Apuntes Politica Criminal

2012-2013

Sento Profesor: Javier Guardiola García 2012-2013

Política Criminal

Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.1. Concepto de Política Criminal

Página 2 de 130 Política Criminal

LECCIÓN 1.POLÍTICA, POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL 4

1.1. CONCEPTO DE POLÍTICA CRIMINAL 4

1.2. POLÍTICA GENERAL Y POLÍTICA CRIMINAL 8

1.3. LA POLÍTICA CRIMINAL Y OTRAS APROXIMACIONES AL FENÓMENO CRIMINAL 10

LECCIÓN 2. EVOLUCIÓN DEL ESTADO Y EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL 12

2.1. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL 12

2.2. ILUSTRACIÓN Y CODIFICACIÓN: EL NACIMIENTO DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO 19

2.3. INTERVENCIONISMO Y DERECHO PENAL: EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 24

2.4. DERECHO PENAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO 26

2.5. LA CONCEPCIÓN POLÍTICO-CRIMINAL DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 28

LECCIÓN 3. POLÍTICA CRIMINAL, CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL 34

3.1. CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL 34

3.2. VICTIMOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL 36

3.3. SISTEMA PUNITIVO Y POLÍTICA CRIMINAL 39

3.4. SISTEMA PENITENCIARIO Y POLÍTICA CRIMINAL 43

3.5. SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL 45

3.6. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DEL MENOR Y POLÍTICA CRIMINAL 48

EXCURSO: SISTEMA DE JUSTICIA PENAL Y POLÍTICA 50

LECCIÓN 4. MODERNAS TENDENCIAS Y PROYECCIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL MUNDO

GLOBALIZADO 52

4.1. GLOBALIZACIÓN Y POLÍTICA CRIMINAL 52

4.2. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL FUNCIONALISTA 53

4.3. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL SIMBÓLICO 53

4.4. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 54

LECCIÓN 5. TUTELA PENAL DE LA VIDA 56

5.1. PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL DE LA VIDA HUMANA 56

5.2. DISTINCIÓN ENTRE HOMICIDIO Y ASESINATO 57

5.3. EL SUICIDIO Y EL DEBATE SOCIAL SOBRE LA EUTANASIA 58

5.4. LEGALIDAD E ILEGALIDAD DEL ABORTO CONSENTIDO POR LA MUJER EMBARAZADA 61

LECCIÓN 6. TUTELA PENAL DE LA LIBERTAD 72

6.1. SISTEMA PENAL Y LIBERTAD 72

6.2. LA LIBERTAD COMO OBJETO DE PROTECCIÓN PENAL 73

6.3. LIBERTAD DE MOVIMIENTOS: DETENCIÓN Y SECUESTRO 78


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LECCIÓN 7. TUTELA PENAL DE LA AUTODETERMINACIÓN E INDEMNIDAD SEXUAL 82

7.1. LIBERTAD SEXUAL EN EL ESTADO DE DERECHO 82

7.2. LIBERTAD SEXUAL, PROSTITUCIÓN Y DIGNIDAD HUMANA. 85

7.3. PROTECCIÓN PENAL DE LA INDEMNIDAD SEXUAL DE LOS MENORES DE EDAD 86

LECCIÓN 8. LÍMITES PENALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 88

8.1. HONOR, INTIMIDAD Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN 88

8.2. INTERÉS PÚBLICO, MEDIOS DE INFORMACIÓN Y CONFLICTO DE DERECHOS CONSTITUCIONALES 94

LECCIÓN 9. TUTELA PENAL DE LA FAMILIA 98

9.0. EXCURSO PREVIO 98

9.1. CONFLICTOS INTRAFAMILIARES EN SENTIDO AMPLIO, RESPETO A LA VIDA PRIVADA E INTERVENCIÓN DE LOS PODERES

PÚBLICOS 99

9.2. VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO: LA RESPUESTA DEL DERECHO PENAL 103

LECCIÓN 10. TUTELA PENAL DE LOS INTERESES COLECTIVOS 106

10.1. PROTECCIÓN PENAL DE LOS BIENES JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES 106

10.2. TRÁFICO DE DROGAS 108

10.3. ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, MEDIOAMBIENTE, INCENDIOS 110

10.4. SEGURIDAD VIAL 113

10.5. DELITOS SOCIO-ECONÓMICOS. DELINCUENCIA DE CUELLO BLANCO. CORRUPCIÓN ECONÓMICA Y POLÍTICA 114

EXCURSO 115

LECCIÓN 11. DERECHO PENAL POLÍTICO 116

11.1. TUTELA PENAL DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 116

11.2. TUTELA PENAL DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL ORDEN PÚBLICO: TERRORISMO 119

11.3. POLÍTICA CRIMINAL Y DIVERSIDAD CULTURAL. LOS RETOS DEL DERECHO PENAL DE LAS SOCIEDADES HETEROGÉNEAS 121

LECCIÓN 12. POLÍTICA CRIMINAL Y MODERNAS TECNOLOGÍAS 125

12.1. REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA Y DE LAS COMUNICACIONES, EVOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD Y TRANSFORMACIÓN DEL

ESTADO. 125

12.2. LAS NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD. LOS RETOS DEL DERECHO PENAL DE LA TERCERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL.

126

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA 130

NOTAS SOBRE EL EXAMEN Y TRABAJOS FINALES 130



Parte General Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal

1.1. Concepto de Política Criminal

La Política Criminal es Política:

Forma de gobierno LA política

Gestión de asuntos públicos LAS políticas

Planteamiento que desde el ámbito público se establece para tratar y hacer frente al

fenómeno criminal. La criminalidad es un problema político. Es un conjunto de decisiones, criterios

y argumentaciones. Ej. Decidimos no perseguir el consumo de drogas

Decisiones, criterios y argumentaciones

Definición extensa: Borja Jiménez. Conjunto de medidas y criterios de carácter jurídico, social, educativo,

económico y de índole similar, establecidos por los poderes públicos para prevenir y reaccionar

frente al fenómeno criminal, con el fin de mantener bajo límites tolerables los índices de

criminalidad en una determinada sociedad.

Definición sintética: M. Ancel. Conjunto de métodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al

fenómeno criminal. El cuerpo social toma determinaciones y esas determinaciones tienen un precio. Eso es

Política Criminal.

(Si pregunta el tema 1 hay que decir una de las dos definiciones)

Es Política Criminal la implantación de líneas transversal en valores para evitar la violencia

contra las mujeres durante la educación de menores.

Es una decisión político criminal la venta de parches de nicotina para evitar el consumo de

tabaco, que no es una droga ilegal porque se ha decidido que no sea una droga ilegal (al igual que

la venta de metadona o no, el castigo con penas de prisión elevadas a determinadas conductas,

determinación de protocolos policiales para la persecución de determinados delitos,....)

La Política Criminal son decisiones de diferentes ámbitos para atajar un problema (más o

menos ha dicho esto, pero lleva un ritmo....), un fenómeno criminal, pero antes tendremos que

saber que es un fenómeno criminal, y es más complejo de lo que parece, para empezar, porque

ha de definir QUÉ debe ser delito, cómo perseguirlo, cómo castigarlo, con qué alternativas y

régimen de ejecución,… ponderando siempre costes y beneficios sociales.



La sociedad cambia, cambian las conductas. Igual de aquí un tiempo es ilegal el

internamiento de extranjeros en un CIE.

La Política Criminal elige que es delito, sistemas para combatirlo (Educativo, punitivo,...)

para gestionar el problema criminal.

La criminología descubre que el delito es un fenómeno normal y puede llegar a ser

funcional, hay en todas las sociedades y quizás no sería imposible eliminarlo, pero tendría un

precio, un estado policial, sería un precio económico y social. Ejemplo. Hay robos en clase, así que

ponemos policías, cámaras de seguridad, registros y cacheos al personal,... aunque todo esto

quizás sea un poco exagerado para unos robos de bolígrafos, pero quizás si sea aceptable para

evitar violaciones.

El delito genera sufrimiento, pero hay que valorar el coste de la represión de ese delito. Ej.

¿Que nos cuesta mejorar la seguridad vial? se ha reducido tanto como se ha disparado los juicios

contra la seguridad vial. Se han evitado muchos muertos a coste de llevar a muchos a juicio.

El delito si nos cogemos el CP, pone que se persigue y castiga, pero entonces ¿qué pasa con

Anglés?, cometió delito y no ha sido castigado, al igual que funcionarios aceptando regalos,...

El homicidio se persigue, pero hay otras conductas definidas como delito que no se

persiguen de igual manera. El CP dice que es delito realizar una edificación en terreno no

autorizado, ¿pero cuantos hay castigados por eso?

Hasta el 2010 el aborto estaba prohibido salvo excepciones. Sin embargo la mujer que

quería abortar lo hacía sin problemas, cosa que según la ley era imposible.

Si esto no es un problema político criminal, a ver qué demonios lo es.



"Puede a llegar a ser delito". Cosas que hoy no son delito. Antes fumar era casi obligatorio,

ahora son perseguidos. El consumo de marihuana no es delito pero el tráfico sí. Conducir sin

permiso de conducir, antes no era delito, luego sí.

Instrumentos

Sistema penal

Derecho sancionador administrativo

Sistema educativo Educación en seguridad vial, valores,…)

Servicios sociales Interviniendo en lugar de castigar)

Sistemas sanitario, de previsión…

Medidas económicas Hay hurtos porque la gente no puede trabajar y necesita comer?, pues podemos dar de comer en lugar de castigar

…

Ámbitos

Política criminal

Política penal

Política penitenciaria

Política procesal penal

Política penal juvenil

…

Objeto de estudio y Disciplina

Política Criminal, con mayúsculas:

Estudio de la orientación y los valores que sigue o protege la legislación penal.

1. Estudia las orientaciones éticas, sociológicas, políticas, etc. que están tras el Derecho

penal.

2. Aporta criterios de justicia, eficacia o utilidad para proponer reformas penales

racionales (como se puede hacer mejor).

La Política Criminal intenta comprender que inteligencia del mundo, que valores, están

detrás de una propuesta legislativa. Esto viene de un momento inmediato, si lo que usted quiere

es esto, esto se puede hacer mejor de esta manera.

El análisis político criminal implica dos momentos, una comprensión que da lugar a una

determinada propuesta y un análisis de si existen formas mejores (más razonables, eficaces,

menos gravosas para obtener el resultado,....) para hacer lo que la institución propone.

Ej. Que es la violencia de género y porqué se protege de la forma que se hace en España,

de ahí que nos tengamos que preguntar: ¿Qué hay detrás de una institución político criminal?

Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.2. Política General y Política Criminal


La Política Criminal intenta ver, descubrir, el sistema de valores (ideas, creencias,

preconceptos, valores socialmente asumidos,...) que hay detrás de una institución político

criminal.

¿Qué hay detrás de la pena de prisión revisable propuesta por el partido popular? ¿Es eficaz para el fin perseguido?

La Política Criminal es, pues, aquel sector del conocimiento que tiene como objeto el estudio

del conjunto de medidas, criterios y argumentos que emplean los poderes públicos para prevenir y

reaccionar frente al fenómeno criminal.

Nos interesa…

Legislación penal y extrapenal, en la medida en que atienda a o prevenga el crimen… (Esto

será el objeto de análisis)

Sanciones administrativas

Mecanismos de control administrativos

Legislación civil y mercantil

Programas educativos, asistenciales, etc.

La decisión de no sancionar penalmente viene de la mano de realizar el control de otra

manera.

¿Cómo hacemos que la gente no copie en los exámenes?, convenciéndolos de que no es

bueno copiar, amenazando de expulsión, dejamos que copie,... la decisión que se tome traerá

consecuencias.

¿Y el control social informal?

No es política sino en cuanto se anime o incentive.

Pero no por ello vamos a olvidarlo… ¿El control social informal es un problema en la Política Criminal? Cuando hablamos de control informal hablamos del rechazo por el grupo de amigos por la

persona que realiza conductas desviadas, el control de los compañeros de trabajo sobre el que no

trabaja,... Es una decisión político criminal este control.

No olvidemos… que es POLÍTICA

¿Ciencia? La Política Criminal no deja de ser política, entonces, ¿sigue siendo ciencia? Lo

que está claro es que sí que podremos trabajar rigurosamente, podremos explicar, justificar,... lo

que hay detrás de las decisiones político criminales y hacia donde debería de ir un marco de

mejora de la materia.

Lo coyuntural, lo ideológico, lo contingente e histórico…

Es un saber riguroso



1.2. Política General y Política Criminal

El fenómeno delictivo es una constante en todos los modelos sociales

Sociedades simples (primitivas) y complejas. En toda sociedad conocida hay delitos,

incluso los indios de la Amazonía (alguno recuerda que cuando su padre era jefe de

la tribu uno hizo algo mal y hubo que castigarlo). Hay ejemplos de delincuencia en

todos los tipos de sociedad (industrial, primitiva,...)

Sociedades en bonanza económica y en recesión. En épocas de bonanza o de

recesión hay delitos, lo que pasa es que serán de distinto tipo.

…

Cambian las tipologías delictivas y sus manifestaciones… El fenómeno criminal se aprecia de forma distinta en los diferentes modelos de Estado

Estado totalitario (totalitarista del color que sea) ERRADICACIÓN o acto subversivo

Estado democrático (pluralismo, alternancia, derechos humanos) REDUCCIÓN A NIVELES TOLERABLES

o Normalidad del delito (Ferri) o Funcionalidad del delito (Durkheim)

La racionalidad de una opción político-criminal depende del contexto valorativo que la

analiza.

Habrá que distinguir constantemente entre el estado totalitario y el democrático, ya que

son tan distintos que apreciaremos mejor la diferencia de las políticas criminales.

Tomemos estados totalitarios (islamistas, comunistas,..) la reacción ante el delito será de

una forma muy distinta a la de estados democráticos en los que hay un régimen de alternancia,

diferentes maneras de pensar, hay respeto por los derechos humanos,... los sujetos tienen un

valor en sí mismo con independencia del grupo al que están adscritos.

En un régimen totalitarista el delincuente es sobre todo y en primer instancia, alguien que

se opone al poder. Si mando yo, si alguien me desobedece me es indiferente el delito, ya que lo

que importa es que cuestiona la vigencia del poder, por lo que la respuesta tendrá que ser muy

dura, para que no se cuestione mi poder. Serán respuestas ejemplares, y se tratará de erradicar la

delincuencia (afirmando el poder).

En los regímenes democráticos (de manera más o menos conscientes), se nota la influencia

de dos ideas:

- La conciencia de que el delito es una conducta normal, que en todos los cuerpos sociales se

produce, de la que no hay que escandalizarse



- Los delitos cumplen funciones sociales, como válvula de escape ante forma de presión,...

hay que buscar una reacción natural para reducir la delincuencia a un nivel tolerable, hay

que asumir, optimizar (en términos de minimización), el sufrimiento que supone cierto

delito y el coste social que supone el combatirlo. Ej. ¿por cuatro robos de móvil al año en

clase estaría justificado el prohibir los móviles en clase?, ¿justificaría un vigilante por fila?,

¿o saldría más a cuenta dejar que se roben los cuatro móviles? El nivel intolerable sería el

que el reducir un poco la tasa de criminalidad supondría un coste social superior al que

hemos conseguido.

En un Estado democrático, cada fuerza política tiene un particular programa político-

criminal, se supone que debe haber diferencias entre Conservadores y Progresistas ¿pero esto

sucede? Realmente hay una homogeneización, debida a: populismo punitivo, doble ceguera y

rentabilidad cuatrienal…

Se supone que cada uno postula ideas criminales distintas en un estado democrático, ¿pero

es cierto?, si miramos la parte de Política Criminal del PP y PSOE de los últimos años, veremos que

es prácticamente igual. Esto es debido al populismo punitivo, se castiga más porque en teoría es lo

que pide el pueblo. Pero está el tema de la doble ceguera, la gente realmente no tiene ni idea de

cómo se castiga el delito, cuando se quejan realmente lo que quieren es que disminuya el delito,

no que aumenten la pena. Hay un estudio andaluz que demostró que cuando pedían más pena

para los delitos, cuando decían los años de prisión, realmente eran menos de los que ya se

castigaba ese delito, pero la gente no lo sabía.

Luego está el tema de la rentabilidad cuatrienal, que cuando va a entrar en vigor la pena ya

han acabado los cuatro años y entra un nuevo gobierno al poder, que será el que compruebe si la

reforma de ley funciona o no.

Actores políticos y grupos de presión. A parte del sistema, tenemos los intereses de los

grupos de presión (Colectivo gais y lesbianas, SGAE, Asociación víctimas del terrorismo, Jueces

para la democracia,...). Solo entenderemos determinadas medidas legislativas averiguando quién

está detrás presionando para que salga esa reforma, hay que contextualizarlas para entenderlas

(eso no quiere decir que tengan efectos contrarios a los pretendidos)

Delitos contra la HP y transición política española

Identidad racial y legislación antidiscriminatoria (Gais y lesbianas, asociaciones de

inmigrantes,…)

Feminismo, libertad sexual y violencia de género (la redacción actual de los delitos de

carácter sexual debe mucho al movimiento feminista)

Financiación de partidos políticos y corrupción

…

Unidad entre política general y Política Criminal.

Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.3. La Política criminal y otras aproximaciones al fenómeno criminal


Definiremos Política Criminal como aquella parte de la política general del Estado que se

ocupa del fenómeno criminal (Parte de la política general que se ocupa del fenómeno criminal)

1.3. La Política criminal y otras aproximaciones al fenómeno criminal

La Disciplina

La Política Criminal como disciplina:

Análisis de la orientación y los valores que sigue y protege, o debería seguir y proteger, un

sistema penal

o La orientación del sistema o Los valores que asume o Su concordancia con el marco socio-político

La Política Criminal tiene un momento de análisis y otro de propuestas

De análisis CRIMINOLOGÍA

De propuesta DERECHO PENAL La criminología es la que analiza el fenómeno criminal y la que responde ante éste es el

derecho penal. Pero, ¿qué tiene que ver una con la otra?

El Derecho penal

Parte del ordenamiento jurídico, reguladora del poder punitivo del Estado, que, para

proteger valores e intereses con relevancia constitucional, define como delitos determinadas

conductas a cuya verificación asocia como consecuencias jurídicas penas y/o medidas de

seguridad. Carbonell Mateu

La dogmática penal

La ley penal como dogma

El método del jurista

Interpretar la norma

Aplicarla al caso

Elaborar un sistema

Método dogmático Deducción sistemática

Bajo el derecho penal la ley se aplica, no se cambia. Los juristas elaboran un sistema ¿es lo

mismo que la Política Criminal?

Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.3. La Política criminal y otras aproximaciones al fenómeno criminal


Derecho penal y Política Criminal

¿Límite infranqueable? Franz v. Liszt (1851-1919) Este hombre desarrollo el sistema penal en el contexto del estado

liberal, teniendo en cuenta que el sistema penal limitaba al poder, lo que

daba libertad al individuo. El sistema penal establecía la norma de

garantía, no se podía castigar al criminal más de lo que marcaba la ley, el

poderoso podía decidir perseguir el delito de diferentes maneras, pero no

podía castigar más de lo marcado, por eso Franz V. decía que el derecho

penal es la barrera infranqueable de cualquier Política Criminal, la carta

magna del delincuente.

Entendía el Derecho Penal como principios que garantizan la

libertad frente al Estado sancionador.

Política Criminal como estrategia estatal frente a la criminalidad

‘El Derecho penal es la Magna Carta del delincuente’ ‘El D.P. constituye la barrera infranqueable de toda Política Criminal’ ¿Criterio informador? Claus Roxin (1931) Éste planteó que en un sistema que no sea al final esquizofrénico, las

instituciones penales deberán interpretarse en función de criterios político

criminales.

Las torturas se prohibieron porque producían un abuso del poder por

parte de quién lo tiene para someter a los ciudadanos. Por eso no es lo

mismo un registro ilegal por un particular o por un policía.

¿Es un límite o un criterio interpretativo? Había que buscar un punto

de equilibro

“Política criminal y sistema de Derecho penal” (1972): mira a las

consecuencias de cada institución y propone una reinterpretación desde los fines de la pena.

Entonces en qué quedamos, ¿es un límite infranqueable o un criterio informador? Cierta autonomía con complementariedad La Política Criminal no debe ser ciega a un sistema penal que cristaliza un sistema de

derechos y garantías depurado… Nuestro sistema penal cristaliza una historia que incorpora

valores esenciales para la sociedad. Los valores que tenemos son elementos esenciales en el

sistema democrático. Una Política Criminal que ignore el sistema penal no respetaría esos valores.

La Dogmática penal no puede embelesarse en su propio discurso y ser ciega a las

consecuencias sociales de sus instituciones. No se debe sacralizar el código penal, nos puede llevar

a interpretaciones que no sean las mejores desde la perspectiva de la utilidad social, si hay

interpretaciones diversas se elegirán las mejores para el funcionamiento de la sociedad.

Ni el discurso del derecho penal es infranqueable, ni hay que pensar que no hay manera de bloquear a la Política Criminal, hay que buscar el punto intermedio.

Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.1. Evolución de la legislación penal y Política Criminal


Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal

2.1. Evolución de la legislación penal y Política Criminal

¿Ha sido siempre igual el sistema penal? ¿Ha sido siempre la misma la Política Criminal? Cada forma de gobierno del Estado, cada revolución, cada modificación de las reglas

básicas de la convivencia social, se ha reflejado nítidamente en una específica concepción político-criminal que ha quedado representada en un diferente texto punitivo, o al menos eso dice la teoría. Para ver si es cierto estudiaremos modelos históricos.

Cómo surge el modelo del Estado liberal de derecho frente a las monarquías absolutas y se

postula un sistema en el que los súbditos son ciudadanos cuyas libertades no pueden ser avasalladas pro el poder.

Cuando fracasa este modelo entra el estado social de derecho, un sistema intervencionista

que dará lugar a un nuevo modelo de estado. El fracaso del último sistema da lugar al resurgimiento del estado democrático de derecho,

no es liberal, pero tampoco es social en sentido estricto. Estos movimientos se pueden ver a partir de momentos históricos muy claros:

Absolutismo Estado liberal Revolución francesa

Estado liberal Estado social 1ª guerra mundial

Estado social Estado democrático 2ª guerra mundial Cada sistema de estado requiere una distinta Política Criminal, o como decía Foucault,

diferentes formas de responder a la misma cuestión. En España podemos observar:

CE 1812 y trienio liberal CP 1822

CE 1845 Código penal de 1848

Rev. 1868 y CE 1869 CP 1870

Dictadura de Primo de Rivera CP 1928

II República CP 1932

Alzamiento Nacional CP 1944 (Revisado en el 63, refundido en 73, refs. 83, 89)

CE 1978 Código penal 1995

Cada cambio de régimen de cierto calado ha tenido como respuesta, casi de inmediato, un

nuevo código penal. La transición incluso tuvo una nueva constitución.



Derecho penal en las Monarquías Absolutas

Delito

El delito es considerado pecado. La justificación de la monarquía es la elección divina, lo que causa una confusión entre delito y pecado (majestad divino y humana) porque el poder viene de la divinidad (elección divina del monarca), el monarca dice lo que es delito, por lo que si cometes un delito es algo contrario al monarca por lo que es contrario a Dios, por lo que es un pecado.

Delincuente

Responsabilidad por actos propios: excepciones

Desigualdad personal ante la ley

Graduación de la responsabilidad El juez, designado por el rey, tiene mucho margen para dictar las penas, penas que a veces

son muy duras y crueles, pero que el rey puede perdonar a voluntad.

Pena

El que castiga es el que perdona, ese juego castigo y perdón es el que da el poder. Frente a este sistema reacciona el liberalismo proponiendo una forma distinta de ver las cosas.

Código penal de 1822

1820 pronunciamiento de Riego CE 1812 CP 1822

Llega un momento en Europa que aparece el ideal codificador (agrupar todas las normas en

un solo cuerpo normativo).

En 1820 Rafael de Riego fuerza al monarca a aceptar la constitución de 1812, lo que

permite la aparición del CP de 1822, código penal cuyas principales características eran:

Respetaba el ideal codificador (todo en un solo documento)

Implanta el principio de legalidad (nadie puede ser castigado por delito no previsto

previamente en el código) y el principio de culpabilidad (garantías del ciudadano

frente al poder punitivo del Estado)

Se responde personalmente de las penas (nadie responde de las de otros).

Famosa la frase de Fernando VII «vayamos todos juntos, y yo el primero, por la senda

constitucional». A la llamada de auxilio de aquél, acudieron los denominados cien mil hijos de San

Luis, quienes restauraron de nuevo el Antiguo Régimen con el mismo monarca, el Código penal de

1822 apenas tuvo vigencia.

Hasta que se aprobó el Código penal de 1848, vuelve a entrar en vigor la parte penal de la

Novísima Recopilación y gran parte de Las Partidas, dos vestigios jurídicos feudales que estaban

en consonancia con el régimen, ahora absolutista, de Fernando VII.




En 1844 surge un nuevo gobierno de la Nación, es un liberalismo de talante conservador,

representado por el Partido Moderado, y que gobernó a España entre 1844 y 1854 (década

moderada), se caracterizó por una gran preocupación por el mantenimiento del orden público

(dura represión), un fuerte liberalismo económico (casos de corrupción), cierta capacidad de

consenso con sectores progresistas y una vuelta a la normalización de las relaciones entre Iglesia y

Estado. Esta nueva concepción ideológica quedaría reflejada de forma nítida en el Código penal de

1848.

En su redacción intervinieron los juristas más prestigiosos de la época, con

responsabilidades en el gobierno de la Nación en distintas épocas. Fue la base del resto de textos

punitivos hasta el CP de 1995, manteniéndose a raíz de los principios e instituciones regulados en

ese código penal, ese compromiso entre la tradición jurídica y política por un lado, y las ideas

liberales más avanzadas de la época por otro.

Éste es un código de compromiso realizado en un momento de moderación, que con pocos

retoques fue utilizado durante muchos años. El CP 1848 se basó sobre el orden público y el

liberalismo económico, había un equilibrio de fuerzas en este CP.

La parte conservadora la encontramos en el orden público, recogiendo penas muy severas

para los delitos políticos, pena de muerte, castigo de las formas preparatorias, especial protección

del principio de autoridad del Estado mediante la creación de los delitos de atentado y desacatos

(especial protección de las autoridades), la normalización de las relaciones entre Iglesia y Estado

se advierte en la creación y dura represión de los delitos contra la religión,…

El liberalismo se expresa en la clara formulación del principio de legalidad y en la limitación

razonable del arbitrio judicial.

En 1850 ya se reforma por el Gral. Narvaez, acentuando el carácter autoritario del Código

(durísimas penas para los delitos de desórdenes públicos, supresión del principio de legalidad,..)

Este endurecimiento se explica en el miedo a los vientos revolucionarios que soplaban desde

Francia, tras la caída en 1848 de la monarquía de Luis Felipe y la instauración en aquél país de la

República.


En 1868 surge un movimiento revolucionario, de carácter progresista y radical, que va a

venir acompañado de una nueva concepción político-criminal plasmada en el Código penal de

1870. Progresistas y demócratas en una época de fuerte represión, de inestabilidad política y

económica, de insurrecciones y descontento social generalizado.

Los objetivos inmediatos son acabar con la dinastía (progresistas) y con la monarquía

(demócratas). Su plasmación ideológica, que a niveles prácticos se vio fuertemente frenada tras el



triunfo de la revolución, se reflejó en un reconocimiento formal y material de las libertades y

derechos fundamentales del individuo frente al Estado, en la implantación del sufragio universal

para las personas mayores de 25 años y en una visión

más laica de las relaciones Iglesia-Estado.

Se declaran derechos fundamentales, sufragio

universal,... por lo que se reforma el CP en 1870, para

insistir en el principio de legalidad, para proteger los

derechos fundamentales de los ciudadanos, para

rebajar la tutela de la iglesia católica, para limitar la

punición de las penas preparatorias y limitar las penas

perpetua y de muerte.


En 1923 alcanza el gobierno de la nación el General Miguel

Primo de Rivera, una vez más, por la vía del golpe de Estado. El militar

toma el poder por la crisis social, económica y política que vive

entonces el país (terrorismo, agitación social, propaganda comunista,

peligro de separatismo nacionalista, los desastres bélicos en

Marruecos).

Su gobierno se caracterizaría por un fuerte autoritarismo, con

grandes dosis de paternalismo en el ejercicio del poder. Es la ideología

que postula por el mantenimiento a ultranza del orden público

(suspensión de garantías individuales y fuerte represión), por el mantenimiento de un sistema de

justicia fuerte (abolición de los tribunales del jurado, por estimarlos «débiles» y fácilmente

«corrompibles») y por la indisoluble unidad del Estado.

Este nuevo régimen realiza una nueva reforma del CP en 1928, una reforma dura,

autoritaria, que en algunas instituciones deja ver ese paternalismo (del padre que rige a sus hijos),

con condenas condicionales, atenuante de arrepentimiento inmediato, rebajas de penas a

menores,...

Pese a ser un código duro, ya que las penas eran muy duras, incluso incorporaba el castigo

de la tentativa inidónea (tentativa que nunca puede dar lugar al resultado), era un código que

incluía la Defensa Social, ya que se incluye la peligrosidad como criterio determinante de la pena,

y las medidas de seguridad, figuras que no son tanto para castigar al culpable (punitivo) como para

prevenir el delito.

El paternalismo lo apreciamos en detalles como la elevación de la mayoría de la edad penal

a los 16 años, la creación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, la inclusión de un nuevo

título dedicado a los delitos contra los menores, y en la ampliación de la condena condicional a las

penas privativas de libertad de hasta dos años de duración.




El 14 de abril de 1931 se proclama la Segunda República, al día siguiente se restablece la

vigencia del Código Penal de 1870. Además, el Gobierno provisional republicano publicó

inmediatamente un Estatuto jurídico en el que se reflejaban de forma programática los principios

que inspirarían el sistema jurídico-político del nuevo Estado.

Se redacta la Constitución de 1931, que no fue fruto de un consenso entre los republicanos

y los sectores tradicionalistas y monárquicos, sino una imposición del arco de las fuerzas políticas

más radicales frente a las de signo más conservador. Los principales puntos de controversia eran:

- Religión – Se declaró la aconfesionalidad del Estado, libertad de cultos, enseñanza laica

- Centralismo frente separatismo

- Problema desigualdad de las grandes desigualdades económicas y de otra índole.

En 1932 se dicta el CP Republicano (una reforma del de 1870). Empiezan a tener influencia

en España las ideas del positivismo italiano, así que se dicta un CP que piensa en términos de

responsabilidad, culpabilidad,... y por otra parte aparece una legislación para situaciones de

peligrosidad social, una ley en la que se regulan los denominados estados peligrosos y las

correspondientes medidas de seguridad predelictivas, la famosa Ley de Vagos y Maleantes (LVM-

1933), leyes que abrirán sus puertas a flagrantes abusos, como encierros indefinidos de personas

que tienen mal vivir, una fuerza del poder muy grande sobre determinados colectivos sociales

(prostitutas, gitanos,...) en nombre de la defensa de la sociedad. Esta Ley de Vagos y Maleantes

suponía un adelantamiento de la línea de defensa del Estado, en la medida en que atacan los

supuestos de peligrosidad social sin que se hayan concretado en la perpetración de un hecho

criminal.

Esta Ley de Vagos y Maleantes perpetuará sus efectos convertida en el régimen franquista

en Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social (LPRS-1970), que estuvo vigente hasta 1995.

El CP humaniza las penas, es un CP que abre la puerta al arbitrio judicial (para que el Juez

dulcifique las penas), un CP donde los preceptos penales respecto de la mujer se empiezan a

modificar (antes recibía la mujer y el hombre tratamientos radicalmente opuestos).

En paralelo a este CP progresista y humanitario, tenemos una legislación progresista para la

época pero muy peligrosa, que define los presupuestos de las medidas de seguridad pero no exige

que constituyan delito alguno.


El 18 de julio de 1936 estalla la Guerra Civil y durante tres años España es disputada por

dos Estados, el republicano y el nacional. Finalmente, se impondría este último.

Surge así en 1939 un nuevo Estado nacional, totalitario en su primera fase, autoritario

después, gobernado personalmente por la figura del General Franco.



El alzamiento nacional acaba con la II república y se instala un

nacionalcatolicismo totalitario-autoritario de carácter paternalista. Como

consecuencia se modifica el código penal en vigor, el de la República,

saliendo el de 1944, en el que se mantenían principios del derecho penal

clásico, como los principios de legalidad o culpabilidad.

El nuevo código penal se caracterizaba por:

Represivo

Autoritario

Paternalista

Es un código duro (se basa en el de 1948), es muy represivo, recurre generosamente a la

pena de muerte, castiga las formas preparatorias, la tentativa inidónea, prevé delitos cualificados

por el resultado (situaciones típicas en las que el resultado es lo que marca la pena, ej. Robo con

homicidio, si en el transcurso del robo moría alguien la pena se disparaba, si robábamos 12 y a uno

se le iba la pinza y mataba a un rehén, los 12 pagaban por la muerte del rehén, se pagaba por el

resultado).

El adelantamiento de la línea de defensa del Estado se mantiene, reformando la Ley de

Vagos y Maleantes, que pasaría a llamarse Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social (1970).

El CP redobla la protección de la autoridad, quiere encarnar valores católicos, que se

traduce en la protección del modelo familiar y la regulación de la libertad sexual (que no la

protege, protege la honestidad de la mujer, que tiene consecuencias, la que no tiene honestidad

no tiene nada que proteger, por lo que a las prostitutas no se les puede violar, problemas como si

la mujer casada puede ser violada por su marido,....), también se nota en los delitos contra la vida,

como el uxoricidio (si el marido encuentra a su mujer con otro, el matarla a ella y a su amante

tiene una pena muy baja, si es la mujer la que pilla al hombre es distinto), la mujer que para

ocultar su deshonra mata al hijo recién nacido tenía pena atenuada porque era comprensible. El

hombre no tenía delito de adulterio, solo de amancebamiento, y para ello tiene que tener

manceba, una canita al aire no cuenta.

El paternalismo lo encontramos en la posibilidad de sustituir la pena privativa de libertad

por una medida de internamiento correccional a los reos mayores de 16 años y menores de 18, ,

redención de penas por trabajo (si trabajas en prisión se reduce la pena), se insiste en la pena

condicional (permitía suspender el fallo en penas privativas de libertad inferiores a un año),…

Evolución

El Código Penal franquista evoluciona con el tiempo ya que el régimen era el mismo.

En 1963 se deroga el uxoricidio, ahora se castiga por homicidio, se destipifican algunas

huelgas (para poder aproximarse a Europa, que había bloqueado al régimen).



