TEMA 1

SOCIEDAD Y DERECHO EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

El Derecho internacional es el ordenamiento jurídico de un grupo peculiar, es el ordenamiento jurídico de la sociedad internacional.Respecto a las consecuencias, nos encontramos que es el grupo más complejo por su heterogeneidad puesto que en él se encuentra el individuo, los Estados, los actores que no son sujetos pero que modifican los contenidos.Las características vienen determinadas por la evolución de la sociedad internacional.La actual sociedad internacional está marcada por la globalización.Es un orden jurídico autónomo y tiene sus propios medios de producción normativa.Las normas tienen primacía sobre las normas de derecho interno e impone al Estado na obligación de coherencia.

LA EVOLUCION HISTORICA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

La sociedad internacional está caracterizada: Por un pasado de varios siglos como sociedad de Estados soberanos Por cambios tras la I Guerra Mundial Por cambios a partir de la aparición de la ONU (1945)

Se divide en tres etapas:1. Desde la Edad Media hasta el siglo XVI y desde el siglo XVI al XX2. Siglo XX3. Siglo XXI

1.- Edad Media al Siglo XVI y desde el siglo XVI al XX

En la Edad Media nos encontramos con la República cristiana que está formada por los reinos de Occidente, el Papado, el Imperium y algunos poderes inferiores. Todos ellos poseen en común la fe religiosa y la usan para luchar contra el Islam.La República da lugar a la sociedad de Estados que surge con la noción de Estado-Nación y abarca los siglos XIII al XVI. Aparece por la reivindicación de los reinos de su soberanía y también surge porque se produce una expansión de Europa hacia otras civilizaciones que domina. Además ese vinculo de unión que tenían, la fe cristiana, se rompe porla Reforma de Lucero (la cristiandad occidental, se escinde en el año 1517 debido a la separación de Roma de una serie de iglesias cristianas. Sus causas fueron muchas y de diversas índoles. El detonante fue la publicación por Lucero de las 95 tesis contra las Indulgencias en las puertas del Castillo de Wittenberg). También se produce un progreso técnico, económico,…

Esta sociedad de Estados se caracteriza porque los propios Estados son los protagonistas de las relaciones internacionales. Es el principio de la soberanía. Se produce una descentralización del poder político y al mismo tiempo una concentración del poder político y es algo muy importante, en manos del Estado.En los siglos XVI y XVII se produce la expansión colonial.

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El derecho internacional de las sociedades de Estado responde a dos funciones: Garantizar un Estatuto de los derechos y deberes de estos Estados Limitación exacta de las consecuencias entre los Estados

2.- Siglo XX

Se produce una evolución de la sociedad internacional por diversos factores:-Aparece el fenómeno de las Organizaciones Internacionales. Junto a los Estados aparece la estructura internacional.- A partir de 1960 se produce una universalización de la sociedad de Estados porque el fenómeno colonizador llega a su fin.- Se generaliza la prohibición del recurso a la fuerza. La paz aparece como una aspiración comprometida por el conjunto de la sociedad.-Aparecen nuevos valores sociales, entre ellos se impone el respeto de los derechos humanos.

3.- Siglo XXI

Nos vamos a referir al fenómeno de la MUNDIALIZACIÓN (es un movimiento neoliberal, es un proceso de homogeneización del modo de producción capitalista, se mundializan los mercados, las transacciones financieras, las redes de comunicación,… y la lógica que preside este movimiento es la COMPETENCIA. Es un proceso impulsado por los Estados más desarrollados y las grandes empresas. Las consecuencias son:

1. La independencia de los Estados soberanos se encuentra disminuida respecto a otros Estados

2. El Estado se siente impotente para proteger a su grupo humano ante situaciones de ataques globales, como el terrorismo o la inmigración descontrolada

3. El Estado- nación pierde su identidad, se diluye y en contrapartida se produce un resurgir del nacionalismo. Es un resurgir del principio de libre determinación llevado hasta sus últimas consecuencias.

Los retos del derecho internacional son por un lado, articular la posición jurídica de los Estados en una situación interna caracterizada por la interdependencia y por otro lado, se ve obligado a dar respuestas a las necesidades de la sociedad (movimiento antiglobalizacion)

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LA ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL ACTUAL

Nos encontramos ante una estructura: Relacional Cooperación Institucional

Relacional

Se corresponde con la sociedad de Estados. Son normas que delimitan la soberanía entre los Estados.

Tiene lugar cuando se reconoce la existencia de intereses comunes entre los Estados.Se da un paso más y se crea una institución para velar por los intereses comunes que es la Sociedad Internacional.

Un paso más adelante se da cuando se reconoce el “IUS COGENS” (normas básicas). El problema radica en identificar y llegar a un consenso sobre cuales son esas normas (ius) básicas. Hay sobre ello 4 postulados:

1. Nos encontramos con la aspiración de la humanidad hacia la paz. Hay una prohibición del recurso de la fuerza.

2. El respeto de ciertos derechos humanos fundamentales (el derecho a la no discriminación, la prohibición a la esclavitud)

3. Libre determinación de los pueblos4. Respeto y protección del medio ambiente

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LECCIÓN 2. LA PERSPECTIVA JURÍDICA DEL ORDEN INTERNACIONAL: EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Cuando hablamos de un sistema jurídico pensamos en la existencia de normas jurídicas en las que los sujetos deben ajustar sus comportamientos y si se incumplen surgirá un régimen de responsabilidad.

Cabe la posibilidad que los sujetos lleguen a acuerdos entre ellos, y si surgen una controversia acudan a un Tribunal conforme a Derecho, dicten Sentencia que sería obligatoria para las partes, si alguna de las partes no cumple la autoridad pública actuará por medio del poder coercitivo.

El Derecho Internacional es particular, tiene muchas de estas características, pero tiene algunas carencias, esto hace que el Derecho Internacional, se infrinja sistemáticamente.

Características del Derecho internacional

1. Frente a los sistemas estatales como se crea las normas del Derecho Internacional, los Estados son soberanos e independientes, esto significa que todos son iguales entre sí.

El hecho que el Estado sea el creador del Derecho Internacional supone:

a) El Estado es el principal destinatario. Por lo tanto, crean normas no gravosas.b) El hecho de que el Estado sea creador por excelencia supone que el

consentimiento del Estado es la base del Derecho Internacional.

Las organizaciones internacionales también son sujeto del Derecho internacional y también crean Derecho. Las normas son incluso de obligado cumplimiento para los miembros. Sin embargo, crea Derecho, porque los Estados quieren que creen Derecho. Estos son las que crean los tratados de organización internacional solo si ello consiente las normas de organizaciones les será aplicable. Esto supone que el consentimiento estatal es la base de la producción normativa del Derecho internacional. Esto determina que sea voluntarista, es decir, muy discrecional, solo si un Estado consiente se le aplica el Derecho.

2. Preeminencia de los Estados como sujetos de Derecho internacional.. Es cierto que hay otros sujetos de Derecho Internacional pero son actores secundarios, el Estado es el gran protagonista. Por ejemplo: Las Organizaciones Internacionales tienen más subjetivadad funcional, se limitan al logro de sus objetivos determinados por el tratado internacional con los Estado.

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Hay otros sujetos como son los pueblos y los individuos que van teniendo cada vez más subjetividad limitada en el plano activo y pasivo. En el plano activo, el individuo actúa como sujeto activo con respecto de los Derechos Humanos. Desde el punto de vista pasivo se les puede exigir responsabilidades.

Hoy en día se abre más hacia actores como pueden ser las multinacionales o las organizaciones antiglobalización y en el caso de los movimientos terroristas en la escala internacional, hoy se habla de un antes y un después del 11S.

3. El sistema de sanciones de las violaciones del Derecho es insuficiente. Hay una pluralidad de Estados lo que hacen difícil aplicar las sanciones del Derecho Internacional, y ello por no aplicarse así mismo esas sanciones.

En el orden estatal se produce una centralización del poder político, el orden internacional es eminentemente descentralizado.

La descentralización del poder político hace más difícil la aplicación de la sanción, varía cuando nos encontramos en una relación Estado-Estado o si en la relación interviene una organización internacional porque la aplicación es más perfecta.

De Estado a Estado se aplica el régimen de autotutela (ojo por ojo) sistema primitivo que se aplica cuando se produce una infracción, no obstante se ha prohibido el recurso de la fuerza.

Cuando un Estado se siente agraviado toma medidas de presión económica, ya sea de forma individual (EEUU contra CUBA) o ya sea de forma concertada (Estados miembros de la UE cuando se incumplen normas de Derechos Humanos)

Este sistema primitivo tiene una eficacia desigual porque depende del Estado que la aplique, los más poderosos hacen más daños que los más débiles.

Las sanciones es más perfecta cuando es aplicada por una organización internacional, por antonomasia la organización internacional más perfecta sería la ONU.

Los arts. 41 y 42 de la carta de Naciones Unidad se atribuye al Consejo de Seguridad, la facultad coercitiva en quebrantamientos de paz o actos de agresión, pero tienen que ser violaciones graves del Derecho internacional y además las disposiciones de la carta no se han desarrollado, hay una coalición que cuando actúa está sometida a otro Estado, esto hace que EEUU haya adquirido un protagonismo excesivo en organizaciones internacionales.

Existe la posibilidad que se aplique sanciones contra individuos.

4. Los derechos y obligaciones en el derecho internacional son bastantes RELATIVOS, una obligación vincule a un Estado o una concreta situación tenga efectos jurídicos es necesario que conste el consentimiento del Estado. Eso significa que las normas en

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Derecho internacional no se pueden aplicar de forma abstracta, lo que se puede decir de un núcleo determinado de normas. Hay que ver cada situación si es aplicado o no a ese Estado.

El relativismo es tangible cuando analizamos costumbres internacionales, tratados internacionales y los distintos sistemas de arreglo judicial de controversias.

La costumbre internacional es una norma de carácter general universalmente válida que se crea a partir de repeticiones de actos iguales a lo largo del tiempo, y es necesario un convencimiento de los sujetos que esa normas es jurídica.

La costumbre por definición es una norma general, obliga por igual a todos los Estados. Pero hay Estado que se opusieron a la aplicación de esa costumbre, son los que se llaman “objetores persistentes”

En cuanto a los tratados, es más clara porque la participación se fundamenta en la soberanía de un Estado, solo si el Estado quiere participar en el Tratado. El art. 34 de la Convención de Viena de 1969 (CV’69) sobre el Derecho de los Tratados, supone que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado, sino su consentimiento lo que supone al aplicar el Derecho, si ese tratado es aplicable a ese Estado, esto crea situaciones particulares.

Ese relativismo también se observa en el arreglo jurídico de controversias internacionales. En el orden interno en virtud del art. 24.1 de la Constitución, todos tienen unos derechos a la tutela efectiva de los tribunales en el orden internacional. En el orden internacional solo es relativamente como dice el art. 2.3 de la Carta de Naciones Unidas. “Los Estados solucionarán por medios pacíficos pero lo solucionan con la libertad, de tal forma que la jurisdicción depende de la voluntad de las partes (Ejemplo caso Fletan, en Canadá se presentó objeción de competencia porque preveía conflicto ante España y Portugal), esto significa que el Tribunal Internacional de Justicia no tiene el derecho de actuar en todos los Estados. Un Estado es el que decide si este tribunal conoce de un asunto. El sistema jurídico depende del Estado. Por lo tanto hay carencias de instituciones.

Hay una incertidumbre normativa, hay decadencia en el sistema de insuficiencia en prevención y aplicación de el sistema de infracciones, hay una gran politización en el sistema de controversias porque depende del consentimiento estatal, esto tiende a que se descalifique el derecho internacional.

Se olvida sin embargo que los Derechos internos se producen violaciones, en este Derecho se aplica absolutamente, en casos como en la reciprocidad, y en el ámbito de cooperación.

La Constitución estatales se preocupan mucho por el derecho internacional.

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EL PAPEL Y EL ALCANCE DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORANEO.

a) Respecto a la soberanía internacional en una sociedad descentralizada con el consentimiento del Estado es primordial (características anteriores) b y c

Esta tensión es relativa, la sociedad intelectual actual se ha globalizado, es más universal eso implica que el derecho internacional es universal, hay un conjunto de normas del derecho internacional que es universal, por ejemplo, las que regulan el reparto de competencia entre los estados, se refiere a privilegios diplomáticos, el Derecho internacional tiene normas aceptadas de carácter universal.

Distintos sectores han introducido en el Derecho internacional, notas de particularismo, esto hace que se creen subsistemas normativos para regular intereses de grupos de Estados reducidos.

Junto al Derecho internacional universal sería el Derecho internacional regional, hay sectores geográficos que son intereses, se regulan por el Derecho internacional, ejemplo: Derecho de la UE, este derecho es un subsistema dentro del Derecho internacional, tiene encuentra factores determinantes que crean intereses.

¿Qué es el ius congens? Es el conjunto de normas sobre las cuales se apoya la convivencia de la Comunidad Internacional y sin las cuales no podría existir esa comunidad. Cualquier norma en contra del ius congens es nula de pleno derecho.

Las normas básicas de Derechos Humanos, normas que establecen como principio básico protección de medio ambiente o libre determinación del medio ambiente, La Resolución 2625 XXV en estas resoluciones se recoge las normas del ius congens.

La infracción de una norma da lugar a un régimen de responsabilidad internacional, tanto en Estado como en individuos y la comunidad internacional lo persigue, rige el sistema de persecución, aplicando sanciones de carácter internacional.

La sociedad internacional es una sociedad universal con un sistema que se caracteriza en una universalidad con alcance de carácter general entre los Estados al ser los sujetos por excelencia del Derecho internacional.

Dentro de el conjunto del derecho internacional público nos encontramos con otros sistemas, es cierto que la sociedad aún que sea universal es heterogenia, eso supone que entre los distintos sujetos de derecho internacional hay factores diversos que les une entre si y los separa los otros grupos. Los que les une hace que surja subsistemas , así surge el regionalismo jurídico como el Derecho interamericano, normas que regulan el derecho de Latinoamérica, subsistema jurídico de la UE, Derecho internacional que está dentro de las normas de derecho internacional general como la igualdad soberano del Estado, la protección de la agresión, etc.. Otro caso es el Derecho surgido al amparo del Consejo de Europa.

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Hay otros factores que han determinado el surgimiento del subsistema como los factores ideológicos, sistema socialista, Grupos de Estados que tienen los mismos intereses para conseguir buenos resultados, ejemplo en la regulación del mar en el “Grupo de los 77”.

Otros factores dan lugar a otros particularismos. España fue objeto persistente en el Estrecho del Gibraltar.

Ese Derecho internacional particular que se forma dentro de las normas del Derecho internacional en ciertos casos puede conducir a modificación de normas vigentes del Derecho internacional general.

En el Derecho internacional se produce un cambio que se basa en la infracción del Derecho porque consigue que otros que tienen sus mismos intereses le apoyen, y al final puede llegar a convertirse en Derecho, como la Zona económica exclusiva (ZEE). Ya que el Estado es sujeto del Derecho internacional y si el Estado consiente se crean normas de Derecho internacional de común aplicación. Esto no solo se ha producido en el Derecho del Mar, normas del nuevo orden de economía internacional (NOEI).

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NORMAS DEL IUS COGENS INTERNACIONAL O NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO.

Las normas imperativas son normas con oposición al carácter dispositivo.

El Derecho dispositivo puede ser modificado por acuerdo entre las partes, por ejemplo: un tratado que regula relación de amistad entre dos países, sin embargo, el Derecho imperativo no admite pacto en contrario, cuanto mayor sea el volumen de normas dispositivas mayor autonomía de sujetos del ordenamiento jurídico y al contrario.

Las normas imperativas también existen en el ordenamiento interno (CC 6.3).

En el Derecho internacional han sido tardío el reconocimiento de normas de sistemas ius congens internacional, gracias a resoluciones de NU, Carta de Naciones Unidas, y decisiones del Tribunal Internacional de Justicia.

El convenio de Viena en su art. 53.3 define las normas de ius congens, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estado en su conjunto como normas que no admiten acuerdos en contrario y que solo pueden ser modificadas por una norma ulterior del mismo carácter.

Tres características se desprende.

1- Normas aceptadas y reconocidas por la Comunidad Internacional de Estados.2- El ius congens sea reconocida y aceptada.3- Solo puede ser modificada por otra norma ulterior del ius cogens de sentido

distinto.

El gran problema que se plantea es la determinación de las normas del ius congens, no hay ningún catálogo, esto no significa que haya incertidumbre porque tampoco hay un catálogo de costumbres y existen.

Además desde la Carta de Naciones Unidas y posterior a la resolución 2625 de la Asamblea Nacional interpreta los principios de la Carta de Naciones Unidas.

Básicamente los principios reconocidos en la Resolución 2526 Principios estructurales al ordenamiento internacional recoge valores de la sociedad actual y son los principios de organización imprescindible para una relación pacífica y de cooperación. No cabe el pacto contrario, este conjunto de normas escapan del consentimiento de Estado todos deben acatarlas como el principio de libre determinación de los pueblos, principio de arreglo de controversia, principio de buena fe, protección de Derechos humanos más fundamentales, lo que incluye la prohibición de la discriminación racial o protección del medio ambiente.

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SOCIEDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL QUE EXISTÍA EN 1990 Y COMO HA EVOLUCIONADO (PUNTOS 1 Y 4)

La sociedad y el Derecho en 1990 eran universales porque a mediados del siglo XX el principio de libre determinación triunfa y los pueblos oprimidos la utilizan para liberarse.

Era una sociedad muy heterogénea.

Había diversos sujetos a parte de los Estados: pueblos, organizaciones internacionales y otros factores.

Es una sociedad en vía institucionalizada, se había pretendido de valores de democratización.

Esta sociedad internacional dio lugar a un derecho internacional que tenía muchos rasgos del pasado reconociendo las normas del ius congens, de organización “erga omnes”. Era un Derecho internacional humanizado.

El monopolio de la fuerza armada queda en manos del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Ello determina que en 1990 en la Primera Guerra del Golfo se consiguiera a cabo con la Guerra Fría, los miembros del Estado cooperan frente a un acto de agresión, este espíritu se estacionó a la pacificación de países tercermundistas.

En Europa en 1990 se respira un cambio importante, cae el muro de Berlín, la Unión Soviética se desintegra.

El padre de Bush dice que hay un nuevo orden internacional. Su hijo después de los atentados del 11S, invoca la legítima defensa de forma excesiva y el Consejo de Seguridad se queda impotente a partir del 2001 el Derecho internacional ha experimentado unos cambios, EEUU actúa por encima de la ley internacional, con unos riesgos, ya que el derecho internacional se crea con impulso, a partir de esta fecha tenemos un orden depresivo conservados bajo la hegemonía de EEUU, discriminatorio, intervencionalista.

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II LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO.

LECCIÓN 3

1 LA FUNCIÓNDEL ACUERDO EN EL PROCESO DE CREACCIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES.

El Estado es el sujeto primordial de Derecho internacional, crea y desarrolla el Derecho internacional y ello es así porque en el Derecho internacional no existe un legislador internacional, el Estado es quien crea y al mismo tiempo el destinatario.

Para que una situación obligue a un Estado es necesario que haya reconocido esa situación.

El art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ/CID) forma parte de la Carta de Naciones Unidas. Se da un peso al reconocimiento estatal, hay una importancia esencial del consentimiento del Estado.

La fuente última es el consentimiento pero en los últimos tiempos esto hay que relativilizarlo.

En la actual sociedad el consentimiento es el punto inicial del proceso de creación de normas internacionales pero no es el punto final, el punto final viene constituido por el consenso común o el consentimiento recíproco de todos los entes internacionales, conviene y es necesario que las normas se unan, es decir, la validez del ordenamiento internacional se fundamenta en el consenso de su base social, es decir, a el conjunto de intereses y combinaciones del grupo social internacional que conduce a que se cumplan las normas del ordenamiento. Es decir, la obligatoriedad de las normas de Derecho internacional se basa en el conjunto del consentimiento, la manifestación positiva es necesaria que dichas normas se cumplan y sean exigibles, porque no se protege los intereses particulares y comunes del grupo en resumen ese consentimiento, común pone de manifiesto que los sujetos del Derecho internacional reconocen y aceptan en común que las relaciones del Derecho internacional tiene que regularse por el ordenamiento jurídico.

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ACTOS UNILATERALES DEL ESTADO

El acto unilateral es toda manifestación del consentimiento de un Estado respecto de cualquier situación de hecho o de derecho que pueda originar efectos jurídicos obligatorios para el Estado autor y ello independientemente de la conducta del resto de los Estados.

(PRACTICA: El gobierno francés en 1974 hizo declaraciones públicas hablando de las pruebas nucleares, presidente y ministros de la república francesa, venían a decir que Francia había dado por terminado con sus pruebas nucleares atmosféricas. Australia afectada reclama ante el Tribunal, Francia desarrollo experimentos subterráneos incumpliendo las declaraciones.)

El acto unilateral era una promesa por parte de Francia. Respecto a las Declaraciones de voluntad, los actos unilaterales para existir no necesita ningún requisito especial. Lo importante es que queda claro el comportamiento estatal el sentido respecto a una situación o una obligación jurídicas.

La obligatoriedad de un acto unilateral se basa en el principio de buena fe, la necesidad de seguridad en las relaciones jurídicas la ausencia de contradicción. Por ejemplo: Asunto nucleares cuando se anunció la última prueba nuclear atmosférica de Francia. El mundo confió en esas declaraciones.

Ello no implica que pueda ser consecuente en el tiempo. Por lo tanto, en el principio de buena fe apoyamos la obligatoriedad del principio de buena fe.

EFECTOS JURIDICOS.

El Estado creador del acto queda vinculado a sus declaraciones y acciones en virtud del principio de buena fe.

Hay un efecto de carácter procesal conocido como estoppel significa que un Estado , un sujeto no debe ser autorizado a beneficiarse de sus propias contradicciones en perjuicio de otro. Es el efecto procesal que hace que el Estado no pueda reclamar ante un tribunal.

(Practica: Había un convenio en 1904 que fija una frontera. En 1908 los franceses levantan un mapa beneficiando a Camboya. Tailandia no manifestó su oposición. Posteriormente reclama el efecto procesal estoppel se aplicaría a Tailandia ya que las personas que conocían el mapa no tenían los suficientes conocimientos ni existía una oposición. No se puede sacar ventaja de consecuencia de actos anteriores).

EFECTOS DEL ACTA UNILATERAL PARA TERCEROS.

Los actos unilaterales solo atribuyen derechos no generan obligaciones. El silencio, bajo determinadas circunstancias puede entenderse como una presunción del consentimiento y obligar jurídicamente

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REQUITOS FORMALES

Con respecto a requisitos formales, están ausentes.

(Práctica: El tribunal considera que la declaración se desprende que no se oponen dificultades. Perdiéndose un territorio.)

Capacidad para vincular al Estado con sus declaraciones art. 7.2 del CV 1969 sobre los derechos de los tratados, recoge las personas que pueden participar:

1- Tiene capacidad para vincular el Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Ministro de Asuntos Exteriores respecto a cualquier tipo de cuestiones internacionales.

2.- Los Jefes de Misión Diplomática para todos los actos que pueden plantearse entre el Estado acreditante y el Estado acreditado.

3.- Representantes acreditados por los Estados ante una Conferencia Internacional o ante una organización internacional o ante uno de sus órganos, en los actos o cuestiones internacionales entre el estado acreditante ante quien se encuentre acreditado.

Por lo tanto, comprobado el carácter de órgano y el contenido de sus manifestaciones recae sobre el Estado actuante la carga de la prueba.

Lo fundamental es la claridad y la manifestación.

REQUISITOS DE FONDO DEL ACTO UNITALERAL PARA QUE SEA VALIDO

1.- La manifestación de voluntad tiene que ser clara y precisa. Tiene que interpretarse restrictivamente.

2.- Con su declaración unilateral, el declarante tiene que haber pretendido una declaración jurídica.

3.- Esa declaración no puede ser contraria a las normas de “ius congens” internacional, si va en contra podría generar responsabilidad internacional.

CLASES DE ACTOS UNILATERALES

Las denominaciones carecen de relevancia, se trata de manifestaciones.

Se clasifican en:

NOTIFICACIÓN: Es el acto por el que un Estado pone en conocimiento de otro un hecho o pretensión de los que se deducen consecuencias jurídicas sobre la intención de este Estado. Es un acto condición, para su validez es necesario ser conocido por el sujeto que la compone.

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LA PROMESA: Acto que el que un Estado se compromete a adoptar un determinado comportamiento sin esperar nada a cambio.

RECONOCIMIENTO: Reconocimiento de Estado , de gobierno es la manifestación de voluntad por la que se considera legítima una situación jurídica.

PROTESTA: Surte efecto contrario al reconocimiento mediante ello no reconoce válida una situación jurídica. Por ejemplo, un Estado no reconoce a otro.

LA RENUNCIA: Es un acto por el que un Estado abandona voluntariamente un Derecho que le asiste.

SILENCIO: Más que un acto unilateral es una forma de manifestación tácita de voluntad (“El que calla otorga”).

CONCLUSIONES DE LOS ACTOS UNILATERALES

1.- Los actos unilaterales son autónomos, significa que el acto unilateral no se manifiesta en el contexto de una relación internacional, no es necesario que los demás acepten el contenido del acto unilateral.

Significa que los efectos se producen sobre la base del principio de buena fe.

2.- Son actos consistentes en manifestaciones públicas de voluntad.

3.- Los actos unilaterales tienen que ser realizados y manifestados por órganos del Estado competentes para vincular a ese Estado (art. 7.2 CV 69).

4.- La forma del acto es la misma, lo importante es que sea expresa.

5.- El acto unilateral crea obligaciones o extingue derechos subjetivos, es decir, origina o extingue relaciones jurídicas entre sujetos determinados. Pero no es un modo de producción de derecho internacional.

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3. LA COFICIACIÓN Y EL DESARROLLO PROGRESIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

(NO COGER APUNTES)

Cuando hablamos de codificación es el sistema de derecho internacional que ya existía. Consiste en recoger normas consuetudinarias y codificarlas.

El desarrollo progresivo sería la elaboración de proyectos de convenciones sobre proyectos que todavía no han sido desarrolladas. Consistiría en cubrir las lagunas.

Etapas del proceso de codificación:

La codificación comprende 3 etapas:

1.-) Elección de la materia que se va a codificar, así como su discusión y elaboración de un proyecto.

2.-) Consiste en la convocatoria de una conferencia internacional. En esta convocatoria se discute el proyecto elaborado anteriormente y se adopta un texto por mayoría.

3.-) Búsqueda del consentimiento final de los Estados.

Estas etapas se desarrollan en la actualidad a nivel institucional, han sido diversos: por un lado de carácter público, destacando la ONU, y de carácter privado.

Nos centramos en el proceso codificación de la ONU, los órganos que se han ocupado de la codificación: Asamblea Nacional (AGNU), dentro de esta la Comisión de asuntos jurídicos (VI Comisión), Comisión de Derecho Internacional (CDI), y otros organismos como comisión NU para el Derecho Mercantil (UNCITRAL) hay que sumar las Conferencias Diplomáticas que se convocan por las NU y otros sujetos.

1ª ETAPA. LA ELABORACIÓN TECNICA DE UN PROYECTO.

Normalmente sobre la base de una materia de interés se inicia las discusiones sobre un proyecto normativo, lo normal es que la Asamblea General elija las materias de discusión, no obstante, hay veces que la discusión pasa por la CDI (Comisión de Derecho Internacional).

La CDI designará una persona, el relator, este relator distribuye un cuestionario que remite los gobierno y sobre la base de estos comentarios elabora un anteproyecto. Aprobado en primera lectora se remite de nuevo a los gobiernos para que presentes observaciones y sugerencias, y se elabore un proyecto que es aprobado por la CDI en segunda lectura y lo normal que aprobado el proyecto se remita a la Asamblea General para que decida si es conveniente convocar una Conferencia Internacional o elaborar una resolución sobre el proyecto que no tenga el carácter vinculante.

Otra de las posibilidades es que se salte el trámite de la CDI y quien actúe directamente es la Asamblea General actuando la VI Comisión. La Asamblea General es la

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propia Conferencia Diplomática, por lo tanto, puede decidir la codificación de un tema y si es urgente se convierte en Conferencia. (Ejemplo: NU 1982 Sobre el Derecho del Mar). Con este sistema los textos normativos son más vagos ya que hay intereses políticos en juego.

2ª ETAPA. CONFERENCIA DE CODIFICACIÓN.

Las conferencias de codificación en sede de NU pueden ser una recomendación a la Asamblea para que convoque una Conferencia de Codificación . Y la segunda es que no intervenga la CDI, sino la Asamblea sea directamente la Conferencia de Codificación. Este sistema se elige cuando hay muchos intereses políticas, manifestándose al final del texto.

3ª ETAPA. CONSENTIMIENTO FINAL DEL ESTADO.

Terminado esta fase, se procede a la elaboración de cada uno de los estados, que es el Juez último de prestar su consentimiento al texto negociado y aprobado, aunque haya contribuido a redactarlo.

Cada manifestación del consentimiento de un Estado se une a los demás, y cuando todas están juntas en proporción suficiente y además se cumple los requisitos para la entrada en vigor del texto, nos encontramos con una norma en vigor.

Hay situaciones en las cuales no se logra el suficiente grado de consentimiento, no ratifica, esto hace que tenga un peso relativo. La prestación final del consentimiento estatal es el momento supremo de la manifestación política de los Estados, es el momento en que el Estado consiente de forma inequívoca. Y aquí termina el proceso codificador.

Estructura normativa del sistema jurídico internacional:

a) La degradación normativa. Se plantea si existe una jerarquía en el sistema normativo del Derecho internacional.

La doctrina en general ha rechazado que el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia haya atribuido una jerarquía en las fuentes del Derecho internacional por la sucesión que se sigue: La sucesión c), b) y a) indica un orden por parte del Juez, incluso de mayor a menor, pero nada más.

Esto significa que el Derecho internacional, las técnicas normativas para resolver contradicciones son las mismas que cualquier otro sistema jurídico. Como la ley superior deroga a la inferior.

En segundo lugar, la ley posterior deroga a la anterior salvo que la ley posterior esté subordinada a la anterior.

Y tercero, la ley especial deroga a la general.

La primera norma de aplicación de prelación parece contradictoria ya que no existe una jerarquía. Pero paulatinamente se ha admitido en Derecho internacional la existencia de unas normas básicas para la convivencia de toda comunidad internacional.

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Esto sería un primer síntoma de jerarquización.

En principio el ius congens son costumbres, normas consuetudinarias que en muchos casos se ha recogido en tratados. Su vida es independiente en el tratado y en la costumbre, en el tratado puede que no se aplique pero en la costumbre siempre existirá.

La segunda manifestación de jerarquización es la prelación de las obligaciones impuesta sobre la carta de NU, art. 103 que dice que en caso de conflicto prevalece las obligaciones de la carta de NU siendo un supertratado internacional.

En resumen, en el art. 38 se hace enumeración de las fuentes formales. Se habla de tratados internacionales en primer lugar, costumbre en segundo lugar, principios generales en tercer lugar y la doctrina en el cuarto lugar. En el Derecho internacional no existe orden de degradación, vale igual un tratado que una costumbre. Se aplica ese orden para facilitar la intervención del Derecho.

Tratado, costumbre y acto unilaterales están en el mismo orden. Los principios generales del Derechos inspiran todo el ordenamiento, tienen una función supletoria en el derecho internacional e informadora de todo el ordenamiento jurídico, ahora bien, sin embargo, si hay una existencia de un orden público (ius cogens) normas imperativas reconocidas internacionalmente este ius cogens estaría en la cúspide pero se manifiesta o bien a través de un tratado o una costumbre.

Un segundo síntoma de jeraquización es el art. 103, CNU que establece el sometimiento de todas obligaciones anteriores y posteriores a las obligaciones contenidas en la carta, buena parte de las normas del ius congens se recoge en la carta.

b) La plenitud normativa. Nos planteamos si el Derecho internacional es pleno, completo y cerrado y si tiene solución para todos los litigios posibles.

El Derecho internacional es un orden con lagunas, es decir, hay ámbitos en los que no hay normas para regularlo o hay normas que son insuficientes. Hay situaciones en las que el Derecho va con posterioridad al hecho. (Principio de efectivisdad=hay una laguna).

Sin embargo la existencia de lagunas no permite a los jueces de eximirse de dictar justicia. En Derecho internacional público no es posible un “non liquen”.

Ante la existencia de lagunas se podría plantear “todo lo que no está prohibido está permitido”, pero se llegaría a una anarquía en las relaciones internacionales porque además hay actos indiferentes, porque se permite y prohíbe al mismo tiempo.

Lo lógico que se acuda al orden de prelacion a los tratados en vigor, Derecho escrito, si allí no se encuentra respuesta se acude a la costumbre, tanto la particular como la general. Si se consulta tratados y costumbres, y no hay solución se acude a los Principios Generales del Derecho y si esto tampoco aporta solución, se acude a la equidad secundum o infla legem, praeter legem, contra legem.

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La equidad secumdum o infra legem es la que usa el Juez en tanto como elemento de interpretación, es inherente a la aplicación racional del Derecho, consiste en adecuar las normas abstractas al supuesto litigioso, tener en cuenta la situación particular a través de una intuición de lo que es justo.

La equidad praeter legem es la que se usa cuando hay lagunas del ordenamiento. Es la analogía, es decir, los casos regulados por medio de analogía no son regulados por normas nuevas, lo que se hace es que se extiende el ámbito de aplicación de una norma cuando existe esa laguna (se plantea en los años setenta en España, la compañía de Barcelona Tratción que quebró, se aplicó esta analogía).

El ordenamiento jurídico aunque no sea pleno, el Juez internacional tiene que extraer esa laguna porque tiene fuentes, cuenta primero con los tratados, costumbre, principios generales y la equidad.

Desde el punto de vista del legislador la situación es distinta. La realidad nos muestra que hay casos controvertidos que incurren en un “non liquen”.

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LECCIÓN 4LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. LA COSTUMBRE. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

1.- LA APRECIACIÓN DE LAS FUENTES A LA LUZ DEL ART. 38 DEL ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA.

El art. 38 establece:1.- La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes:b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;d) las decisiones judiciales y las doctrinales de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.2.- La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

Las fuentes es en sentido estricto solo son las principales o primarias, esto es, Tratado, costumbre, principios generales del derecho.

La jurisprudencia y la doctrina son medios auxiliares, aunque se anuncia en este art. 38 TIJ no crea o modifica una norma jurídica, simplemente ayudan al Juez a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas.

El orden de numeración no supone jerarquía, porque el propio artículo no utiliza números, sino letras y además la doctrina es unánime en cuanto al valor de las fuentes.

El apartado 38.2 contiene una referencia a la jurisprudencia de equidad (ex aequo et bono) faculta al tribunal para que si las partes consienten decidan en equidad. Para que se produzca un decisión de equidad del tribunal es necesario el consentimiento expreso de ambas partes.

Equidad: infla legemPraeter legenContra legem

Contra legem es la jurisprudencia ex aequo et bono, los jueces deciden según su arbitrio prudente dejando al margen el Derecho, lo que introduce un factor de arbitrariedad eso explica que se necesite el consentimiento de los Estados.

Hay casos en el arbitraje internacional. Nos referimos a este artículo porque esta abierto a la participación total de los estados miembros, en segundo lugar porque el Comité que redacta el Estatuto tenía en mente recoger las fuentes de la comunidad internacional y finalmente porque el art. 38 dice: “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas”

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2.- LA COSTUMBRE INTERNACIONAL: A) FUNCIÓN DE LA PRÁCTICA EN EL CONTEXTO JURÍDICO INTERNACIONAL; B) LA PRODUCCIÓN JURÍDICA CONSUETUDINARIA COMO PROCESO; C) LOS ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.

A) FUNCIÓN DE LA PRÁCTICA EN EL CONTEXTO JURÍDICO INTERNACIONAL

La costumbre es la forma de expresión más adecuada en un medio descentralizado como es la comunidad internacional en buena parte.

Los tratados internacionales han restado protagonismo a la costumbre, porque se ha sentido la necesidad de regular nuevos ámbitos internacionales y porque se necesitan hoy en día reglas precisas, es decir, los tratados internacionales ofrecen mayor certidumbre que la costumbre, pero los tratados tienen un problema, tiene un valor relativo mientras que la costumbre tiene efectos.

La costumbre gana al TI porque su vigencia es general y el TI tiene un valor relativo. El TI vincula a los Estados, parte en el TI mientras que la costumbre vincula a todos salvo a los objetores persistentes.

La costumbre es difícil de probar. La costumbre vincula a todos.

El art. 38 da una definición de la costumbre. El TIJ aplicará la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

Más adecuada a esta definición sería: Es una norma resultante y una práctica general, constante, uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos de derecho internacional y realizada con la convicción de ser jurídicamente obligatoria.

Esta definición nos pone en contacto con el elemento material y el espiritual.

