional; Quinto: Que, sin perjuicio de la condición de titular del ejercicio

público de la acción por pare del Ministerio Público, el suscrito es del criterio

que no se puede realizar una interpretación restrictiva, excluyendo la posibilidad

del agraviado, perjudicado o denunciante a interponer el recurso de apelación

que prevé el párrafo tercero del artículo setentisiete del Código de

Procedimientos Penales, por no ser titular de la acción y exigiéndole incluso la



constitución en parte civil, tanto más si la norma procesal no restringe

expresamente el recurso en forma exclusiva a favor del Ministerio Público;

Sexto: Que, la aludida interpretación conllevaría un vaciamiento del contenido

esencial de los derechos de tutela judicial efectiva e instancia plural reconocidos

por nuestra Constitución, toda vez que el agraviado o perjudicado por el delito

no cuestiona la acción penal sino un acto procesal, una decisión judicial

prematura sobre el fondo que le causa agravio; Sétimo: Que, por lo demás,

tratándose de derechos fundamentales, es un criterio de interpretación

constitucional que debe ser interpretado de manera extensiva y no restrictiva,

debiendo significar que la línea jurisprudencial que se sigue y que reconozco no

es unívoca, de lege ferenda ha dado lugar a que de manera expresa el Proyecto

de Código Procesal Penal aprobado por el Congreso de la República y que se

encuentra pendiente de correcciones materiales en su artículo ciento diecinueve

conceda recurso de apelación tanto al Fiscal como al denunciante en el caso de

resolución del Juez Penal que deniegue la promoción de la acción penal; por

tales fundamentos, MI VOTO es porque se declare FUNDADA la queja

interpuesta por la denunciante Juana Romero Palma.- Fdo. Dr. Talavera Elguera.

Exp. Nro: 800-95

En vía de impugnación, la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Lima,

resolvió sobre la apelación del auto apertorio de instrucción en la que se

estableció que no ha lugar a la apertura de instrucción contra el Ingeniero Javier

Tantaleán Arbulú, por la supuesta comisión de delito de concusión en agravio

del Estado.

En la parte considerativa de la Resolución expedida, se estableció lo

siguiente:



“Que, en las conclusiones a que arriba la Comisión investigadora de los

contratos del Tren Eléctrico de Lima, en el acápite doce se determina la

formulación de la acusación constitucional contra el denunciado conforme lo

establece el artículo noventinueve de la Constitución Política del Estado y la Ley

26231; que habiéndose examinado las principales piezas procesales del

cuaderno de apelación del auto apertorio de instrucción contra Víctor Javier

Tantaleán Arbulú por delito de Concusión en agravio del Estado, a fojas

veintiocho se precisa que el denunciado viajó a Italia a confirmar la cooperación

técnica y crediticia de ese país dentro del programa de cooperación bilateral con

Italia, que a fojas treinta se determina que el 03 de Febrero de 1988 el

denunciado viajó a Italia por segunda vez para tratar aspectos de la cooperación

técnica, habiéndose con fecha 11 de Mayo de 1988 suscrito el acta de

entendimiento entre los gobiernos del Perú e Italia; que a fojas treinta y nueve,

en el punto cuatro se precisa que el denunciado Tantaleán Arbulú, Jefe del

Instituto Nacional de Planificación fue nombrado por el Presidente Alan García

Pérez, para que se encargara de la negociación y obtención del crédito financiero

italiano; que, conforme al glosamiento expuesto se visualiza la necesidad de

profundizar la investigación, respecto a la vinculación con los hechos

denunciados; que, a la fecha se halla vigente la Constitución Política de 1993

que prevé la aplicación del procedimiento del ante juicio, a tener de lo dispuesto

en el artículo 99, por todo delito que cometan, entre otros los Ministros de

Estado, en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que hayan

cesado éstas; que, el denunciado Tantaleán Arbulú tuvo la condición de Ministro

de Estado en el desempeño del cargo de Jefe del Instituto Nacional de

Planificación, como él mismo lo sostiene y conforme aparecen de los Decretos

Legislativos números 217 y 560 del 21 de Enero de 1990, Decretos Leyes



números 177 y 178 y Resolución Suprema número 0241-805-PGM del 28 de

Julio de 1985; que asimismo el denunciado cesó en sus funciones el 31 de Enero

de 1989 y verificado el tiempo transcurrido éste arroja cinco años y once meses,

razón por lo que se le considera fuera de la solicitación del procedimiento del

ante juicio conforme lo prescribe el precitado artículo 99 de la Constitución

Política del Estado; que no es posible pronunciarse sobre situaciones que puedan

favorecer como podría ser el Principio de Retroactividad benigna de la Ley en

materia penal, en tanto ello supone la existencia de un proceso previo y en el

caso de autos el denunciado aún no se encuentra procesado penalmente

conforme lo establece el inciso 11 del artículo 189 de la Constitución Política

debiendo agregarse que son los jueces en ejercicio de su función jurisdiccional

quienes aplicarán la ley en lo que sea favorable al procesado en su oportunidad y

si lo creen conveniente”

En la parte resolutiva se estableció lo siguiente:

“REVOCAR el auto de apertura de instrucción que en copia certificada

obra en fojas setentiuno a fojas setentiseis, su fecha 30 de Marzo de 1994, en la

parte que declara no Ha lugar a la apertura de Instrucción contra Víctor

Tantalean Arbulu por delito de concusión en agravio del Estado;

REFORMULANDOLO en dicho extremo, dispusieron se abra instrucción

contra VICTOR JAVIER TANTALEAN ARBULU por delito de concusión en

agravio del Estado, notificándose y los devolvieron por Mayoría”.

Asimismo, la Corte Suprema declaró fundada una Queja de Derecho por

haberse negado la apelación formulada por el agraviado del auto de no ha lugar

a la apertura de instrucción, disponiéndo que el Colegiado Superior diera por



concedido el recurso y se pronunciara sobre el fondo, conforme a continuación

transcribimos.

Exp. Nro: 09-98

Lima, diez de diciembre de Mil novecientos noventiocho.-VISTOS y

CONSIDERANDO: Que, este colegiado conoce de la presente causa por

haberse declarado fundada la queja de derecho por presuntas irregularidades;

que habiéndose efectuado un concienzudo estudio de autos, se advierte que las

mismas existen al haberse recortado el derecho de defensa del denunciante

cuando interpuso recurso de apelación respecto del auto que declaraba no

ha lugar a la apertura de instrucción, supeditándosele a que previamente se

constituyera en parte civil, cuando ni siquiera existía proceso instaurado;

declararon: NULA la resolución de fojas setenticuatro, su fecha veinticinco de

setiembre de mil novecientos noventisiete, que por mayoría declara nula la de

fojas cincuentidós, fechada el veinte de junio de mil novecientos noventisiete,

que concede el referido medio impugnatorio; DISPUSIERON que el colegiado

emita pronunciamiento sobre el fondo de lo actuado según criterio discrecional;

en la denuncia interpuesta por la Empresa Sintheti Materiales Sociedad

Anónima representado por Chen Su Yueh contra Juan Guillermo Flores

Alvarado, por delito contra el Patrimonio-Estafa-y los devolvieron.-

S.S.: JERI DURAND,

RODRIGUEZ MEDRANO,

AMPUERO DE FUERTES,



MARULL GALVEZ,

CERNA SANCHEZ.

10.4 PLENO JURISDICCIONAL

En la ciudad de Arequipa, el día 14 de Diciembre de 1997,los señores

Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de 23

distritos Judiciales de la República, se reunieron en un pleno jurisdiccional

nacional, al amparo de lo establecido por el artículo 116 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial225.

La materia de la reunión en pleno jurisdiccional son los problemas de

aplicación judicial relativos a la legitimación procesal del agraviado para

interponer recurso de apelación contra el auto de No Ha Lugar a la apertura de

instrucción. En la plenaria se presentaron dos tendencias jurisprudenciales:

1.- Según la primera el agraviado está facultado para interponer el recurso

de apelación contra la Resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de

Instrucción;

2.- Según la segunda el agraviado carece de legitimidad para interponer

recurso de apelación contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura

de Instrucción.

Veamos a continuación cuales son los fundamentos que sostienen cada

una de estas comisiones y finalmente sabremos el acuerdo del Pleno.