En 1971 se retoca la tutela de la religión católica y se tutela la libertad religiosa, se castiga

el genocidio (para poder firmar el tratado internacional contra el genocidio, ya que no estaba

tipificado y no se podía firmar y quedaba muy feo internacionalmente),...

En 1973 se realiza una reforma a fondo del código, aunque de carácter técnico, no deja de

ser el mismo.

Con la muerte de Franco y la subida al trono de Juan Carlos I, se desarrolla un proceso

político de transformación del régimen autoritario en mi Estado democrático que culmina con la

aprobación de la Constitución Española de 1978. Este proceso, denominado Transición Demo-

crática. Se optó por el mecanismo de la reforma legal, y el Código penal de 1973 fue enmendado

sucesivamente, adecuándolo a la situación política del joven Estado social y democrático de

Derecho.

Tras las elecciones de 1977, obtiene la mayoría parlamentaria la U C D, y Adolfo Suárez es

nombrado Presidente del Gobierno, hubo varias reformas muy significativas que fueron

«democratizando» el Texto de 1973 (en 1978, 1983 y 1989), y paralelamente, hubo tentativas de

crear un nuevo Código penal (Proyecto de 1980, Anteproyecto de 1983, Anteproyecto y Proyecto

de 1992). Finalmente, en 1995 se aprobó el vigente Código penal, que lleva reformas para aburrir

(2003, 2010,...).

PERIODO HISTÓRICO TEXTO PUNITIVO

1820. PRONUNCIAMIENTO DE RIEGO - movimiento liberal pero cargado de ciertos elementos de la tradición española. culpabilidad. REACCIÓN ABSOLUTISTA - 1823 llegada de los Cien Mil Hijos de San Luis

Se restablece el derecho penal del AR

1844. Nuevo gobierno que refleja un compromiso político entre el liberalismo y

1845

CP 1848: compromiso entre la tradición y las ideas liberales más avanzadas de la época. Puede afirmarse que sus principios e instituciones han sido la base de los CP posteriores: *fuerte control del orden público *punición generalizada de la provocación y proposición para

delinquir

de la codificación española que prescinde del principio de legalidad de las penas.

1868. Movimiento revolucionario, de carácter progresista y radConstitución de 1869

CP 1870: inspiración liberal

protección de los derechos individuales

título específico de delitos contra la Const.

inspiración laicista: sustitución de los delitos contra la Religión Católica por los que afectan al libre ejercicio de los cultos

humanización de las penas (se limitan los supuestos de aplicación de la pena de muerte)

1923. DICTADURA DEL GENERAL

caracterizado por un fuerte autoritarismo, con grandes dosis de paternalismo

Reflejo del autoritarismo: casi todas las medidas penales eran establecidas por vía de Decreto.

CP 1928 introducción de la dualidad penas-medidas de seguridad carácter autoritario: dureza de las sanciones y punición de la

tentativa imposible

Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.2. Ilustración y Codificación: El nacimiento del Estado liberal de Derecho


carácter paternalista: elevación de la mayoría de edad penal y atenuante de arrepentimiento espontáneo

1931. II REPÚBLICA - La Constitución no fue fruto del consenso sino una imposición de los sectores más radicales

Deroga el CP 1928 con lo que se vuelve al de 1870

CP 1932 (en realidad es una reforma del de 1870): humanización de las penas: suprime la de muerte, amplia el arbitrio judicial y disminuye el número de agravantes.

Ley de magos y maleantes de 1933: regula los estados peligrosos y las medidas de seguridad

1936-1939. GUERRA CIVIL

1939. ESTADO NACIONALISTA (FRANQUISMO): sistema autoritario, paternalista y confesional católico

CP 1944. Sistema represivo (fuerte protección de la seguridad exterior e interior) Conforme el régimen avanza se adoptan posiciones más moderadas: T revisado de 1963 y TR de 1973

1975. Muerte de Franco - Transición a la democracia - Constitución de 1978 (constitución de consenso)

Tendría que haber sido acompañado de un nuevo texto punitivo; pero no fue así, se optó por el mecanismo de la reforma legal y el CP 1973 fue enmendado sucesivamente, adecuándolo a la situación política del joven estado social y democrático de derecho. Tras varios proyectos fallidos, en 1995 se aprobó el vigente CP.

2.2. Ilustración y Codificación: El nacimiento del Estado liberal de Derecho

La situación de la legislación criminal durante el siglo XVIII era tan caótica que la etapa

histórica de la monarquía ilustrada y el ulterior nacimiento del estado liberal se caracteriza

fundamentalmente por la búsqueda de la racionalidad y del humanismo en todas las instituciones

jurídicas.

El transito que el movimiento ilustrado representa que los individuos pasan de

considerarse súbditos a ser ciudadanos, es un proceso de reconocimiento de ciertas libertades y

garantías al ciudadano, de ciertos derechos de defensa frente al poder de injerencia del Estado.

Con la ilustración la dignidad humana será el límite que se opondrá al poder cuando este

reclame la tutela estatal del orden público y la seguridad ciudadana, ya no se podrá hacer lo que

se quiera en función de estas dos cosas, hay que tratar con respeto al ciudadano, ya no es un

súbito y hay que tratarlo con respeto, aunque haya hecho algo mal

Es un momento de humanización (no se castiga la desobediencia, se castiga de forma

humana conductas intolerables) y supone un momento de racionalización, impone criterios de

repensar racionalmente el sistema punitivo (eso no quiere decir que lo previo era de salvajes,

inútil,... porque no lo era, respondía a una concepción de como tenían que ser las cosas.

La legislación medieval se caracterizaba por:

- Ser leyes muy antiguas y bárbaras

- No haber seguridad jurídica, se carecía de certeza sobre las normas que estaban vigentes

- Arbitrariedad ilimitada de los jueces que beneficiaba a los más poderosos y perjudicaba a

los más débiles

- Empleo de la tortura para obtener la confesión

- El proceso penal era secreto, escrito, inquisitivo, sin posibilidad de defensa

- Las penas eran inhumanas y desproporcionadas

Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.2. Ilustración y Codificación: El nacimiento del Estado liberal de

Derecho


Aunque suene muy bárbaro, el legislador medieval pensaba en lo que hacía, explicaba

porque se castigaban las cosas, el esquema de partida era que las penas tenían que ser muy brutas

para que asustaran, era lo que se conoce como modelo de castigo.

La ilustración decidió que el modelo de castigo no funcionaba, las penas demasiado graves

hace que al juez le tiemble la mano y no la imponga, que la gente no denunciara porque sabía lo

que le iba a pasar y era muy burro,.... esa pena tan grande no acababa con el delito, hacía que se

castigara muchísimo al que pillaban, además, el castigo público tampoco servía, los que iban eran

los morbosos, el resultado de la ejecución pública no era el miedo por la ejecución, sino el morbo y

la sed de sangre. A parte una vez se comete un delito cuya pena sea la de muerte, que impide que

se cometan delitos sin parar ya que en cuanto lo pillen le ejecutarán.

Esto era la esencia de lo que llamamos "derecho penal liberal" (un modelo penal que hoy

está en franca crisis), un derecho en el que la actividad del Estado encaminada a la defensa del

orden público y de la seguridad ciudadana, que tiene sus límites en ciertos derechos que se

originan en la dignidad humana de la persona (recuérdese, Derecho Penal como Carta Magna del

delincuente, Derecho Penal como barrera infranqueable de toda Política Criminal).

La situación de la legislación criminal durante el Siglo XVIII (en España, hasta 1848), era tan

caótica que la etapa histórica de la Monarquía ilustrada, y el ulterior nacimiento del Estado liberal,

se caracteriza fundamentalmente por la búsqueda de la racionalidad y del humanismo en todas las

instituciones jurídicas, constante en el desarrollo del pensamiento de la denominada «época de las

luces».

El iluminismo tenía la diosa Razón, la locomotora de la historia.

Se tenía fe en el progreso, se descubren muchas cosas en muy poco tiempo y se cree que

entramos en un modelo de crecimiento indefinido (que ha fallado ahora). Se creía que todos los

problemas de la humanidad podrían resolverse descubriendo el funcionamiento de las leyes

universales que regían la naturaleza. El hombre se vuelve a colocar en el centro del universo, pues

como ser racional ya no necesita que otra entidad superior (Dios) dirija su destino.

Se aplica el positivismo para la resolución de los problemas, incluso los sociales. El llamado

siglo de las luces sienta el marco en el que se va a producir el movimiento codificador s.XVIII en

Europa y posteriormente en España.

Aunque tampoco hay que exagerar con este movimiento, no es el del abuelo de Heidi, hay

que recordar que estamos hablando del despotismo ilustrado.

En el plano jurídico y político, aparecen autores como el Barón de Montesquieu, quien

criticó abiertamente el sistema institucional de la época y expresó su conocida tesis sobre la

división de poderes, reflejada en su famosa obra El espíritu de las leyes (1748).



Es la época de Voltaire, y su ferviente defensa de algunos derechos del ciudadano, como la

libertad de expresión.

Es el tiempo de Rousseau, quien entre sus trabajos cuenta con El contrato social (1762),

auténtica piedra angular del desarrollo de la teoría política y que influyó con posterioridad en

ciertos axiomas fundamentales del derecho liberal, como el principio de legalidad.

Marqués de Beccaria

En su libro “De los delitos y de las penas” (1764), plantea que lo

realmente disuasorio no es la gravedad de la pena sino la garantía de su

cumplimiento. Como ejemplo tenemos en España que todo el mundo dejó de

correr con el coche cuando llenamos las carreteras de radares, antes no se

respetaba el límite de velocidad porque difícilmente se detectaba la

infracción.

Frente al principio de la autoridad hay que apostar por la racionalidad:

Consideración del delincuente: hay que apelar a la inteligencia del delincuente no al poder.

El delincuente es un ser racional que supone obtendrá más beneficio que perjuicio del

delito, hay que convencerlo de que el delito no compensa.

Función del Juez: El juez no debe de demostrar lo duro que es el estado, solo debe de

castigar la conducta.

Fines de la pena: El sistema penal no está para castigar, está para evitar que se delinca

(fines de la pena).

Rousseau

Rousseau frente al poder absoluto apuesta por la legalidad.

Rousseau nos lleva de cabeza a postular la necesidad de la

legalidad, de la previsividad legal de las consecuencias de lo que hacemos.

La única forma es que las normas sean públicas, conocidas, emanen de una

fuente legitima, asequibles a todo el mundo.

No habría delito sancionado con pena, por tanto, sino cuando una

ley anterior a su perpetración definiese uno y otra.

La función de la pena

En la ilustración la pena, más que retribución o expiación, es fundamentalmente un

elemento preventivo, su función es que no se cometan delitos, no el castigar al culpable. Tenemos

que convencer al potencial delincuente de que no cometa el delito.

Se afirma que la pena es un mal (los ilustrados dicen que solo con dolor se acepta en

sociedad la muerte de una persona por la muerte de otra), pero un mal necesario del que su abuso

Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.2. Ilustración y Codificación: El nacimiento del Estado liberal de

Derecho


es ilegítimo. Por lo tanto cuanto menos penas se impongan mejor, y cuanto más suaves para

conseguir su objetivo mejor aún, así no añadiremos males innecesarios a la sociedad.

Surge el principio de proporcionalidad, no tiene sentido castigar con más pena de la

imprescindible para evitar el delito, y esa pena tiene que venir determinada legalmente.

Surgen las ideas de prontitud de la reacción penal y de la humanidad del castigo, hay que

responder con rapidez y contundencia a lo que está pasando, si se aplaza en el tiempo se

desconecta del delito y ya no tiene sentido el castigo, para que el castigo sea eficaz tiene que ser

inmediato.

Se abogó por la igualdad de los ciudadanos, es decir, se acabaron los estatutos penales

personales (como había con anterioridad), cuando un borgoñés paseaba por Andalucía, era

borgoñes, aunque estuviera en Andalucía, los fueros eran de los ciudadanos y cuando salían fuera

se regían por ellos, al igual que los clérigos que tenían su propio código. Todo esto acabó.

La publicidad del procedimiento finalizó con el procedimiento penal secreto. La

investigación del Juez y el procedimiento tienen que ser públicos, la seguridad jurídica exige la

investigación pública.

Surge el principio de la presunción de la inocencia. Es una regla probatoria que trasciende

a todo el sistema penal. La presunción de partida es que el sujeto no ha hecho nada que merezca

castigo, y tenemos que demostrar que ha hecho algo que merece castigo. Esto da lugar a la

revisión de las prácticas tradicionales de investigación como la tortura, instrumento de naturaleza

dual, es un medio de investigación y de castigo, pero de castigo de la sospecha, no se ha probado

que seas culpable, pero se te castiga por parecerlo. No se castiga al culpable sino al más débil,

aunque si insistimos castigamos a todos.

Todo esto tiene consecuencias en el ámbito penitenciario. Los estados no se paran en la

condena, también hay que ver como se cumple esta pena. Anteriormente las penas eran

corporales, penas extremas (muerte, amputaciones,...), penas correccionales (azotes, escarnio

público,...) y ahora se impone la privación de libertad, que no es tan cruel, es mesurable, puede

ajustarse a lo largo de su cumplimiento,... que se convertirá en la pena estrella de los sistemas, a la

que aún no hemos encontrado alternativa.

Los ilustrados nos legaron:

Legalidad y seguridad jurídica

Proporcionalidad

Igualdad

Presunción de inocencia

Humanidad



El Estado Liberal

En 1776 en EE.UU. se firma la Declaración de Independencia, en 1789 se produce la toma

de la bastilla, cae la monarquía francesa. El tercer estado (la burguesía emergente), conquista el

sistema y las cosas cambian, desde un modelo centrado en la libertad individual (frente al modelo

del monarca).

El estado Liberal:

- Apuesta por la libertad individual. Dentro del marco de la Ley, que es libertad individual, no

libertinaje.

- Restricción del poder del Estado. La ley como defensa ante el Estado. Esa ley que limita mi

libertad, al mismo tiempo la garantiza. Von Liszt la ley que me va a castigar impide que

el estado me castigue más de lo que viene en la ley, por lo tanto me da libertad

Destaca una fuerte protección del patrimonio, sancionando duramente los hechos punibles

que lo atacan. Obviamente es una consecuencia coherente del planteamiento burgués de la

época, de otorgar gran relevancia a la propiedad privada ya la economía de mercado.

Utilitarismo. Este movimiento tenía la ley como mal necesario, apostaba por un derecho

penal mínimo. Hay leyes que limitan mi libertad, y si renuncio a mi libertad es porque espero algo

mejor, no cedo mi libertad por nada. La ley limita la libertad para garantizar la libertad.

Solo es legítima la interposición de medidas penales allí donde es necesario, donde

garantiza algo que compensa.

La pena es necesaria, necesaria para prevenir el delito. Que no significa que no hayan

elementos retributivos, pero el pensamiento preventivo cobra fuerza y entra en el esquema.

Codificación

Después de ver todo lo visto, ante todo lo que había por ahí danzando que no se sabía

cuántas leyes habían o cuales estaban o no derogadas, frente a ese caos normativo en el s.XIX, se

copian todas juntas en un libro, se hacen recopilaciones. Ese a las recopilaciones, aún se podían

podía encontrar contradicciones entre ellas, así que había que hacer algo nuevo, la idea de

codificación implicaba que:

- Un solo código, para no tener que ir buscando, y una única ley de referencia.

- Una ley clara y comprensible, no para el jurista, sino para el ciudadano, a quien se dirige y

se exige cumplimiento.

- Estructura racional y sistemática. Se hacen reglas generales y luego se dicen cuáles son los

delitos y las penas que tocan.

De esta idea de igualdad y seguridad jurídica, ligada a la previsibilidad y seguridad jurídica,

arranca la codificación, siendo el primero el código penal francés de 1810 (Napoleón) y el código

Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.3. Intervencionismo y derecho penal: El Estado social de Derecho


bávaro de 1813, a partir de ahí arranca una nueva forma de entender el código penal articulada

sobre una idea de libertad (con ciertas limitaciones).

La libertad se convierte en la clave de bóveda de todo este movimiento.

La primacía del individuo frente al Estado, y el gran énfasis que se le otorgó a su libertad,

constituyeron los fundamentos que originaron el proceso de implantación del denominado

principio de culpabilidad, otro de los axiomas sobre los que se vertebra el armazón teórico del

moderno Derecho Penal. Así, la causación de los resultados delictivos que el sujeto no quiso

realizar ni pudo evitar, no engendraría responsabilidad penal. La responsabilidad objetiva.

Racionalidad y dignidad vs. Responsabilidad objetiva Desaparece la responsabilidad

objetiva, ¿era o no, el sujeto consciente de lo que estaba realizando?

Herencia ilustrada:

Legalidad y seguridad jurídica

Proporcionalidad

Igualdad

Presunción de inocencia

Humanidad

Codificación

Culpabilidad

2.3. Intervencionismo y derecho penal: El Estado social de Derecho

El Estado social de Derecho surge tras la Primera Guerra Mundial (1914-1918), guerra la

que nos lleva la crisis de las democracias liberales, el modelo anterior.

Tras la guerra se observa que las democracias liberales no son perfectas:

1. Son un modelo político muy inestable. Se producen muchos cambios de gobierno en

Europa.

2. La primera crisis económica de crecimiento se produjo en 1929, el mundo se

derrumbó, fue una crisis peor que esta.

3. En el apartado social aparece la lucha de clases, conflictos callejeros constantes.

4. En lo que a orden público se refiere, el movimiento anarquista hinchó Europa a bombas

y el terrorismo de derechas igual. La gente empezó a tener miedo en las calles…

5. Surgieron problemas identitarios, se construía sobre el modelo nacional, soy francés,

español,... se produce una internacionalización y el ciudadano queda un poco

descolocado. Era una internacionalización que se oponía al nacionalismo existente.

6. Crisis de confianza en el sistema por culpa de la corrupción.

En ese contexto Europa necesita un salvador y lo encuentra, el estado liberal nos lleva a la

Primera Guerra Mundial, así que cuando surgen las tendencias intervencionistas (autoritarias o

totalitarias), ante la inestabilidad, las propuestas totalitarias, que proponen una salida clara,

Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.3. Intervencionismo y derecho penal: El Estado social de Derecho


triunfan y Europa se ve plagada de regímenes autoritarios, regímenes que no están limitados, por

lo que hay que cambiar cosas.

Lenin (1870-1924) Mussolini (1883-1945) Hitler (1889-1945)

Primo de Rivera (1870-1930) Salazar (1889-1970)

Estado intervencionista

Si el Estado liberal se caracteriza por la pretensión de respeto a las libertades

fundamentales del ciudadano reconocidas formalmente por la ley, al Estado intervencionista le

interesa más la conquista de las condiciones mínimas de subsistencia material, moral y cultural de

los individuos para que su libertad pueda ser real y efectiva. El Estado intervencionista se concibe

así como Estado social.

El estado intervencionista potencia el papel del estado para que intervenga, garantizando

que se den las condiciones para que la igualdad de los ciudadanos sea una igualdad real. El estado

social surge de los modelos autoritarios, modelos que se supone van a salvar al pueblo (transporte

público, cobertura estatal de determinadas cosas,...) pero para eso necesita más agentes de la

autoridad, aparato estatal amplio,... y todo eso hay que pagarlo, hay que recaudar y hay que

obligar al ciudadano a que contribuya.

El Estado liberal decía “si matas te castigaré”, el Estado intervencionista dice “no tienes que

matar”. El derecho penal es cada vez más preventivo, del sistema de culpabilidad pasamos al

Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.4. Derecho penal y garantías individuales. El Estado democrático

de Derecho


sistema de riesgo Se adelantan las barreras de protección, es un derecho penal preventivo que

se basa en:

Peligrosidad y medidas de seguridad

Insistencia muy fuerte en los efectos preventivos de la pena.

Todo esto en el marco de un estado que se postula agente activo del cambio social, que

exige a los ciudadanos que se comporten. El CP empieza a castigar no solo cuando se hace algo

mal, sino cuando no se hacen determinadas cosas que la ley determina que hagamos, delitos de

omisión Comisión por omisión y omisión pura

El estado social reformará el sistema penal insistiendo en postular efectos preventivos en

la pena, castigar situaciones de peligrosidad, delitos omisivos y en adelantar las barreras del

castigo (se castigarán actos preparatorios con mayor profusión que en el estado liberal)

Todo esto nos llevará a la 2ª Guerra Mundial

2.4. Derecho penal y garantías individuales. El Estado democrático de Derecho

La 2ª Guerra Mundial arrasó Europa, era algo apocalíptico. Europa estaba conmocionada al

descubrir lo que unos y otros habían hecho en el periodo entre guerras. El nacionalsocialismo

pretendió acabar con las etnias humanas que había considerado como «inferiores». El comunismo

soviético, y sus famosas «purgas», había eliminado, y continuó durante algunos años, a sectores

enteros de la población por su sospecha de constituirse en «enemigos de la ideología

revolucionaria». Europa estaba sumida en la miseria material y moral. Todo por garantizar el

crecimiento.

Había que salir del modelo social, se reestructura el sistema, nacen las nuevas democracias

occidentales (Alemania, Italia, Austria, Francia,…) como un sistema político abiertamente

enfrentado a las formas autoritarias de gobierno y sin caer en los errores del liberalismo anterior.

Se construye el Estado democrático de Derecho sobre dos pilares básicos:

- Profundización en la vigencia real de los derechos humanos

- Respeto al pluralismo político

Esto implica que la dignidad humana vuelva a ocupar el eje central de la regulación de las

normas fundamentales del Estado, y que, frente a los gobiernos del s.XIX, la alternancia en el

gobierno se conciba como un síntoma positivo de una democracia sana.

Esto da lugar a una nueva lectura de la separación de poderes, a una nueva libertad de

prensa, a un estado liberal, se busca, para evitar que se produzca una 3ª Guerra mundial, una

garantía consistente en el anclaje en los derechos humanos.

El Estado democrático debe guardar un cuidadoso equilibrio entre protección de las

libertades fundamentales del ciudadano, por supuesto, también a través de la legislación penal, y

la propia limitación de su poder punitivo, hasta el límite de lo estrictamente necesario para

Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.4. Derecho penal y garantías individuales. El Estado democrático de Derecho


preservarla pacífica convivencia. Significa que el Estado no puede catalogar como delito todo

aquello que le moleste o que le incomode. Por eso el delito debe suponer siempre una agresión a

las condiciones básicas de la coexistencia humana (bienes jurídicos). Sólo entonces estará

justificada esta limitación extraordinaria de la libertad del ciudadano.

El Estado democrático de Derecho profundiza en el asentamiento de los principios político

criminales que se instauraron con el pensamiento ilustrado y liberal, el principio de legalidad

exige que la descripción de la figura delictiva y la definición de la correspondiente sanción se

determinen previamente por una ley anterior a su comisión.

Principio de ofensión (de ofensividad) o de exclusiva protección de los bienes jurídicos. El

principio de ofensión tiene su razón de ser como limitador del poder punitivo del Estado, no se

aplicará pena cuando de la conducta realizada no se desprenda lesión del bien jurídico. De ahí que

no se puedan castigar los actos preparatorios remotos, porque lo que castiga es la intención.

El componente garantístico del Derecho Penal democrático se concreta también en el

principio de intervención mínima, según el cual sólo se recurrirá a la vía penal cuando el conflicto

no pueda ser resuelto eficazmente por el resto del ordenamiento jurídico.

Inherente al principio de intervención mínima, es el principio de proporcionalidad, que

garantiza una reacción estatal al delito perpetrado de una entidad similar al grado de gravedad del

hecho y a la culpabilidad del sujeto.

El Estado democrático de Derecho pone el énfasis en la dignidad humana como soporte del

conjunto de derechos y garantías del individuo, ello se manifiesta en el principio de culpabilidad,

según el cual, al autor del hecho antijurídico sólo se le impondrá una pena si en el momento de

perpetrar la acción se le podía reprochar personal y jurídicamente dicho comportamiento

antijurídico en la medida en que pudo actuar de modo distinto al que lo hizo, en la medida en que

estaba en condiciones de ser motivado normalmente por la norma para obrar conforme a

Derecho.

Fines de la pena

La concepción político-criminal del Estado democrático de Derecho se proyecta, en la

función que se le atribuye a la pena. Desde el punto de vista conceptual, la sanción es retribución,

pues así se asegura el principio de proporcionalidad entre ésta y la gravedad del delito perpetrado,

la principal consecuencia jurídica tiene encomendada la misión de evitar futuros delitos mediante

la prevención general y la prevención especial.

La resocialización aparece como uno de los fines de la pena, pues la participación en la vida

social de todas las personas, incluidos los que perpetraron hechos delictivos, se considera una de

las formas más humanas y legítimas de evitar nuevos hechos penales en el futuro por parte de

Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.5. La concepción político-criminal de la Constitución Española


aquellos que ya delinquieron. Fin de la pena privativa de libertad es, por tanto, la reeducación y

resocialización del reo.

Las consecuencias de la aplicación del principio de igualdad desde los sistemas

democráticos llevará a revisar la situación del particular. Los estados democráticos asumen la

advertencia de los estados sociales, tratar como iguales a personas en situaciones distintas es

injusto, el principio de igualdad no es igualdad en trato, es tratar igual lo que es igual y tratar

diferente lo que sea diferente.

La aplicación del principio de igualdad va a reformar radicalmente el estatuto jurídico penal

de las personas que ejercen poderes públicos, tradicionalmente han gozado de prerrogativas para

ejercerlo, en los estados autoritarios mantienen todas sus prerrogativas (es más ilegal la detención

ilegal por particular que por funcionario público). Cuando llegan los sistemas democráticos, el que

ejerce poder público, como el poder se lo otorga la ciudadanía, tiene una especial responsabilidad,

por lo que se le exige más, es una reversión del poder público concebido para proteger a los

ciudadanos no para oprimirlos.

Eso no significa que no se proteja la función pública, que es fundamental para el Estado, lo

que no se protege es al funcionario (sigue habiendo atentado, resistencia,... y al mismo tiempo

hay detención ilegal por funcionario público,....)

2.5. La concepción político-criminal de la Constitución Española

La CE de 1978 a nivel formal ha cambiado muy poco. La sociedad ha cambiado mucho en

los últimos 40 años, y los modelos político criminales no son los mismos.

En 1975 fallece el General Franco, hay miedo de que se produzca una nueva Guerra Civil o

de que se prolongue el régimen autocrático en otra persona. El general había previsto la transición

a través de una ley.

En 1978 asume la monarquía Juan Carlos y se decide que hay que poner esto en marcha

como monarquía parlamentaria. Las leyes fundamentales franquistas no se quieren mantener

hace falta algo nuevo. Se busca un consenso de mínimos que siente unas bases, se hace un

esfuerzo para dar entrada a todos los que sea posible en la creación de la Constitución. Se juntó

gente de diferentes tendencias, resultando un texto que busca puntos de consenso entre el

liberalismo económico de la derecha y las opciones intervencionistas de la izquierda, un punto

intermedio entre el nacionalismo y la unidad territorial.

La especial referencia a la Iglesia Católica no desaparece, pero se garantiza la

aconfesionalidad del estado y la libertad de religión.

Liberalismo económico Intervencionismo

Nacionalismo Descentralización

Especial relación con la Iglesia Católica Aconfesionalidad



Había que entrar indiscutiblemente en la Política Criminal, ya que varios de los ponentes

habían estado en la cárcel como presos políticos, de hecho la primera ley que salió era la penal. En

la Constitución no se puso un programa político criminal completo, y eso se hizo adrede, porque si

el programa fuera completo en la constitución, ya no sería una norma marco de convivencia, sería

un código penal, que no era la idea.

La constitución tenía que limitar el programa político criminal, pero no determinarlo, esa es

la diferencia entre la Constitución y una Ley. La constitución marcará las líneas en las que debe

basarse la Política Criminal, de ahí que cuando se saca una ley que choca contra la constitución, el

Tribunal Constitucional la tumba.

La CE no contiene en su seno una Política Criminal concreta ni, por tanto, establece unos

criterios fijos; si así lo hiciera dejaría de ser el instrumento básico regulador de la convivencia

democrática y pluralista para convertirse en un programa político partidista; pero sí marca unas

líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores, que no puede ser contradicho.

Carbonell Mateu

Principios

La Constitución recoge principios, que figuran unas veces de forma expresa y otras lo deja

interpretar.

- Legalidad

- Culpabilidad

- Intervención mínima y proporcionalidad

- Resocialización - Lo pone de manera limitada, solo pide que se tengan unos efectos

- …

Hay una cláusula que es la del artículo 10, es una cláusula interpretativa. Esta cláusula es la

que permite que la interpretación constitucional absorba todo el contenido de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, la Europea,...

¿La constitución nos obliga a castigar penalmente algo? porque prohíbe castigar en varios

casos y sólo obliga a castigar en dos casos.

Artículo 1.1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que

propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y

el pluralismo político.

Esta fórmula costó en la negociación. Los valores fundamentales serán la justicia,

libertad.... Esto es un criterio interpretativo fundamental que nos ha ayudado a interpretar la

constitución y el ordenamiento jurídico.



Artículo 10.1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el

libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son

fundamento del orden político y de la paz social.

Cuando haya que interpretar la Constitución o cualquier norma jurídica en España hay que

tener en cuenta que se fundamenta en la dignidad de la persona, los derechos...

Artículo 10.2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la

Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos

Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por

España.

Este artículo obliga a respetar la Convención Europea (además de otras) y que si no se

respeta se convierta en inconstitucional.

Anclaje en la dignidad humana y sus derechos inviolables que le son inherentes

Artículo 9.3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la

publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o

restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la

arbitrariedad de los poderes públicos.

Este artículo es el que no permite la irretroactividad de las normas perjudiciales para el reo.

El principio de legalidad abarcaría cosas como la normativa municipal, ya que por ejemplo

las multas de aparcamiento sería disposición sancionadora.

Artículo 25.1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el

momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación

vigente en aquel momento.

Esto viene del 9.3 y ya habla de legislación (que no siempre es Ley). La infracción

administrativa no viene por leyes formales. Hay una reserva formal de ley penal en el artículo

81.11, el TC ha dicho que cuando se ponga privación de libertad, toda ley penal ha de ser orgánica.

Si se saca una ley ordinara que regulara una privación de derechos la jurisprudencia

entiende que no sería constitucional.

Principio de legalidad en materia penal 25.1, 81.1, 9.3

1 Artículo 81.1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las

libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas

en la Constitución.



Artículo 25.2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán

orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El

condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos

fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el

contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá

derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así

como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.

La CE exige que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad se orienten a la

reeducación y reinserción social.

La privación de libertad implica que no puedes hacer lo que quieras, pero nada más, el

sentido de la prisión no impide estudiar, tener relaciones sexuales,...

Derecho al trabajo Principio rector de la política socioeconómica. El derecho al trabajo

del preso está en los derechos fundamentales, porque al reo no le es posible buscar trabajo, la

idea de una prisión resocializadora está relacionada con enseñar a los presos a que el trabajo le

ayuda a subsistir y a ayudar a los demás.

Artículo 25.3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o

subsidiariamente, impliquen privación de libertad.

La administración pone multas muy superiores a las penales, pero no puede meternos en la

cárcel, ni por impago de la principal, ni por reiteración,... La privación de libertad solo la puede

poner la vía penal.

Artículo 14. Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación

alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o

circunstancia personal o social.

Principio de Igualdad.

Artículo 15. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en

ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda

abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos

de guerra.

Derecho a la vida y a la integridad física y moral. Prohíbe tortura, tratos degradantes,...

Torturar a alguien para que confiese es romper el sistema. La tortura hace que confiesen

no los culpables sino los más débiles.

Actualmente las leyes penales militares ya no recogen la pena de muerte.



Artículo 17

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su

libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma

previstos en la ley.

2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la

realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el

plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de

la autoridad judicial.

3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea

comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a

declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales,

en los términos que la ley establezca.

4. La ley regulará un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a

disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el

plazo máximo de duración de la prisión provisional.

Se limita la detención policial en función de términos materiales (mínimo imprescindible) y

en términos temporales (máximo de 72 horas).

El derecho a no declarar del detenido implica que puede mentir.

Artículo 24

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales

en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse

indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa

y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso

público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba

pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la

presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se

estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

El 24.1 no es solo para el ámbito penal. No se puede producir indefensión, ni de los

acusados ni de las víctimas.

Juez predeterminado No me pueden juez a dedo, tiene que estar establecido antes

Las circunstancias profesionales o personales, pueden hacer que se decline la obligación de

declarar. Esto es importantísimo, porque por ejemplo tenemos el caso de las mujeres maltratadas,

que puede llegar el juicio y puede acogerse a no declarar contra su marido, por lo que puede

quedar el marido en libertad.



Artículo 45

1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de

la persona, así como el deber de conservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales,

con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente,

apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se

establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el

daño causado.

La CE no dice que hay que proteger la vida. El TC dice que no es legítimo un sistema que

desprotege la protección de la vida, aunque dice que el legislador puede decidir cuándo

protegerla, en que momentos, como hacerlo, de que ataques, en que supuestos,... una manera de

protegerla sería no dando carnet a los ciegos, poniendo multas a los que cometen infracciones de

tráfico,....

La CE nos ordena proteger en dos casos: el medioambiente y el patrimonio histórico,

porque sabía que eso a lo mejor el legislador no lo protegía, pero el constituyente quería

protegerlo, por eso hizo que figurara en la CE, por eso ésta aplica una especie de ley inversa,

donde es de esperar que se proteja no dice nada (por ejemplo la vida), pero lo que nadie se iba a

acordar de proteger sí que lo protege específicamente.

Artículo 46. Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el

enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los

bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal

sancionará los atentados contra este patrimonio.

Aquí hay que proteger por ley penal, no es como el caso anterior que se podía elegir la

protección vía penal o administrativa.

Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.1. Criminología y Política Criminal


Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal

3.1. Criminología y Política Criminal

En la Política Criminal tenemos momentos de análisis y momentos de propuesta, pero hay

otras disciplinas que analizan análisis criminal y posibilidades de actuación, como son la

Criminología, que también realiza análisis, y el Derecho Penal, que realiza propuestas.

La Criminología. Ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen,

de la persona del infractor, la víctima y el control social del comportamiento delictivo, y trata de

suministrar una información válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables principales

del crimen (contemplado como problema individual y social), los programas de prevención eficaz

del mismo, las técnicas de intervención positiva en el hombre delincuente y los diversos modelos o

sistemas de respuesta al delito.

Si la criminología hace todo esto ¿qué tiene que ver con Política Criminal?