A. Práctica - general- constante- uniforme- duradero

B Convicción(opinio iuris)

B) LA PRODUCCIÓN JURÍDICA CONSUETUDINARIA COMO PROCESO.

Evidentemente es un proceso, la duración de la práctica era muy importante, la primera repetición de un acto integra la opinio iuris, lógicamente no constituye una norma, lo normal es que esto surja con posterioridad pero el proceso de formación de la costumbre

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ha sufrido una evolución. Actualmente es un proceso flexible, se requiere un espacio de tiempo menor para la formación de una costumbre.

Es un proceso más flexible porque la apariencia de organizaciones internacional es como la ONU ha servido como el medio más adecuado como expresión de la opinio iuris, lo que se estaba haciendo era obligatorio.

En las organizaciones internacionales es anterior a la práctica porque tenemos resoluciones innovadoras que han sido posteriormente ratificada por los estados.

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C) ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.

Elementos materiales

Consiste en la necesidad de repetición de los comportamientos de sujetos de derecho internacional de manera general, constante, uniforme y duradera en el tiempo, repetición de idénticos comportamientos ante idénticas situaciones.

La práctica ha podrá se tanto acciones como omisiones.

La práctica debe incluir a los Estados interesados.

Plataforma continental del Mar del norte, se habla de los estados interesados.

Práctica general

La generalidad no impide que haya costumbre regionales, particulares y bilaterales (ejemplo el asunto de derecho de auxilio o de derecho de paso por el territorio de la India).

Solo el objeto persistente que es aquel que se opone a al costumbre puede escapar a la aplicación de la costumbre. Ello le obligará a invertir la carga de la prueba en un contencioso internacional (caso de Noruega).

Práctica constante y uniforme

Tiene que ser constante y uniforme la costumbre. Es decir, las respuesta de sujetos de derecho internacional ante situaciones ha de ser homogénea , similares, o no contradictoria. No obstante, la existencia de ciertas contradicciones a veces reafirma la práctica sobre todo si se trata de justificar la excepción en la propia costumbre (EEUU en las actuaciones contra Nicaragua, el hecho de apoyarse en la costumbre reafirma la costumbre).

Práctica duradera.

La práctica debe tener duración en el tiempo.

No cabe una única respuesta, porque la duración no es un fin sino un medio. Nos sirve para probar los otros elementos de la práctica, se habla de costumbre instantánea, si es cierto que ciertos factores han acelerado el proceso de la costumbre:

1.- La necesidad social de regular áreas abiertas por el avance tecnológico.

2.- Otro factor, la aparición de organizaciones internacionales donde la práctica de la opinio iuris ha ido de la mano.

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Respecto del primer apartado, hay que precaverse. Los estados interesados son los más desarrollados y pueden crear costumbre que solo les interese a ello y no al resto.

En el caso de la costumbre estatal, la práctica tiene que estar formada por comportamientos imputables a sus órganos a través del Estado y ser variadas: orales, escritas, declaraciones políticas en una organización internacional, actos del poder legislativo, leyes, reglamentos, sentencias.

Elementos Espirituales

Opinio iuris

Es el convencimiento de que la práctica es jurídicamente obligatorio. Es lo que distingue la costumbre de la cortesía internacional.

La opinio iuris es más difícil de probar por la práctica. Nos basamos en el hecho de que muchos precedentes son el inicio de la opinio iuris y en la buena fe.

La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa, pero siempre se manifestará a través de la práctica de los Estados y otros sujetos, bien en las notas diplomáticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomática por medio de sus delegados o al adoptar una resolución en el seno de una Organización Internacional, entre otras posibilidades.

LA OPONIBILIDAD DE LA COSTUMBRE.

LA COSTUMBRE GENERAL

Estarían las normas del ius cogens. Nos encontramos:

1.- Normas del ius congens oponibles a toda la comunidad internacional.

2.- Costumbres generales. Obligan a todos los Estados que han contribuido a su formación o no se han opuesto a las mismas, porque el que se opone es el objetor persistente, y el objetor tiene que probar su situación por sus declaraciones publicas, legislación, sentencias, u otros medios probatorios.

Los Estados que se han descolonizado entre los años 60 y 70, al no poder oponerse en el momento de la creación de la costumbre, en este caso, se ha llegado a un proceso selectivo conforme a sus intereses de esta manera le son oponibles:

. Costumbre a las que no se hayan opuesto de forma inequívoca en un plazo razonable desde el momento de su independencia.

. Costumbre particular, regional y bilateral: se convierte la carga de la prueba, el sujeto que la invoca debe probar que les oponible a su adversario.

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3.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: A) SU FUNCIÓN, B) SU CONTENIDO.

Por nuestra cuenta

- ¿qué son?- ¿para qué se han usado?

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LECCION 5 LA FUENTE CONVENCIONAL (I)

1. EL TRATADO INTERNACIONAL: CONCEPTO Y CLASES

Concepto

El Tratado Internacional es un negocio jurídico con unas características peculiares que vienen dadas fundamentalmente por la categoría de los sujetos de derecho público (DP) que intervienen como son Estados, organizaciones internacionales (OOII) y también por otras peculiaridades como por ejemplo organizaciones institucionales reserva.

Para conceptuar los tratados internacionales (TI) recurrimos al art. 2.1.1 del Convenio de Viena de 1969 (CV69) donde nos define el Tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional (DI), ya conste en un instrumento único o en 2 o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

Características del CV69

1ª. La denominación de tratados se reserva a los convenios celebrados por escrito, si bien, pueden ser en un instrumento (un tratado que tiene varios protocolos) o varios conexos.

2ª. Solo contempla los tratados concluidos entre estados.

3ª. CV estipula que para que los tratados sean regulados por el mismo tienen que ser regidos por el DI.

4ª. Según el concepto de tratado del art. 2.1.A pueden tener diferentes denominaciones, como acuerdos, convenciones, pactos, concordatos, estatutos, protocolos, etc.

Lo dicho hasta ahora no resta para que existan otros acuerdos internacionales con características distintas y que no estén regulados por el CV69, y así lo reconoce el art. 3 del mismo CV que señala que pueden existir otros acuerdos con valor jurídico a los que no se le aplique la convención.Ejemplo: acuerdos entre otros sujetos del DI y Estados, o entre otros sujetos de DI o incluso se admite la posibilidad de que existan tratados que no tengan forma escrita, que sean verbal.

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Clases de Tratados

1º atendiendo al numero de partes los tratados pueden ser:

- bilaterales entre 2 sujetos.

- multilaterales entre más de 2 sujetos. Pueden ser: generales y restringidos. abiertos y cerrados

Los generales tienden a la universalidad, ej. Carta de UN.

Los restringidos tienden a un número limitado de Estados, ej. Tratado Atlántico Norte, Tratado Institucional de las Comunidades Europeas.

Los abiertos se pueden formar parte aunque no se haya participado en el procedimiento de conclusión.

Los cerrados son aquellos que están restringidos a los participantes originarios de los mismos, y para que participe un nuevo Estado es necesario un nuevo acuerdo entre las partes originarias y los candidatos a ser Estado parte.

2º por la materia objeto del tratado

- políticos, culturales, humanitarios, etc.

3º por su duración

- determinada que pasado un tiempo se extingue, ej CECA- indeterminada salvo denuncia se pueden retirar del TI

4º por la forma de conclusión

- solemne, se exige la intervención del Jefe de Estado a través de la ratificación autorizada por el Parlamento.

- simplificada, la manifestación del consentimiento coincide con una de las fases de la autenticación, o bien para manifestar el consentimiento sería otra forma que no sea la ratificación como la pueda ser la notificación o adhesión.

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2. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE LOS TRATADOS: LAS CV69 Y 86 no es nada importante, Tema introductorio

En 1949 se incluyó el tema de la codificación de los tratados en la agenda de la Comisión de Derecho Internacional (CDI).

En 1969 se elabora un proyecto de artículos sobre derechos de los tratados, pero no cubre todos los derechos.En el 86 se elabora otro que versa sobre los ya existentes del 69.

3. LA CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS: FASES, ORGANOS COMPETENTES este sí es importante

. Celebración de tratados desde un punto de vista general.

. Regulación española.

El propio CV69 dice que sus normas son dispositivas, los sujetos tienen libertad de regular sus convenios, rige la libertad de las partes.

Fases

Normalmente se habla de 4 fases (negociación, adopción, autenticación y manifestación del consentimiento) aunque se distinguen sobretodo dos grandes y una intermedia:

- Una inicial que corresponde con las 3 primeras, negociación, adopción, autenticación.

- otra intermedia que sería propiamente interna y no se darían en todos los TI.

- una final correspondería con la manifestación del consentimiento.

FASES TRADICIONALES

NEGOCIACIÓN DEL TEXTO DEL TRATADO

Dice poco el CV de esta fase, normalmente es el desarrollo de las negociaciones donde hay propuesta, contrapropuesta y decisiones, se suele desarrollar de 2 formas:

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- Por disposición directa entre las partes entre representantes de los Estados, donde intervienen representantes del Mº de Asuntos Exteriores; suele ser en tratados bilaterales.

- Conferencia diplomática, que puede ser convocada por un Estado que invita a los demás o por una organización internacional.

ADOPCIÓN DEL TEXTO DEL TRATADO

Es la manifestación de que el texto adoptado una vez negociado es el convenido y no vincula por si mismo a los estados, hay 2 precedentes de adopción aunque rige la libre disposición de las partes.

1. Una forma sería por unanimidad, que es la más usada en un tratado bilateral.

2. En los casos de las Conferencias Diplomáticas el art. 9 del CV dice que es por 2/3 de los estados presentes y votantes salvo que se diga otra cosa.

AUTENTICACIÓN DEL TEXTO DEL TRATADO

Acto jurídico formal revestido de solemnidad a través del cual los negociadores certifican que el texto del tratado es auténtico y correcto y lo establecen de forma definitiva, es como una forma de acta notarial.

Fases de autentificación en el art. 10 CV69 son tres que a su vez tienen diversas formas, las más habituales son:

- rubrica (parecida a la firma)- firma- firma ad referéndum

La Firma, es el acto acto polivalente que plantea más problemas porque pueden servir como forma de autenticación o como manifestación del consentimiento.

La firma suele ser el acto que comúnmente se utiliza de forma simplificada porque servir de las dos formas.

Pero la firma supone una promesa especialmente firme de acabar obligándose por el Tratado.

De la firma se derivan dos consecuencias:

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1- la fecha del tratado, ejemplo CV de 23 mayo 1969 es la fecha del Tratado.

2- y se desprenden obligaciones de comportamiento para el asignatario o firmante, basado en el principio de buena fe, según el art. 18 CV exige al Estado firmante que se abstenga de realizar actos que frustren el objeto del fin del tratado antes de manifestar el consentimiento.

Firma del Referéndum. Lo firmado por el Ministro tiene que ser ratificado por el Consejo de Ministros.

MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

Existe la libertad de forma. Sin la prestación del consentimiento ele acuerdo nunca llega a ser obligatorio en la fase final.

La prestación del consentimiento convierte al estado en parte contratante, aunque hay que distinguirla de la entrada en vigor del tratado. La entrada en vigor le convierte en parte del Tratado.

En cuanto a las formas del consentimiento rige la libre elección, pero la más habitual es:

- la ratificación: que es la más rancia y solemne. Su nombre procede de cuando los reyes absolutos mandaban a sus plenipotenciarios y luego los ratificaban.

En el s. XVIII rige la soberanía popular con la división de poderes. Existe una transformación de la ratificación de los plenipotenciarios, hasta que el parlamento se reserva el control de lo actuado por el ejecutivo.

- La firma: que también tiene una disfuncionalidad, ya que además de autenticación es consentimiento.- canje de instrumentos: utilizados para tratados bilaterales para intercambio de cortes.- aceptación y aprobación: es difícil de distinguir y sería una forma informal- adhesión: incompatible con la participación en el acto de autenticación, es la forma de manifestación de consentimiento en los tratados unilaterales, también es la forma con la cual el Estado que no ha firmado por no haber dado el consentimiento se une porque no le queda más remedio, es decir, de los tratados no firmantes.

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El proceso de perfeccionamiento del consentimiento solo queda completo cuando en el plano internacional se deja constancia del consentimiento que se ha manifestad, para que a su vez se incluya en la entrada en vigor del tratado.

Existe libertades de formas para dejar su constancia, la CV ha establecido como posibles las siguientes:

- canje de instrumentos- depósito de instrumentos, frecuente en tratado multilaterales, consiste en la entrega de instrumento o documento donde se manifiesta el consentimiento a un depositario que suele ser el Secretario General de NU u otra organización, o secretario de un Estado.- notificación a las demás partes o al depositario que se ha prestado el consentimiento, se hace normalmente a través de una nota verbal.

Partes u órganos competentes

Según el CV los sujetos internacionales son entes colectivos de base territorial que actúan a través de personas que son los órganos del Estado.

Los órganos habilitados dependen de cada derecho interno, el CV recoge unas reglas generales y específicas donde rige la libertad de elección entre las partes (art. 7 y 8).

Las Generales dice quienes son competentes para la adopción, autenticación y manifestación del consentimiento, los que tengan plenos poderes o sea plenipotenciarios, designados por la autoridad competente y cuyo documento emana del Ministro de Asunto Exteriores en nombre del Rey.

Tienen plenos poderes: los que los exhiben y tengan el documento de la autenticación competente. Cabe la posibilidad que haya personas que participen sin exhibir esos poderes en la fase de conclusión de poderes. Se presume que tienen esos poderes: El Ministro de Asuntos Exteriores, Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y pueden participar en todos los actos de participación del Tratado.

También se deduce que los Jefes de Misiones Diplomáticas o Embajadores y los representantes ante una conferencia u organización interna pero solo hasta la fase de adopción del texto.

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El art. 8 del CV dice que incluso si se produce la participación de una persona no autorizada puede surtir efectos si su Estado lo confirma.

Órganos competentes y procedimiento del derecho español interno

El art. 46 de CV señala la importancia de las normas de derecho interno. Una violación de una norma de derecho interno puede ser causa de nulidad de un tratado, aunque se requiere que la violencia sea manifiesta y afecte a norma de importancia para el derecho interno.

En el Derecho interno español nos encontramos con unos órganos que participan en la fase externa de conclusión de un Tratado y otros órganos que participan en la fase interna.

En la fase externa van a participar:

- Jefe de Estado- Cortes- Gobierno

Los órganos en la fase interna son:

- Consejo de Estado- CCAA- en algunos casos el Tribunal Constitucional

La normativa existe en caso español es:Constitución españolaR. Decreto 801/72 que regula la actividad de la Administración en Tratados Internacionales.- L. Orgánica del TC- L. Orgánica del Consejo Estado- L. Régimen Jurídico de la Admón. del Estado

Órganos que representan a España según el art. 5 del RD 801/72: Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Mº Asuntos Exteriores, estos tres anteriores participan en todas las fases de celebración en un tratado sin necesidad plenipotenciaria.

También dice el art. 5 que los Jefes de Misiones Diplomáticas, Jefes de Misiones Especiales, Representantes o Acreditados ante organizaciones

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internacionales o Conferencias Internacionales, puede participar sin necesidad de plenipotenciación en las siguientes fases de conclusión del tratado: negociación, adopción y autenticación.

En el resto de los casos se necesita acreditar los plenos poderes, para cualquier acto o fase de celebración de tratados. Esos plenos poderes son un documento que emana de la autoridad competente del Estado, en este caso el Ministro de Asuntos Exteriores en nombre del rey, por el que se asigna a una o varias personas, aunque dependiendo del tema puede participar otros ministerios. Estos representantes tienen que atenerse a la autorización del Consejo de Ministros y a las e instrucciones del MAE al que tienen que tener informado.

El art. 97 de la CE establece que corresponde al gobierno dirigir la política interior y exterior. El gobierno tiene la iniciativa exclusiva de celebración de tratados, por ello en el ámbito externo del proceso que se ve empañada por el control parlamentario. (art. 66, 93 y 94 CE).

Como se produce la participación de las CCAA. Fase Introspectiva.

Se produce en la fase introspectiva.

El art. 149.1.3 CE, establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre las relaciones internacionales, pero la lectura de este artículo debe hacerse de siguiente modo, la reserva estatal solo comprende las competencias de proyección exterior, ejemplo: Prioridades de la política exterior, Representación exterior, cuestiones de extranjería y nacionalidad, participación y conferencias internacionales, conclusión externa de los tratados.

Sin embargo hay competencias que están ligadas a las relaciones internacionales con proyección exterior, o sea introspectivas, ejemplo: formación de delegación en un TI, información a organismos que puedan estar interesados en la constitución de un TI, posibles solicitudes por grupos de presión que pueden estar ligadas a con política exterior. En esta fase tiene cabida las CCAA, en este sentido los Estatutos de Autonomía de las CCAA contemplan la posibilidad de que la CCAA participen en ese proceso interno de creación de los TI por medio de dos mecanismos: la CCAA posean un Poder de Solicitud al Gobierno.

Las CCAA pueden instar al gobierno a que concluya determinados TI de materias que le son de interés como tratados que versan sobre relaciones culturales con estados con lazos históricos, lingüísticos, temas de inmigración,

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etc. Este poder que tiene las CCAA es pequeño, ya que la última palabra la tiene el gobierno.

Las CCAA tienen el poder introspectivo que consiste en que el gobierno tiene el deber de informar sobre los Tratados a las CCAA que sean de su interés, no es necesario que tengan la competencia asumida. Deberá informar en el momento en que se inicie la negociación del Tratado.

Si se da la información y la CCAA emite un dictamen sobre el tratado que se piensa concluir diciendo que no es conveniente para ella, antes de la prestación del consentimiento del gobierno, la CCAA debe ser informada de nuevo, porque esto serviría para el control parlamentario a la hora de autorizar al gobierno para concluir el TI.

Las CCAA tienen un poder de intervención, una capacidad de solicitud ya que le poder de decidir está en manos del gobierno.

INTERVENCIÓN DE LAS CORTES O CONTROL PARLAMENTARIO

El art. 66 CE prevé el control por parte del Parlamento sobre el ejecutivo en la acción exterior.

Hay 2 sistemas de control parlamentario en materia de TI:

1º- Sistema de Autorización (más rápido).2º- Sistema de Información

SISTEMA DE AUTORIZACIÓN O PERMISO . Ya que en último término el gobierno quien tiene la última palabra, ya que es él quien decide recabar la autorización.

La previa autorización de las Cortes se recoge en el 93 y 94.1 CE, son tratados sobre materias de especial trascendencia y por ello, lo que hace el gobierno es recabar la autorización de las Cámaras como condición previa para prestar el consentimiento del Estado.

El poder del gobierno es grande ya que tiene la iniciativa para recabar la autorización.

El gobierno tiene que enviar a las cortes:

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1º el Acuerdo del Consejo de Ministros2º una copia autorizada del texto del TI3º memoria que justifique su solicitud4º estados negociadores5º en caso de que ya esté en vigor el tratado los estados parte6º remitir cualquier documento anexo al TI7º cualquier acto relativo a su aplicación provisional del Tratado8º Reservas o declaraciones formuladas por España o por otros Estado. (Reservas= acto unilateral por el que no desea que le sea aplicado o si lo es con ciertas restricciones)

Las cámaras deben actuar en pleno y pueden conceder o denegar la autorización, también pueden proponer reservas, modificar o suprimir las que vaya a proponer el gobierno.

Si hay un desacuerdo entre las cámaras se forma una comisión mixta que elabora un texto que será sometido a probación del Congreso y del Senado, en caso de no obtener la aprobación del Congreso o Senado o de ambos, quien decide es el Congreso por mayoría absoluta.

Lo que se recaba una autorización previa de Tratado del art. 93 y 94, estos tratados son. Aquellos que se prevé en atribuciones de competencia derivadas de la CE a través de una organización internacional.

Los TI del art. 93 CE son aquellos de mayor trascendencia, los que transfieren una atribución de competencias de una organización internacional.

Los tratados del art. 9.3 por su trascendencia jurídica se exige que la autorización de las Cortes vengan expresada por votación de mayoría absoluta y articulado en ley orgánica.

Los TI del art. 94.1 son:

a) carácter político, incluido los de Pazb) carácter militarc) los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales de la CEd) tratados que impliquen obligaciones financieras para la hacienda pública.e) tratados que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas para su ejecución.

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Estos tratados (art. 94.1 CE) se prevé que la autorización de las Cortes puede ser obtenida por mayoría simple.

SISTEMA DE INFORMACIÓN. El resto de tratados de las Cortes serán informados según el art. 94.2 CE.

Lo lógico en este caso es que las Cortes sean informadas en el momento de la negociación.

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5. EL VALOR DE LOS ACUERDOS NO NORMATIVOS

Puede ser de dos tipos:

- De intencionalidad política abstracta, ejemplo declaraciones comunicados conjuntos.

- Son menos abstractos políticamente aunque no crean obligaciones desde el punto de vista del derecho constitucional interno, si tiene eficacia jurídica en el orden internacional, es decir, aunque no crean normas, si que originan un compromiso a comportarse de buena fe respecto de lo acordado, es decir, son algo parecido a un acto unilateral.

Estos acuerdos que no son vinculantes se denominan de muchas formas: Memorando of understing (MOU), en la doctrina española “Acuerdos entre caballeros”

En este tipo de acuerdos el gobierno no se ve obligado a solicitar la autorización de las Cortes. Sin embargo, pueden versar sobre materias que afectan a contenidos del art. 94.1 CE.

No hay, por lo tanto, un control, por el hecho de no crear obligaciones jurídicas en el Derecho Internacional .

Desde un punto de vista lógico no obstante debería haber un control, para que el control parlamentario del gobierno sea efectivo.

PARTICIPACION DEL REY

El Rey es la más alta representación en España (art. 56.1) en relaciones internacionales. Le corresponde manifestar el consentimiento según dispone el art. 63 CE.

El hecho de ser la más alta representación no le exime de contar con la autorización de las Cortes para los Tratados del art. 63.3, 94.1 y art. 93.

El gran poder del gobierno se pone de manifiesto en que todos los tratados tiene que ir refrendados por el Ministro de Asuntos Exteriores.

Además se puede tener autorización parlamentaria y ser negado por el gobierno. Ahora bien, el Rey sólo presta consentimiento en los concluidos de forma solemne, generalmente los que se concluye por ratificación o adhesión para el resto de manifiesta el consentimiento el Ministro de Asuntos Exteriores, o un representante autorizado por el mismo.

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El CONTROL DE CONSTITUCIONALDIAD DE LOS TRADADOS.

PARTICIPACIÓN EN LA FASE INTROSPECTIVA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (CONTROL CONSTITUCIONAL)

EL Consejo de Estado es un órgano de carácter consultivo que actúa cuando se tiene que calificar el contenido del Tratado, es decir, cuando surge el problema de que procedimiento emplea para concluir un Tratado Internacional . Si es necesario la autorización por mayoría absoluta, art. 93, o si es necesario la autorización de mayoría simple, art. 63 y 94.1, o si cabe la notificación a posteriori, art. 94.2.

Según el art. 22.1 de la Ley Orgánica del Consejo de estado su comisión Parlamentaria debe de conocer en todo caso, y para evitar una parálisis funcional se emite en ocasiones de su dictamen. Se especifican los casos en que actúa que son:

1.- Cuando se piensa que la prestación del consentimiento no necesita autorización parlamentaria (art. 94.2).

2.- cuando hay duda del sistema como elegir si la vía de mayoría absoluta o mayoría simple (art. 93 y 94.1)

El dictamen del Consejo de Estado no es vinculante, no obstante, podría llegar a generar un conflicto de competencia entre los Cortes y el gobierno, esto se ha planteado con la ratificación de la Constitución Europea.

ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(veremos en el tema 9) importante

Hay dos tipos de control de constitucionalidad:

1.- Cuando se da una inconstitucionalidad de forma, es decir, una contradicción entre el contenido de nuestra constitución y el tratado que se va a concluir.

Este control es a priori con carácter previo a que entre en vigor el Tratado.

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Este control inconstitucionalidad intrínseco se contiene en el art. 92 de la CE, el art. 95.2 prevé que cualquiera de las cámaras por mayoría simple o el gobierno observe una contradicción entre la CE y el Tratado cuyo texto sea definitivo pero respecto el cual no se ha prestado el consentimiento podrán requerir al TC para que determine si hay o no incompatibilidad.

Si el TC considera que hay una inconstitucionalidad:

1.- Solución. Como no obliga a ser parte en el Tratado, no se presta el consentimiento.

2.- Iniciar la revisión de la CE por la vía art. 95.1.Ejemplo: modificación del art. 13 CE de sufragio pasivo en las elecciones municipales.

La contradicción de forma inconstitucionalidad externa:

Puede ser a priori o a posteriori. La CE regula más fácil el control a posteriori porque se presume que los intereses políticos son tan grandes que no se controla un tratado en vigor.

Constitucionalidad externa se da cuando un Tratado es compatible con la constitución pero es inconstitucional. Ejemplo. Las Cortes son informadas cuando debía haber una autorización.

Otra posibilidad es otorgar autorización por la vía del art. 94.1 y tenía que ser por la vía del art. 93.

En este caso si el Tribunal declara la inconstitucionalidad cabe dos posibilidades:

1.- Se subsane el error en el sentido decidido por el TC.

2.- Declarar la nulidad del tratado según prevé el art. 46 de la CV.

El art. 46 de dicha convenio dice: “1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.2.- Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.”

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LECCIÓN 6

LA RESERVA

(tema importante)

La institución de la reserva es una de las más originales del Derecho internacional.

Se ajusta a la idea de una sociedad universal descentralizada y liberal.

Una reserva es una declaración unilateral formulada por escrito, condición indispensable, por un sujeto de derecho internacional al manifestar el consentimiento al obligarse por el Tratado, y lo que se pretende es excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en aplicación sobre el sujeto.

Evidentemente solo tiene sentido la reserva en tratados multilaterales porque plantearla a un tratado bilateral equivale a una nueva propuesta de negociación.

La reserva es una institución vinculada a la idea universal, a una participación lo más amplia posible.

Desde el punto de vista histórico se ha enfrentado a dos posturas:

En el derecho internacional clásico la postura predominante es la integridad del tratado, se tenía que aprobar por unanimidad, no se admitía reserva. Sin embargo, en la sociedad universal se abre paso al principio de la universalidad del tratado, significa que existe la posibilidad que se aprueben tratados por 2/3, y con ello, se trata de proteger a minorías discrepantes, es decir, a través del principio de la universalidad. Se pretende la máxima aceptación del tratado y abrirse a las mayores partes posibles.

El CV adopta esta postura universalista en cuanto a la reserva después de disposiciones en la CDI.

La reserva se regula en la CV en los artículos 19 al 23 inclusive.

b) formulación, aceptación y objeción.

Respecto a la formulación el CV exige que la reserva se plantee por escrito, por lo tanto, es una declaración formal a través de depositario se comunica al resto de contratantes o partes dependiendo del caso, con el fin de que el resto de estados puedan reaccionar ante la reserva y expresar su acuerdo o desacuerdo.

El art. 19 del CV nos dice que un estado puede formular una reserva en el momento de manifestar el consentimiento. (fecha tope).

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Sin embargo se dan casos en que los negociadores en un tratado acuerdan ensanchar hacia delante o hacia atrás el momento de la formulación de la reserva.

El CV es un tratado de tratados, en donde rige la voluntad de las partes.

Tipos de reserva. Hay dos categorías:

- Estado reservante- Estado objetante

El objeto de una reserva excluir o modificar los efectos de un tratado.

Puede haber reserva de modificación y de exclusión.

La reserva de exclusión son aquellas que pretenden descartar la aplicación de cláusulas de un tratado, con un límite que se recoge en el art. 17.1 CV (la reserva no puede excluir partes enteras de un tratado).

Reservas de modificación son aquellas que aspiran a no excluir sino a reducir, restringir, limitar efectos de la disposición del tratado.

En un terreno intermedio están las declaraciones interpretativas, que no son una reserva pero tienen el efecto de tal. Son aquellas por las que se atribuye a una disposición una interpretación entre varias.

La política de tratados en materia de reserva puede ser diversa:

1.-Hay tratados que prohíbe reservas, como la Convención de Derechos del Mar que si admite declaraciones interpretativas.

2.- Prohíbe reserva a un tipo de disposiciones se tiene por autorizadas implícitamente las no prohibidas.

3.- Autorizar determinadas reservas en cuyo caso hay que considerar prohibidas las no autorizadas.

4.- Que el tratado guarde silencio sobre política de reserva, en ese caso, se puede formular aquellas reservas compatibles con el objeto fin del tratado.

Este caso no deja de plantear problemas, en Noviembre de 1950 la Asamblea General de UN plantea al TIJ la solicitud de un dictamen, para saber cual sería la situación, como reserva sobre el genocidio, si otros objeto objetarán esas reservas, la convención de genocidio guarda silencio.

En 1951 el TIJ emitió un dictamen considerando que cuando un Tratado no contiene referencia en materia de reserva no se puede considerar que estas estén prohibidas y, que por lo tanto, es el objeto y fin del tratado lo que hay que tener en cuenta para formular esa reserva.

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El art. 20 CU establece una serie de requisitos para que la reserva surta efectos:

1.- En el caso de Tratados que autoricen expresamente reservas. En este caso no se exige la aceptación ulterior de los otros estados salvo que el Tratado así lo disponga.2.- Si la reserva no está autorizada por el Tratado para ser efectiva, requiere de la aceptación expresa o tácita de alguna de las partes en el Tratado.

La aceptación tácita se presume transcurrido 12 meses desde la notificación sin que haya habido objeción.

Como consecuencia, la aceptación de la reserva por otro Estado constituye al Estado autor de la reserva en parte en el Tratado respecto del Estado aceptante, basta con que acepte uno solo.

Si el Estado objeta la reserva ello no osta para que el Tratado entre en vigor entre el Estado objetante y el reservante salvo que el Estado objetante manifieste lo contrario en forma inequívoca.

Las objeciones a la reserva tienen que tener unos requisitos formales: Las objeciones tienen que ser expresas, por escrito y dentro del plazo de 12 meses desde la notificación de la reserva.

Efectos de la reserva.

Se recoge en el art. 21 CV, son clara manifestaciones del relativismo que impregna el Derecho Internacional.

La Reserva provoca una descomposición de las obligaciones del Tratado en círculos, incluso hace que el Tratado no rija en algunos casos.

Supuestos:

1.- Entre el Estado que hace la reserva y el Estado que acepta rige el Tratado pero deben considerarse las disposiciones objeto de la reserva modificadas en el sentido de la misma reserva.

2.- Entre el Estado que hace la reserva y el Estado que la objeta sin manifestar la intención inequívoca de considerar al Estado reservante, como no parte rige las disposiciones del Tratado que no hayan sido objeto de la reserva.

3.- Entre el Estado que hace la reserva y el Estado que la objeta pero manifiesta de forma inequívoca de no considerar parte en el Tratado al Estado reservante, el Tratado no rige.

4.- Entre el resto de los Estados el Tratado rige en su integridad.

Es por lo tanto un régimen liberal que responde a una sociedad universal profundamente dividida.

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2.- LA ENTRADA EN VIGOR Y LA OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS.

La entrada en vigor es donde un tratado adquiere la eficacia jurídica susceptible de aplicación en los términos previstos por el tratado.

Es el momento en que los contratantes pasan de ser contratantes para ser partes en el tratado.

Existe la institución de aplicación provisional.

Cómo y cuándo un tratado entra en vigor depende de la voluntad de las partes. En el CV da preminencia a la voluntad de las partes y en su ausencia de una regla.

El art. 24 regula la entrada en vigor de un Tratado. La regla general es que un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores. Si no está prevista la fecha se aplica una regla supletoria.

El art. 24.2 señala que a falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. Esta regla que establece que es necesario el consentimiento de obligarse condena a la entrada de no en vigor de tratados multilaterales y abiertos y prevén en su mayoría la fecha de entrada en vigor. Esta previsión hace referencia a que un cierto número de estados hayan prestado su consentimiento (Tratado del Espacio 1967).

El art. 24.3 dispone que cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho tratado éste entra en vigor para ese estado en la fecha en la que se manifieste el consentimiento a no ser que se disponga otra cosa.

Este art. (24.3) establece la distinción entre la entrada en vigor en general y la entrada en vigor en particular, individual.

La general sería la que se produce cuando alcanza el número de notificaciones fijada por el tratado. Y particular sería la que afecta a los estado que manifiestan su consentimiento con posterioridad a la entrada en vigor del tratado.

En España se rige por el art. 96 CE, y el art. 1.5 CC más el RD 801/72. En este RD se exige que conste la fecha de entrada en vigor del tratado para que no haya discordancia con la entrada en vigor interna. Se plantea esta cuestión porque podría darse una situación de no cumplir los requisitos en el tratado español, podría haber descoordinación, y los particulares no pueden reclamar al no ser publicado en el ámbito interno. En el caso de retraso se retrotraiga a la entrada en vigor de la fecha internacional de tratado.

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La observancia hace referencia a los principios básicos que es el principio pacta sunt Servando, es decir “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Es una regla básica que se recoge en el CV en el art. 26.

Además, otra regla que impera en el período de tiempo que transcurre desde que se manifiesta hasta que se perfecciona el consentimiento, esa regla se recoge en el art. 18 CV que obliga a los Estados contratantes a que se abstengan de actos que frustren el objeto y el fin del tratado siempre que la entrada en vigor no se retarde indebidamente.

Esta máxima del art. 18 responde al desarrollo progresivo del principio de buena fe, en este sentido habría que pensar en la conducta de tratado (firma de Clinton en que se constituye el Tribunal Penal Internacional, sin embargo la administración Bust a hecho por frustrarla.)

Se pretende fijar unas normas básicas.

Los tratados deben observarse aunque sean contrario al derecho interno de alguna de las partes (art. 27 , art. 46).

Qué es la aplicación provisional del tratado. Consiste en la observación de todas o algunas de las disposiciones del tratado antes de la entrada en vigor. Normalmente se coge la autenticación del texto (la firma).

El art. 25.1 CV prevé la posibilidad de aplicación provisional antes de la entrada en vigor:

a) si el propio tratado así lo dispone; ob) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.

si el propio tratado a si lo dispone o si los Estados negociadores han convenido en ello. En todo caso, se presume que cada cual tiene el derecho de poner fin a la aplicación provisional notificando a los demás y notificando que no va a ser parte en el tratado.

La aplicación provisional es un remedio para procesos lentos de derecho interno como pedir permiso al parlamento. Por lo tanto, la aplicación provisional es válida: situación de urgencia, ahora bien, cuando se da una aplicación provisional con previa autorización parlamentaria (caso español) va a ser difícil que esa autorización se deniegue, aunque puede darse.

Las reglas que impera en la aplicación provisional en los tratados su provisiones son:

1.- La aplicación provisional debe ser un recurso excepcional que solo se debe recurrir en situaciones extraordinaria y de urgente necesidad.

2.- Si en el orden interno en situaciones de urgencia no puede ser regulada materias por RD (art. 86 CE) por igual motivo debe rechazarse tratados que se apliquen provisionalmente.

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3.- Debe evitarse la aplicación provisional de tratados que requieran autorización parlamentaria cuya ejecución provisional provoque una situación irreversible que coloque a las cámaras en hechos consumados. Ejemplo: un tratado que obliga a una obra importante, no puede nada que concederlo.4.- Hay que mirar un recelo cuando suponga una merma de derechos de los españoles por tratados anteriores.

5.- Requiere autorización de las Cortes, debe ser enviado al Congreso urgentemente para que se inicie el trámite marcando un límite para la aplicación provisional del tratado.

6.- De ser denegada la autorización, el gobierno debe de notificar al resto de sujetos su intención de no llegar a ser parte.

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4. LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS: A) EN EL TIEMPO (irretroactividad; tratados sucesivos concernientes a la misma materia); B) EN EL ESPACIO; C) EN CUANTO A LOS SUJETOS (efectos entre las partes y respecto de terceros).

A) EN EL TIEMPO.

En cuanto se refiere a límites temporales, hay que decir que en el CV los negociadores tienen plena libertad a la hora de fijar la cláusula que regula esta cuestión, pero a falta de estas cláusulas la regla que rige CV es el principio de irretroactividad, así se consagra en el art. 28 CV, de acuerdo con ello, el tratado no es aplicado a hechos anteriores a su entrada en vigor, si a los posteriores a su entrada en vigor, ahora bien, no se viola la regla de irretroactividad, si se aplica el tratado de los hechos pendientes (nacía anteriormente pero sus hechos se prolongan en el tiempo) por ejemplo Comisión Europea de Derechos Humanos.

El art. 28 señala que la irretroactividad desaparece cuando en el tratado las partes hayan manifestado su voluntad contrario, es decir, las negociadores tienen libertad por establecer los límites temporales del tratado, así puede darles efectos retroactivos.

En cuanto al efecto final del tratado suele vincularse normalmente a una cláusula de denuncia que se difiere de cierto tiempo (6 meses a 1 año).