225 Art. 116 LOPJ: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial.



1.- COMISION QUE SOSTIENE QUE EL AGRAVIADO ESTA

FACULTADO PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACION

CONTRA LA RESOLUCION QUE DECLARA NO HA LUGAR A LA

APERTURA DE INSTRUCCIÓN:

CONSIDERACIONES PROPUESTAS:

PRIMERA No existe discusión alguna en admitir que dentro de un

proceso penal sólo el agraviado constituido en parte civil tiene personería para

promover dentro del mismo las cuestiones que afectan su derecho y poder

ejercer los recursos impugnatorios que la ley le franquea, conforme lo precisa el

artículo cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales.

SEGUNDA: La cuestión estriba en establecer si el agraviado, antes de la

instauración del proceso penal, puede apelar del auto que declara no ha lugar a

la apertura del mismo. Obviamente si no existe proceso abierto es indiscutible

que no se puede exigir al agraviado que se constituya en parte civil para ejercitar

su derecho de apelación.

TERCERO: Es del caso precisar que nuestro ordenamiento adjetivo no

regula expresamente este extremo; Sin embargo no debemos olvidar que toda

persona en el ejercicio de sus derechos goza de la plena tutela jurisdiccional, tal

como lo prescribe el artículo sétimo del texto Unico Ordenado de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, dispositivo concordante con los principios y

derechos de la función jurisdiccional establecidos en el artículo ciento

treintinueve de la Constitución Política del Estado, específicamente en el inciso

tercero, tanto mas si no existe prohibición expresa para denegarla.



CUARTO: A ello se agrega el hecho de que las resoluciones judiciales

son susceptibles de revisión en la instancia superior, conforme lo regula el

artículo once del cuerpo orgánico antes citado, derecho amparado también

constitucionalmente en el inciso sexto del numeral ciento treintinueve de nuestra

Carta Política.

QUINTO: Corrobora lo anterior el derecho irrestricto a la defensa y a la

igualdad de las personas ante la ley, amparado constitucionalmente en el artículo

segundo, inciso segundo de la norma ya glosada, mas aún, si al agraviado sin ser

parte civil se le permite impugnar la resolución que le deniega dicha calidad

conforme al presupuesto contenido en el artículo cincuenticinco del Código

Adjetivo.

SEXTO: Por lo demás, el agraviado a nivel del Ministerio Público tiene la

facultad de impugnar la decisión del Fiscal Provincial que opina por el No ha

Lugar a la formulación de denuncia, vía queja, al amparo del artículo 12 de la

Ley Orgánica del Ministerio Público. Si esto es así, no subsisten razones para

limitar al agraviado a ejercitar el mismo derecho durante el proceso.

SETIMO: La resolución de no ha lugar a la apertura de instrucción va a

impedir que el agraviado satisfaga su pretensión de orden civil en sede penal,

perjudicándolo por lo que en atención a los principios procesales y

constitucionales de la doble instancia, de igualdad de las partes, de tutela

jurisdiccional y el derecho a la defensa se encuentra facultado para impugnarla.

OCTAVO: En tales circunstancias debe considerarse que el agraviado

tiene legitimo interés en la apertura de la causa ya que ella constituye una



condición indispensable para hacer valer su pretensión en sede penal y para

coadyuvar al desarrollo de la investigación judicial.

NOVENO: Por todo ello, limitar al agraviado en su derecho de

impugnación provocaría un estado de indefensión e insatisfacción que podría

generar un clima de desconfianza hacia el Poder Judicial, en el entendido de que

el agraviado no es la única persona afectada sino también la sociedad cuya

pretensión punitiva amparada en la Constitución, exige la acción del Estado.

DECIMO: Por lo demás la orientación del sistema jurídico está dirigida a

alcanzar la justicia como condición para el logro de la paz social y el bien

común y en aras de ellos es preciso dejar de lado consideraciones en extremo

formalistas que pueden redundar en contra de la legitimidad del sistema procesal

en su relación con la ciudadanía.

DECIMO PRIMERO: Que, tal conclusión no contradice el que se

reconozca que en el sistema ahora vigente en nuestro medio el agraviado no

tiene derecho de acción para solicitar la apertura del proceso, excepto en los

casos reservados al ejercicio de la acción.

2.-DICTAMEN DE LA COMISION OBJETORA:

Habiéndose constituido una comisión objetora de la ponencia sustentadora

de la tesis de la procedencia de la apelación del auto de No ha Lugar por el

agraviado. La objeción se basa en los siguientes puntos:

• La garantía de la doble instancia está cubierta con la facultad del

representante del Ministerio Público para interponer recurso de apelación.



• Al declararse improcedente la apelación interpuesta por el

agraviado que aún no se ha constituido en parte civil no se vulnera en modo

alguno el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que la pretensión

civil que le corresponde está expedita en sede civil.

• Conforme al mandato constitucional el titular del ejercicio de la

acción penal en los delitos de persecución pública es el Ministerio Público.

Entre las atribuciones de éste último está el castigo del delito y la reparación de

los daños particulares provocados por éste en los agraviados.

Sometido al pleno ambas posiciones se obtuvo el siguiente acuerdo:

ACUERDO PLENARIO NRO.2/97

CONSIDERACIONES

PRIMERA: Según el inciso 5 del Artículo 159 de la Constitución

corresponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición

de parte cuando el hecho en cuestión constituye un delito de persecución

pública. El derecho de acción, reservado en estos casos a favor del Ministerio

Público, alcanza tanto a la legitimación procesal para solicitar la apertura del

proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por vía la apelación

la resolución que declara no ha lugar a la apertura de instrucción

SEGUNDA: La garantía constitucional de la doble instancia se cumple,

en este caso, reconociendo la facultad del representante del Ministerio Público

para interponer el mencionado recurso de apelación.

TERCERA: El agraviado está legitimado para solicitar su constitución en

parte en el proceso. Una vez admitido, puede ejercer derechos de impugnación



en lo que atañe a su interés, solicitar el uso de la palabra ofrecer o cuestionar

medios de prueba y participar en las diligencias del proceso. Tales derechos, sin

embargo, suponen una causa penal abierta por acción del Ministerio Público, de

modo que ellos pueden ser estimados como subsidiarios al inicio y subsistencia

del proceso penal.

CUARTA : Antes que se decida la apertura del proceso penal no

corresponde al agraviado ejercer ningún derecho de impugnación. Ello por las

mismas razones por las que no está legitimado para solicitar, por sí mismo, la

apertura del proceso.

QUINTA: Al concentrar los derechos de acción e impugnación derivada

en el titular del ejercicio de la acción penal nuestro ordenamiento procesal no

viola el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que la

pretensión resarcitoria del agraviado podrá siempre ser ejercida o hecha valer,

sin perjuicio alguno, en la vía civil.

Fundamentos por los cuales se llegó a tomar el siguiente acuerdo:

ACUERDA:

Declarar que el agraviado carece de legitimidad procesal para interponer

recurso de apelación contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura

de instrucción.



¿PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR EL AUTO DE NO HA

LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCION ¿POR QUE?

NUESTRA OPINION PERSONAL

En torno al acuerdo del plenario, partimos de la coincidencia de que el

Ministerio Público es el titular de la acción penal y como tal le corresponde

formalizar denuncia ante el Poder Judicial en su condición de órgano persecutor

del delito y del delincuente.

Sin embargo, creemos que en tanto se trate de la incoación de un

procedimiento penal, el ofendido todavía juega un rol importante, toda vez que

si bien el Ministerio Público y la policía pueden investigar de oficio los delitos,

por regla general no son estos órganos quienes deben poner en marcha una

investigación preliminar , sino el ofendido.

La denuncia por iniciativa de la parte agraviada es la que

tradicionalmente y mayoritariamente impulsa el proceso penal poniendo en

conocimiento de las autoridades la comisión de un delito . Así entre el 70 % se

inicia por denuncia del agraviado, un 15 % por intervención de Serenazgo, 11 %

por intervención policial, 3% por el Ministerio Público, y un 1 % por

intervención de la ciudadanía (terceros).

No obstante de que el agraviado es el personaje central quien formula la

denuncia en un porcentaje mayoritario, el desarrollo posterior, por regla general,

en los delitos de “acción pública”, le es quitado de las manos.

Una excepción a esta regla la conforman los llamados delitos de acción

privada, en tales delitos, la incoación y tramitación de un procedimiento penal,



depende en exclusiva de la iniciativa del ofendido. Es cierto que a este grupo de

delitos son mínimos que suelen acontecer en el ámbito de la vida personal como

los delitos contra el Honor, donde tal vez el ofendido ni siquiera tenga interés en

que el autor sea perseguido penalmente

Ahora bien, para los efectos de que el Ministerio Público formalice

denuncia ante el órgano jurisdiccional, creemos que debe estar plenamente

convencido con el acopio de elementos de prueba, de que el hecho que denuncia

constituye esencialmente un delito, que la acción penal no ha prescrito y que se

halla individualizado a su presunto autor. Sólo cuando está convencido de que

su denuncia reúne estos elementales requisitos es que formaliza su denuncia.

