Area Laboral

1ra. quincena - Enero 2014C-1

RESUMEN EJECUTIVO

Permisos y licencias: caractersticas, criterios para su otorgamiento, tipos e incidencia en el cmputo de beneficios sociales(*)

Brucy PAREDES ESPINOZA(**)

(*) El presente informe est basado ntegramente en el trabajo de FELICIANO NISHIKAWA, Magaly y DAZ QUINTANILLA, Raquel. Supuestos de suspensin del vnculo laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 99-108.

(**) Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor de Soluciones Laborales.

INFO

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LABORAL Y PREVISIONAL

A S E S O R AA S E S O R A

Las licencias y permisos otorgados por el empleador implican la suspensin delcontrato de trabajo. Teniendo en cuenta el inters general que existe respecto del tema, en el presente informe el autor aborda las principales diferencias entre las licencias y los permisos. Asimismo, explora sus caractersticas, los criterios para su otorgamiento y su incidencia en los benefi cios sociales.

INTRODUCCIN

El inciso k) del artculo 12 de la Ley de produc-tividad y Competitividad Laboral (LPCL) dispo-ne que los permisos y licencias concedidos por el empleador califican como una modalidad de suspensin de la relacin laboral. En estos casos el trabajador no se encuentra obligado a prestar servicios por el periodo que dura la licencia o per-miso concedido, y puede establecerse que exista pago por dicho periodo o no. Por lo tanto, estos periodos podrn ser calificados indistintamente como suspensin perfecta o imperfecta de labo-res atendiendo a la existencia o no del pago de la remuneracin.

Adems del dispositivo legal mencionado, no existe en nuestra legislacin laboral del rgimen privado norma alguna que regule los permisos y licencias concedidos por el empleador, quedando su regulacin a la voluntad de las partes o a crite-rio del empleador.

I. DIFERENCIA ENTRE PERMISO Y LICENCIA

La regulacin sobre suspensin del contrato de trabajo hace referencia a los permisos y las licen-cias concedidas por el empleador como dos tr-minos diferentes, sin embargo, no diferencia un concepto del otro. Existen, no obstante, diversas normas que se pronuncian al respecto.

As, tenemos el reglamento de la Ley de Rela-ciones Colectivas de Trabajo, cuyo artculo 15 establece que a efectos del otorgamiento de facilidades sindicales (como la licencia sindical) el permiso y la licencia deben entenderse como sinnimos.

Por otro lado, el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, establece que el permiso es la autorizacin para ausentarse por periodos menores a un da del centro de tra-bajo, mientras que las licencias hacen referencia a una autorizacin para no asistir al centro de trabajo por un periodo mayor que abarque de uno a ms das.

Ambas normas regulan diferentes significados aplicables para cada concepto. Comnmente se entienden como sinnimos, pues tanto el per-miso como la licencia implican la suspensin de labores por un determinado periodo de tiempo y, adems, una suerte de concesin por parte del empleador que justifica la ausencia del trabaja-dor en el cumplimento de la obligacin de pres-tacin del servicio, sin afectarse la continuidad del vnculo.

No obstante se debe sealar, que compartimos el criterio establecido en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y, por lo tanto, considera-mos que se tratan de dos conceptos diferentes. La diferencia esencialmente radica en el periodo de duracin de la suspensin de labores.

CONTADORES & EMPRESAS / N 221

57INFORME ESPECIAL

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Ahora, si bien esta suspensin puede ser remunerada o no (segn el acuerdo de las partes o los criterios del emplea-dor), en la medida en que se configuran como un consentimiento para ausen-tarse del centro de labores de manera justificada, comnmente son periodos remunerados o compensables.

La licencia hace referencia a un perio-do de suspensin mayor, que abarca uno o ms das. En estos casos se ex-tinguen las obligaciones de prestacin de servicios por el lado del trabajador y, en principio, la obligacin de pago por parte del empleador; sin embargo, pue-de regularse el otorgamiento de una licencia con goce de remuneraciones.

