ARBITRAJE MULTIPARTE: UN BREVE ACERCAMIENTO A UNA PROBLEMÁTICA CADA VEZ MÁS FRECUENTE EN EL PERÚ

I. Introducción

Con el paso del tiempo, los negocios se han vuelto más complejos. El mercado ha generado diversas formas de negocios, con varios procedimientos para su consecución y mejora de las actividades mercantiles.

Sin duda, producto de tales relaciones jurídicas, se presentan controversias, las cuales, en su mayoría, no pueden ser solucionadas por las partes, por un acuerdo amigable, por lo cual, recurren a arbitraje.

El arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias cada vez resulta más atractivo para empresarios e inversionistas, por brindar una solución rápida y eficiente que les permite versatilidad para continuar con sus negocios.

Desde mediados de los noventa, se ha producido un incremento -a la fecha, impresionante- en el número de arbitrajes que las instituciones arbitrales han manejado, así como en el número de arbitrajes ad-hoc.

En el presente texto, no abordaremos definiciones de conceptos básicos sobre materia arbitral, por cuanto no buscamos su tratamiento y partimos de conocimiento previo de determinados conceptos, mas sí este artículo aborda uno de los problemas que cada vez se presenta con más frecuencia durante el desarrollo de un arbitraje: los arbitrajes multi-partes.

II. Hacia un acercamiento al tema

¿Cuándo estamos frente a un arbitraje multi-parte? De la revisión de distintos texto, podemos definirlo como aquel arbitraje en el cual, como su propio nombre señala, hay más de una parte involucrada en los clásicos lados del arbitraje: demandante o demandado. Sobre el particular, el doctor Francisco González de Cossío indica que se ha llamado “multi-partes al arbitraje que presenta un litisconsorcio activo y/o pasivo.”1 En otras palabras, tenemos un contrato, en el que participan más de dos partes, un acuerdo arbitral y una controversia en torno al referido contrato2. Inclusive, si una disputa se presenta y un procedimiento arbitral es iniciado, es posible para un individuo, una compañía o un Estado, el mismo que no es una parte formal del contrato, incorporarse al arbitraje como un demandante más o unirse como un demandado más3.

1 GONZALEZ DE COSSIO, Francisco. Arbitraje. MÉXICO: Editorial Porrúa, Tercera Edición, 2011, p. 309.

2 FOUCHARD, Philippe; GAILLARD Emmanuel; GOLDMAN, Berthold; SAVAGE, John. Fouchard, Gaillard, Goldman On International Commercial Arbitration. Netherlandas: Kluwer Law International, 1999, p. 546.: “It concerns only one contract involving more than two parties, one arbitration agreement, and one dispute arising out of the contract.”

3 HANOTIAU, Bernard. “Multiple Parties and Multiple Contracts in International Arbitration”. En: Multiple Party Actions in International Arbitration. Oxford University Press, 2009, p. 35. “If a dispute arises and an arbitration procedure is initiated, is it possible for an individual, a company, or a state, which is not a formal party to the agreement, to join the

El caso más emblemático y más citado sobre el particular es el caso Dutco. En este caso participan tres empresas: BKMI, Siemens y Dutco. En simple, el objeto del contrato estaba dirigido a la construcción de una fábrica de cemento y el convenio arbitral establecía un Tribunal Arbitral conformado por tres árbitros ante la Cámara de Comercio Internacional. Al dar inicio al arbitraje, Dutco contra las otras dos empresas, designó a su árbitro y, al tener que responder las otras dos empresas, fueron solicitadas por la institución arbitral para que designaran conjuntamente un árbitro. Las empresas demandadas señalaron que tenían distintas posiciones e intereses distintos, por lo cual, no les resultaba factible la designación de un árbitro por ambas. En este caso, de manera residual, la Cámara de Comercio Internacional designó al árbitro. Al culminar el arbitraje, el laudo producto del referido arbitraje fue impugnado ante la Corte de Apelación de París, indicando que, al tratarse de un arbitraje con varias partes, correspondía, en virtud al principio de igualdad, que cada parte designara a su propio árbitro y, en consecuencia, todos ellos participaran en la constitución del Tribunal Arbitral.

La Corte de Apelación precisó que no hubo violación al principio de igualdad y que se podía interpretar que dos de las partes debían designar un solo árbitro; por el contrario, la Corte de Casación anuló el laudo, indicando que la designación del árbitro y el trato igualitario a las partes para tal efecto es una cuestión de orden público a la cual no se puede renunciar.

La discusión de este caso se centra en si es inválido el acuerdo arbitral por el cual dos de tres partes deben ponerse de acuerdo en la designación de un árbitro o, inclusive, si la una ha tenido una ventaja al designar a su árbitro, sobre el resto.

III. Problemática

¿Las partes pueden plantear libremente el procedimiento de designación? ¿Tienen algún tipo de limitación? ¿Si una parte nombra un árbitro y las otras dos, no nombran conjuntamente a su árbitro, la institución arbitral debe intervenir a efectos del nombramiento? ¿Podría la institución arbitral confirmar como árbitro único a aquel que ha sido nombrado una de las partes?

Las respuestas a estas interrogantes tratarán de ser planteadas en el presente texto.

Para ello, se analizará si existe en el Perú una regulación sobre arbitraje multi-parte y si es suficiente o si debería replantearse, de acuerdo a las últimas tendencias internacionales sobre esta materia.

IV. Regulación actual en el Perú

El arbitraje en el Perú se rige por el Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje (en adelante la Ley de Arbitraje).