No comprendemos por que el Ministerio Público, habiendo formulado

denuncia convencido básicamente de la naturaleza delictiva de un hecho y ante

la resolución del órgano jurisdiccional que niega la procedencia de la acción

penal y la instauración de un proceso para la actuación probatoria a fin de

establecer la inocencia o responsabilidad, dictado un auto de No Ha Lugar a la

apertura de instrucción, el representante del Ministerio Público rubrica y se

abstiene de interponer el recurso de apelación correspondiente. Entonces ante

esta eventualidad, debemos pensar dos cosas: que no ha analizado debidamente

los hechos y las pruebas para formalizar la denuncia o que ha existido elementos

corruptores ajenos a la función jurisdiccional que promocionen la impunidad.

Pues si hubiera considerado que no existe delito o que existen dudas sobre su

comisión simplemente se hubiera abstenido de formalizar denuncia, ya que

formalizar la denuncia y abstenerse de impugnar cuando el órgano jurisdiccional

dicta un auto de no ha lugar, no solamente revela un descuido sino un perjuicio.



Ante la pasividad del Fiscal que ha denunciado, no vemos por que no se

debe dar la oportunidad al agraviado a fin de que interponga el recurso

impugnatorio de apelación y se permita la revisión de la resolución ante el

superior jerárquico en resguardo del principio constitucional de la Instancia

Plural. Creemos que ninguna resolución sea incuestionable y expedida en única

instancia.

Actuar de este modo generaría la impunidad, ya sea de manera directa o

indirecta, dificultando la penalización de los delitos. Siguiendo a KAI

AMBOS226, podemos hablar en un primer plano de impunidad fáctica y

normativa.

Por impunidad fáctica podemos entender el resultado fáctico, los

mecanismos que no abarcan lo normativo y que impiden el procesamiento y la

penalización.

La impunidad normativa es entendida como toda ausencia de pena, que

se invoque directamente en normas, especialmente en disposiciones sobre

amnistía e indulto. En un segundo plano, podemos hablar de una impunidad

legal-material y de una impunidad procesal. Dentro del concepto de impunidad

legal-material, podemos diferenciar la impunidad en sentido lato y en sentido

estricto. En sentido lato se relaciona con los hechos subordinados al derecho

penal general, mientras que impunidad en sentido estricto se vincula sólo a la

violación de derechos humanos universalmente reconocidos.

226 kai Ambos, “Impunidad y Derecho Penal Internacional”. 1era. Edición, Colombia, Fundación Konrad Adenauer Stiftung, CIELDLA, Comisión Andina de Jusristas, Instituto Max Plank para Derecho Penal Extranjero e Internacional, 1 997 . pg. 30



Vemos así un problema de la ineficacia como de la incapacidad de la

justicia, para procesar, con la rapidez debida y en la forma prevista en la ley , la

inmensa cantidad de conflictos individuales y colectivos.

Igualmente desde el punto de vista procesal, vamos a encontrar cinco

formas diversas de impunidad en sentido amplio:

a) Impunidad de Hecho.- Es aquella impunidad fáctica, la cual es causada

por la ausencia de denuncia de los hechos que evidentemente son

punibles.

b) Impunidad por Sobrecarga.- Es aquella impunidad debido a la

congestión o sobrecarga en la Justicia penal que impide la pronta o

nula sanción del hecho punible.

c) Impunidad investigativa.- Es aquella impunidad ocasionada o causada

por la insuficiente (voluntaria o involuntaria) actividad de

investigación del hecho sancionable.

d) Impunidad Legal.- Aquella impunidad causada en las reglas procesales

o en la legislación especial.

e) Impunidad Delictuosa.- Aquella impunidad causada en actividades que

se desarrollan con la clara intención de perturbar el proceso penal

atentando contra las partes procesales.

No podemos dejar de precisar que cada una de estas formas de impunidad

van a implicar diversos grados de responsabilidad de los entes estatales en la

materialización de la impunidad.



Desde la perspectiva de la consolidación democrática, la trágica tradición

de la impunidad, no comienza ni termina dentro de las delegaciones policiales.

Para decirlo en breve, en el Perú subsiste una cultura de impunidad generalizada,

que compromete a todos los sectores de la sociedad. A su turno, la corrupción –

que es simultáneamente expresión, causa y efecto de la impunidad- propicia la

generalización de todas las demás expresiones sociales de impunidad, desde el

momento que posibilidad la compra de los archivos definitivos o las

absoluciones, mediante el soborno en las instancias policiales, fiscalías o

judiciales.

Se hace propicio insistir en que la democracia tiene por fundamento la

adecuada correlación entre derechos y obligaciones. En ello radica la esencia de

la igualdad ante la ley como postulado fundamental del Estado de Derecho.

Los cuestionamientos que se presentan para impedir que el agraviado

interponga recurso de apelación contra el auto de No Ha Lugar a la apertura de

Instrucción, se basan fundamentalmente en que no tiene la calidad de Parte

Civil.

Nos preguntamos ¿cómo puede tener la calidad de parte civil, si aún no

hay proceso? . La constitución en Parte Civil se efectúa a través de una solicitud

verbal o escrita en el transcurso del proceso, es decir cuando ya se dio inicio a

un proceso judicial, debiendo existir una resolución judicial que admite

expresamente en parte civil al agraviado.

Consideramos que la negativa a la apelación formulada por el agraviado

contra el auto de no promoción de la acción penal es ilegal por contravenir al



texto claro y expreso del Art. 77 del Código de Procedimientos Penales, toda

vez que esta norma señala claramente en su tercer párrafo lo siguiente:

“Si considera que no procede la acción expedirá un auto de NO HA

LUGAR. Asimismo devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento

de procedibilidad expresamente señalado por la ley. Contra estas Resoluciones

procede recurso de apelación. El Tribunal absolverá el agrado dentro del plazo

de tres días de recibida el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual

plazo”. Esta norma concede la facultad de interponer el recurso de apelación.

Consideramos que el agraviado tiene legitimidad para interponer apelación y no

sele puede exigir que previamente sea constituido en parte civil si es que aún no

se ha instaurado un proceso.

A mayor abundamiento de nuestra tesis podemos señalar supuestos

fácticos y normativos en los que se admite la impugnación de una resolución por

el agraviado cuando éste aun no es parte civil. Si no veamos el artículo 55 del

Código de Procedimientos Penales que señala textualmente: “El que solicita

constituirse en parte civil puede formular su pedido verbalmente o por escrito

ante el Juez instructor. El pedido verbal se hará constar en acta especial. La

resolución que corresponda la dictará el Juez de inmediato. Procede apelación

contra el auto que desestime la solicitud”.

En consecuencia si el agraviado que ha solicitado constituirse en parte

civil no obtiene una resolución que la admita, está en posibilidad legal de

interponer un recurso de apelación contra la resolución desestimatoria, mal

podría exigírsele que previamente sea parte civil para que tenga personería y

pueda hacer uso de los recursos impugnatorios.



En la misma medida creemos, que no puede exigírsele al agraviado que

se constituya en parte civil si no hay proceso.

Mas aún si el agraviado a nivel del Ministerio Público, tiene la facultad

para impugnar la decisión del Fiscal Provincial que opina por el no ha lugar a la

formalización de la denuncia, vía queja, al amparo del artículo 12 de la Ley

Orgánica del Ministerio Público, si esto es así ¿ por qué limitar al agraviado a

ejercitar el mismo derecho ante el Juez Penal?, quien es el que finalmente va ha

adoptar la decisión de iniciar o no el proceso penal.

Entendemos que expedida la resolución de No ha Lugar a la Apertura de

Instrucción, se causa agravio, pues obviamente va a impedir que el agraviado

satisfaga su pretensión de orden económica y civil.

Por lo tanto en nuestra opinión, sostenemos conclusivamente que el

agraviado puede apelar del auto que declara NO Ha Lugar a la apertura de

instrucción, sin constituirse en parte civil, pues esto último solo es posible una

vez abierta la instrucción.