Lo importante es que no queden situaciones sin regular. Por ejemplo sustituir un tratado a otro anterior, lo importante que no queden abandonados ni por un lado ni otro.

Esta cuestión se regula en el art. 30 CV que establece una regla básica que tiene en cuenta situaciones particulares en la cual no todas las partes le sean en el tratado posterior. Nos lleva a la relatividad de las obligaciones internacionales porque no todas las partes del primer tratado lo son en el segundo tratado.

Este artículo contiene cuatro párrafos que regula esa cuestión.

El primer párrafo, primacía de la Carta de las Naciones, frente a cualquier otro tratado.

En el párrafo segundo se recoge el supuesto en el cual un tratado específico que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que simplemente no debe se considerado incompatible con ese tratado prevalecerán las disposiciones de este último. (art. 30 Convenio de Ginebra).

El párrafo tercero del art. 30 recoge el supuesto en el cual todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior. En ese caso la regla que se recoge en el art. 30 es que las disposiciones del tratado anterior se aplicarán en la

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medida que sea compatible con el tratado posterior, (si son incompatibles el primer tratado se da por terminado).

El párrafo cuarto. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior, en este supuesto se aplica la lógica entre los estados que son parte en ambos tratados, se aplica la regla anterior (párrafo 3). Se hace una descomposición de obligaciones de aplicar ambos tratados en la medida que sean compatibles entre sí.

Entre los estados que solo son parte en uno y los que lo son en los dos, sus derechos y obligaciones se rigen por el tratado en el que ambos son partes.

B) APLICACIÓN DE TRATADOS EN EL ESPACIO.

Tratamos su límite territorial.

A falta de cláusulas expresas el art. 29 CV presume la territorialidad de los tratados, es decir, que el art. 29 presume que es aplicado en la territorialidad de su territorio, “Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de ese”. Esa primacía básica de territorialidad de tratados puede ceder si es otra la intención de las partes. Ejemplo hay tratados que pueden fijar un ámbito territorial no coincidente con el tratado de todas las partes, hay otra que excluyen territorios.

Hay tratados en los cuales si los estados tienen una reclamación territorial se cuida en hacer una reserva para excluir de la aplicación territorial de ese territorio, por ejemplo el caso de Gibraltar.

C) EN CUANTO A LOS SUJETOS.

La cuestión que se plantea es la que una vez que existe una norma internacional tenemos que ver a que sujetos se aplica. La cuestión tiene que ver con el efecto relativo de las normas internacionales.

Eso significa que entre las partes el tratado tiene plenitud de efectos mientras que entre terceros es ajeno, según el art. 34 CV “Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”.

Sin embargo hay tratados que establecen derechos para terceros, uniéndose aquellos tratados que se rigen por el principio de efectividad.

Un tratado crea derecho y obligaciones para un tercero:

1.- Es necesario que conste la intención de las partes y aceptación expresa y por escrito del tercero. (Tratado de neutralización de un territorio). Esa obligación (art. 35 y

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37 CV) no puede ser modificado ni revocado salvo que conste el consentimiento de las partes y del tercer estado.

2.- Se regula en el art.36. Se requiere intención de las partes, aceptación del tercero y cumplimiento del tercero de las condiciones impuestas. En este caso ese derecho no puede ser modificado ni revocado sin el consentimiento del tercero.

3.- Hay tratados que crean derechos y obligaciones apoyándose en el principio de efectividad donde se impone la fuerza de los hechos. Con el principio de efectividad nos encontramos con tratados que:

1.- crean costumbres, por lo tanto, puede obligar frente a un tercero (efecto generador, art. 38 CV).

2.- tratados que establecen objetivos, tiene efectos erga omnes. Ejemplo tratados de paz de delimitación de frontera, libertad de navegación.

3.- tratados que instituyen organizaciones internacionales. Especialmente si tienen una personalidad efectiva y son reconocidos erga omnes (ejemplo UN).

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LECCIÓN 7.

LA FUENTE CONVENCIONAL

3. NULIDAD, TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS: A) REGLAS GENERALES; B) NULIDAD (CAUSAS Y CONSENCUENCIAS); C) TERMINACIÓN (CAUSAS Y CONSECUENCIAS); D) SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN (CAUSAS Y CONSECUENCIAS); E) PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIRSE CON RESPECTO A LOS TRES SUPUESTOS.

REGLAS GENERALES

Patología de los tratados que se regulan en el capítulo V del CV. Motivo que provocó la lentitud y las reservas al CV.

La parte V del CV entramos en la regla de la no aplicación del tratado. El CV parte de la excepcionalidad del régimen. Parte de la voluntad de las partes sin embargo el CV rige el rey, es conservador.

Parte de la prescripción de validez de los tratados, está a favor de su permanencia, por eso las causas de nulidad, suspensión son las que establece el CV independientemente del acuerdo de las partes.

Recoge principios correctivo para evitar arbitrariedad en la legislación de causas de nulidad o terminación. Esos principios correctivo se recogen en los art. 43 a 45 ambos inclusive.

El art. 43 regula la inaplicación de un tratado el cual establece que no afectará al cumplimiento de las obligaciones que tengan su fuerte en otra norma de derecho internacional (generación de costumbre). El tratado puede terminar, la costumbre no. “La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes no menoscabe el deber de un Estado de cumplir toda obligación anunciada en el tratado a la que esté sometida en virtud del DI de ese tratado”.

El art. 44 señala que la inaplicación de un tratado ha de hacerse respecto a todo el tratado.

El art. 45 es una especificación (actos unilaterales esstope). Una parte no puede alegar la inaplicación de un tratado si habiendo conocido la causa de inaplicación ha convenido que el tratado es igualmente válido o ha dado su equiescencia a la validez del tratado.

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B) NULIDAD (CAUSAS Y CONSECUENCIAS)

Las causas de nulidad son:

a) Competencia sujeto.b) Validez consentimiento.c) Sanción crimen internacional.d) Licitud del objeto.

La nulidad en Derecho Internacional se define de manera similar a la nulidad de contratos, es un supuesto de inaplicación del tratado por vicios originarios en la celebración del tratado o en sus disposiciones.

A) Competencia sujeto.

La competencia para expresar la voluntad del sujeto comprende dos tipos de causas:

1.- Violación de normas de derecho interno relativo a las competencias para celebrar tratados, se regula en el art. 46 CV.

2.- Se contiene en el art. 47 se hace referencia a la inobservancia por el representante del estado de una restricción de sus poderes para manifestar el consentimiento.

1.- Vinculación de disposiciones de derecho interno, art. 46.

El CV exige unas condiciones:

1.- Que la violación afecta a normas de derecho interno de carácter fundamental (CE o bloque de constitucionalidad).

2.- La norma se refiere a la competencia para celebrar tratados. En la CE prevé la autorización parlamentaria.

3.- La violación se manifiesta evidente para todos los negociadores del tratado.

2.- Inobservancia de las restricciones específicas de que ha sido objeto los poderes de un representante del Estado por manifestar el consentimiento.

Con anterioridad a la manifestación del consentimiento dichas restricciones han de ser puesta en conocimiento del resto de los negociadores. Art. 47 Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido notificada con anterioridad a la manifestación de ese con sentimiento a los demás estados negociadores”.

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B) Validez del consentimiento

Las causas son el error, el dolo, corrupción del representante del estado y la coacción del representante del estado.

El error se recoge en el art. 48, ha de recaer sobre un hecho o situación cuya existencia diera por su puesta quien invoca la nulidad en el momento de la celebración del tratado. Además el error ha de quedar reflejado en el tratado y para ser alegado como causa de nulidad se requiere:

- Que sea tal que la víctima no haya prestado el consentimiento.- El error no ha de ser imputable al sujeto que lo alega. Es decir, quien lo alega no

ha de haberlo conocido antes ni por su negligencia o posible culpabilidad.

El dolo se recoge en el art. 49. El dolo es un error provocado por otro, es decir, el sujeto que alega dolo ha manifestado el consentimiento inducido por el comportamiento engañoso o fraudulento de otro negociador, “Un estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento”. Lo que se está sancionando es la intención maliciosa de inducir a error a otro sujeto.

La corrupción se establece en el art. 50 CV. Es la corrupción del representante. De lo que se trata es de actos que han sido concebidos con la intención de ejercer una influencia fundamental en la disposición del representante para concertar el tratado, puede considerarse como actos corrupción. El límite es realmente difuso donde llega la cortesía y hasta donde llega la corrupción.

La coacción, art. 51 CV , nos referimos a todas las formas de intimidación o violencia que puede sufrir el representante a los que afecta a la intimidación física y a la libertad como los que se refiere al patrimonio, situación social de la víctima. “La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenido por coacción sobre un representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico”.

Los actos y amenazas han de dirigirse contra él, como persona, no como órgano del Estado.

C ) Sanción crimen internacional.

El art. 52, bajo la rúbrica Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza, establece que “Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza”. La prohibición es del ius cogens internacional, y amenazar con el uso de la fuerza lleva a una captación viciada.

El momento en que ha de apreciarse es la conclusión del tratado, puede haber presiones anteriores, pero la amenaza a de ser en la conclusión.

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D) Licitud del objeto.

Un tratado es nulo cuando va en contra de una norma ius cogens internacional, es necesario que los estados se acojan a las normas del ius cogens internacional, art. 53 CV. “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho interno general”.

El art. 69 regula las consecuencias de nulidad de un tratado. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica desde el momento, tiene efectos “EXTUNC” como si el tratado no haya existido.

Puede exigir a otro estado parte que reestablezca la situación que hubiera existido de no producirse la causa de nulidad.

Los actos ejecutados de buena fe son válidos o no, y sobre todo eliminar los actos ejecutados y reestablecer la situación anterior es posible hasta donde es posible.

La CV recoge ciertos supuestos de nulidad relativa que parte de la divisibilidad de las disposiciones de un Tratado.

La nulidad relativa nos lleva a las posible subsanaciones de un tratado nulo, son todas salvo tres casos:

- coacción sobre presentante del estado.- Coacción sobre un estado por la amenaza o el uso de la fuerza.- Incompatibilidad por una norma del ius cogens internacional.

En estos tres casos la nulidad puede ser invocada por cualquiera de las partes en el tratado, incluso puede ser apreciada de oficio.

En el resto de supuestos es la víctima quien debe alegar la nulidad.

C) TERMINACIÓN (causas y consecuencias)

Consiste en el cese definitivo en los efectos de un tratado para todos o algunas de las partes o en el momento final de aplicación de un tratado en este caso para todas las partes (tratado de la CECA).. supuestos no traumáticos. supuestos traumáticos de terminación de un tratado.

Supuestos no traumáticos, hay dos causas generales:

. Que el tratado termine de conformidad con sus propias disposiciones.

. El tratado termine en cualquier momento para todas o algunas de las partes por consentimiento de todas las partes.

Es muy frecuente que los tratados contengan disposiciones sobre su terminación.

Terminación de un tratado por consentimiento, tratados sucesivos en el tiempo, el anterior es incompatible con el posterior, siendo dado por terminado el anterior.

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Supuestos traumáticos

1. Violación del Tratado (Art. 60 CV)Supuesto especialmente grave, para que se considere que se ha violado debe

haber tocado a una disposición esencial para la consecución del objeto y fin del tratado.

2. Imposibilidad del cumplimiento (Art. 61 CV)Se tiene que dar unas condiciones:

a) la imposibilidad debe sobrevenir con posterioridad a la conclusión del T, no puede ser prevista por cualquier de las partes.

b) La imposibilidad debe ser definitiva e irreversiblec) Debe implicar la destrucción o desaparición de un objeto esencial o

indispensable para el cumplimiento del T

3. Cambio fundamental de circunstancias (Art. 62 CV)Se tiene que dar unos requisitos:a) tiene que ser un cambio realmente fundamentalb) el cambio ha de establecerse en comparación con las circunstancias que

existían en el momento de celebración del T.c) el cambio no ha de estar previsto en el propio T.d) el cambio debe versar sobre circunstancias que fueran base esencial para la

prestación del consentimiento

5. Aparición de una nueva norma imperativa de Ius Cogens Internacional (Art. 64 CV) que sea contraria al sentido del T que se pretende denunciar (terminar).

6. Desuetud, es decir, el T cae en desuso, el T sigue en vigor formalmente pero en la práctica no se aplica.

La Convención sin embargo, considera que no son causas de terminación de un tratado las siguientes:

- La reducción del número de Partes a un número inferior del que fue necesario para su entrada en vigor.

- La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre las Partes. Salvo que sean indispensables para la aplicación del T.

Consecuencias

El efecto de la terminación del T es EX NUNC (desde la terminación del T)La terminación exime a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el

tratado, pero a partir de ese momento. Cualquier derecho, obligación o consecuencia que se hubiera creado en función del tratado siguen siendo válidos.

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D) SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN (causas y consecuencias)

Es el cese temporal de los efectos jurídicos del T o inaplicación momentánea. Los casos en los que se pueden suspender son muy parecidos a los de la terminación, tanto no traumáticos como los traumáticos.

Supuestos no traumáticos

- que pueden estar previstos en el T- que exista acuerdo de las Partes o bien, cabe la posibilidad de que afecten a algunas

de las Partes en el T.- algunos Estados, con el consentimiento del resto, suspenden sus relaciones con el

resto de las Partes.

Supuesto traumáticos

Son las mismas que para la terminación, pero en este caso provocan el cese temporal. A veces la suspensión no se delimita por un período de tiempo concreto y el T no se vuelve a aplicar. Con el transcurso del tiempo se considera terminado.

Efectos o consecuencias

- exime a las Partes afectadas por la suspensión de cumplir el T en sus relaciones mutuas durante el período que dure la suspensión.

- Los Estados tienen que abstenerse de cualquier acto que pueda obstaculizar la reanudación del T

E) PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIRSE CON RESPECTO A LOS TRES SUPUESTOS

El Art.65 CV señala que el Estado que pretenda la nulidad, terminación o suspensión de un T tiene una serie de obligaciones:

- tiene que notificar, por escrito, a las demás Partes su intención. Esa notificación tiene que realizarse de forma solemne, es decir, debe ir firmada por quien tiene los plenos poderes como representante del Estado.

- Si en 3 meses ningún Estado presenta objeción alguna a la notificación ésta devendrá firme y definitiva.

- Pero si alguna de las Partes objeta, surgirá una controversia entre el notificante y el objetante. Si ha pasado un año y no se ha resulto la controversia de modo pacífico, se puede recurrir por medios jurídicos.

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LECCION 8

EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y EL DERECHO CONVENCIONAL: SUS INTERACCIONES. LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. LOS MEDIOS AUXILIARES

1. LAS TRES MODALIDADES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO RESULTANTE DE LOS CONVENIOS DE CONDIFICACIÓN

La doctrina recoge 3 tipos de efectos de interacción:a) efecto declarativob) efecto cristalizadorc) efecto generador o constitutivo

- El efecto declarativo se produce cuando una costumbre preexistente es recogida por un T.

- El efecto cristalizador es aquella situación en el cual hay una costumbre en formación que es recogida en un T y eso le va a permitir cristalizar como norma internacional.

- El efecto constitutivo o generador es el efecto en el cual se forma una costumbre a partir de una disposición de un T y ello gracias a la práctica posterior de los Estados conforme con ésa disposición y con la opinio iuris.

Debido a la interacción entre costumbres y tratados se producen dos efectos:

1. La existencia paralela de reglas de idéntico contenido, pero de diferente naturaleza (la costumbre y los tratados son independientes aún cuando tengan el mismo contenido).

2. El derecho consuetudinario no admite reservas. En este sentido, cabría la posibilidad de que una determinada norma no le fuera aplicable a un Estado en virtud de un T, si ese Estado ha interpuesto una reserva al T en el que se recoge la norma. Sin embargo, la norma sería aplicable en el Derecho consuetudinario.

a) Efecto declarativo

Supuestos:

Tenemos una costumbre ya existente que es recogida y declarada en un convenio codificador de carácter multilateral con el fin de precisarla y automatizarla por escrito.

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Efectos:

La entrada en vigor del T es relevante, sin embargo, aún cuando el T no entrara en vigor la costumbre existiría.

Si el T entra en vigor lo que tendremos son dos instrumentos distintos que recogen una misma norma. Entonces nos encontraremos con que habrá Estados que se encuentren vinculados por la costumbre y el T (los que ratifican al T) y otros que estarán obligados por la costumbre (siempre que no sean objetores persistentes).

Si el T termina, los Estados que eran parte en el mismo seguirán obligados por la costumbre.

Ejemplos:

- Convención de la NU sobre Derecho del Mar- CV69 sobre Derecho de los Tratados- CV61 sobre Relaciones Diplomáticas y Consulares

b) Efectos Cristalizador

Supuestos:

Se trata de una norma consuetudinaria en vías de formación, que logra cristalizar gracias a un acto suficientemente relevante. Ese acto va a ser la adopción de un tratado multilateral, que va a recoger el mismo contenido de la conducta objeto de la práctica anterior al tratado.

Efectos:

La norma va a obligar, en el ámbito consuetudinario, a todos los Estados que no se hayan opuesto a ella durante su proceso de formación. En el plano convencional, la norma va a obligar a los Estados partes en el T (ambos tienen una vida independiente, el T ha servido para cristalizar la costumbre).

Ejemplo:

- Los tres primeros artículos de la C58 sobre la Plataforma Continental

c) Efecto generador

Ciertas disposiciones de un T se convierten en modelo de conducta en el plano consuetudinario, en cuyo caso los Estados no parte en el T no tienen que cumplir el T.

Para que una norma de un T pueda generar una costumbre se exigen determinados requisitos:

- La norma recogida en el T tiene que tener carácter normativo. Es decir tiene que ser una regla válida para un número determinado de situaciones análogas.

- La práctica posterior tiene que ser general, uniforme y constante; y en el mismo sentido que la norma del T.

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Efectos:En la costumbre, en general, el silencio de los Estados se entiende como que la

admiten. En este caso el silencio no se entiende como afirmación: el Estado que no aplica la costumbre, ni se pronuncia sobre ella no la da por válida.

Ejemplo:- Convención a cerca de la Luna y otros Cuerpos Celestes.

2. LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES:

La Asamblea General no tiene un poder legislativo, en ella están representados todos los Estados de Naciones Unidas, aunque sí puede hacer recomendaciones. Es un órgano de naturaleza política, designada por los Estados miembros, encargada de estimular el desarrollo progresivo del interés general.

La Doctrina y la Jurisprudencia son unánimes a la hora de reconocer a ciertas Resoluciones de la AG los mismos efectos que se producen entre la Costumbre y los Tratados: efectos declarativos, cristalizador y generador.

No todas las resoluciones dan el mismo tipo de efectos, solo algunas lo dan; tienen que cumplirse unas condiciones para que se puedan darse:

a) Que la Resolución tenga un contenido normativo, principios jurídicos y no meramente políticos.

b) Resoluciones de la AG son (recomendaciones y declaraciones), las que interesan son las declaraciones que son de gran importancia, crean en la AG la expectativa de que serán cumplidas en sus objetivos por el conjunto de los Estados.

c) Estas declaraciones se redactan de forma similar en los T, que pueden tener funcionamiento permanente o no.

d) Para apreciar los efectos declarativos, cristalizador y generador es importante ver el apoyo que han tenido en el momento de su adopción. Puede apoyar una declaración pero no le obliga en el futuro el hecho de haberla apoyado porque es un simple acto político, no jurídico.

e) Practica subsiguiente a la adopción de la declaración.

Efectos de las Resoluciones de la AG

- Efecto declarativo, cuando rige una norma ya existente y contribuye a precisar la práctica y la opinio iuris.

- Efecto cristalizador, se produce generalmente si la declaración desarrolla algunos de los principios de la Carta de N.U. o recoge nuevos principios de derecho internacional y sirven para cristalizar nuevas costumbres emergentes por unanimidad. Caso de una declaración que genera una práctica consuetudinaria que se considera conveniente por el conjunto de los Estados.

- Efecto generador, tienen a menudo un papel convocante de las conciencias de cara el futuro y pueden generar resoluciones. O sea se repiten resoluciones que se confirman por la práctica y matizadas por la opinión pública. Estas resoluciones pueden minar a las conciencias.

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III EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL Y EL ORDENAMIENTO INTERNO

LECCION 9

LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO ESTATAL

1. LAS RELACIONES ENTRE AMBOS SISTEMAS DESDE UNA ÓPTICA GENERAL.

Cuando hablamos de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno nos encontramos con una doble problemática, porque nos vamos a encontrar por una lado, con el Derecho Internacional que regula las relaciones entre los distintos sujetos de la comunidad internacional y por otro lado, esos mismos sujetos, especialmente los Estados, regulan las relaciones de las personas físicas y jurídicas que residen dentro de los Estados.

Nos encontramos con dos ordenamientos jurídicos: el internacional y el conjunto de los ordenamientos estatales. Es aquí donde se plantea el principio de coherencia, es decir, en qué medida los Estado son coherentes en sus ordenamientos internos con las obligaciones que han asumido internacionalmente. También se plantea que jerarquía tiene el Derecho Internacional en el Derecho Interno. Qué prevalece en caso de conflicto.

2. LAS RESPUESTAS DOCTRINALES

- posturas monistas- posturas dualistas o pluralista- posturas moderadas

Postura pluralista o dualista

Parten de la separación absoluta entre Derecho Internacional y Derecho Interno. El Derecho internacional no obligaba a los individuos hasta que no fuera incorporado al Derecho Interno.

Postura monista

Postura radicalmente opuesta. Parten de la unidad absoluta del ordenamiento jurídico. Como representante destaca la “Teoría normativa” de Kelsen. Determina que la supremacía jerárquica está en el Derecho Internacional, por lo que tiene supremacía frente al Derecho Interno.

Postura moderada

Dice que aunque existe una unidad del ordenamiento jurídico, no se puede negar que el Derecho Internacional y el Derecho Interno tienen una individualidad

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El Derecho Internacional por muy superior que se proclame, no tiene poder para derogar las normas de Derecho Interno que se contrapongan al Derecho Internacional. Es decir, que si un estado legisla y produce una norma de Derecho Interno que es contraria a una norma de Derecho Internacional no pasa a ser nula, pero si que puede general responsabilidad internacional.

3. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA PRÁCTICA

a) LA RECEPCIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES EN EL DERECHO INTERNO.

La Costumbres (O DERECHO INTERNACIONAL GENERAL

Por lo que respecta a la costumbre, no encontramos en el Derecho español ninguna norma que de forma expresa se refiera a la relación entre el Derecho español y la costumbre internacional. La doctrina viene considerando la existencia de una norma tácita de adaptación automática de las normas consuetudinarias en el Derecho español. Desde el momento en que se produce la cristalización de la costumbre, España quedaría vinculada por tal costumbre internacional, salvo que se hubiese opuesto manifiestamente en el momento de su formación. Esto es así en virtud del principio de coherencia: lo que obliga internacionalmente a nuestro país, es lógico que también le obligue internamente.

Podemos encontrar apoyos que nos permitan entender que en el derecho interno se recepciona automáticamente del Derecho Internacional General.- En el Preámbulo de C.E.- En el Art. 96.1 CE- El 10.2 CE, se remite a la DUDH- El 21.2 L. O. Poder Judicial “Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros, se hace una revisión amplísima al DIG en la materia”

El Derecho Internacional General desde la cristalización y salvo oposición manifiesta de España se integra en el ordenamiento jurídico español y es aplicable por todos los órganos de la administración y judiciales.

Con respecto a su jerarquía, la costumbre tiene el mismo rango que los tratados internacionales y según el Art. 96 CE, los tratados y las costumbres internacionales tienen jerarquía superior a las leyes.

Los Tratados (INCORPORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL EN EL DERECHO INTERNO).

En este caso sí hay normas expresas, como el Art. 96.1 de la Constitución y el 1.5 del Civil, en ambos casos se viene a decir que los tratados internacionales, una vez hayan sido publicados oficialmente, formarán parte del Derecho Interno español. Desde su entrada en vigor, los tratados obligan a España: pero sólo son fuente de Derecho cuando son publicados oficialmente.

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Lo lógico sería que la publicación oficial coincidiera con la entrada en vigor del tratado o fuese anterior. Sin embargo no siempre ocurre así. En este caso, tienen que retrotraerse los efectos del tratado al momento de la entrada en vigor internacional.

El D 801/72 exige que la incorporación sea del texto íntegro del T, además de las reservas o cualquier otro documento anexo, entre otras cosas. También se debe publicar si el consentimiento se prestó por ratificación o adhesión, y sí se recavó autorización parlamentaria por la vía del art. 93 o 94.1.

Además exige que el Secretario General Técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores indique la fecha en la que el Tratado obliga a España.

En virtud del principio de seguridad jurídica, sólo a través de la publicación se pueden exigir obligaciones a los ciudadanos. Sin embargo cabe la posibilidad de que el tratado recoja derechos para los particulares y si el Estado se retrasa en la publicación del tratado, puede perjudicar al particular. En este caso, el ciudadano podría exigir responsabilidades a la Administración porque ésta sería responsable de una falta de diligencia en la ejecución de sus obligaciones internacionales.

Con respecto a su rango, partiendo de la supremacía del Derecho Internacional respecto del Derecho interno, todo Estado está obligado a respetar sus compromisos internacionales por encima del Derecho interno. Si un Estado aplicase su Derecho Interno contrario al DI, cometería un acto ilícito internacional e incurriría en responsabilidad internacional. Sin embargo, la CE no declara de modo directo la primacía del DI frente al Derecho Interno.

En el Art. 96.1 declara la primacía de forma indirecta, pero inequívoca, porque dice en el párrafo final que las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas de acuerdo con el propio tratado o las normas de Derecho Internacional general. Una ley interna no tiene poder para derogar, modificar o suspender un tratado. Si tuviéramos una ley contraria a un TI, esa ley no puede ser nula directamente, sino que quedaría inaplicada.

B) EL RANGO JERARQUICO DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES EN EL DERECHO INTERNO.

Control Constitucional de los tratados.

La relación de jerarquía entre los Tratados Internacionales y la Constitución tiene que primar el principio de coherencia.

Soluciones en caso de contradicción: Primero. Mecanismo de reserva:En algunas ocasiones la reserva no se puede plantear porque el Tratado no lo permite, en estos casos se puede recurrir al control previo de la Constitución recogido en el art. 95.2 CE, ejemplo: Reforma del art. 13 CE con el Tratado de Maastrich.

Esto pone de manifiesto que la CE cede frente al Tratado Internacional. Eso significa que, ya sea con el recurso de inconstitucionalidad a priori (art. 95 CE) o a posteriori (art. 161) el hecho que se sometan al control constitucional hacen que los TI tengan una posición inflaconstitucional y la CE tenga una posición superior. Por lo tanto, los Tratados Internacionales deben respetar la Constitución.

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Cuando un Tratado Internacional se declara inconstitucional, no lo declara nulo, sino que se declara inaplicable en el orden interno, y sigue siendo valido internacionalmente, y sigue siendo valido internacionalmente.

Si el TC aprecia una inconstitucionalidad por defecto de forma o extrínseca, en este supuesto, España tiene que alegar la nulidad del tratado por infracción de normas básicas de los Tratados del Derecho español. Pero esta vía es difícil de conseguir ya que se debe de violar una norma fundamental del Derecho interno.

Otra posibilidad sería subsanar el vicio del procedimiento dando marcha atrás e iniciando nuevamente el proceso. Esto plantea problemas de política de hechos consumados. Ejemplo: Las Cortes no conceden autorización parlamentaria.

En el caso de inconstitucionalidad material o de fondo; es decir, que exista una antinomia entre el Tratado Internacional y la CE, en ese caso cabe las siguientes posibilidades:

1.- Denunciar el Tratado, darle por terminado.2.- Modificar el Tratado.3.- Reforma CE, en este caso nuestro Constitución cedería ante el Tratado que se daría en supuestos límites.

Control de Constitucionalidad

A priori A posteriori(T. ha entrado en vigor)

El control es material formal material

C)LA EJECUCIÓN INTERNA DE LAS NORMAS JURÍDICAS INTERNACIONALES.

La aplicación del Derecho internacional compete a todos los órganos del Derecho español, poder legislativo, ejecutivo y judicial, ya sea en el orden estatal como en el Autonómico.

Se suelen distinguir 2 disposiciones:

1.- Self Executing.- Directamente aplicable.2.- Not Self Executing.- No directamente aplicable.

Las disposiciones Self Executing son aquellas que engendran derechos y obligaciones para particulares sin necesidad de medidas normativas de desarrollo, tienen eficacia directa. Ejemplo: Convenio OTI.

Tienen un contenido preciso, incondicional, por lo tanto, los poderes públicos deben velar por su aplicación directamente sin necesidad de normativa interna.

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Sucede con frecuencia que los Tratados no pueden ir aplicados directamente y precisan de un desarrollo legislativo de las Cortes o CCAA.

Si los órganos autonómicos no cumplieran con sus obligaciones, el Estado sería el responsable de su incumplimiento, en este caso el art. 155 de la CE establece que “el Gobierno, previo requerimiento de la CCAA y, de su caso de no ser atendido, con la aprobación de mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del interés general”.

4 ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Y SUPRANACIONALES.

Actos de Organizaciones Internacionales.

Hay organizaciones internacionales que en sus tratados constitutivos se prevé que sus órganos tengan competencias normativas externa; es decir, la posibilidad de crear normas jurídicas obligatorias para los Estados miembros e incluso para personas físicas y jurídicas que habitan en Estados miembros como son las decisiones de la Comunidad Europea.

Aunque son escasas las organizaciones con esta potestad hay organizaciones como la ONU que sus resoluciones son de obligado cumplimiento para los Estados incluso para los particulares.

En general, la Constitución no hace referencia a como se incorpora en el Derecho interno. Se aplica implícitamente el sistema de recepción con el mismo criterio de los Tratados Internacionales (art. 96.1 CE) que sería la publicación del Derecho Internacional con la misma jerarquía que los Tratados Internacionales.

La primera resolución del Consejo de Seguridad del Estado en 1993. La publicación oficial no se consideraba indispensable con respecto a las resoluciones a cargo del Estado y no a los particulares.

Hasta 1993 había un sistema incoherente porque la norma de derecho internacional se transformó en derecho internacional. Esto fue subsanado y actualmente se publica en el BOE.

Con el Derecho Comunitario Derivado el art. 93 de la CE prevé la posibilidad de atribuir a los organismos supranacionales competencias para proceder a publicaciones oficiales que emanen de esas instituciones.

La exigencia de la publicación oficial de Tratados se ve satisfecha con la publicación del Derecho Comunitario derivado con el DOUE (Diario Oficial de la Unión Europea). Esta exigencia de publicación de las organizaciones internacionales se ve satisfecha con la publicación en su Diario Oficial.

Además, el Derecho Comunitario Derivado tiene primacía con el derecho interno incluida la Constitución.

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TEMA 10LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL

La persona jurídica es definida como un ser capaz de derechos y obligaciones.

Los sujetos de derecho internacional son:

1.- Destinatarios de las normas jurídicas internacionales.2.- Participan en su proceso de elaboración.3.- Tienen legitimación para reclamar en caso de incumplimiento4.- Incurren en responsabilidad internacional si son ellos quienes las infringe.

El problema radica en identificar quien puede ser sujeto de Derecho Internacional. Hasta la II GM era el Estado, las relaciones internacionales estaban pensada por el Estado y para el Estado.

Al final de la II GM hay un atisbo de otros entes, en concreto la ONU siendo extrapolable su dictamen a otras organizaciones internacionales.

En 1949 la Asamblea General de las Naciones Unidas solicitó al TIJ el dictamen conocido como “Reparación de daños y servicios de las Naciones Unidas”. Folke Bernadotte murió en un atentado terrorista se plantea reclamar internacionalmente frente al Estado responsable los daños sufridos. El TIJ reconoció que junto con los Estados pueden haber otros sujetos de derecho internacional legitimados para reclamar.

El Estado es el sujeto por antonomasia del Derecho Internacional primario y original y el resto solo lo son parcialmente con una subjetividad internacional con relación al Estado.

Los factores que han determinado esos cambios son:

1.- La Comunidad Internacional se ha universalizado.2.- El ámbito de material regulado por organizaciones internacionales se ha expandido.3.- Las actividades colectivas de los Estados han crecido.4.- Las organizaciones internacionales proliferan.

Todo ello pone de manifiesto el declive del estado nacional. El Estado no puede abarcar todas las gestiones de las comunidades humanas, por lo tanto, es necesario acudir a grupos transnacionales.

Todos estos factores han replanteado la subjetividad internacional, el Estado sigue siendo el sujeto por excelencia del derecho internacional, pero junto a él hay unos sujetos con subjetividad internacional, como las organizaciones internacionales, los individuos, los pueblos, los movimientos de liberalización nacional (MLM), la Santa Sede y la Soberanía Orden de Malta.

Todos estos entes en algún supuesto son titulares de situaciones jurídicas internacionales y pueden actuar por sí mismo para defender sus intereses en el marco jurídico internacional.

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En Derecho Internacional no hay normas que imponga un número limitado de sujetos internacionales, por lo tanto, esta lista es subjetiva.

Hay nuevos actores que participan en relaciones internacionales que actúan con un protagonismo como las sociedades no gubernamentales siendo sujetos no ocasionales del derecho internacional.

Por lo tanto, solo los Estados soberanos tienen en derecho internacional una subjetividad bien delimitada, el resto de sujetos su subjetividad es particular, relativa y parcial, nunca universal como los Estados.

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TEMA 11EL ESTADO

1.- EL ESTADO EN EL SENTIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL:A) LOS ELEMENTOS BÁSICOS DE LA ESTATALIDAD.

Desde el punto de vista del Derecho internacional, el Estado lo definimos a través de cuatro elementos básicos:

1.- El Estado es una organización de poder independiente sobre una base territorial. Esta definición nos permite ver los elementos de estatalidad del Derecho internacional.

Los elementos son:

- Territorio- Población- Organización del poder político.

Estos elementos tienen que estar abrigados por la idea básica de soberanía.

Población.

Conjunto de personas que habitan sobre el territorio del Estado y que están unidas al Estado por el vínculo de la nacionalidad.

Da igual que sea numerosa, homogénea, en términos generales pero la homogeneidad puede contar en la libre determinación de los Estados.

Otro factor es que habiten de modo permanente. La población es aquella unida al Estado por el vínculo de la nacionalidad. Si el Estado controla a los nacionales ejerce su poder pero si éstos están en el extranjero podrá extenderse su control

Territorio

Es el espacio físico dentro del cual se ejerce el poder del gobierno excluyendo el ejercicio por parte de un estado extranjero.

El territorio es un concepto más amplio, es la tierra firme, pero hay que incluir los espacios marítimos como el mar territorial. El territorio estatal también está comprendido por aguas de ríos, canales y está delimitada por las fronteras. Sin embargo no es necesario que las fronteras entes precisadas para que el Estado exista.

Para que exista estado es suficiente que tenga una consistencia sin que las fronteras sean fijadas.

El Estado tiene el Derecho exclusivo de ejercer las competencias estatales, se ve protegido esta idea con el principio que atente con la territorialidad del Estado, la soberanía se ejerce desde el punto de vista jurídico, político y económico.

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En relación con los territorios coloniales, la resolución 2625 señala que tiene una condición jurídica distinta de los Estados que lo administran.

Es decir, solo cuando esos territorios ejercen el Derecho de libre determinación tendrá una soberanía territorial. Sólo ellos son soberanos de su destino.

Gobierno.

Es la expresión política del Estado. Se manifiesta a través de los órganos encargados de llevar la actividad del Estado, tanto ene. Interior como en el exterior.

El gobierno tiene que ser efectivo y controlar el territorio y la población.

Al derecho internacional le importa poco como es el gobierno, si es o no democrático.

Existe el derecho fundamental a recibir y poner en práctica su derecho político y social.

B) LA SOBERANÍA DEL ESTADO Y SU PROYECCIÓN JURÍDICA EN EL PLANO INTERNACIONAL.

La soberanía en derecho internacional se relaciona con la idea de independencia. Tiene una proyección interior y exterior.

El Estado es una colectividad humana que dispone de población, territorio y organización política, estas características no son exclusivas del Estado, lo que hace que el Estado sea Estado es la idea de soberanía.

Proyección exterior de la soberanía.

El Estado soberano se caracteriza porque no depende de ningún otro sujeto internacional, es independiente, sólo está sometido al derecho internacional.

La soberanía hacia el exterior implica la capacidad para participar en las relaciones internacionales con condición de independencia.

El Estado adopta libremente sus propias decisiones en el marco de las normas internacionales.

Los principios de la idea de independencia son:

1.- Igualdad soberana, se recoge en el art. 2, párrafo primero de la Carta de Naciones Unidas y en la resolución 2625.

Es una igualdad jurídica ante el derecho internacional que supone que todos los Estados tienen iguales derechos y deberes.

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Esta igualdad jurídica se encuentra en la realidad con desigualdades y ello se pone de manifiesto en mecanismos que ponen de relieve esa desigualdad y en otras organizaciones internacionales tratan de paliar las igualdades de países desfavorecidos.