La preocupación por el delito es tan antigua como el hombre (Relato de Caín, Código de

Hammurabi2) Toda la historia se le ha dado vueltas al delito. Son las conclusiones de los

criminólogos clásicos los que permiten configurar el estado actual y el garantismo penal.

El pensamiento criminológico arranca en la época de la Escuela Clásica, con autores como

Beccaria y Bentham. Se construye en términos de racionalidad y de responsabilidad.

Pero el pensamiento criminológico deja un vacío, una parte importante que se explica en

términos distintos. Hay un momento de la historia en la que se intenta una aportación científica, la

Escuela Positiva plantea la Criminología como ciencia, hace una propuesta distinta de

aproximación, se reciben aportaciones de diferentes campos: psicólogos, sociólogos, Enfoques

dinámicos, Criminología Crítica,…

El principio interdisciplinar nos permite alcanzar conclusiones y proponer métodos y

técnicas en diferentes ámbitos, pero ¿qué tiene que ver con la Política criminal?, pues si la

Criminología intenta explicar que está pasando y la Política Criminal intenta presentar propuestas

para el fenómeno criminal, algo tendrán que ver:

Criminología y Política Criminal Análisis empírico y decisión política.

Si, por ejemplo, los poderes públicos en tiempos de crisis económica resuelven no

perseguir exhaustivamente los ataques graves al medio ambiente para no clausurar un grupo de

industrias contaminantes, esa decisión estará más o menos justificada, pero bajo ningún concepto

2 El Código de Hammurabi fue tallado en un bloque de basalto de unos 2,50 m de altura por 1,90 m de base y

colocado en el templo de Sippar; asimismo se colocaron otros ejemplares similares a lo largo y ancho del reino. El objeto de este código era homogeneizar jurídicamente el reino de Hammurabi. Dando a todas las partes del reino una legislación común, se podría controlar al conjunto con mayor facilidad.

Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.1. Criminología y Política Criminal


puede ser catalogada como científica, la Política Criminal recurrirá al saber criminológico para

determinar la forma más razonable de enfrentarse contra el fenómeno delictivo. Pero, en última

instancia, la elección del modelo, de la estrategia o del mecanismo a tomar en consideración

depende de factores valorativos.

La ciencia total del Derecho Penal obligaba a saber Criminología, Política Criminal y

Derecho Penal (gesamte Strafrechtswissenschaft v.Liszt)

Una vez sepamos lo que pasa (análisis empírico), hay que tomar decisiones (que

corresponde a la Política Criminal), esta política toma decisiones, que implican normas penales,

que las aplican los juristas. Cuando modifico la ley, el Código Penal cambia la realidad criminal y

cambia el mapa criminal, esta aplicación tendrá que volver a ser analizada desde la perspectiva

empírica, cerrando el círculo.

La Criminología, la Política Criminal y el Derecho Penal son subsistemas separados que

tienen que trabajar juntos. El problema viene cuando se legisla sin saber lo que pasa, cuando se

aplican normas sin saber para que se han dictado, o cuando no hacemos caso a los cambios

normativos que tienen cambios sociales y seguimos haciendo el mismo estudio social que antes

del cambio.

La Política Criminal se construye como puente entre Criminología y Derecho Penal. Entre

la Criminología y el Derecho Penal hay un momento de decisión Político Criminal, que decide que

se sanciona y que no, y los métodos que se usarán para sancionarlo.

Un análisis Político Criminal ciego a la Criminología es un análisis ideológico pero irreal. Hay

muchas normas que no funcionan con base real, ¿Cuántos casos conocemos de clonaciones de

seres humanos? No conocemos ninguno y sin embargo está penado. Hay muchas leyes que no

funcionan y es porque no han partido de un análisis empírico, se ha priorizado la ideología política

a la hora de legislar.

Cuando en la definición de la Criminología decimos: “los programas de prevención eficaz

del mismo, las técnicas de intervención positiva en el hombre delincuente y los diversos modelos o

sistemas de respuesta al delito”.

Nos referimos a que la Criminología quiere dar información fiable para programas de

intervención. Evaluar posibles soluciones desde la perspectiva empírica es un criterio técnico.

La Criminología es analítica, la Política Criminal propone la toma de decisiones políticas.

Criminología Racionalidad técnica

Política Criminal Criterios valorativos (es muy difícil hacer una valoración de

alternativas legislativas sin tener en cuenta las ventajas e inconvenientes técnicos de

unas y otras),

Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.2. Victimología y Política Criminal


Pero no podemos negar lo obvio, la independencia entre Criminología y Política Criminal no

es absoluta, al final las dos se relacionan, hay zonas grises, eso de que “la criminología acaba

donde empieza la Política Criminal que termina donde empieza el derecho” no es totalmente

cierto.

Diremos que es Criminología mientras el criterio sea técnico.

3.2. Victimología y Política Criminal

La llamada edad de oro de la víctima es en realidad un marco teórico ideal ya que en la

realidad esta venganza privada estaba reservada para la víctima poderosa, por eso y por la

creación de los Estados en la cual los hombres renuncian al derecho de guerra entre ellos de forma

que solo los estados pueden entrar en guerra a cambio de la protección de los Estados hacia sus

súbditos.

A medida que va aumentando el poder de los Estados, se va reduciendo progresivamente

más el potencial de la víctima.

Con la llegada del Derecho Penal liberal, se protegen las garantías del procesado ante el

Estado, por eso se dice que este Derecho penal es la Carta Magna del delincuente ya que limita al

Estado en sus atribuciones frente al delincuente, con lo cual poco a poco llega un momento que la

Ilustremos con un sencillo ejemplo esta vinculación entre Criminología y Política Criminal.

1. La estadística criminal (disciplina criminológica) ha demostrado que gran parte de las

muertes y lesiones imprudentes provocadas en el ámbito del tráfico rodado encuentran

su causa en el hecho de que es frecuente que muchos de estos autores temerarios

conduzcan bajo los efectos de bebidas alcohólicas u otras drogas tóxicas.

2. De igual modo, estudios de Psicología Criminal (otra disciplina criminológica) han puesto

de manifiesto que se puede lograr una inhibición del consumo de alcohol de los

conductores a través de campañas de información en los medios de comunicación

(fundamentalmente, prensa escrita, radio y televisión), por medio de sanciones

administrativas para los infractores e incluso mediante la tipificación como conducta

criminal, sancionada con pena, de la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas.

3. Luego los poderes públicos deciden si toman en consideración una o varias de estas

medidas, y bajo qué condiciones deben establecerse.

4. También se ha estimado oportuno crear dentro de la correspondiente legislación en

materia de tráfico rodado, infracciones y sanciones administrativas para aquéllos que

violen esta prohibición de conducir superando unas determinadas tasas de alcoholemia.

5. , el legislador ha tomado en consideración estos criterios y ha creado, para los supuestos

más graves, figuras delictivas relacionadas con la conducción bajo estas circunstancias

toxifrénicas, o incluso, para evitar la impunidad de quienes no se someten a las

correspondientes pruebas para determinar el grado de intoxicación etílica, ha decidido

castigar bajo pena la negativa a someterse a éstas.



víctima se convierte en un mero instrumento procesal del Estado, se produce la neutralización de

la víctima. Este proceso tiene efectos negativos que justifican el llamado resurgimiento de la

víctima con el cambio de concepción de esta por el sistema penal.

En los años cuarenta del S. XX, la cosa empieza a cambiar, por dos motivos:

- Por una parte porque se descubre que contar con las víctimas tiene sus ventajas.

- Por otra parte porque se redescubre que la víctima tiene también sus derechos.

Se recupera el interés en la víctima, en redescubrirla, lo que implica un interés político

criminal.

El redescubrimiento de la víctima nos lleva a:

- Tipologías de víctimas (No todas las víctimas son iguales) Victimología

- Riesgos de victimación (Ni todas lo son de los mismos delitos) Victimodogmática

- Vulnerabilidad victimal (Ni todas sufren los mismos perjuicios)

La probabilidad de ser víctima y el daño que produce la victimación son muy distintos en

cada sujeto.

Pero ¿qué es una víctima? cada disciplina lo entiende de una manera:

Para el derecho penal (Sujeto pasivo del delito – SP acción – Perjudicado)

Para la Criminología

Para la Victimología

Para la Política Criminal

Hay que señalar, a este respecto, que el concepto de víctima de la Victimología,

Criminología o Sociología no tiene que coincidir necesariamente con el propio del Derecho Penal.

Así, para estas disciplinas sociales, la víctima se trata siempre o casi siempre de personas físicas. En

cambio, en la medida en que en el Derecho Penal el sujeto pasivo puede ser una persona jurídica.

Víctima para la Criminología:

- Persona que, individual o colectivamente, ha sufrido daños, pérdidas o menoscabo

como consecuencia de infracciones penales

- Familiares o personas a cargo de las primeras, así como quienes sufren daños al

intervenir para asistir a la víctima o prevenir la victimación.

Sistema político y víctimas

El sistema político y las víctimas están relacionados dependiendo de dónde sentemos las

bases. La diferencia es abismal entre los estados autoritarios y los democráticos.

En los estados autoritarios la víctima suele ser un estorbo (capta atención pública,

interviene,... cuando lo importante no es ella sino que han incumplido una de mis reglas).



En los estados democráticos lo importante es proteger el derecho de la víctima. Puede

pasar que lo que piden las víctimas formalmente no sea la mejor solución (que le corten el pene al

violador), pero esto dependerá de si el objetivo es vengar a la víctima o reintegrar a la víctima su

integridad y derechos.

Gran parte de los avances, o de las cosas que se persiguen, es gracias a las asociaciones de

víctimas, han tenido una aportación fundamental, ya no es una víctima la que lo pide, sino una

asociación que dice que todas las víctimas piden eso, pero claro, eso es un problema, las víctimas

son muy manipulables y es fácil utilizarlas para objetivos propios.

La victimación según su origen la clasificaremos como:

- Proceso de victimización primaria. Determinado por el ataque al bien jurídico del sujeto

pasivo, puede paliarse con una buena política de seguridad ciudadana, pero en muchos

casos resulta aleatorio e inevitable.

- Proceso de victimización secundaria. Se produce por el trato vejatorio que el agraviado de

un delito puede sufrir por parte de las instancias oficiales (policía y administración de

justicia) o de la propia sociedad, por el hecho de haber sido sujeto pasivo del hecho penal,

puede ser paliado o incluso evitado en gran medida (delitos contra la libertad sexual o el

propio en el que se desarrolla la violencia doméstica).

La victimación primaria puede ser gravísima o no tanto (no es lo mismo una violación que

un hurto). El problema es la carga que va a tener que soportar en su interacción con el sistema

jurídico penal, asistencia a juicio, declaraciones,... la victimación secundaria puede ser mayor que

la primaria en algunos casos, por lo que la víctima deja de colaborar con la justicia. La victimación

secundaria depende de la vulnerabilidad victimal. Es muy difícil acabar con ella, pero hay que

intentar contenerla, puede tener consecuencias indeseables.

Para luchar contra la victimización se han dictado varias normas:

Ley 35/1995, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la

libertad sexual

Legislación sobre víctimas del terrorismo

Ley Orgánica 1/2004. Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género

Legislación sobre testigos

…

A parte de las medidas legislativas, también hay una red de recursos asistenciales (de

información/asistencia genérica, específicos para determinados colectivos, específicos para

determinadas funciones,…)

Una red que se había ido creando estos últimos y que con la crisis está desapareciendo

poco a poco. En Valencia hemos pasado de treinta y tantas oficinas de asistencia a 18, con menos

gente en las oficinas,...

Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.3. Sistema punitivo y Política Criminal


Dentro de esta red asistencial, destacaremos las OAVD (Oficinas de Atención a las Víctimas

del Delito). Unos espacios físicos, próximos a dependencias judiciales, en los que se ofrecen

servicios gratuitos y especializados para solucionar la situación de desamparo en la que se puede

encontrar la víctima de un delito. En ellas:

Explican a la víctima su situación legal, sus derechos y obligaciones así como los

trámites y procedimientos que deben seguir en cada caso.

Ayudan en la redacción de denuncias y otros documentos que la víctima puede

presentar por sí misma.

Ponen a disposición de la víctima todos los recursos sociales existentes que puedan

serles de utilidad.

Acompañan a la víctima y a los testigos en actuaciones judiciales, tales como

presentación de denuncias, ruedas de reconocimiento, toma de declaraciones o vistas

de juicios, entre otros.

Mediación entre la víctima y agresor.

Gestión de ayudas Ley 35/1995.

Dentro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se han creado grupos policiales específicos

para determinados colectivos victimales como:

Cuerpo Nacional de Policía SAF (Servicio de atención a la Familia)

o SAM

o GRUME

o UPAP

o Tercera edad, discapacitados,…

Guardia Civil EMUMES

Policía Local de Valencia GAMA

3.3. Sistema punitivo y Política Criminal

El sistema punitivo, desde una perspectiva Político Criminal es una posible respuesta al

problema criminal, pero no es la única, hay más sistemas aunque el legislador no parezca

compartir esta opinión.

El sistema punitivo admite diversos instrumentos como:

Pena de muerte

Naturaleza y duración de las penas

Y si solo nos planteamos castigar, lo que tenemos que ver es como lo hacemos, ya que

dependerá del objetivo que queramos alcanzar:

- Si el objetivo es reeducar Impondremos penas reeducativas

- Si el objetivo es intimidar Impondremos penas sangrantes

¿Cuál es nuestro objetivo? ¿cuál es el fin de las penas?



La pena de muerte

La pena de muerte es un debate ya finalizado en Europa pero aún en vigor en el resto del

mundo. EEUU, China, Libia, estados africanos,... siguen aplicándolo.

En España, en virtud del artículo 15 de la Constitución, está abolida excepto lo que puedan

disponer las leyes penales militares.

Artículo 15.CE. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún

caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena

de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

El código penal militar en su vigente formulación ya no recoge penas de muerte. Ley

Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, de abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra.

Los estados europeos rechazan la pena de muerte (porque la rechaza el Convenio Europeo

de Derechos Humanos), al igual que pasa con la pena perpetua.

En EEUU si se aplican penas de muerte, argumentándolo en:

Ante la violencia social son necesarios mecanismos violentos para reprimir la violencia.

Combatimos fuego con fuego, ante homicidio la pena es la muerte del homicida.

La alarma social causada por los homicidios no se podrá neutralizar si no se neutraliza al

asesino.

Solo la pena de muerte tendrá la eficacia suficiente con determinados autores.

Si no hubiera pena de muerte se cometerían muchos más delitos

La pena de muerte es la única que tiene reincidencia nula

La sociedad no tiene porqué mantener parásitos sociales en la cárcel

El que ha matado merece morir (justicia talional)

Los contraargumentos son:

La sociedad es violenta pero eso no se arregla siendo violentos

El estado no debe ponerse al nivel de los asesinos, debe garantizar los derechos de los

ciudadanos y hay principios del estado de derecho a los que no se puede renunciar ni para

proteger a sus ciudadanos.

Se dice que la pena de muerte tiene un gran efecto preventivo pero no se demuestra. En los

Estados en los que se ha retirado la pena de muerte no se han visto alterados los índices de

criminalidad. Lo mismo pasa con la pena de prisión, se supone que es efectiva para disminuir

la delincuencia, pero no se demuestra, se presupone.

Existe un problema con las penas de muerte, es cierto que tienden a eliminar al sujeto, pero

por contra tienen que lo visibilizan mucho, lo que puede generar efectos en imitadores. Hay

un argumento que dice, si se comete un error judicial "a ver si nos va a tocar nosotros", ya no

hay marcha atrás, por lo que se extreman las cautelas, dilatándose muchísimo la ejecución,

teniendo ese tiempo encerrada a una persona que saben que la va a matar, vamos que se la

trae al pairo lo que le pase, implicando unas medidas de seguridad más altas de lo normal, por



lo que la idea de que la pena de muerte es más barata no es correcta, ya que el coste es

bastante elevado.

La prisión

No siempre ha sido la pena reina, solo desde la Ilustración.

Actualmente está de moda porque es una pena homogénea para todo el mundo (da igual

el dinero que tengas, el día es igual para todos), además es una pena mesurable (puedo establecer

los días, los meses,...) a partir de la ilustración se convierte en LA PENA, el CP está diseñado sobre

la prisión, que aparece por todas partes como pena.

Se ha dicho de la prisión que es inhumana, degradante y desocializadora, y probablemente

sea verdad, pero ¿qué alternativa tenemos? Necesitaríamos algo que tuviera:

Igual rendimiento retributivo

Igual rendimiento preventivo – general negativo (igual de inhibidor que la amenaza de

la prisión)

Igual rendimiento inocuizador (que tenga encerrados a individuos peligrosos que no

puedo dejar en libertad)

Igual rendimiento preventivo-general positivo (que se aprecie socialmente como

suficiente y adecuado)

Esto no es fácil, los intentos de alternativas que se han realizado no han funcionado.

Multas y prohibiciones de derechos. El problema de la multa era los desequilibrios

económicos entre unos y otros, por lo que se diseña el mes multa y el día multa, para que sea

equivalente la multa para unos y otros. El problema es saber que gana la gente en un mes o en un

día, porque judicialmente los jueces hacen una averiguación patrimonial penosa, y además cuesta

dinero, por lo que se consultan los registros públicos, ¿que hay a su nombre?, no hay nada no

tiene bienes, pero claro, no tiene bienes registrados. El resultado es que no funciona. ¿Y si no la

pagan? según el CP pueden pagar de modo sustitutorio con cárcel, por lo que si no tienen pasta

acaban en la cárcel.

Arrestos de fin de semana. Entró en el CP del 95, se derogó en el 2003. Era para evitar el

efecto desocializador de la prisión, solo se privaba los fines de semana para evitar esto, pero no

funcionó, seguramente porque los jueces no utilizaron esto para rebajar las penas de prisión, sino

para aumentar las penas que no la tenían.

Trabajos en beneficio de la comunidad. El problema es que la CE prohíbe los trabajos

forzados, por lo que deben de ser consentidos, así que hay que prever una alternativa por si no

quiere hacerlos, por lo que la alternativa que se propone suele ser más fuerte para que acepten

estos trabajos. Esta sanción no tenía tradición en España, se saturó el sistema sin haber plazas. Lo

mejor era que la gente aceptaba la pena, pero se negaban a ejecutarla en el destino asignado, se



asignaba otro y también se negaban, dilataban el proceso y como la pena iba transcurriendo al

final se quedaban sin cumplirla, así que cambiaron el sistema para que no pudieran hacerlo. Se

está usando mucho actualmente pero solo en una franja de delitos, en los que se quedaban "un

poco cortos de pena", actualmente sobre todo en casos de delitos contra la seguridad del tráfico.

Justicia restaurativa

En la mediación tenemos que:

Asumimos que una solución asumida y consensuada por las partes es mejor que una

impuesta.

Asumimos que víctima y agresor pueden llegar a un acuerdo y que se puede solucionar

el problema y no parchearlo.

Las partes son las que proponen una solución al conflicto.

Se coloca un tercero que hace de facilitador y que hace que el acuerdo se haga de

manera correcta, que no haya una parte que arrolle a la otra.

En España ahora veremos qué pasa, por ejemplo no está desarrollada pero ya está

prohibida para violencia de género. Hay muchos proyectos pilotos pero no hay regulación.

El proyecto del nuevo CP recoge la posibilidad de suspender la pena si se acepta el acuerdo

reparador, pero la ley no prevé como se llega hasta él.

El anteproyecto del código procesal penal regula la mediación penal, el "problemilla" es

que prohíbe que la mediación penal afecte en la pena.

España es de la de que menos delitos por cada 1000 habitantes tiene en Europa, pero es de

la que más presos tiene de toda Europa.

Duración de la pena

El Código Penal de 1995 recoge penas de 6 meses a (20) 30 años.

Si la pena es larga el sujeto se convierte en inhábil para vivir fuera de la prisión.

La prisión se ha convertido en un lugar de aprendizaje delincuencial, si no sabían cómo

hacer un puente en un coche, seguro que allí lo aprenden.

Se intenta modificar esto en la reforma del 2003, y sale más dura aún: de 3 meses a 40

años (mediante excepciones). En terroristas o crimen organizado podemos hacer que esos 40 años

se cumplan.

Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.4. Sistema Penitenciario y Política Criminal


3.4. Sistema Penitenciario y Política Criminal

Hay que ver como se cumplen las penas, sobre todo al hacer comparativas con otros

países, no es lo mismo una prisión en Bolivia que una en España.

El sistema penitenciario se encarga de ver como se cumple la pena, y lo que hay que ver es

lo que queremos conseguir, cual es nuestra prioridad:

Aseguramiento Que no hagan daño (inocuizar)

Que cumplan la pena (punitivo) Bajo coste. Que salga barata la cárcel al Estado.,

bajando la calidad de la estancia en la cárcel y distanciándose del fin resocializador.

Artículo 25.2.CE. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán

orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El

condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos

fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el

contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá

derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así

como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.

En España se opta por un sistema progresivo de individualización científica. Asumimos

que el sujeto no está igual cuando entra en prisión que cuando sale. Asumimos que cuando entra

necesita una restricción de libertad muy intensa. Si se le da un tratamiento adecuado lo irá

resocializando, lo que le dará más cuotas de libertad interprisional, hasta que llegue a un nivel que

le permita cuotas de libertad fuera de la cárcel. Esta evaluación será por expertos.

La prisión tendrá grados (niveles). El nivel normal es el 2º grado, uno entra y si no tiene

nada raro está en este nivel (vives, trabajas, duermes en la cárcel y tienes relaciones con otros

presos). Si hay elementos de riesgo no lo puedes dejar con los demás presos, así que lo

encerramos, celda él solo, paseo en patio cerrado (1er grado). Si haces trabajos, te educas, buen

comportamiento,... habrá que dejarte salir, se da algún permiso de fin de semana a ver qué pasa, y

finalmente se concede el 3er grado, situación de semi-libertad. Durante el día está fuera de la

cárcel para trabajar, estudiar,... pero por la noche vuelve a dormir a la cárcel. Si esto sigue bien, al

final se concede el 4º grado, la libertad condicional, que ya se queda fuera totalmente de la cárcel

(tiene que reunir unos requisitos de pena cumplida para que se lo concedan).

Grados Flexibilidad y rigidez (si se portan mal les aumentan el grado).

Tratamiento Intento de reeducar al sujeto, pero no podemos obligarle, por lo

que es una propuesta de actividades a la que puede reusar el sujeto, aunque si lo

hace ya no puede llegar al tercer grado, cosa que si puede conseguir si lo hace.

En EEUU se ve que el coste de la prisión es muy elevado, el coste social, sobre todo para el

que la padece, para sus familiares, las personas que dependen de ellos, sus entornos sociales y un

coste económico nada despreciable,. Y ¿qué pasa cuando no lo podamos pagar?, pues lo

privatizamos y a ver qué es lo que ocurre. Total ya lo hemos hechos con los centros de menores.

Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.5. Sistema de enjuiciamiento penal y Política Criminal


- Las formas de intervención de la empresa privada en la ejecución de la pena privativa de

libertad, pueden ser de muy diversa índole.

- Así, la privatización total comprendería la cesión por parte de la administración pública al

ámbito particular, a cambio de una determinada cantidad de dinero o canon, de las

actividades encaminadas a la manutención de los reclusos, de las funciones de vigilancia y

régimen disciplinario, incluyendo también la transferencia de la organización interna del

centro, del trabajo de los internos y de la explotación económica de los servicios y

productos derivados de ese trabajo.

- Frente a esta «privatización total», se puede concebir una intervención de personas

privadas en alguno de los aspectos resaltados, excluyendo con carácter general todo lo

relativo al tratamiento y régimen disciplinario penitenciario.

La experiencia histórica de la «privatización total» implicaba para el Estado la eliminación

de toda carga financiera en el mantenimiento de los presidios. Pero los resultados prácticos que se

alcanzaron en EE.UU. en el Siglo XIX fueron que los contratistas intentaban maximizar el beneficio

y rentabilizar la inversión, y ello sólo podía conseguirse a través de la intensa explotación del

trabajo de los reclusos y de la limitación de los «costes» que éstos originaban. En consecuencia, se

establecían jornadas laborales desmedidas que convertían a los internos en auténticos esclavos. Y,

evidentemente, la manutención y el alojamiento, en la medida en que suponían elevados gastos,

se limitaban al mínimo de supervivencia.

Tal podría ser el caso de la ejecución de las medidas de internamiento en el marco del

Derecho Penal juvenil, del internamiento de inmigrantes ilegales, del cumplimiento de los arrestos

de fin de semana, o de otras formas de ejecución penal mitigada (por ejemplo, cumplimiento en

régimen abierto).

El sistema español, salvo las particularidades que ofrece el Derecho Penal juvenil, no

admite la privatización de su modelo penitenciario. Sin embargo, han aparecido diversas formas

de intervención privada en diferentes aspectos organizativos y funcionales de los

correspondientes establecimientos.

Las funciones propiamente penitenciarias (tratamiento científico, régimen interno y

disciplinario, gestión de los centros) quedan en todo caso en manos de la administración

penitenciaria. Sin embargo, existen otras actividades de gran importancia en las que los

particulares pueden colaborar, auxiliar o incluso sustituir al poder público con gran eficacia.

- Construcción de establecimientos.

- Organización y planificación del trabajo penitenciario.

- Las estipuladas reglamentariamente, que afectan a los servicios de cafetería,

economato y cocina de los establecimientos.

- Los servicios de asistencia social que prestan los particulares.

- La colaboración de instituciones privadas en el cumplimiento del régimen abierto.

- Presencia privada en algunos servicios derivados del reconocimiento de derechos al

interno, cual es el caso de la libertad religiosa.



3.5. Sistema de enjuiciamiento penal y Política Criminal

Proceso penal

Concepto: Aparato institucional de acuerdo con el cual se decide socialmente sobre la

responsabilidad penal del sujeto y la sanción imponible.

Respecto al proceso penal nos podemos hacer una serie de preguntas:

- ¿El proceso consiste en averiguar la verdad o que lleguen a un acuerdo el acusador y el

defensor?

- ¿La finalidad es poner la pena o poner la mejor pena?, ¿se podría no poner pena?

- ¿Es bueno que haya tribunal del jurado?

En un sistema autoritario, el poder público persigue la erradicación de todo aquello que se

oponga a la voluntad de gobierno de los que dirigen políticamente a la comunidad. Y la

criminalidad es precisamente una de las formas más graves de rebeldía a las reglas incontestables

impuestas por el propio poder absoluto. Ante este obstáculo que frena el destino colectivo, se

impone como necesidad una política «fuerte» de lucha contra el delincuente. Por eso se suele

establecer como principio rector el que postula por fortalecer la seguridad del Estado. De este

modo, se prefiere la violación de los derechos más elementales de los ciudadanos, a correr con el

riesgo de mantener en libertad a muchos sospechosos.

El proceso penal, en este contexto, se reduce a un mero formalismo en el que se quiere

reflejar que se imparte justicia. Pero las instituciones que lo componen no pretenden abrir un

debate para averiguar la verdad de lo acontecido y determinar la condena o absolución del

acusado según su implicación real en los hechos. Por el contrario, el enjuiciamiento criminal

persigue directamente legitimar la condena del acusado, que ya lleva colgada en su cuello desde el

momento en que ha sido señalado con el dedo como «sospechoso».

En los sistemas democráticos se busca verificar con todas las garantías si un sujeto ha

infringido una norma. Se dificulta la investigación, tiene que estar sujeta a reglas o lo averiguado

no vale, el Estado no puede romper las reglas. Al final ya no queda claro si lo importante es

averiguar la verdad o que si se acusa a alguien y alguien hace de acusador hace falta alguien

imparcial que esté por medio.

La averiguación tiene contenidos inquisitivos, por eso en muchos ordenamientos la lleva el

fiscal, pero en el momento de acusar ya está el juez imparcial, que no está afectado por la

investigación, juzga sobre lo que se demuestra en el juicio.

Se puede llamar inquisitivo a todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la

búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción

escrita y secreta de la que están excluidas, o en cualquier caso, limitados, la contradicción y los

derechos de la defensa.



Por el contrario, el sistema procesal acusatorio se caracteriza porque concibe al juez como

un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales

iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un

juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción, es posible

encontrar un Estado autoritario con un modelo acusatorio y un Estado democrático con un

modelo inquisitivo.

Legalidad y oportunidad

El principio de legalidad, Nullum crime sine poena, dice que solo puede imponerse una

pena prevista en por la ley como garantía y como exigencia, es decir, que si se reúnen

determinados presupuestos legales que determinan la apertura del correspondiente

procedimiento penal, los órganos públicos correspondientes no pueden, ni siquiera amparados

por razones de eficacia social, política o económica, dejar de actuar, ¿no hay alguien que decida si

la pena vale la pena aplicarla o es contraproducente?

Esto es debido a que el ejercicio de la acción penal está vinculado a una concepción

retributiva de la pena y con su función de prevención general.

Pero junto con el principio de legalidad, podemos encontrar el principio de oportunidad,

que variará según el país del que estemos hablando.

El Estado no puede perseguir todos los delitos que se cometen en su territorio, ningún

sistema penal puede responder a todos los hechos criminales que se cometen en su comunidad,

ya que siempre faltan medios policiales, judiciales y penitenciarios para ello, los criterios de

actuación procesal quedan abandonados al azar en el mejor de los casos. Más frecuentemente,

dichos criterios son guiados por la alarma social, presiones políticas, intereses económicos, presión

de los mass media,…

De ahí que en algunos ordenamientos se esté instaurando la institución regida por el

principio de oportunidad. En el sistema jurídico anglosajón, el Ministerio Fiscal tiene un gran

margen de discrecionalidad para ejercer la acción penal o suspenderla. Esto tiene sus ventajas,

como la posibilidad de negociar la pena con detenidos por crimen organizado en el caso de que

ayuden a desmontar completamente la red a la que pertenecen, pero también tiene problemas,

podemos encontrarnos que la influencia de los factores arriba indicados, a la hora de decidir la

actuación del Ministerio Fiscal, lleven a la consecuencia, como ya ha pasado en EEUU, de que haya

una aplicación desigual de la ley penal atendiendo a la condición de los individuos que perpetran

las correspondientes infracciones objeto de enjuiciamiento.

Puertas a la oportunidad

- Arrepentidos (esto viene del sistema italiano, los arrepentiti)

- Conformidades

- Suspensiones y sustituciones. Sobre todo en drogas

- Mediación/reparación. Experiencias piloto pero sin reglamento, solo penal, no civil



La institución del jurado

Desde la época de la Ilustración, la figura del juez que representaba el Antiguo Régimen fue

duramente criticada. Se había constituido como el señor todopoderoso que regía de forma

absoluta el proceso penal y el destino de todos los que intervenían en el mismo. El juez, amparado

en su conocimiento de las leyes, se encontraba por encima de ellas (pues no se sabía a ciencia

cierta cuántas había y cuáles estaban vigentes) y resolvía los asuntos penales con total

arbitrariedad, pues era frecuente que en sus resoluciones favoreciese a los más poderosos y

perjudicase a las personas más indefensas.

Según los autores ilustrados, el Juez debe representar tan sólo la boca de la Ley, de poder

interpretar las leyes se convertiría en fuente de derecho, una función que correspondía al poder

legislativo. En aquella época, la condición de juez se adquiría por el nacimiento y la condición

social, de tal forma que dicho cargo tenía carácter hereditario. Esto suponía considerar al juzgador

como «superior» en relación con el acusado, lo cual implicaba una ruptura con el principio de

igualdad entendido bajo los presupuestos del contrato social.

Sin embargo la institución del jurado ha sido concebida como una fórmula válida para

introducir a la ciudadanía dentro de la administración de justicia, especialmente en el ámbito

penal. Prueba de ello es la existencia del art. 125 de la CE, el cual establece que los ciudadanos

podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la

institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley

determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales.

Se pretende de esta forma que sea el pueblo quien juzgue al pueblo, evitándose así un

enjuiciamiento por parte de un órgano burocratizado, con excesivo poder, con una fuerte

conciencia corporativa, clasista y alejado de la realidad. Pero la inclusión de ciudadanos como

jueces legos dentro de los tribunales, acarrea no pocos problemas. Es necesario valorar las prue-

bas y redactar unos hechos. Es necesario aplicar la correspondiente legislación penal.

Los problemas por los que se critica al Tribunal del Jurado son:

- Que al carecer de conocimiento jurídico, son fácil presa de las artimañas de abogados y

fiscales, profesionales que conocen todos los entresijos.

- Propiciar la lentitud y alto coste de los procesos penales.

- La forma de establecerse el veredicto por los jueces populares es incompatible con la

necesidad de motivar resoluciones judiciales (los jurados votan, pero no motivan su

posición)

Como soluciones o como contrapartida a esta crítica se mantiene que:

- Los miembros del tribunal no necesitan conocimientos jurídicos puesto que solo

deciden sobre la existencia o inexistencia de unos determinados hechos y la

responsabilidad concurrente en el acusado, para afirmar así o negar su culpabilidad.

- La ignorancia técnica no es un inconveniente, sino una ventaja, su requisito más

relevante es poseer un ben sentido común. De hecho la mayoría de las legislaciones

Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.6. Sistema de responsabilidad del menor y Política Criminal


prohíben a los ciudadanos con conocimientos jurídicos participar en los tribunales

populares, a fin de evitar manipulación del resto de jurados.

- En España se reduce mucho el número de asuntos en los que es competente el jurado,

para evitar la coacción y extorsión que pudieran sufrir por parte de grandes

organizaciones criminales.

3.6. Sistema de responsabilidad del menor y Política Criminal

Es habitual la transgresión de normas por parte de menores en la transición a la edad

adulta, cosas que de ser adulto serían delictivas.

La frecuencia y gravedad de las infracciones cometidas no son un buen indicador de la

conducta en la edad adulta, hay gente con muchos problemas en la adolescencia, que luego de

adulto no tiene ningún problema y viceversa.

Es un problema general en esta transición ya que se le dan modelos de adulto (tiene que

ser responsable), pero no se le dan las prerrogativas de adulto, no se le permite tomar decisiones,

y esto genera problemas en el adolescente.

Es un problema importante porque el castigo de infracciones penales en etapas tempranas

del sujeto genera un proceso de marcado social y derivación, genera estigmatización y derivación

hacia carreras delincuenciales (el decirle que es un delincuente puede hacer que acabe como

delincuente). Al final puede juntarse con otros delincuentes lo que es aún peor.

Hay estudios que apuntan que en la adolescencia hay de todo (es normal que experimente,

pero hay ciertos sujetos que desarrollarán durante toda su vida conductas anti-normativas y que

ya las desarrollan durante la adolescencia, en esos casos es normal la precocidad, que el

comportamiento antisocial comience ya en la guardería.