En consecuencia el agraviado, sin ser parte civil tiene la personería

suficiente para impugnar e incluso hacer uso de la palabra ante el tribunal, por lo

que debe concedérsele la apelación que formula el agraviado contra el auto de

No Ha Lugar a la apertura de Instrucción. Negársele esta posibilidad es

convertirlo en doble víctima tanto del delito como del proceso, además de

afectarse las garantías de un debido proceso que comprende el acceso a la

Justicia, la Instancia Plural, derecho de defensa, entre otros.



LA DENEGACION DEL DERECHO A LA IMPUGNACION DEL

AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACION AL DERECHO DE

ACCESO A LA JUSTICIA

DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA El derecho a la tutela judicial efectiva, tiene un contenido complejo que incluye

a modo de resumen los siguientes aspectos:

♦ Derecho de acceso a los Tribunales

♦ Derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho congruente

♦ Derecho a la efectividad y motivaciòn de las Resoluciones Judiciales

♦ Derecho al Recurso legalmente previsto.

DERECHO DE ACCESO A LOS TRIBUNALES:

1.- derecho a la apertura del proceso

2 .- llamada de la parte al proceso- actos de comunicación

3.- exigencia de postulación

1.- DERECHO A LA APERTURA DEL PROCESO

Reconoce a todas las personas el derecho a obtener la Tutela Efectiva de

los jueces y tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

El acceso a la jurisdicciòn se concreta en el derecho a ser parte en un

proceso y a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una

decisiòn judicial sobre las pretensiones deducidas.



Es un derecho prestacional de configuración legal. No es un derecho de

libertad, sòlo puede ejercer por los cauces que el legislador establece.

Siempre que la via escogida sea procesalmente correcta, conforme a las

normas legales vigentes, la privación o denegación de la misma, si fuera

indebida, habrá de estimarse que equivale a una privación o denegación de la

tutela judicial efectiva.

La apertura de un proceso no comporta necesariamente que deba

sustanciarse hasta su fin.

En el proceso penal no existe un derecho a la total tramitación del mismo,

sino tan solo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones

deducidas que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones.

1.2 TITULARIDAD

Corresponde tanto a las personas físicas como a las jurídicas a quienes el

ordenamiento reconoce capacidad para ser parte en un proceso.

1.3 PROHIBICION DE OBSTACULOS EXCESIVOS O

IRRAZONABLES AL ACCESO AL PROCESO.

El derecho al acceso al proceso, puede verse conculcado por normas que

impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción,

si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o

proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el

legislador.

Los requisitos y obstaculos para el acceso al proceso, serán

constitucionalmente válidos:

-Si respetan el contenido del derecho fundamental.



-Si preservan otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente

progidos.

-Si guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida.

OBSTACULOS LEGITIMOS

Son aquellos que no lesionan el derecho a la Tutela Judicial tales como:

-Plazos legales

-Trámites previos

-Fianzas, Depósitos y Consignaciones.

PLAZOS LEGALES:

Necesidad de ejercitar la acción en un plazo determinado. Si no se respeta

podría entenderse caducado.

Los plazos de prescripción y caducidad es una cuestión de mera legalidad

ordinaria..

TRAMITES PREVIOS AL PROCESO

-No excluye reconocimiento jurisdiccional

-Supone un aplazamiento de la intervención de los órganos judiciales

- Implican la búsqueda de una solución extraprocesal de la controversia

- Tienen apoyo en normas legales

LAS FIANZAS, DEPOSITOS Y CONSIGNACIONES

No vulneran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva en tanto no resulte

prohibitiva o particularmente gravosa.



En cuanto a la “Fianza” o “Contracautela” para alzar las medidas

cautelares, no debe medirse en atención a los medios económicos de aquél a

quien se le exige, sino tomando en consideración los perjuicios que puedan

ocasionar a la otra parte.

Los Depósitos (tasas) para poder recurrir resoluciones judiciales no

suponen obstáculos graves, pues responden a la razonable finalidad de evitar

recursos meramente dilatorios.

Las consignaciones deben aplicarse con la flexibilidad suficiente para

evitar que el presupuesto formal sea exigido de manera excesivamente rigurosa

y desproporcionada.

1.4.- PRINCIPIO DEL “FAVOR ACTIONIS” O “PRO ACTIONE” Y SUS

MANIFESTACIONES: ANTIFORMALISMO Y SUBSANABILIDAD

La idea de otorgar la máxima virtualidad posible al derecho a acceder al

proceso, se potencia el denominado principio “Favor Actionis” o “Pro actioni”,

que se concreta básicamente en dos consecuencias: El antiformalismo y la

subsanabilidad de defectos procesales.

ANTIFORMALISMO.-

El ordenamiento procesal tiene una serie de reglas formales que se

encuentran establecidas en atención a lograr la seguridad jurídica a través de la

legalidad . Se ha dicho en numerosas ejecutorias que las normas procesales son

de orden público y de cumplimiento obligatorios para todos los intervinientes en

un proceso judicial.

Sin embargo, ningún requisito formal puede convertirse en un obstáculo

que impida injustificadamente un pronunciamiento sobre el fondo.



No se admiten aquellos obstáculos que sean producto de un formalismo y

que no se compaginen con el necesario derecho a la justicia.

Los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad

propia, sino que sólo sirven en cuanto que son instrumentos dirigidos a lograr la

finalidad legítima de establecer las garantías necesarias para los litigantes.

SUBSANABILIDAD DE LOS DEFECTOS PROCESALES

Tendencia a favorecer la conservación de los actos procesales o la

subsanación de los defectos susceptibles de reparación sin ruptura del proceso.

El Juzgador debe procurar antes de rechazar una demanda, incidente o recurso

defectuoso, la subsanación o reparación del defecto, siempre que no tenga su

origen en una actividad contumaz o negligente del interesado.

Si el defecto fuese susceptible de reparación sin daño para el proceso,

procederá la apertura de un trámite de subsanación.

1.5 DERECHO A LA JUSTICIA GRATUITA

La Constitución Política del Estado, señala que la potestad de administrar

Justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus

órganos jerárquicos, con arreglo a la Carta Magna y a las Leyes.

En nuestro país, la Constitución Política, consagra el principio de

gratuidad de la Administración de Justicia; sin embargo, se cobran tributos por

la prestación de dicho servicio: las denominadas tasas judiciales.

El 02 de Abril de este año ( 2002) se publicó en el diario oficial El

Peruano, la Resolución Administrativa número 033-2002-CE-PJ, por la que se



aprobaron los montos de las tasas judiciales correspondientes al ejercicio

gravable 2002.

Los miembros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, expresaron al

expedir la Resolución Administrativa antes mencionada, que se requiere regular

el pago de aranceles judiciales en el marco de la ley 26846, de acuerdo con sus

principios y demás disposiciones vigentes, éstos resultan necesarios en tanto el

gobierno central no provea, vía presupuesto, de los recursos indispensables para

atender las necesidades que el ejercicio de las actividades propias de esta

institución requiere.

En suma el derecho a la Justicia gratuita, es de configuración legal,

corresponde al Juzgador determinar el contenido y concretas condiciones de su

ejercicio.

2 .- LA LLAMADA DE LA PARTE AL PROCESO: REQUISITOS

CONSTITUCIONALES DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN.

Se garantiza el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser

oído y ejercitar la defensa de los derechos e intereses legítimos.

Los actos de comunicación de las decisiones judiciales (notificaciones,

citaciones y emplazamientos), en la medida en que hacen posible la

comparecencia del destinatario y la defensa de las pretensiones, representa una

instrumento ineludible para la observancia de las garantías constitucionales del

proceso.

El emplazamiento a las partes debe realizarse por el órgano jurisdiccional

con todo cuidado, cumpliendo las normas procesales que regulan dicha

actuación a fin de asegurar:



♦ Que, las citaciones y emplazamientos se hagan correctamente, esto es,

lleguen a su destinatario.

♦ Que, la comunicación haya tenido acceso a su destinatario, ya que, de los

contrario, la exigencia de comunicación se convertiría en un mero

formalismo, ignorándose su verdadera esencia y finalidad.

♦ La advertencia de la obligación que tiene de hacer llegar la cédula al

interesado y las sanciones que conllevan el incumplimiento de tal

obligación.

NOTIFICACION PERSONAL

Constituye la modalidad de notificación más segura para garantizar el

conocimiento de los actos procesales a una determinada persona.

Constituye también, la garantía del real conocimiento por el interesado del

acto o resolución que se le notifica.

Asegura el derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a

interponer los recursos procedentes contra la resolución judicial.