2.- La no intervención de los asuntos internos. Se recoge en la resolución 2625. Todo Estado tiene derecho a elegir su sistema sociopolítico y económico, es el derecho de autodeterminación aplicado al Estado que lleva aparejado la soberanía económica. Este principio opera frente a organizaciones internacionales.

Proyección interna de la idea de soberanía.

La soberanía se refiere a la distribución de competencia entre Estados soberanos y se manifiesta a través de la soberanía territorial y personal.

La soberanía es plena y exclusiva, en principio el Estado monopoliza a todos los poderes y obliga al resto de sujetos de derechos internacional a abstenerse de ejercer sus competencias en el ámbito territorial y personal. No obstante, hay límites como cumplir las normas del ius cogens y proteger los derechos de los Estados extranjeros y desarrollar las funciones propias del Estado.

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2.- EL RECONOCIMIENTO DEL ESTADO.

Es un acto unilateral. Se define como un acto libre por el cual uno o varios sujetos de derecho internacional constatan la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente organizada, independiente de otro estado existente y capaz de observar sus obligaciones internacionales.

El reconocimiento lo presta otro estado o una organización internacional. Si es otro estado el que reconoce es una competencia al poder ejecutivo a través de unos órganos encargados de la acción exterior (Ministerio de Asuntos Interiores).

Cuando es la organización internacional será un reconocimiento colectivo.Cuando un nuevo estado es admitido en una organización internacional supone

que esa organización reconoce a un nuevo Estado y no implica que el resto de Estado reconozca a ese Estado.

Características. Es un reconocimiento libre y discrecional plagado de aspectos políticos, cada sujeto decide cuando reconoce. El derecho internacional no impone una obligación de reconocer, el retraso en el reconocimiento no supone una violación sino una cuestión política.

La libertad de no reconocer a un estado es absoluta, sin embargo, la libertad de reconocer tiene unos límites:1) Observancia de normas imperativas del Derecho Internacional. Esto supone que el reconocimiento por el uso de la fuerza es un acto ilícito e internacional.

Juega importancia el principio de efectividad donde a veces hace válida situaciones jurídicamente injustas.2) Otro límite es que se verifiquen los elementos de estatalidad en el sujeto reconocido.

Hay reconocimiento prematuro cuando por motivos políticos se otorga el reconocimiento a un ente sin que en él concurran todos los elementos de la estatalidad.

Hay que distinguir reconocimiento prematuro del reconocimiento de facto y de iure. El reconocimiento de facto es un reconocimiento provisional, condicional. Estan preocupado por su seguridad y por la suerte del grupo humano que pretende constituirse en Estado.

La forma del reconocimiento.

No hay formalismo, el reconocimiento puede ser expreso o tácito. Se deduce que es tácito cuando se intercambian agentes diplomáticos, se concluye un tratado con el nuevo Estado o cuando se vota a favor de una admisión de una organización internacional que se es miembro.

Efectos. El reconocimiento es un acto declarativo no constitutivo. El reconocimiento no hace que el Estado sea Estado, es como una admisión en sociedad. Tiene indudables efectos:1.- El nuevo Estado se incorpora a la sociedad internacional.2.- El reconocimiento provoca cambios en las situaciones.

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3.- Determina la capacidad del Estado extranjero para litigar.LECCIÓN 12

LA INMUNIDAD DEL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

1.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA INMUNIDAD DEL ESTADO.

Desde el punto de vista jurídico, la característica fundamental del Estado que la distingue de otros territorios es la SOBERANÍA, es decir, que no se encuentre sometido a ningún poder superior. Así pues, la soberanía es tributo que se reconoce a los Estados.

El principio de inmunidad soberana nos dice que los Estados extranjeros en determinadas circunstancias no están sometidos a los órganos administrativos o tribunales de otro Estado.

Se habla de inmunidad de jurisdicción y de inmunidad de ejecución.

La inmunidad de jurisdicción consiste en que el Estado extranjero no pueda ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otro Estado.

La inmunidad de ejecución consiste en que los bienes del Estado extranjero no pueden ser objeto de medidas de ejecución por otro Estado.

En el caso que Estados extranjeros realice actividades con particulares se han arbitrado medidas para proteger a los particulares en aras del principio de inmunidad de los Estados.

Las normas que regulan la inmunidad son la costumbre internacional y existen normas específicas que regulan la inmunidad. El Convenio de Basilea de 1972 sobre inmunidad de los Estados pensado para aplicar las decisiones judiciales que se hayan dictado de materia de inmunidad.

La CDI elaboró un proyecto en 1931 sobre normas consuetudinarias.

Hasta el S. XIX sólo actuaba en el terreno político, las actividades económicas quedaban en manos de los particulares, eso hacía que cuando hay una demanda se aplique la doctrina de inmunidad.

Se plantea la inmunidad absoluta abriendo paso a la inmunidad restringida con límites a medida que los Estados intervienen en la vida cotidiana.

Esto supone que cuando el Estado extranjero actúa en tanto que soberano, se le reconoce la inmunidad, pero si actúa como particular no se le reconoce

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2.- ORGANOS A LOS QUE EXTIENDE A INMUNIDAD.

La inmunidad del Estado hace referencia al Gobierno y a todos los órganos superiores de la Administración estatal.

Las CCAA, municipios, entidades locales aquí la práctica no es clara. Habrá que ver si la CCAA actúa con soberanía o no para concederle la inmunidad.

Lo que ha planteado más problemas han sido los entes que han sido los entes que han ido surgiendo a medida que se producía la intervención del Estado en la vida económica.

Se maneja la personalidad jurídica y la naturaleza mercantil para suponer que sus actos no están sujetos a inmunidad.

Ejemplo: Banco Central de los Estados, tiene personalidad jurídica propia y realiza funciones revestidas de soberanía, al mismo tiempo realiza actividades privadas de la Banca propia.

3.- INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN: ALCANCE Y EXCEPCIONES.

La Inmunidad de jurisdicción supone que un Tribunal no puede juzgar a un Estado extranjero. Se abre paso a la Inmunidad restringida que consiste en la distinción entre acto de soberanía (Acti Iure Imperio) que se les aplica la inmunidad; y actos de gestión o administración que el Estado realiza como particular en el ámbito laboral, económico, mercantil, que no se les aplica la inmunidad, por lo tanto pueden ser sometidos a la jurisdicción de los tribunales internos extranjeros.

El criterio para distinguir estos actos son:

1.- La finalidad del acto.2.- La naturaleza del acto.

Siendo el más adecuado el criterio de la naturaleza del acto. Consiste en que un acto que se realiza en nombre del Estado es un acto de poder público, de soberanía, por lo tanto está sujeto a la inmunidad. Si se trata de un acto que realiza el Estado pero que podría realizar cualquier particular, aunque tenga una finalidad pública, no gozará de inmunidad jurisdiccional.

Actos que suponen una excepción a la inmunidad o no se aplica la inmunidad. Para ello nos serviremos del derechos consuetudinario, en concreto de la Convención de Basilea de 1972 que recoge como actos de gestión:

1.- La sumisión voluntaria por parte de un Estado a los Tribunales de otro estado. Por sumisión voluntaria entendemos cualquier acto procesal que no sea la impugnación de la jurisdicción. El consentimiento no puede presumirse. La sumisión voluntaria tiene un alcance limitado, no implica la inmunidad restringida de ejecución.

2.- Renuncia a la inmunidad.

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3.- Actividades de naturaleza comercial o mercantil realizadas por el Estado o sus órganos.

4.- Actividad de naturaleza civil, laboral o referentes a inmuebles situados en el Estado del foro (quien juzga).

España no es parte de la Convención de Basilea. En principio la norma básica es el art. 21.2 de la LOPJ y el R.D 1654/1980 sobre Servicios de lo Contencioso del Estado donde España se somete a Tribunales extranjeros.

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4.- INMUNIDAD DE EJECUCIÓN.

Se refiere a la imposibilidad de aplicar medidas de ejecución sobre los bienes de Estados extranjeros que se encuentren en otro Estado.

La renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica la renuncia a la inmunidad de ejecución.

Se plantea el problema de qué bienes tiene inmunidad y se aplica de nuevo la inmunidad restringida. Se resuelve de la siguiente forma: No son ejecutables los bienes que se destinan al ejercicio de funciones públicas, mientras aquellos bienes que se destinan a funciones privadas sin son ejecutables.

Los bienes que se realizan en actividades públicas son aquellos indispensables para el adecuado funcionamiento de la actividad pública, ejemplo: Fondos Públicos, incluidos bienes de la representación diplomática, oficinas consulares, banco propiedad del Estado…

La cuestión más problemática es la de si se puede proceder contra las cuentas corrientes del Estado extranjero cuando éstas se utilizan tanto para el ejercicio de funciones públicas como para operaciones privadas.

Se ha seguido la aplicación de inmunidad absoluta a partir de la Sentencia de un Tribunal alemán.

Cuando los bienes sean destinados a la función pública se considerarán inembargables.

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TEMA 14SUJETOS NO ESTATALES DEL DERECHO INTERNACIONAL.

1.- LAS ORGANIZACIONES INTERNACIOLES

La sociedad internacional se ha ido diversificando con el tiempo. El Estado sigue siendo el sujeto por excelencia del derecho internacional, pero junto a él hay sujetos con subjetividad internacional como los individuos, los pueblos, las organizaciones internacionales.

Pero no todas las organizaciones internacionales tienen la misma subjetividad internacional. Tienen una personalidad de carácter funcional atendiendo a sus objetivos.

Las Organizaciones Internacionales las definimos en relación a 4 elementos:

1.- Asociaciones voluntarias del Estado.

2.- Han sido creadas por Acuerdo Internacional.

3.- Están dotadas de órganos propios y permanentes que se encargan de gestionar intereses colectivos.

4.- Son capaces de expresar una voluntad distinta de sus miembros. Tienen autonomía jurídica, voluntad independiente de la de sus miembros.

La personalidad de las organizaciones está regida por el principio de especialidad, es una personalidad funcional limitada al logro de los objetivos y funciones asignadas en su Tratado creado o que pueda deducirse o bien se enriquece por la práctica de al organización.

Por lo tanto para determinar la personalidad hay que estar al Tratado. Eso hace que la personalidad no sea igual en todas las organizaciones, algunas sean más fuertes que otras.

El funcionamiento de la personalidad del Estado arranca de un dictamen de 1949 “Sobre la responsabilidad de daños al servicio de las Naciones Unidas” FolKe Bernadathe.

El TIJ reconoce la personalidad jurídica de la ONU es diferente a la de los Estados que la integra y reconoce que la personalidad de la ONU se deduce de sus Tratado y la personalidad jurídica de la ONU es erga omnes, oponible al resto de sujetos internacionales porque sus objetivos eran muy amplios.

Estas ideas serían transferibles con matices al resto de organizaciones internacionales.

En la actualidad se puede afirmar que tienen una personalidad objetiva erga omnes y existe una norma consuetudinaria que se recoge.

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El contenido de la personalidad de las organizaciones internacionales básicamente sus competencias se concretan:

1.- Derecho a celebrar Tratados Internacionales

2.- Derecho a establecer relaciones internacionales.

3.- Derecho a participar en procesos de solución de diferencias internacionales.

4.- Derecho a participar en responsabilidad internacional.

5.- Derecho ha disfrutar de privilegios e inmunidad internacional.

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LOS PUEBLOS

(suele caer)

Partimos que del Estado se predica una subjetividad plena y de los pueblos de una subjetividad relativa.

Los únicos pueblos que tienen derecho a la autodeterminación son los pueblos oprimidos.

1.- Libre determinación. Esto es, el derecho de los pueblos a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales y el derecho de los pueblos a su desarrollo.

Estos son derechos que tienen todos los pueblos.

Sin embargo, en el ámbito internacional sólo se reconoce la capacidad a determinados pueblos que son los SOMETIDOS A DOMINACIÓN COLONIAL, PUEBLOS SOMETIDOS A DOMINACIÓN EXTRANJERA Y PUEBLOS SOMETIDOS A REGÍMENES RACISTAS, en general a los pueblos oprimidos.

Esos derechos asisten a todos los pueblos y a los integrados en el seno de un Estado democrático que los representa, se presume que ejercen sus derechos de libre determinación a través de las elecciones.

Se deslegitima pretensiones separatistas de pueblos integrados suficientemente en un estado democrático.

El derecho internacional en este sentido es conservador.

DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN.

La subjetividad de los pueblos va ligada al período de descolonización.

En la Carta de N.U. se observa un antinomia.

En el Cap. XI se habla de territorios no autónomos y en el Cap,. XII y XIII se reconoce el derecho colonial. Referencias expresas en art. 1.2 y art. 55.

En la Carta de UN se reconoce la libre determinación y la colonización.

Tradicionalmente se dictan las resoluciones:

1.- Resolución 1514 (XV) “Declaración sobre la independencia a los países y pueblos coloniales”

2.- Resolución 1541 (XV)

3.- Resolución 2625 (XXV). Se establece que es un derecho de los pueblos y un deber reconocer la libre determinación y además se le da un contenido muy amplio, no sólo político, sino económico, social y cultural.

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En esta resolución se distingue una proyección interna y una proyección externa. En la proyección interna se refiere a un sistema democrático, libre y representativo. La Proyección externa habla de Estatutos políticos a los que llega el Derecho a la libre determinación aplicado a todos los pueblos que sería:

1.- Independencia.

2.- Asociación con otro Estado.

3.- Integración con otro Estado.

4.- Se acoja a otro estatuto que haya sido decidido libremente por el pueblo.

La resolución 2625 señala que los pueblos coloniales tienen una condición jurídica distinta de los estados que los administra y esa condición se mantiene hasta que se ejerce el derecho a la libre determinación. Significa que las potencias coloniales no pueden tratarlos como territorios propios.

Los 3º estados están obligados a respetar la condición distinta de los Estados coloniales.

18-01-2005

Nos podemos hacer la pregunta de que si el Estado administrador o la metrópolis ¿puede usar la fuerza frente a las pretensiones separatista del pueblo colonial?¿pueden los pueblos sometidos a algún tipo de opresión de sometimiento colonial, solicitar el apoyo e incluso armado de otros Estados?

Como regla general se debe omitir el uso de la fuerza menos para mantener el Orden Público, sin embargo esta situación no es el caso del orden público, porque la colonia no es parte del Estado que la administra.

Algunos autores dicen que el recurso a la fuerza art. 2.4 CNU afecta solo a los Estados, no sobre los pueblos. Además el pueblo que lucha para liberarse o autodeterminarse y usa la fuerza para ello, está transgrediendo el uso de la legítima defensa y en tanto que tal podría recibir apoyo de otros Estados.

El DI está a favor de un derecho ilimitado a la sucesión que todos los pueblos tengan que separarse, pero el DI es conservador y esto supondría un caos, por lo que la R1514 y la 2625 hablan del derecho de la autodeterminación, pero frente prima el derecho del principio de integridad territorial del Estado.

No obstante hay dos situaciones en los que sí pueden separarse los pueblos del Estado en el cual están integrados:1º Un Estado Anexionado por la Fuerza

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Caso de estados Bálticos, Letonios, etc que se les anexó a la antigua URSS. Pero no siempre hay que echar marcha atrás y liberar a todos, existe el principio de efectividad.

2º Los Pueblos OprimidosOpresión significa una violación masiva y sistemática de los derechos del pueblo. Existe una lista abierta de pueblos que está en esta situación de opresión o situación colonial que están en proceso de descolonización.

La estabilidad de las fronteras y la integridad territorial tiene que ver con un principio que favorece la delimitación fronteriza, este principio es el UTI POSSIDETIS IURIS, en términos generales este parte del respeto de las fronteras heredadas de la situación colonial, aunque estas fronteras trazadas por las metrópolis no tuvieran en cuenta al separarlas a determinados pueblos.

Ej. Líneas rectas que se trazaron a la hora de delimitar las fronteras en África

El principio de Libre Determinación es una norma de Ius Cogens internacional y su violación supone el sinónimo de un crimen.

En cuanto al contenido económico del derecho a la libre determinación: derecho a disponer libremente de las riquezas y recursos naturales

Se desarrollo mucho en los años 70 que proponías un nuevo orden económico mundial, que consiste en mantener la idea de que la soberanía de un pueblo debe enfocarla sobre la riqueza y recursos naturales para desarrollarse. Surge el debate de si tinen que indemnizar los Estados, sobretodo las grandes potencias, que sacaron el máximo fruto de las colonias que poseían y las dejaron sin dichas riquezas y recursos. Sería deseable pero de difícil realización.

Derecho de supervivencia que consagra la convicción de Ginebra frente al genocidio y sobre todas las formas de discriminación

Obligaciones: hay que tener en cuenta los que se derivan de los usos de la guerra, sobre la Convicción de Ginebra.

El Movimiento de Liberación Nacional, es la manifestación de una parte del territorio que está sometido a una opresión y lucha para la autodeterminación que normalmente es por el uso de las armas. Ej La OLP organización de liberación para el pueblo de Palestina.

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LECCIÓN 25

LOS ÓRGANOS GENERALES. LAS MISIONES DIPLOMÁTICAS PERMANENTES.

INTRODUCCIÓN.

Partimos una insuficiencia orgánica en la sociedad internacional.

La sociedad internacional es descentralizada. Eso significa que las funciones no podían ser desempeñadas por órganos propios de dicha sociedad y se remedia a través de órganos nacionales que experimentan un desdoblamiento funcional, llevando sus funciones estatales e internacionales.

La estructura de la sociedad internacional conlleva una activa vida de relación entre Estados que han implicado más ámbitos de competencia. La relación entre los sujetos internacionales se ha diversificado desde que se toma en conciencia la existencia de intereses comunes entre ellos.

Entre los Estados se dan las siguientes relaciones:

1.- Cuando se dan cuenta que tienen intereses comunes tienen relaciones diplomáticas mantenidas a través de órganos específicos.

2.- Con el tiempo se han enriquecido y evolucionado y junto a estas relaciones están las relaciones consulares que se centra en la defensa de los nacionales en el extranjero.

3.- Estas manifestaciones entre la cooperación entre sociedades internacionales (relaciones diplomáticas y relaciones consulares) han sido objeto codificador de las relaciones de las Naciones Unidas.

Los textos resultados de la codificación son:

- CV1961 Sobre Relaciones Diplomáticas- CV1963 sobre Relaciones Consulares- Convención de Misiones Especiales 1969- Convención de prevención y castigo de delitos contra personas

internacionalmente protegidas, inclusive agentes diplomáticas de 1973.

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Órganos del Estado que intervienen en las relaciones internacionales.

1.- Internos2.- Periféricos

Los internos son aquellos que formando parte del poder ejecutivo, pueden comprometer al Estado en el orden internacional y por ello este ordenamiento le reconoce privilegios e inmunidades y facilidades, y son:

- Jefe del Estado- Jefe de Gobierno- Ministro de Asuntos Exteriores.

Órganos con poderes plenipotentes.

Los periféricos están encargados de la gestión en el exterior de las relaciones internacionales del Estado y son:

-Las Misiones Diplomáticas.-Las Misiones Especiales-La representación ante la OI y Conferencias Internacionales.-Oficinas Consulares.

La regulación en España se contempla en: RD 632/1987 de 8 de Mayo sobre “Organización de la Administración del Estado en el Exterior”. En su art. 2 expresa: “La administración del estado español se articula en los siguientes órganos:

1.- Misiones diplomáticas: que pueden ser permanentes o especiales para el desarrollo de las relaciones diplomáticas bilaterales.

2.- Representaciones permanentes ante OI y delegación ante un órgano de OI o Conferencia Internacional para el desarrollo de relaciones diplomáticas multilaterales.

3.- Oficinas Consulares para su ejercicio.

4.- Instituciones y servicios de la Administración del Estado en el exterior.

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1.- LOS ÓRGANOS GENERALES: A) EL JEFE DEL ESTADO Y EL JEFE DEL GOBIERNO; B) EL MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES.

A) EL JEFE DEL ESTADO Y EL JEFE DEL GOBIERNO.

El órgano supremo del Estado es el Jefe del Estado, figura que en determinados países puede recaer en el Jefe de Gobierno (caso EEUU).

Tanto el Jefe del Estado como el Jefe del Gobierno actúa en nombre del Estado y pueden comprometerse internacionalmente al Estado, prueba de ello son los Actos unilaterales (declaración de Francia en relación a los ensayos de nucleares). El CV’69 señala: “Los Jefes de Estado y de Gobierno tienen pleno poderes para la celebración de un Tratado Internacional, incluida la manifestación del consentimiento”.

En el plano constitucional su capacidad puede conceder limitaciones. En el caso de España es necesario recibir el poder legislativo para recabar el consentimiento.

Privilegios e inmunidades de ambos Jefe de Estado y Jefe de Gobierno que se encuentre en países extranjeros tiene su fundamento en la igualdad soberana de los Estados.

Así lo señala el art. 21.1. CV69 sobre Misiones Especiales que remite en último término a las normas consuetudinarias.

Inviolabilidades, tanto en viajes oficiales o privados.: Imposibilidad de medidas coercitivas contra su persona, y familiares, propiedades, correspondencia, equipaje, documentos oficiales.

Además el Estado territorial tiene que tomar las medidas para garantizar la seguridad de estas personas.

Inmunidad, goza de inmunidad jurisdiccional penal absoluta. En lo civil la práctica no es uniforme.

Privilegios, tiene exención de impuestos personales y máxima facilitad aduanera.

En el CV de 1973 incluye al Jefe de Estado y Jefe de Gobierno entre personas internacionalmente protegidas y obliga a los Estados partes a tipificar como delito los actos realizados en contra de estas personas y obliga a los Estados partes a cooperar para evitar que los culpables puedan refugiarse en un Estado extranjero.

En España está previsión se encuentra: Art. 605 y 606 CP (XXIV)

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Esta normativa a conocido sus límites en inmunidad en el asunto Pinochet que ha planteado los límites de inmunidad con los crímenes de Guerra y los crímenes contra la humanidad. Así el art. 27 del Estatuto de la Corte Penal I señala el cargo oficial de una persona (sea Jefe de Estado o Jefe de Gobierno) no le exime de responsabilidad penal.

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B) MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES.

El Ministro de Asuntos Exteriores tiene capacidad puede comprometer, representan al Estado desde el punto de vista político y diplomático. Manifiesta el consentimiento en la celebración de Trabados en todas sus fases.

Puede comprometer al Estado en actos unilaterales (ejemplo: ensayos nucleares franceses). También tiene un papel decisivo en la diplomacia bilateral, es el órgano del poder central a través del cual se desarrollan las OI.

El Ministro de Asuntos Exteriores no tiene el monopolio de la acción exterior del Estado aunque lo dirige.

Todos los departamentos ministeriales tiene una vertiente exterior y su función es coordinar y encauzar las actividades de esa acción exterior del resto de Ministerios. Por lo tanto, tiene que haber una relación fluida.

Es una relación de jerarquía frente al Jefe de Gobierno.

El CV`69 en su art. 21.1 reconoce al Ministerio de Asuntos Exterior facilidades, privilegios e inmunidades.

El art. 1 CV’73 sobre prevenciones y castigos de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive agentes diplomáticas, no le incluye dentro de leas personas protegidas. En términos generales sus privilegios son:

Inviolabilidad personal. No puede ser objeto de medidas coercitivas.

Inviolabilidad civil y de policía y el resto de privilegios son equiparables a los Jefes de Estado y Jefes de Gobierno, pero hay que ver la práctica estatal.

La cuestión se ha planteado ante el TIJ en el asunto de la orden de retención del Ministro del Congo de Bélgica involucrado en crímenes de guerra, detenido en Bélgica y el Congo recurrió ante el TIJ y su sentencia concluye que el Ministro tiene inmunidad penal en el extranjero y no tiene en cuenta el levantamiento de inmunidad en relación a crímenes de guerra o contra la humanidad.

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2.- LAS MISIONES DEPLOMATICAS PERMANENTES: A) CONCEPTO Y FUNCIONES; B) INICIO Y TERMINACIÓN DE LAS FUNCIONES DE LA MISIÓN; C) PERSONAS INTEGRANTES DE LA MISIÓN; D) PRIVILEGIOS E INMUNIDADES.(importante)

ÓRGANOS PERÍFERICOS.

2.- MINISIONES DIPLOMATÍCAS PERMANENTES.

Dos conceptos: El Estado acreditante el que envía. El Estado receptos el que lo recibe en su Estado.

El origen de las Misiones Diplomáticas Permanentes se encuentra en Italia en la Baja Edad Media, lo que propicia la permanencia de estos entes.

La consolidación llega en el siglo XVI y XVII, desde entonces se ha generado una práctica estatal donde las normas están más consolidadas.

El CV61 sobre Relaciones Diplomáticas entró en vigor en 1964, prueba que se estaba recogiendo normas consuetudinarias consolidadas.

Rasgos CV’61 son los siguientes:

1.- Solo regula relaciones diplomáticas permanentes entre Estados.2.- La Codificación es declarativa sobre las normas ya existentes.3.- Los privilegios e inmunidad se establece sobre una base funcional. Es decir, se concede los privilegios e inmunidades no en beneficio de las personas sino con el fin de garantizar el desempeño de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representante del Estado.

CONCEPTO

Definimos la Misión Diplomática Permanente como un órgano periférico del Estado de carácter representativo acreditado ante otro Estado con el fin primordial de asegurar las relaciones permanentes entre ambos Estados.

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FUNCIONES

Es importante para saber los límites de la Misión en caso de superar estos límites pueden ser declaradas personas ingratas.

El art. 3.1 señala:

1.- Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor.2.- Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y sus nacionales dentro de los límites permitidos por el DI.3.- Negociar con el Estado receptor.4.- Enterarse por todos los medios lícitos de la evolución de acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al Estado acreditante.5.- Fomentar relaciones amistosas y desarrollar relaciones culturales, económicas y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor.

En el ejercicio de sus funciones hay dos importantes límites:

- Deber de respeto a las leyes y reglamentos locales.- No inmiscuirse en asuntos internacionales del Estado receptor

(ejemplo: el embajador tome partido en una campaña electoral, subvencionar a un partido político, abstenerse de criticar al gobierno). Para evitar la intervención el CV dispone que todos los asuntos oficiales de que están encargada la Misión serán tratados por el Ministerio de Asuntos Exteriores del Estado receptor o por conducto de el Ministro convenido.

Como se pone en marcha su función.

No existe el deber de mantener relaciones diplomáticas, su establecimiento está regido por el “mutuo acuerdo”.

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C ) PERSONAS INTEGRANTES DE LA MISIÓN

El CV61 señala que son los siguientes:1.- Jefe de la Misión.2.- Miembros de personal diplomático.3.- Miembro del personal administrativo y técnico.4.- Miembros de personal al servicio de la misión.

Estas categorías son relevantes en la escala.

Nombramientos:

Agentes diplomáticos. Son Jefes de la Misión Diplomática y los miembros del personal diplomático.

Es importante conocer como estas personas pasan a formar parte de la Misión Diplomática por el Estado receptor como miembros de personal diplomático en el Estado Extranjero.

Jefe de la Misión. Para su nombramiento el Estado acreditante a través de negociaciones tiene que asegurarse de que la persona que pretende acreditar como Jefe de Misión a obtenido el placet del Estado receptor, es el Vº Bº del Estado receptor y únicamente se somete a placet el nombramiento del Jefe de la Misión . El Estado receptor puede retierar el placet.

Por otra parte, el Estado receptor respecto al Jefe de la Misión que esté en funciones puede en cualquier momento y sin explicar los motivos comunicar al Estado acreditante que es “persona non grata”; en ese caso, el Estado acreditantes retira a esa persona o pone fin a sus funciones de manera inmediata.

Del resto de miembros no precisan del placet del Estado receptor sin embargo el Estado receptor puede declarar en cualquier momento a los miembros de la Misión Diplomática persona non grata, incluso antes de la

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llegada al territorio de estas personas. El Estado acreditante en ese caso puede retirar o poner fin a sus funciones.

D) PRIVILEGIOS E INMUNIDADES

Existen dos tipos de privilegios e inmunidades:

Misión Diplomática:

1.- Inviolabilidad de los locales de la Misión, art. 22 CV61. Se concreta en:

1.- El Estado receptor tiene la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger a los locales de la misión de cualquier intrusión o daño. En el caso de España se han vivido situaciones dramáticas en Lima, como la entrada de la policía en Guatemala a locales de la embajada española.

2.- Los locales y su mobiliario, así como los medios de transporte no pueden ser objeto de embargo.

3.- Los archivos y documentos también son inviolables.

2.- La libertad e inviolabilidad de las comunicaciones que se concretan en:

1.- Para comunicarse la Misión utiliza todos los medios adecuados al efecto, pero sólo puede instalar una emisión de radio con el consentimiento del Estado receptor.

2.- La correspondencia oficial es inviolable.Se ha elaborado un proyecto de artículos que permite el acceso

cuando hay algo sospechoso.

3.- Derecho a colocar bandera y escudos en sus locales incluido en su coche oficial en el Estado acreditante.

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4.- Privilegios fiscales y aduaneros.

Privilegios e inmunidades de los Agentes Diplomáticos. (Personal)

1.- Inviolabilidad personal. La persona del agente diplomático no puede ser objeto de arresto o detención.2.- Inviolabilidad de residencia, documentación y correspondencia.3.- Inmunidad de jurisdicción que es el caso de la jurisdicción penal es absoluta. Y eso hace que en caso de que cometa un delito solo puede ser declarado persona non grata.

Civil y administrativo- Es absoluta salvo en:a) Acción real sobre bienes e inmuebles particulares en el Estado

receptor.b) Actividades profesionales privadas.c) Acciones sucesorias a título privado.

Esta inmunidad sería en ejecución salvo estos tres casos.

Estas inmunidades no evita que el agente diplomático deba cumplir las leyes y reglamentos del Estado receptor.

Los Agentes diplomáticos deben pagar multas de tráfico.

Inmunidad fiscal- Salvo Impuestos Indirectos (sucesiones)

Inmunidad aduanera. Está exento de pagas de prestaciones de la Seguridad Social salvo que voluntariamente quieran aceptar prestaciones personales como el servicio militar.

Estos privilegios se extiende a los miembros de su familia, siempre que no tenga la nacionalidad del Estado receptor.

TERMINACIÓN.

1.- Por rotura de relaciones diplomáticas , conflicto armado.

2.- Desaparición de personalidad jurídica de uno de los Estados.

3.- No se reconozca al gobierno de otro estado y terminen las relaciones diplomáticas.

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4.- Acto de enemistad.

5.- No sea posible mantener la Misión Diplomática, pero no rompe las relaciones diplomáticas.

El Estado receptor aún en caso de conflicto armado está obligado a respetar y proteger los locales de la misión, bienes y archivos. Además, el Estado receptor en caso de conflicto armado tiene que facilitar para que las personas que gocen de privilegios e inmunidad y no son nacionales del Estado receptor puedan salir del Estado acreditante así como su familia.

Una vez terminado, el Estado acreditante puede confiar los locales, bienes, archivos y la protección de sus intereses a un tercer estado aceptable para el estado receptor.

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LECCIÓN 26

OTRAS FORMAS DE DIPLOMACIA. LAS OFICINAS CONSULARES.

1.- OTRAS FORMAS DE DIPLOMACIA: A) LAS MISIONES ESPECIALES; B) LA REPRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS EN LAS CONFERENCIAS INTERNACIONALES Y ANTE LAS ORGANIZACIONES O ALGUNOS DE SUS ORGANOS.

INTRUDICCIÓN

DIPLOMACIA AD HOC: Es una diplomacia que se limita a un supuesto determinado.

Se encuentra en Misiones EspecialesDiplomacia Multilateral.

¿Por qué surge estas nuevas formas de diplomacia?. La respuesta es que surge porque:

1.- La diplomacia ya no es tan ventajosa, no sirve para determinadas cuestiones.

2.- Los medios de comunicación se han desarrollado de tal forma que no es necesario enviar a un enviado ya que los Jefes de Estado y Jefes de Gobierno se pueden desplazar.

3.- Los objetivos de acción exterior se han hecho más concretos.

4.- Ha sido determinante la aparición de OI. La OI han servido para crear misiones permanentes de los Estados ante dichas organizaciones y también misiones de las propias organizaciones ante Estados y ante otras organizaciones.

Además las OI han servido para que se desarrollen las disposiciones multilaterales o parlamentarias (delegaciones en el seno de Conferencias o representación ante órganos de las OI).Estas formas de diplomacias se caracterizan por la representatividad, temporalidad y por la especificad de objetivos.

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MISIONES ESPECIALES

Se regulan en el CV69.

Definición. Es una Misión temporal con carácter representativo del Estado enviada por un Estado ante otro Estado con el consentimiento de este último y para tratar con el asunto determinado o realizar un comentario.

Esta misión se puede dar en OI.

El convenio a aplicar no hace referencia a la OI sino solo a los Estados.

Composición. El nombramiento y la decisión de la composición es competencia del “Estado enviante”. Las personas que integran la Misiones Especiales pueden ser declaradas non gratas por el Estado receptor en cuyo caso el Estado deberá retirarlas.

Puede ser colegiado o unipersonal.

Está encabezada por: órganos del Gobierno o Administración pero puede estar encabezada por cualquier otra persona a la que se confiere la representación del Estado.

Funciones.- Son concretas y específicas, quedan establecido por acuerdo entre el Estado enviante y el Estado receptor.

El envío de la Misión no se encuentra subordinada a relaciones consulares de hecho la ruptura de relaciones consulares no provoca la ruptura de Misiones Especiales, son independientes.

Privilegios e inmunidades.- Son parecidas a las de las Misiones Diplomáticas Permantes.

Privilegios e inmunidades de personal de la misión.- Hay que tener en cuenta que la encabezan personas protegidas como el Jefe de Estado y Jefe

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de Gobierno y las Inmunidades serán más extensas que los Agentes Diplomáticos. Incluso afectan a los accidentes de tráfico.

B) LA REPRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS EN LA CONFERENCIAS INTERNACIONALES Y ANTE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES O ALGUNOS DE SUS ÓRGANOS.

DIPLOMACIA MULTILATERAL.

Se desarrolla en el seno de Conferencia Internacionales y OI.

Hay una doble distinción:

1.- Delegaciones2.- Misiones Permanentes de Estado ante OI. (Ejemplo: Embajada de España ante ONU).

DELEGACIONES.- Son enviados por los Estados para representar sus intereses ante los órganos de una OI o bien a un Conferencia Internacional.

Se regulan mediante la Convención de Viena de 1975 sobre representación de los Estados en sus relaciones con las OI de carácter universal.

Ese convenio no ha entrado en vigor, por la oposición de los principales Estados de sede (Los Estados sedes son aquellos que tiene su sede la OI también llamado Estado huésped) las obliga a conceder inmunidades y privilegios accesorios.

Para ver la práctica es especialmente importante fijarse en los acuerdos de sede, tratados que regulan la relación entre el Estado de sede y la OI.

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En estos acuerdos de sede vemos que lo relativo al nombramiento y funciones es similar a las Misiones Especiales (Ad hoc).

MISIONES PERMANENTES DE ESTADO ANTE OI.

El CV75 en su parte 2º regula estas misiones, pero sus disposiciones son consuetudinarias, ya que no han entrado en vigor.

Nos tenemos que fijar en: Los acuerdos de sede, las normas consuetudinarias que se hayan podido desarrollar y también tenemos en cuenta o aplicamos por analogía las normas de las Misiones Diplomáticas Permanentes de Estados a Estados.

LA REPRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS ANTE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

Hay alguna diferencia dentro de las Misiones Diplomáticas Permanentes ante un Estado y ante OI:

1.- La Misión Diplomática Permanente ante una OI establece una relación triangular entre el Estado de sede la OI y el Estado enviante.

2.- Las funciones de la Misión Diplomática Permanente ante una OI son parecidas pero tienen especialidades:

- representan al Estado.- Velan por los intereses de su Estado- Garantizan la comunicación con la OI- Informa sobre sus actividades.- En cierta medida tiene capacidad de negociadores.

3.- Para el establecimiento de una misión es necesario que las reglas de la OI permita la existencia de Misiones Diplomáticas de los Estados. Si lo permite las reglas de la organización las Misiones Diplomáticas podrán establecerse aunque no cuente con la opinión de los huéspedes.

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4.- Nombramiento de los miembros de la misión. Algunos acuerdos de sede, ejemplo NU en Nueva York exige el placet del Secretario General de la Organización. Con respecto al nombramiento de las personas que integran el CV75 no prevé las personas no grata, pero el acuerdo de sede si lo prevé, ejemplo acuerdo entre EEUU y las UN en caso de infracción de legislación penal de EEUU en comunidad, retira a tal persona o pone fin a sus funciones. Se trata de evitar colocar a personas no deseables.

Privilegios e inmunidades. El CV75 extiende a favor tanto de la Misión como de miembros los mismos privilegios e inmunidades que en el CV61.