En la adolescencia es mejor dejarlos, evitando estigmatización, pero si el problema es

estructural (problemas psicológicos), la no atención temprana es peor para el menor, hay que

intervenir lo antes posible.

Para solucionar estos problemas encontramos:

Código Penal de 1973 La mayoría edad penal se fijaba a los 16 años, pese a que los

derechos civiles y políticos se adquirían con los 18 años. Lo que se hacía era atenuar la pena de 16

a 18 años.

Por debajo de los 16 no había responsabilidad criminal, había que protegerlos de

circunstancias adversas y de si mismos. Por eso aparecen los Juzgados Tutelares de Menores,

como querían proteger, no hacía falta catalogo cerrado de conductas o penas, se le concedían

amplias facultades al Tribunal, pero claro, no había principio de legalidad ni de proporcionalidad,

se podrían aplicar penas que serían más graves que las que hubiera recibido de ser juzgado como

adulto.

Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.6. Sistema de responsabilidad del menor y Política Criminal


El Código Penal de 1995, fina la mayoría de edad a los 18 años. Se deja el precepto de la

atenuación de 16 a 18 hasta que se promulgara la ley del menor.

El espíritu de la protección se pierde, se asume que los menores son responsables, por eso

la ley es “Ley Orgánica 5/2000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores”. La idea

es un modelo de responsabilidad, el menor es responsable, es responsable porque esa

responsabilidad tiene fines educativos. El fin de la ley es castigar para educar, corregir, socializar,...

esto tiene consecuencias importantes

Encontramos una ley regida por un principio básico, el del superior interés del menor, lo

que importa es educar, proteger,… a los menores, haciéndolos responsables de sus actos. El niño

pequeño no es responsable de sus acatos porque no sabe lo que hace, el mayor sí, pero hay un

periodo entre la infancia y el periodo adulto, en el que el infractor es más sensible a programas de

reeducación, son más modulables, incidiremos con la finalidad de reeducarlo, no de castigarlo, el

castigo es un medio educativo que le dice que lo que ha hecho está mal y que le ayuda a

corregirlo.

También hay una conducta de inocualización, cuando un menor realiza un acto muy grave

(ej. una violación), se le aparta y se le intenta corregir.

Tenemos una ley penal muy diferente de la de los adultos, ya no tenemos la publicidad que

tienen los adultos, no se puede entrar al juicio del menor, no hay principio de publicidad, es

restringida.

Otra particularidad es el fundamento de la imposición de la pena, que es el principio

superior interés del menor, no como en adultos. El fiscal puede decidir que el menor ya tiene

bastante o que es contraproducente y finalizar el juicio. El juez puede decidir que no es bueno

poner medida, o poner una inferior a la que toca, y no pasa nada porque el fin es el superior

interés del menor.

Sobre esto se estructura todo el sistema, evitando lo que pasaba con los tribunales

tutelares de menores, por eso si que rige el principio de tipicidad en las sanciones. El legislador no

se ha inventado una categoría de delitos para menores, ha cogido la de los adultos, los mismos

delitos pero con diferentes consecuencias. La ley prevé 11 medidas distintas que se pueden

aplicar, desde el internamiento en régimen cerrado hasta la amonestación pública, se puede

aplicar mediación y resolver el proceso en mediación. El juez cuenta con un apoyo técnico con el

que no cuenta en adultos, profesionales de psicología, sociología,... y que les auxilian al fiscal y

juez en la exploración de los menores, en el desarrollo de la mediación,...

La ley es muy flexible, tiene una lista de delitos y otra lista de penas, se elige la pena más

apropiada para el delito, se puede llegar incluso a no poner medida, no hacer nada porque es lo

más recomendable para el menor (principio de oportunidad).

Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal Excurso: Sistema de Justicia penal y Política


Las reformas del CP y de la LORPM, en el caso de menores los dividen en tres tramos:

<14

14-16

16-18

El motivo por el que se utilizan franjas de edad en lugar de una valoración de la madurez

mental es la seguridad jurídica.

AP Una reforma que no me ha dado tiempo a anotar

La tercera reforma fue la de utilizar a menores por terroristas para ocasionar problemas de

orden público en la calle, la Kale Borroka. Esto era problemático porque cuando hacían pintadas,

quema,... se juzgaban en su pueblo, por lo que se crean los juzgados centrales de menores para

evitar que no se juzgaran allí y no se vieran afectados los jueces.

Un sistema en tres tramos

A partir de 18 años se aplica el Código Penal de adultos.

Entre 14 y 18 hay responsabilidad penal pero no en los términos que se le aplica a los

adultos. Tiene una orientación educativa que se aplica en función del tramo 14-15, 16-17.

Por debajo de 14 no hay responsabilidad penal, solo civil.

Cuando uno de 10 años coge una escopeta y se carga a alguien, en ese caso se deriva a

servicios sociales, se entiende que por debajo de 14 años no está en condiciones de comprender y

asumir el sistema sancionador.

La parte más problemática del sistema es la franja entre 12-14 años, porque viendo la

curva delincuencial por edades, vemos que desciende drásticamente a partir de los 18-20 años,

porque es cuando se estabilizan emocional y socialmente, pero si nos fijamos el arranque grave de

la gráfica se observa que es en la entrada en la adolescencia, viendo que comienzan a presentarse

conductas problemáticas a los 12-14 años, y que puede que no haya que tomar medidas

restrictivas, pero algo tendremos que hacer, normalmente con los servicios sociales es bastante, a

no ser que el entorno del menor no responda a los servicios sociales, no sigan los consejos, pero

como son menores de 14 no se pueden aplicar medidas coercitivas, por lo que no hay manera de

solucionarlo, se intenta ir contra los padres por abandono de menor, pero tampoco suele

funcionar.

Excurso: Sistema de Justicia penal y Política

La administración de justicia es un servicio público estatal, pero ¿hasta donde una cosa es

la política y otra la justicia?

La CE habla de la imparcialidad de la justicia, los jueces predeterminados,... pero ¿eso nos

permite hablar de una justicia totalmente independiente de la política?

Lección 4. Modernas tendencias y proyecciones de la Política Criminal en el

mundo globalizado Excurso: Sistema de Justicia penal y Política


Pues no, en los niveles donde se toman las decisiones que acataran los de bajo, TSJ, CGPJ,

TC,... veremos lo que pasa en los puestos en los que no se accede por antigüedad escalafonal

(manera de conceder la mayoría de puestos), los que se accede por designación magistrados

del TSJ, presidencia de AP, presidencia del TSJ, promoción a magistrado del TS.

Artículo 159 CE 1. El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a

propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

2. Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional.

3. Los miembros del Tribunal Constitucional serán designados por un período de nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres.

4. La condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o mercantil.

En lo demás, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial.

5. Los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato.

El TC debería de estar fuera del juego político, pero la incoherencia es que son elegidos por

el Congreso, el Senado, el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial.

No se puede nombrar a cualquiera, pero sigue quedando un margen más que interesante.

Artículo 122 CE 1. La ley orgánica del poder judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los

Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia.

2. El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario.

3. El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión.

La Constitución Española marca como se constituirá el CGPJ, desarrollado en la LOPJ, que

demuestra que siguen siendo elegidos por los políticos.


mundo globalizado 4.1. Globalización y Política Criminal


Lección 4. Modernas tendencias y proyecciones de la Política Criminal en

el mundo globalizado

4.1. Globalización y Política Criminal

Cuando hablamos de globalización, hablamos de un proceso a nivel planetario que ha ido

aunando economía, política,... Un proceso que conduce a mecanismos de interdependencia e

intercomunicación entre los estados

Globalización económica. En el plano económico encontramos empresas multinacionales

que actúan en varios estados, operaciones financieras que no se ciñen a un único estado,

economías nacionales interdependientes,…

Globalización política. Las decisiones políticas cada vez son más globales con

organizaciones supraestatales como Naciones Unidas, Unión Europea,… pero también es producto

de la globalización económica, y esto va de la mano de una cierta tecnificación del pensamiento

político. Lo sucedido en Italia de nombrar otro presidente desde Europa es impensable desde la

soberanía nacional, la soberanía ha quedado a otro nivel, ya no hay discursos de mi cultura para

mi país, todos dicen lo mismo en esencia. Esto es un problema, se generan corrientes de

pensamiento único.

Globalización tecnológica (de las comunicaciones). Junto a esto tenemos la globalización

de los medios de transporte, las capacidades productivas y los medios de comunicación, sobre

todo estos últimos. Los medios de transporte ofrecen posibilidades hace años impensables.

Esto hace que todos vayamos en un mismo barco, las decisiones de unos afectan a los

otros, así que hay que hacer las cosas bien, pero, ¿a que llamaremos hacer las cosas bien?

¿Políticas sociales intrusivas? ¿Medidas tecnocráticas como prima de riesgo, mercado de

futuros,...?

Sobre un modelo neoliberal muy rígido se construye la idea de lo que hay que hacer en el

mundo, pero ese pensamiento lineal aterriza en cada pueblo de una manera, si hacemos coches

en Europa no es lo mismo hacerlos en Alemania que en Italia o España, hay especialización, a unos

les tocará el diseño, otros la fabricación....

De la misma forma se globaliza la criminalidad:

Imitación de modelos

Nuevas oportunidades antes impensables, como cultivar esto aquí para venderlo

allí, un trasporte antes no existente

Ventas de bienes y servicios a nivel nacional

Organizaciones criminales con posibilidades enormes

Esto exige una coordinación penal, no tiene sentido que no se pueda actuar fuera de

fronteras, hace falta cooperación internacional para los delitos transnacionales, pero para esto hay


mundo globalizado 4.2. Política Criminal y Derecho Penal funcionalista


que unificar o uniformizar los códigos penales, es necesaria una globalización de la respuesta

penal.

4.2. Política Criminal y Derecho Penal funcionalista

El modelo funcionalista defendido por Jakobs, representa una propuesta propia de la

ideología de la globalización.

Las tesis funcionalistas toman como presupuesto una concepción de la sociedad en la que

se debe entender como un complejo organismo armónico donde cada uno de los miembros que la

integran desarrolla una específica función que permite la coherencia del sistema y contribuye al

desarrollo dinámico de aquella, manteniendo así su estructura básica.

Desde esta perspectiva, la de protección del cuerpo social, el Derecho Penal se dirigirá a la

protección es de los valores más importantes para la coexistencia de la vida social, es decir, los

derechos de los sujetos y los bienes indispensables para su desarrollo. Pero este discurso ya no

vale, la finalidad es que el sistema siga funcionando, y para ello, lo que hay que exigir es que todos

los intervinientes cumplan con aquello que se espera que hagan. La finalidad no es proteger

bienes jurídicos o evitar agresiones, es que el sistema social sigua funcionando, y para ello hay que

obligar a los sujetos a que realicen aquello a lo que se han comprometido, no castigo a un alumno

por hablar, lo castigo porque me impide dar clase.

El sistema por el sistema. Cuando garantizamos el funcionamiento del sistema no nos

preocupa si es bueno o malo, solo que funcione.

Estas estructuras lógicas se usaron en la Alemania nazi para proteger el sistema, ¿se puede

usar para proteger sistemas democráticos?, esta estructura no tiene capacidad crítica, se impone,

como criterio de solución de los problemas humanos, la razón aparentemente científica,

sustituyendo la razón científica a la razón práctica, por lo que si la máquina hace cosas malas

seguirá haciendo cosas malas y si hace cosas buenas seguirá haciendo cosas buenas, no hay

manera de cambiarlo, no existe el pensamiento crítico, se protege el sistema, cualquier cosa que

impida la protección del sistema no es bueno, cosas como la presunción de inocencia, los derechos

del detenido,... estos sistemas liman los derechos fundamentales para engrasar el sistema, un

sistema que garantiza y no revisa.

Este camino de recurrir a los parámetros del pensamiento cientifista puede conducir a que

el Derecho Penal de las garantías, sea sustituido por el Derecho Penal del sistema.

4.3. Política Criminal y Derecho Penal simbólico

El derecho penal siempre implica un componente simbólico. Ej. Antes eso era una

infracción administrativa y ahora es una falta. Yo no le digo a alguien que es un infractor

administrativo, pero si le digo que es un delincuente El DP es estigmatizador.


mundo globalizado 4.4. Política Criminal y Derecho penal del enemigo


"Esto es un delito" Esta frase tiene un componente simbólico.

Hablamos de Derecho Penal simbólico cuando se promulgan penas que no tienen más

función que la simbólica, leyes penales que están llamadas a no ser utilizadas. Ejemplos:

- Al que clone un ser humano lo meto en la cárcel, cuando nadie es capaz de clonar un

ser humano

- Aumentar las penas de los etarras cuando los que van a salir son los que fueron

castigados hace dos legislaturas, que los actuales no hubieran salido, pero aun así

aumento la pena para congraciarme con el ciudadano, para demostrarle que me parece

importante

Eso es derecho penal simbólico y esto es un desastre.

El día que se publica la pena queda genial, son muchos votos conseguidos con una

inversión (electoral) muy baja, pero claro, hay que hacerlo muy rápido, con lo que conlleva prisas,

bajo niveles de consenso,...

Estas medidas luego pueden que sean efectivas o no, pero lo que está claro es que como

no la hemos hecho para aplicarla, sino para enviar un mensaje, pues la gente se percata, ven que

mucha reforma pero todo sigue igual, no ha servido para nada, produciendo descredito general

del CP, (lo típico de entran por una puerta y salen por la otra), son esas promesas de que esto no

volverá a pasar y sí que pasa. Además hay otro problema añadido, y es que el problema de estas

normas no es que no sirvan, es que estas normas hacen que el sistema no funcione.

4.4. Política Criminal y Derecho penal del enemigo

Hasta qué punto los que hacen determinadas cosas son ciudadanos o son malas bestias.

Tenemos asumido que tomar tres copas y coger el coche no está bien, pero sin embargo trabajar

en B tampoco está bien y sin embargo habitualmente es más justificado, porque el pobre está en

el paro,… pero ¿y si en lugar de trabajar en B secuestra tres niñas para pedir rescate porque se le

ha acabado el paro y le van a embargar el piso? ¿Dónde está el límite entre el ciudadano y el

animal?

Hay determinadas conductas que no es que representen que el sujeto no se atiene a las

normas, es que el ciudadano quiere cargarse las normas, el estado. Hay gente que no pertenece a

la comunidad, que no es de los nuestros.

Esto es importante, desde la perspectiva de ese discurso se respetan los derechos

fundamentales porque son miembros de la comunidad, son ciudadanos, pero cuando alguien

demuestra que la sociedad se la trae al pairo y quiere acabar con la sociedad, es tontería tratarlo

como ciudadano, no lo es y no se va a comportar como tal, no es una persona con la que pueda

hablar, es un factor de riesgo, un problema, el enemigo.

Hay que distinguir entre los ciudadanos que toman mala opción (a los que habrá que

sancionar y tratar de reinsertarlos), y las acciones que hay que responder como ante el enemigo,


mundo globalizado 4.4. Política Criminal y Derecho penal del enemigo


algo que es legítimamente posible eliminar, el quiere eliminarme a mí y lo elimino a él, no es un

ciudadano que se ha portado mal, es el enemigo.

Este discurso se traduce inmediatamente a "los que hacen", el grupo, los enemigos de la

sociedad. El 11s es un enemigo de la sociedad, el terrorismo es el enemigo, este no participó pero

vendió armas, pues también es terrorista, y este que los puso en contacto... se va ampliando el

margen.

Y llegamos a:

- Adelantamiento de las barreras de punición. No dejes que golpeen ellos, adelántate.

Castigamos no ya tentativas sino actos preparatorios remotos. Cada vez los páramos antes.

- Penas desproporcionadamente altas (no atienden al adelantamiento realizado). Como son

muy malos hay que darles caña, no por lo que han hecho, sino por lo que van a hacer.

Adelantamos el castigo y aumentamos las penas, no me espero a que lo hagan y le meto

todo lo que puedo.

- Relativización o supresión de garantías procesales. Como son los malos para que vamos a ir

con tonterías, dejamos la presunción de inocencia, lo de las torturas, montamos el

Guantánamo de turno, es cuestión de seguridad nacional, no hace falta respetar sus

derechos.

El derecho penal del enemigo tiene dos vertientes, se proyecta en un derecho propio del

enemigo y en una rama procesal. Eso quiere decir que ya he decidido que es el enemigo antes de

juzgarlo, el procesal del enemigo es una pantomima.

Se empieza por los terroristas y luego vienen los violadores, los pedófilos, los

maltratadores, los infractores de tráfico, los que defraudan a hacienda,.... la fuerza expansiva lleva

a la “contaminación” del Derecho Penal “del ciudadano”.

La razón de una excepcionalidad que con frecuencia no atiende a la gravedad objetiva del

hecho: la afectación de elementos sociales identitarios esenciales.

Lo que se busca es la creación de criterios de identidad a través de la exclusión como fin de

la norma. Lo que hay en el fondo es construir la realidad social con un discurso de exclusión, la

finalidad real de esas normas no es proteger nada, es excluir determinados grupos para definir al

contrario que es lo definitorio de la inclusión social.

Pero hay una aberración estructural, cuando se constituye el Estado los ciudadanos

renuncian a la guerra entre ellos, solo los estados hacen la guerra, donde hay derecho no hay

guerra, pero asumir que hay enemigo entre los ciudadanos es que hay guerra entre los ciudadanos

contra el Estado, el Estado faculta a los sujetos para declarar la guerra a los ciudadanos, estoy

abriendo las puertas a que se vacíen de contenido los derechos de los ciudadanos y que el Estado

acabe tratándolos como si fuera el enemigo, y esto que se empieza haciendo con unos pocos, se

acaba haciendo con todos.

Lección 5. Tutela penal de la vida 5.1. Protección jurídico-penal de la vida humana


II. Parte Especial Lección 5. Tutela penal de la vida

5.1. Protección jurídico-penal de la vida humana

Un bien que es presupuesto de los demás

¿Necesidad de tutela implícita?

¿Necesidad de tutela explícita? 15CE

¿Necesidad de tutela penal?

¿Necesidad de tutela incondicionada?

¿Necesidad de tutela homogénea?

La vida humana constituye el bien jurídico fundamental del ordenamiento jurídico, y el

presupuesto de todos los derechos humanos y de todas las libertades públicas. La vida humana es

un bien a proteger, la duda está en si es un bien o es "el bien" a proteger.

Sin vida no hay libertad, no hay integridad, no hay libertad sexual,... la vida es algo más que

un bien cualquiera.

¿Pero es imprescindible proteger la vida?, decir que tenemos derecho a la vida ¿quiere

decir que hay que protegerlo expresamente?, pues si, según el Tribunal Constitucional si, lo que no

queda claro es si es necesario protegerla penalmente.

Artículo 15.CE. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en

ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda

abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos

de guerra.

Este precepto no dice nada de tutela penal, dice que el tutela penal no puede desatender

la tutela de la vida, pero hay decisiones político criminales que hacen que el CP proteja la vida

hasta cierto punto, o siempre que se cumplan unos requisitos.

El problema lo encontramos en los límites, en el caso de el que se quiere suicidar, el que

padece sufrimientos y dolor que no hay manera de remitir y quiere suicidarse,... encontraremos

gente en contra y gente a favor, y aquí es cuando entran en juego los sistemas jurídicos, sistemas

jurídicos en los que no permiten el aborto, otros que sí, unos que permiten eutanasia, otros no,…

La vida en algunos casos hay que protegerla penalmente, pero en algunos casos no es

necesario que sea penal esa protección. La tutela de la vida no va a ser siempre igual, no es igual

que mate a alguien que quería seguir viviendo, que el que ayude a no seguir viviendo alguien que

no quería seguir viviendo, no es lo mismo que acabe con una vida humana postnatal que si acabo

con el estado previo de desarrollo (prenatal).

Lección 5. Tutela penal de la vida 5.2. Distinción entre homicidio y asesinato


El termino vida propia independiente induce a error (¿una persona en coma mantenida por

una máquina es vida independiente?)

Hay un mapa en el que no se protege siempre y no siempre se protege igual. La solución

viene en términos de conflictos.

5.2. Distinción entre homicidio y asesinato

Una curiosa cuestión político-criminal en materia de los delitos contra la vida, se encuentra

en la distinción entre dos figuras que consisten básicamente en prohibir, bajo una grave pena,

perpetrar la muerte de una persona. Me refiero a la existencia en la mayoría de las legislaciones

occidentales de la figura del asesinato junto a la del homicidio.

La vida se protege de maneras distintas. La mayor parte de los sistemas jurídicos distinguen

un par de categorías en la tutela de la vida, una cosa es matar a otro y otra cosa es matar a otro

perversamente.

Una cosa es matar y otra cosa es ser un asesino. Es malo, retorcido,... podemos atender a

los móviles (arrebato, imprudencia, precio, amor,...) no suena igual. Podemos coger formas y

medios, no suena igual que se batió en duelo y ganó, que le envenenó la cena y luego lo cosió a

tiros con una metralleta.

Podemos ir a perspectivas objetivas o subjetivas para distinguir asesinato de homicidio, la

cuestión es que se dan respuestas distintas en cada caso en todas las legislaciones.

La respuesta de la legislación puede ser castigar homicidio + agravante, o podemos hacer

que en un homicidio, cuando concurren varias circunstancias ya no es homicidio, pasa a ser

asesinato, son cosas distintas.

Y aquí es donde reside la cuestión fundamental. ¿Por qué es más grave el asesinato que el

homicidio agravado? se ha podido explicar con base en criterios propios de la culpabilidad de

autor. El reo de un homicidio doloso ocasionará la muerte cara a cara, o en una riña, o en un

ataque de celos, o en un arrebato, pero no es un «asesino». El asesinato, revela su personalidad

de «asesino», que refleja un instinto perverso, ruin, bajo y pérfido en la forma y en los motivos de

su acción letal.

¿Es un problema de culpabilidad? si la culpabilidad es el reproche moral vale, ya que el

asesino es más culpable, pero si la culpabilidad es por incumplir un deber, la cosa cambia

¿Injusto? ¿Es peor el asesinato que el homicidio? ¿Por qué si el muerto es el mismo?

La alevosía implica mayor injusto ¿Hacerlo bien es más injusto?

Lección 5. Tutela penal de la vida 5.3. El suicidio y el debate social sobre la eutanasia


¿Se pena más el asesinato por la gravedad de lo sucedido o el haber anulado las

posibilidades de defensa?

¿Se castiga más por la peligrosidad del autor?

Son elementos de valoración social que no se reconocen ni en el injusto ni en culpabilidad,

no porque sean hechos más graves sino porque el rechazo social es mayor. Esto hace que todas las

sociedades distingan distintos tipos de homicidio y con diferentes nombres, lo que hace que la

protección de la vida no sea homogénea.

Este tipo de cosas son muy difíciles de sacar de una legislación. El sacar violación del CP y

pasar a ser agresión sexual armó la de Dios es Cristo, pese a que la pena era la misma, sólo el

cambio de nomen iuris. Desde esa perspectiva social no se entendería la supresión del asesinato

del catálogo de figuras delictivas, y así lo entendió el Parlamento español cuando aprobó el texto

de 1995. Nos encontramos, pues, ante un claro ejemplo que nos muestra que la opinión pública y

la opinión de los juristas se encuentran en planos que no llegan a converger completamente.

La AP reforma CP octubre 2012 (art. 139)

“1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de

asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª. Con alevosía.

2ª. Por precio, recompensa o promesa.

3ª. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

4ª. Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.”

2. Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el

artículo anterior, se impondrá la pena en su mitad superior.”

El artículo 139.1.4 la facilitación de la comisión de otro delito, se ha añadido a las

circunstancias del asesinato, pero al mismo tiempo es un concurso medial, entonces ¿Cómo se

resuelve el concurso? Esto ha generado un problema penológico.

5.3. El suicidio y el debate social sobre la eutanasia

Si la vida es un derecho, ¿es disponible? La respuesta a esta pregunta traerá consecuencias,

y como no lo dice en ningún sitio, tendremos que inferirlo.

Cuando hablamos de suicidio hablamos de "la muerte deseada de una persona imputable".

Si el sujeto no es imputable, si no puede responder penalmente es que no tiene capacidad

de decisión, si un menor o incapaz solicita el suicidio no es un suicidio, es un homicidio.

Esto no solo pasa en los seres humanos, sí que puede que pase más en los humanos que en

otras especies, pero en el reino animal hay supuestos en los que se produce, aunque muy pocos es

cierto. En los humanos se da en todas las sociedades y en todas las épocas.



El suicidio es impune, entre otras cosas porque no se le puede castigar, pero si lo intenta y

le sale mal ¿Entonces qué?, pues tampoco.

¿Cuándo no lo consigues porque no es punible? ¿Por qué es legítimo? ¿Por qué es

contraproducente?, obviamente es por la segunda, porque si fuera por la primera cuando digo que

voy a suicidarme nadie intentaría impedirlo, ni bomberos, ni policía ni leches, tendrían que

dejarme. Si no tiene ganas de vivir y encima le castigo por intentarlo sería aún peor, no le iba a

ayudar demasiado.

La policía intentará impedir ese suicidio, pero claro, cuando choca con la

autodeterminación, libertad expresión,.... cuando hago una huelga de hambre nadie puede

impedírmelo, aunque muera, caso especial es el de los internos en la cárcel, que no se les permite

(morir, no la huelga) por la relación especial de sujeción que tienen con el Estado.

¿Y qué hacemos con los casos en los que los partícipes no mueren con el suicida?

Participación

Inducción (suicídate)

Cooperación (ya te traigo el veneno)

Cooperación necesaria (quieres el veneno de diseño que no puedes conseguir ya te lo

consigo yo)

Cooperación ejecutiva (como no llegas a la cabeza, ya te pego yo el tiro)

¿Existe fundamento ético que justifique que el Estado impida la actuación de otras

personas para auxiliar, para cooperar, para ejecutar la muerte del suicida, en la medida en que

incrimina toda participación de terceros en ese acto?

El Estado no está obligado, desde un planteamiento de los valores superiores que rigen en

nuestro sistema constitucional, a tipificar penalmente todo tipo de comportamiento que

contribuya por parte de terceros a la muerte deseada de una persona que ha adoptado esa

decisión con total libertad, con plena capacidad de obrar, y con todas las garantías. La base de su

argumentación, se sustenta en un entendimiento de la protección constitucional del derecho a la

vida, en referencia a la vida deseada por su titular. La dignidad humana, la libertad, el libre

desarrollo de la personalidad constituirían algunos de los valores superiores que se encontrarían

en la base de la concepción de todos los derechos fundamentales, sin que el derecho a la vida

constituya ninguna excepción.

El ordenamiento jurídico no podrá castigar el suicidio, pero si podrá castigar a los

partícipes, aunque no puede castigarse como un homicidio cualquiera, cooperar al suicidio es un

delito contra la vida pero no como homicidio, tiene otro nomen iuris y otra pena mucho más baja.

Lo que está claro es que si lo permitimos, si no ponemos trabas, puede dar la impresión de

que el valor de la vida humana está siendo, legalmente, desprotegido.



Soluciones

No es lo mismo que alguien me pide una pistola para suicidarse y se la dé, que alguien que

sufre muchísimo me pida una pistola para suicidarse y se la dé.

La puerta de atrás de la tipicidad y la antijuricidad será la inexigibilidad. Está mal matar al

cónyuge que sufre, pero se le puede reconocer inexigibilidad (por lo menos parcial) de la

conducta.

Otra solución sería hacerlo atípico y no castigarlo, pero el problema sería el efecto de

pendiente resbaladiza, aumentaría la tasa de suicidios, daría una sensación de impunidad en el

auxilio a suicidio ajeno.

También se podría hacer una justificación en situaciones terminales al borde de la muerte,

dolores inhumanos,... ayudar al suicidio sería una conducta justificada. El CP español lo que hace

es castigar todas las conductas de cooperación al suicidio ajeno, pero para determinadas

ocasiones recoge una pena hiper-atenuada, no entra si es en exigibilidad, tipicidad o justificación.

Esta opción legislativa es el artículo 143 CP.

Artículo 143.CP 1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. 2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte. 4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

Lo que hace es castigar la participación al suicidio ajeno, lo peor sería meter la idea al que

no la tiene, la inducción. La inducción al suicidio es lo más castigado (no es necesario que se

intente el suicidio).

Los cooperadores necesarios (le consigo la pistola porque solo se quiere suicidar con

pistola porque es lo que menos le va a doler), si sin mi cooperación el suicidio no había manera de

realizarlo será cooperación necesaria. Esta se castigará de 2 a 5 años y de 6 a 10 cuando alcanza el

nivel de ejecutiva (administrar el veneno, disparar el arma, empujar por el puente,... te mato yo).

Ayudar a alguien de forma que de no haberse producido no hubiera evitado la producción

del suicidio (Te acompaño al Miguelete para que saltes porque me lo has pedido, no querías ir

solo, y no impido que saltes. Te hubieras suicidado igualmente), serías un cooperador no

necesario.

Lección 5. Tutela penal de la vida 5.4. Legalidad e ilegalidad del aborto consentido por la mujer embarazada


En los casos recogidos en el punto 4, nos encontramos que se castiga al cooperador

necesario o al ejecutivo solo en los casos en los que la cooperación es directa y activa, en el resto

de los casos serán impunes. El cooperador no necesario no se castiga, al igual que en el suicidio

normal.

La eutanasia activa, cuando no sea directa también será impune. Ej. El sujeto pega alaridos

por el dolor, el médico dice que le suban la morfina, subir la morfina lo va a matar, le subo la

morfina para que no sufra pese a que va a producir la muerte. Aliviar el dolor, aunque acorte la

vida, no es punible, la finalidad del acto no es matar, es evitar dolor, es eutanasia activa indirecta.

El caso de Sampedro fue colaboración necesaria activa y directa, se le suministró un

veneno para que muriera (no para quitarle el dolor) y le suministró porque él no podía tomarlo.

Si son delincuentes primarios pueden no entrar en prisión, si sólo lo hacemos una vez no

vamos a la cárcel, pero la segunda lo normal es que no nos escapemos.

Espacios grises

Voluntades preconstituidas. Petición expresa inequívoca ¿En qué momento se produce?

cuando los dolores sean enormes, antes de esto pero avisando que si me duele mucho me

maten,... habrá que pedirlo en la situación, no se puede decir antes ni nadie lo puede determinar

por él.

Voluntades presuntas. ¿Hasta dónde se puede inferir la voluntad de morirse? es un

problema de prueba, no deben haber dudas. No hace falta una declaración ante notario, pero no

vale cualquier cosa.

Voluntades “familiares”. Desde luego lo que no vale es lo que desee la familia, pongamos

el caso del abuelo pesado del que la familia está harta, podrían decir que para eso es mejor que se

muera, tiene que decir el enfermo que para eso prefiere morirse.

5.4. Legalidad e ilegalidad del aborto consentido por la mujer embarazada

El tema del aborto es un problema grave en España. Durante 25 años se ha aplicado de

forma enormemente laxa esta ley, que se ha reformado en 2010 para pasar a un nuevo sistema.

El problema viene de que hay vida antes del nacimiento, de que los fetos están vivos y son

vidas humanas, pero claro, los fetos no han nacido, ¿desde cuándo y cómo hemos de proteger la

vida humana? Pues si entramos en la discusión filosófica de cuando hay vida estamos perdidos.

Si no hay vida humana, el aborto contra la voluntad de la embarazada no es un delito

contra la vida, será un delito de lesiones contra la embarazada, pero no es el caso, el aborto está

en los delitos contra la vida. Si negamos la protección de la vida prenatal quiere decir que no hay

Lección 5. Tutela penal de la vida 5.4. Legalidad e ilegalidad del aborto consentido por la mujer

embarazada


que protegerla nunca (caso anterior de la embarazada). La cuestión es si hay algún supuesto

justificado en el que se deje de proteger la vida humana prenatal.

Si coincide el derecho a la vida con el derecho al embarazo todo perfecto, ¿pero cuando no

quieren ser madre que pasa? ¿Qué pasa con la autodeterminación de la madre? ¿Podemos acabar

con la vida humana prenatal?, tenemos un conflicto, ahora habrá que ver como lo resolvemos,

pero tenemos un conflicto.

Respuestas

Podemos decir que no hay conflicto, prevalece uno de los derechos:

- El del derecho de autodeterminación de la madre, el de las feministas, nosotras parimos

nosotras decidimos.

- El de la vida humana. La vida está protegida y que está obligada a llegar hasta el final el

embarazo.

Ninguna de las dos opciones soluciona el conflicto, hay que hacer algo, hay que ponderar,

que podemos hacerlo de varias maneras:

- Atenuar la pena. Aborto con consentimiento una pena y sin consentimiento otra pena

mayor (se castiga en los dos casos)

- Indicaciones. Se castiga pero en ciertos casos prevalece el derecho de la mujer a

desarrollarse libremente aunque le cueste la vida al feto.

- Plazos. Podemos dar un plazo, durante un tiempo es la mujer la que toma la decisión, si en

ese plazo no sacrifica el feto ya está obligada a llevarlo hasta el final. Lo de las etapas

evolutivas es una chorrada, eso de las 12 o 14 semanas, en ese momento es cuando se

nota la barriga, por lo que si aborta la gente se entera, antes es fácil que nadie lo vea.

- Asesoramiento. Se le puede obligar a asesoramiento, opciones alternativas a la finalización

del embarazo y luego que decida.

Hay que tomar una solución.

El código penal de 1973 recogía una atenuación de la pena, pero presentaba dos

problemas:

Abortos clandestinos (con la salubridad que ello representa)

Turismo abortivo (¿fraude de ley?, desigualdad)

Desde 1985, a raíz de una reforma “al dictado del Tribunal Constitucional” (STC 53/1985),

se utiliza un sistema de indicaciones:

Código penal 1995: Artículo 145.

1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos

permitidos por la ley, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación

especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en



clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a

seis años.

2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los

casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de prisión de seis meses a un año o multa

de seis a veinticuatro meses.

Un ‘dislate numérico’: 145 bis.

1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o

establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer

embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

No será punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se

realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan

emitido los dictámenes médicos exigidos

Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la

embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico

de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el

aborto.

En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del

consentimiento expreso.

El peligro para la salud psíquica era un problema, era una puerta abierta para el aborto

porque se podía producir en cualquier momento del embarazo.

Se podía realizar en centros públicos y en centros privados.

Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del

artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación

y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

El aborto había que realizarlo en las doce primeras semanas y habiendo denunciado la

violación. Eso quiere decir es que la denuncia se haya producido antes de la toma de decisión de

abortar o que se produzca en los primeros momentos, evitando la técnica de para realizar el

aborto digo que me violaron.

Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que

el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen,

expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o

establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél o bajo cuya

dirección se practique el aborto.

Este punto lo reclamó el Constitucional. Dos especialistas para evitar que solo una persona

decidiera y que pudiera hacer "trampa".


embarazada


Se llegó a las 22 semanas para que se pudieran detectar las posibles malformaciones del

feto, que al principio no se pueden decidir.

Al final, después de tanta reglamentación, lo que sucedía era que en España el aborto solo

estaba permitido en situaciones excepcionales, el problema es que las situaciones excepcionales

eran la norma general.

Un problema jurídico-dogmático ¿justificación o exculpación? En la práctica se tomaron

como causas de exculpación.

Un problema criminológico: “puertas falsas”. Lo que no cabía por otro sitio, entró siempre

por riesgo psicológico, era una puerta falsa por la que las cifras dicen que se producían la mayoría

de los abortos.

Lo que estaba claro es que el que tenía suficiente dinero abortaba.

L.O. 2/2010

Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción

voluntaria del embarazo.

En 2010 en la última legislatura del PSOE se cambia la ley del aborto, una ley con luces y

sombras, cosas bien hechas y cosas mal hechas. Se aprobó contra la voluntad del principal partido

de la oposición que juró que la cambiaría si accedían al poder y aún sigue en vigor, ya que cada vez

que lo toca alguien salen ampollas.

La ley del aborto no es un párrafo del Código Penal, está en una ley más amplia, ya no es

aborto, es interrupción voluntaria del embarazo (el vocablo que utilizaban los pro abortistas, una

manera de no llamarlo aborto y que no cause tanto rechazo)

E.M.

El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados

a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad y son objeto de protección a

través de distintos derechos fundamentales, señaladamente, de aquellos que garantizan la

integridad física y moral y la intimidad personal y familiar. La decisión de tener hijos y cuándo

tenerlos constituye uno de los asuntos más íntimos y personales que las personas afrontan a lo

largo de sus vidas, que integra un ámbito esencial de la autodeterminación individual. Los poderes

públicos están obligados a no interferir en ese tipo de decisiones, pero, también, deben establecer

las condiciones para que se adopten de forma libre y responsable, poniendo al alcance de quienes

lo precisen servicios de atención sanitaria, asesoramiento o información.



Protegeremos al feto informando a la embarazada para que tome una decisión con toda la

información necesaria. Solo le pondremos dos trabas:

- Decidirse pronto (12 semanas)

- Que antes de tomar la decisión, reciba la información oportuna y que tenga ocasión de

estudiarla y asumirla.

La Ley parte de la convicción, avalada por el mejor conocimiento científico, de que una

educación afectivo sexual y reproductiva adecuada, el acceso universal a prácticas clínicas

efectivas de planificación de la reproducción, mediante la incorporación de anticonceptivos de

última generación, cuya eficacia haya sido avalada por la evidencia científica, en la cartera de

servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y la disponibilidad de programas y servicios de

salud sexual y reproductiva es el modo más efectivo de prevenir, especialmente en personas

jóvenes, las infecciones de transmisión sexual, los embarazos no deseados y los abortos.

El problema social no es la utilización de medios anticonceptivos, el problema es usar el

aborto como método anticonceptivo. La sociedad no asume ni ve normal una chica con 25 años

que haya abortado 3 veces.

La Ley aborda la protección y garantía de los derechos relativos a la salud sexual y

reproductiva de manera integral. Introduce en nuestro ordenamiento las definiciones de la

Organización Mundial de la Salud sobre salud, salud sexual y salud reproductiva y prevé la

adopción de un conjunto de acciones y medidas tanto en el ámbito sanitario como en el educativo.

Establece, asimismo, una nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo fuera del

Código Penal que, siguiendo la pauta más extendida en los países de nuestro entorno político y

cultural, busca garantizar y proteger adecuadamente los derechos e intereses en presencia, de la

mujer y de la vida prenatal.

Título II. De la interrupción voluntaria del embarazo

Artículo 12. Garantía de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo.

Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se

determinan en esta Ley. Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la

protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en

particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral,

a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación.

La ley garantiza el acceso a la interrupción voluntaria.

La ley exige que se lea de la forma más favorable para la protección y eficacia de los

derechos fundamentales de la mujer. La ley se posiciona, prevalece el interés de la madre, de la

mujer.

Esta cuestión interpretativa lastra todo el texto que sigue


embarazada


Artículo 13. Requisitos comunes. Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo: Primero.– Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección. Segundo.– Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado. Tercero.– Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer

embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Casos en los que el paciente no puede tomar la decisión, pero el problema lo tuvimos con

las menores de 16 y 17 años.

En este punto se armó la de Dios es Cristo, en el debate político solo se habló de las

menores, se olvidaron de la regulación del aborto, pero nosotros tenemos que saber separar los

dos términos.

Podrá prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artículo 9.2.b)

de la referida Ley.

Cuarto.– En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción

voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general

aplicable a las mujeres mayores de edad.

Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores

de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer.

Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará

un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas,

coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo.

La fundamentación de la justificación de la menor la tendrá que hacer el facultativo, vamos

que si la menor le dice al médico que no quiere que su padre lo sepa que la mata, el médico es el

que se come el marrón.

Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica

Artículo 9 Límites del consentimiento informado y consentimiento por representación

9.2.b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo

y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus

familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Si se produce un accidente y llega a urgencias una gestante inconsciente y el médico no la

puede despertar y corre riesgo la vida, el médico está autorizado a practicar el aborto.

9.3.c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de

comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante

legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se



trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos,

no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave

riesgo3, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en

cuenta para la toma de la decisión correspondiente.

A partir de los 12 años hay que oír al menor, pero decide el padre, a partir de los 16 años

decide el menor no el padre, si el menor tiene una apendicitis y no quiere operarse, los padres no

deciden, tiene que consentir el menor. El facultativo informará a los padres y el tema acabará en

juzgados para que el juez consienta.

Este debate político no tenía sentido, solo se discutió de las menores de 16 y 17 años, pero

no se discutió sobre el resto de mujeres porque eso costaba muchos más votos, peor era un

debate que tendría que haber sido secundario.

Artículo 14. Interrupción del embarazo a petición de la mujer.

Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a

petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes:

a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas

públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del

artículo 17 de esta Ley.

b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada

en el párrafo anterior y la realización de la intervención.

Aborto consentido y legal: El art.14 explica cuándo se puede pedir el aborto, dentro de las

14 primeras semanas de gestación y a solicitud de la embarazada. Condiciones:

- Que se haya informado a la embarazada sobre los derechos… Se dará un dosier

preparado (que servirá para personas con visibilidad o comprensión reducida) que se

entregará en sobre cerrado contra firma de recibo, de manera que centro y médico puedan

demostrar que han informado, aunque la mujer no lo quiera leer tiene que firmar el sobre.

- Tienen que haber transcurrido al menos 3 días desde la entrega de la información, es un

periodo de reflexión legalmente obligado. Pasados los 3 días debe volver y decir que quiere

continuar.

Es lo que la ley llama autodeterminación consciente. El sistema de salud pública practicará

los abortos realizados con estas condiciones.

¿Porque es hasta la semana 14, hay algún cambio trascendental en el feto?, pues no, hay

argumentos diversos que dicen que desde la semana 12 o 14 se adquiere conciencia social del no

nacido (se ve la barriga), pero claro, esto depende de la embarazada, no hay un salto cualitativo en

esa semana, es como la mayoría de edad a los 18 años, se toma a las 14 semanas, punto.

3 Grave riesgo para la madre, no para el feto


embarazada


Si la semana 14 cumplida no ha tomado la decisión de abortar quiere decir que no quiere

abortar. ¿Esto quiere decir que ya no puede abortar?, no, hay tres posibilidades pero no dependen

de la embarazada, deben darse tres supuestos distintos.

Artículo 15. Interrupción por causas médicas.

Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra

alguna de las circunstancias siguientes: (Viabilidad fetal parto inducido)

a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo

para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la

intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de

urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.

b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de

graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención

por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.

c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un

dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique

la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable

en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.

El grave riesgo para la vida, permite interrumpir el embarazo después de la semana 14,

siempre que conste en un dictamen de un médico distinto del que practique el aborto, a no ser

que haya urgencia vital, pero deberá ser dentro de las 22 primeras semanas.

También hay plazo ahora par las anomalías en el feto, constatadas por dos especialistas

distintos de los que practican la intervención.

El terapéutico ahora se somete a plazo, cosa que antes no pasaba, si la madre tenía

problemas en la semana 32 se practicaba el aborto. Ahora si en la semana 32 nos encontramos

que peligra la vida de la embarazada o la mujer tenemos en cuenta la "viabilidad fetal", a partir de

la semana 22 si hay riesgo para la madre no se puede abortar, pero se puede inducir el parto, se

interrumpe el proceso de gestación para sacar adelante el feto, parto inducido.

Solo queda una indicación sin plazo, que podemos interrumpir el embarazo incluso en la

semana 39, cuando las anomalías fetales sean incompatibles con la vida o con una enfermedad

grave o incurable. Vamos, que el feto esté muerto o vaya a morir indefectiblemente, y esto lo diga

un segundo especialista



Artículo 16. Comité clínico.

1. El comité clínico al que se refiere el artículo anterior estará formado por un equipo

pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en

diagnóstico prenatal y un pediatra. La mujer podrá elegir uno de estos especialistas.

2. Confirmado el diagnóstico por el comité, la mujer decidirá sobre la intervención.

3. En cada Comunidad Autónoma habrá, al menos, un comité clínico en un centro de la red

sanitaria pública. Los miembros, titulares y suplentes, designados por las autoridades sanitarias

competentes, lo serán por un plazo no inferior a un año. La designación deberá hacerse pública en

los diarios oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas.

4. Las especificidades del funcionamiento del Comité clínico se determinarán

reglamentariamente.

El comité puede llegar a la conclusión de que hay que interrumpir, pero la mujer puede

decidir que le da igual y seguir adelante.

Artículo 17 Información previa al consentimiento de la interrupción voluntaria del embarazo

1. Todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo recibirán información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta Ley, los centros públicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente.

2. En los casos en que las mujeres opten por la interrupción del embarazo regulada en el

artículo 14 recibirán, además, un sobre cerrado que contendrá la siguiente información: a) Las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria

durante el embarazo y el parto. b) Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y

ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento.

c) Datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro.

d) Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo.

Esta información deberá ser entregada en cualquier centro sanitario público o bien en los centros acreditados para la interrupción voluntaria del embarazo. Junto con la información en sobre cerrado se entregará a la mujer un documento acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el artículo 14 de esta Ley.

Todo esto se entrega con un recibo que acompaña el sobre cerrado, que confirmará la

entrega del sobre a la embarazada La elaboración, contenidos y formato de esta información será determinada

reglamentariamente por el Gobierno.


embarazada


3. En el supuesto de interrupción del embarazo previsto en la letra b del artículo 15 de esta Ley, la mujer recibirá además de la información prevista en el apartado primero de este artículo, información por escrito sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad, así como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas.

Ej. Va a nacer con trastorno psíquico, se le da información sobre ayudas y centros

destinados a gente con trastorno psíquico 4. En todos los supuestos, y con carácter previo a la prestación del consentimiento, se habrá

de informar a la mujer en los términos de los artículos 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, y específicamente sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo.

5. La información prevista en este artículo será clara, objetiva y comprensible. En el caso de las personas con discapacidad, se proporcionará en formatos y medios accesibles, adecuados a sus necesidades.

Se comunicará, en la documentación entregada, que dicha información podrá ser ofrecida, además, verbalmente, si la mujer lo solicita.

Artículo 18 Garantía del acceso a la prestación Los servicios públicos de salud, en el ámbito de sus respectivas competencias, aplicarán las

medidas precisas para garantizar el derecho a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos y con los requisitos establecidos en esta Ley. Esta prestación estará incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.

Incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud Será de

cobertura general.

Deroga el 417 bis. CP

Ahora hay que reformar el CP para adaptarlo a esta regularización, por lo que se modifica

el artículo 145 y se añade el 145 bis.

Artículo 145 CP 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos

permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.

2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.

3. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.

El aborto no consentido se mantiene y el consentido se modifica.

Hay dos momentos temporales, 14-22 semanas-nacimiento.



Artículo 145 bis. CP 1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para

prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto:

a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad;

b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación; c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos; d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el

juez podrá imponer la pena en su mitad superior. 2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad

superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.

3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

¿Qué pasa si no respeto las condiciones? Ej. No le doy el sobre, no he esperado los tres

días, no le he informado verbalmente,....

Cuando no se respetan las condiciones fijadas, el facultativo se enfrenta a multa penal (no

prisión) e inhabilitación especial y la embarazada no será castigada.

Texto legal y realidad criminológica

¿Se practican más abortos con esta nueva legislación o la anterior? pues ustedes mismos....

Es una ley muy opinable, un tema que levanta ampollas.

La ley está pendiente de reforma, según el ministro será en breve, pero es en breve desde

hace casi un año y medio.

Examen. ¿Cómo resuelve el problema el código del 73, del 85 y del 2010?

Lección 6. Tutela penal de la libertad 6.1. Sistema penal y libertad


Lección 6. Tutela penal de la libertad

6.1. Sistema penal y libertad

En este tema hablaremos de la libertad, pero no desde la filosofía, sino desde el CP.

Cuando definimos la libertad filosofando sobre ella no queda claro lo que queremos

proteger. A efectos prácticos, lo que importa no es tanto la filosofía de si somos libres o somos

determinados, sino tener claro cuando alguien la pierde.

¿Cuál es el ámbito de libertad que vamos a proteger y cómo vamos a hacerlo?

Nuestros sistemas penales se basan en los sistemas penales liberales que se crearon como

reacción ante los sistemas autoritarios, de ahí que la libertad tenga un lugar preeminente. Pero el

sistema penal es un arma de doble filo, protege libertades pero al mismo tiempo las afecta, las

afecta y además bajo amenaza de castigo, pero afecta libertades para proteger libertades.

Si no haces ___ te haré ___ /el que mate a otro será castigado con ___ (afecta a mi libertad

de matar a los demás) / Me obliga a pagar impuestos / Me obliga a ayudar a alguien en

desamparo / Me prohíbe darme el lote con la niña de 10 años /...

Hablamos de libertades porque hay varias por cada sujeto. Hay distintos ámbitos en los

que se manifiesta y cada ámbito habrá que protegerlo de una manera. Una cosa es mi libertad de

estar donde quiera y otra cosa es mi capacidad de actuar de una manera u otra. No es lo mismo

impedirme irme a casa que impedirme que me desnude en clase y me fume un cigarro. Hay

distintos delitos para las distintas libertades. Ejemplo:

La proyección de la libertad en el ámbito sexual, que merece una rúbrica diferenciada en el

Código Penal, porque merece una respuesta distinta a la de las coacciones.

Tendremos delitos de detención ilegal para la libertad ambulatoria (y agravantes para

casos como secuestros por terrorista, o detenciones ilegales de agentes de la autoridad,...) delitos

de amenazas y coacciones en la capacidad de obrar, delitos contra la libertad sexual para los de la

libertad sexual,…

Esto es importante tener en cuenta que la libertad se puede ver afectada por conductas de

particulares y por abusos del poder público (desapariciones forzosas, detenciones ilegales,...)

podemos tener cosas como amenazas terroristas a políticos, escraches,....

Libertad ambulatoria Detenciones ilegales

Capacidad de obrar Amenazas / coacciones

Libertad sexual Delitos contra la libertad sexual

Lección 6. Tutela penal de la libertad 6.2. La libertad como objeto de protección penal


Dentro de estos delitos destacaremos dos:

La privación de libertad como instrumento político:

o Abuso del poder político. Por ejemplo cuando el Estado abusa de su poder de

injerencia en la investigación criminal y somete a los administrados, en sistemas

autoritarios, a encierros o detenciones, seguidas en muchos casos de desapariciones.

o Medio de presión política. Por ejemplo la utilización de secuestros para alcanzar

determinadas prioridades ideológicas (terroristas)

Libertad y género Delitos contra la libertad sexual

Hay problemas de libertad asociadas a la condición sexual. La libertad de los menores de

edad tiene restricciones (en base a la protección de los mismos), que reducen su

autodeterminación (no dejo a mi hija ir a París).

6.2. La libertad como objeto de protección penal

Protejamos penalmente la libertad, pero ¿somos libres? ¿Qué es la libertad? La discusión

de esto excede la utilidad para la protección que se va a hacer penalmente o el tratamiento que se

va a realizar político-criminalmente.

Lo que estamos hablando es de la capacidad de autodeterminación, su capacidad de tomar

decisiones y que las respetemos. Dentro de tu ámbito de gestión tienes derecho a tomar

decisiones, capacidad de obrar. ¿Esto es la voluntad del sujeto?, pues podríamos discutirlo y a lo

mejor no vale la pena, en el ámbito jurídico penal es más fácil.

El problema político criminal es hasta donde reconozco y tutelo la capacidad de

autodeterminación de alguien, condicionado o no a que tome la decisión el sujeto. Entonces

¿cómo y de qué manera lo vamos a garantizar?

Se distingue un doble ámbito en la voluntad, una cosa es la capacidad de tomar decisiones

y otra cosa es la capacidad de ejecutar las decisiones. ¿Quieres casarte conmigo? cuando veamos

si quiere o no ya veremos si podemos o no, que no es lo mismo ni funciona igual, son dos formas

distintas de incidir en el comportamiento ajeno, puedo impedir que tome la decisión o puedo

impedir que ejecute la decisión tomada.

Libre resolución de la voluntad Fase interna Formación de la voluntad

Libre actuación de la voluntad Fase externa Ejecución de la voluntad formada

Hay una fase interna inasequible, solo la conocemos si nos lo dice el sujeto, y otra fase

externa.

El CP al diseñar la respuesta penal está pensando en esto, en la fase interna y la externa,

por lo que necesitamos este esquema para saber porque el CP distingue entre amenazas y



coacciones. La idea era distinguir el atentado contra la formación de la voluntad y el atentado

contra la ejecución de la voluntad.

Objeto de tutela Delito

Formación de la voluntad Amenazas

Ejecución de la voluntad Ambulatoria Detenciones y coacciones

Sobre lo que hacemos Coacciones

Código Penal

TÍTULO VI. Delitos contra la libertad

Capitulo I. De las detenciones ilegales y secuestros Delitos contra libertad ambulatoria

Capitulo II. De las amenazas Toma de decisiones (y puede que contra la libertad ambulatoria)

Capitulo III. De las coacciones Ejecución de decisiones (obligarle a hacer otras cosas),

Detenciones ilegales

Artículo 163 1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la

pena de prisión de cuatro a seis años. 2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su

detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado. 3. Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de

quince días. 4. El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para

presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

En las detenciones ilegales la ley distingue en función de la duración, si se han puesto

condiciones, si desaparece la persona, si el que lo comete es un particular o funcionario público, y

dentro de estos últimos, una cosa es detención sin causa por delito (detención ilegal) y otra es una

detención que podría resultar procedente pero se han omitido garantías constitucionales (omisión

de derechos fundamentales)

Los delitos genéricos de tutela de la libertad con carácter general. Atenderemos a la

formación de la voluntad (amenazas) y a la ejecución de la voluntad (delito de coacciones)

Para tutelar la libertad frente a agresiones a modalidades concretas (a concreciones de la

capacidad de actuación), el código habla por un lado del delito de amenazas (protege la capacidad

de formar la voluntad) y del delito de coacciones (reacciona ante coerciones físicas), es lo que

intentaba, pero la jurisprudencia han convertido el delito de coacciones en un cajón desastre

(como cortar la luz a una vivienda, arrojar un medicamento a un río,...)



Amenazas

Amenazar afecta a nuestra seguridad, a nuestra libertad y sesga nuestra toma de decisiones, pero depende de con qué se nos amenace. EL CP distingue en varias modalidades, fundamentalmente en cómo y con qué se amenaza.

Artículo 169 CP. Amenazas El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté

íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:

1.º Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos.

2.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.

Las amenazas pueden ser condicionales (dirigidas a modificar la toma de decisiones), o no

condicionales (te voy a partir la cara), que pueden significar restricciones de libertad, pero no es

una conducta dirigida a restringir la libertad. El CP cuando codifica parte de una distinción, no es lo

mismo te voy a matar que te voy a escupir, y puede ser condicional o no.

Cuando la amenaza consiste en un hecho que es delito, y se realiza en su ámbito íntimo

(libertad sexual, intimidad,....), esta amenaza es punible, pero dependerá de si hay condición o no,

de si se han utilizado medios que el código estima dignos de especial reprobación o de si no han

habido condiciones.

La condición da igual que sea licita o no la condición(o te casas con migo o le digo a todos

que te has follado a toda la universidad) se castiga con pena de seis meses a tres años salvo que la

condición no se consiga.

También se distinguirá si es escrita, por teléfono,…

Artículo 170 CP. Amenazas 1. Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes

de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrán respectivamente las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior.

2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años, los que, con la misma finalidad y gravedad, reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de organizaciones o grupos terroristas.

El 170.1 se refiere a las amenazas a habitantes de una población, grupo étnico,… requiere

gravedad necesaria para conseguirlo. No es un delito de terrorismo, pero son delitos de amenazas

que crean inseguridad colectiva. Se puso por la Kaleborroka.

El 170.2 se castigan las "amenazas veladas".



Artículo 171 CP. Amenazas 1. Las amenazas de un mal que no constituya delito serán castigadas con pena de prisión de tres

meses a un año o multa de seis a 24 meses, atendidas la gravedad y circunstancia del hecho, cuando la amenaza fuere condicional y la condición no consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le impondrá la pena en su mitad superior.

2. Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere.

3. Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito el ministerio fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviere castigado con pena de prisión superior a dos años. En este último caso, el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados.

El 171 amenazamos con un mal no constitutivo de delito, que solo se castiga cuando:

Es condicional

La condición no es una conducta debida

O me pagas o te llevo a los tribunales Esto no es amenaza por lo que hemos puesto en el

párrafo anterior.

171.2 El chantaje. Exigencia de una cantidad o recompensa... La pena es más elevada, se

acerca a la de amenaza con mal constitutivo de delito.

En el 171.3 se prevé una situación de oportunidad. El fiscal puede no amenazar por un

delito cuando se ha amenazado al que cometió ese delito con revelarlo si no paga una cantidad.

Artículo 172. CP. Coacciones 1. El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no

prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.

Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código.

También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.

Este es un delito encaminado a los que vician esa voluntad ya formada.

Sin estar legítimamente autorizado Recuerdo de que hay muchas coerciones

legitimadas. Pero si no es legal, impedir hacer lo que la ley no prohíbe u obligarle a hacer lo que no

quiere se castiga con pena de prisión, con una pena inferior a la de las amenazas y esto es así

porque no afectan a la tranquilidad desde el principio, la afectación es menor.



No puedo obligar a alguien a hacer lo que quiere hacer aunque sea lo que tiene que hacer.

Ej. Niño en el agua ahogándose, madre responsable mirando, no puedo echarla al agua para que

rescate a su hijo aunque sea lo que debe de hacer.

Si se afecta derecho fundamental se pena más gravemente a no ser que haya otro delito

previsto para este caso.

Impedir el legítimo disfrute de la vivienda. El tipo dice que con violencia o que compeliera,

pero la jurisprudencia fue cambiando hablando de que la amenaza de presente inmediato no es

amenaza son coacciones, que las amenazas es un mal futuro. Ej. O escondes esa botella o te mato

Coacciones. Y ya que estamos aquí, la jurisprudencia siguió con lo de que… soy diabético, me

dicen que me vaya pero no quiero, así que me tiran la insulina, así que tengo que ir a por otro

frasco por lo que me están obligando a irme Coacciones. Me obligan a abandonar la casa

cortándome la luz y el agua Coacciones.

Abusos del poder

La violencia es mayor cuando la ejerce el poder. Estas conductas si las realiza un agente de

la autoridad es mucho más grave.

El delito de amenazas impide al sujeto que forme propiamente el acto voluntario conforme

a motivos propios, siendo, por tanto, un hecho punible contra la formación de la voluntad.

El delito de detenciones ilegales, o este otro de coacciones, no menoscaba la formación de

la voluntad, sino la resolución del acto voluntario ya conformado. Son hechos punibles que

atentan contra la actuación de la voluntad ya formada y reflejada internamente en una toma de

decisión.

Detención ilegal Será tanto en los casos en los que impedimos a alguien irse, como

cuando le hacemos acompañarnos. Se le limita el movimiento.

Ej. Cuando le dicen a alguien eso de: “o te quedas o te quedas”, “o te vienes o te vienes” (le

impide hacer cualquier cosa excepto quedarse)

Coacciones Se le impide hacer una cosa pero se le permite hacer todas las demás. Ej.

Lárgate de aquí.

Pero al Derecho Penal también le interesa, como he señalado líneas atrás, defender la

libertad de los ciudadanos frente a los abusos del poder público. Nos encontramos en tales casos

ante la denominada libertad negativa, libertad-límite o derechos de defensa del individuo frente al

mismo Estado. Cabe ahora señalar, pues, que los textos punitivos toman en consideración como

delictivas las conductas de los funcionarios que, con abuso de su cargo, atentan contra la libertad

de movimientos, contra la intimidad, contra la dignidad de los ciudadanos...

Lección 6. Tutela penal de la libertad 6.3. Libertad de movimientos: Detención y secuestro


Esto es trasladable al ámbito de la libertad política como objeto de tutela del Derecho

Penal. Pues entendida aquélla como bien jurídico protegido, constituye, en primer lugar, una

garantía del individuo frente a los órganos estatales; y muy en segundo lugar puede tener efectos

frente a las violaciones de los particulares.

En resumen, tenemos que decir que la libertad política se constituye como un derecho

subjetivo público del ciudadano, de defensa frente al Estado, principalmente. En este sentido

estricto, la libertad política aparece como una garantía jurídico-política otorgada al particular

frente a las injerencias, ilegítimas o no justificadas, de las instancias del poder público en el ámbito

de su autonomía, de su capacidad de obrar de sus posibilidades de conformar y ejercer su

voluntad.

Principio general de libertad. Art 1.1.CE. España se constituye en un Estado social y

democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la

libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

6.3. Libertad de movimientos: Detención y secuestro

La protección de la libertad ambulatoria es de las más importantes (ya desde los

ilustrados), la libertad se postula como derecho fundamental, que la protegeremos frente a

terceros (cualquier tercero) y también frente al estado.

Esto significa que nos encontramos con previsiones frente al abuso de cualquier ciudadano,

del estado y de quien tiene el poder.

TÍTULO VI. Delitos contra la libertad

CAPÍTULO PRIMERO. De las detenciones ilegales y secuestros

Artículo 163 1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la

pena de prisión de cuatro a seis años. 2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su

detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado. 3. Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de

quince días. 4. El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para

presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

Artículo 164. El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, será castigado con la pena de prisión de seis a diez años. Si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del artículo 163.3, se impondrá la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del artículo 163.2.

Artículo 165. Las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los

respectivos casos, si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.



Artículo 166. El reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida será castigado, según los casos, con las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos anteriores de este capítulo, salvo que la haya dejado en libertad.

Artículo 167. La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin

mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores será castigado con las penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años.

Artículo 168. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en

este Capítulo se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada al delito de que se trate.

Art.163. El particular, no el poder público. El Código Penal habla antes del particular que

del Estado.

En el 163.1 encontramos el tipo básico. Pero hay más casos. No es lo mismo que dure dos

días, seis meses, dos años,…

La jurisprudencia lo que hace es que cuando el tiempo es muy breve, castiga por coacción

en lugar de por detención ilegal, ya que realmente impide hacer algo más que impedir todo (tipo

al que mantengo en el baño para que no salude a la chavala que me mola y así la saludo yo).

Liberación en los 3 primeros días Pena inferior en grado

Paso de 15 días De 5 a 8 años

Especialidades:

Los particulares pueden detener, pero solo cuando lo autoriza la LECrim. Todo lo que se

salga de lo autorizado por la LECrim se castiga de 3 a 6 meses.

Detener a alguien para conseguir algo, poniendo una condición (hasta que no me des

20.000€ no te suelto). Esto afecta a la libertad ambulatoria, a la tranquilidad,… el

castigo es superior y si pasa de los 3 y 15 días, se le mete el agravante y acaba con la

misma pena que por homicidio

Si simula autoridad o función pública también se agrava (165)

Limitaciones a la injerencia estatal en la libertad

Ahora veremos cómo afecta que el autor sea autoridad o funcionario público, según el

estado político.

Estados Autoritarios (CP 1973) El funcionario representa a la autoridad de poder, por

lo que tiene privilegios: El delito es más leve que si lo comete un particular.

Estados Democráticos (CP 1995) El funcionario es un servidor público: Si el autor es

un funcionario en el ejercicio de sus funciones, el delito es más grave que cometido por

particular.



Hay que tener en cuenta que los policías se pasan el día deteniendo, por lo que en el caso

de una detención legal (que medie causa por delito), no se realice correctamente (se les olvida o

no respetan alguna de las garantías), no se les suele castigar por delito contra la libertad sino por

delito contra las garantías de la libertad (530).

Se distingue entre detener cuando les da la gana y detener cuando toca pero hacerlo mal.

Artículo 530. La autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a ocho años.

Supuestos extremos

Artículo 166. El reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida será castigado, según los casos, con las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos anteriores de este capítulo, salvo que la haya dejado en libertad.

Este artículo es válido para funcionarios públicos y también para particulares. Se aplica

cuando no se sabe lo que ha pasado con el detenido. No se aplicará en caso de que el acusado

manifieste que lo ha puesto en libertad, pero tiene que acreditar que dejó en libertad, aunque

posteriormente a ello no se haya podido encontrar.

¿Esta agravante es por la presunción de muerte o por la detención indefinida? Este es un

debate conceptual interesante, en la nueva reforma se quiere castigar por asesinato, así que se

acaba la discusión.

Libertad como arma contra el estado

También dentro del propio Estado democrático se recurre al secuestro de personas como

forma de presión política por parte de organizaciones que pretenden transformar el sistema

constitucional o alcanzar determinados objetivos políticos a través de la violencia. De esta forma,

la privación-de la libertad de ciudadanos de relevancia social, política, profesional o económica,

busca forzar una negociación con el mismo Estado, o recabar fondos para el grupo u organización

terrorista y dotarle así de cierta estabilidad orgánica para conseguir sus objetivos

desestabilizadores. En España, grupos terroristas como ETA o GRAPO han recurrido a este

mecanismo de violencia. Así, el secuestro de Ortega Lara por la banda terrorista vasca, pretendía

presionar al Gobierno Aznar para que cambiase la política penitenciaria y llevase a cabo un

acercamiento de sus miembros que cumplían condena, a centros penitenciarios del País Vasco.

Artículo 164. El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, será castigado con la pena de prisión de seis a diez años. Si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del artículo 163.3, se impondrá la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del artículo 163.2.



Artículo 572 CP. Delitos de terrorismo 2. Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con las organizaciones o grupos

terroristas atentaren contra las personas, incurrirán: 1. En la pena de prisión de veinte a treinta años si causaran la muerte de una persona. 2. En la pena de prisión de quince a veinte años si causaran lesiones de las previstas en los

artículos 149 y 150 o secuestraran a una persona. 3. En la pena de prisión de diez a quince años si causaran cualquier otra lesión o detuvieran

ilegalmente, amenazaran o coaccionaran a una persona. 3. Si los hechos se realizaran contra las personas mencionadas en el apartado 2 del artículo 551 o

contra miembros de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías de las Comunidades Autónomas o de los Entes locales, se impondrá la pena en su mitad superior.

Secuestros, "zulos" y muertes. Al terrorismo se reacciona con otro delito, se ha afectado la

libertad de un individuo para afectar a muchos y con intención de afectar al orden constitucional

Nos remitimos a los delitos contra el terrorismo

Lección 7. Tutela penal de la autodeterminación e indemnidad sexual 7.1. Libertad sexual en el estado de derecho


Lección 7. Tutela penal de la autodeterminación e indemnidad sexual

7.1. La libertad sexual en el Estado de Derecho

7.2. Libertad sexual, prostitución y dignidad humana

7.3. Indemnidad sexual y pornografía infantil.

7.1. Libertad sexual en el estado de derecho

La solidez democrática de un sistema se aprecia en estos factores.

Los sistemas jurídicos tienen como función armonizar las libertades de los individuos, pero

esta libertad acaba cuando impide la libertad de otros. Dependiendo de cómo definamos el

estado, será armonizar las libertades u homogeneizar las conciencias (hacer que todos pensemos

lo mismo).

Un régimen político se caracteriza no sólo por la forma en que propone la gestión de la vida

social y económica de la comunidad, sino también por la manera en que incide en la regulación de

la conciencia de los ciudadanos. El sexo es un banco de pruebas, fijándonos en el tratamiento que

hace el código penal de turno, sabremos ante qué tipo de estado nos encontramos.

En los sistemas autoritarios, en mayor medida en los totalitarios, se pretende dirigir la

conciencia y manipular el ámbito interno de los comportamientos humanos. Si se trata de un

régimen religioso fundamentalista, intentará imponer su credo (cristiano, islámico, hindú,

judaísmo, etc.). Si su fundamento es una concreta ideología de la exclusión, hará obligatorios esos

valores ideológicos (la eliminación de todo vestigio burgués en mi sistema comunista, el

pensamiento racista en un sistema nacionalsocialista). En todo caso, el Estado aparece como el

«gran hermano» que vigila los reductos más íntimos de la vida de los súbditos, para conducirlos y

dirigirlos conforme a unos determinados fines y objetivos.

En el Estado democrático, en cambio, la actividad política se circunscribe al aspecto

externo de la acción humana, y tan sólo en la medida en que ello sea necesario. Esto se

comprende en el famoso principio que señala «al individuo, tanta libertad como sea posible, y

tanto Estado como sea necesario»... La conciencia del ciudadano, sus pensamientos, sus

convicciones políticas, morales o religiosas, conforman su propio y exclusivo patrimonio espiritual

absolutamente necesario para afirmar su dignidad humana y el libre desarrollo de su

personalidad, auténticos presupuestos de los derechos fundamentales.

Pese estas definiciones, nos encontramos con que hay sistemas democráticos que se

empeñan en que los ciudadanos tengan una moral ejemplar, esto se aprecia en las normas que

regulan la conducta sexual. En regímenes autocráticos es normal la moralización, pero en

regímenes democráticos no tendría que darse.

El sexo tiene dos dimensiones: pública y privada.