A diferencia del permiso que puede abarcar causales de suspensin even-tuales, en las licencias subyacen causas previsibles por las partes, por lo que resulta comn la firma de un convenio de otorgamiento de licencia con o sin goce de haberes. Como ejemplo de li-cencia tenemos aquellas que se otorgan por motivos personales, como el falleci-miento de un familiar, por matrimonio, capacitacin profesional, entre otra.

II. FACULTAD DEL EMPLEADOR PARAEL OTORGAMIENTO DE LICENCIASO PERMISOS

En principio, debido a que no hay regu-lacin especfica respecto a la determi-nacin de las condiciones, supuestos de procedencia y dems aspectos del otor-gamiento de las licencias y permisos, rige el comn acuerdo entre las partes que componen la relacin laboral. En tal sentido, tanto el empleador como el trabajador debern ponerse de acuerdo sobre esta situacin.

Ahora bien, en caso sea el trabajador quien solicita la licencia o permiso, que-da a criterio del empleador el otorga-miento o no de esta, as como su tiem-po de duracin y si es remunerada. Eso s, para que los permisos y licencias sean vlidos deben se otorgados, siempre, a iniciativa del trabajador, nunca de ma-nera unilateral por el empleador, ya que podra conllevar una vulneracin al de-recho al trabajo.

Sobre el otorgamiento de licencias o permisos por parte del empleador, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el Expedien-te N 02168-2008-PA/TC. En este caso, una trabajadora interpone demanda de amparo contra el Colegio de Abogados de Lima solicitando se deje sin efecto el despido dictado contra ella y se or-dene su reposicin en el cargo. La tra-bajadora fue despedida por abandono

de trabajo; sin embargo, no se trat de ausencias injustificadas, sino que solicit permiso al empleador para sustentar un examen para optar por el ttulo de abo-gado. Se le dio la razn a la trabajadora.

El Tribunal Constitucional no reconoce al permiso como una facultad del em-pleador, sino que le otorga la calidad de derecho del trabajador. De acuerdo con este razonamiento, el empleador se encontrara obligado a otorgar el per-miso, siempre y cuando el trabajador lo solicite y se cumpla con los requisitos y formalidades para operar la solicitud.

No compartimos el criterio estableci-do por el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, pues los permisos o licencias siempre son una facultad del empleador, pues salvo que se haya re-gulado en algn lugar dispositivo nor-mativo o se haya pactado en algn acuerdo, el trabajador no podr exigir su otorgamiento.

III. ENTIDAD O PERSONA COMPETENTEPARA OTORGAR LOS PERMISOS

Un punto que resulta importante en la regulacin del otorgamiento de licen-cias o permisos a los trabajadores es la entidad encargada de autorizar la sus-pensin de la relacin laboral por tales motivos. En la mayora de empresas es el departamento de recursos humanos en coordinacin con el jefe inmediato, el encargado de otorgar el permiso a los trabajadores. En general la persona o personas autorizadas para determi-nar esta facultad debern encontrarse designadas en el reglamento interno de trabajo u otra norma que regule los procedimientos internos de la empresa.

IV. CRITERIOS PARA EL OTORGAMIEN-TO DE PERMISOS O LICENCIAS

Como hemos sealado, depende ni-camente del empleador la decisin de otorgar el permiso, as como de efec-tuar el pago de la remuneracin del pe-riodo en el que no se prestaran labores. Por ello resulta necesario revisar los cri-terios a tener en cuenta para determi-nar la suspensin de la relacin laboral en estos casos y sus alcances.

a) Motivo

El motivo por el cual se solicita el per-miso o licencia es uno de los criterios ms importantes para evaluar si final-mente se determina o no la suspensin de labores. Los motivos pueden ser personales, cuando se trate de supues-tos relacionados con la vida personal del trabajador, como el fallecimiento

de algn familiar o el matrimonio del trabajador; pueden responder a una ne-cesidad acadmica, cuando tengan por finalidad la capacitacin del trabajador, entre otros.

b) Duracin

En los casos en los que exista una causa especfica que sustente la suspensin, se entiende que esta se extender mien-tras persista tal causal, esto debido a que las licencias y permisos son emiten-temente temporales. As, si se solicit una licencia sin goce de remuneracio-nes para que un trabajador pueda rea-lizar un curso en el extranjero, la sus-pensin terminar cuando finalice este curso. Pasado este periodo el trabajador deber reincorporarse a sus labores.