El CV75 no es norma consuetudinaria, por lo tanto, hay que atender a los Acuerdos de Sede aunque se tiende a la asimilación de la Misión Diplomática Permanente ante las OI con las de la Misión Diplomática Permanente de Estado.

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LECCIÓN 27

EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO

1.- DESARROLLOS Y TENDENCIAS EN RELACIÓN CON EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL.

- Nuevas orientaciones- Proceso codificación

NUEVA ORIENTACIÓN

La regulación del hecho internacionalmente ilícito y la responsabilidad internacional se apoyaba en las siguientes premisas.

1.- El origen de la responsabilidad internacional era el hecho internacionalmente ilícito.2.- La responsabilidad internacional era una relación de Estado a Estado; es decir, bilateral y directa entre el Estado titular del derecho lesionado y el Estado al que se atribuye el hecho ilícito.3.- “La obligación de reparar a cargo del Estado responsable” era la principal consecuencia que se deriva de la responsabilidad internacional.

Estas tres premisas en que se apoyaba el derecho internacional clásico se han visto matizadas, de hecho, ha habido cambios en la sociedad internacional que han influido en la regulación de la responsabilidad internacional.

Los cambios que han tenido en la sociedad internacional:

1.- Aparición de nuevos sujetos de derecho internacional como las organizaciones internacionales, o la creciente aceptación de la subjetividad de la persona humana. Lo que hace que surja la responsabilidad de los nuevos sujetos.2.- Riesgos derivados del uso de la tecnología.3.- Aparición de una conciencia pública que ha llevado al reconocimiento progresivo de la especial gravedad de comportamientos ilícitos.

Este cambio ha tenido incidencia en la responsabilidad internacional incidiendo:1.- Se ha tendido a admitir junta a la responsabilidad internacional como hecho ilícito una responsabilidad internacional por riesgo; es decir, derivada de la realización de actividades no prohibidas pero que producen un riesgo importante como el uso de la tecnología nuclear.2.- Aparecen nuevos sujetos activos y pasivos de la responsabilidad internacional, como las organizaciones internacionales y en cierta manera los individuos.3.- Se tiende a admitir las obligaciones erga omnes; es decir, un tipo de obligaciones que se tiene para la comunidad internacional de su conjunto, no para un Estado en concreto.

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Ante el incumplimiento de alguna de estas obligaciones estaría habilitada para reclamar cualquier Estado y no solo el directamente perjudicado, y además, la influencia de estas obligaciones genera un tipo de responsabilidad agravada.

PROCESO CODIFICADOR

Intento de codificación de la RI del Estado que ha llevado a cabo la Comisión de Derecho Internacional (CDI).

La CDI incluyó el tema de la RI del Estado en su agenda en 1949. La Asamblea General de Naciones Unidas le pidió a la CDI iniciará la codificación de los principios que rige la RI. Sobre la base de esta petición, la CDI decidió emprender su trabajo basándose en una triple distinción:

La CDI decidió:1- Abordar el estudio de toda la RI sin ceñirla a un aspecto determinado.2- Decidió proceder la exclusión de algunas materias. La primero que hace es que

solo codifica las normas secundarias sobre la RI y no las primarias. Las normas secundarias son aquellas que se ocupan de las consecuencias jurídicas del hecho ilícito o infracción del DI.

3- La CDI decide dejar fuera las cuestiones relativas a la obligación de reparar las consecuencias perjudiciales por actos no prohibidos por el DI (que se incluyó en 1978).

Ha dado lugar a un proyecto de artículo aprobado en el 2001 “Prevención del daño transfronterizos resultante de actividades peligrosas” (Punto 7 tema 28)

Los relatores más especiales fueron:

- Roberto Ago.- Dio la concepción general y estructura del proyecto con un carácter progresista al incorporar el crimen internacional.

- Riphagen- Arangio Rui- Crawford

(importante el primero y el último)

En 1996 el proyecto se aprueba en 1º lectura y en 1998 a la luz de los comentarios del Gobierno da comienzo la segunda lectura: Finalmente en agosto del 2001 se aprueba “El Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por HII.

El proyecto se divide en 4 partes:- Sobre el HII- Sobre las consecuencias de la RI del Estado- Sobre el modo de hacer efectiva la RI del Estado- Disposiciones Generales

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La valoración del conjunto del proyecto el 8 de agosto del 2001 es que simplifica el anterior, mantiene la estructura del aprobado en primera lectura pero introduce un importante cambio (Proyecto Agosto) desapareciendo la noción de crimen internacional.

La CDI recomienda a la AGNU que consideraba la posibilidad de convocar una Conferencia Codificadora Internacional sobre la materia. La posibilidad que se abren son varios:

- Sea un Tratado Internacional con las modificaciones.- La AGNU adopte una resolución- La AGNU recomienda el texto a los Estado.

2.- EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILICITO: CONCEPTO

El HII es el origen de la RI. Lo definimos como: un hecho atribuible a un sujeto jurídico internacional que constituyendo una infracción del DI lesiona derechos de otros sujetos de derecho internacional incluso del conjunto de la comunidad internaciona y además da lugar a la RI del sujeto autor del hecho.

1.- Hablamos de hecho y no acto. Porque con el término hecho incluimos no solo los actos sino también omisiones y acciones.2.- “Ilícito”. Para que sea relevante tiene que ser de Derecho Internacional

3.- ELEMENTOS: a) SUBJETIVO; b) OBJETIVO.

Los elementos básicos son:- subjetivo- objetivosLos elementos subjetivos consiste en la posibilidad de atribuir el hecho a un sujeto de DI (a un Estado).Los elementos objetivos consisten en una conducta activa o pasiva con la que se viola una norma de derecho internacional en vigor y de la que deriva un daño en sentido amplio (no tiene que ser económico.)

ELEMENTOS SUBJETIVO

1.- Tiene que tratarse de una conducta activa o pasiva. Tiene que existir la posibilidad a atribuir a un Estado.

2.- El comportamiento puede ser una acción o una omisión (una omisión sería directivas comunitarias obliga a transponerlas).

3.- Se plantea si es necesario la existencia de la culpa; es decir, si para que exista responsabilidad internacional es necesario que el sujeto de derecho internacional haya actuado de forma culposa.

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No obstante la cuestión de la culpa, la doctrina la considera que lo mejor es partir de la responsabilidad objetiva del Estado independientemente de la culpa del órgano. No obstante se puede tener en cuenta la culpa a la hora de atenuar o agravar la responsabilidad internacional.

ELEMENTO OBJETIVO

“Consiste en que ese comportamiento atribuido al Estado constituye una violación de una obligación internacional a su cargo”.1.- Lo primero que se exige es el carácter internacional de la obligación. No general RI la contravención de una norma DI es un contrato entre Estados.

2.- El origen de la violación de la norma internacional es indiferente.3.- Otra cuestión es que la obligación violada tiene que estar en vigor en el momento en que se produce la violación; es decir, un hecho jurídico debe valorarse y juzgarse a la hora del HII.4.- Se plantea la cuestión del daño. La CDI no hace referencia al daño no obstante el daño puede ser un factor decisivo para valorar el alcance de la RI.

Por otra parte, a veces es necesario que haya daño para que haya hecho.La CDI considera que el daño es inherente al HII, puesto que la simple violación

de una norma internacional produce un daño moral.

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4.- EL FACTOR TEMPORA: a) CONDICIÓN DE ESTAR EN VIGOR LA OBLIGACIÓN; b) MOMENTO Y DURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DE LA OBLIGACIÓN.

a) CONDICIÓN DE ESTAR EN VIGOR LA OBLIGACIÓN.

La regla básica que contiene en el artículos art. 13 del Proyecto de Artículos, es que la obligación violada tiene que estar en vigor, en el momento en que se cometa el hecho. Si ha dejado de estar en vigor en el momento en que se juzga el caso habrá que juzgarlo teniendo en cuenta la coetaneidad entre el acto y la obligación.

b) MOMENTO Y DURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DE LA OBLIGACIÓN.

Sentido el derecho aplicable es importante la determinación del momento en que se produce la violación de la obligación y cuanto dura esa violación de la obligación y cuanto dura esa violación.

El hecho se puede producir de la siguiente manera:- hechos instantáneos- hechos continuos- hechos compuestos

Los hechos instantáneos son aquellos que la violación de la obligación se produce en el momento en que el hecho se produce. Se definen como “Aquel hecho ilícito que no se prolongue en el tiempo”.

El problema lo presenta los de tracto único y se prolonga en el tiempo. Son los problemas:

- El hecho ilícito continuo- El hecho ilícito compuesta.

El hecho ilícito continuo (art. 14) lo define como “aquél hecho ilícito que continua en el tiempo” (ejemplo la detención del personal diplomático continuado en la embajada de Teherán). El ilícito comienza cuando asalta y permanece en cuanto no se termina y tiene consecuencia en la reparación.

El hecho internacionalmente compuesto (art. 15). “Se desarrolla en un lapso más o menos prolongado de tiempo, surge de hechos individuales encadenados y son concurrentes a la realización de una suma global”. Por ejemplo: infracción de una obligación incluida en un Tratado Bilateral que prohíbe toda práctica discriminatoria a las autoridades de ambos países, relativa al acceso de los ciudadanos de ambos países a una determinada profesional. Un solo hecho no provoca la práctica discriminatoria, es la reiteración de negativas las que lleva a la infracción.

Para la CDI el momento de la comisión del hecho internacionalmente ilícito compuesto es la realización del hecho estatal que determina la norma compuesta.

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Estos hechos plantean problemas, hay que determinar el tiempo en que se comete el hecho ilícito que en estos dos casos se prolonga en el tiempo que tiene sus consecuencias:

1.- Influye en la cuantía de reparación.

2.- Puede incidir en la determinación de la competencia a un tribunal internacional para conocer la competencia.CRÍMENES INTERNACIONALES.(punto 27.5, 28.5 y 28.6)

Todo hecho constitutivo de una violación es un hecho internacionalmente ilícito.

Nos planteamos sino hay unos hechos que generan una responsabilidad internacional agravada incluso puede habilitar a estados que no son perjudicales a iniciar la responsabilidad internacional.

El relator Roberto Ago estableció la distinción entre crímenes y delitos internacionales (art. 19 PA de 1996) que era delito internacional y que era crimen.

Un delito internacional son todas las infracciones que nace de una relación bilateral clásica entre el Estado infractor y el Estado lesionado. Son los ilícitos ordinarios. Sus consecuencias no transcienden del mencionado círculo de los Estados infractor-Estado lesionado, solo si se reclama genera relaciones internacionales y son además ilícitos que no atentan contra intereses esenciales de la comunidad internacional.

Crimen internacional.- Es aquél que afecta a la comunidad internacional en su conjunto. Su comisión transciende a la mera relación bilateral entre el autor y la víctima y cabe la posibilidad incluso de que un Estado sea autor de un crimen internacional sin lesionar a ningún Estado (cometiendo un genocidio contra su propio pueblo).

Lo que hace el crimen es la violación de obligaciones de importancia esencial para la comunidad internacional y la violación sea de especial gravedad.

En el Proyecto de 1996 se enumeraban los crímenes internacionales en el art. 19. Serían:

- La agresión.- Mantenimiento por la fuerza de la dominación colonial- Mantenimiento de una política coercitiva de discriminación racista.

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- Violaciones graves del deber de preservar el medio ambiente.

La consecuencia que se deriva eran particularmente graves puesto que daba lugar a una mayor amplitud de la reparación y a la posibilidad de sanción.

Problemas que planteó:

1.- Los gobiernos eran reticentes a la idea del crimen internacional, porque evocaba un régimen de responsabilidad penal de los Estados.

2.- El art. 19 recogía una enumeración abierta introduciendo una inseguridad jurídica con un margen de discrecionalidad muy amplia.

En el proyecto de 1996 la determinación del crimen internacional se dejaba en manos del Estado lesionado.

El relator James Crawford cambió el enfoque y eliminó el art. 19 del Proyecto. Se aprobó en segunda lectora el Proyecto de Artículo de Agosto de 2001. En donde se sustituye la noción del crimen internacional en el Capítulo II por el título siguiente: “Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de derecho internacional general”.

Se contiene en los art. 40 y 41. El art. 40 determina a que violaciones se aplica al Cap. II que serían las violaciones de derecho internacional general identificada con 2 criterios:

1.- Han de ser violaciones de obligación derivada de normas imperativas de derecho internacional general.

2.- Las violaciones han de ser graves, incumplimiento fragrante de la violación en cuestiones.

La CDI consideró que las obligaciones contempladas surgen de aquellas normas subjetivas de conductas que prohíben lo que consideren intolerable porque suponían una amenaza para la supervivencia del estado, de su población.

El art. 41 se ocupa de las consecuencias particulares de la violación grave de una obligación de una norma imperativa de derecho internacional general estableciendo obligaciones para el Estado autor como para los demás Estados.

Los demás Estados no autores de la violación implica lo siguiente:

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1.- Cooperar para poner fin a la violación.2.- No reconocer como lícita la nueva situación creada por la violación recada.3.- No presta ayuda para mantener esa situación ilícita.

Obligación del Proyecto 2001 reorganiza las consecuencias del Proyecto de 1996 porque las consecuencias que se derivan son las obligaciones generales que se derivan de todo HII, que es la obligación de reparar; es decir, cesar del HI ofreciendo seguridades de no repetición y cumplir en adelante la obligación violada.

Del proyecto de Agosto 2001 aunque ha desaparecido la idea de Crimen Internacional, sin embargo se mantiene la idea de obligaciones para la CI en su conjunto; es decir, se retiene la idea básica del crimen internacional aunque se rebaja su alcance, sobre todo a las consecuencias y la noción de crimen internacional desaparece por su carácter simbólico.

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TEMA 28

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

1.- LA RELACIÓN JURÍDICA NUEVA SURGIDA DEL DERECHO INTERNACIONAL ILÍCITO.(introducción)

La relación de RI es una relación nueva entre el Estado autor del HI y el Estado lesionado de modo que aparecen dos situaciones jurídicas subjetivas:

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

Activa Pasiva

Estado lesionado Estado infractor

Demandante Demandado

2.- RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO: A) POR HECHOS DE SUS ÓRGANOS O AGENTES; B) POR HECHOS DE LOS PARTICULARES; C) POR HECHOS DE LOS MOVIMIENTOS INSURRECIONALES.

(importante)

El estado actúa a través de individuos, lo que se plantea es ¿Cuándo se atribuye al Estado la Responsabilidad Internacional por los hechos ilícitos que pudieran cometer sus órganos.

a) POR HECHOS DE SUS ÓRGANOS O AGENTES (examen)

La regla general es la siguiente: “Se atribuye al Estado los hechos de sus órganos o agentes”. En este sentido partimos de la capacidad de autoorganización de los Estados y entenderemos por órganos “los que según el derecho interno del Estado tenga la condición como tales2. Así lo dispone el art 4.2 del Proyecto de Artículos de 2001.

Por otra parte solo se atribuye al Estados los hechos de sus órganos que actúan como tales no como particulares. Si bien, la prueba de que el órgano actúe como particular es difícil de probar.

Da igual la posición jerárquica del órgano para atribuir la responsabilidad del Estado puede ser un órgano superior o un órgano subordinado.

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Es indiferente a que poder (legislativo, ejecutivo o judicial) pertenece al órgano en cuestión.

El Estado responde en un concepto ampliado lo que entendemos por órgano en los siguientes casos:

1.- Por actos de las entidades públicas territoriales o cualquier otras entidades facultada para ejercer perrogativa del poder público (art. 5) Ejemplo: corporaciones locales, regiones, CCAA.

2.- El Estado también responde de órganos puestos a disposición del Estado por otro Estado o una OI (art. 6) siempre que el órgano actúe con pleno control del Estado territorial.

3.- El Estado responde también por la conducta de órganos propios que excedan de sus competencias (actúe ultra vires). Ello es así favoreciendo la Seguridad Jurídica de RI (art. 7).

B.- POR HECHOS DE LOS PARTICULARES.

La regla general sería que el Estado no responde por actos de los particulares. Hay excepciones:

1.- Cometido por una persona o entidad que ejerce atribuciones del Poder Público sin que sea órgano del Estado.

2.- Personas que actúan bajo la dirección o control del Estado.

Esta cuestión se recoge en el art. 8 y se planteó en el asunto 1986 en el asunto de Nicaragua contra EEUU. El TIJ distinguió entre los actos directamente atribuidos a EEUU en Nicaragua y los que era atribuidas de forma indirecta por ser realizados por la contra nicaragüense.

3.- Personas que ejercen atribuciones del poder público en ausencia o defecto de autoridades oficiales (art. 9). En este caso se pueden dar situaciones de revolución.Revolución- Hay vacío de poder.

En este caso es necesario tres condiciones para poder atribuir el hecho ilícito internacional al Estado:

1.- La conducta debe relacionarse con el ejercicio de la autoridad gubernamental.

2.- La conducta ha de ejercitarse en ausencia o defecto de autoridades oficiales.

3.- Las circunstancias han de ser tales que requieran el ejercicio de esos elementos de autoridad.

Salvo estos tres casos, la regla general es que la conducta de particulares no es atribuida al Estado.

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C) POR HECHOS DE LOS MOVIMIENTOS INSURRECIONALES.

La regla general es que no responde el Estado del movimiento insurreccional.

Hay dos casos que se atribuye al Estado, se recoge en el art. 10 del Proyecto 2001:

1.- Se considera “hecho del Estado” el movimiento insurreccional que se convierte en nuevo gobierno del Estado.

2.- Se considera “hecho” de un nuevo Estado el del movimiento insurrecional que da lugar a la creación de dicho nuevo Estado en una parte del territorio del Estado preexistente.

3.- LA REPARACIÓN: A) LA REPARACIÓN DEL PERJUICIO, B) LA OBLIGACIÓN DE REPARAR Y SUS MODALIDADES.

A) LA REPARACIÓN DEL PERJUICIO.

La RI es la consecuencia del HII. Por lo tanto nos encontramos con un HII crea un derecho lesionado y de ahí se deriva un daño el cual genera una obligación de reparar.

RI HII

Provoca un daño

Obliga a reparar

Compensación del perjuicio cesación ilícito.

El nuevo proyecto de RI de agosto del 2001 no establece diferencia en cuanto a las consecuencias del HI, tanto si se trata de una violación de una obligación normal como de una grave de una norma imperativa.

En ambos casos, las consecuencias son las mismas y son:1.- Cesar con el ilícito y dar garantía de no repetición (art. 30).2.- La obligación de reparar el perjuicio causado que comprende tanto el daño material como el moral (art. 31).

La única consecuencia adicional que se recoge en el Proyecto del 2001 para el caso de una violación grave de una norma imperativa de DI General, es la prevista en el art. 41 y que impone determinadas obligaciones al resto de los Estados.

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Según el art. 41 del Proyecto del 2001, el resto de los Estado están obligados a:

- Cooperar para poner fin a la violación- A no reconocer como lícita la situación creada por la violación

grave- A no prestar ayuda al Estado autor o responsable

Por lo tanto y resumiendo, en el Proyecto del 2001 se prevén iguales consecuencias para la violación del hecho ilícito internacional común que para la violación grave de una norma imperativa de Derecho Internacional General, pero con una consecuencia adicional, las obligaciones para el resto de los Estados que hemos mencionado.

¿Quién puede exigir la responsabilidad internacional al Estado autor del hecho ilícito?El proyecto del 2001 hace ampliación de los sujetos habilitados para ejercer una acción de RI. El art. 42 del Proyecto 2001 recoge 3 posibles Estados lesionados y las concreta en 3 hipótesis.

a) El Estado lesionado sería aquel con respecto a la cual la obligación violada existe individualmente.

b) Aquel que forma parte de un grupo de Estados siempre y cuando la obligación cumpla a su vez:

- afecte a ese Estado- sea de tal índole que modifique la situación de todos los

Estados

c) Aquel con respecto al cual la obligación violada existe con respecto a toda la Comunidad Internacional en su conjunto. Ej. una obligación de desarme.

Además el art. 48 también habilita a ciertos Estados no lesionados, pero respecto de los cuales se produce una obligación de una norma erga omnes.Ej. Estado que interpone una RI frente a otro por haber realizado un genocidio

Otros artículos también contemplan que en el caso de no cumplimiento de reparar por el Estado infractor se puede adoptar contramedidas por el Estado lesionado y se extendería a los Estados habilitado de los Estados del art. 48 (Recoge la posibilidad de que Estados

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distintos de los Estados lesionados interpongan una acción de responsabilidad internacional).

El art. 52 del Proy. 2001 prevé unas medidas que han de reunir las contramedidas para sean lícitas, y son:

1. Requerir el Estado responsable a que cumpla con sus obligaciones2. Notificar a dicho Estado la decisión de adoptar las contramedidas y

ofrecerle negociar.3. Las contramedidas no podrán tomarse si el hecho ilícito ha cesado o

si ha sido sometido a dictamen de un Tribunal I.4. Las contramedidas han de cumplir el principio de proporcionalidad

A su vez, el art. 50 del Proy. 2001 contiene un catálogo de contramedidas prohibidas por el DI. Por lo tanto, las contramedidas no podrán afectar a las siguientes obligaciones para que puedan ser consideradas (las contramedidas) lícitas, y son:

1. Las contramedidas no pueden afectar a la obligación de no recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza.

2. No afectarán tampoco a las obligaciones relativas a la protección de los Derecho Humanos

3. No afectarán a las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias.

4. No afectarán a otras obligaciones que emanen de normar imperativas de DI general

B) LA OBLIGACIÓN DE REPARAR Y SUS MODALIDADES. (importante)

El art. 34 del Proyecto recoge 3 modalidades:a) Restituciónb) Indemnizaciónc) Satisfacción.

Se pueden usar de manera única o combinada.

a)RESTITUACION.

Es la forma más perfecta de reparación, consiste en eliminar las consecuencias del daño causado. Un Estado que ha adoptado una ley la anule o un Estado que no ha adoptado una medida obligado por el DI la adopte, devolución de un buque cazturado ilegalmente, trata de volver a la situación anterior.

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Ahora bien en la práctica es difícil llevar a cabo la reparación por imposibilidad material como por ejemplo ha muerto una persona es imposible devolver la vida a alguien que ha muerto.

Otras veces hay una imposibilidad jurídica y finalmente aún existiendo la imposibilidad material y jurídica de restituir se prefiere la indemnización.

b) LA INDEMNIZACIÓN

La indemnización en la reparación por equivalencia. Es decir, el resarcimiento de los daños sufridos por el pago efectivo.

La indemnización debe regirse por las reglas contenidas en el art. 36:1.- Proporcionalidad.2.- Hay que tener en cuenta las circunstancias y naturaleza de la obligación. Debe cubrir el lucro cesante.

C) LA SATISFACCIÓN.

La satisfacción se contiene en el art. 37 del proyecto y reviste diversas modalidades:

1.- Las disculpas.2.- Declaración oficial del gobierno o pidiendo disculpa a través de la vía diplomática.3.- La satisfacción pecuniaria, un apoyo económico que no es equivalente a la indemnización.

4.- CAUSAS DE EXONERACIÓN Y DE MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL . (examen)

La RI debe ser apreciada a la luz de diferentes circunstancias. Hay que tener en cuenta aquellas en las cuales hace que el HII no lo sea al concurrir.

Dichas circunstancias no excluye de RI hace que un HII no lo sea en esas circunstancias. Falta el elemento objetivo del HII.

Estas causas de exoneración RI son diferentes de las circunstancias atenuantes y agravantes que no se han recogido.

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El art. 26 del Proyecto contiene una salvaguardia en relación a las normas del ius congens porque las circunstancias que excluye la ilicitud no la excluirán en el caso que lo que está en juego sea una norma imperativa de DI general señala: aunque concurra una de esas causas de exoneración de la RI, el hecho continuaría siendo ilícito si lo que se vulnera es una norma imperativa de Derecho Internacional General.

Circunstancias que eximen de responsabilidad.

1.- Consentimiento (art. 20) consiste en que la ilicitud de un hecho. Queda excluido cuando el Estado titular del derecho violado ha consentido en que se produzca tal ilicitud. Para que el consentimiento sea válido es necesario una serie de requisitos:

a.- El consentimiento ha de ser válido desde el punto de vista del derecho internacional, que no adolezca de defecto (error, dolo…).

b.- Puede ser el consentimiento tácito, pero nunca presunto; es decir, ha de tenerse la certeza de que el consentimiento se ha prestado.

c.- Sólo puede operar dentro de los límites que le asigna el Estado que consiente; es decir, el Estado que contravenga las normas internacionales no puede extralimitarse.

2.- Legitima defensa. Es el Estado de necesidad. En el caso de que un Estado reacciona ante un peligro grave contra un HI de otro estado que le habilita para usar la fuerza en los términos del art. 51 CNU. Es decir es un uso legítimo de la fuerza pero temporal hasta que el Consejo General de Naciones Unidas (CGNU) adopte medidas apropiadas.

La legitima defensa podría incluirse en las contramedidas, tiene un fin represivo.

3.- Contramedidas (art. 22). Es el caso de un Hecho del Estado que no está en principio en conformidad con el DI pero no es internacionalmente ilícito si constituye la aplicación de una medida admitida por el DI como reacción frente a un infracción internacionalmente por otro Estado que sufre las contramedidas.

Las contramedidas pueden ser:

- Autotutela.- unilaterales, aunque puede adoptarse por un grupo de Estado, se basan en actos unilaterales, esos actos pueden ser una medida lícita (rotura de relaciones diplomáticas) o ilícita.

- Sanciones institucionalizadas (Cap. VII CNU que pone en marcha el sistema de Seguridad Colectiva).

4.- Es la fuerza mayor (art. 23). El Estado que está obligado a respetar una norma de DI no puede respetarla o causa de una fuerza irresistible o un acontecimiento exterior imprevisto ante las cuales no puede hacer nada.

Ese factor que impide la obligación puede ser:

- Un desastre natural.- Una acción humana (pérdida de soberanía).

La imposibilidad de cumplimiento puede ser:

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- Definitiva- Temporal por ejemplo: “Se destruya una mercancía que debería ser entregado a otro Estado.

Es necesario que la fuerza mayor sea: irresistible, que el acontecimiento sea imprevisto que el Estado no haya contribuido a que se produzca ese hecho. Tampoco se puede invocar la fuerza mayor si se ha sumido ese riesgo.

5.- Causa de exoneración de responsabilidad. Es el peligro extremo que se contiene en el art. 24.

El peligro extremo lo es para los órganos de Estado que realiza el hecho y no para la existencia del Estado mismo, afecta directamente a los individuos. Eso lo diferencia del Estado de necesidad que afecta a la existencia misma del Estado.

Pero el peligro extremo el sujeto no tiene un comportamiento involuntario tiene una opción de actuar de conformidad con el DI, pero es una opción relativa, porque si se actúa de conformidad con el DI existen posibilidades de que la persona que actúa de esa manera y las personas que tenga a su cargo muere. Ejemplo: Un capitan de un buque que huyendo de la tempestad busca refugio en un puerto extranjero. Un piloto aterriza en suelo extranjero sin autorización por emergencia.

El requisito que se observa es que el estado obligado no contribuya con su comportamiento a que la situación de peligro se produzca.

6.- Estado de necesidad (art. 25). El estado tiene una opción teórica de no cometer el hecho ilícito pero ha diferencia del peligro extremo el peligro espara el Estado mismo.

Por ejemplo para su supervivencia política y económica.

Sería el caso en el cual un petrolero pierde petróleo ante las costas, el Estado opta una medida extrema.

Para el Estado de necesidad es necesario:

- Que el interés sea esencial- Que el estado que invoca no haya contribuido con su conducta a esta

situación.- El interés del estado que se sacrifica debe ser menos importante del que se debe preservar.

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7.- LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL NO BASADA EN LA ILICITUD:RESPONSABILIDAD POR LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALES DE ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL - poner interrogantes en examen

Es una responsabilidad objetiva. Es decir es la que resulta de actividades que no están prohibidas por el DI pero son potencialmente peligrosas. Nos lleva a distinguir 2 tipos de responsabilidad:- Responsabilidad que deriva de un HII.- La responsabilidad por riesgo en la que no hay un HII porque no se está haciendo nada prohibido.

Las reglas y principios se recogen en convenios particulares dispersos.

Rasgos del Convenio particular:

1.- A veces esas reglas recogen una cooperación en el plano de la prevención.2.- Otras abordan la cuestión de reparación de daños.3.- Otras se centran en la Responsabilidad civil con la regla de derecho interno aplicable.

Fue por ello que la CDI lo abordó a parte de la RI de los HII. Así en el año 2001 se ha aprobado el Proyecto de Artículos con el título “Prevención de daños transfronterizos resultante de actividades peligrosas”.

Esto se aplica “actividades no prohibidas por el DI que se realicen en el territorio de un Estado o que estén bajo la jurisdicción de un Estado y que entrañe riesgo en causar un daño transfronterizo”.

Por riesgo se entiende el que implique pocas posibilidades de un daño catastrófico y muchas de causar un daño insensible.

En este Proyecto la CDI pone especial énfasis en la idea de prevención y ello supone lo siguiente: Para realizar las actividades prevista en el proyecto:1.- Es necesario autorización previa del Estado bajo cuya jurisdicción se realizan las actividades y dicha autorización se basa en la evaluación de la actividad sobre las personas y bienes del medio ambiente de otros estados.2.- Esa idea de prevención le lleva a la regla de obligación debida en función de la cual el Estado debe adoptar todas las medidas para prevenir o minimizar el riesgo.3.- La obligación o prevención nos lleva a la obligación de informar a cargo del Estado de origen antes de iniciar la actividad a los Estados que resultan afectados por la misma.4.- Los Estados interesados deben cooperar e intercambiar información en las medidas preventivas.

Finalmente la medida de prevención hace que se tenga en cuenta (art. 10):- Riesgo de daños y mecanismos para repararlo.- Importancia de la actividad económica que se va a desarrollar.- Viabilidad de esa actividad en relación con los gastos que genera.

Es necesario que se produzca el daño para que surja la RI.Estamos ante una responsabilidad de hechos que no está prohibida por el DI y

plantea la cuestión de si nos encontramos con normas primarias o normas secundarias.

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En el derecho consuetudinario existe la no utilización no lesiva del territorio; es decir, utilizar el territorio sin causar perjuicio a los demás. Este principio ha sido reconocido por la jurisprudencia del TIJ y en la Declaración de Estocolmo o en la Declaración de Ríos de Medio Ambiente y Desarrollo, se plantea si nos encontramos ante una responsabilidad por riesgo o una responsabilidad normal.

LECCIÓN 29

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE SUJETOS DISTINTOS DEL ESTADO.

2.- LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO POR DELICTA IURIS GENTIUM: A) PRESUPUESTO, B) CRÍMENES DE GUERRA Y CONTRA LA PAZ Y LA HUMANIDAD; C) EL GENOCIDIO, D) EL TERRITORIO INTERNACIONAL; E) HACIA UNA JURISDICCIÓN PENAL INTERNACIONAL DE CARÁCTER PERMANENTE.

A) PRESUPUESTO

No hay obstáculo para considerar al individuo como sujeto que represente una conducta de un HII. Una de las características de la evolución del DI ha consistido en reconocer como sujeto a nuevos actores que no quita el protagonismo pero si comparte con él, en la medida que tiene capacidad jurídica y capacidad de obrar. Posibilidad de reclamar y de ser reclamado.

En la práctica sólo excepcionalmente a los actos ilícitos de “especial gravedad” cometidos por los individuos revela RI. Por ejemplo en la mayoría de sujetos los crímenes como trata de esclavos, tráfico de drogas o los delitos contra las personas internacional protegidas. En todos estos casos cuando su cometido por individuos su responsabilidad no suele trascender del plano interno.

B) CRÍMENES DE GUERRA Y CONTRA LA PAZ Y LA HUMANIDAD

La evolución en el DI en la persecución de las personas responsables de este tipo de actos.

Partimos de 1945 las potencias vencedoras de la IIGM, EEUU, Gran Bretaña, Francia y la URSS llegan a un acuerdo para redactar el Estatuto Militar Internacional que estaría encargado de juzgar 4 tipos de delitos:1.- Crímenes contra la paz, es decir, Crímenes de agresión.2.- Crímenes de Guerra.3.- Conspiración y complot; es decir, un plan concertado entre los investigadores.

En Nuremberg se establece en 1948 un Tratado Militar para extremo oriente. De lo que se trata es de perseguir a los grandes crímenes de guerra fundamentalmente 3º Reight.

El primer problema que se planteó fue: “Nulum crimen sine lege” No hay crimen sin ley previa, existen indicios de haberse producido una aplicación retroactiva

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de supuestas reglas de DI, especialmente en los que se refiere a los crímenes de guerra. Se juzgaron hechos que no estaban tipificados, por lo tanto los principios de justicia quedaron en entredicho.

Con posterioridad y teniendo en cuenta los grandes avances la propia Asamblea General de Codificación los principios de Nuremberg y la CDI comenzó un Proyecto de Códigos de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. Fue aprobado en 1996 en el seno de la CDI y tiene dos partes este proyecto.

- Primera parte, recoge la definición de los crímenes contra la paz y la seguridad internacional y los principios generales de aplicación son:

1.- Responsabilidad penal del individuo sin perjuicio de la RI en que puede incurrir el Estado.2.- Obligación de juzgar a los responsables a cargo del estado o conceder la extradición.3.- No exención de responsabilidad a quien haya actuado como Jefe de Estado de Gobierno.

- La segunda parte recoge los tipos penales. Provocó controversias a la hora de gestación del proyecto, de manera que son lo tipos tuvieron que reducir un número.

Los tipos penales que se recogen en la CPI (Corte Penal Internacional) son:- Agresión- Genocidio- Crímenes contra la humanidad- Crímenes de guerra- Crímenes contra el personal de la ONU y personal asociado.

Se crean los Tribunales Penales Internacionales ad hoc (creados para ese momento), que se han creado por el CSNU para juzgar conductas individuales que constituya violación del principio de reglas generales de carácter taxativo.

En 1993 ante la información que llega de continuas violaciones graves de DI cometido en el territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991 como los cometido en Ruanda. El GONU adopta una serie de resoluciones entre las cuales nombra una comisión de expertos imparcial para examinar la información que va llegando y adopta dos resoluciones en el marco del CAP VII Sistema de Seguridad Colectiva, ambas de 1993 decide establecer un Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los responsables de violaciones graves de DI humanitaria desde 1991.

La competencia del TPI AY (antigua Yugoslavia) es la siguiente:

- Razón de territorio en el que se amplia (antigua Yugoslavia).- Competencia por razón del tiempo (abarca 1-1-1991).- Por razón de la materia la competencia versa por violaciones graves del DI

humanitario comprendieron tanto el derecho convencional como consuetudinario.- Por razón de las personas que tiene competencia. El Tribunal ejerce jurisdicción sobre las personas naturales sin tener en cuenta el cargo.

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En 1999 se crea el TI para Ruanda por una resolución del CGNU. Han tenido como misión enjuiciamiento presuntos por responsabilidad del genocidio, crímenes contra la humanidad y violaciones graves del DI humanitario del terrorismo de Ruanda.

Además de estos tribunales el Secretario General de Naciones Unidas en Agosto del 2000 incluyó un acuerdo con Sierra Leona para crear un tribunal especial que juzgara las infracciones del DI y del derecho interno por hechos cometidos en su territorio desde 1996.

Y también en virtud de un acuerdo especial entre UN y Comboya se ha creado un principio para crear un Territorio Nacional pero con participación de personal internacional y que tiene como misión enjuiciar las violaciones entre 1975 y 1979 cometidos por los Jinetes Rojos cometidos en territorio de Camboya.

Además ha habido dos operaciones de paz: Kosovo y Timor Oriental. Que ha permitido la Constitución de Sendos tribunales para Juzgar personas de genocidio, crímenes en contra la humanidad y crímenes de guerra.

Lo normal es que sea el derecho interno y se encargue de juzgar los crímenes de guerra internacionales.

En nuestra constitución se recoge en el art. 24 y a través de dos leyes orgánicas de 94 y 98 se ha establecido la obligación de cooperación en el TP para Ruanda y la antigua Yugoslavia.

C) EL GENOCIDIO

Se encuentra regulado en la Convención para la Prevención y Sanción del delito de genocidio es de 1948.

El genocidio es la más rara expresión de crimen contra la humanidad.El art. 1 CPSDG declara que el genocidio son cualquiera de los actos que han

sido cometidos con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional étnico, racial o religioso tales como:1.- matanza de los miembros del grupo2.- producción de graves daños corporales o mentales3.- sumisión deliberados del grupo para producir su destrucción física total o parcial.4.- Imposición de medios encaminados a evitar nacimientos en el grupo.5.- Transferencia forzada de niños de un grupo u otro.