De una lectura de tal norma, el primer acercamiento que aparece sobre el tema materia de comentario está contenido en el artículo 6° de la Ley de Arbitraje, el cual precisa lo siguiente:

arbitration as an additional claimant or be joined as an additional respondent in the request for an arbitration in following scenarios.

“Artículo 6.- Reglas de interpretación.

Cuando una disposición de este Decreto Legislativo:

[…]

e. Se refiera a tribunal arbitral, significa tanto un solo árbitro como pluralidad de árbitros.”

La primera interpretación que tenemos es que la ley al referirse a Tribunal Arbitral como pluralidad de árbitros, no impide que pueda estar conformado por más de tres árbitros. De hecho, esto tiene directa relación con lo establecido en el artículo 19° de la Ley de Arbitraje que dispone que:

“Artículo 19°.- Número de Árbitros

Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros.”

Con lo cual, queda despejada cualquier duda sobre la posibilidad de que un Tribunal Arbitral esté constituido por más de tres árbitros. Aunque pueda romper esquemas, inclusive podría haber un Tribunal Arbitral con un número par de integrantes, por cuanto la Ley de Arbitraje no ha vetado esta posibilidad. Claro que esta última alternativa podría generar complicaciones en el Tribunal Arbitral en la adopción de decisiones, por cuanto estas deben producirse por mayoría y en caso de falta de mayoría, la decisión es tomada por el Presidente4.

La Ley de Arbitraje ha precisado correctamente que las partes tienen plena libertad para pactar la elección del procedimiento de designación de los árbitros, en virtud a su autonomía de la voluntad. Correctamente, a falta de acuerdo, establece una propuesta de procedimiento de elección, bajo un sistema clásico en el cual, cada parte designa a un árbitro y los árbitros designados nombran al Presidente del Tribunal Arbitral5.

4 Artículo 52.- Adopción de decisiones.

1. El tribunal arbitral funciona con la concurrencia de la mayoría de los árbitros. Toda decisión se adoptará por mayoría, salvo que las partes hubiesen dispuesto algo distinto. Si no hubiese mayoría, la decisión será tomada por el presidente.

5 Artículo 23.- Libertad de procedimiento de nombramiento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos d y e de este artículo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro único o de los árbitros o someterse al procedimiento contenido en un reglamento arbitral, siempre que no se vulnere el principio de igualdad. A falta de acuerdo, se aplicarán las siguientes reglas:

a. En caso de árbitro único, o cuando las partes han acordado que el nombramiento de todos los árbitros o del presidente del tribunal se efectúe de común acuerdo entre ellas, tendrán un plazo de quince (15) días de recibido el requerimiento de nombramiento para que cumplan con hacerlo. b. En caso de tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro en el plazo de quince (15) días de recibido el requerimiento para que lo haga y los dos árbitros así nombrados, en el plazo de quince (15) días de producida la aceptación del último

En tal sentido, no quedan dudas de que sí es posible la constitución de un Tribunal Arbitral por dos, tres, cuatro, cinco o más árbitros, dependiendo de lo estipulado por las partes.

Volviendo directamente al tema que nos ocupa, no hemos encontrado en la Ley una definición o regulación específica para arbitraje multi-parte. Sin perjuicio de ello, algunas instituciones arbitrales han regulado de alguna manera, en algunos casos mejor desarrollado que en otros los arbitrajes multi-parte.

Así, por ejemplo, el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, vigente desde setiembre de 2008 contiene el artículo 28°, sobre pluralidad de demandantes y demandados:

“Pluralidad de demandantes y demandados

Artículo 28°.-

En todos los supuestos de designación del Tribunal Arbitral, en caso una o ambas partes, demandante o demandada, esté compuesta por más de una persona natural o jurídica, el árbitro que deba ser designado se nombrará de común acuerdo entre todas ellas. A falta de acuerdo, el Consejo Superior de Arbitraje procederá a la designación.”

El Reglamento de Arbitraje – PUCP del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú señala en su artículo 27° lo siguiente:

“Pluralidad de demandantes y demandados

En los casos de tribunales colegiados, cuando una o ambas partes, demandante o demandada, esté conformada por más de una persona, natural o jurídica, el árbitro que le corresponda designar se nombrará de común acuerdo entre ellas. A falta de acuerdo, la Corte de Arbitraje se encargará de la designación.”

de los árbitros, nombrarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral. c. En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, los demandantes nombrarán de común acuerdo un árbitro y los demandados, también de común acuerdo, nombrarán otro árbitro en el plazo de quince (15) días de recibido el requerimiento para que lo hagan, salvo que algo distinto se hubiese dispuesto en el convenio arbitral o en el reglamento arbitral aplicable. Los dos árbitros así nombrados, en el mismo plazo, nombrarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral. d. Si en cualquiera de los supuestos anteriores no se llegue a nombrar uno o más árbitros, el nombramiento será efectuado, a solicitud de cualquiera de las partes, por la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración del convenio arbitral, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje. De no existir una Cámara de Comercio en dichos lugares, el nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de la localidad más cercana. e. En el arbitraje internacional, el nombramiento a que se refiere el inciso d. de este artículo será efectuado por la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o por la Cámara de Comercio de Lima, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje.

El Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana establece en su artículo 20° lo siguiente:

“Artículo 20

Pluralidad de partes

1. En los arbitrajes en los que exista una pluralidad de partes o alguna de ellas esté compuesta por más de una persona, el tribunal arbitral debe ser designado en su totalidad por la Corte. La Corte también determina qué árbitro es el Presidente del Tribunal Arbitral.

2. A efectos de lo dispuesto en el artículo 20 (1) se entiende que cualquiera de las partes que haya efectuado una propuesta de árbitro con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral, renuncia a ella.”

V.