c) Cargo que desempea el trabaja-dor y sus funciones

La ausencia de un trabajador en el cen-tro de trabajo definitivamente afectar el normal funcionamiento del rea de la empresa en la que labora, al estar aquel obligado a cumplir determinadas fun-ciones y labores en el marco del organi-grama empresarial. Empero, existen tra-bajadores cuya ausencia puede afectar en mayor medida el desarrollo regular de las actividades laborales. Son cargos que tienen naturaleza personalsima, como refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 02168-2008-PA/TC, respecto de los cuales resulta difcil el reemplazo por otros trabajadores.

V. TIPOS DE LICENCIAS O PERMISOS

1. De acuerdo con la regulacin delpago de remuneraciones

Con goce de haberCon goce de haber

La licencia o permiso puede otorgarse con goce de remuneraciones. En este caso, durante el periodo que dure la suspensin, el empleador deber pagar al trabajador la remuneracin corres-pondiente de manera regular, pese a no existir prestacin efectiva de servicios. Este periodo remunerado se entender como laborado a efectos de determinar el clculo de beneficios sociales como las vacaciones, compensacin por tiem-po de servicios y gratificaciones.

Se excluye de esta aplicacin a la parti-cipacin en las utilidades, pues la nor-ma que regula este beneficio establece que a efectos de computar el 50% de l, solamente se tomarn en cuenta los das efectiva y realmente laborados. Sin embargo, la remuneracin percibida durante el periodo de suspensin s se

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ASESORA LABORAL Y PREVISIONAL58

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tomar en cuenta para determinar el 50% del beneficio que se calcula en funcin de las remuneraciones percibidas.

Ahora, cuando el periodo de permiso o licencia otorgado tiene corta duracin, cabe establecer que aquel sea compen-sado con periodos laborados por los trabajadores fuera del horario habitual de la empresa. En estos casos los permi-sos o licencias son otorgados con goce de remuneraciones pero se encuentran supeditados a que el trabajador cum-pla con compensar las horas laboradas. Para estos efectos, se deben celebrar convenios con los trabajadores en los que se regulen los periodos a compen-sar, a fin de que esta compensacin no sea considerada como trabajo en sobre-tiempo.

Sin goce de haberSin goce de haber

La suspensin sin goce de haber implica que el trabajador deje de prestar servi-cios y que el empleador suspenda por dicho periodo el pago de la remunera-cin. Este periodo no ser considerado para el clculo de beneficios sociales.

2. De acuerdo con la causa que sus-tenta el permiso o licencia

2.1. Motivos personales2.1. Motivos personales

Una de las principales causas de soli-citud de permisos o licencias tiene su origen en las relaciones personales que mantiene el trabajador con sus familia-res u otras personas. Dentro de las ms comunes tenemos:

a) Fallecimiento de familiaresa) Fallecimiento de familiares

El fallecimiento de un familiar impli-ca un periodo en el cual el trabaja-dor necesita realizar trmites y arre-glar asuntos personales, por lo que requerir de tiempo para afrontar este penoso acontecimiento.

El periodo de duracin de la licencia por duelo depender de la solicitud del trabajador o de las disposiciones que establezca el empleador. A ma-nera de ejemplo, podemos citar la regulacin en el rgimen laboral de construccin civil, la cual en caso de fallecimiento de familiar otorga al trabajador una licencia con goce de remuneraciones por tres das.

Si bien no existe obligacin legal para el otorgamiento de esta licen-cia, consideramos que el empleador deber otorgar el permiso al traba-jador para ausentarse si se presenta esta situacin, pues se trata de un momento difcil que requiere espe-cial atencin.