La CPSDG plantea aspectos cuestionables de 19481.- Quedan fuera de los grupos políticos y culturales.Se ha lamentado que no se extendiera el genocidio al genocidio natural.2.- Por lo que respecto a los objeto responsable la CPSDG recoge el crimen de genocidio como …3.- El convenio apenas contiene disposiciones para prevenir el crimen de genocidio.4.- La represión del crimen de genocidio queda en manos de Tribunales Nacionales. Esto determina que si los actos genocidios son ordenados por un gobierno la convención solo podría aplicarse en caso de cambio revolucionario de gobierno (Esto era así hasta CPI porque de competencia a los Estados que se acogen a su Estatuto por tanto se puede perseguir ante Tribunales Internacionales) Por lo tanto, solo en caso de cambio de Gobierno podrían llegar a catigarse.

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En derecho español, art. 607 CP de genocidio.

D) EL TERRORISMO INTERNACIONAL

Definición: “Podría definirse como cualquier acto o amenaza de violencia, cometido por un individu o grupos de individuos contra personas, órganos, lugares y sistemas de transportes internacional protegidos con la intención de causar daños o muertes y con el objeto de forzar a un Estado a tomar determinadas medidas o determinadas concesiones”.

La preparación de una reglamentación relativa al terrorismo internacional ocupa a ONU y otras OI, y Estados desde hace tiempo pero hay que tener en cuenta que los resultados no son fáciles de lograr en esta materia por las implicaciones políticas.

En ese sentido a lo único que se ha llegado es a logros parciales en la persecución del terrorismo internacional. Por lo tanto, en esta materia estamos a falta de una Convención que lo regule de manera universal.

En el marco regional tenemos simplemente la convención para prevenir y sancionar los actos de terrorismo de 1971 en seno OEA, y Convenio Europeo para Represión del Terrorismo de 1977 en el marzo del Consejo de Europa.

En el marco universal: Convención de New York para prevención y castigo de los delitos contra personas internacionalmente protegidas, incluye agentes diplomáticos de 1973 etc…

En toda Convención de ámbito universal aunque cada uno se refiere a un ámbito específico, se prevé básicamente que los Estados incluyan el terrorismo como derecho en su legislación, y que además persigan y castiguen y se comprometan a castigar a los actores de los mismos; o bien, a conceder la extradición de esas personas y que los Estados cooperen en los delitos de terrorismo.

En el mismo sentido se han sucedido las actividades a raiz 11S en marco de las NU.E) HACIA UNA JURISDICCIÓN PENAL INTERNACIONAL DE CARÁCTER PERMANENTE.

(importante)

El 17 julio de 1998 se adoptó en Roma el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) que ya ha entrado en vigor (2002) y ha empezado a funcionar.

Entró en vigor pese que EEUU retiró su firma, por tanto, no manifestó su conformidad Clynton firmó el Estatuto el último día establecido como feb tope que Bush retiró.

Por tanto se produjo un hecho inusual. En derecho Español para ratificar el Estatuto de CPI se siguió el cauce del art. 93CE porque se confiere competencias jurisdiccionales a un Tribunal Internacional.

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Características CPI

1.- Carácter complementario respecto del tribunal jurisdiccionales penales nacionales (art. 20). Lo que significa que es posible que la CPI no admita a trámite un asunto que le es planteado cuando dicho asunto esté siendo objeto de enjuiciamiento o investigación en el Estado que tiene jurisdicción sobre dicho acto criminal.

Ahora bien esta regla general conoce excepciones:

- Cuando se demuestre que el Estado que tiene jurisdicción sobre el asunto no esté dispuesto realmente a investigar ese asunto.- Cuando en el Estado que tiene jurisdicción sobre el asunto se abre efectivo un proceso sobre el mismo, pero es un proceso ficticio lo que pretende es que los responsables los aplique una pena suave o no se le aplique.- Cuando el tribunal nacional no se instituya de forma independiente o imparcial.

2.- Los principios generales que inspiran a la CPI:- Principio responsabilidad penal individual (art. 25)- Principio de que el cargo oficial no exime de responsabilidad ni sirve para reducir la pena incluso ser jefe Estado o jefe gobierno (art. 27)- Principio de legalidad (nulum crimen sine legem)- Art. 24 Principio de irretroactividad.- Principio de no prescripción de los crímenes de competencia de la CPI.

3.- Tipos penales y competencia en razón de la materia de la CPI:- Crimen de genocidio- Crímenes contra la humanidad o también llamados crímenes lesa humanidad- Crímenes de guerra- Crimen de agresión. A diferencia de las tres anteriores señalados. Este crimen no ha sido tipificado. Se ha decidido que hay que esperar a una conferencia de revisión del Estatuto que será en 2009 para que se vuelva a def. el crimen de agresión.- Limitación de CPI. El Estatuto prevé que cualquier Estado parte podrá responder de competencia de la CPI, respecto de dichos crímenes de guerra que durante los primeros siete años de la entrada en vigor del Estatuto respecto de dicho Estado.Hasta hoy solo la han usado: Francia y Colombia.

4.- Quién tiene legitimación (activa y pasiva ) ante la CPI

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La CPI puede ejercer su competencia respecto de cualquier crimen recogidos en el Estatuto, excepto salvedades de crímenes de guerra y agresión que hayan sido cometidos en el territorio o por nacionales de cualquier Estado que haya ratificado el Estatuto. Pero también puede iniciar la consideración de supuestos crímenes en el caso que el CSNU, actuando en el marco Capítulo 7 de la carta remite un asunto a la CPI. En cuyo caso será competente aún sin que Estado sea o no parte en el Estatuto. Por lo tanto los poderes del CSNU son muy amplios. Además a petición del CSNU cualquier investigación que haya iniciado la CPI debe ser suspendida si así lo solicita el CSNU actuando en el marco del Capítulo 7 de la carta. Por un tiempo máximo de suspensión de 1 año, pero puede ser renovado.

El CSNU a instancia de EEUU ha solicitado esta detención de las actividades de CPI en 2 ocasiones, respecto de operaciones de paz. En los dos primeros casos EEUU contó con apoyo de UE y la tercera vez que solicitó (durante la guerra Irack) no le dieron su apoyo a EEUU.

5.- Los Estados están obligados a prestar a esta institución toda su cooperación, en relación con la investigación y el enjuiciamiento de los crímenes de su competencia

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LECCIÓN 32

LAS DIFERENCIAS INTERNACIONALES Y LOS DISTINTOS MEDIOS EMPLEADOS PARA SU SOLUCIÓN. LOS MEDIOS POLÍTICO-DIPLOMÁTICOS.

1.- NOCIÓN DE DIFERENCIA INTERNACIONAL Y CLASE DE DIFERENCIAS INTERNACIONALES.

En las relaciones entre sujetos de derecho internacional normalmente Estados, se plantean a veces situaciones de crisis que enturbian sus relaciones mutuas. Por tanto, ¿Qué es una diferencia internacional? ¿Cómo surge?.

DIFERENCIA. Surge una diferencia internacional cuando un sujeto internacional hace valer ante otro una reclamación concreta basada en un incumplimiento de una obligación, y la parte hacia la que dirige la rechaza una diferencia es una desacuerdo sobre un punto de hecho o de derecho. Glosamos la definición:

1.- Los sujetos a los que afecta la diferencia tienen que ser sujetos del ordenamiento internacional, preferentemente estados.

2.- Debe existir oposición o discrepancia en relación a un punto de hecho o de derecho. ¿Qué es discrepancia hecho? Captura de buque ilegítima, por una de las partes. Por ejemplo fletán negro España/Canadá, discrepan punto Derecho versa sobre el incumplimiento presunto de una obligación jurídica a cargo de alguna de las partes en las controversias.

3.- El objeto de la misma sea identificables se haya exteriorizado en la controversia, tenga un contenido concreto. Se manifestará examinando la correspondencia diplomática entre los dos estados parte.

Principios que rigen la solución pacífica de las diferencias:

1.- “Principio de prohibición del recurso a la fuerza en sus relaciones mutuas”. Significa que si en la actualidad se prohíbe este recurso a la fuerza los Estados resolverán por medios pacíficos. Por tanto de ésta se deriva otro principio (2.3 CNU). Principio de arreglo pacífico de controversias. Así como 2526 XV. Ese principio se apoya en el principio de igualdad soberana de los Estados. Lo que implica:

a) Que los terceros estados deberán respetar la independencia de las partes en el arreglo de controversias pendiente entre ellos, absteniéndose de intervenir en controversias de otros.

b) Que cuando las partes en una controversia han elegido un tipo de arreglo, ambos tendrán igualdad de oportunidades, “igualdad procesal en el desarrollo de la misma”

El principio del arreglo pacífico de controversias:

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Se pone en relación con artículos recogido en art. 33.1 y resolución 2625 (XXV) que consiste: Principio de libertad de medios: Libre determinación de los medios para solucionar la controversia

El art. 33 plantea lista abiertas para que las partes puedan elegir cualquier medio para resolver sus controversias.

Además el CSNU como órgano que tiene que preservar la paz internacional interviene en controversias que ponga en peligro la paz y seguridad internacional y puedan hacer recomendaciones a las partes respecto de los procedimientos adecuados, pero no impone un medio.

El principio libre elección de medios (art. 33 Carta). Puede traer consiguió dos consecuencias:

1.- Que los estados no se pongan de acuerdo en cuanto medio a elegir.

2.- Que convenga un medio que no sea el adecuado.

En ambos casos la controversia continuará. Y si se prolonga en el tiempo puede llegar a poner en peligro la paz y seguridad internacional lo que determinaría que el CSNU entrará a conocer de la controversia en cuestión.

Clases de diferencias internacionales.

Tradicionalmente se han distinguido:1.- carácter político.2.- carácter jurídico.

1.- Diferencias políticas. Serían aquellas en las que un Estado pretende una modificación del comportamiento de otro sin invocar en una obligación jurídica el supuestamente obligado.

2.- Diferencias jurídicas. Son aquellas cuyo objeto tiene que ver con el derecho internacional y por tanto pueda ser resuelta en base a derecho.

Ahora bien, la distinción entre estos dos puntos es anticuada porque toda controversia tiene aspectos políticos y jurídicos a la vez. Porque el derecho internacional es pleno, por tanto, toda controversia es susceptible de valoración jurídica lo que vamos a encontrar es respecto diferentes tipos de controversias unas en las que los estados adoptan actitudes políticas, e intenta resolverlas por medios políticos, conservando plenamente plena soberanía y plena libertad de acción. Normalmente son los que tienen que ver con sus intereses esenciales. Pero hay otras controversias respecto de las que la actitud de los Estados es jurídico porque consienten someterse a una instancia imparcial. Por tanto hablar de --------de diferencias internacionales y referirlo a diferencias políticas y jurídicas tiene que ser más con actitud de los Estados que con la diferencia en sí.

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Es decir la distinción no radica en la naturaleza intrínseca de la diferencia sino en el enfoque que se da en los mismos.

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2.- LOS DIVERSOS MEDIOS DE SOLUCIÓN

(Resumen de medios de solución tema 32 más tema 33).

Se habla de 2 medios de solución:1) Medios políticos-diplomáticos2) Medios jurisdiccionales

1) MEDIOS POLÍTÍCOS DIPLOMÁTICOS.

Los Estados más margen de maniobra políticaDecisión nunca vinculante.

1- Son aquellos en los que interviene normalmente los organos de las relaciones internacionales. Como por ejemplo: agentes diplomáticos, Ministro de Asuntos Exteriores, etc.

2- Se caracteriza porque generalmente no dan lugar a la controversia pero preparan el camino para la solución a través de un Acuerdo entre Estados.

3- Los más típicos: negociaciones diplomáticas, buenos oficios y mediación, Comisión de Investiga.

2) MEDIOS JURISDICCIONALES.Decisión vinculante.

1.- Arbitraje.2.- Arreglo judicial

CIJ o TIJCPA

En que consisten. En que las partes voluntariamente se someten a un órgano judicial que ha sido creado ad hoc para el caso del arbitraje y es predeterminado en el caso del arreglo judicial.

Se someten a este organismo jurisdiccional para que resuelven la diferencia con base en el DI normalmente, porque por las decisiones ex aequo et bono que se adoptan dejando al Tribunal su libre arbitrio (art. 38 TIJ).

Y dicha solución se contiene en una sentencia judicial o arbitral que obliga a las partes. Es punto de inflexión respecto de los medios políticos diplomáticos porque su decisión nunca es vinculante.

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3.- LOS MEDIOS POLÍTICO-DIPLOMÁTICOS: A) LAS NEGOCIACIONES DIPLOMÁTICAS, B) LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN; C) LA INVESTIGACIÓN DE LOS HECHOS; D) LA CONCILIACIÓN.

A) LAS NEGOCIACIONES DIPLOMÁTICAS

Es uno de los medios regulados en el art. 33.

Las negociaciones diplomática son el cauce más habitual del entendimiento entre las partes afectadas por la controversia. Constituye el primer medio pacífico de controversia.

Es un cauce flexible, de carácter directo, aplicado a cualquier tipo de controversias y se suele realizar a través de los servicios diplomáticos normales de ambas partes en la controversia.

Se caracteriza por la flexibilidad, la rapidez y la discreción.

Hay una serie de principios que se deben respetar y son:1.- Una parte no puede servirse para negociar o coaccionar a la otra parte, ni puede imponerle la solución de la controversia que estime apropiado.2.- Existe el principio de buena fe. Las partes tiene que comportarse con una cierta flexibilidad.3.- Ninguna de las partes puede llevar una negociación unilateral que empeore la situación.

Las negociaciones diplomáticas a veces están previstas en los tratados como medio previo a la vía jurisdiccional.

Cabe la posibilidad que las negociaciones se siguan desarrollando ya que pueden convivir con otro medio.

B) LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN.

En estos dos procedimientos de arreglo interviene un tercero, normalmente un Estado o una OI si bien en los último tiempos han intervenido personalidades para la medición entre las partes.

Interviene un tercero a petición de ambas partes o a iniciativa del tercero aceptada por las partes.

La diferencia entre los buenos oficios y la mediación radica en la intervención del tercero porque en los buenos oficios el tercero trata de acercarse a las partes para ponerlas de acuerdo, sirve de cauce de comunicación entre las partes.

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En la mediación la intervención del tercero da un paso más, no sólo intenta poner de acuerdo a las partes, propone una solución que puede o no ser aceptada por las partes (Intervención de EEUU en la crisis de Bosnia).C) LA INVESTIGACIÓN DE LOS HECHOS.

A veces la causa que genera la controversia es un acuerdo de los Estados sobre una cuestión de hecho.

En estos casos los hechos se pierden en el tiempo, son controversias históricas. La determinación de los hechos por un tercero imparcial puede coadyuvar en la controversia. Así las Comisiones de Investigación son útiles en las controversias consisten en la diferencia apreciación sobre cuestiones de hecho.

La misión de las Comisiones de Investigación es simplemente esclarecer los hechos a través de un examen imparcial.

Pero la comisión de investigación tiene que atenerse a una serie de reglas:- La investigación tendrá carácter contradictorio.- La comisión puede realizar investigaciones “in sito”, es decir trasladarse a los sitios que juzgue necesario.- Puede solicitar explicaciones e informes.

La Comisión de Investigación se contribuye por un Convenio especial entre las partes en litigio y puede ser en un medio accesorio de otro medio de controversia o puede ser un medio autónomo.

En los últimos tiempos la Comisión de Investigación han sido realizadas en el marco de las Naciones Unidas. Hay una declaración al efecto.

El efecto de la Comisión de Investigación es limitarse a la comprobación de los hechos origen de la cotroversia y deja entera libertad de las partes respecto de las consecuencias de esa comprobación.

D) LA CONCILIACIÓN

La Conciliación es lo más parecido a un arreglo judicial, pero su informe no es vinculante.Interviene un tercero imparcial, la Comisión de Conciliación que se le somete al

examen de toda controversia; es decir:- La investigación de los hechos- Las reglas aplicables de Derecho Internacional- Los factores de oportunidad política.

Sobre estos datos la Comisión Investigación propone una solución materializada con un informe que en cualquier caso no es obligatorio para las partes.

Así pues las funciones básicas de la Comisión de Conciliación son dos:1.- Tratar de dilucidar las cuestiones de la controversia recabando de las partes la información adecuada.2.- Tratar de conciliar los puntos de vista de las partes materializándolo en un informe.

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En la Comisión de Conciliación se puede agilizar en cualquier tipo de controversias, incluso las jurídicas y se prevé en múltiples TI, por ejemplo el CV69 o sobre el derecho de los tratados o la CNU sobre Derecho del Mar.“La Conciliación se está judicializando” en cierto sentido porque el informe de la Comisión de Conciliación no es vinculante, pero cuando emana de una institución relevante o se ha dado publicidad hace obligatoria la decisión.

LECCIÓN 33LOS MEDIOS JURISDICCIONALES.

Consiste el arreglo jurisdiccional en que la controversia se somete a un tercero independiente que tras un procedimiento contradictorio dicta una sentencia para las partes.

Hay dos medios jurídicos:- Arbitraje judicial- Arreglo judicial

ANALOGÍAS1.- En ambos casos se necesita el consentimiento de ambas partes para que el órgano judicial conozca del mismo.2.- El procedimiento es el mismo.3.- Aplican el DI4.- El asunto termina por Sentencia o por Laudo arbitral.

DIFERENCIAS.- Los órganos jurisdiccionales son órganos preconstituidos, permanentes.En cambio en el Tribunal arbitral los jueces son elegidos por las partes; es decir, su nombramiento es para un asunto y resuelto el órgano judicial se resuelve.

Respecto al arbitraje la voluntad de las partes es determinante.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS. La principal ventaja es que las partes tienen mayor control del proceso.Desventajas.- Los gastos se reparten entre las partes de forma equitativo. Por otra parte aunque la solución es más rápida que las de la Corte Internacional de justicia en los últimos años el arbitraje se a prolongado y por otra parte el establecimiento del Tribunal arbitral puede llevar mucho tiempo salvo que se recurra al TPA con sede en la Haya.

Ventajas de la corte Internacional de Justicia:1.- Es un órgano permanente una vez establecido sus jueces esta disponibles para múltiples casos. Eso quiere decir que es conocida de antemano.2.- Aunque la CIJ ha sido criticada ha habido arbitraje que han llevado mucho tiempo.

En los últimos tiempos se ha producido una doble tendencia: Institucionalización del arbitraje, a dotar de cierta permanencia a ciertos órganos arbitrales en razón de los litigios que tenía que conocer.

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La otra tendencia ha sido “arbitralización” del arreglo judicial ante la CII porque el Estatuto y su reglamento interno se han flexibilizado. Se prevé la constitución de Salas donde se eligen a los jueces.

Además en los últimos tiempos se ha producido doble tendencia:

1) Se ha tendido a la institucionalización del arbitraje, dotando cierta permanencia a ciertos órganos arbitrales por magnitud de asuntos que debían conocer.

2) “arbitralización del arreglo judicial ante CIJ” Porque el Estatuto y Reglamento de CIJ se han flexibilizado (ejemplo: se prevé incluso la constitución de salas en las que las partes eligen a los jueces).

Examen. Forma que se expresa el consentimiento partes con respecto TIJ y T. Arbitraje.

1.- EL ARBITRAJE

A) EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Tiene orígenes remotos, antigua Grecia, E.M., guerra de secesión americanas fundamentalmente para dirimir diferencias entre EEUU-Gran Bretaña se estableció un Tribunal arbitral.

1ª Conferencia de la Paz de la Haya de 1989 se concluyó una Convención sobre el arreglo pacífico de controversias recogiéndose el arbitraje como un arreglo pacífico de las controversias.

2ª Conferencia de la Paz de la Haya de 1907 que reformó la anterior Convención y elaboró un Convenio en 1907 sobre solución pacifica de controversias en vigor para más de 50 Estados.

Por su parte la CDI también inscribió en su agenda de trabajo la codificación de las normas relacionadas con el arbitraje internacional. Pero este proyecto no prosperó, entonces la CDI simplemente elaboró un modelo de reglas sobre el procedimiento arbitral que remitió a la Asamblea General y ésta en Resolución de 1958 en la que reconociendo a los Estados el empleo de estas reglas.

Desde el punto de vista uso: Grecia EM y Guerra de Secesión americana. El recurso del arbitraje internacional parecía haber caído en desuso (SXX) pero últimamente se ha revitalizado su uso. Determinados CV y Convención Derecho Tratado y recogen el recurso de arbitraje internacional. (Por ejemplo última práctica se recurre al arbitraje internacional)

Rasgos Principales o elementos sobre los que se apoya el arbitraje internacional.Examen. - CONSENTIMIENTO

1.- La sumisión de la controversia del arbitraje depende del consentimiento de las partes. Porque hablamos de un medio al que recurren los Estados en el uso de su soberanía acatan la decisión de un Tribunal porque lo consintieron.

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2.- El consentimiento se manifiesta de diferentes formas:

a) El consentimiento se puede expresar a través de un acuerdo internacional denominado compromiso arbitral. Que es un tratado concluido entre las partes en la controversia, con posterioridad al surgimiento de las mismas, y destinado a resolver esa controversia.

En el compromiso arbitral normalmente se contiene:

- objeto de la controversia- derecho aplicable- forma de designación de los árbitros.- Los poderes del órgano arbitral- Las reglas de procedimiento del mismo.

b) Si el consentimiento es anterior a la controversia se manifiesta a través de una cláusula compromisoria contenida en un tratado. En la que se establece la obligación de recurrir a arbitraje respecto de las controversias que puedan surgir respecto de la interpretación o aplicación del tratado.

c) Tratado general o en función del cual las partes se comprometen a someter a arbitraje todas las controversias que puedan surgir entre ellos.

ORGANO ARBITRAL

2.- Participación en la controversia de un tercer parcial, que resolverá la controversia. ORGANO ARBITRAL.

Y además hay un carácter que las partes intervienen en la designación de los árbitros (ventaja respecto arreglo ante TIJ).

El organo arbitral puede tener diferentes formas, diferentes clasificaciones:1.- Órgano Ad hoc o temporales .2.- Tribunal permanente de Arbitraje (TPA) es permanente su lista de árbitros.

1.-(Ad hoc). Hay diferentes formaciones.

a) Puede ser árbitro único. Es un supuesto poco frecuente. Suele ser un Jefe de Estado. Pero en los últimos tiempos no se usa. El Jefe de Estado se asesora.

b)Comisiones mixtas. Es un supuesto en el que normalmente se forma por cada una de las partes en la controversia y en caso de diferencia o no llegar a acuerdo entre los miembros designados en las partes, en la resolución interviene un superárbitro.

c) Tribunal arbitral. En él forman parte personas designadas por cada una de las partes, no necesariamente son nacionales sino suelen ser personas relevantes de los terceros países. Estos nombran a otra persona de común acuerdo entre ellos- Los tribunales arbitrales se suelen componer de 3-5 personas. Por tanto cada parte: 1 árbitro y entre los dos nombran al tercero y si son cinco cada parte nombran dos y entre los cuatro eligen al restante.

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2.- TPA a pesar del adjetivo permanente no es tal. Su nombre es equívoco. Su origen es de Conferencia de Paz de la Haya de 1907 y 1989.

El TPA es propiamente una lista de árbitros. Y esa referencia a la permanencia no lo es propiamente al Tribunal, como si a la Secretaría del Tribunal que sí es permanente. Sede en el Palacio de la Paz de la Haya

Con el TPA tiene como objetivo facilitar el recurso de arbitraje de forma inmediata. Para ello el TPA tiene la lista de árbitros, cada uno de los Estados parte en el Estatuto del TPA designa a 4 candidatos, que son personas con reconocida competencia en la materia de reconocida moralidad, son nombrados por 6 años con posibilidad de renovación.

Para la constitución del TPA cada parte designa dos árbitros, uno de los cuales sólo puede ser nacional suyo, y los 4 designados eligen un superárbitro (un 5º)

DERECHO APLICABLE

3.- ¿Cuál es el Derecho aplicable?

- En principio el Derecho internacional público- Pero las partes pueden solicitar que el Tribunal resuelva conforme a la equidad- Además con el instrumento de manifestación del consentimiento las partes en la

controversia pueden determinar cual es el derecho internacional aplicable.

4.- VALOR DE LA SENTENCIA ARBITRAL.

4.1 Efecto jurídicos de la sentencia4.2 Ejecución de la sentencia4.3 Recursos que caben contra la sentencia.

4.1 Efectos jurídicos de la sentencia

1.- Que la sentencia es obligatoria. Con autoridad la cosa juzgada entre las partes. Por tanto la sentencia no crea derecho sino que sirve en apoyo de los medios habituales. Por tanto las sentencias tienen un valor relativo. Su obligatoriedad se limitan a las partes.

2.- Resuelve la controversia de forma definitiva. No cabe recurso de apelación ante instancias superiores (Sólo existe excepciona de apelación).

4.2 Ejecución de la sentencia.

Es competencia de las partes en la controversia. Por tanto la ejecución de la sentencia reposa en el principio de buena fe. Eso significa que si las partes han consentido en someter su controversia a un Tribunal internacional e imparcial, es de pensar que las partes ampliaran con su parte del trato (Pero a veces no es así).

Si no se cumple con la sentencia arbitral:

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Solo cabe acudir al régimen de responsabilidad internacional.

4.3 Recursos Hay tres tipos:

Dos de ellos necesitan el previo acuerdo de las partes para poder interponerse el recurso de remisión y el de interpretación.

El tercer recurso, recurso de nulidad responde al poder inherente del tribunal para rectificar sobre errores materiales que puedan contener la sentencia.

1.- Recurso interpretación. Surge cuando existe diferencias entre las partes en cuanto a la ejecución de la sentencia.

2.- Recurso remisión. Surge cuando se descubre un hecho nuevo, desconocido por el tribunal, por parte que lo alega en período de tiempo posterior a la sentencia y que si se hubiera conocido antes hubiera cambiado el sentido de la sentencia.

3.- Recurso de nulidad. Puede darse por exceso de poder por fraude y corrupción, porque se resuelve infla petita (menos de lo que las partes pidieron al tribunal), o defecto de motivación.

2.- ARREGLO JUDICIAL ANTE EL TIJ

El TIJ es la única sede internacional con competencia general para entender de derecho internacional.

Siglas que usamos: CIJ/TIJ (indistintamente)

Antecedentes en TPJI. Vinculado a la Sociedad de Naciones (SN).

El TIJ es uno de los órganos principales de NA (art. 9.2 CNU). Y el Estatuto del TIJ forma parte integrante de la Carta de Naciones Unidas (CNU).

Todos los miembros de la CNU y de UN son automáticamente partes en el Estatuto del TIJ. Pero cabe la posibilidad de que Estado no parte de UN lleguen a ser miembros del Estatuto del TIJ en las condiciones que fije la AGNU a recomendación del CSNU .

Composición y organización del TIJ. (se estudia tema 37 más detallado)

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Composición del TIJ: 15 magistrados, la elección de los jueces se hace sobre la base de la lista de árbitros del TPI. Se necesita la mayoría absoluta de votos en AGNU y CSNU. No hay derecho de veto en el CSNU para elegir a los jueces.

Dos magistrados no puede tener la misma nacionalidad. Se eligen por representación geográfica equitativa. Se eligen entre más alta cualificación. Su mandato por 9 años. Son reelegidos. Se renueva el TIJ por tercios cada 3 años.

Los miembros del tribunal eligen presidente por período de 3 años. Dirige los trabajos y tienen voto de calidad en caso de empate.

Deben existir jueces ad hoc: art. 31 Estatuto del TIJ admite la posibilidad para el caso de que alguna de las partes o las dos en la controversia carezcan de un juez de su nacionalidad en el TIJ entonces pueden designar a un juez ad hoc que no tiene porqué ser de su nacionalidad, pero será próxima a sus intereses. (Por ejemplo Torres Hernández).

No es obligatorio designar jueces ad hoc. Además esta posibilidad vale para procedimientos contenciosos y procedimientos consultivos.

Por tanto los jueces ad hoc pueden darse que el nº de jueces sea par. De ahí que el voto del Presidente sea de calidad (Y a veces hay polémica. Por ejemplo uso de armas nucleares, empate y el voto del presidente hizo que la balanza se inclinase hacia licitud del tema).

Funcionamiento y organización del TIJ

El tribunal funciona en pleno y en salas.Hay salas: -ordinarias

- ad hoc1.- Ordinarias. Son los de procedimiento sumario y especiales2.- Ad hoc. Son los que respondan a cierta arbitralización del TIJ. Porque se forman en solicitud de las partes en la controversia y designan a sus miembros. Por tanto flexibilizan el procedimiento.

Competencia contenciosa y consultiva del TIJ (importante) Pregunta de examen.A que no referimos: A diferencias jurídicas entre partes. (Diferencia consultiva: nos referimos a preguntas o cuestiones que un órgano pide.

- Controversias entre partes- Asuntos determinados- Formas que reviste la manifestación del consentimiento.

Hablar de jurisdicción en materia contencioso supone hablar de: 1- quienes pueden llevar sus controversias ante el TIJ. 2.- y también de competencia material.

1.- Competencia personal. ¿Quiénes tienen legitimación para acudir ante el TIJ? Competencia ratione legione: Solo los Estados pueden llevar sus controversias en

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materia contencioso al TIJ por el art. 34 Estatuto TIJ. Pueden llevar su caso en materia contenciosa ante el TIJ:- Todos los Estados que sean parte en el Estatuto del TIJ.- Los Estados que no sean miembros de la ONU que pueden llegar a ser parte en el Estatuto del TIJ.- Estado que no son parte en el Estatuto ni son miembros de la ONU pueden llevar sus asuntos ante el TIJ en las condiciones fijadas por el CSNU.

Por tanto únicamente los Estados son los que tienen competencia.

2.- Competencia material.

El tribunal puede conocer cualquier controversia que verse sobre un punto de DI o sobre una situación de hecho.

Es importante determinar como se manifiesta el consentimiento de los estados al TIJ: (examen)

1.- EL COMPROMISOEs un acusado ad hoc, posterior al surgimiento de la controversia. Consiste en un acuerdo entre las parte donde se determina tanto la competencia del tribunal como el objetivo del litigio.

2.- LA CLAUSULA de un tratado en vigor en el momento de surgir la controversia entre las partes. Es decir, un tratado sobre un tema específico, que prevé acudir al Tribunal para resolver la controversia. Es la manifestación del consentimiento de un Estado de someter sus controversias ante el Tribunal respecto de cualquier otro Estado que también haya hecho esa misma declaración.

3.- TRATADO GENERAL de arreglo pacífico de controversia en la que se prevé el recurso ante el TIJ.

4.- CLAUSULA FORUM PROROGATUM.

(distinto al T. arbitral).Consiste en la realización de cualquier tipo de actos ante el TIJ. No es una declaración expresa de que se manifiesta el consentimiento. Sino que son actos concluyentes realizados ante el TIJ cuando un Estado es demandado por otro. (Por ejemplo contestar la demanda)

Por tanto cualquier acto procedimental supondría admitir la competencia salvo la excepción de la declaración de incompetencia del TIJ.

5.- Forma. CLAUSULA FACULTATIVA.(distinto al T. arbitral) Del art. 36 del Estatuto del TIJContenida en el art. 36.2 Estatuto TIJ:

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- La cláusula facultativa prevé la aceptación de la jurisdicción del Tribunal por parte de los Estados partes en el Estatuto y respecto de cualquier otro Estado que también haya suscrito la declaración aceptándolo.

- La cláusula facultativa se apoya en dos principios básicos:

a) Mutualidad. Porque los Estados partes en la controversia tienen que haber depositado la aceptación de la competencia del TIJ.

b) Reciprocidad. Ambos Estados en sus declaraciones tiene que haber aceptado, para la concreta controversia de que se trate, la misma obligación de someterla a arreglo judicial.

El juego de la cláusula facultativa es importante porque se puede someter a reservas de carácter material y temporal es decir la cláusula facultativa no supone aceptar la competencia del Tribunal para todo tipo de casos sino que se puede restringir para unos determinados. Eso hace que cuando prevé diferencias con otro Estado él puede modificar la competencia del Tribunal que tengan que ver con un tema o con países con los que podrá tener problemas. Para estas reservas hay un plazo de preaviso.

Puede ser que la demanda entre antes del plazo de preaviso.

Los gastos de puesta en marcha del juicio van a cargo de las cuentas de la ONU pero sino es parte de la ONU. Hay que ser parte del Estatuto.

Manifestación Consentimiento.Hay tres formas.- Coinciden con el arbitraje:

- Compromiso- Cláusula forum- Cláusula facultativa art. 36 Estatuto.- admite reserva: - tempora.

- material

La cláusula facultativa es una declaración que hace un Estado, admite reservas de carácter material y temporal, es decir la cláusula facultativa no supone aceptar la competencia del Tribunal para todo tipo de casos sino que se puede restringir para unos determinados y se pueden excluir algunos que sean previsibles. Para estas reservas hay un plazo de preaviso. Puede ser que la demanda entre antes del plazo de preaviso.

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Sentencias del TIJ

b. Deliberación y Votaciónc. Efectos de las sentencias y posibles recursosd. Ejecución de las sentencias

1) Deliberación y Votación

Solo el arreglo amistoso entre las partes o el desistimiento del demandante hacen que el asunto termine antes que la sentencia.La sentencia es votado por miembros del T. por mayoría del voto de los magistrados presentes (para que haya quórum 9 jueces, y en caso de empate decide el voto de calidad del Presidente)

(La opinión de Torres Bernárdez) A) Caben opiniones individuales que las ha suscrito un Juez a favor de decisión del

tribunal pero que está en desacuerdo con la fundamentación de la sentencia.B) También caben opiniones disidentes que son los que explican las razones porque

un juez está en contra de la fundamentación y ha votado en contra de la sentencia.

C) Caben las declaraciones, los jueces a través de las declaraciones hacen público su acuerdo o desacuerdo con sentencia sin explicar los motivos.

2) Efectos de la sentencia y recursos contra ellaLa sentencia tiene efectos definitivos e inapelables. Son obligatorias; producen el efecto de cosa juzgada entre las partes (nos lleva igual sentencias arbitrales).

Caben dos posibles recursos:

a) Interpretación: que aclara el alcance o sentido del fallob) Revisión: que surge al descubrirse un hecho nuevo y decisivo. Que al producirse

el fallo fuera desconocido por la parte que lo alegue y por el Trib. con plazo para presentarlo. Que puede tener un peso decisivo para cambiar el sentido de la sentencia (ninguna demanda ha prosperado hasta el momento por esta vía).

3) Ejecución de la sentencia

Los estados son soberanos, partiendo del principio de Buena fe podemos entender que si asumieron la competencia del Tribunal para conocer sobre su controversia, la sentencia admiten que sea obligatoria para ellos. Por tanto ahí reposa el deber de ejecutar la sentencia en la responsabilidad y en la Buena Fe. Ahora bien existen casos de incumplimiento.¿Qué se hace si un Estado no cumple sentencia del TIJ?Existen medios para la ejecución forzosa:a) Medidas de auto tutela, represalias, retorsiones.b) Cooperación de los terceros Estados, ejerciendo medidas de presión contra el Estado que incumplec) Intervención del NU, que no puede intervenir ante el incumplimiento de sentencia arbitral (Art. 94.2 de la CNU), pero no se puede extrapolar a sentencias arbitrales, por

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tanto si el CSNU se podría ver forzado a intervenir. Ha sido escasamente aplicada la vía del Art. 94.2.

(art. 94.2 dice que si una de las partes puede recurrir ante el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas)

Competencia en materia consultiva

Supuestos en los que el TIJ emite dictámenes que no son obligatorios para las partes, salvo excepciones

1) Competencia Personal

En lo referente a quién tiene la legitimidad para plantear una preguntar o solicitar el dictamen de TIJ, solamente lo tendrán las OI y determinados organismos de NA están legitimadas para solicitar una opinión consultiva del TIJ.Eso significa que los Estados no pueden plantear una solicitud de dictamen el TIJ, pero los Estados sí que pueden intervenir en materia consultiva ante el TIJ mediante exposiciones o informes orales y escritos. Y de hecho el TIJ tiene la obligación de comunicar a todos los Estados interesados la solicitud del dictamen.Respecto de las OI que pueden presentar la solicitud el CSNU y la AGNU pueden plantear la solicitud de dictamen sobre cualquier cuestión jurídica sin autorización. El resto de las OI, u organismos autorizados por CNU sólo podrá plantear la solicitud de opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica que entre en el ámbito de su actividad.

2) Competencia por razón de la materia

En la competencia consultiva la competencia material es más reducida porque el TIJ sólo se puede pronunciar sobre “cualquier cuestión jurídica” (que es una cuestión vaga y por tanto se ha llegado a plantear el caso de pedir solicitud al TIJ y entender que la cuestión es política). Además el TIJ no está obligado a pronunciar el dictamen solicitado. Si bien, en términos generales, pronunciará el dictamen salvo que haya motivos imperiosos para ello.

3) Efectos del dictamen

El dictamen no posee eficacia obligatoria, pero por su autoridad, y por la autoridad de quien emana tiene una poder cuasi obligatoria, y en algunos casos se ha reconocido el dictamen valor obligatorio (caso del Convenio de Viena sobre Dº de los Tratados entre Estados y OI o entre OI entre sí.