El órgano jurisdiccional debe emitir un pronunciamiento expreso sobre la

posibilidad o no de que haya existido una demora en la entrega de la notificación

que haya impedido al interesado utilizar los medios de defensa oportunos.

NOTIFICACION POR EDICTOS:

Es una modalidad de comunicación de resoluciones judiciales de carácter

supletorio y excepcional.

La comunicación edictal tan solo puede utilizarse cuando no es posible

recurrir a otros medios mas efectivos.



Solo debe ser utilizado cuando no es posible recurrir a otros medios mas

efectivos.

Debe utilizarse cuando no es posible o cuando no conste en las actuaciones

el domicilio de la persona que deba ser emplazada o se ignora su paradero.

Es preciso agotar antes todas aquellas modalidades que aseguren una mayor

grado de recepción por el destinatario y dejar constancia formal al haberse

intentado practicarlas.

3.- EXIGENCIA DE LA POSTULACION

Los particulares comparecen a juicio dirigidos por letrados, como un modo

de tutelar jurídicamente sus pretensiones.

La racionalidad técnica de tales profesiones evita el lógico apasionamiento

del sujeto que se cree lesionado en sus intereses.

Antes de proceder a la inadmisión del acto procesal carente del requisito de

postulación, debe procederse al intento de su subsanación mediante el

ofrecimiento de un plazo para ello.

La exigencia de postulación en los casos de las personas con escasos

recursos económicos no se satisface con el nombramiento de procurador y

letrado de oficio, sino que además debe procurarse que ese nombramiento se

lleve a la práctica de manera real y efectiva.

SHIAPPA-PIETRA, señala :

“Es evidente, pues, que un enfoque normativista sobre el tema del acceso a la justicia resulta poco descriptivo de la realidad y fácilmente puede adquirir el carácter de encubridor”, siguiendo a este autor, por acceso a la justicia se entiende como “El conjunto de atribuciones que asisten a toda persona, sin distinción de ninguna índole, para contar con asesoría legal, con asistencia letrada durante todo el curso de un proceso judicial, o



administrativo del que sea parte o en el que tenga legítimo interés, y, en general con todos los recursos necesarios para lograr una efectiva tutela judicial, de sus derechos y una defensa justa”227.

Resulta pertinente, hacer eco de la diferenciación sugerida por Davies,

entre acceso a la justicia ( capacidad de recurrir al sistema judicial, en sentido

amplio) y acceso a justicia (posibilidad de obtener una solución justa sobre la

controversia). Ambos son conceptos distintos entre sí, mas a la vez

complementarios.228 El filosofo italiano NORBERTO BOBBIO, dice también

que el acceso a la Justicia, puede ser entendido de dos maneras: como acceso al

sistema judicial, es decir, la posibilidad de presentar una denuncia y, como la

posibilidad de obtener un fallo justo. Son dos maneras de entender el acceso a la

justicia. La distinción es muy importante porque, si bien se debería acceder al

aparato judicial para obtener un fallo justo, a veces esto no sucede por diversos

factores. Podemos presentar una denuncia y no obtener la resolución que

esperamos.

El acceso a la justicia no es sólo un derecho humano, lo que significa en sí

mucho. Es también una necesidad humana y un satisfactor de otras necesidades

humanas básicas.

LA DENEGACION DEL DERECHO DE IMPUGNACION DEL

AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACION AL DERECHO DE

DEFENSA:

Mediante la Defensa en juicio, se efectiviza en el proceso el principio de

contradicción que es uno de los pilares fundamentales en que debe basarse una 227 SHIAPPA-PIETRA, Oscar El Problema de Acceso a la Justicia en el Perú. En Acceso a la Justicia pg.20 228 Stella Alvarez , Gladys, Mecanismos de Resolución Alternativa de Disputas. Paper presented to the World Banck Conference on Judicial Reform in Latin American and the Caribbean, 1994, pg. 6



buena administración de justicia.

De acuerdo a lo que señala ALMAGRO NOSETE “este derecho significa

que el ciudadano, ejerciente activa o pasivamente del derecho a la jurisdicción,

puede nombrar o pedir que se le nombre ( si carece de medios económicos)

abogado que le defienda o asista”

El debido proceso, tiene como protagonista destinatario al procesado. Por

lo dicho se centra la principal atención en sus garantías que se orientan a evitar

el angustiar la defensa y desterrar los vicios de procedimiento.

Mario CHICHIZOLA229, y muchos autores coiciden que la “Defensa en

Juicio ampara no sólo a los sujetos pasivos del proceso (demandado o imputado)

sino también a los sujetos activos del mismo (actor o acusador) y rige en todo

tipo de causas, aunque sus alcances sean distintos según sea la clase de juicio de

que se trate”.

Así, entre nosotros Arsenio Ore Guardia, precisa que:

“El Derecho de Defensa, es un derecho fundamental e imprescindible en un debido proceso, que permite al imputado hacer frente al sistema penal en una forma contradicción con igualdad de armas. Y es que el derecho de defensa del imputado –lo que no implica que los demás sujetos procesales no gocen también de este derecho- comprende la facultad de resistir y contradecir la imputación penal en un proceso”.230

Esta garantía no ampara a quien por negligencia o inactividad no utilizó

los medios de defensa de que disponía. El principio se considera satisfecho pues,

por el solo hecho de haberse brindado a las partes esas oportunidad razonable de

229 Mario I. Chichozola : El Debido Proceso Como Garantía Constitucional”. En Revista Jurídica Argentina la Ley, 1983-C Buenos Aires. Pg. 912-920. 230 Arsenio Oré Guardia: Manual de Derecho Procesal Penal, pg.29



efectuar la defensa de sus derechos. En el proceso penal, la defensa tiene un

carácter obligatorio, porque en él se encuentran comprometidos bienes que no

son disponibles como la vida, la libertad individual, etc. y se hallan en juego no

sólo intereses privados, sino también el interés público en la correcta imposición

de las sanciones penales, ya que a la sociedad toda le preocupa que los delitos no

queden impunes, pero también que por falta de una efectiva defensa se puede

llegar a condenar a un inocente.

Interesa para el presente trabajo de investigación analizar el derecho de

defensa desde el punto de vista de la parte agraviada, que no sólo ampara a la

persona sino también a todos los derechos, éste debe ser ejercido conforme a las

normas procesales que reglamentan su ejercicio, pero sin alterarlo ni

desnaturalizarlo y dentro de los límites constitucionales, para hacerlo compatible

con el ejercicio de ese mismo derecho por parte de los demás litigantes y con el

interés público de asegurar una justicia recta y eficiente. La inviolabilidad de la

defensa en juicio comporta para todos los habitantes del país, la posibilidad

efectiva de ocurrir ante un órgano jurisdiccional en procura de justicia y de

efectivizar ante el mismo todos los actos razonables encaminados a una cabal

defensa de la persona y sus derechos, debiendo por lo menos ser oído y tener la

oportunidad de hacer valer sus medios de defensa en la forma y con las

solemnidades prescritas por las leyes.

El derecho de defensa, no puede ser invocado por los intervinientes en el

juicio para alterar a su arbitrio las reglas procesales, pretendiendo ejercer los

actos de defensa de la persona o de los derechos en cualquier tiempo y sin

ordenamiento alguno, mucho menos debe ser alterado o ignorado por los

operadores jurisdiccionales.



En consecuencia, este es un derecho que no está concebido solamente

para asegurar los derechos de una persona acusada de la comisión de un delito -

aunque esta es, precisamente, la esfera en donde su aplicación resultará mas

dramática y en donde se requerirá una reglamentación mas minuciosas y

detallada- sino también en la determinación de los derechos u obligaciones

civiles de toda persona. En materia penal, este derecho no sólo debe amparar al

acusado, sino que también debe proteger a la víctima de un delito y a la sociedad

en su conjunto, impidiendo la impunidad del delito y garantizando que el

culpable del mismo será debidamente sancionado, sin complacencia o lenidad,

pero tampoco con mayor severidad que la 0permitida por la ley y requerida por

las circunstancias.