A fin de certificar la inasistencia por este motivo, el trabajador podr

presentar al empleador el acta de defuncin o documentacin perti-nente que certifique el fallecimiento del familiar.

b) Matrimonio civil o religiosob) Matrimonio civil o religioso

El matrimonio del trabajador tam-bin puede generar la solicitud de una licencia, pues aquel necesitar tiempo libre para desarrollar las ac-tividades preparativas de este acon-tecimiento. La licencia en este caso puede abarcar un periodo de das o solamente el da del matrimonio. Su regulacin depender de lo esta-blecido en convenio colectivo o por acuerdo de partes.

c) Por cumpleaosc) Por cumpleaos

Otro ejemplo de una licencia pac-tada de manera frecuente en con-venios colectivos celebrados por las empresas, es la licencia por cum-pleaos. El trabajador recibe un da de descanso remunerado al ao con motivo de su onomstico. Esta licencia, adems, califica como un incentivo para el mejor desempeo de las labores y como una prctica comn que emplean las empresas para motivar o premiar a los traba-jadores.

2.2. Atencin mdica2.2. Atencin mdica

El empleador podr conceder al tra-bajador permiso para que asista a consultas mdicas a EsSalud o a ins-tituciones mdicas particulares. En estos casos, el trabajador deber soli-citar por escrito o de manera verbal el permiso, y adems sustentar la aten-cin recibida con la documentacin pertinente en la que conste la hora de atencin.

El pago de la remuneracin por este periodo, al igual que todos los otros permisos, depende ntegramente de la decisin del empleador. No obstante, si producto de esta atencin el mdi-co tratante determina que existe inca-pacidad para el trabajo por un periodo determinado, extender el documento que certifique la incapacidad y el trata-miento de la remuneracin seguir lo sealado para la suspensin de la rela-cin laboral por incapacidad temporal y enfermedad.

Cabe sealar que es posible extender el permiso en caso de atencin mdica dependiendo del lugar de ubicacin de la empresa. As, en los casos en los que se trate de provincias poco accesibles, como campamentos mineros, o traba-jos en zonas riesgosas, los trabajadores podran gozar de un nmero mayor de das de permiso.

2.3. Capacitacin o formacin profe-2.3. Capacitacin o formacin profe-sionalsional

Una de las licencias ms solicitadas es la que tiene por finalidad la capaci-tacin profesional del trabajador. As, son muchas las empresas que otor-gan licencias a sus trabajadores para que sigan estudios, muchas veces en el extranjero, por maestras, doctora-dos, cursos de especializacin, entre otros. Durante este periodo el traba-jador solamente se dedica a seguir los estudios y a adquirir nuevos conoci-mientos.

Estas licencias suelen otorgarse sin goce de remuneraciones; sin embargo, el empleador puede asumir el pago de la capacitacin del trabajador a travs del otorgamiento de una bonificacin por educacin. La regulacin especfica de este periodo y los beneficios que se pacten depender del comn acuerdo entre las partes.

VI. TIEMPO DE SERVICIO COMPUTABLE

Los empleadores tienen que tener en cuenta que los permisos y licencias pueden ser remunerados, e inclusive las licencias pueden darse a cuenta de vacaciones.

Los periodos largos de suspensin re-munerados se consideran como tiempo se servicio vlido computable para todo beneficio social (compensacin por tiempo de servicios, gratificacin, va-caciones y pago de utilidades). Se tiene en cuenta el pago efectuado, pero no el periodo de suspensin. Esto significa que tambin hay que realizar los pagos por EsSalud, EPS, ONP y AFP.

Por tal motivo, en caso de suspensin del vnculo laboral con goce de haberes, se debe tener en cuenta dentro de la es-tructura remunerativa, el mantenimien-to de las cargas sociales a cargo del empleador, para no incurrir en ningu-na irregularidad, ya que conceder una licencia remunerada implica el pago n-tegro de la remuneracin al trabajador solicitante.

VII. REINCORPORACIN DEL TRABA- JADOR

Una vez concluida o extinguida la cau-sa o vencido el periodo por el cual se otorg el permiso, el trabajador se en-cuentra obligado a reincorporarse a sus labores en el centro de trabajo.

Si el periodo de suspensin ha sido pro-longado y no existe ms el puesto, de-ber ser reincorporado a un puesto de igual categora.