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LECCIÓN 34LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

INTRODUCCIÓN

El sistema actual es heterogéneo. Junto con el Estado están las OI también sujeto de derecho internacional con una personalidad funcional.

El sistema internacional se ha diversificado, el fenómeno de la OI ha modernizado el sistema internacional. Otra de las aportaciones de las OI ha sido el hecho de que se han institucionalizado sectores de la cooperación entre los Estados.

Otro de los cambios que ha introducido la OI es que han servido para dar al DI una notas características al derecho actual, como son: La humanización, socialización y democratización del derecho.

1.- ORIGEN Y DESARROLLO HISTÓRICO

La aparición de las OI ha tenido lugar como consecuencia de un proceso lento y empírico. Se encuentra en su origen la Conferencia Internacional. Las necesidades creciente de la cooperación internacional motivan a estas Conferencias Internacionales y hacen que se multipliquen de tal forma que llega un momento que estas Conferencias Internacionales funcionen de modo permanente y para ello se data de un órgano administrativo de carácter permanente que es la Secretaría.

Cuando aparece una estructura permanente se habla de la aparición de la OI de tal forma que en la actualidad generalmente son las organizaciones internacionales las que auspician a las Conferencias Internacionales.

Las primeras OI tendrían a satisfacer necesidades precisas y limitadas fundamentalmente de carácter técnico, por ejemplo: ámbito de comunicaciones, las Comisiones Pluviales que regulan el tránsito de ríos.

El rasgo más característico de las OI primitivas funcionan a través de dos órganos:

- Conferencias Periódicas entre los Estados miembros.- Secretaría de carácter permanente.

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A medida que la OI van diversificando sus fines de tal forma que aparecen organizaciones con una aspiración tan amplia como la paz y el progreso.

Los primeros gérmenes de estos fines (paz y progreso) se encuentran a principios del siglo XIX, por ejemplo: Congreso de Viena 1815 establece un concierto europeo. Lo que pretendía era la celebración de conferencias periódicas para mantener el equilibrio de las potencias, ejemplo el “status quo”.

A principios del siglo XX el germen de las OI se diversifica, ya se celebran grandes Conferencias Internacionales, se universalizan, por ejemplo: 1ª y 2ª Conferencia de la Paz de la Haya (1899-1907).

Posteriormente después de la 1ª GM vendrá la Sociedad de Naciones, la OIT (Organización Internacional del Trabajo), Naciones Unidas.

CONCEPTO Y CLASES

Concepto

Definición de OI: son asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional dotadas de órganos permanentes propios e independientes, encargados de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad distinta de la de sus miembros.

A partir de esta definición extraemos las siguientes características:

- Interestatalidad: Una OI es una sociedad voluntaria de Estados. Eso significa que excluimos a las ONG a pesar que algunos OI prevé la posibilidad que algunas ONG cooperen con ella.

El carácter interestatal supone que los órganos más importantes son intergubernamental; es decir, representados los gobierno de los Estados miembros.

-Carácter voluntario . Las OI se crean a través de un Tratado entre Estados. Ese Tratado es el Tratado Instituyente aunque hay casos excepcionales, en donde la OI no es creada por un Tratado Internacional sino una resolución de una Conferencia Internacional. Ejemplo: La OPEP. También hay casos que un órgano de la OI a través de una resolución puede crear una organización, pero este caso lo que crea es un organismo subsidiario por ejemplo: UNCTAD (Conferencia de Naciones Unidas para el Comercio y desarrollo) creada en 1964.

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-Es un sistema permanente de órganos. Este es un rasgo definitivo de la OI frente a la Conferencia Internacional que no tiene la existencia de esos órganos. Su existencia es de extremada magnitud porque por que contribuye a firmar su independencia frente a los Estados Miembros.

La permanencia no tiene que afectar a todo el organigrama basta con que se de en órganos administrativos.

-Tiene una voluntad autónoma . El proceso de adopción de decisiones por sus órganos le permite expresar una voluntad distinta de la de los Estados miembros; ahora bien, esa voluntad está limitada, solo se refiere a materias de competencia de OI y tiene que adecuarse a lo establecido en el Tratado Instituyente.

Clases de OI

3 grandes criterios de clasificación. Atendiendo a lo Universal, competencia general y cooperación.1.- Participación.2.- Materia3.- Competencias

1.- Participación.

Organizaciones UniversalesOrganizaciones Restringidas

-Organizaciones Universales.- Persiguen una cooperación entre los Estados de la Comunidad Internacional basados en el principio de inclusión.La participación de nuevos estados requiere el consentimiento de los antiguos.

-Organizaciones Restringidas.- Se basan en el principio de exclusión. Intentan la cooperación entre un número limitado de Estados. Normalmente responden a una comunidad de intereses de base geopolítico, ejemplo: organizaciones regionales, subregionales, intercontinentales.

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También satisfacen otro tipo de intereses como las organizaciones para la cooperación y desarrollo de Europa (OCDE) agrupa a Estados de Europa Occidental.

Finalmente esta organización restringida, el regionalismo ha adquirido una vitalidad tremenda en los últimos tiempos.

2.- Materia.Por razón de la materia o fines que persiguen hay organizaciones con

competencia especial y general.General: El Tratado Instituyente prevé la cooperación en cuestiones útiles, con fines amplios pero a veces se excluyen sectores.Especiales: Son aquellos cuyo Tratado Instituyente, prevé cooperación en sectores definidos como culturales militares, materia económica, social.

Competencias.-

- OI de cooperación y coordinación. - OI de integración.

OI Cooperación y Coordinación.- son aquellas que no se producen la cesión de competencia soberanía de Estados miembros a la organización. Es el más respetuoso y numeroso.OI de Integración hay transferencia de competencias soberanas de Estados miembros a la organización. Significa que los Estados miembros se someten a una autoridad exterior a los mismos que se concentran en las instituciones de la organización. Ejemplo: Comunidad Europea o Naciones Unidas cuando se pone en marcha el capítulo 7.

ESTRUCTURA: A) ORGANOS

Las OI son personas morales, actúan a través de sus órganos.

El sistema orgánico le da estabilidad y permanencia. A través de los órganos se forma la voluntad independiente de lo Estados miembros.

En términos generales distinguimos una estructura tripartita que responde a los siguientes tipos de órganos:

1.- Plenarios Estás representados todos los estados miembros con competencia general.

2.- Órgano de carácter restringido que asegura el gobierno de la organización internacional.

3.- Órgano de carácter burocrático o administrativo que asegura la Administración de la OI.

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En atención a la forma de creación de los órganos se distinguen distintos tipos de órganos:

La forma de creación pueda ser de dos tipos:

1.- Se contiene en el Tratado Institucional de la OI o protocolo anejos al mismo.

2.- Se produce cuando la estructura internacional originaria es insuficiente y se hace necesario crear nuevos órganos.

Los nuevos órganos se crean:

a) A través de una decisión tomada por órganos preexistentes lo que da lugar a un “órgano subsidiario” art. 7.2 Carta NU prevé que cuando la estructura sea insuficiente se crea órganos subsidiarios. Esto no implica subordinación, dependerá de las tareas encomendadas. Eje: ECOSOC.

b) Los Estados miembros crean un nuevo órgano a través de un Acuerdo Internacional, o bien modifica los existentes. Eje: el Consejo Europeo institucionalizado en el Acta Única Europea.

Clases de órganos.

Tres criterios clasificatorios:

1.- Composición de los órganos2.- Representatividad de los órganos3.- Función que desempeñan los órganos.

1.- Composición de los órganos.

a) Hay órganos de representación gubernamental que son aquellos que manifiestan la voluntad política del Estado. Los Estados representados lo están a título gubernamental y los participantes deben rendir cuentas al gobierno.

b) Hay órganos formados por personas independientes de los gobiernos, como los órganos de carácter administrativos formado por funcionarios. Ejemplo: La Secretaría de una OI. Hay órganos formados por expertos independientes como la comisión de DI.

c) Hay un tercer sector que sería el órgano formado por los sectores políticos sociales y económicos de los estados miembros. Ejemplo: Comité Económico Social de la UE.

2.- Representatividad de los órganos.

Hay dos tipos de órganos:

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a) Plenarios.- Asamblea General UN (AGNU).

b) Organos restringidos como la CSNU (5 órganos permanentes).

3.- Atendiendo a la función que desempeñan:

- Organos deliberantes. Define la orientación de la OI. Aprueban el presupuesto y a veces deciden la expulsión de admisión de miembros suelen ser plenarios y de composición internacional gubernamental.

- Organo de decisión.- Suelen ser de carácter restringidos, con composición diversa FMI/RIRD su composición otras veces consagrada al poder de las grandes potencias CSNU. Otras veces se acude a una combinación de criterios.

- Organos administrativos. Pueden tener funciones administrativas, representativas, políticas. Están formados por agentes de la OI y dirigidos por agentes de la OI, un Secretario General o Presidente.- Organos de control.- Tribunal de Justicia de las CE, ya que tiene como misión velar por la legalidad comunitaria.1.- Organos de control político. Asambleas Parlamentarias, siempre que representen a los pueblos de los Estados miembros.2.- Hay órganos de carácter financiero como Tribunal de Cuentas.

- Organos consultivos. Emiten dictamen no obligatorios, son órganos consultivos como su propio nombre indica.- Organos subsidiarios.- Se crean por decisión de un órgano preexistentes, preparan el trabajo de órganos principales. CDI.

B) PARTICIPACIÓN DE LOS ESTADOS.

El fenómeno OI surge por la iniciativa de Estados que a través de un Tratado internacional crean la OI.

La entrada en vigor del tratado internacional supone el nacimiento de la OI.

Los estados miembros que ratifican son los originarios y fundadores de la organización. Pero cabe generalmente la participación de otros Estados.

Los tipos de participación son:1.- Participación plena2.- Participación restringida.

En derecho internacional la participación es libre y voluntaria siempre que se adecue a la organización. Cabe la posibilidad que esté abierto a otros sujetos de DI como el Movimiento de Liberación Nacional.

1.- Participación plena

139

Corresponde a los miembros de pleno derecho que puede ser Estados fundadores como Estados admitidos con posterioridad y se les aplican los derechos y obligaciones derivada de la organización.

La condición de miembros de pleno derecho se adquiere de forma automática, en el momento que ratifica el tratado de fundación, si es con posterioridad hay que tener en cuenta las normas de la OI, hay que tener en cuenta también el concurso de voluntades.

Tienen la condición de miembro de pleno derecho internacional:

1.- Los Estados. Los órganos de la OI verifican si el candidato es verdaderamente un estado y si cumple los requisitos para formar parte de la organización.

2.- Entidades no Estatales. No suelen adquirir condición de miembro plenario sino tienen una participación restringida.

Para ser miembro de pleno derecho varía de una organización a otra. El control lo efectúa los órganos encargados.

En la OI de integración (UE) se requieren negociaciones más intensas y cuyo desenlace es discrecional y se plasman en un Tratado Adhesión ratificados por el Estado que se adhiere y el resto de estados.

Derechos y obligaciones de los miembros de pleno derecho:

1.- Derecho a participar en la adopción de las decisiones en igualdad de condiciones.

2.- Obligaciones. Iguales para todos:

- Tienen que cooperar.- Asumir cargas financieras.- Respetar la independencia de los funcionarios de la organización, etc.

Como se pierde la condición de miembro de pleno derecho:

Hay a veces que es voluntariamente y se reconoce como retirada y exposición si es de obligación:

1.- Retirada equivalente a la denuncia de los tratados. En casi todos los Tratados se prevé el derecho de retirada. Pero no en todos.Ejemplo: Tratado Unión Europea no lo prevé. Sin embargo esta cuestión ya ha sido regulada.

Las causas de retiradas de una OI son las previstas en la CV’69 sobre el Derecho de los Tratados.

Habrá que tener en cuenta que los Tratados instituyentes impone ciertas condiciones.

140

2.- Expulsión. Va en contra de la voluntad del excluido. Si la exclusión es temporal se trata de un SUSPENSIÓN. Se trata en ambos casos de una sanción por el incumplimiento de las obligaciones esenciales de la OI.

Cuando el que incumple es una gran potencia habrá dificultades en la aplicación de sanción.

Caso de suspensión: Africa del Sur e Israel, en los organismos especializados de la ONU.Caso de expulsión: Unión Soviética fue expulsada de la Sociedad de Naciones.

2.- Participación Restringida.

Al miembro en cuestión no se le concede la plenitud de derecho y deberes pero se le permite la actuación de la OI.

Hay dos tipos básicos:

1.- miembro asociado2.- estatuto de observador.

1.- Miembro asociado. Se resuelve situaciones de miembro que no pueden serlo de pleno derecho. Supone la participación restringida, limitada en la organización.Ejemplo. Participa en la reunión los plenarios y a veces se le concede voz pero no voto.

En la práctica de la UE puede ser el camino para llegar a ser miembro de Pleno Derecho el ser miembro asociado y también la Asociación permite el establecimiento de unas relaciones más intensas pero no conduce a la de miembro de Pleno Derecho. A cambio se le impone una condición política.

2.- Estatuto de observador. Se concede a ciertos estados, Movimientos de Liberación Nacional, territorios dependientes y la posibilidad se recoge en el Tratado fundacional o en la práctica posterior. A veces se concede entre sí este Estatuto a la OI cuando desarrollan funciones coincidente como organismo especializado de la ONU. Participan con voz y sin voto en las reuniones.

4.- FUNCIONES Y COMPETENCIAS.Importante

Nos referimos a la personalidad jurídica internacional de la OI.

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Las OI poseen personalidad jurídica, supone decir que tiene capacidad para ejercer unos derechos y cumplir unas obligaciones en los marcos jurídicos internos e internacionales.

La gran diferencia consiste en el hecho de que la personalidad jurídica de la OI es de carácter funcional, limitada a los objetivos y funciones que le fueron asignados a la organización, eso supone además que no es idéntica para todas las organizaciones, varían de unas organizaciones a otras.

Para determinar el grado de personalidad jurídica funcional de una OI hay que atender a su Tratado fundacional al desarrollo del mismo a través de la práctica y a la interpretación jurisprudencial de ese Tratado y de esa práctica.

Esto se conoce como reglas de la organización. Por lo tanto acudiendo a las reglas de organización conoceremos la personalidad jurídica.

Partiendo de la personalidad de la OI podemos saber cuales son sus competencias a través de las reglas de la O. En términos generales nos referimos a competencias de la OI, si bien no todas tienen estas competencias.

1.- El derecho a celebrar Tratados internacionales con otros sujetos de derecho internacional.

La práctica internacional nos muestra que las OI celebran Tratados con Estados miembros de la propia organización, con Estados no miembros y con otras OI.

La capacidad para celebrar TI se ha reconocido en el CV sobre Derecho de los Tratados entre Estados y OI o entre OI entre si de 1986.

La capacidad para celebrar TI resulta de las reglas de la organización, el tratado instituyente, la práctica y las resoluciones judiciales al respecto. Esta afirmación, sin embargo, no se puede generalizar, no cualquiera organización puede concluir un TI.

Así en ausencia de disposiciones expresas en el Tratado instituyente se presumirá que las organizaciones son competente para celebrar Tratados en aquellos sectores que pueden adoptarse normas obligatorias.

2.- Otra de las competencias es el derecho a establecer relaciones internacionales que se concretan en el derecho de legación activa y derecho de legación pasiva.

Legación Pasiva.- Los Estados de sede son reaccionados, a aceptar acuerdos en donde se prevé privilegios e inmunidades para los funcionarios.

Se establece una relación triangular.

Las Misiones Diplomáticas Permanentes se acreditan ante la OI. El Estado donde la organización tiene su sede concederá las facilidades diplomáticas.

Legación activa. La organización envía representantes ante otra OI, ante Estados miembros e incluso, en casos particulares como comunidades europeas.

142

3.- Por otra parte, el derecho que tiene las organizaciones en particular en los procedimientos de solución de diferencia de OI. Las OI deben resolver sus controversias por medios pacíficos libremente elegidos.

La controversia no tiene porqué darse entre la organización y un tercero, puede darse contra la organización y un estado miembro (como el recurso de incumplimiento de un derecho).

El Tribunal que resuelve la cuestión puede ser de la propia organización o un Tribunal ajeno a las partes.

4.- Derecho a participar en las relaciones de responsabilidad internacional.

Cuando la organización es demandada puede plantear problemas de deslinde entre la organización y los estados miembros se debe a que existe distintos tipos de acuerdo. Hay algunos que son concluidos en nombre de la OI, se produce un incumplimiento, los terceros pueden recurrir a Estados miembros.

Hay acuerdos mixtos que participan la organización y los estados miembros se establecen cláusulas de deslinde.

La participación de la OI cuando es sujeto activo no plantea problemas. Si es pasivo puede haber problemas ya que deja a los estados miembros en una situación imprecisa.

5.- Concesión de privilegios e inmunidades que se rigen por el principio de especialidad y se contiene en los acuerdos de Sede como en los Convenios Multilaterales.

5.- LOS ACTOS

A) LA FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD INSTITUCIONAL

Una de la características es la existencia de una voluntad de la OI separada de la de los Estados miembros.

La voluntad institucional se forma:1.- La unanimidad para adoptarse decisiones se necesita el consentimiento de los estados miembros y tienen el derecho de veto. Si uno dice que no, el acto no se adopta.

Hay unas ventajas, tiende al respecto de soberanía e igualdad y además garantiza que ningún Estado se vea obligado por una decisión que no haya aceptado.

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Esto ralentiza el trabajo de la organización, para evitar este impedimento se han adoptado unos paleativos:

- La desidencia.- Método OPTING OUT. Es decir la decisión solo es aplicable a los que han votado a su favor.

- Abstención o no participación. El que se abstiene no cuenta como voto negativo. En el reglamento del Consejo de Seguridad no se prevé, pero se ha generado una práctica que no supone vetar una abstención.

2.- Mayoría. Da lugar a una decisión con carácter formal. Plantea problemas o aplicación a los Estados que no ha votado a favor. Como Paliativo: Con ponderación de la mayoría que en vez de otorgar a un Estado el voto se tiene en cuenta criterios por establecer más votos a un estado y menor otro en el Consejo Europeo se tiene en cuenta el espacio geográfico para concederle un voto en el parlamento.

3.- Consenso.- Consiste en que el Presidente o el representante del grupo de Estado negocian un proyecto de texto y las negociaciones continua hasta que no surgen, hay quien no haya una objeción.

No recurren a la votación el resultado son texto imprecisos o ambiguos.

B) EL VALOR JURÍDICO DE LOS DISTINTOS ACTOS.

Nos referimos a los actos normativos de las OI. Son los más relevantes para el DI.

Las OI tienen una competencia normativa interna y externa.

Las Internas como su propio nombre indica, es la que tiene lugar o se dirige hacia el propio interior de la organización. Ejemplo: - Reglamentos Interiores- Instrucciones que se dirigen a un órgano subordinado- Recomendaciones interorgánicas.

Externa.- Afecta hacia fuera de la organización que en casos excepcionales afecta a Estados que no son miembros de la OI.

Es un mandato genérico a Estados que no son miembros.

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- Decisiones obligatorias art. 95 Carta NU.

- Las recomendaciones intersugerivas, competencias que tiene la organización de cara a la preparación de Tratados como la convocatoria de una Conferencia Internacional.

El valor jurídico de los actos de las NU encontramos las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, regulación de relaciones internacionales.(Repasar Costumbre y Asamblea General)

A veces las costumbres que se habían ido cristalizando a través de Resoluciones de la AGNU.

La AGNU es un órgano importante porque:

- En él están representados todos los miembros de ONU- Porque tiene amplias competencias

La AGNU emite resoluciones relativas al mantenimiento de la Paz y la Seguridad Internacional.

Pero ni las resoluciones ni declaraciones son creadoras de DI pero pueden servir para cristalizar y generar normas de derecho consuetudinario.

Hay distintos tipos de resoluciones como las declaraciones.

TEMA 35

LAS NACIONES UNIDAS: ASPECTOS GENERALES

1.- ANTECEDENTES

Grandes acontecimientos que da lugar a NU.

1.- Hito Declaración de Aliados. Firmado en Londres en 1941, por lo cual los aliados en la 2GM se comprometen a trabajar juntos en la guerra y en la paz.

2.- La Carta del Atlántico.- En 1941 en el Atlántico. Roosevelt Churchuil, se proponen unos principios para el mantenimiento de la Paz y la Seguridad.

145

3.-Declaración NU 1942. A poyo a la Carta del Atlantico.

4.- Conferencias de Moscú y Teherán 1943. Se pide el establecimiento de una organización para preservar la paz y seguridad.

5.- Conferencia Dumbarton Oaks. 1944. Se diseña el Primer Modelo de NU. Se sienta las bases de la estructura de la OI.

6.- Conferencia Yalta. Se resuelve el problema del voto de la Conferencia de Seguridad.

7.- Conferencia de San Francisco 1945. Se reúnen delegados de 50 naciones (CNU) Aprobada el 25 de Junio de 1945 por unanimidad.

8.- 24-Oct-1945. La Carta de NU es ratificada y entra en vigor.

2.- PERSONALIDAD JURÍDICA

El problema si tiene Personalidad jurídica se plantea en los art. 104 y 105 de la Carta de Naciones Unidas que no permiten deducir con claridad su personalidad jurídica.

En la determinación de Personalidad Jurídica internacional de Naciones Unidas y las OI en general tuvo una importancia el dictamen del TIJ sobre reparación de daños al servicio de las UN sobre 1949, se plantea a raíz del atentado del sueco I. Bernadotte y las personas que lo acompañaban.

La ONU se planteó si ella misma tendría capacidad para reclamar al Estado responsable una indemnización por daños.

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El TIJ en el dictamen de 1949 reconoce capacidad jurídica y capacidad de obrar en la ONU. Además señalar que esta personalidad no tiene que aparecer expresa sino que puede ser implícita; es decir, deducible del Tratado y de la práctica posterior.

Además el dictamen del TIJ señala que la ONU personalidad objetiva, posee una personalidad oponible a terceros, independientemente que reconozca ese reconocimiento por los terceros.

El art. 34 CV. Ello es así porque los Tribunales obliga a las partes no a terceros. El TIJ consideran que era oponible a terceros por:

1.- La activa participación en la vida internacional.

2.- Por la amplitud de sus fines y objetivo.

3.- Amplia participación de lo Estados en dicha organización.

El TIJ al analizar la cuestión pensaba en la ONU, por lo tanto, lo que dijo el Tribunal es aplicable por analogía a otras OI semejantes a la ONU (con un alto grado de representatividad).

Con ello el hecho de que la ONU sirva como prototipo no quiere decir que todas las organizaciones tenga el mismo grado de personalidad que la ONU. A diferencia que ocurre con lo Estado que todos tienen el mismo grado de personalidad.

3.- LA CARTA

A) NATURALEZA JURÍDICA B) REFORMA Y REVISIÓN.

A) NATURALEZA JURIDICA DE LA CARTA DE ONU. examen

Se plantea el valor de la Carta de Naciones Unidas en relación con Tribunales anteriores y por tanto a ella que sea contrario.

Se plantea el hilo de lo que es un Tratado o una Constitución

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La respuesta está en su título es un Tratado.

El artículo que plantea la naturaleza jurídica es el art. 103 que proclama su supremacía frente a cualquier otra obligación jurídica posteriores o anteriores a la propia Carta.

El art. 103 dice “Que en caso de conflictos……….…prevalece la carta”“En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente carta”.

El art. 103 da lugar a cuatro supuestos de incompatibilidad:

1.- Conflicto entre obligación estipuladas en acuerdos anteriores a la carta y la propia carta entre Estados miembros de la organización.

2.- Conflicto entre acuerdos posteriores a la Carta y la propia carta entre Estados miembro de la organización.

3.- Conflicto entre acuerdos anteriores a la Carta y la propia carta. El conflicto se da entre Estados miembros y no miembros de la organización.

En materia de la Paz y Seguridad Internacional cabría citar el art. 206 Carta de NU que establece la oponibilidad a terceros de los principios de las Naciones Unidadas siempre que sea necesario para el mantenimiento de la Paz y Seguridad Internacional.

Por aplicación de las reglas básicas de la CV no tendría que afectarle a los terceros la carta ni la supremacía al art. 103. Habría que salvar los derechos de los terceros: El Estado miembro de las Naciones Unidad no ejercitarán la cláusula de Tratados anteriores contrarios a la Carta de Naciones Unidas.

Si resulta un daño para el tercero, el Estado miembro podrá incurrir en responsabilidad internacional (Lo normal es que el estado denuncie el Tribunal anterior, aún así puede incurrir en responsabilidad internacional)

4.- Es equivalente al segundo y tercero, el segundo porque es el conflicto que pudiera surgir por contradicción entre acuerdos posteriores a la carta y la propia Carta entre Estados miembros y Estados no miembros. En este supuesto habrá que buscarse la solución de no aplicar las cláusulas del Tratado posterior contrarios a la carta, si surge un perjuicio el Estado miembro incurre en responsabilidad.

La Carta de Naciones Unidas es un Tratado especial que mediatiza la vida de Tratados anteriores y posteriores. Esta preminencia hace que sea un tratado sui generis.B) Reforma y revisión

En el procedimiento de Reforma y Revisión (art. 108 y 109) de la Carta de Naciones Unidas se manifiesta el acuerdo político entre las potencias vencedoras de la 2GM y el resto de la Comunidad y ello se pone

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de manifiesto en la necesidad de que las reformas de un procedimiento y otro cuenta con la ratificación de los 5 miembros permanentes Consejo de Seguridad y respaldos de 2/3 de los miembros de la organización.

Art. 108 establece la reformaArt. 109 establece la revisión

El hecho de que se requiere una amplia mayoría para la aceptación de la reforma y que se necesita el asentamiento de los 5 miembros permanentes del Consejo de Seguridad pone de manifiesto el núcleo del equilibrio que se persigue y que es el siguiente:

No puede imponerse una reforma de la carta sin el asentamiento de los 5 miembros permanentes y tampoco si cuenta con oposición significativa de los miembros Naciones Unidas.

Las enmiendas del art. 108 y 109 entran en vigor para todos los miembros de la organización incluso también para los que se opusieron.

Las enmiendas que se han producido lo han sido por el procedimiento del art. 108 nunca se ha convocado la revisión del art. 109. Sin embargo, el art. 109 establece que tiene que convocarse la Conferencia de Revisión en 1955 en la X Asamble, no se convocó sino que se creo un Comité de preparativos que se fue renovando y en 1970 se envían sugerencias, en 1975 se crea un Comité especial, la actual Secretaría General K. Annan ha propuesto una reforma de las Naciones Unidas, ha adoptado unas medidas, se celebró la Cumbre del Milenio en el año 2000 con grandes objetivos y metas, se ha empeñado en una reorganización del sistema de las Naciones Unidas campaña contra el Sida y ha creado una serie de grupos sobre amenazas, desafios y cambios.

Actualmente las Naciones Unidas se han enmarcado en un procedimiento de reforma evocadas al fracaso que no cuenta con el apoyo de EEUU.

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4. PROPOSITOS Y PRINCIPIOS

La Carta de Naciones Unidas (CNU) tiene una estructura típica de un Tratado Internacional que se abre con un preámbulo y se proclama las intenciones comunes de los países que participaron en la Conferencia de San Francisco.

El valor jurídico del Preámbulo se planteó ante el TIJ y señala que el Preámbulo constituye la base moral y política de la Carta de Naciones Unidas (CNU), pero eso no significa que contenga reglas de derecho. Por lo tanto, el Preámbulo carece de obligatoriedad jurídica salvo por un aspecto: la denominación de la organización, Naciones Unidas cuyo fundador de dicha denominación es el norteamericano Rooselvelt.

No está desprovista de toda relevancia jurídica, el art. 31 CV establece que para la interpretación de un Tratado hay que tener en cuenta el texto en que se gestó y el preámbulo forma parte de ese contexto y sirve para interpretar teleológicamente la carta.

Los propósitos son los grandes objetivos que deben guiar las Naciones Unidas, representa un interés para la interpretación teleológica de la carta y también para las averiguaciones de las interpretaciones de las Naciones Unidas.

Los propósitos se contienen en el art. 1, los principios de la Carta de Naciones Unidas son:La pauta de la conducta a seguir por los miembros de la ONU si no se siguen esas pautas puede llegar a la expulsión de la organización según expone el art. 6. Los principios ha sufrido una extensión tanto vertical como horizontal, han crecido desde el punto de vista vertical porque han pasado a ser principios fundamentales del orden internacional, se han ensanchado desde el punto de vista horizontal porque se han ido desarrollando a medida que ha evolucionado los valores de la Comunidad Internacional.

Esta tendencia de ampliación ha tenido un valor fundamentan en las resoluciones jurídica de la AGNU para determinar el alcance de los principios de la CNU.

La resolución 2625 recoge los principios de la CNU e incorpora nuevos principios.

Los propósitos.

Según el art. 1 de la CNU, el objetivo prioritario de la organización es el mantenimiento de la Paz y Seguridad Internacional y para ello la organización pretende actuar en dos direcciones:

1.-Por una parte mediante una acción coyuntural, en caso de crisis de las relaciones internacionales que puedan poner en peligro la Paz y Seguridad Internacional o sea una amenaza a la paz o un acto de agresión a la paz.

2.- Una acción preventiva que tienda al cambio pacífico de las relaciones internacionales, se propone actuar en las mejora de condiciones en la indemnidad de vida.

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Se recoge en los párrafos 2 y 3 del art. 1, y finalmente para lograr la paz y seguridad el párrafo 4 prevé que la organización será el medio de canalización para cumplir ese ambicioso plan.

Propósitos:

1.- Acción conyuntural de pacificación. Art. 1 de la CNU.

Mantener la paz y seguridad internacional, eso significa no inmiscuye en la competencia doméstica de los estados, salvo que ponga en peligro la paz y seguridad internacional.

“Internacional” este objetivo indica que la ambición de la OI no es solo mantener la paz y seguridad internacional sino en general de toda la Comunidad Internacional.

El párrafo 1 del art. Enuncia una acción conyuntural en una doble vertiente en casos de crisis:

- Seguridad colectiva. Capítulo V- Arreglo pacífica de controversia internacional. Capítulo VI

2.- Acción estructura de pacificación y democratización de relaciones internacionales.

El párrafo 2, tiene un propósito muy amplio que es fomentar entre las Naciones Unidas relaciones de amistad y tomar medidas para fortalecer la paz universal. Este propósito comprende una serie de medidas :

- Fomentar la cooperación internacional en el campo político.- Fomentar la codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional.- Fomentar el arreglo pacífico de controversias.- Regulación de armamente, etc.

Es decir el párrafo 2º cubre aquellas medidas que tiende a favorecer un cambio democrático en la Sociedad Internacional.

3.- Cooperación para el Progreso. El tercer párrafo del art. Pretende lograr como metas: el progreso, incremento del bienestar de la población en cada Estado.

Se distinguen dos líneas de cooperación que se consideran de la competencia doméstica de los Estados: Una es las materias económicas, sociales, culturales que se integran en el objetivo global de desarrollo. Dos líneas: derechos y libertades fundamentales de las personas.

151

4.- Armonización de los esfuerzos. Es un propósito de carácter instrumental para conseguir los propósitos anteriores.

Principios de las Naciones Unidas.

Son las pautas de conductas, marco general de obligaciones que se ha de desenvolver los miembros y la organización de las Naciones Unidas.

Ha sufrido una extensión, tanto vertical y horizontal y desarrollado por medio de la AGNU.

Ha interpretado y dado normas de ius congens, como la Resolución 2625 que recoge los principios de la CNU y agrega otros. No solo esta resolución ha sido la que ha servido para precisar el contenido de estos principios, también ha servido las resoluciones TIJ y Conferencia auspiciadas por las Naciones Unidas.

Principios de la Igualdad Soberana de los Estados. (art, 2.1 CNU)

Este principio plantea dos cuestiones:

1.- Pone de manifiesto que los estados conservan su soberanía.

2.- La igualdad jurídica de todos los Estados miembros que debe entenderse en igualdad ante la ley.

La resolución 2625 se pronunció en igual términos y añade dos elementos:

- Es deber de cada estado de vivir en paz con los demás Estados.

- Derecho a la libre determinación, es decir elegir su sistema político, económico, social y cultural.

Principio de Buena Fe. (art. 2.2 CNU)

Es el principio en función del cual los Estados cumple de buena fe de todas las obligaciones contraidas por ellos de conformidad con la CNU, es un límite a la discrecionalidad de los Estados. La Buena Fe según TIJ es un principio básico que gobierno la creación y observación de las normas jurídicas, sea cual sea su fuente.

Principio de arreglo pacífico de controversias. (art. 2.3 CNU)

De la Resolución 2625 este principio se recoge con una idea de universalidad. Comprende dos obligaciones fundamentales:

1.- Obligación de hacer. Darle una solución a la controversia por medios pacíficos.

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2.- Obligación de omisión o de no hacer. Los Estados deben abstenerse de cualquier medida que pueda agravar la controversia que ponga en peligro la paz y la seguridad internacional.

El art. 33 de la CNU complementa el art. 2.3, establece el libre acceso de los medios de controversia pero conoce dos límites:

- El medio elegido debe adecuarse a la controversia en cuestión.- Someterse a las normas generales del arreglo pacífico de controversia.

Principio de prohibición de la amenaza o uso de la fuerza (art. 2.4. de la CNU)

Los antecedentes los encontramos al principio del siglo en el Convenio segundo se la Conferencia de la Haya de 1907 que se refiere a la limitación de las fuerzas.

El pacto no recogía un uso de la fuerza pero si como último recurso a emplear.Pacto de Briand-Kelloggf 1928. como antecedentes. Los esfuerzos realizados de América Latina.

Este principio imperativo de Derecho Internacional es una norma de ius congens internacional, cuya violación puede suponer la comisión de un crimen internacional.

Caracterización del principio:

Alcance subjetivo.- Viene referido a los Estados tanto individualmente como grupos de Estados.

Los acuerdos y organismo regionales para utilizar la fuerza necesitarán de la autorización de la CSNU tal como prevé el art. 53 de la Carta de Naciones Unidas.

Alcance objetivo:

1.- El principio hace referencia a la fuerza armada, las coacciones no se integran en este principio sino en el de no intervención.

2.- Se consideran grave la Comisión de actos de agresión, es el crimen más grave tipificados en el Tribunal Penal Internacional.

Se considera agresor al primero que utiliza la fuerza armada.

3.- La prohibición del uso de la fuerza se extiende incluso a supuestos en los que no existe guerra en sentido tradicional del término. Ejemplo sería uso de la fuerza actos de represalia, organizar bandas armadas, participar en acto de terrorismo.

4.- Es ilícita la amenaza de la fuerza que no solo su uso tal y como determina el TIJ.

Es posible usar la fuerza de determinados supuestos.

La CNU prevé el uso de la fuerza por parte de la organización o en su nombre, también prevé la posibilidad que las operaciones de mantenimiento de la paz (OMP)

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puedan utilizar la fuerza, y que las organizaciones regionales con su autorización utilice la fuerza.

Excepción art. 51 CNU. El derecho inmanente de legítima defensa. Para que sea legítima es necesario un ataque armado y no de otra naturaleza.

El derecho consuetudinario exige que la defensa para que sea legítima se tiene que someter a las condiciones proporcionalidad y de necesidad. Además tiene que cumplirse las condiciones son de naturaleza convencional que es comunicar inmediatamente medidas adoptadas al Consejo de Seguridad y este puede actuar para reestablecer la paz y seguridad internacional.

Existe distintos tipos de legítima defensa.

Colectiva.- A llevado a Tratados como el Tribunal de la OTAN.

La resolución 2625 ha incorporado algunas reglas complementarias en concreto dos:

- No se considera legal la adquisición de territorio producido por la fuerza.- Insta a los Estados a negociar de Buena Fe para concurrir un Tratado de

desarme total y fortalecer confianza entre sí.

Principio de asistencia a las Naciones Unidas (art. 2.5)

El art. 2.5 impone a los Estados miembros dos obligaciones complementarias:

- Prestar ayuda a la organización.- Abstenerse de dar ayuda a cualquier Estado contra la que la Organización está actuando.

No existe completa coincidencia entre ambos, por ejemplo Suiza no se incorporó a la ONU. Esto es compatible con la neutralidad de Estado.

En principio la respuesta se soslaya cuando el Consejo de Seguridad tiene en cuenta el estatus de un Estado para no incluirse entre los que llevan acabo la acción coercitiva o prohibitiva.

Principio contenido en el art. 2.6 autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados no miembros.

Se trata de una obligación contenida en un Tratado que afecta a terceros no partes en el Tratado.

El fundamento de este artículo lo encontramos en el principio de efectividad.

Principio de la excepción de la jurisdicción interna de los Estados (art. 2.7).

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Existe un núcleo de materia de la competencia doméstica de los Estado es lo que se conoce en francés: Domaine Reserve.