Tanto el Pacto de Derechos Civiles y Políticos como las dos convenciones

regionales se refieren al derecho de toda persona en la substanciación de

cualquier acusación de carácter penal formulada en contra de ella, a ser oída

públicamente y con las debidas garantías. En efecto el artículo 14 párrafo I del

Pacto de Derechos Civiles y Políticos, expresa que toda persona tiene derecho a

ser oída públicamente y con las debidas garantías en la “substanciación de

cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la

determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. En el mismo

sentido, la Convención Europea de Derechos Humanos, expresa que “toda

persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente, dentro

de un plazo razonable, por un tribunal... que decidiría los litigios sobre sus

derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier

acusación en materia penal dirigida contra ellas”. El artículo 8 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, se refiere, en forma expresamente mas

amplia, a las garantías de la persona en la “sustantación de cualquier acusación



penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y

obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter”.

En consecuencia es un derecho que no está concebido solamente para

asegurar los derechos de una persona acusada de la comisión de un delito, sino

también en la determinación de los derechos y obligaciones de toda persona.

Por otra parte, SHIAPPA-PIETRA, entiende por indefensión

“la situación de imposibilidad personal de lograr por medios judiciales, alterjudiciales o administrativos, la protección de los derechos y libertades de los que se es titular, o de apelar a todos los recursos legalmente hábiles de defensa dentro de un proceso en el que se es parte o inculpado. Para este autor la indefensión es: 1) constitutiva de pobreza, aunque no determinante de ella, 2) la indefensión es constitutiva de conflictividad, 3) en el contexto del Perú, la pobreza es determinante de indefensión, dado los altos costos naturales (honorarios profesionales, tasas legales, costos de oportunidad del tiempo empleado en los trámites, etc.) y extraordinarios(corrupción, lentitud y arbitrariedad judiciales) implicados en la pretensión de acceso a la justicia, 4) la pobreza es determinante de conflictividad en distintas dimensiones de agregación (individual, interpersonal y social), y 5) las relaciones entre falta de acceso a la justicia, indefensión y pobreza son determinantes de conflictividad en distintas dimensiones de agregación”. 231

El derecho de defensa como garantía de un debido proceso penal

comprende una serie de derechos derivados, como son el referido entre otros a

impugnar las resoluciones judiciales que lo perjudiquen, lo cual implica entre

otros aspectos, que el individuo no esté sometido a la indefensión.

Cuando las deficiencias en las normas o su interpretación condenan a un

individuo sea activo o pasivo a la indefensión, entonces le están arrebatando ese

231 Oscar Shiappa-Pietra “El problema del acceso a la Justicia en el Perú”, en Acceso a la Justicia, pg.21



activo fijo teóricamente inalienable del cual es titular.

En consecuencia negar el recurso de apelación formulado por el

agraviado pre-proceso, contra el auto de No Ha Lugar a la Apertura de

Instrucción, constituye una clara violación al derecho de Defensa.

LA NEGACION DEL DERECHO A IMPUGNAR DEL AGRAVIADO

CONSTITUYE VIOLACION A LA INSTANCIA PLURAL?.

La Instancia Plural, es una garantía constitucional fundamental y ha sido

recogida por la actual Constitución en el artículo 139 inc. 6 de la Constitución

anterior, asimismo, por la legislación internacional de la que el Perú forma

parte232 Antes de la Constitución de 1979, no existía ni en la Ley Orgánica del

Poder Judicial, un texto positivo que asegurase el derecho a la instancia plural,

lo que sí había era un reconocimiento de ella como principio general del

Derecho Procesal. CHIRINOS SOTO, Enrique233, comentando la anterior

Constitución del 79, nos recuerda que la Instancia Plural fue incluido por

iniciativa de Héctor Cornejo Chavez, para asegurar que todo fallo judicial sea

susceptible de revisión. En los debates constitucionales de esa fecha, se buscó

asegurar la “doble instancia”, sin embargo, se modificó este término por el de

“pluralidad de instancia “ en vista que podría darse el caso en que la instancia no

fuese doble sino triple.

A primera vista, CHirinos Soto dice que “aparece una contradicción con

el artículo primero del Código de Procedimientos Penales, cuyo texto habla del

juicio oral en instancia única”. Al respecto el distinguido maestro y ex-

232 ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14.5 y Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 8.2,h- 233 Enrique Chirinos Soto: La Nueva Constitución al Alcance de Todos. Pg. 273



magistrado García Rada, afirma que no existe la instancia única, puesto que la

Suprema puede revisar los fallos de los Tribunales Correccionales, sin otra

limitación que el no poder condenar a quien fue absuelto.

Es sabido que no siempre las decisiones judiciales resuelven las

expectativas de quienes acuden a dichos órganos en busca del reconocimiento de

sus derechos, que al decir de MARCELO DE BERNARDIS, “la Instancia

Plural, es un elemento que mientras exista cierta inseguridad jurídica debe estar

presente”. 234

Es por ello que queda habilitada la via plural, mediante la cual el

interesado puede cuestionar una sentencia o un auto dentro del propio organismo

que administra justicia.

La Instancia Plural a decir de ANIBAL QUIROGA, es:

“El derecho al recurso, que cautela la garantía de que los jueces y tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior revisión de su actuación y decisión (errores in iudicando e in procedendo) sólo si la parte afectada con la decisión así lo solicitase, pues el derecho a la instancia plural es, también un derecho público-subjetivo inscrito dentro del principio de la libertad de la impugnación”.235

La Nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que las resoluciones

judiciales pueden ser susceptibles de revisión en una instancia superior. La ley

remarca la necesidad que la interposición de un medio impugnatorio constituye

un acto voluntario del justiciable, vale decir reconoce el principio de la libertad

de impugnación.

234 Marcelo de Bernardis: La Garantía Procesal del Debido Proceso, Lima, 1995 pp- 414 235 Quiroga Leon, Anibal: Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En la Constitución diez años después. Instituto Constitución y Sociedad. Fundación Friedrich Nauman, Lima, 1989 pg. 290



Para que el derecho a la Instancia Plural se cumpla, bastan dos decisiones

judiciales expedidas en un mismo procedimiento por autoridades judiciales de

diferente jerarquía. Este derecho que tiene toda persona de recurrir a una

instancia superior no esta limitado a un recurso específico.

En todo caso el mínimo de que todo proceso tenga dos instancias obedece

indudablemente por sentido común a la garantía constitucional y a ser coherente

con el control mínimo de administración de justicia, sin embargo cuida en

señalar que “salvo disposición legal distinta”.

Finalmente, creemos que limitar al agraviado su derecho de impugnación,

en los casos concretos, negándosele la posibilidad de apelar el auto de No ha

lugar a la apertura de instrucción conllevaría a una violación de la instancia

plural.



ENCUESTAS SOBRE VICTIMIZACION:

Se ha realizado un cuestionario a un muestreo de la población

representativa, a quienes se les ha formulado preguntas con los siguientes

resultados:

1.-A la pregunta: ¿Diga si en alguna oportunidad de su vida ha sido

víctima de un hecho delictuoso?

90% respondió que sí

10% respondió que No

2.- Ante la pregunta:¿ De haber sido víctima de Delito ¿ a que hora

ocurrió?

70% respondió en la Noche

20% respondió en la Mañana

10% respondió en la tarde

3.- A la pregunta ¿De haber sido víctima de delito ¿formuló la denuncia?

66.6% respondió que Sí

33.4% respondió que No

4.- A la pregunta de que si fue víctima de delito y no formuló denuncia

¿diga por qué razón no lo hizo?

33.3 % respondió por “perdida de tiempo”



50% respondió que no sabe por que causas

16.% respondió por otras causas

0.7% respondió que no se le hará justicia

5.- Ante la pregunta de haber sido víctima de delito el autor era conocido

o desconocido.

99 % respondió que el autor era Desconocido

1% respondió que el autor era Conocido

6.- A la pregunta : ¿si llegó a denunciar, obtuvo una resolución

satisfactoria?

99 % respondió que no obtuvo resolución satisfactoria

1.0 % respondió en blanco.

De todo este resultado, vemos que hay un índice de criminalidad

muy alto, ya que un 90 % de la ciudadanía en alguna oportunidad de su

vida ha sido víctima de un hecho delictuoso, hechos que se generan a lo

largo de todo el día con mayor incidencia en la noche, luego en las

mañanas y de mucha menor incidencia en horas de la tarde.

El factor influyente es el “estilo de vida” esto es, que la mayor

probabilidad de ser víctima la tiene el joven que sale de noche y lo mas

curioso es que las víctimas provienen de sectores mas pobres de la

sociedad.



Por otro lado vemos que a pesar de que hay un alto índice de

denuncias formuladas (66.6%), sin embargo un porcentaje importante

33.4 % no ha formalizado la denuncia, creemos que este porcentaje

importante constituye la “cifra negra” de la criminalidad, que no aparecen

reflejadas en las estadísticas policiales, al no haber sido detectadas o

denunciadas.