59ASESORA LABORAL Y PREVISIONAL

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RESUMEN EJECUTIVO

Implementacin de la Sunafil: balance y perspectivas para el 2014

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

INTRODUCCIN

Dentro de las polticas pblicas, las referidas al reconocimiento y proteccin de los derechos sociolaborales cada vez adquieren ms trascen-dencia, en virtud de la alta informalidad y pre-cariedad de las relaciones laborales en nuestro pas. Para enfrentar dicha situacin, durante el ao 2013 el Estado ha emitido un conjunto de medidas dirigidas a la conformacin de un nue-vo diseo organizativo del Sistema de Inspeccin de Trabajo, que tendr como organismo central a la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral.

En los acpites siguientes, realizaremos un breve balance de las principales normas relativas al as-pecto administrativo, fiscalizador y sancionador del nuevo sistema de inspeccin de trabajo, sin dejar de sealar los retos a los que se enfrenta en el proceso de su implementacin.

I. LEY QUE CREA LA SUPERINTENDENCIA NA-CIONAL DE FISCALIZACIN LABORAL

1. Naturaleza y misin de la Sunafil

Mediante la Ley N 29981 (en adelante, la Ley), publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de enero de 2013, se cre la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (en adelante, Sunafil), cuya naturaleza es la de ser un orga-nismo tcnico especializado, adscrito al Minis-terio de Trabajo y Promocin del Empleo (en adelante, MTPE), y con personera jurdica de derecho pblico interno, responsable de pro-mover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurdico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo. Al mismo tiempo, brindar asesora tcnica, realizar in-vestigaciones y propondr la emisin de nor-mas sobre dichas materias.

2. Competencia de la SunafilDe acuerdo con la ley, la Sunafil desarrolla y ejecuta todas las funciones y competencias es-tablecidas en el artculo 3 de la Ley General de Inspeccin del Trabajo (Ley N 28806) en el m-bito nacional. De acuerdo con este dispositivo, las finalidades de la Inspeccin del Trabajo son las siguientes:

De vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, con-vencionales y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, ya se refieran al rgimen de comn aplicacin, o a los reg-menes especiales.

De orientacin y asistencia tcnica.

Los gobiernos regionales, dentro del marco de las funciones reguladas por la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (Ley N 27867) y dentro de su respectivo mbito territorial, desarrollan y eje-cutan todas las funciones y competencias rese-adas en los prrafos anteriores, siempre y cuan-do estn relacionadas con las microempresas.

Funciones generales de la SunafilFunciones generales de la Sunafil

El artculo 4 de la Ley establece las siguientes funciones (ver cuadro N 1).

3. Organizacin de la Sunafil

Para el cumplimiento de sus funciones, la Sunafil cuenta con la siguiente estructura orgnica (ver cuadro N 2).

4. Disposiciones complementarias

A efectos de que se realice la efectiva implemen-tacin de la Sunafil, la Ley precisa una serie de procedimientos de transferencia funcional, pre-supuestal y documentaria. Son los siguientes:

Respecto al aspecto funcional, se transfiere a la Sunafil los rganos, unidades orgnicas y cargos del MTPE, referidas a la supervisin

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E l tpico que se desarrolla a continuacin versa sobre el proceso de implemen-tacin de la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafi l), que de acuerdo con las proyecciones ofi ciales iniciar sus actividades a fi nes de 2014. El autor desarrolla en el presente informe una sntesis de las principales normas emitidas para hacer efectiva su ejecucin, tomando en consideracin sus fortalezas y debilidades.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.



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y fiscalizacin del cumplimiento de la normativa sociolaboral. De ese modo, la Sunafil asumir tanto los elementos materiales como hu-manos correspondientes a dichas dependencias, dentro de 120 das hbiles contados desde la entrada en vigencia de la Ley.

Con relacin al aspecto presu-puestal, el MTPE trasfiere a la Sunafil los recursos presupuesta-les que corresponden a las fun-ciones transferidas, en orden al presupuesto institucional.

Por ltimo, se transfiere a la Sunafil el acervo documentario de los ex-pedientes de inspeccin en trmite ante los gobiernos regionales, que de acuerdo con la Ley forman parte de la competencia de la Sunafil.