Asumamos que la sexualidad tiene una dimensión privada, pero también tiene una

dimensión pública, nuestro sexo nos identifica frente a los demás y nos otorga un estatus

determinado,…

Lo público y lo privado. CP 73

Delitos contra la honestidad. Esto es una declaración de principios, lo que se protegía era

la honestidad. Esto trae consecuencias, en el ámbito intramatrimonial la violación es implanteable,

el yacimiento del marido con su esposa no afecta a la honestidad. Lo mismo pasa con las

prostitutas, que como no tienen honestidad no pueden ser violadas.

Violación, rapto y estupro. Rapto es secuestro con fin de yacimiento, que será menos

penado en el caso de que el fin sea el matrimonio. En algunas culturas aún se utiliza el rapto de la

mujer antes de casarse con ella.

Adulterio y amancebamiento. Se castiga penalmente la infidelidad matrimonial, pero es

diferenciado, a la mujer se le castiga por cualquier infidelidad, pero el varón solo incurre en delito

de amancebamiento cuando se mantiene a la manceba de forma pública, se castiga el

mantenimiento de una relación estable similar a la del matrimonio.

Escándalo público. Realización de conductas indecorosas o que afectaran a los

sentimientos de la población.

Tercerías locativas, rufianismo... ellas, LPRS4. Rufianismo Chulo. Tercería Local de

encuentro con prostitutas. Estos castigos no alcanzaban a las prostitutas a estas se les aplicaba la

LPRS que era más severa.

Lo público y lo privado. CP 95

Intenta desde el principio darle la vuelta a la tortilla. (PSOE)

Delitos contra la libertad sexual. Libre determinación de la esfera sexual. Ya no

defendemos la honestidad, sino la autodeterminación sexual del individuo.

Reforma del 99: Indemnidad sexual. (PP) reforma urgente para tocar el derecho penal

sexual, especialmente para garantizar la tutela en el ámbito sexual de los menores de edad, y lo

hace desde la rúbrica.

Según el PP los niños no tienen libertad sexual ya que no tienen capacidad de elegir, en los

menores lo que se protege no es la libertad sexual sino el derecho a desarrollarse sin que se dañe

su proceso de crecimiento y formación como persona indemnidad sexual.

4 Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social



El problema es que los menores no tienen libertad sexual pero la ejercen, así que nos

encontramos casos como la ley inglesa que si dos chavales de 14 años se dan un beso en la boca se

puede generar un proceso penal en su contra que genera antecedentes penales no cancelables

nunca.

Reforma 2010. Otra vuelta de tuerca en la tutela de los menores en el ámbito sexual. Se

protegerá al menor en el ámbito sexual y esto tendrá consecuencias.

Agresiones

En el CP95 decían que si lo que hay que proteger es la libertad, ésta puede verse afectada

directa y gravemente o por vías indirectas.

Si hay violencia o intimidación será especialmente grave. Frente al CP del 73 que lo más

importante era si había o no penetración, en el del 95 la primera pregunta pasa a ser si ha habido

violencia o intimidación. Eso sí, una vez vista la existencia o no de violencia, ya veremos si hay

penetración, tocamientos lascivos,…

Abusos

Conductas que sin conllevar penetración, tienen un contenido sexual muy claro

Acoso

Se prevalen de una especial vulnerabilidad de la víctima. Ámbito laboral, docente,

circunstancias que obligan a la víctima a tener un contacto constante con el agresor, que la hostiga

hasta una situación humillante con sus propuestas sexuales, aprovechado el contexto de especial

vulnerabilidad, esto constituye delito.

Corrupción de menores

Los menores gozan de distintas protecciones.

Hay que proteger a los menores, pero hay cosas que se hacen que no tienen sentido. Nos

podemos encontrar con que es delito proporcionar material de contenido sexual a menores, si

puede afectar a su desarrollo sexual, podemos ver que se sanciona la realización de material

pornográfico con menores (lo que es lógico porque se obliga a los menores a realizar estas

películas), pero es delito tener material pornográfico en la que los menores son simulados, pero

parece real, ¿y aquí que protegemos? ¿Estamos protegiendo a los menores o la moral de la

sociedad?

En el caso del montaje de un vídeo pornográfico que han puesto mi cara o la de un menor,

sería un delito contra el honor, no contra mi libertad sexual.

Podríamos pensar que si cambiamos la cara del menor es normal que sea delito, porque

puede que ese menor no haya sido el afectado pero otro si lo ha sido para poner su cara encima,

pero se castiga incluso aunque todo el vídeo sea una recreación informática.

Lección 7. Tutela penal de la autodeterminación e indemnidad sexual 7.2. Libertad sexual, prostitución y dignidad humana.


Prostitución

Rufianismo vuelve en el 2010, que es lucrarse de la prostitución de otra persona. Pero si mi

mujer quiere vivir de acostarse con gente y yo vivo muy bien gracias a eso, ¿porque lo

prohibimos?

7.2. Libertad sexual, prostitución y dignidad humana.

La prostitución es la venta por precio de favores carnales, alguien presta servicios sexuales

no porque le apetezca sino por ganar dinero. Unos dicen que el sexo no se puede comprar y otros

que es una buena manera de ganarse la vida.

El Código Penal no recoge el delito de prostitución, lo que castiga es la coerción a la

prostitución, obligar a alguien a prostituirse, mucho más en el caso de menores e incapaces. Pero

claro, existe prostitución libremente ejercida.

El problema radica en que hay redes de prostitución en nuestro país, y esto no preocupa lo

que debería preocupar, estamos hablando de la compra y venta de personas a las que se les obliga

a practicar sexo.

El problema político criminal es qué pasa cuando la prostitución es libremente ejercida. La

prostitución en España es alegal, no es legal ni ilegal. No paga impuestos, no cotiza a la Seguridad

Social, no se somete a control sanitario, no tiene cobertura sanitaria,...

Qué pasaría si se legaliza

- Tratados internacionales. España firmó, ya en época de Franco, tratados internacionales

contra la prostitución, por lo que lo primero que habría que hacer es denunciar los tratados

(renunciar a ellos) que no pasaría nada, pero habría que hacerlo.

- Dignidad humana. También se puede decir que la prostitución afecta a la dignidad humana.

¿los matrimonios concertados no eran lo mismo?

- Libertad. La prostitución no es libre. Vale, si no es libre será delito, pero si es libre de verdad

¿Qué hacemos?

- Orden público y salubridad. Se ejerce en medidas insalubres, en locales no autorizados,...

pero todo esto es debido a que la profesión no está debidamente reglada, lo que hace que no

puedan pedir auxilio a las FFCCSEG.

- Impuestos. Algunos dicen que al legalizarlo podría verse como una salida laboral para los

jóvenes, pero si les obligamos a pagar impuestos igual ya no es tan llamativo para los

jóvenes.

Lección 7. Tutela penal de la autodeterminación e indemnidad sexual 7.3. Protección penal de la indemnidad sexual de los menores de

edad


Analizando pros y contras, podemos concluir que sería mejor legalizarlo por el bien de los

que lo ejercen y de los que lo utilizan.

7.3. Protección penal de la indemnidad sexual de los menores de edad

Artículo 182 1. El que, interviniendo engaño, realice actos de carácter sexual con persona mayor de trece años y

menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses.

2. Cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3.ª, o la 4.ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este Código.

Artículo 183 1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será

castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado por el

delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de

miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente

degradante o vejatorio. d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de

superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor. f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo

criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades. 5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su

condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Artículo 183 bis El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la

comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

Artículo 185 El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad

o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

Lección 7. Tutela penal de la autodeterminación e indemnidad sexual 7.3. Protección penal de la indemnidad sexual de los menores de edad


Artículo 186. El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

Artículo 187 1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o

incapaz será castigado con las penas de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz.

- 182 CP Se castiga en la franja de 13 a 16 años, el engaño que mediatiza el consentimiento,

sin llegar al tipo del 181.3 (prevalerse de una situación de superioridad manifiesta) que tiene

una pena mayor.

- 183CP Cualquier tipo de actividad sexual con menores de 13 años se castiga como mínimo

como abuso sexual, y en caso de que haya violencia, intimidación,... se castigará como

agresión o violación (forma cualificada) o con agravantes específicas.

- 183 bis CP. Contacto telemático y actos materiales, a menores de 13 años. Como se decía

que los enganchaban por tuenti, whatsappp,.... y quedar después se castiga

- 185 CP La exhibición obscena ante menores también se castiga. En mayores no, porque ya

no afecta a su crecimiento sexual

- 186 CP Difusión de material pornográfico a menores.

- 187 ss CP Prostitución y corrupción de menores

Artículo 189.7 CP. Aquí el profesor considera que ha terminado, dice que ya hay bastante, y

yo comparto completamente su opinión.

Lección 8. Límites penales de la libertad de expresión 8.1. Honor, intimidad y libertad de expresión


Lección 8. Límites penales de la libertad de expresión

8.1. Honor, intimidad y libertad de expresión

8.2. Interés público, medios de información y conflicto de derechos constitucionales

8.1. Honor, intimidad y libertad de expresión

Este tema hablará del Honor, Intimidad y de la Libertad de Expresión, y también de la

Libertad de Información, que es diferente a la Libertad de Expresión, y que no hay que confundir.

Hablaremos de los bienes jurídicos en potencial conflicto como son:

Honor - Intimidad

Expresión - Información

Honor – Intimidad Son una contraposición entre binomios de derechos, relación pero no

idénticos. Y también un abanico de libertades, que no son iguales: expresión e información

Derecho al honor

La dignidad humana reconocida en el art 105 de la CE, se asocia a los seres humanos ¿Pero

que es el ser humano? Es una forma de persona, ente físico. Las ideas no es ser humano, no tienen

dignidad.

La persona humana se caracteriza tanto por su individualidad como por su sociabilidad. Es

decir, junto a nuestra imagen física, que constituye el primer dato de nuestra identidad que

ofrecemos a la comunidad, se encuentra nuestra imagen social, que viene constituida por un

conjunto de valoraciones sobre distintos aspectos de nuestra personalidad y nuestro

comportamiento.

El honor es, por tanto, una representación social de la misma dignidad humana, en la

medida en que se establece la exigencia hacia los demás de ser valorado y respetado como

miembro integrante de la comunidad en la que el individuo desarrolla su coexistencia. Desde una

perspectiva negativa, el derecho al honor supondría el reconocimiento de una facultad inherente

al individuo a no sufrir una desvaloración de su persona a través de apreciaciones falsas o

inveraces.

Por ejemplo: si el único que piensa que soy profesor soy yo, no vale, tiene que ser

reconocido por los demás.

El Reconocimiento de persona es importante, porque tiene consecuencias:

Identificación Física - Identificación Social (imagen tenemos la que tenemos, podemos

cambiar algo, pero no todo)

5 Artículo 10.1.CE. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre

desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.



Autopercepción y Heteropercepción (la percepción que los demás, tienen del sujeto)

Yo tengo una idea de cómo soy, y luego tengo una fama (Guardiola es un idiota….)

Esta perspectiva social del honor, pretende mantener la fama del individuo, con la finalidad

de preservar la imagen social del mismo que le permita desarrollar sus funciones y roles de muy

distinta índole.

A su vez, dicha dimensión social del honor persigue tutelar aspectos individuales

absolutamente esenciales como la misma autoestima del sujeto. A través de la tutela de la fama y

de la autoestima, por tanto, se pretende que el sujeto pueda desenvolver en condiciones

normales todas las potencialidades que a él se le pueden atribuir como ser humano, en la medida

en que es portador de dignidad humana.

El sistema penal protege la fama (heteropercepción) sobre deterioros…. De su estimación

social. Pero también hay supuestos que se protege la Autoestima del sujeto (penalmente).

HONOR = FAMA + AUTOESTIMA

Perspectiva social del honor: Facultad de la persona que se reconoce como derecho, con

una doble dimensión: fama y autoestima. Autoestima: que me digas “tal cosa”, me puede hacer

daño.

Distinto del Honor, que es el derecho a la Intimidad: que es una capacidad de exclusión de

esfera, a la que el individuo no deja entrar a nadie (Privacy).

El derecho al honor y el derecho a la intimidad, aunque no se pueden confundir, se

encuentran estrechamente vinculados en muchos supuestos. De hecho, podemos observar

algunos elementos comunes en la estructura de aquéllos:

Expresiones de la dignidad humana: puedo recabar, ambos, porque soy humano.

Son libertades negativas: No se me permite desarrollar una actividad, impide que

intromisiones, injerencias en un determinado ámbito de la persona. Ej. No tengo

derecho a que me digan que soy guapo, tengo derecho a evitar que digan que soy feo y

malo. Obliga a respetar el espacio de exclusión y a respetar la honorabilidad.

Son libertades disponibles: (art 2.26 LO 1/82 Ley de la Propia Imagen…). “decir de mi lo

que queráis, que no pasa nada” yo dispongo. Se ira delimitando el contenido de estos

derechos, según los usos sociales, y según la conducta anterior del sujeto.

6 2. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere

expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso , o, por imperativo del artículo 71 de la Constitución, cuando se trate de opiniones manifestadas por Diputados o Senadores en el ejercicio de sus funciones. Iniciado un proceso civil en aplicación de la presente Ley, no podrá seguirse contra un Diputado o Senador sin la previa autorización del Congreso de los Diputados o del Senado.



En esto es en lo que hay que ser coherente: por ejemplo vendo una exclusiva de cómo me

beso con mi novia, después no puedo quejarme, si me fotografían besándome. Yo decido que

determinadas cosas de mi vida son conocidas o no¸ generando un espacio que merece protección.

El sujeto ayuda a conformar el ámbito de protección de los derechos al honor y a la

intimidad. Pero teniendo esto en común, el Honor y la Intimidad, son diferentes, y se protegen de

forma distinta:

Art 18 CE: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la

propia imagen.

Art 1902 CC: El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o

negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

LO 1/82: que no es una ley penal, (no protege penalmente al honor), pero define y da

contenido y también establece una tutela civil.

En los atentados contra el Honor y la Intimidad se puede ir por tutela civil o penal.

Son derechos privados, sólo se persiguen si la víctima quiere, es la que elije si ejerce la

acción penal o la civil.

¿Por qué Civil o Penal? ¿Si hay tutela civil no se podría pensar que la protección penal

sobraría? Hay una tutela Constitucional, otra Civil y también la hay Penal: ¿esta última es

necesaria?

En el CP nos encontramos con:

Calumnia Art 205 CP

Artículo 205 CP. Calumnia. Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su

falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Artículo 206. Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o

multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses.

Imputar un delito (no entra la falta), sabiendo que es mentira, con temerario desprecio de

la verdad, o a sabiendas de su falsedad.

El tipo exige temerario desprecio, por lo que hay que comprobarlo.

Este delito se castiga con Pena de Prisión o Pena de Multa, y se aplica “exceptio veritatis”

(si yo demuestro lo que digo, no se me pena)

Artículo 207 CP. El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho

criminal que hubiere imputado.



Injuria Art.208 CP

Artículo 208 CP. Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Artículo 209. Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses.

Artículo 210. El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las

imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas.

Es la lesión al honor que no consista en la imputación de un delito. La injuria es una acción,

una expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama, o afectando a su

propia estimación.

Es delito cuando se hace con publicidad, y cuando por su naturaleza, efecto o

circunstancia, sea grave.

La injuria leve no es delito. Hay que valorar si es:

1. Un hecho. Te has follado a… Sólo es delictiva la que públicamente se

considera grave (las dos el 1 y el 2). Juicio de gravedad (no se realiza para los jucios de

valor):

a. Cuando sea con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad:

atribuir hechos creyendo que son ciertos, sino se hace con dolo, no es grave, y

por lo tanto no es delictivo.

b. No admiten para valorar su gravedad, el criterio de la verdad o de la mentira,

“idiota” (convencido), da igual que se lo crea o no lo que le has dicho.

2. Juicio de Valor. Eres un mamón…

+Publicidad: PM mas o menos graves.

En cuanto a Exceptio Veritatis, ¿Qué pasa si era verdad?

Los juicios de valor no son ni verdad ni mentira, son apreciaciones.

Los hechos, solo en los casos en que se refieran a Funcionarios Públicos sobre hechos

concernientes al ejercicio de su cargo… art.210. Solo en estos casos, cuando se

demuestren, queda exento de pena.

Por lo que, en el caso de injurias, la “exceptio veritatis”, es solo cuando se refieran a

Funcionarios públicos, en los demás casos, da igual que sea verdad que mentira.



Si digo que tú te has cepillado a Rajoy: da igual que sea verdad que mentira, el proceso

penal continuará por Injurias, porque atenta contra el honor de esa persona.

En cuanto al tema de la pena: cabe la retractación. Art.214. Disminuyendo la pena.

Para poder penar por calumnia o injuria será necesaria querella del ofendido,

procediéndose de oficio en caso de ser contra funcionario público, autoridad o agente de la

misma, sobre hechos concernientes a su cargo.

El perdón del ofendido extingue la acción penal.

Son los únicos delitos privados que quedan en el Código Penal, y que son objeto del primer

nivel de protección. En el segundo nivel de protección encontramos:

Art 197 CP7. Descubrimiento y revelación de secretos.

Art 171.2 CP8. Amenazas condicionales y el chantaje (amenazar con revelar aspectos

personales y familiares del sujeto). Aquí también se protege la honaribilidad y la

intimidad.

Art. 202 CP9. Allanamiento de morada, entrada ilegitima y mantenimiento en contra la

voluntad.

Aclaración: Una foto, que la mandas sin más es un hecho. Una foto que la mandas

poniendo “perra” es un juicio de valor, y está penado.

El problema político-criminal más relevante viene marcado por la confrontación entre los

derechos al honor e intimidad y la libertad de expresión y de información, especialmente en el uso

que de ésta hacen los profesionales de los medios de comunicación de masas. La propia

Constitución Española reconoce este conflicto cuando de forma expresa, en el número 4 del art.

20, establece unos límites («Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos

reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el

derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la

infancia»).

7 Artículo 197.1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se

apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

8 Artículo 171.2. Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir

hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere.

9 Artículo 202.1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma

contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.



Libertad de Expresión

Libertad de expresión es un derecho de carácter individual (a decir lo que pienso), y

referido a ideas. Las ideas son elementos de pensamiento, que ni hay que demostrar, ni son

susceptibles de ser verdad o mentira.

“Yo creo que…” y tengo derecho a decirlo, y esto tiene un ámbito y una proyección.

Y la libertad de información tiene otro ámbito y otra proyección: tiene una trascendencia

colectiva, y se tutela porque tiene trascendencia para los demás.

El que fluya la información, es fundamental para que un sistema democrático funcione

(disponer y entender la información). Y por eso se tutela con un ámbito mayor que el de la libertad

de Expresión.

La libertad de información se refiere a noticias, hechos, o cosas que son verdad o mentira.

Nuestro sistema garantiza a difundir información veraz. Art 20 CE.

Artículo 20 CE. 1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. (Libertad de Expresión)

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.(La mendacidad es contraproducente)

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. (Y estos problemas habrá que solucionarlos, teniendo en cuenta que el honor y la intimidad pueden limitar la libertad de expresión e información)

5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

Honor e intimidad, pregunta recurrente de la segunda pregunta de examen

Lección 8. Límites penales de la libertad de expresión 8.2. Interés público, medios de información y conflicto de derechos

constitucionales


8.2. Interés público, medios de información y conflicto de derechos constitucionales

Tenemos un conflicto entre el derecho a la información y el derecho a la intimidad.

Este conflicto ya está previsto en el 20.4 CE, se lo veía venir, pero a pesar de ello, puede

resultar que este conflicto sea:

Aparente Tal conflicto no sea tal. Prevalece bien el honor, bien la libertad de

información,

Justificado Puede resultar que sí que se esté lesionando el derecho al honor, pero se

está lesionando porque existe un interés social que hace que se admita esa lesión para

favorecer ese interés preponderante, porque es mejor para la sociedad.

Ilícito civil Puede resultar que la lesión del honor no esté justificada, pero no

estando justificada, tampoco tiene entidad para sostener unas acusaciones penales,

sino que sea responsabilidad civil.

Constitutivo de delito Puede resultar que sí que haya conflicto y que sea de tal nivel

que sea delito, que será perseguible de oficio o en su caso perseguibles de oficio

(explicado anteriormente)

Con esto vemos que un Estado protege lo que quiere proteger ¿Para que existe la libertad

de información? Pues para que pueda existir la democracia, para que se pueda hablar de las

personas que gobiernan o personas relevantes.

o En los estados autoritarios Las personas relevantes están sobreprotegidas

o En los estados democráticos La autoridad política debe pagar un precio, se ha de

someter al examen ciudadano, ha de renunciar a buena parte de su intimidad y ha de

admitir que se ponga en juego su honorabilidad, porque si se blindan en la protección,

la ciudadanía nunca sabrá como son realmente las personas que le gobiernan.

Si digo que voy a quitar el aborto, pero en prensa sale que de joven no permití abortar a mi

novia, pues mi credibilidad queda por los suelos, de ahí la importancia de la información.

Doctrina del Tribunal Constitucional

Libertad de expresión y medios de comunicación de masas.

La doctrina del TC no está concebida para toreros como Jesulin de Ubrique, está concebida

para posibilitar el control democrático en una sociedad. Para saber cuando prevalece la libertad de

información sobre el honor y la intimidad, el Tribunal Constitucional parte de dos pilares básicos:

La libertad de información no protege la mendacidad (mentir), ya que sería contrario a

la perspectiva democrática.

La libertad de información se refiere a asuntos de interés general, pero habrá que

determinar cuales son.

Lección 8. Límites penales de la libertad de expresión 8.2. Interés público, medios de información y conflicto de derechos constitucionales


Juicio de Veracidad. La constitución habla de información veraz. No hay derecho a

propagar mentiras, la libertad de expresión no ampara la mendacidad. Pero, ¿quién tiene la

verdad absoluta?

Veracidad, porque si no es información veraz es contraproducente para la democracia

Juicio de relevancia. Aunque sea verdad, la libertad de información solo ampara la difusión

de información de interés general. Pero, ¿Qué es de interés general?

El Tribunal Constitucional para saber que es de Interés general recurre a lo que se

considera de trascendencia pública, que puede derivar de:

Materia

o Gestión pública. Tramite de leyes, gastos públicos, regímenes presupuestarios,…

todo esto se considera materia de trascendencia pública

o Vida política

Interés público - La ciudadanía se ha centrado en ese hecho, hay un debate social en

torno a ello,...

Persona - Son cuestiones particulares pero que afectan a personas de relevancia

pública. Personajes públicos:

o Cargos políticos. Son personajes públicos las personas que se dedican a la vida

política, los cargos políticos (personas con responsabilidad pública). Si soy el

defensor y promotor legal de las campañas a favor o en contra de la campaña

contra homofobia, mi vida sexual tendrá trascendencia pública.

o Profesiones y oficios. Un juez por serlo no sería el caso, pero un profesor de

universidad que suspende a los que están en un partido político distinto al que el

milita, su vida privada sí que adquiriría trascendencia pública.

o Objeto de atención. Porque se les hace caso. Jesulín y compañía. Hay que tener en

cuenta que el derecho de honorabilidad no empieza en un determinado momento y

termina en otro, una vez uno renuncia a la protección y se convierte en foco del

interés público difícilmente podrá renunciar a él cuando quiera, tendría que ser un

proceso, dejar de vender entrevistas, salir menos de casa,... a los dos años puede

que sí que hubiera recuperado su honorabilidad y pudiera quejarse de que le hagan

fotos.

A partir de aquí el nivel de protección de la intimidad y el de blindaje de la honorabilidad

será distinto según el nivel de trascendencia que tenga que soportar la persona. Protección

máxima para las personas públicas que no tienen trascendencia en su vida privada, y mínima para

personajes públicos en actos públicos. Cuanta mayor trascendencia menor protección, siempre

frente a informaciones veraces, sean de quien sean.

Lección 8. Límites penales de la libertad de expresión 8.2. Interés público, medios de información y conflicto de derechos

constitucionales


Ley Orgánica 1/82, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la

propia imagen.

Artículo 2.1. La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.

Atendemos tres cosas: usos sociales, contexto y comportamiento previo

Se sigue de los usos sociales, pero atendiendo dentro de ello, atendiendo a la conducta que

mantiene el sujeto, y por tanto, nosotros configuramos nuestra esfera de intimidad, cuando

cuelgo en Facebook lo que cuelgo, puedo hacerlo porque son derechos renunciables, no podemos

obligar al sujeto a mantener su intimidad. Aunque esto tendrá consecuencias ulteriores.

Dentro de esto, hay que tener en cuenta el contexto en el que se enmarcan las difusiones

de información o las expresiones que puedan lesionar honorabilidad e intimidad. En las campañas

políticas hay mayor tolerancia que fuera de campaña.

También hay que tener en cuenta el comportamiento previo del agraviado (el que ahora

pide protección). No se puede insultar a alguien y denunciar al otro cuando le insultan. Caso

García vs. Mendoza (presidente club de fútbol contra periodista).

Y siempre recordar que la información debe ser veraz.

Supongamos que totalmente convencidos de algo lo publicamos y posteriormente resulta

ser falso, si lo castigo nadie se atreverá a publicar nada, por ello el Tribunal Constitucional pide

que se aplique una adecuada praxis informativa:

Que desarrolle diligencia en la búsqueda de datos. Que se investigue antes de publicar

y se llegue a esa conclusión. Una investigación periodística previa antes de decir nada.

Que se contraste. Dar la oportunidad al potencial perjudicado de desmentir la

información (típica coletilla de los programas de TV de hemos llamado a fulanito pero

no nos ha cogido el teléfono). el contraste no es exigible, porque si la persona afectada

no quiere contestar no puedo obligarlo, el TC solo pide que se le dé la oportunidad.

Ley orgánica 5/2010 (EM XXXI)

XXXI

Finalmente, entre las reformas que se realizan con ocasión de esta modificación del Código Penal

figura también -en la línea de protección de las víctimas de delitos que la caracteriza- la introducción de una

tutela civil específica de los derechos de éstas. No infrecuentemente, en los últimos tiempos han accedido a

la programación de los medios de comunicación autores de infracciones penales condenados por sentencia

firme que llegan a hacer ostentación de la conducta criminal perpetrada, difunden datos manifiestamente

falsos sobre la misma y obtienen además con ello un lucro económico injustificable. Tales comportamientos

atentan contra la dignidad de quienes han sufrido las consecuencias de esos actos y de sus allegados, que

son sometidos a una nueva experiencia traumática derivada de esta invasión pública de su honor e

intimidad. Dadas las limitaciones que caracterizan al Derecho penal, se ha considerado que la vía idónea

Lección 8. Límites penales de la libertad de expresión 8.2. Interés público, medios de información y conflicto de derechos constitucionales


para responder adecuadamente a este fenómeno consiste en articular una acción civil eficaz que, en el

marco de la Ley Orgánica 1/1982, permita a las víctimas actuar frente a este tipo de conductas instando su

cese, el resarcimiento del daño moral causado y la evitación de todo enriquecimiento injusto derivado de

esta intromisión ilegítima. Además, a fin de reforzar la tutela, se ha optado por legitimar para la acción al

Ministerio Fiscal, en tanto que defensor de los derechos de los ciudadanos.

El Código Penal no es la mejor manera de proteger estos derechos. Se daba el caso de que

la gente que había cometido delitos luego por una prima iban a contar los hechos a la TV, donde

además de llevarse el dinero ofendían a las víctimas. Por ello se habilitó una acción civil para

indemnizar a las víctimas.

Lección 9. Tutela penal de la familia 9.0. Excurso previo


Lección 9. Tutela penal de la familia

9.0. Excurso previo

9.1. Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida privada e intervención de

los poderes públicos.

9.2. Violencia doméstica y de género: la respuesta del Derecho Penal

9.0. Excurso previo

La familia es lo que más nos puede proteger y lo que más daño puede hacernos.

Podemos proteger a la familia de intromisiones de terceros y del estado cuando no toca,

pero cuando el enemigo está en casa, ¿qué hacemos?

Las familias cuando se quieren se protegen mucho pero cuando se odian se hacen mucho

daño.

La familia es la institución en la que está basada nuestra sociedad, viene de la época del

imperio romano, las familias fundaron Roma. El derecho romano, que es del que deriva todo el

derecho europeo continental, está influenciado por esto. Estamos hablando de un derecho en el

que el padre tenía derecho sobre la vida del sus hijos.

El concepto de la familia ha ido variando según épocas. En estos momentos es la pareja,

¿pero la actual o la anterior?, y los hijos, ¿pero los de los lunes que tengo los de mi primera pareja

o los de los jueves que tengo los de la segunda? ¿Es la pareja homosexual, la heterosexual,..?

La familia tiene que ser un entorno protegido, es un entorno que hay que proteger, hay

que evitar los ataques a la familia, pero al mismo tiempo es un lugar donde puede haber mucha

violencia, según los estudios es uno de los contextos más violentos.

La familia, que es algo que hay que proteger, la sustraemos de convenciones que hay fuera

de ella. Si entra una alumna al despacho del profesor y éste cierra con llave no es normal, pero si

llega la mujer a casa es normal que cierre la casa con llave. La intimidad de mi casa no es normal

en mi despacho.

Los niños se caen, es normal, pero ¿es normal que se caigan tres veces a la semana?

¿Cuándo dejamos de lado la protección de la familia para comenzar con la protección de la

persona?

Esto dependerá mucho de los modelos sociales.

Lección 9. Tutela penal de la familia 9.1. Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida privada e intervención de los poderes públicos


9.1. Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida privada e

intervención de los poderes públicos

La familia es una institución social y sirve porque cumple una función social. En Roma el

oficio de la madre era cuidar de la casa, el del padre administrar, y mandaba el padre. El cabeza de

familia era el que tenía derechos, si deber era que la casa funcionara, no respetar los derechos de

los que vivían en la casa.

Identificar la figura de poder y las figuras de protección con la paternidad es algo que ha

sido usado como modelo de familia cristiano.

El paternalismo estatal, en época de la dictadura del General Franco, era cuando el estado

tomaba las decisiones por los ciudadanos, orientándolos. Esto se traducía en una serie de

instituciones sociales:

Sindicatos verticales (al mismo sindicato pertenecían empresario y trabajador). Las

relaciones entre trabajador y patrón no se encontraban en términos de igualdad, no

existían derechos sociales como la huelga o la negociación colectiva, pero sin embargo

los empleados tenían gran seguridad en el puesto de trabajo, era muy difícil ejercitar el

despido por parte del empresario.

Ordenación de la vida social y laboral

Educación y castigo físico. El sistema era como un padre cuidando de sus hijos, y si no lo

hacían bien los castigaba. El maestro representaba la autoridad en la escuela, velaba

por la formación y la enseñanza en los buenos valores a los escolares. Podían ejercer un

método educativo de “mano dura”.

Familia. que tenía forma piramidal. en la cumbre el padre, luego la madre y luego los

hijos. La mujer no podía salir al extranjero sin autorización del marido, no podía abrir

cuenta en el banco,... El padre, a imagen y semejanza del general, del alcalde, del

maestro o del párroco, velaba y protegía a los miembros del clan, y éstos le tenían que

procurar respeto y obediencia.

En el recinto familiar también se «hacía la vista gorda» ante cierto tipo de agresiones físicas

o psíquicas. Si se trataba de imponer orden en el seno de la convivencia, o de corregir a los hijos, la

utilización de la fuerza era contemplada como uno de los instrumentos adecuados para

salvaguardar la paz frente a los conflictos que allí se originaban. Se prefería tutelar el

mantenimiento de ese buen orden familiar antes que los derechos a la integridad física y moral de

las víctimas de la violencia doméstica, hasta cierto límite (no se toleraban lesiones graves,

mutilaciones o muertes).

Este modelo era el del franquismo, pero al igual que el modelo de estado cambió con la

democracia, también lo hizo el modelo de familia. La CE 1978, en su artículo 1.110 y también en el

10

Artículo 1.1. CE. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

Lección 9. Tutela penal de la familia 9.1. Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida

privada e intervención de los poderes públicos


artículo 1411, en el que recoge el principio de igualdad para darle estatus de derecho fundamental

y prohibir la discriminación, recoge este cambio de estado y de tipo de familia.

Artículo 32 CE 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y

deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

Este artículo dice que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con

plena igualdad jurídica. Esto se ha mirado mucho a la hora de legalizar matrimonios entre

hombres y entre mujeres. No dice que tiene que ser hombre con mujer, dice que los dos tienen

derecho a contraer matrimonio, aunque como siempre hay disputa al respecto.

El 32.1 dice inequívocamente que cuando se casa un hombre o una mujer, lo hacen en

términos de igualdad, ninguno de los dos obtiene una situación de preeminencia, la mujer ya no

pasa de la tutela del padre a la del marido.

El 32.2 dicta que el matrimonio lo regulará la ley y será disoluble. El problema anterior a

esta CE era que cuando fracasaba una relación matrimonial no se podía disolver, y esto tenía

consecuencias jurídicas.

Artículo 39 CE 1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la

ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Art.39 CE. Obliga a los poderes públicos a proteger a la familia (pero no la que uno se

imagine, sino la del 1 y 32), a los hijos con independencia de su filiación y a las madres cualquiera

sea su estado civil.

Lo de la independencia de filiación se hizo porque había descastados, y se recoge el

derecho a los hijos a saber quiénes son sus padres.

Artículo 268.1 CP. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

Delitos patrimoniales sin violencia o intimidación en familia no son delito.

11

Artículo 14 CE. Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Lección 9. Tutela penal de la familia 9.1. Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida privada e intervención de los poderes públicos


Imaginemos un caso de dos hermanos cabreados que uno todas las noches le busca el

coche y le raja las ruedas. Como no hay violencia ni intimidación, por el 268, no sería delito de

daños. El 268 no está claro que exija convivencia para esta absolución, aunque sí parece que

cuando no hay relación familiar no entra la absolución.

La cuestión es que el CP no entra en los hurtos dentro de la familia, y esto es así heredado

del derecho romano, en el que los bienes de la familia no son individuales, son de la familia, se

supone comparten gastos, obligaciones de alimentos,…

Artículo 23 CP. De la circunstancia mixta de parentesco. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

El hecho de ser familiar a veces agrava, a veces atenúa y a veces no hace nada. Hay casos

en los que ser familia lo hace menos grave (no es lo mismo que le levante 50€ al profesor que si se

los levanto a mi padre).

Delitos especialmente previstos para la violencia dentro de la familia, delitos de violencia

doméstica.