El porcentaje de personas que no han formalizado la denuncia

respectiva y que constituye la “cifra negra” del delito, según nuestra

encuesta obedece a razones de pérdida de tiempo en un 33.3%, mientras

que un 50.2 % desconoce las razones por las cuales no formalizó la

denuncia correspondiente y sólo un 0.7% cree que no se le haría justicia.

Asimismo existe un porcentaje mayoritario de 99% en que el autor

de los hechos resulta siendo un sujeto desconocido y sólo un escaso 1 %

resulta conocido.

Pero lo mas significativo resulta el hecho de que habiendo

formulado denuncia un 99% precisó que obtuvo una resolución que no le

fue satisfactoria y un 1% respondió en blanco, dando a entender que

dudaba de la resolución que obtuvo, esto es, si le era satisfactoria o no.

Lo mas curioso de estos resultados es que la encuesta sobre este

punto se hizo entre los trabajadores del Poder Judicial, es decir entre

aquellos que tienen que ver con la Administración de Justicia y que

lastimosamente las resoluciones que expiden y probablemente la que han

obtenido no les resulta satisfactorias.



ENTREVISTA A LOS SEÑORES MAGISTRADOS SOBRE LA

APELACION AL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE

INSTRUCCION:

Esta entrevista se realizó a 14 magistrados del área de Reservas y

Reos en cárcel que hacen un total de 18, obteniéndose el siguiente

resultado:

1.- A la pregunta si al calificar una denuncia formulada por el Ministerio

Público, Ud., dictó alguna vez un auto de No Ha Lugar a la apertura de

instrucción?

El 100% respondió que Sí dictó un auto de No Ha Lugar

2.- Ante la pregunta ¿en el caso de que Ud., haya dictado un auto de No

Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, el Fiscal Interpuso Apelación

contra dicho auto?

50% respondió que Sí asimismo un 50% respondió No

3.- Ante la pregunta ¿Considera Ud., que el auto de No Ha Lugar a la

Apertura de Instrucción debe notificarse al agraviado?

42.8% considera que Sí debe notificarse al agraviado

57.2% considera que No debe notificarse al agraviado

4.- A la pregunta ¿En el caso de que Ud., considera que debe notificarse la

resolución antes mencionada al agraviado y éste sin ser parte civil

interpone recurso de apelación, Ud., le concede la apelación o le niega?



37.7 % considera que Sí se le debe conceder la apelación

50.0 % considera que No se le debe conceder

14.3% voto en blanco

5.- A la pregunta ¿En el caso de que Ud., le concede la apelación, diga

cuales son las razones que la sustentan?

En este punto, sólo respondieron el 37.7 % que consideraba que sí

debía concederse el recurso de Apelación al agraviado que no era parte

civil por las siguientes razones:

El 60 % considera que la razón esta en la Instancia Plural

20 % considera la razón en la Tutela Jurisdicciona

20 % considera la razón en el Derecho de Defensa.

6.- Ante la pregunta ¿En el caso de que Ud., le niega la apelación, diga

cuales son las razones que la sustentan?

50 % considera que se le niega la apelación por que No es Parte

civil y carece de legitimidad.

37.5 % considera que corresponde impugnar al Ministerio Público

como denunciante.

12.5 % considera que se le niega la apelación por que así se acordó

en un Pleno Jurisdiccional.



Efectuando un análisis de este resultado comprobamos que la

totalidad de los magistrados entrevistados durante el desempeño de sus

funciones han dictado un auto de No ha Lugar a la Apertura de

instrucción. Asimismo el porcentaje esta dividido en un 50% en los casos

en que el Fiscal ha interpuesto recurso de Apelación y también un 50% de

los casos en que el Fiscal se abstuvo de impugnar.

Por otro lado parece no resultar claro si la resolución del Juzgado

que declara No Ha Lugar a la apertura de Instrucción, debe o no

notificarse al agraviado, un 42.8% considera que debe notificarse,

mientras que un 57.2 % considera que no debe notificarse.

En lo que respecta a que si se le debe o no conceder la apelación

que el agraviado sin ser parte civil interpone en contra del auto de No Ha

Lugar a la apertura de Instrucción, resulta que un 37.7 considera que Sí se

le debe conceder, mientras que un 50 % considera que No se le debe

conceder y un porcentaje significativo de 14.3% aun se encuentra en duda

al responder en blanco. Creo que este porcentaje sería decisivo para

adoptarse un criterio mayoritario.

Frente a las razones que imperan para la concesión del recurso de

apelación interpuesta por el agraviado un porcentaje mayoritario de 60%

considera que es debido a la garantía de la Instancia Plural, un 20 % por la

Tutela Judicial y un similar 20 % considera que es por garantizar el

Derecho de Defensa.

Los que consideran que debe negarse la impugnación que presenta

el agraviado que no es parte civil contra el auto de No Ha Lugar a la



apertura de instrucción un 50 % considera que se le niega porque No es

Parte Civil y por lo tanto carece de legitimidad procesal, mientras que un

37.5 % considera que es una facultad del Ministerio Público en su

condición de titular de la acción penal , y por ser quien ha formalizado la

denuncia penal.

Como se puede apreciar de un análisis global los criterios están

totalmente divididos no existe uniformidad a pesar de que un pleno

jurisdiccional tomó una posición, que a sido debida puesto en

conocimiento de los magistrados, sin embargo las opiniones se hallan

plenamente divididas.

DE LOS CUADROS ESTADISTICOS DEL TOTAL DE DENUNCIAS

INGRESADAS EN LOS AÑOS 1996 , 1997, 1998, 1999, 2000 Y 2001, que se

anexan podemos concluir:

1.- En el año de 1996 han ingresado un total de 5,320 denuncias, de los

cuales 137 han sido declarados no ha lugar para abrir instrucción

2.- En 1997, han ingresado un total de 7,589 denuncias, de los cuales 334

han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción.

3.-En el año de 1998, han ingresado 8,310 denuncias, de los cuales 294


4.- En el año de 1999, han ingresado 7,197 denuncias, de los cuales 418,




5.-En el año del 2000, han ingresado un total de 6519 denuncias, de los

cuales 369 han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción. Y

6.-Durante el año del 2001, han ingresado 5,735 denuncias, de los cuales

211, han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción.

CONSULTAR EN FORMMATO

IMPRESO LOS CUADROS

ESTADÍSTICOS



CONCLUSIONES

1.- El tratamiento de los recursos en un sistema procesal penal, suele ser

postergado y no se le asigna la importancia que realmente reviste para la

configuración de ese sistema, porque se considera que no se trata de una

cuestión esencial, sino que constituye un accesorio a los temas centrales, como

podrían ser la instrucción, pruebas o el juicio oral y todas las vicisitudes que

cada una de esas etapas trae consigo.

2.-La desvalorización del tema constituye un error y que la cuestión de los

medios impugnatorios, el modelo y la regulación que se adopte en la legislación

y en la práctica son decisivos para la configuración de un sistema procesal penal

y para determinar sus características.

3.- Los medios impugnatorios hacen de la doble instancia la regla general,

por cuanto mediante su interposición se permite ante un tribunal superior revisar

completamente los hechos y el derecho que se han debatido ante el inferior.

4.-El control por la “via vertical”, es decir , al interior de la organización

judicial, por los órganos superiores, a generado que los jueces “inferiores”

ejerzan sus labores pensando en que serán sujetos a revisión por un tribunal

superior, capaz de descubrir y corregir sus “errores” en el pronunciamiento de

sus resoluciones, como si la solución fuere una y que por lo tanto si no son

capaces de descubrirla es por su propia inoperancia o incluso ignorancia, de

modo que es natural que ello se pueda traducir en sanciones disciplinarias. De

este modo se desvaloriza por completo la decisión del Juez “inferior”, que



incluso a veces resuelve sin mayor convicción ni prolijidad, pensando que de

todas maneras la última palabra la tendrá el superior. Pero no sólo esos, sino que

incluso el régimen de recursos se tergiversa de tal modo que el conocimiento y

resolución de cualquiera de ellos en muchas ocasiones se transforma en un

problema entre un juez inferior y superior –no entre una decisión judicial que

causa gravamen a una parte por la que se pide sea modificada en su favor- de

modo que aquél debe “defender” su decisión ante este último, presentando

informes suplicantes que en la práctica se convierten en verdaderos ejercicios de

sumisión, con un lenguaje y unas formulas semánticas impropias de jueces

independientes.