Igualmente, la Ley establece una serie de modificaciones de la Ley General de Inspeccin del Trabajo (Ley N 28806). Finalmente, dentro de las modifica-ciones ms importantes se encuen-tra la relacionada con la cuanta y aplicacin de las sanciones, donde se establecen las siguientes multas mxi-mas: a) por niveles: i) infracciones leves hasta 50 UIT, ii) infracciones graves has-ta 100 UIT, iii) infracciones muy graves hasta 300 UIT; y, b) por acumulacin de infracciones, con un monto mximo de 300 UIT.

Sobre el particular, las sanciones que se impongan a las empresas calificadas como micro o pequeas empresas se reducen en 50 %.

II. REGLAMENTO DE ORGANIZACIN Y FUNCIONES DE LA SUNAFIL

De conformidad con lo establecido en la Ley, dentro de las normas com-plementarias que deban aprobarse se encuentra el Reglamento de Organiza-cin y Funciones de la Sunafil. As, el 7 de agosto de 2013 fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Su-premo N 007-2013-TR (en adelante, el ROF de la Sunafil), el cual desarrolla de manera especfica la estructura y el fun-cionamiento del respectivo organismo.

De esa manera, se instituye un nuevo diseo organizativo con el objeto de garantizar una actuacin eficaz, aut-noma e integral. Esto facilitar la pues-ta en marcha de una serie de medidas administrativas, fiscalizadoras y sancio-natorias dentro del marco de la compe-tencia establecida por la Ley. Por ende, el marco institucional de la Sunafil se distribuye de la siguiente manera (ver tambin el grfico N 1):

rganos de Alta Direccin.

rgano Resolutivo.

rgano de Control Institucional.

rganos de Administracin Interna.

rganos de Lnea.

rganos Desconcentrados.

III. PERSPECTIVAS SOBRE LA IMPLE-MENTACIN DEL NUEVO SISTEMA INSPECTIVO

El ao 2013 ha sido favorable para la introduccin de una serie de dispositi-vos que giran en torno a una poltica

sociolaboral ms activa. Es evidente que el Estado pretende generar un entorno de proteccin integral a favor de los tra-bajadores, para lo cual resulta necesario contar con las herramientas adecuadas en aras de una fiscalizacin eficaz.

Sin lugar a dudas, este nuevo marco jurdico ha asentado los pilares de un nuevo sistema inspectivo cuyo funcio-namiento ser ejercido dentro de un entorno mejor estructurado. En efecto, como autoridad central del sistema, la Sunafil que segn la Ministra de Tra-bajo y Promocin del Empleo, Nancy Laos, iniciar sus actividades a fines del

CUADRO N 1

Funciones de la sunafil

1Supervisar el cumplimiento de la normativa sociolaboral, ejecutando las funciones de fiscalizacin dentro del mbito de su competencia.

2Aprobar las polticas institucionales en materia de inspeccin del trabajo, en concordancia con las polticas nacionales y sectoriales.

3 Formular y proponer las disposiciones normativas de su competencia.

4Vigilar y exigir el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y las condi-ciones contractuales, en el orden sociolaboral, que se refieran al rgimen de comn aplicacin o a regmenes especiales.

5Imponer las sanciones legalmente establecidas por el incumplimiento de las normas sociolaborales, en el mbito de su competencia.

6Fomentar y brindar apoyo para la realizacin de actividades de promocin de las normas sociolabo-rales, as como para el desarrollo de las funciones inspectivas de orientacin y asistencia tcnica de los gobiernos regionales.

7 Prestar orientacin y asistencia tcnica especializada dentro de su mbito de competencia.

8Ejercer la facultad de ejecucin coactiva, respecto de las sanciones impuestas en el ejercicio de sus competencias.

9

Vigilar y exigir el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y las condicio-nes contractuales en el rgimen laboral privado, en el orden sociolaboral.

En caso de los trabajadores que prestan servicios en entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada, la Sunafil coordina con la Autoridad Nacional del Servicio Civil.

10 Suscribir convenios de gestin con los gobiernos regionales en materia de su competencia.

11Otras funciones que le seala la ley o que son encomendadas por el MTPE dentro de su mbito de competencia.