Detalle curioso, en la última reforma del Código Civil se retiró la facultad de los padres para

soltar el cachete al hijo, la corrección moderada de los hijos, diciendo que se recurrirá a la

autoridad competente. Vamos, que hay que llamar a la local cada vez que el niño se ponga burro

porque no quiere comerse las lentejas.

Bigamia (Arts.217-129 CP)

TÍTULO XII. Delitos contra las relaciones familiares CAPÍTULO PRIMERO. De los matrimonios ilegales Artículo 217. El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste

legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año. Artículo 218 1. El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio inválido será castigado con la

pena de prisión de seis meses a dos años. 2. El responsable quedará exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado. Artículo 219 1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada

en el expediente, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años.

2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena será de suspensión de empleo o cargo público de seis meses a dos años.

¿Qué pasa cuando nos casamos dos veces? ¿Esto porque lo recoge el código penal?

Lección 9. Tutela penal de la familia 9.1. Conflictos intrafamiliares en sentido amplio, respeto a la vida

privada e intervención de los poderes públicos


Hubo un momento que la mujer no salía de casa si no era para casarse, solo se entregaba

cuando se casaba. Originalmente el matrimonio era un contrato entre partes, se celebraba

privadamente. Esto se hizo público porque estos contratos normalmente se ignoraban una vez

consumado. El Papa llegó a intervenir, solicitando que hubiera un testigo cualificado. Esto se

traslada a lo civil mediante el registro civil, pero la gente ocultaba datos, los falsificaba,...

Nos encontrábamos que el hombre se casaba, se la cepillaba, se fundía la dote y

desaparecía buscando una nueva mujer con la que casarse, lo que era un problema muy grave de

la sociedad.

¿Pero tiene sentido seguir mantenerlo actualmente? Pues probablemente no

Abandono de familia e impago de pensiones (Art.227 CP)

TÍTULO XII. Delitos contra las relaciones familiares CAPÍTULO III. De los delitos contra los derechos y deberes familiares SECCIÓN 3. Del abandono de familia, menores o incapaces Artículo 227 1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier

tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica

establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior. 3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías

adeudadas.

Esto históricamente se gastaba muy poco y hoy está a la orden del día. Hay una relación,

tengo un hijo, no nos hablamos,... Lo que tenemos para salir al paso es el delito de impago de

pensiones Art.227 CP.

Es delito dejar de pagar adrede, pero no dejar de pagar cuando no se puede. Hay que pagar

a las personas a cargo. El juez hace juicio de racionabilidad, si ve que no puede pagar, que no tiene

ingresos,... pero vive en el centro, va a buenos restaurantes,... pues a la cárcel por no pagar.

Guardiola defiende que es mejor que este hecho siga siendo penal.

Este delito necesita denuncia ya que alimentos es un derecho, no un deber, por lo que si no

se demanda el pago no se exige.

Lección 9. Tutela penal de la familia 9.2. Violencia doméstica y de género: la respuesta del Derecho Penal


9.2. Violencia doméstica y de género: la respuesta del Derecho Penal

En un Estado social y democrático de Derecho los supuestos de agresiones físicas y

psíquicas que se perpetran en el marco de la convivencia familiar, deben ser objeto de

persecución penal y castigo. Pues aquí ya no es posible conformarse con el empleo de otros

medios de solución del conflicto (que pueden acompañar, pero no sustituir, a la vía penal, como

los supuestos de separación o divorcio, mediación, etc.). La misma dignidad de la persona es la

que se menoscaba frontalmente cuando uno de los miembros del clan descarga su agresividad

frente a otro u otros.

Las peculiaridades propias de este tipo de violencia obstaculizan su persecución penal. Se

trata de agresiones que se provocan en el seno de la morada, con dificultades de prueba. Se llevan

a cabo frente a personas que, en la medida en que las soportan con cierta habitualidad, tienen un

carácter débil, con problemas de personalidad, quienes sufren las continuas agresiones son

mujeres que dependen económicamente de sus agresores, que aguantan esa situación por no

perjudicar a sus hijos, o por convencimiento cultural de que ésa es su condición, la de víctima.

Artículo 153 LO 10/95

En el código penal del 95, se introducen los malos tratos, el artículo 153 estaba redactado

como sigue:

Artículo 153 CP (Redacción anterior). El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare.

Se castiga la violencia en el hogar.

Respuesta policial

Tras la publicación del Código Penal del 95 se crean unidades policiales especiales, se hacen

planes integrales,...

Ley Orgánica 14/99

Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia

de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Introduce, entre otras medidas, en el código penal:

Violencia psíquica y habitualidad en el artículo 153

Medidas cautelares como el alejamiento, privación de residir en determinados lugares,

comunicación con la víctima,… en el artículo 48



A partir de aquí se introduce la violencia psíquica, se deja lo de los tres delitos en un plazo

determinado de tiempo y lo que se busca es un clima de hostilidad constante. Se comienzan a

poner prohibiciones de comunicación y acercamiento,...

Ley Orgánica 11/2003

Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad

ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

Al hilo de una reclamación histórica de la doctrina, se modifica el 153. El 153 se encontraba

junto a los delitos de las lesiones, pero el 153 era una lesión continuada, no se trataba de un delito

contra la integridad física sino contra la integridad moral (un delito de torturas), por lo que pasa a

ser el 173.2. Y en el 153 pasamos a poner una agresión puntual en el ámbito doméstico.

Ley 27/2003

Ley 27/2003 Reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica

Orden de protección violencia doméstica. Proceso exprés para proteger a la víctima y

tomar rápidamente medias cautelares para su protección.

Ley Orgánica 1/2004 MPI VG

Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la

Violencia de Género.

Artículo 1.1. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

Se distingue la violencia de género de la violencia doméstica. Los mínimos son más graves

si la violencia es de género en lugar de doméstica. Y solo será violencia de género siempre y

cuando sea de hombre contra mujer, por ser mujer y que sea o haya sido pareja (no sirve mujer

contra mujer, hombre contra hombre, padre contra hija,...)

Protección integral ¿en serio?

Medidas de sensibilización, prevención y detección

Derechos de las mujeres víctimas de violencia de género

Tutela Institucional

Tutela Penal

Tutela Judicial

La ley del 2004 no toca el delito de maltrato habitual. 173.2 y 3 se dejan como estaban en

la del 2003. Se introduce entre las cualificadas la del varón contra su pareja 148.1.5ª, se introduce

diferencia en el mínimo de la pena en agresión que constituya falta de lesión en el ámbito del

173.2 Art.153.



Se prevén modalidades específicas en amenazas y coacciones 171 y 172.

Artículo 171.4.CP. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con…

Artículo 172.2.CP. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de…

Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Especialidades en la suspensión y sustitución de las penas. Las penas que sean por violencia

de género siempre llevarán una orden de alejamiento, y si se suspende la suspensión va

condicionada a la asistencia a cursos de reeducación.

El quebrantamiento de condena cuando es por aproximación o comunicación, se hace

como si fuera por pena privativa de libertad, se castiga igual que escaparse de la cárcel.

En el 620 nos quedará la amenaza, coacción, injuria o vejación, que se castigará más fuerte

si la víctima es del 173.2

¿Que conseguimos con todo esto?

Pues una estadística creciente, espectacular. Los procesos se disparan, las órdenes de

protección también. Ha remitido con la crisis pero no de manera espectacular

El principio de Igualdad el TC se lo pasa por el forro, se basa en que la agresión del hombre

a la mujer tiene el respaldo histórico social, por lo que tiene que estar más castigada

¿Y que hemos conseguido con esto?

Según las feministas Visibilizar el fenómeno y dar derechos a la mujer agredida

Pero también se ha generado una opinión social contraproducente. Se protege tanto

porque la mujer es un niño pequeño al que hay que proteger

Lo que está claro es estamos ante un problema social cuantitativamente importante.

Lección 10. Tutela penal de los intereses colectivos 10.1. Protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales


Lección 10. Tutela penal de los intereses colectivos

10.1. Protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales

10.2. Política penal en materia de tráfico de drogas

10.3. Ordenación del territorio, medio ambiente e incendios forestales: Deterioro,

política y reacción penal

10.4. Política penal en materia de seguridad del tráfico rodado

10.5. Los delitos socio-económicos y la denominada delincuencia de “cuello-blanco”. La

respuesta penal frente a la corrupción económica y política.

10.1. Protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales

Lo que se tutela no son los derechos de Pepito o Juanito, son las condiciones básicas para

que todos podamos disfrutar de nuestros derechos.

En estos bienes, encontraremos protecciones de naturalezas muy distintas, desde los

delitos de tráfico de drogas, hacienda, ordenación del territorio, forestales,...

¿Y todo esto se ha de proteger penalmente? ¿no se dice que la intervención debe ser

mínima, la última ratio? es una pregunta de trascendencia histórica.

A estos delitos se les llamaba delitos sin víctima, lo que es mentira, víctima somos todos,

¿un vertido de sustancias contaminantes no tiene víctimas?, pues si tiene, la víctima es toda la

población.

Se podría alegar que para todo eso ya está el derecho administrativo, con sus multas y tal,

que no sería necesario el penal, dejarlo como ultima ratio. Pero lo que hay que tener en cuenta es

que el que el derecho penal sea la última ratio quiere decir que se reserva para lo más grave y para

lo que lo demás vías no son capaces de solucionar, pero los temas de los que estamos hablando,

seguridad en la vía, salud,.... tienen la suficiente entidad y lesividad para que el derecho penal se

encargue de ellos.

Este cambio en la protección se hizo en la transición del Estado liberal al social. El sistema

ideológico del Estado liberal fracasa, entre otras razones, por su incapacidad para tutelar la

sociedad de mercado y sus reglas de competencia. A consecuencia de ello, las desigualdades

sociales cada vez son mayores, y la educación, la sanidad, los puestos de trabajo de grandes

sectores de la población requieren, cada vez más, una intervención del poder público.

El Estado liberal, sin abandonar el Estado de Derecho, se transforma paulatinamente en el

Estado social. Ahora ya no confía en la tutela de la libertad de los individuos como único

mecanismo para alcanzar una pacífica convivencia social. Tiene que enfrentarse a los grandes

problemas que no puede resolver la comunidad por sí sola.

Lección 10. Tutela penal de los intereses colectivos 10.1. Protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales


Los intereses están contrapuestos:

- Lo de protegerlo todo está muy bien, pero para que el poder público intervenga directamente

en todos esos campos, son necesarios muchos recursos económicos, y ahora estamos en

crisis... Pues mira, si no ponemos coto al capitalismo salvaje agotaremos los recursos y nos

moriremos de hambre.

- Si ponemos pesados con las medidas de protección laboral no se produce económicamente,…

pues claro, dejaremos que el empresario explote impunemente a los más indefensos.

Una ideología liberal se preocuparía más de mantener (algunas) industrias contaminantes,

por la fuente de riqueza que ello implica en el marco de la libertad de mercado, que de los

efectos perniciosos que podría suponer para el medio ambiente.

En el Estado social, sin embargo, el equilibrio de los sistemas ecológicos, las condiciones

ambientales de la flora y la fauna, el estado natural de las aguas, constituyen alguno de los bienes

que demanda no sólo la sociedad actual, sino las propias generaciones venideras. Por eso es en la

época de apogeo del Estado social cuando aparecen los delitos contra el medio ambiente, y las

medidas político-criminales que protegen bienes jurídicos de naturaleza supraindividual.

Los bienes jurídicos colectivos pueden tener referentes individuales o no. Hay veces que se

castiga como bien jurídico colectivo y además lo podemos vincular a una afectación particular, por

ejemplo un delito contra la seguridad vial que casi hace que atropellen a Mariano, o este delito

contra la salud colectiva que ha hecho que la radiación casi acabe con la pobre Antonia. Habrán

otros delitos que no podremos personalizar, como una defraudación a hacienda ¿es mi beca para

la carrera la que se ha anulado, mi alcantarilla la que no se ha hecho,...? al igual que los delitos por

aprovechamiento de información privilegiada en el mercado de valores.

Es muy frecuente que los delitos contra bienes colectivos se configuren como delitos de

peligro, además de peligro abstracto. Es un discurso complicado. Que se configuren como de

peligro o de lesión dependerá de cómo se configure el tipo. Ej. Salud publica la salud de la

población delito de peligro. Conjunto de condiciones que garantizan la seguridad en la salud de

la ciudadanía determinadas conductas lesionan esa seguridad, es una lesión efectiva. Lo que

importa es el fondo, protegerlos y no como lo llamemos, indiferente de si es de lesión o de peligro.

Hay que pensar en que hacen daño y como hacen daño.

Otra cosa que nos planteamos en estos delitos,

¿Quién vigila al vigilante? ¿quién nos protege de quien

nos protege de los demás? ¿quién garantiza que los

responsables de nuestro sistema hacen lo que tienen

que hacer y no atentan contra los intereses de los

ciudadanos? En España existe la acción popular, en

interés de la ciudadanía, no soy el perjudicado por el

delito, no soy la víctima directa, pero me persono en la

causa penal y pido pena. Esto sirve para perseguir lo que nadie tiene interés en perseguir, por

Lección 10. Tutela penal de los intereses colectivos 10.2. Tráfico de drogas


ejemplo los recientes autos de la audiencia en las islas Baleares en relación a la imputación de la

Infanta, se debe a la acción popular y no al Ministerio Fiscal.

Hay que tener en cuenta que el Fiscal del Estado es nombrado por el Gobierno de la

Nación, lo que hace que nos planteemos su independencia, lo que puede producir que hayan

delitos en los que el Ministerio Fiscal tenga “falta de interés” en perseguirlos, de ahí la importancia

de la acción popular.

10.2. Tráfico de drogas

Entre los delitos contra la salud pública tenemos delitos como el fraude alimentario nocivo,

pero también están metidos otros delitos que no parecen tan relacionados con este tipo de salud,

como es el caso de los delitos que castigan el cultivo, elaboración, o tráfico o posesión con estos

fines de drogas....

Salud pública y libertad individual

¿Y estos delitos dónde los metemos? porque se castiga, no el consumo, sino cualquier acto

que promueva, facilite o favorezca el consumo ilegal de sustancias toxicas, ¿porque hay legales e

ilegales? Puedo tomar opiáceos por prescripción facultativa (MORFINA), pero la venta,

elaboración, promoción del consumo fuera de esos casos se castiga y mucho.

¿Qué es lo que se protege? no se pide que esto haga daño a alguien, por lo que no se

protege del daño que produzca ¿por qué es delito? porque atenta contra la salud pública, y eso

quiere decir que no hay que demostrar que afecta a la salud de nadie, es más, eso es irrelevante

(aunque aparezca con un médico que diga que al que se lo he vendido le ha sentado de puta

madre, es irrelevante, es delito).

Drogas legales y drogas ilegales

¿Y porque se prohíben unas drogas y no otras? pues en algunos casos por tradición social,

como por ejemplo el consumo de bebidas alcohólicas como el vino es social por la iglesia, o el café

y el tabaco.

¿Porque el vino si y el cannabis no? Pues por razones históricas, culturales,... no

necesariamente por lesividad de la droga, hay que ver el número de cirrosis alcohólicas, el nivel de

alcohólicos que hay en la sociedad española. El tabaco provoca cáncer, lo vendemos y pagamos

impuestos.

Lesividad, pena y proporcionalidad

Por otra parte tenemos que las que están prohibidas están prohibidas con unas penas que

difícilmente están acordes al principio de proporcionalidad. Vender una dosis mínima de cocaína,

que no es una dosis que tenga un probado efecto perjudicial para la salud alcanza penas de prisión

por encima de los mínimos de la tentativa de homicidio, y en algunos casos se acerca a las penas

altas de homicidio, y eso que el legislador las ha rebajado.

Lección 10. Tutela penal de los intereses colectivos 10.2. Tráfico de drogas


Si al gran traficante lo comparamos con el último mono de la cadena (normalmente

autoconsumidor) vemos que no hay color, prácticamente se va de rositas.

Venta y consumo

Nos podemos plantear porque se ataca la venta y no al consumo, como de hecho se hace

en otros países, y la conclusión es similar a la que llegábamos con el tema del suicidio, por

cuestiones de oportunidad, bastante tiene los consumidores como para encima meterlos en la

cárcel por consumir.

Pendientes resbaladizas

El discurso de la pendiente resbaladiza dice que si legalizo la venta de drogas se disparará

el consumo de las mismas, pero en lugar de dejarnos llevar por el discurso sin más, analicemos lo

que podría pasar realmente.

En estos momentos la mayoría de muertes relacionadas con drogas son por sobredosis.

Esta vez le han dado la droga demasiado pura, su organismo no lo ha aguantado y ha cascado. Si

se legalizaran esto no pasaría, vendiendo dosis estancadas en centros controlados el consumidor

sabría lo que toma, sabría su pureza, no llevaría tanta tiza, escayola,... Por el contrario tenemos

que si abrimos esa puerta puede dar la impresión de que se acepta el consumo, por lo que se

aumentaría el consumo.

Lo que está claro que es que el proceso actual no ha funcionado, a lo mejor la legalización

no era tan mala, al menos evitaríamos las extorsiones, el blanqueo de capitales, las luchas entre

bandas,...

Además, ¿realmente funciona lo de prohibirlas? pero si podemos comprarlas sin problemas

en la calle, en un colegio, en una cárcel,...

Organizaciones criminales y denuncia instrumental inducida en el contexto del tráfico

ilícito de estupefacientes.

Si se legalizara tendríamos un producto de calidad, la distribución no enriquecería, al igual

que la fabricación, evitando ajustes de cuentas, dinero negro que hay que blanquear, sería un

golpe muy duro a las organizaciones criminales.

La dimensión política internacional de un problema de salud pública: estados productores y

estados consumidores; estados-títere de organizaciones criminales e imperialismo revestido de

garantía de la salud mundial

El legalizarlo no es el fin del mundo, es el fin del mundo para países que producen en

economía sumergida y para los países que pueden invadirlos por ser países productores de drogas.

Sería el fin de unos mecanismos de control para algunos países, por ejemplo, ahora tenemos que

EEUU puede invadir Colombia porque hay mafias de producción de drogas que las van a vender en

EEUU. Es una producción ilegítima que permite injerencias externas, vamos, un chollazo para el

Lección 10. Tutela penal de los intereses colectivos 10.3. Ordenación del territorio, Medioambiente, Incendios


país. El funcionamiento actual hace más daño que el que intenta remediar. Se hace más daño a la

salud pública del que se intenta evitar.

Este sistema se mantiene seguramente por presiones internacionales, sin ir más lejos, a

EEUU no le interesa perder sus sistemas de control, su justificación para la presión que realiza en

otros países con esta excusa.

Las cifras dicen que el consumo no ha caído con este sistema, por lo que habrá que buscar

otro.

«El argumento supremo para la legalización está claro: pongamos en una balanza los males

que origina la ingesta de drogas –centrados como es conocido en la salud- y en otra los causados

por la prohibición: explotación, muerte, violencia, guerras, contrabando, tráfico de armas,

corrupción, enormes beneficios para los traficantes, desestabilización económica,

desestructuración social, bloqueo del sistema de justicia, militarización de algunas sociedades,

inseguridad global, blanqueo de dinero, atropello de derechos fundamentales, derecho penal de

excepción… delincuencia y crimen organizado.»

Álvarez García (2011:202)

10.3. Ordenación del territorio, Medioambiente, Incendios

Estos delitos tienen en común la protección del espacio en el que nos desarrollamos como

personas.

10.3.1. Ordenación del territorio

Se dice que hace años una ardilla podía cruzar España de punta a punta sin tocar el suelo,

pues bueno, ahora puede hacerlo paseando por la autopista. Se ha permitido hacer lo que ha dado

la gana, se han construido en complicidad con el Alcalde, que me multaba legalizando la obra y se

llevaba pasta para el pueblo, hemos quitado costa,...

A esta situación se respondió con una legislación en 1995, que sancionaba a los que

construían donde querían12 y a los que autorizaban lo que se debía de autorizar13. Entonces que se

12

Artículo 319.1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

13

Artículo 320.1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o…

Lección 10. Tutela penal de los intereses colectivos 10.3. Ordenación del territorio, Medioambiente, Incendios


hizo, pues que como no se podía aprobar, pues no se inspeccionaba hasta que no estuviera

acabado, y cuando lo estuviera, se sancionaba legalizándolo.

Las condenas por delito contra la ordenación del territorio son mínimas, pero costa en el

mediterráneo no nos queda. Además ha servido para blanquear dinero, traer capitales de

mafias,... y todos contentos porque nos hemos hecho de oro, ¿pero ahora que no construimos qué

coño hacemos?

La ley recogía que si la construcción era ilegal se podía derruir y que el derribo correría a

gasto del constructor, ¿pero cuantos se han derruido? ¿y la prevaricación y el cohecho?

10.3.2. Medio ambiente

Medio ambiente adecuado para la persona. A partir de la revolución industrial, el ser

humano empezó a percatarse de que los recursos de la Tierra no son ilimitados, y que si no cuidas

los recursos pues luego no quedan y todos morimos (lógica aplastante donde la haya).

Pese a ello, tras la segunda guerra mundial, se le dio preferencia a levantar la economía de

los países que a proteger el medio ambiente. Frente a esta industrialización salvaje, sobre los años

70 aparecen los movimientos ecologistas (Values Party, Green Party,…)

El delito ecológico aparece en la legislación española en 1983, se introdujo una ley penal

que pretendía tutelar el medio ambiente definido como conjunto de condiciones de las aguas

(marítimas o terrestres, también las subterráneas), del suelo y subsuelo, y del aire, que

posibilitan el equilibrio de los sistemas y subsistemas ecológicos en los que se desarrollan la

flora y la fauna... Pero pronto la realidad mostró el conflicto de intereses que se oponía a esa

función de protección.

Esta ley no funcionó, había que comprobar la lesión efectiva, la tipificación era muy

deficiente, había problemas por la regulación administrativa, remitía a una ley penal en blanco que

en algunos ámbitos no estaba desarrollada,… vamos que no funcionó, y el verdadero motivo fue

que se había introducido como una jugada política del Partido Socialista, pero realmente no era

una ley que se quisiera aplicar.

En el CP de 1995 se reforma, abarca los supuestos que antes se quedaban fuera, el peligro

para la salud de las personas deja de ser una modalidad delictiva y se convierte en un supuesto de

agravación, se eleva la pena (la anterior era birriosa), se recoge castigos contra la administración o

sus funcionarios en caso de que no hayan actuado diligentemente,…

De todos modos, aun así, no hay casi penados por este delito, tampoco ha funcionado.

Lección 10. Tutela penal de los intereses colectivos 10.4. Seguridad Vial


10.3.3. Incendios forestales

Es difícil imaginar una forma más grave de atentado a la flora y a la fauna de la Península

Ibérica que la provocada por los incendios forestales. Además de esquilmar los bosques y su rica

biodiversidad, se acelera el proceso de desertización.

Incendios por causas naturales

Son un problema pero no son "EL PROBLEMA"

Incendios imprudentes

Este es el verdadero problema. Hacemos la barbacoa con los amigos y pasa lo que pasa, o

tiramos la colilla, o dejamos las brasas y nos vamos,...

Además los momentos en los que se hace la barbacoa, dos meses sin llover, agosto, viento

cálido, se ha prohibido la quema de rastrojos prohibidos, hay tipos agravados para estos casos,…

pero aun así barbacoa.

También tenemos los peligros para determinadas zonas forestales. Así, por ejemplo, la

existencia de líneas de ferrocarril, del tendido eléctrico, motores, máquinas y maniobras

militares llevan aparejados esos riesgos señalados.

Incendios provocados

Suponen un 60% tanto del número de incendios como de la superficie arrasada.

Los hay locos como los pirómanos (unos chapuceros y otros muy profesionales), que

provocan miles de hectáreas quemadas.

También tenemos los incendios relacionados con el urbanismo. Es un bosque y como es

zona protegida no puedo hacer la urbanización, pues nada, este fin de semana te lo soluciono, y

monte a tomar por culo, a lo mejor hasta con muertos.

Si, se supone que no se puede recalificar terrenos quemados en 30 años, que no se puede

construir, pero a ver que Juzgado deja la pieza abierta 30 años, controlando durante este tiempo

al Ayuntamiento para que no recalifique no autorice ninguna construcción en ese terreno. Son

Jueces, no arquitectos, además, hay otras medidas más cómodas

La impunidad es elevadísima (95%). Además como las imprudencias las hacemos todos...

venga que es una comunión, vamos a tirare petardos.

Se puede observar, de igual forma, que cuando el monte tiene una utilidad para los vecinos

del enclave donde se encuentra, el número de incendios disminuye considerablemente.

Lección 10. Tutela penal de los intereses colectivos 10.4. Seguridad Vial


10.4. Seguridad Vial

Los coches están muy bien, pero matan.

En 1993 teníamos 4000 muertos en España por este motivo, además, muertos jodidos,

estamos hablando de chavales jóvenes ¿y por qué? Pues a veces porque la vía no estaba bien,

pero casi siempre porque hacemos el burro con el coche, porque hemos bebido, porque tenemos

sueño, porque corremos,...

El legislador decidió acabar con esto y lo solucionó. Lo solucionó mediante ITV’s, mejores

carreteras, campañas de concienciación,… pero sobre todo, dando caña, se cansó y a partir del

2003 LO 15/2003, se subieron las penas, empezaron a meter a la gente en la cárcel.

En 2005 implantó el permiso por puntos, y dijo que el que conduzca mal le quitaba el

carné.

En 2007 saca la LO 15/2007, a partir de ese momento si pasabas de una determinada

velocidad o de un porcentaje de tóxicos en sangre cometías un delito, ya daba igual si se

presentaba sintomatología o no, la cárcel.

En 2010, con la LO 5/2010, se atenuaron penas y se añadieron cosas importantes, la más

importante de todas fue que en todos los delitos contra la seguridad vial el vehículo es

instrumento del delito y será objeto de decomiso, desde ese momento, si haces el cafre el

vehículo es decomisado y vendido en pública subasta.

Y se fue notando pena tras pena. ¿La bajada fue por la gravedad de la pena o porque

tenemos un radar en cada esquina? Pues por todo, la gente ya no va a 180, ya van a 130 por el

radar, y eso hace que se corra menos.

Esto ha funcionado, ¿pero a que coste?

Pues estadísticamente hablando, actualmente, el delincuente tipo es un delincuente contra

la seguridad vial, ya que suponen el 40% de las condenas. Que a lo mejor no están en la cárcel,

pero ya tienen antecedentes, ya no son delincuentes primarios, la próxima si van a la cárcel.

Y el combo con la violencia de género es brutal, está jodido por el curro, y le pega bofetón

a la parienta, juicio, delincuente primario, se suspende la pena, pero luego cabreado se toma unas

copas con los colegas, coge el coche y lo paran, a juicio otra vez, a Picassent por el

quebrantamiento de condena, ya no es primario por lo del coche.

Pese a que el 40% de las condenas son por seguridad vial, pero sin embargo tenemos el

mundial de Fórmula 1 ¿en qué quedamos?

Lección 10. Tutela penal de los intereses colectivos 10.5. Delitos socio-económicos. Delincuencia de Cuello blanco.

Corrupción económica y política


¿Y porque no se limita la velocidad de los coches? Claro que, si los limitáramos ¿quién los

compraría?

Esto es lo que producen los discursos contradictorios. Hay que tomarse en serio este y

otros temas

10.5. Delitos socio-económicos. Delincuencia de Cuello blanco. Corrupción económica

y política

Los poderosos han tenido más oportunidades de violar la ley sin que cayese sobre ellos

ningún tipo de exigencia £e responsabilidad penal, bien porque (casi siempre), el proceso penal

ni siquiera llegase a dirigirse contra los infractores, bien porque, de ser procesados, se alcanzase el

sobreseimiento de la causa o la libre absolución.

Tanto en el Estado democrático como en el autoritario, reitero, el poder político y

económico suelen emplear mecanismos para evitar la persecución o la condena penal cuando

perpetran lesiones a bienes jurídicos relevantes para la comunidad.

La corrupción en la clase política está muy extendida en Latinoamérica, África o Asia, no

dudando en adueñarse directamente del patrimonio que gestiona la administración. Este tipo de

ataques directos al erario público, que se practican de forma descarada y flagrante, es más

excepcional en los Estados desarrollados y auténticamente democráticos, aunque en ocasiones se

descubre algún que otro “asunto” (en España, por ejemplo, el famoso caso “Roldán”, y

actualmente mejor no los enunciamos porque nos faltan hojas).

Sin embargo, los supuestos de corrupción que aparecen en el denominado Primer

Mundo son mucho más sofisticados, pues existe un mayor control de la gestión pública por parte

de los medios de comunicación de masas, por parte de las fuerzas políticas en oposición al poder y

por parte de los correspondientes órganos de Justicia.

Nos encontramos entonces ante figuras delictivas que, sin ser calificadas siempre

técnicamente como delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico, tienen un

componente económico que las sitúa dentro de la denominada “delincuencia de cuello blanco”,

delincuencia perpetrada por aquellos sujetos que visten traje y corbata, que ostentan lujosos

relojes, que conducen automóviles suntuosos... Que están detrás de delitos contra la ordenación

del territorio, tráfico de drogas a gran escala,…

La persecución y castigo de la delincuencia de cuello blanco, por tanto, requiere una

cobertura legal suficiente y algo más. Ese “algo más” no es otra cosa que la profundización real,

día a día, en el Estado de Derecho. Sólo cuando se respeta la división de poderes, y el ejecutivo no

interfiere en el judicial, sólo entonces se pueden evitar las presiones y las interferencias de uno

sobre otro para “hacer la vista gorda”.

Lección 10. Tutela penal de los intereses colectivos Excurso


Por otra parte, y dentro del mismo punto, ¿qué diferencia hay entre empresario de riesgo y

delincuente? ¿Dónde están los límites? ¿Por qué si te sale bien eres un genio, pero si te sale mal

eres un delincuente?

El problema es que el modelo de éxito es saltarse las reglas, pero eso hace daño y nos hace

daño a todos.

Excurso

El problema final en todo esto son los conflictos de intereses.

Lección 11. Derecho penal político 11.1. Tutela penal de la comunidad internacional


Lección 11. Derecho penal político

11.1. Tutela penal de la comunidad internacional

11.2. Tutela penal de la Constitución y del orden público: Terrorismo

11.3. Política criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho Penal de las sociedades

heterogéneas

El derecho penal es el poder del Estado, hay que ver cuando se abusa del poder para

abusar de los derechos de los ciudadanos.

En este tema hablaremos de la utilización de las vías delictivas como estrategia dirigida por

ciertos grupos o instituciones con la pretensión de alcanzar, modificar o eliminar las estructuras de

poder de un determinado Estado o Estados.

El primero de los apartados viene dedicado a la protección de la comunidad internacional

cuando determinadas estructuras de poder perpetran las atrocidades más graves que puede

afrontar el ser humano entendido como individuo y como especie: el genocidio y otros crímenes

contra la humanidad.

El genocidio del pueblo judío a manos de Hitler, las violaciones en masa contra mujeres

musulmanas durante la guerra de Yugoeslavia,… son hechos criminales perpetrados bajo las

consignas establecidas por los órganos de gobierno de un Estado contra un sector de su población

o contra la población de otro estado.

En el segundo apartado hablaremos de delitos de terrorismo. Empleo de la violencia por

causas ideológicas pretendiendo desestabilizar o tomar el control del Estado porque se entiende

que se está “legitimado” para ello.

Por último hablaremos de un movimiento político que recurre al pensamiento de la

desigualdad de los seres humanos y a la justificación de la discriminación de un determinado

sector de la población por raíz de su origen nacional, étnico o religioso, como base fundamental de

su aparato ideológico.

11.1. Tutela penal de la comunidad internacional

Lo de las barbaridades no es nuevo, ya viene de lejos, eso de matarnos ya lo hacíamos, lo

de los genocidios no se ha inventado ahora. Estamos en el siglo XXI y los poderosos siguen

haciendo lo que quieren. USA realiza acciones de “legítima defensa” en un estado soberano y no

pasa nada, al igual que cuando determinados estados declaran la guerra a otros países, dependerá

de qué Estado haya declarado la guerra para que la comunidad internacional haga algo o no.

Es posible, por ejemplo, que la muerte del ciudadano C del país H sea un evento indeseable

que puede distorsionar la vida social y afectar al sistema de valores de esa limitada población,

Pero si alguien pretende eliminar a un grupo humano que se caracteriza por ciertas condiciones



idiosincrásicas, como su color de piel, su origen nacional, étnico o religioso, entonces el asunto

concierne a toda la Humanidad en su conjunto. Ciertamente pienso que sería deseable que

cualquier muerte dolosa e ilegítima de un ciudadano debiera ser una cuestión que implicase a

toda la comunidad internacional, pero como ello todavía no es así en el plano de la realidad, habrá

que aceptar que el genocidio, y no el asesinato, es un delito contra la humanidad.

Sin embargo, los crímenes más horrendos, aquéllos que atacan de raíz a la misma esencia

del ser humano, como el genocidio y otros delitos contra la humanidad, o los crímenes de guerra,

suelen ser los que más fácilmente se ven protegidos por la más vergonzosa impunidad.

Se explica ahora la escasa intervención de la comunidad internacional en estos conflictos

por varias razones muy cercanas a una determinada concepción de la Política Internacional. No se

tomaron medidas contundentes contra el nacionalsocialismo alemán, ni contra Serbia en el

conflicto de Yugoslavia, porque se temía romper con el equilibrio de las potencias mundiales que

prestaban su apoyo a una u otra parte.

Auténticos genocidios, como el perpetrado en Camboya, eran "desconocidos” por

Occidente, por depender de una órbita ajena a su área de influencia.

En otras ocasiones, la falta de interés de las potencias mundiales por lo que acontezca en

determinadas zonas del planeta Tierra, explica que no se haya hecho nada por evitar auténticas

matanzas y otras tragedias humanas espeluznantes.

En Latinoamérica EE. UU. Colaboraba con ciertos sectores reaccionarios de Sudamérica

para propiciar gobiernos militares caracterizados por una cruel y sucia lucha, no sólo contra el

comunismo, sino también contra toda idea liberal, democrática o de defensa de los derechos

humanos. Y de esta forma, se vio con simpatía, por no decir que se apoyó abiertamente, la caída

del gobierno legítimo de Salvador Allende en Chile en manos del General Pinochet en 1973, o la

llamada de Isabel Perón solicitando la ayuda a los militares para “poner orden” en Argentina a

mediados de esa misma década. Todavía no hay datos concluyentes, pero se estima que la

represión política en estos dos países fue la causante, respectivamente, de la muerte o

desaparición de más de 3.000 chilenos en el primer caso, y más de 30.000 argentinos, en el

segundo. No obstante, hasta que las autoridades judiciales españolas no comenzaron a investigar

la responsabilidad criminal de los máximos dirigentes en aquellos años (Caso Pinochet), tampoco

ha existido un verdadero interés por enjuiciar a los culpables de tan perniciosos delitos. Los

gobiernos democráticos que sucedieron a los dictadores se preocuparon más por proponer leyes

del “punto final”, que perseguían una amnistía para estos delitos, que de la búsqueda de la

Justicia para un terrible periodo histórico de sus respectivos países. Sin duda alguna, el miedo a

nuevos golpes de Estado encabezados por militares ultraderechistas, el temor a una confrontación

social, latía en esta política de “mirar a otro lado” cuando se pretendía averiguar la verdad de lo

acontecido y comenzar a solicitar los procesamientos de los primeros sospechosos.