La amplitud de este ámbito depende del desenvolvimiento de las relaciones internacionales, por lo tanto, el contenido del precepto esta indeterminado, depende como evoluciones las relaciones internacionales.

El art. 2.7 contiene una excepción. Prevé medidas coercitivas en amenaza de paz.

Cuando se pone en marcha este artículo es igual que sea una competencia doméstica.

Otros de los principios que han enriquecido a la CNU son los que recoge la R2625

Hay tres principios que se recogen en el R2625, son normas estructurales del DI:

1.- Principio de no intervención.2.- Principio de cooperación pacífica entre los Estados.3.- Principio de la igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.

Ninguno de estos principios carece de tradición, pero se ha desarrollado en los últimos 50 años. Junto a ellos y no incluido en la R2625 es el Principio de Respecto a los Derechos Humanos, incluido en el Derecho de nuestros días y como valores moduladores del principio: Protección del Medio ambiente, democracia y economía de mercado.

Principio de no intervención.

La intervención sería el empleo de una coacción capaz de limitar el libre ejercicio de la soberanía del Estado y sin su consentimiento.

Este principio tiene su origen en los Estados americanos fundamentalmente en EEUU.

No debemos confundir este principio con la competencia doméstica del art. 2.7 CNU.

En cuanto a la fundamentación jurídica se encuentra en el Principio de la Igualdad Soberana (art. 2.1 CNU) fundamentalmente porque tutela la soberanía de los Estado para la fundamentación del principio de no intervención se puede encontrar en libre determinación de los pueblos o incluso en el Principio de la Amenaza o el uso de la fuerza.

El texto RD2625 consigna una legítima defensa como el uso económico con un propósito coactivo. Pero el Principio R2625 hace referencia al uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional.

El sentido de este principio en la R2625 responde a una anticipación del futuro. Es decir con ello de la misma forma que el principio del uso de la fuerza a pasado a ser una norma, es posible que quede integrado en el principio de no intervención.

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El principio de no intervención tiene una excepción importante que se ha hecho uso de ella en exceso en los últimos tiempo que es el derecho a la ingerencia humanitaria; es decir, surge en situaciones de catrástofe natural o en situaciones de grave conflicto interno y consistirá en el suministro de ayuda estrictamente humanitaria a personas que se encuentren en otro país, ahora bien puede ser la vía para intervenir en asuntos internos Estado, por lo tanto, los Estados son reacionarios a permitir esta ayuda.

La ingerencia humanitaria para ser lícita se tiene que basar en una serie de principios:1.- La asistencia humanitaria debe prestarse con:

- humanidad- imparcialidad- neutralidad

2.- Debe respetarse la soberanía, la integridad territorial y la unidad de los Estados.3.- La asistencia humanitaria debe tener consentimiento y sobre la base de una petición de ese país.

El derecho de gerencia humanitaria es una cuestión controvertida.

Principio de cooperación pacífica entre Estados

En la R2625 se recoge una obligación de alcance universal y de cooperar al orden del mantenimiento de la paz.

Principio de igualdad de derecho y libre determinación de los pueblos.

La R2625 supone un esfuerzo en el desarrollo del principio de la libre determinación de los pueblos.

Este principio aparece en el art. 1.2 de la CNU y además su contenido se ha perfilado gracias a la práctica de las Naciones Unidas.

El principio tiene una doble dimensión interna y externa.

Se aplica a todos los pueblos y no solo a las colonias. Es un derecho que disponen los pueblos sometidos a presión como los pueblos integrados en un Estado democrático.

La externa se corresponde en afirmar la identidad en el ámbito internacional; es decir, el derecho de ejercer la libre determinación correspondía a los pueblos oprimidos.

La interna corresponde a aquellos pueblos que encuentran representación en los pueblos que se integran, tiene que ver con la estructura democrática del Estado. Es un derecho universal y ello se explica porque se reconoce a todos los pueblos y no solo a los coloniales, es un derecho básico que se recoge en el Pacto civiles y Políticos de 1966.

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¿Cómo puede ejercer un pueblo oprimido la libre determinación en el ámbito internacional? La R2625 reconoce: 1.- El establecimiento de un Estado soberano e independiente.2.- La libre asociación a un Estado independiente.3.-Integración en un Estado independiente.4.- Cualquier otra forma libremente decidida por el pueblo. Lo que importa es que haya sido libremente decidida.

También es un derecho de los pueblos y un deber de Estado su respeto. Los Estados que no respete la obligación del derecho de libre determinación incurren en responsabilidad internacional.

Los pueblos pueden utilizar la fuerza legítimamente porque el derecho de prohibición del uso de la fuerza atañe a los Estados y OI pero los pueblos pueden ejercerla en la lucha de su liberación.

Tal principio libre determinación tiene una salvaguardia y es el principio de integridad territorial de los Estados. La Resolución 2625 cuando impone el respeto a los principios de integridad territorial deriva dos reglas:

1.- Protección de integridad territorial de los Estados.2.- Sirve para proporcionar un indicio de regularidad.

La R2625 también señala que el territorio colonial tiene una condición separada del territorio que lo administra. Ello tiene consecuencia para el Estado que lo administra y para terceros que tiene que respetar esta condición separada e independiente de todo territorio no autónomo.

Existe una relación entre el Principio de libre determinación de los pueblos y el principio de soberanía permanente sobre los recursos y riquezas naturales. Ejemplo: Timor Oriental.

Principio del Respeto de los Derechos Humanos.

Durante la Guerra Fría existía distintas concepciones acerca de los Derechos Humanos, una propia órbita socialista y otra capitalista.

Los derechos económicos sociales y culturales era fundamental para la órbita socialista.

Con la desintegración de la Unión Soviética van a terminar permitiendo que los derechos humanos es un valor a admitir, son patrimonio de la humanidad y su promoción es responsabilidad de todos los gobiernos. Sin embargo la Conferencia Mundial 1993 y 1995 Conferencia Mundial sobre los Derechos de la mujer, es cierto que existen distintas tradiciones culturales, es decir, existen diversos patrimonios históricos, culturales, económicos que inciden en Derechos Humanos como la circuncisión.

Es acuciante a raiz del atentado del 11S porque en cierta medida ha surgido una ruptura entre el mundo occidental y el islámico que afecta a los Derechos humanos.

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Hay un núcleo básico universal y que todos los Estados están obligados a proteger, el derecho a la vida es el primero que nos viene a la cabeza. Los derechos humanos son universales, si bien no por ello hay que tener en cuenta las particularidades regionales, culturales, históricas de los Estados.

Los principios moduladores citados son porque resulta difícil mantener que sean principios, son influencias en los principios aludidos.

1.- Protección de “medio ambiente” que se abre paso progresivamente.

El reconocimiento de respetar y proteger el medio ambiente se realiza en 1972 en Estocolmo cuando se reúne la Conferencia sobre el Medio Humano donde se aprueba la Declaración del Medio Humano a partir de entonces esta materia a proliferado.

Destacamos la Conferencia de las Naciones Unidas de Medio Ambiente y desarrollo celebrado de 1992 en Río de Janeiro.

El problema que plantea es la incompatibilidad con el desarrollo económico de “Desarrollo sostenible”.- Este principio es un límite al principio de libre determinación de los pueblos sobre todo a su libre determinación económica porque supone que los Estados no es un derecho omnívoro porque los Estados tienen que tener en cuenta el medio ambiente que van a dejar para generaciones futuras.

El desarrollo sostenible produce una confrontación entre países desarrollados y países en vía de desarrollo que ahora se les exigen que cumplan unas determinadas normas que en su fecha no existía para países desarrollados.

2.- Auge de valores democrático. También es un límite al principio de libre determinación, porque supone opciones políticas y en una organización social determinada de acuerdo con la idea de “democracia de corte occidental”.

No obstante, se ha tenido en sucesivas resoluciones en evitar imponer un modelo de “Democracia de corte Occidental” y respetar la soberanía y el principio de ingerencia de los Estados. Pero los más poderoso impone unas condiciones para imponer relaciones a desfavorecedores como esta democracia.

Si la Guerra Fría se caracteriza por la indiferencia ideológica, en la actualidad el valor democracia se está imponiendo en las relaciones internacionales como valor de legitimidad.

3.- Economía el mercado. Cada Estado es libre de elegir su organización económica. En la práctica encontramos como la comunidad internacional incide en la orientación económica de los Estados imponiendo principios en la economía de mercado como la caída del Muro de Berlín.

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LECCIÓN 43LA UNIÓN EUROPEA

1.- ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS.

La evolución de la unidad se puede explicar porque en Europa ha existido una comunidad de culturas. Ha habido movimientos artísticos, culturales, pensamientos políticos homogéneos, creencia religiosas comunes, guerras comunes ello explica la voluntad europea.

En el siglo XX aparecía los primeros intentos de unificación entre los períodos entre guerras.

De hecho en la 2GM aparece el BENELUX (Unión económica de Países Bajos). Tras la 2GM Europa se encuentra que ha perdido la zona oriental, aparecen movimientos federalistas. El principal error de estos movimientos se produce porque buscan inspiraciones en Estados federales y Europa no estaba preparada para ser una federación de Estados.

Después de la 2GM lo que une a los europeos es el Plan Marshall que pasa a ser dependiente de EEUU. Este plan Marshall lo que hacía era introducir productos norteamericanos y contribuir con favorecer a EEUU.

En el Congreso de la Haya de 1948 se reúnen las grandes corrientes pro-europeistas. En este Congreso surgen dos grandes corrientes: Una primera corriente que pretendía la cooperación intergubernamental que sería el germen del Consejo de Europa y una segunda que sería cooperación de tipo supranacional que sería el germen de la actual Unión Europea, iniciándose el proceso con la CEC actualmente extinguida.

La CECA surge como una organización tendente a la internacionalización de la Cuenca del Rhur abriendo la participación a Alemania. Se decidió integrar a Alemania en este proyecto que se crea en 1951 y entró en vigor en 1952 y se coloca la producción

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del carbón y acero bajo una alta autoridad común, los miembros originarios fueron Bélgica, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, la República Federal Alemana.

El Tratado de París preveía su expiración a los 50 años, por lo que dejó de existir el 23-4-2002.

El proceso de construcción Europea continua y en 1955 se produce una reunión de los seis más Francia el Messina, Silicia. Italia para progresar en la construcción Europea. Se plantea la posibilidad de crear un mercado común y en 1957 se firma en Roma los Tratados constitutivos de la CEE y de la CEEA o EURATOM. Los objetivos de la CEE era promover el desarrollo armonioso de actividades económicas en el conjunto de la comunidad, expansión, estabilización creciente, elaboración creciente del nivel de vida y mantenimiento de relaciones estrechas.

Se prevé dos medios:- establecimiento de un mercado económico- unión política europea.

Los objetivos generales de la CEEA era el establecimiento económico para el crecimiento de industrias nucleares, difusiones de estudios científicos, garantizar la utilización pacífica de las nucleares y crear un mercado para la libre circulación de equipos..

En 1957 había tres organizaciones internacionales:

CECACEECEEA o EURATON

Cada comunidad tiene personalidad jurídica, pero la Unión Europea no tiene personalidad jurídica.

Se produce una evolución del proceso, Gran Bretaña intentó entrar sin éxito ante la oposición de Francia hasta que en 1972 se adhiere Gran Bretaña, Dinamarca e Irlanda.

En 1979 se integra Grecia.

En 1985 concluye el Tratado de adhesión con Portugal y España.

En 1995 Austria, Filandia y Suecia.

El 1-5-2004 ingresan Estados miembros de Europa del Este con una Unión Europea en la actualidad de 25 miembros y abierta a candidaturas como Turquía que plantea hasta donde llega las fronteras de Europa.

Los Tratados orgánicos también ha sufrido importantes reformas.

En 1986 entra en vigor el Acta Unica Europea (AUE).En 1993 Tratado de Maastrich (TUE)

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En 1999 Reforma Tratados Ámsterdam TA2003 Tratado de Niza TN

Pendiente el Tratado de la Constitución Europea pendiente de ratificación en cada uno de los Estados miembros Constitución Europea (CE). Es otro tratado lo que fue innovador en su creación fue el método de redacción, aunque se había recurrido con anterioridad para elaborar la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que no tiene valor jurídico, es una declaración. Cuando entre en vigor la Constitución tendrá un valor.

Las CIG (Conferencia Intergubernamental) reúnen expertos y representantes de los gobiernos de los estados miembros para hacer las propuestas de reformas de la constitución.

Esta carencia se subsanó, llegándose más cerca del ciudadanos y que pudieran opinar, había un portal en la pag. Wed donde los jóvenes tenían un foro para opinar. Este método es lo que se conoce Convención Europea presidida por el Frances GD’Estaing (Presidente de la Convención Europea) se pretendió que hubiese representantes de la ciudadanía europea, de los gobiernos, comisiones, países candidatos a la adhesión y parlamentos nacionales.

Abrió sus trabajos en el 2002 y continuaron sus trabajos hasta junio 2003 donde se presentó el Proyecto de CE.

El proyecto pasó por el filtro de la CIG. La CIG donde estaban los representantes de gobierno comenzó sus trabajos en Oct/03 y se produjo un importante parón por la oposición del gobierno español en el reparto de votos del Consejo. El desbloqueo se produce cuando llega al poder Zapatero y se produce el Consenso y firmado el 30-10-04 en Roma.

La CE están en un proceso de ratificación. España ha ratificado la CE con una alta abstención.

2.- LA UNIÓN EUROPEA Y SUS 3 PILARES.

El Tratado de la Unión Europea engloba a los tratados de París y Roma. Es por lo tanto un Tratado de Tratados.

El TUE produjo importantes cambios en los tratados sobre todo en la CEE se caracterizan porque incorpora una nueva estructura el sistema de Tratados vigentes. El TUE es un Tratado de Tratado, es la envoltura de los Tratados constitutivos de la U.E y tradicionalmente se suele recurrir a un Templo griego.

Un frontispicio o parte superior, pilares y un balsamento.El frontispicio art. 1-7.El pilar central es el más sólido, es comunitario origen de las comunidades europeas.

Mediante el art. 8 del TUE se introduce el Tratado de la Comunidad Europea (CE).

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El art. 9 incorpora el T CECA. Ha quedado obsoleto.El art. 10 completa el pilar comunitario introduciendo el Tratado de EUTAMA ambos lados están los pilares intergubernamentales.

El segundo pilar comprende 11-28 Título V del TUE y recoge la política exterior y seguridad común.

III Titulo VII TUE comprende cooperación policial y judicial en material penal.Título VII y VIII incorporado por Ámsterdam y reforzado en Niza contiene las cooperaciones reforzadas.Título VIII contiene disposiciones.

La unión Europea no tienen personalidad jurídica no es una nueva OI (es en Palabras de Antonio Ramiro “La Santísima Trinidad y el Espíritu Santo). La CE y la EURATOM si tienen personalidad jurídica internacional eso determina que las manifestaciones vengan representadas para la conclusión de TI.

Sin embargo estamos asistiendo a un procedimiento de evolución.Pero decir que la UE no tiene personalidad jurídica es ficticio.En el momento en que entre en vigor quedará superado ya que su art. 7

considera personalidad jurídica a la Unión Europea.

La Unión Europea es en principio evolutivo, se funda en los tres pilares, aunque se apoya en dos, uno ya se ha extinguido. También se apoya en las políticas gubernamentales ambas políticas intergubernamentales PESC y CADI/CPJP conduce a los objetivos de la Unión pero no utiliza instrumentos de integración ni el método comunitario que se basa en la iniciativa exclusiva de la Comisión, Mayoría cualificada del consejo la aprobación en el Parlamento.

Los dos pilares intergubernamentales están fuera del sistema jurídico de la UE.

La UE es un ideal político, es una idea de síntesis que responde a un ideal común, global coherente de proceso de integración europeo.

3.- LOS PRINCIPIOS Y OBJETIVOS DE LA COMUNIDAD EUROPEAS Y DEL CONJUNTO DE LA UNIÓN EUROPEA.

Por lo que se refiere a los objetivos:

1.- Económicos. Consiste en el progreso económico y social mediante la creación de un espacio sin frontera (libre circulación de personas, mercancías, de servicio y de capitales). Fortalecimiento de una unión económica comunitaria.

2.- Creación de una ciudadanía europea. Reforzar los derechos y libertades de los Estados miembros. Ciudadanía Europea es un complemento no un sustituto. Y en función de ello los ciudadanos de la Unión Europea tienen un conjunto de derechos y libertades comunes.

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3.- Realización de una política exterior de PESC Y PESD.

4.- Se corresponde en el tercer pilar. Consiste en la cooperación judicial y policial que se recogió por primera vez en 1993 en el Tratado de Maastrich y modificado por el Tratado de Ámsterdam, se crea el espacio de libertad, seguridad y justicia.

En función de estos los Estados miembros se comprometen a prevenir y luchar contra la delincuencia, terrorismo, etc.

5.- Mantenimiento de acervo comunitario y desarrollo futuro.

Principios.

1.- Principio de democracia y respeto de los derechos humanos. Se recoge en el art. 6 del Tratado Unión Europea y se incorpora tardiamente.

Todo acto comunitario para ser conforme a derecho debe respetar los derechos humanos tal como se garantiza en el Convenio de Roma y tradiciones constitucionales de los Estados miembros.

Los principios de democracia y derechos fundamentales tienen dos dimensiones:Externo.- su respeto es una exigencia básica para todo Estado que desea adherirse.Interior.- Para permanecer en la Unión Europea El respecto de ser continuado hasta el punto que la UE dispone medios jurídicos tanto para sancionar como prevenir posibles violaciones.

Se prevé sanciones y un sistema de prevención de las violaciones de los principios democráticos.2.- Respecto de identidad nacional Estados miembros 6.3 TUE. Significa que los principios políticos , étnica, cultural tiene cabida dentro de la Unión.

Se respecta la estructura constitucional de cada Estado miembro con un límite que no vulnere la democracia y derechos fundamentales.

3.- Principio de cooperación leal.- Art. 10 TCE.

Es una especificación del Principio pacta sun Servando que se concreta en los siguientes deberes:

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a. Colaboración activa para asegurar el cumplimiento del derecho comunitario.

b. Abstenerse de adoptar medidas que ponga en peligro fines del Tratado.

c. Deber de facilitar el cumplimiento a la institución el deber de desarme.

4.-Principio de Solidaridad. Art. TUE.

Art. 1 TUE. La insolidaridad se pone de manifiesto cuando se defiende a ultranza el derecho internacional. También cuando la actuación de Estados miembros perjudican a algún Estado miembro. Es muy frágil en política exterior y seguridad común.

En el ámbito comunitario se ve claro en los fondos estructurales y de cohexión. Es un principio que informa al ordenamiento comunitario y nunca podría invocarse.

5.- Principio de transparencia art. 1 TUE. Se trata de evitar la complejidad del sistema comunitario y la oscuridad de su programa decisivo, se pretende que la UE esté más cercana al ciudadano. Se ha producido algunos avances aunque el sistema comunitario sigue siendo complicado y los ciudadanos difusamente tienen un interés.

5.- POLÍTICA EXTERIOR Y DE SEGURIDAD COMÚN.Cooperación Intergubernamental.

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Tanto la PESC como la Cooperación Judicial y Penal fueron creada por Estados miembros al margen de las Comunidades Europeas; es decir, mientras el proceso de integración se limitó a cuestiones económica y comerciales. Los pilares 2 y 3 se desarrollaron en ámbitos no aceptados por ese proceso de integración. Eso ha determinado que sean pilares intergubernamentales. El tercer pilar sufrió una comunitarización.

Estos pilares se han consagrado de una forma peculiar y ello ha determinado unas características que son:

1.- Menor grado de institucionalización.2.- El mecanismo de adopción de decisiones está controlado por los Estados.3.- Ha habido ausencia de transferencias del ejercicio de competencia desde el estado a las instituciones, sino que funciona como una organización a través de la cooperación intergubernamental.

PESCLos orígenes se encuentran en la Cooperación Política Europea (CPE).La CPE se gesta a partir de los años 80 al margen de los tratados como una

estructura de coordinación de la acción exterior de los Estados miembros, pretendía la formulación de una política exterior europea. En el Tratado de Maastricht (TUE) se da un salto y se habla de política exterior y seguridad común, reforzada por el Tratado de Amsterdam y Tratado de Niza.

Los objetivos de la PESD son ambiciosos:- la defensa de valores comunes.- independencia e integridad europea- fortalecimiento de la seguridad- fomento de la cooperación internacional- mantenimiento de la paz y seguridad internacional.

Los principios en que se inspira la PESC en el apoyo activo y sin reserva y abstenerse de realizar actos que ponga en peligro la PEC.

Se ha pretendido desde el principio una unidad institucional (= pilar común unitario) sin embargo en la práctica los procedimientos y competencias de las instituciones son diferentes en los pilares gubernamentales que en los comunitarios.

Los protagonistas son las instituciones donde tienen gran peso los Estados miembros, ejemplo: Consejo de Ministros, Consejo Europeo.

Una papel menor en esta materia tiene la Comisión y ningún papel el TJCE. Una prueba de que el peso de los Estados miembros se ponen de manifiesto en la adopción de decisiones en donde la unidad de todos los Estados miembros sigue teniendo gran importancia, en la Constitución Europea se mantiene el sistema de unanimidad.

Respecto de los actos que se adoptan, tiene su propio sistema de actos:- como orientaciones generales del Consejo europeo- estrategias comunes- las acciones y posiciones comunes.

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Responde al sistema de derecho internacional pública que en la formación de normas de derecho comunitario.

Los ámbitos materiales de la PESC ha tenido interés en determinados momentos, por ejemplo ha tenido unan política exterior hacia Oriente Medio ha ido variando según sus intereses.

LECCIÓN 45

LA UNIÓN EUROPEA

SISTEMA DE FUENTES

1.- LAS FUENTES DE DERECHO COMUNITARIO EUROPEO.

En el Derecho comunitario existe una pluralidad de fuentes.- Derecho primario.- Constituido por tratados constitutivos y sus reformas.- Normas de derecho derivado.- Actos normativos de los órganos comunitarios con apoyo en los tratados constitutivos.

Junto al derecho primario y el derecho derivado analizamos otros modos de instrumentos jurídico como los Convenios Complementarios los 293 del TCE o decisiones de los representantes del gobierno de los Estados miembros reunidos en el Seno del Consejo.

Además, al Derecho Primario y derivado se suman los particulares actos de las instituciones cuando actúen en el pilar central comunitario.

A) DERECHO PRIMARIO U ORIGINARIO.

Esta formado por los Tratados Constitutivos y todos los Tratados de modificación de los Tratados constitutivos. Esto es; el acta Única Europea (AUE), el TUE, TA, TN, TC.

También forma parte del derecho originario los actos de naturaleza convencional que se produce con el motivo de adhesiones de nuevos Estados miembros así como los tratados que ponen fin a la adhesión de un miembro (Solo se ha dado en el caso de Groelandia).

Características del Derecho Originario:- Tanto material como formal.- Son normas jurídicas internacionales, son tratados internacionales, por lo tanto están regulados por el CV’69 como los Tratados Internacionales.- Tienen una dimensión constitucional, es decir, estas normas establecen los principios determinan los poderes atribuidos y sus límites.

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Estructura en el sistema internacional la distribución de poderes en el sistema institucional, por lo tanto tiene preminencia en el sistema normativo comunitario.- Las normas originarias de la Unión Europea a veces entran en cuestiones específicas, ejemplo cuando regulan libertades comunitarias, políticas comunitarias, las reglas de competencia. Todas estas cuestiones podrían haber sido resueltas por el derecho derivado, sin embargo se trata en el derecho originario por la importancia que el derecho comunitario atribuye a estas cuestiones.B) DERECHO SECUNDARIO O DERIVADO.

Son los actos normativos de las instituciones comunitarias que se adoptan con base a las normas de derecho originario teniendo en cuenta las competencias atribuidas a cada institución.

Se recoge en el art. 249 TCE (Tribunal Comunidad Europea) y vienen constituidas por los reglamentos, directivas, las decisiones, recomendaciones y dictámenes.

1.- Hace referencia a los actos típicos y actos atípicos.

Actos típicos. Están previstos en los Tratados originarios.Actos Atípicos. Son aquellos respecto a que nada estaba previstos en los Tratados pero en la práctica a derivado a ellos por cuestiones diversas.

Son fundamentalmente las decisiones del Consejo y las Declaraciones Interinstitucionales.

2.- Distingue entre actos vinculantes y no vinculantes.

Actos vinculantes. Obligatorios jurídicamente.Actos no vinculantes. No son obligatorios.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DERIVADO.

Actos típicos y vinculantes.

- Reglamentos- Directivas- Decisiones.

Reglamentos.

Actos normativos de carácter general, los destinatarios no están individualmente determinados.

Las normas son aplicables a una pluralidad de situaciones y el ámbito de aplicación es la totalidad del territorio comunitario.

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El contenido de los reglamentos es vinculante. Crea directamente derecho y obligaciones para los particulares sin necesidad de un procedimiento interno de transformación de esa norma.

Es preceptiva la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. (DO (UE)).

Los reglamentos entran en vigor a los 20 días de su publicación o cuando se determinen en el propio reglamento. Hay dos tipos:

- Los adoptados sobre la base del derecho originario.- Los reglamentos de ejecución de otros reglamentos a los que están

subordinados.

Directiva.

Es un acto que obliga al Estado miembro en cuanto al resultado a conseguir pero le deja libertad en los medios para conseguir ese resultado.

Es un instrumento de armonización de la legislación de los Estados miembros no siempre se alcanza el resultado y no siempre es adecuado su transposición.(En el recurso por incumplimiento ante el TJCE la Comisión de la Unión Europea investiga las infracciones de Estados miembros y puede interponer un recurso sino se ha transpuestos las decisiones)

Los destinatarios de las directivas son uno, varios o todos los Estados miembros, porque no tienen que ser todos los Estados miembros su publicación no es preceptiva en el DO pero es habitual.

Cuando no se publica surte efecto desde su notificación a los destinatarios como un acto administrativo.

La decisión

Es obligatorio en todos sus elementos para todos sus destinatarios en esto es común a la directiva. Cambia elementos del reglamento y directiva.

Además la decisiones pueden ir dirigidas a particulares en ese caso las decisiones pasan a ser acto de eficacia individual y sin carácter normativo.

La publicación no es preceptiva en el DO, pero es frecuente cuando se dirige a todos los Estados miembros. Si no se publica es eficaz desde su notificación a su destinatario.

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Los actos típicos obligatorios son recurribles ante el Tribunal de Justicia de la C.E. (TJCE).

Actos típicos no obligatorios.

Son las recomendaciones y los dictámenes.

Recomendaciones.- Son la invitación a un comportamiento.Dictamen.- Es la expresión de un juicio o una valoración.

No son imponibles ante el TJCE.

Actos atípicos

Son el derecho derivado que surgen por la práctica, son actos adoptados por órganos comunitarios en su ejercicio y no previsto en el Tratado y son:- decisiones atípicas del Consejo. Un ejemplo son las que han instituidos los

procedimientos de coordinación de las políticas económicas nacionales.- Decisiones del Consejo y representantes del gobierno.- Los programas.- Resoluciones.- Son declaraciones de intenciones desprovistas de efectos jurídicos

obligatorios, si bien algunas tienen una significación porque constituyen el marco donde se desarrolla la actividad comunitaria.- No encontramos la Resolución de UEM (Unión Económica Monetaria).

C) LOS CONVENIOS COMPLEMENTARIOS ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS.

Se prevé en el art. 293 TCE los Convenios Complementarios entre los Estados miembros. Consiste en la posibilidad de que una serie de materias sin carácter limitativo puedan ser negociadas por los Estados miembros para favorecer a sus nacionales.

Se pretende un estándar común de derechos para los nacionales de los Estados miembros sobre esta base se ha celebrado dos Convenios ambos de Bruselas de 1968.

Sobre el R. de mutuo de Sociedades que no ha entrada en vigor y otro sobre competencia Judicial reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil entrada en vigor en 1973 y ha sido modificación.

Estos convenios los interpretamos como subordinados en la jerarquía de fuentes del derecho originario, sin embargo, la jurisprudencia no lo considera como Derecho Comunitario pero los Tratados de Adhesión establece la obligación de adherirse a los convenios complementarios. Si

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bien no son estrictamente actos comunitarios si tiene carácter complementario con respecto a los Tratados constitutivos.

D) LAS DECISIONES DE LOS REPRESENTANTES.

Es una categoría especial de actos son adoptados por el Consejo colectivamente. Pero no en su calidad de órgano comunitario sino como representante de los Estados miembros.

En cuanto a su naturaleza tiene una categoría mixta entre el Derecho comunitario y el Derecho Internacional.

Son acuerdos internacionales pero en parte son normas comunitarias porque los sucesivos Tratados de adhesión de nuevos Estados miembros se obligan a este tipo de decisiones.

Se publican en el DO y se interpretan de conformidad con el Derecho Comunitario y superioridad jerárquica de Tratado Constitutivos.

E) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Han tenido gran importancia en la jurisprudencia del TJCE.

El TJCE ha sido quien ha interpretado los principios generales del derecho comunitario y los ha extraídos de las normas escritas del derecho comunitario del derecho internacional y de los derechos internos de los Estados miembros.

Gracias a la aplicación jurisprudencia de los principios generales del derecho se han incorporado los derechos humanos al contenido del propio derecho comunitario.

Hasta el Tratado de Niza (2001) no existía una carta de derechos humanos recogida en los Tratados constitutivos y de hecho el Tratado de Niza no lo incorpora sino que es una mera declaración.

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Eso ha determinado que el TJCE para subsanar esa laguna ha elaborado una construcción jurisprudencial por lo que ha incorporado los derechos humanos al conjunto del derecho comunitario y la base ha sido los principios generales del derecho. Principios que han sido extraídos por una parte de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y por otra parte también han sido extraídos de los diferentes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos (Convenio de Roma).

Hay otras fuentes representativas por la costumbre, la jurisprudencia es el derecho internacional general o convencional.

La costumbre está admitida la posibilidad que se forme una costumbre comunitaria, existe poca posibilidad, casi todo es escrito, algunas instrucciones o prácticas si tienen un carácter consuetudinario como las relativas a la PESCA.

La jurisprudencia.- La decisión judicial es derecho comunitario, tiene autoridad jurídica, no crea derechos. Tiene un valor de orientación muy importante. Porque el TJCE con su jurisprudencia tiene el monopolio de la interpretación del derecho comunitario y quien sienta jurisprudencia es el Tribunal de Justicia.

¿Cómo se encardina el derecho con el derecho internacional general y convencional?. El derecho comunitario es un derecho subsistema dentro del derecho internacional, falta una definición de la eficacia de la norma internacional en el ámbito comunitario. Alguna Sentencia como el asunto RAPE recoge las normas del derecho internacional y las incorpora para el derecho comunitario.

En relación al Derecho Internacional convencional la Comunidad Europea se vinculan a los Tratados anteriores a la propia existencia de las Comunidades de los que fueron parte los Estados miembros y que refieran a materia que han sido objeto de transferencia de competencia de las comunidades como acuerdos de comercio y aranceles.

Los acuerdos concluidos por la Comunidad Europea previstos en el art. 300 son normas de derecho internacional y son vinculantes para los Estados miembros como las instituciones de la comunidad.

En definitiva es un subsistema muy perfeccionado generado dentro del derecho internacional que no lo contradice pero que se subordina al mismo.

2.- DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y DERECHO INTERNO

A) LOS PRINCIPIOS DELEFECTO DIRECTO Y DE LA PRIMACIA; B) LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO POR LOS

ORGANOS ESTATALES.

El ordenamiento jurídico comunitario coexiste con el de Estados miembros, esto puede crear problemas. Esos problemas han tenido a salvarse de dos principios que son “el efecto directo” y “el principio de primacía”.

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El efecto directo. Consiste en que las normas de derecho comunitario crean directamente derechos individuales que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben salvaguardar.El efecto indirecto. Es lo contrario, consiste en que las normas comunitarias se incorporen en el derecho de Estados miembros a través de normas de desarrollo, caso típico sería la directiva a primera vista.

Para que tenga efecto directo tiene que reunir una serie de características:

1.- Las normas establezca obligaciones claras e incondicionales, sin que sea necesario que interponga el poder de desarrollo legislativo del Estado.

2.- La fuente no es determinante. Los reglamentos producen un efecto típico directo, pero pueden desplegar efectos directos, los Tratados constitutivos, las decisiones, los preceptos contenidos en Convenios concluidos por la Comunidad Europea y directiva cuando tienen obligaciones claras y precisas.

El TJCE ha reconocido efecto directo a las disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de las directivas en los casos de no transposición o de desarrollo correcto de las mismas por parte de autoridades de Estado miembros.

La consecuencia del efecto directo es que los particulares pueden reclamar a su Estado el efecto directo de las normas comunitarias y los reglamentos (en una relación vertical: de particular a particular y horizontal: de particular al Estado)

Sin embargo; en la directiva solo puede ser invocado por los particulares frente al Estado en una relación vertical.

LA PRIMACIA DEL DERECHO COMUNITARIO.

Su origen tiene que ver con la convivencia del derecho comunitario con el derecho nacional. Se plantea que ordenamiento prima.

El derecho comunitario tiene primacía frente al derecho interno. En la Sentencia COSTA C. ENEL el TJCE fundamenta la primacía en 4 bases:

1.- Naturaleza y carácter específicos de las Comunidades Europeas y de su ordenamiento.

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Las Comunidades Europeas tienen unos poderes que emanan de la transparencia de competencia que los Estados miembros ceden a las Comunidades Europeas.

2.- Carácter obligatorio y directamente aplicable de las normas comunitarias del derecho derivado.Lo que tiene sentido si los Estados los pudieran anular con el derecho interno posterior.3.- Tratados de Justicia en el art. 10 TCE establece el principio de cooperación leal en el cumplimiento de los Tratados y del Derecho derivado. Los Estados miembros tendrían que abstenerse a ser contrarios a ellos.

4.- Principio de no discriminación. Los Estados miembros han aceptado que el derecho originario y el derivado se aplique sin importar la nacionalidad, art. 12 TCE.

Como consecuencia de todo ello la primacía es la regla fundamental de la existencia de la Comunidad Europea.

La más importante consecuencia es la inaplicación de las normas internas incompatibles con el derecho comunitario.

Se ha planteado en Italia donde impera un régimen dualista. Se consideró una ley posterior a los tratados constitutivos. El Sr. Costa recurrió ante los Tribunales sentando jurisprudencia. Con la ley posterior incompatible en el derecho comunitario no es nula pero el Juez debe de dejarla sin aplicar, y ello es válido tanto para la ley anterior como la posterior.

Esa obligación de excluir la norma interna compete a todos los poderes públicos y también compete a los particulares que deben dejar inaplicada la ley nacional que sea incompatible con el derecho comunitario en sus relaciones mutuas.

Se plantea una situación conflictiva, y es la constitución de un Estado. El posible conflicto es hipotético entre la construcción y el derecho comunitario y ello porque todos los estados miembros tienen un fundamento en la propia constitución nacional.

Lo lógico es que todo Estado miembro adecue su constitución antes de su ingreso a la comunidad para que así se desplieguen todos sus efectos.

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3.- LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO. A) EL SISTEMA JUDICIAL COMUNITARIO; B) LA COOPERACIÓN ENTRE EL JUEZ NACIONAL Y EL TRIBUNAL DE JUSTICIA.

Es un sistema peculiar. El Juez comunitario y el Juez nacional éste está obligado a cumplir el derecho comunitario.

El Juez natural del derecho comunitario es el Juez del derecho interno que tiene que aplicar la norma comunitaria, se establece un principio de cooperación.

Hay dos principios de la aplicación judicial:

1.- Cooperación leal. Art. 10 TCE. Los Estados miembros asumen la obligación de cumplir el derecho comunitario. Esta obligación se impone a todos los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial).

2.-“Autonomía institucional y procedimental”. Si en función del principio anterior tiene que dar cumplimiento al derecho comunitario en función de este principio pueden hacerlo como ellos quieran en cada Estado miembros en el respeto a las competencias de las instituciones nacionales y procedimentales administrativas y judiciales del derecho interno.

Es competencia de los jueces nacionales proteger los derechos de las normas comunitarios. Todas las vías procesales internas son válidas para hacer valer derechos fundados en el derecho comunitario.

Además se exige el acceso de las vías procesales nacionales para hacer valer el derecho comunitario tiene que ser igual de fácil o difícil que para hacer valer el derecho interno. Las vías procesales no pueden ser gravosas cuando se pretende valer el derecho comunitario frente al derecho interno.

Para controlar la correcta aplicación judicial del derecho comunitario este ordenamiento cuenta con mecanismo de control:

1.- Recurso de incumplimiento. La comisión vigila las infracciones de los Estados miembros.

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2.- Cuestiones prejudiciales que tiende a la aplicación uniforme del derecho comunitario para evitar diferentes interpretaciones.

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