CUADRO N 2

Estructura orgnica de la sunafil

AltaDireccin

ConsejoDirectivo

Es el rgano mximo de la entidad y es el responsable de aprobar las polticas institucionales y la direccin de la entidad. Est forma-do por seis miembros, quienes son designados para un periodo de tres aos.

SuperintendenteEs la mxima autoridad ejecutiva de la entidad y el titular del pliego presupuestal. Es designado por un periodo de tres aos, pudiendo ser renovada su designacin por un periodo adicional.

Tribunal de Fiscalizacin Laboral

Es un rgano resolutivo con independencia tcnica para resolver en las materias de su competencia. Por lo tanto: Constituye la ltima instancia administrativa en los casos que

son sometidos a su conocimiento, mediante la interposicin del recurso de revisin.

Adems, expide resoluciones que constituyen precedentes de observancia obligatoria que interpretan de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin bajo su competen-cia.

Otros rganos

De lneaLa estructura detallada de su organizacin y funciones se estable-cer en el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF) de la Sunafil.

De apoyo

Desconcentrados


61FISCALIZACIN, INFRACCIONES Y SANCIONES LABORALES

GRFICO N 1

Diseo organizativo de la Sunafil

C-6

ao 2014 deber elaborar planes ins-titucionales a nivel nacional, ordenando todas sus acciones dentro de un criterio de uniformidad y eficiencia, para lo cual contar con las siguientes ventajas:

a) Administracin ms ordenada y a) Administracin ms ordenada y especializadaespecializada: Como condicin para alcanzar su cometido sin duplicacin de funciones, la Sunafil est estruc-turada como un ente autnomo ar-ticulado descentralizadamente y bajo el liderazgo de una autoridad central, la que unificar las acciones y planes institucionales a nivel nacional. De ese modo, coloca como prioridad la con-formacin de un sistema de gestin humana gil y eficiente, contando para tal efecto con rganos dedicados a la planificacin, al asesoramiento y a la inteligencia inspectiva. Dicha con-formacin probablemente redundar en el uso ms eficiente de recursos, adems que permitir un manejo ms directo en las contrataciones de per-sonal, pudiendo incluirse un nmero mayor de acuerdo con las necesida-des de la actividad inspectiva.

b) Uniformidad y predictibilidad de los b) Uniformidad y predictibilidad de los criterios de fiscalizacin laboralcriterios de fiscalizacin laboral: Con la creacin del Tribunal de Fisca-lizacin Laboral se proceder a la uniformizacin de criterios en el de-sarrollo de las inspecciones a nivel nacional, asegurando de ese modo la predictibilidad en las actuaciones realizadas por los inspectores. Evi-dentemente esto mejorar el talante tcnico del cuerpo de inspectores, quienes podrn contar con mayores elementos de juicio para imponer sanciones o sugerir recomendacio-nes en cada caso concreto.

c) Perfil ms proactivo que reactivoc) Perfil ms proactivo que reactivo: Cuando se juzga la eficacia de la funcin inspectiva, la opinin ge-neral hace hincapi en el aspecto disuasorio antes que el preventivo. No obstante, la actual configura-cin orgnica ha dispuesto una se-rie de funciones involucradas con la promocin de procesos educativos y de difusin informativa. Con este nuevo perfil, la Sunafil se convier-te en un instrumento fundamental para la formalizacin del empleo, teniendo como base el fomento de una cultura de respeto a las normas laborales.

d) Ampliacin de la red de coordi-d) Ampliacin de la red de coordi-nacin interinstitucionanacin interinstitucional: Uno de los grandes motivos para la crea-cin de la Sunafil fue la dificultad que tena el MTPE al momento de asignar funciones inspectivas a las direcciones regionales de trabajo,

que no contaban con la capacidad logstica y econmica para llevarlas a cabo acertadamente. Ahora bien, con la introduccin de rganos des-concentrados (intendencias regio-nales), se busca sortear las iniciales dificultades, otorgando un mayor protagonismo a los gobiernos re-gionales dentro de su competen-cia territorial, sin dejar de lado las coordinaciones complementarias con la direccin central. Igualmente, la Sunafil tiene como potestad la concertacin de convenios con los gobiernos locales y las instituciones pblicas y privadas, lo cual impul-sar la formacin de vnculos entre los mismos rganos estatales y los distintos actores de la sociedad civil.