De todo cuanto se viene exponiendo hasta este momento, cabe destacar que no ha

existido en realidad un Derecho Internacional Penal lo suficientemente asentado como para

resolver los conflictos humanos de mayor envergadura, que son aquellos que tienen lugar entre

dos o más Estados, o dentro de un solo Estado con repercusión más allá del ámbito nacional, y que

repercuten en sectores enteros de la población de un país. Ese apenas existente Derecho

Internacional Penal ha sido sustituido por la pura Política Internacional, que se ha guiado

frecuentemente por meros criterios de conveniencia e interés.

La máscara de la hipocresía es tratar algunos conflictos como “asuntos internos”. Por

poner un ejemplo, si nos situamos en el conflicto que enfrenta a palestinos e israelíes,

dependiendo de la posición política de que se parta, para unos la actuación del ejército hebreo

constituye un acto de legítima defensa, y para otros un auténtico delito de lesa humanidad. Para

algunos, estamos hablando de unos asuntos internos, de lo que se desprende que el elementó

político sea esencial, incluso en la concepción de los mismos hechos, como determinantes, o no,

del ataque a la comunidad internacional.

¿Pero podemos arreglarlo?

La creación de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) persigue, como uno de sus

objetivos fundamentales, evitar en el futuro los conflictos armados entre Estados, incluso entre

distintos bandos dentro de un mismo Estado.

Aunque claro, los conflictos no siempre pasan el primer filtro y no siempre llegan a

tratarse. Solo hay que ver la situación actual para percatarse de que no ha sido una solución al

problema.

Los intentos por establecer un auténtico Derecho Internacional Penal, sustantivo y

adjetivo, han ido conformando el camino dirigido a la creación de una Justicia Universal.

Se probó con tribunales penales internacionales:

1945, tras la Segunda Guerra Mundial, los aliados establecen el Tribunal Militar

Internacional de Nuremberg, con la pretensión de enjuiciar a los criminales nazis

responsables de genocidio, de crímenes de guerra y de lesa humanidad

1946 se crea en Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente con sede en Tokio,

con la misma finalidad, pero respecto de las actuaciones del imperio nipón

Pero claro, estaban circunscritos a acontecimientos muy concretos, no tenían

universalidad. Además, la jurisdicción fue instaurada por el bando ganador del enfrentamiento, no

por todos los bandos afectados.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas creó dos tribunales penales

internacionales, uno para Yugoslavia y otro para Ruanda.

Lección 11. Derecho penal político 11.2. Tutela penal de la Constitución y del orden público: Terrorismo


Evidentemente, la solución para el futuro pasaba por la creación de una jurisdicción

universal regida por un Tribunal Penal Internacional con competencia para el enjuiciamiento de los

delitos que más gravemente atentan a la misma comunidad internacional.

La ONU elaboró un Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la

Humanidad y un Proyecto de Estatuto del Tribunal Penal Internacional, que pretendían ser la

regulación de un auténtico Derecho Internacional Penal sustantivo y adjetivo.

El 11 de abril de 2002 se reunieron las 60 ratificaciones necesarias para la entrada en vigor

del Estatuto de Roma, estatuto del que surge un Derecho Penal Internacional que establece serias

posibilidades para otorgar competencia a la Corte Penal Internacional.

Si alguien hace salvajadas será castigado por un tribunal internacional. Esto es una

solución, pero claro, necesita el apoyo de todas las potencias, sobre todo de la primera potencia, y

claro si EEUU firma eso, ese tribunal podría juzgar a los militares americanos por lo que hacen

fuera, algo que EEUU no tiene ganas. Pero no sólo se opone EEUU, también se oponen países

como Rusia, China, India o Pakistán, que no han ratificado el Estatuto de Roma, lo que representa

un obstáculo relevante para alcanzar la eficacia de los resultados perseguidos con la creación de la

CPI.

11.2. Tutela penal de la Constitución y del orden público: Terrorismo

El terrorismo constituye uno de los problemas político-criminales más graves de las

sociedades desarrolladas del Siglo XXI, pues su actividad va siempre encaminada a desestabilizar

por vías violentas el sistema político-institucional que se marca como objetivo.

La acción terrorista está relacionada con tres elementos:

o Estructura organizativa (grupúsculo, asociación, sindicato, secta religiosa,…)

fuertemente jerarquizada, distribución de roles,…

o Fuerte componente ideológico (político o religioso), que marca las directrices de la

asociación o banda armada. Terrorismo nacionalista, revolucionario, de extrema

izquierda, extrema derecha, islámico,…

o Instrumentalización de la violencia como estrategia empleada para alcanzar los

objetivos ideológicos perseguidos. Un grupo político o religioso que pretenda derrocar a

un gobierno determinado, o acabar con un sistema constitucional legítimamente

establecido, sin emplear medios violentos o intimidatorios, nunca puede ser

considerado como grupo terrorista.

Estos tres componentes deben confluir conjuntamente para hablar de terrorismo

propiamente dicho, aunque el acento se ponga especialmente en el tercero, por ser el más

agresivo. Un grupo que emplee la violencia sin contenido ideológico es simplemente una banda de

criminales, sin más. Y un individuo que atente contra la vida, integridad física o libertad de las

personas por móviles políticos sin estructura organizativa alguna, es un mero delincuente que

actúa por convicción ideológica. Y sin violencia ni intimidación, hemos visto, no hay ni siquiera

Lección 11. Derecho penal político 11.2. Tutela penal de la Constitución y del orden público: Terrorismo


ilegalidad, aun cuando nos encontremos ante un grupo estructurado que persiga finalidades

ideológicas de desestabilización.

Si una persona aparece en clase y dispara a todos con una metralleta no es un terrorista,

seguramente será un loco, por lo que para ser grupo terrorista asumimos que hará falta una

organización. Por lo que asumimos que debe haber una estructura.

En el tema ideológico cada uno opina una cosa, los que para casi la totalidad de España son

terroristas, para otros países eran defensores de la patria, presos políticos,... dependiendo de la

relación con el país en cuestión.

Los grupos terroristas, que viven de esto, tienen raíces profundas, está la parte ideológica,

pero también está la financiación de mucha gente que vive de esto.

Terrorismo en España hemos tenido:

Los anarquistas a principios del siglo XX, que hoy por hoy parecen una broma, pero en

su época costaron muchos muertos.

Los republicanos, tras el golpe de estado se fueron a la montaña y empezaron guerra

de guerrillas Maquis, que según desde el prisma que se miren eran terroristas

sanguinarios o héroes libertarios.

ETA, Terra Lliure, GRAPO

GAL. Terrorismo de Estado, terroristas para combatir a terroristas.

Otro gran problema que presenta la criminalidad terrorista es el apoyo internacional del

que gozan las organizaciones violentas más relevantes. En plena guerra fría, ambos bloques, el

capitalista y el socialista, eran conscientes de que la lucha contra su enemigo no podía ser, bajo

ningún concepto, a través de un conflicto bélico abierto. Aunque ninguna de las potencias deseaba

los movimientos insurgentes en su propio terreno, instigaron, fomentaron o apoyaron la

subversión política y armada como forma de atacar a su enemigo sin una declaración formal de

guerra. La Unión Soviética se valió de la violencia revolucionaria para extender su hegemonía y

crear su espacio de países satélites. Y los Estados Unidos apoyaron movimientos nacionalistas y

anticomunistas en Latinoamérica, Asia y África. Esto ha llevado a una utilización del terrorismo

dentro del juego de la fuerza y de la política internacional. Y una organización terrorista como es

ETA, ha tenido o tiene apoyos en países como Cuba, Nicaragua, México, Argelia o Venezuela. Y no

era extraño hace una década encontrar a un militante del IRA norirlandés adiestrándose en un

campo de entrenamiento en Libia.

Y a nivel internacional el 11 de septiembre 2001 se estremeció el mundo porque EEUU

descubrió lo que era el terrorismo, salpicándonos a nosotros el 11 de marzo de 2004.

Y nos pilló fuera de juego porque estábamos acostumbrados a la estructura piramidal de

ETA, y aparecieron células, terroristas latentes, suicidas,...

Lección 11. Derecho penal político 11.3. Política criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho Penal de las sociedades heterogéneas


Y como el terrorismo es el peor delito para el Estado, lo castigamos exageradamente,

porque su potencialidad lesiva es muy elevada. Construimos un derecho y un código penal de

enemigos, haciendo que cosas como la mera pertenencia ya se castigue.

Pero una mayor represión no conduce a resultados más fructíferos. El delincuente

terrorista sigue siendo un sujeto de derecho, a él también deben de atribuírsele un mínimo de

garantías irrenunciables en un Estado de Derecho. Pues, específicamente en esta materia, una

presión exacerbada de los instrumentos represivos del Estado trae como consecuencia que los

activistas aparezcan como “perseguidos”, como “represaliados”, como “torturados”

En un momento determinado en España se deja de luchar contra el terrorista individual y

se lucha contra las opciones políticas relacionadas con el terrorismo, un paso polémico y a la vez

importante, consistente en la ilegalización de los partidos políticos vinculados directamente con la

organización terrorista. Es ese uno de los objetivos fundamentales de la Ley Orgánica 6/2002, de

27 de junio, de partidos políticos. “El objetivo es garantizar el funcionamiento del sistema

democrático y las libertades esenciales de los ciudadanos, impidiendo que un partido político

pueda, de forma reiterada y grave, atentar contra ese régimen democrático de libertades,

justificar el racismo y la xenofobia o apoyar políticamente la violencia y las actividades de bandas

terroristas... Especialmente si se tiene en cuenta que, por razón de la actividad del terrorismo,

resulta indispensable identificar y diferenciar con toda nitidez aquellas organizaciones que

defienden y promueven sus ideas y programas, cualesquiera que éstas sean, incluso aquellas que

pretenden revisar el propio marco institucional, con un respeto escrupuloso de los métodos y

principios democráticos, de aquellas otras que sustentan su acción política en la connivencia con la

violencia, el terror, la discriminación, la exclusión y la violación de los derechos y de las

libertades...

Puede que los pasos decisivos para acabar con el terrorismo sean infiltrarse, detectarlos,…

igual que conseguir que las bases sociales que apoyan a los terroristas les retiren en el apoyo.

Cuando minamos las bases sociales el terrorismo pierde fuerza.

11.3. Política criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho Penal de las

sociedades heterogéneas

El último apartado de este tema viene dedicado a otro de los grandes problemas político-

criminales que se presentan en las sociedades de corte occidental: la aparición en su seno de

fuertes brotes de racismo y xenofobia en algunos sectores de una población étnicamente

mayoritaria y hegemónica frente a otros que se hallan en minoría y no suelen ocupar posiciones

de dominio o de poder.

Nuestras sociedades nunca han sido tan multiculturales como ahora, y surgen reacciones

violentas, criminales contra eso. Y ha habido que posicionarse, hay una reacción penal.

Empezamos reaccionando contra el genocidio. En el 90 se introdujeron medidas contra la

discriminación (aunque no se gastan) y el reto es que no se necesiten es conseguir una sociedad

que no discrimine.

Lección 11. Derecho penal político 11.3. Política criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho

Penal de las sociedades heterogéneas


En Europa la primera emigración no trajo muchos problemas de integración, puesto que se

trataba de ciudadanos que fueron llamados para ocupar puestos de trabajo que quedaban sin

cubrir tras el fuerte proceso posbélico de industrialización. Sin embargo, esta segunda corriente ha

sido obligada, de acogida, no tanto para cubrir un puesto de trabajo, como para paliar las graves

tragedias humanas que se producen a finales del Siglo XX: Crisis económicas que llevan el hambre

y la desesperación a muchos países que huyen ahora del denominado socialismo real, guerras que

traen de forma indiscriminada muertes y persecuciones, situaciones endémicas de hambre en

latitudes africanas, etc. Y precisamente, a partir de aquí es cuando surgen formas nuevas de

criminalidad relacionadas con la diferencia étnica, nacional, cultural o religiosa que obligan a los

poderes públicos a adoptar determinadas políticas para hacerles frente.

Se encuentran en Europa grupos violentos que atacan conjuntamente a ciudadanos de

color, o de procedencia árabe, simplemente por el hecho de su apariencia externa.

Aparecen otros delitos de expresión como la negación de la existencia del Holocausto

judío. En este último caso, en realidad, se trata de autores de ideología nacionalsocialista que

niegan la existencia del genocidio judío durante la Segunda Guerra Mundial.

Los incidentes más graves comienzan a propagarse, pues, casi de forma sistemática, a

mediados de esta década de los setenta del Siglo XX, cuando la crisis económica azotó sin piedad

ni compasión a Europa y Estados Unidos. De esta forma, quien antes había sido, necesario

trabajador emigrante se convierte a los ojos del ciudadano nacional en peligroso competidor,

tanto por el puesto de trabajo como por las ayudas sociales.

Pero este inicial fenómeno de violencia racista desatada contra ciertos ciudadanos de

origen foráneo asentados en el respectivo país, más bien primitivo y desorganizado, que se explica

además (aunque nunca se justifica) por la confluencia de determinados factores históricos,

sociales y económicos, viene acompañado de la intervención de organizaciones políticas que

intentan aprovechar el ambiente de tensión para ganar adeptos y procurarse los votos de los

descontentos.

La Organización de las Naciones Unidas (ONU) aprobó la Convención Internacional para la

Eliminación de toda forma de Discriminación Racial que fue firmada en Nueva York el 14 de marzo

de 1966. En la actualidad, la Convención ha sido firmada, con la correspondiente adhesión por más

de 130 Estados, constituyéndose así en el plano universal en uno de los convenios internacionales

con mayor número de Estados vinculados.

En la actualidad, la Unión Europea y otros países como Suiza han optado por cerrar todas

las vías posibles a la entrada de población extranjera. Desde mediados de los años setenta, sólo se

puede residir lícitamente en estos territorios bien por la obtención de la condición de refugiado

político, bien para reunir miembros de la unidad familiar ya residente en el país.

Lección 11. Derecho penal político 11.3. Política criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho Penal de las sociedades heterogéneas


A finales de la década de los ochenta y principios de la de los noventa del Siglo XX, se

produjo el auge de organizaciones de extrema derecha que lanzaban mensajes sencillos y

populistas en los que se acusaba a extranjeros y minorías étnicas el hecho de ser portadores y

causa de los problemas más relevantes de la sociedad desarrollada europea. Resaltó así el gran

éxito electoral del Partido Republicano en Alemania, del Frente Nacional en Francia o del Partido

Liberal austriaco en Austria.

Este auge de la extrema derecha política con un mensaje xenófobo y racista se ha

intensificado a partir de la crisis económica mundial acontecida tras el crack financiero de las

hipotecas basura en el año 2008.

Todo este tipo de organizaciones políticas tienen un mensaje común. Dicho mensaje se

dirige agresivamente al ataque del fenómeno de la inmigración ilegal como fuente de todos los

problemas del país (paro, inseguridad ciudadana, competencia desleal en el mercado de trabajo,

alto coste para los servicios sociales, ruptura con el modelo cultural occidental, etc.). Ese ataque se

centra especialmente contra el islam y contra la propia Unión Europea que impone modelos de

convivencia en la diversidad cultural y limita la soberanía de los Estados miembros.

El Derecho se ha preocupado, como no podía ser de otra forma, de este drama social y ha

pretendido poner soluciones creando reglas de carácter imperativo o prohibitivo, según los casos,

que tienen como objetivo evitar la discriminación injustificada por razón de raza, etnia, nación,

religión u otra de índole similar. De ahí que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos se

contengan expresa o tácitamente disposiciones limitativas de la libertad de contratación que

establezcan condiciones racistas o xenófobas en las ofertas de puestos de trabajo, o preceptos del

Derecho privado que restringen la libertad contractual de las partes en el negocio jurídico por

estas mismas causas.

Evidentemente, muchas de estas medidas antirracistas ni siquiera son jurídicas. Pongo por

caso todas aquellas tentativas que buscan concienciar a la generalidad de la ciudadanía para que

acepte a los extranjeros como al resto de sus conciudadanos (las mencionadas manifestaciones,

publicidad en los medios de comunicación, programas juveniles de intercambio cultural,

profundización en el estudio de los derechos humanos en la carrera escolar, etc.). Semejantes

acciones tienen una gran importancia puesto que intentan enfrentarse al problema en cuestión

desde su origen.

El Derecho Penal intervendrá cuando el problema social no pueda ser resuelto por otro

sector de dicho ordenamiento jurídico, o incluso por medidas extra-jurídicas menos drásticas para

la libertad del ciudadano (este es el denominado carácter subsidiario del Derecho Penal), y si la

gravedad del mismo necesita la entrada en juego de la legislación punitiva (carácter fragmentario

del Derecho Penal). Se examinan brevemente, dentro del marco punitivo, las medidas que se

pueden establecer para hacer frente a la violencia o a la criminalidad racista y xenófoba.

Lección 11. Derecho penal político 11.3. Política criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho

Penal de las sociedades heterogéneas


En Europa, para combatir a la extrema derecha con una fuerte tradición racista, se han

creado figuras delictivas que prohíben y castigan asociaciones políticas y organizaciones que

tengan como objetivo la discriminación racial.

El Derecho Penal antirracista viene revestido de un notable carácter simbólico que revela

una pretensión social y política de valorar como merecedor de protección el bien jurídico dignidad

humana ante determinados supuestos graves de discriminación. No obstante, existen dudas sobre

la eficacia real de la aplicación de la ley penal en este ámbito, pues se piensa que frecuentemente

se utiliza la elaboración de medidas punitivas como mero instrumento, coyuntural y político, para

tranquilizar inquietudes, inseguridades e incluso la misma conciencia de determinado sector de la

población.

Ha recibido críticas como que se trata de un Derecho Penal de autor, ya que los

condenados coinciden en su gran mayoría con un perfil personal (jóvenes con ideología propia de

la ultraderecha, o integrantes de determinados grupos urbanos violentos).

También se le ha criticado por limitar la libertad de expresión. Pero cuando la libertad de

expresión se utiliza como pretexto para menospreciar a una persona o a una colectividad por

razón de su origen o pertenencia, no se puede admitir ni siquiera un conflicto de bienes jurídicos y

recurrir a un criterio general para determinar la ponderación. Simplemente no hay conflicto

puesto que no existe ningún derecho fundamental a lesionar otro derecho fundamental. La

legislación penal antirracista, bajo estos parámetros, encuentra de nuevo legitimación

constitucional.

El racismo y la xenofobia no conocen límites ni tienen fronteras, de ahí que determinadas

formas de la conducta delictiva se trasmitan al resto de los Estados vecinos, especialmente cuando

se produce un proceso de homogeneización económica, social y política como el que, poco a poco,

está acaeciendo en la Unión Europea. Bajo esta perspectiva, la inclusión de una legislación penal

antirracista en los diferentes ordenamientos europeos puede considerarse como una respuesta

lógica y legítima, en la medida en que se quiere contribuir con un medio de solución específico

ante una problemática singularizada. Cuestión distinta es el que la redacción individualizada de los

respectivos preceptos penales no sea la apropiada y que aquélla tenga que mejorar adaptándola a

las concretas necesidades de cada país. El error radica en considerar el análisis de un determinado

ordenamiento jurídico sin tener presente la experiencia de otros países cercanos al de referencia

cuando las causas que generan la violencia del prejuicio racial comiencen a coincidir. Todavía es

pronto para hacer una precisa evaluación de la incidencia del Derecho Penal en la esfera de este

tipo de criminalidad, pero se puede adelantar en este sentido que las instituciones reguladas en

esta materia no adolecen de mayores defectos que cualquier otra del Derecho Penal común.

Lección 12. Política Criminal y Modernas tecnologías 12.1. Revolución tecnológica y de las comunicaciones, evolución de la sociedad y transformación del Estado.


Lección 12. Política Criminal y Modernas tecnologías

12.1. Revolución tecnológica y de las comunicaciones, evolución de la sociedad y

transformación del Estado.

12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal de la Tercera

Revolución Industrial.

Bill Gates: Camino al futuro. Madrid, 1995: “Llegará un día, no muy lejano, en que seremos

capaces de dirigir negocios, de estudiar y explorar el mundo y sus culturas, de hacer surgir algún

gran entretenimiento, hacer amigos, asistir a mercados locales, enseñar fotografías a parientes

lejanos sin abandonar nuestra mesa de trabajo o nuestro sillón... No abandonaremos nuestra

conexión a la red ni nos la dejaremos en la oficina o en el aula... Esta red será algo más que un

objeto que portamos o un dispositivo que compremos... Será nuestro pasaporte para un modo de

vida nuevo y mediático”

El mundo cambia, es más pequeño, podemos desplazarnos muy rápido, comunicarnos con

todas partes… y eso es bueno, pero peligroso, ha generado nuevos peligros.

Con la aparición de las nuevas tecnologías, han surgido modernas manifestaciones de la

criminalidad clásica que encuentran un vehículo de mayor facilidad de perpetración e impunidad

(así, criminalidad patrimonial) e incluso otro tipo de delincuencia desconocido hasta ahora (así,

conductas de sabotaje informático). Todo lo cual es causa de unos nuevos problemas político

criminales que no pueden ser resueltos con los mecanismos tradicionales del Derecho Penal

clásico.

12.1. Revolución tecnológica y de las comunicaciones, evolución de la sociedad y

transformación del Estado.

A partir de la Segunda Guerra Mundial se produce la revolución tecnológica y de las

comunicaciones. En este momento nos encontramos en pleno proceso de cambio, nos dirigimos

hacia un nuevo modelo social, de tal forma que todavía es pronto para llevar a cabo una completa

evaluación de las consecuencias de esta transformación.

Ahora ya no es más rico el que más tierras posee, ni el que es titular de más talleres o

fábricas... Es más poderoso quien más información puede manejar. Ahora el poder de los países,

por tanto, se mide atendiendo al nivel de desarrollo en el marco de la investigación tecnológica y

de su sistema de comunicaciones. Sin duda, esta situación ha provocado a su vez una notable

transformación de la propia estructura económica e ideológica del nuevo Estado.

Las políticas económicas, por tanto, son cada vez menos autónomas en manos de los

correspondientes gobernantes, y dependen cada vez más de la coyuntura internacional, de las

directrices de organizaciones como el Fondo Monetario Internacional o, en nuestro caso, de las

instituciones comunitarias de la Unión Europea.

Lección 12. Política Criminal y Modernas tecnologías 12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal

de la Tercera Revolución Industrial.


Modernas tecnologías y sistemas de comunicación son responsables, por tanto, de un

fenómeno que tiende cada vez más a la homogeneización del mundo, y que se conoce ahora,

modernamente, bajo el sustantivo de “globalización”. Dicha homogeneización afecta al ámbito

económico, pero también, claro está, al ideológico.

La nueva ideología del Estado del Siglo XXI se va haciendo más homogénea. Se hace más

difícil distinguir los mensajes de la derecha y de la izquierda. Los grandes partidos políticos se

acercan paulatinamente al centro.

La relevancia de las nuevas tecnologías de la información y su poder de convocatoria se ha

revelado desde finales del 2010 en las revoluciones y protestas acaecidas fundamentalmente en

los países árabes. El fenómeno comenzó en Túnez y continuó por Egipto, Libia, Yemen, Arabia

Saudí y otros Estados. La rápida propagación de este movimiento social y sin líderes precisos fue

facilitada por las informaciones y comunicaciones a través de las redes sociales en Internet, el uso

de teléfonos móviles, la emisión de programas de radio y televisión y otras formas similares. Es

casi seguro que de no haber existido estas tecnologías de la información y de la comunicación, no

se hubieran extendido los nuevos valores democráticos ni las formas de protesta entre la

población de estos países, factores decisivos en el desarrollo de esta peculiar y relevante

revolución social.

Pero esta nueva sociedad de la información también plantea otros retos y una

transformación del Estado que, en ocasiones, revela no pocos aspectos negativos.

En la medida en que se generaliza la utilización de redes informáticas, del uso del

ordenador personal, del teléfono móvil, del fax y de otro tipo de artefactos relacionados con la

información y comunicación, existirá una gran masa de ciudadanos que no podrán acceder a esa

tecnología, bien por condiciones sociales que les dificultan su manejo y aprendizaje (personas de

avanzada edad, por ejemplo), bien por carecer de los medios económicos y de la instrucción

suficiente para ello. Esa masa de excluidos queda al margen de los nuevos beneficios de la era

informática, son los nuevos marginados. Y este es un reto del nuevo Estado, cómo poder

generalizar, extender a toda la población, la posibilidad de utilización y aprovechamiento de los

nuevos instrumentos tecnológicos

12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal de la Tercera

Revolución Industrial.

Hemos visto que las modernas tecnologías contribuían a un fortalecimiento de la libertad

de expresión, que en ámbitos como Internet no cuenta con límite alguno. Pero en la misma

medida en la que se produce una extensión de esta libertad ideológica, se constriñen derechos

como el honor y la intimidad. Las últimas técnicas informáticas de acopio de información

posibilitan que nuestros datos personales se encuentren en manos de muchas empresas, de

muchos particulares y de algunas administraciones públicas. En la era de las telecomunicaciones,

todos estamos más vigilados. Todos estamos más controlados...

Lección 12. Política Criminal y Modernas tecnologías 12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal de la Tercera Revolución Industrial.


Ese anonimato de los usuarios de las redes informáticas, también determina que algunos

aprovechen el desconocimiento público de su identidad para hacer valer sus instintos más

perversos. Internet es un mundo de sueños hecho realidad, pero también en su universo podemos

encontrar las más terribles pesadillas (pornografía infantil, grupos racistas y xenófobos, tráfico de

órganos, vídeos de torturas a seres humanos,…)

También se transmiten virus, se destrozan bases de datos, se atacan los sistemas de

seguridad de grandes compañías e instituciones estatales, se realizan transacciones

económicas suplantando a sus titulares... Esta nueva criminalidad ha sido creada o fomentada

por las nuevas tecnologías.

Hay nuevas formas de atentar, eso obliga a salir al paso, hay un mecanismo de justificación

técnica de muchas cosas, esto tiene que ser así, o hemos decidido hacerlo así. Vamos a

encontrarnos con que se produce una universalización en comunicaciones, cultural,... y tendremos

que proteger cosas que antes no estaban y proteger cosas que estaban pero de nuevas formas de

ataque.

Supongamos que nos quitan el teléfono y nos borran toda la información que contiene, o

me borran la información del ordenador. Físicamente los dos objetos siguen igual, no presentan

daños, pero he perdido la información. A lo mejor en lugar de borrar la información, introduce un

virus que hace a saber qué (grabar contraseñas, captar fotos,…) así que hemos tenido que inventar

los daños informáticos.

Se han inventado nuevas técnicas para el descubrimiento y revelación de secretos, el

hacking, eso de abrir las cartas ya ha pasado de moda.

La estafa es engañar a alguien, pero la manipulación de un programa informático no

engaña a nadie, pues nada, creo la estafa informática.

Hablamos de cosas como la captación de menores con fines sexuales (el grooming), y

prohibimos establecer comunicación mediante medios telemáticos con un menor,....

En el delito de estragos nos ha tocado incluir los delitos en telecomunicaciones, porque la

dañosidad real que producen es similar a la de las inundaciones, desmonta nuestra vida.

Propiedad intelectual. El que reproduce masivamente, el que posee software

específicamente destinado a la comisión de estafas y fraudes electrónicos,... todo esto nos ha

tocado incorporarlo. En España, uno de los países con mayor número de descargas no autorizadas

en la Red, se ha regulado parcialmente esta actividad mediante la discutida “Ley Sinde”. Dentro

de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y después de una tramitación

parlamentaria llena de controversias y obstáculos, se incluyó la disposición final cuadragésimo

tercera en el texto definitivo (la denominada Ley Sinde) relativa a la regulación de las descargas

de contenidos en Internet y la protección de la propiedad intelectual.

Lección 12. Política Criminal y Modernas tecnologías 12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal



Responsabilidad del provider. Otro de los problemas que ha aparecido, el que facilita la

comisión del delito será partícipe, ¿entonces hago responsable al suministrador de servicios a

internet? ¿les dejo ver mis correos o los exonero de que se trafique con pornografía infantil en su

red? Al final se opta porque solo será responsable si se le comunica y no toma medidas.

En la Red intervienen muchos sujetos que hacen posible la conexión entre servicio ofertado

y el internauta que lo usa (proveedores, buscadores, servidores, establecimiento de conexiones o

“links”, etc.). Ante esta situación, si se quiere mitigar los efectos criminógenos de actuaciones

delictivas en el ciberespacio, pueden, en principio, adoptarse dos soluciones desde el prisma

político-criminal:

1. “Regular” la actividad de todos los intervinientes en la creación de los servicios y de las

autopistas de la información de Internet. De esta manera, se crearán controles, y con

ello, se exigirán responsabilidades, lo cual no eliminará, pero si disminuirá, las

conductas ilícitas perpetradas a través de este medio. Se ha sugerido, a este respecto,

crear un sistema de responsabilidad similar al existente en el actual art. 30 del Código

penal español. Esta política, por tanto, apuesta por la creación de una normativa que

regule ciertos aspectos de la creación o difusión de los contenidos ofrecidos a los

usuarios de Internet. Claro está, que para que dicha estrategia funcione será necesario

que sea adoptada por la mayoría de los países proveedores de los servicios en la Red.

Pues de lo contrario, la ausencia de algunas de las potencias más relevantes,

posibilitaría que aquellos que lo deseasen escaparían a este control ubicando sus

páginas y portales en el Estado que decidiese continuar sin específica regulación de

control.

2. Dejar las cosas como estaban en su origen. No establecer normativa alguna de

regulación, y llevar a cabo políticas de prevención y de investigación, con todas las

dificultades técnicas que ello conlleva. Internet seguiría constituyendo ese otro mundo

en el que uno puede alcanzar a ver el más bello de los sueños o la más terrible de las

pesadillas... El ciberespacio seguiría constituyendo el ámbito de la comunicación y de la

información más libre y más relevante, pues cabría todo dentro de su seno, incluso

conductas ilícitas de notable gravedad.

Y el problema no afecta a un sólo país, afecta a todos los Estados en la medida en que

afecta a toda la Red. De ahí que las soluciones tengan que ser siempre establecidas desde la

coordinación internacional, pues de lo contrario (como ha estado ocurriendo hasta ahora),

las conductas criminales que se despliegan en este ámbito virtual seguirán gozando de la más

absoluta impunidad. Piénsese, por ejemplo, en un sujeto que crea una página Web vinculada a un

servidor de un país en el que la exhibición de pornografía infantil no es delito, o en el que no existe

convenio de extradición alguno, y que todo usuario puede contemplar ese material desde

cualquier punto del planeta.

Lección 12. Política Criminal y Modernas tecnologías 12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal de la Tercera Revolución Industrial.


Locus commissi delicti. ¿Dónde se ha cometido el delito?

Atendiendo al punto de vista de los principios clásicos que rigen en el Derecho Penal

material y adjetivo, ese tipo de comportamientos no se pueden perseguir bajo ningún concepto.

Pues algunos de los axiomas básicos, de los conceptos e instituciones del derecho sancionador

clásico, no casan bien con las estructuras y la forma de desarrollo de esta nueva clase de

criminalidad.

Así, la competencia para aplicar la norma penal viene usualmente definida por el territorio.

Este principio de territorialidad encuentra sus excepciones en el de personalidad o nacionalidad, y,

especialmente en los últimos tiempos, por este otro de justicia universal. Sin embargo, mientras

que la cibercriminalidad no tiene fronteras y se extiende sin límites físicos en el mundo virtual de

las redes informáticas, los sistemas de prevención, persecución y represión penal (integrados por

policías, fiscales y jueces, fundamentalmente), siguen limitando su actuación al territorio nacional,

difícil de deslindar en este ámbito.

Por todo lo expuesto, la política criminal de lucha contra la delincuencia informática debe ir

encaminada, en primer lugar, a crear una legislación penal sustantiva y procesal que pueda

desarrollarse en un conjunto importante de Estados seriamente implicados en esta actividad de

hacer frente a dicha criminalidad. Se tiene que establecer, por tanto, un mínimo de

comportamientos lesivos a bienes jurídicos sustanciales que deben elevarse por los respectivos

códigos penales al carácter de delictivos. Y, de igual forma, también tiene que existir

armonización de cuerpos legales en materia de investigación y enjuiciamiento criminal, tales como

la determinación de los mecanismos legales para obtener las pruebas electrónicas del delito, que

en la mayoría de los casos son fugaces y volátiles.

Bibliografía utilizada 12.2. Las nuevas formas de criminalidad. Los retos del Derecho Penal



Bibliografía utilizada

Borja Jiménez, Emiliano: Curso de Política Criminal, Editorial Tirant lo Blanch. Segunda Edición,

Valencia 2011

Apuntes y diapositivas del profesor

Notas sobre el examen y trabajos finales

Examen Teoría

- Prueba final oral - Dos temas elegidos aleatoriamente (uno de la Parte General y otro de la Parte Especial) y,

varias preguntas cortas correspondientes con el contenido del temario. - Se tomarán en consideración las aptitudes para desvelar los problemas teóricos de cada

institución y de cada sector de la criminalidad, y los argumentos y estrategias que se aportan como vía de solución asumible por los poderes públicos en la prevención y represión del delito.

- Da unos 10 minutos para preparar el examen oral. Si el tema es corto hay que explicarlo entero, si es muy largo preguntará un epígrafe del mismo. 5 tarjetas parte general y 8 de la especial.

- Va todo el temario y puede caer cualquier tema, hay que saber algo de todos, si no se responde nada finaliza el examen.

Trabajos (Prácticas)

- Dos trabajos sobre diversos aspectos prácticos que tengan incidencia político-criminal en relación con los contenidos del programa.

- La elección de los temas se hará en las primeras clases del curso, de acuerdo con el profesor.

- Se presentan a través del aula virtual, y deberán ser defendidos ante el profesor en tutorías.

Apuntes Politica Criminal

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