5.-El ejercicio de las funciones jurisdiccionales en materia de

impugnaciones ha llevado a que el ejercicio de las funciones se haya terminado

por suplir por un tráfago ( faenas molestosas y fatigosas) de diversos incidentes,

delgados y voluminosos, que suben y bajan entre los órganos del Sistema

judicial que “tramitan” la causa , constituyendo una de las razones importantes

de la burocratización de la justicia, que es uno de los rasgos más perversos de

nuestro sistema judicial. Incluso, esta posibilidad de resolver según copias se

traduce en que tanto el juez “inferior” como el superior pueden estar dictando

resoluciones simultáneamente en el mismo procedimiento, que incluso pueden

ser contradictorias y que en definitiva se traducen en obligar al tribunal inferior

a tener que desandar lo andado para dar cumplimiento a la resolución del

superior, frente a la perplejidad del justiciable, traduciéndose en una pérdida de

la individualidad de la decisión judicial y por consiguiente de la responsabilidad

que debiera asumir cada juez por sus decisiones.



6.- En nuestro sistema, los recursos constituyen meros controles

jerárquicos, los tribunales que conocen de ellos se ven especialmente

compelidos a hacer un esfuerzo especialmente importante para conocer y

resolverlos. Sin embargo, pocas veces los magistrados integrantes de las Salas

llegan a leer por sí mismos los legajos de documentos, sino que para resolver se

satisfacen con el resumen del asistente, más un “alegato” de los abogados de las

partes, que no siempre se presentan y que es por completo prescindible, ya que

la decisión se sigue tomando siempre en base a los antecedentes que proporciona

el expediente escrito.

7.- El medio de impugnación se caracteriza por que requiere interposición

por la parte agraviada, por que constituye un acto voluntario del justiciable, vale

decir, se reconoce el principio de la libertad de la impugnación , en cuya virtud

la parte cuya petición ha sido rechazada en todo o en parte y que en

consecuencia solicita al superior su modificación, refutando la resolución para

provocar su reforma o anulación, de modo que le conceda la petición o la parte

de ella que la resolución recurrida le ha negado.

8.- La posibilidad de error o malicia con que pueda ser expedida una

resolución judicial, radica en la calidad humana del juez, calidad que en cierta

manera, lleva implícita el riesgo de la falibilidad pese a la ciencia y experiencia

con la que actúa el Juez.

9.-La doctrina procesal tanto del extranjero como de nuestro país, afirma

usualmente que el fundamento de un recurso, puede ser el “error”, producto de

la “falibilidad humana”, o la “injusticia” de la decisión contenida en la

resolución impugnada, lo cual no es exacto, por que en la mayoría de los casos

ese supuesto “error” o “injusticia” sólo es considerado así por una de las partes –



la que resulta perjudicada por la decisión- mientras que la otra parte

generalmente la considerará acertada, y especialmente no lo es porque aunque el

yerro fuera el fundamento de la impugnación, nada asegura que el tribunal que

conoce y resuelve el recurso no va a volver a incurrir en el mismo o incluso en

otro “error”. Si fuera cierto, que las salas superiores están integrados por una

pluralidad de jueces con mayores conocimientos y capacidad, lo lógico sería

encargarles a ellos la resolución de todos los asuntos.

10.- La razón por la que se puede interponer un recurso, desde el punto de

vista subjetivo es porque la parte no se encuentra conforme con el contenido de

la decisión; para lo cual debe demostrar objetivamente en qué consiste ese

agravio y las razones jurídicas por la que solicita sea reparado; y, desde el punto

de vista del ordenamiento, porque se considera socialmente valiosos que algunas

decisiones, para recoger mejor las posturas de las partes y del propio

ordenamiento, sean revisadas por otro tribunal.

11.- Precisamente para legitimar las decisiones mas importantes, se ha

elevado a la categoría de derecho fundamental, la posibilidad de que toda

persona pueda solicitar que esa resolución sea revisada por otro tribunal. Se ha

dado origen así al denominado “derecho al recurso”.

12.- No existe discusión alguna en admitir que dentro de un proceso penal

sólo el agraviado constituido en parte civil tiene personería para promover

dentro del mismo las cuestiones que afectan su derecho y poder ejercer los

recursos impugnatorios que la ley le franquea, conforme lo precisa el artículo

cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales.



13.- el agraviado, antes de la instauración del proceso penal, puede apelar

del auto que declara no ha lugar a la apertura del mismo. Obviamente si no

existe proceso abierto es indiscutible que no se puede exigir al agraviado que se

constituya en parte civil para ejercitar su derecho de apelación.

14.- El agraviado a nivel del Ministerio Público tiene la facultad de

impugnar la decisión del Fiscal Provincial que opina por el No ha Lugar a la

formulación de denuncia, vía queja, al amparo del artículo 12 de la Ley

Orgánica del Ministerio Público. Si esto es así, no subsisten razones para limitar

al agraviado a ejercitar el mismo derecho durante el proceso.

15.- Al desestimar el juez una denuncia, emite un auto sobre la no

punibilidad del hecho denunciado, negando de esta manera la promoción de la

acción penal. La apelación evita que por negligencia o parcialidad del Juez y del

Fiscal, quede firme una resolución que impida investigar un hecho que puede

constituir un delito.

16.- En atención a los principios procesales y constitucionales de la

instancia plural, de igualdad de las partes, de tutela jurisdiccional y el derecho a

la defensa el agraviado se encuentra facultado para impugnar el auto que declara

NO ha Lugar a la apertura de instrucción, negarle el derecho de recurrir a la

instancia superior, implica la vulneración de los principios antes mencionados.

17.- La Paz jurídica perturbada por el delito, sólo es verdaderamente

restablecida cuando se hace justicia no sólo al autor, sino también a la víctima.



RECOMENDACIONES

1.-En el vigente Código de Procedimientos Penales, no existe una

normatividad conjunta sobre los recursos, debido a que el legislador de 1940, no

estatuyó bajo un sólo capítulo, un sistema de recursos, que además en algunos

casos no se ha precisado expresamente los términos, generando diferentes

interpretaciones, por lo que resulta necesario establecer todo un sistema

conjunto de recursos en el Proceso, conforme lo establece el proyecto del

Código Procesal Penal del 05 de Marzo de 1996, que en el Libro Cuarto, Titulo

IV, trata de la Impugnación dedicando 40 artículos distribuidos en IV capítulos,

que comprende Disposiciones Generales, De los Recursos, De la Acción de

Revisión y De los Recursos contra Resoluciones Fiscales.

2.- Resulta necesario fijar los términos dentro de los cuales procede la

interposición de cada uno de los recursos a efectos de evitar diversidad de

resoluciones.

3.- Se establezca la obligatoriedad de fundamentar los recursos

impugnatorios, a efectos de dar a conocer los agravios, de ser el caso se conceda

un plazo adicional para este efecto.

4.- Se legisle expresamente sobre el recurso de reposición, precisándose

su procedencia contra decretos, el término dentro del que debe interponerse, el

trámite, así como la inimpugnabilidad del auto que resuelve.

5.- Precisar en que casos debe elevarse el expediente principal y en que

supuestos copia certificada.



6.- Legislar sobre la adhesión al recurso impugnatorio por quien no ha

impugnado, estableciéndose el plazo, requisitos y trámite que debe observarse,

así como los efectos del desistimiento.

7.- En lo referente a la impunidad y la corrupción dentro del sistema de la

administración de justicia, resulta l urgente intensificar los esfuerzos para

mejorar la capacidad de control y sanción de los funcionarios corruptos, en el

Poder Judicial, en el Ministerio Público y en la Policía Nacional, y en el

Ministerio de la Defensa.

8.- La víctima en un caso penal es una especie de perdedor por partida

doble en nuestra sociedad. En primer lugar frente al delincuente y después frente

al Estado. Está excluido de cualquier participación en su propio conflicto. El

estado le roba su conflicto, el Estado, será el encargado de velar por los intereses

de las víctimas, sin requerir mayormente su participación y en algunos casos aún

en contra de su voluntad, por lo que es necesario que la víctima empiece a

reapoderarse del conflicto que le había sido expropiado por el Estado.

9.- Resulta importante que las reformas orientadas a mejorar las

posibilidades de acceso a la justicia, guarden consistencia con los postulados

sobre los que se basa el proceso global de reforma del Estado.

Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el

agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley

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Apelacion Del Auto de Ha Lugar a La Apertura de Instruccion Por El Agraviado

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