A pesar de sus grandes fortalezas y oportunidades, la implementacin de la Sunafil tiene mucho camino por reco-rrer. En primer lugar, para que un orga-nismo cumpla las funciones inherentes a su naturaleza, debe contar con una serie de factores que mantengan su vitalidad. Un factor indispensable es la disposicin de recursos suficientes, lo cual resulta difcil de sostener para el caso del MTPE, dado que es uno de los organismos con ms bajo presupues-to. Dicho escenario se agrava an ms cuando una de las pretensiones de la di-visin nacional de trabajo es aumentar el nmero de inspectores, proyeccin que no guarda proporcionalidad con la realidad remunerativa calamitosa de

dichos funcionarios, resultando impera-tiva una mejora salarial que redunde en un mayor compromiso institucional de parte de ellos.

En segundo lugar, una de las decisiones ms criticadas por los empresarios al dic-tarse la ley de creacin de la Sunafil fue el incremento del monto de las multas. Dejando de lado el pronunciamiento oficial que llama a la calma al sector em-presarial bajo el argumento de quien no la debe no la teme, cabe examinar a profundidad si dicha medida favore-cer la reduccin del ndice de las fal-tas laborales o si ms bien alentar la informalidad. No hay que olvidar que el inters en potenciar la formalidad la-boral y el cumplimiento de los derechos laborales est dirigido principalmente a los sectores ms precarios que ocupan ms del 75% de la Poblacin Econmi-camente Activa (PEA).

Para concluir, opinamos que la adopcin de medidas legales no es suficiente para incentivar la formalidad, promover el tra-bajo decente y evitar el abuso patronal. El Estado, antes que una entidad puni-tiva, est llamado a acompaar el desa-rrollo de las empresas mediante acciones concretas bien perfiladas, fijando incen-tivos para propiciar el respeto de las obli-gaciones sociolaborales. La existencia de un buen liderazgo institucional, comple-mentado con la participacin de un gru-po de funcionarios y servidores pblicos conscientes de su misin, determinar el xito en dicha tarea.

Consejo Directivo

Superintendencia

Tribunal de Fiscalizacin Laboral

rgano de Control Institucional

Secretara General

Oficina General de Tec-nologas de la Informa-cin y Comunicaciones

Oficina General de Planea-miento y Presupuesto

Oficina General de Asesora Jurdica

Oficina General de Administracin

Oficina de Recursos Humanos

Intendencia Nacional de Prevencin y

Asesora

Intendencia Nacional de Inteligencia Inspectiva

Intendencia Nacional de Super-visin del Sistema

Inspectivo

Intendencia Regional

Superintendencia Administrativa

Superintendencia de Actuacin

Inspectiva

Superintendencia de Resolucin

Zonales de Trabajo



C-7

RESUMEN EJECUTIVO

El contrato de obra determinada o servicio especfico y su plazo mximo

Mara Yrene GARCA FLORES(*)

I. MARCO TERICO

Segn el artculo 63 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL), los contratos para obra determinada o servicio espec-fico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria. En este tipo de contratos podrn celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o servi-cio objeto de la contratacin.

Segn posicin dominante(1) la generalidad de la disposicin legal puede llevar a lecturas de gran tendencia expansiva, que bien pueden poner en cuestin el principio de preferencia de la con-tratacin por tiempo indefinido en el marco de labores habituales o permanentes de las empre-sas. En primer lugar, no se indica el mbito de operatividad del contrato de obra determinada o servicio especfico. O bien pueden ser las acti-vidades o necesidades empresariales transitorias (entindase extraordinarias) o bien pueden ser las actividades permanentes (lase ordinarias). En el primer caso no existe mayor problema, pues las labores transitorias son precisamente te-rreno abonado para el contrato de obra o servicio. No obstante, el segundo s plantea varios proble-mas, en la medida en que se podra fragmentar en obras determinadas las labores permanentes de una empresa. Cada tornillo que se haga, cada departamento de un edificio, cada pedido, cada curso escolar corre el riesgo de ser considerado una obra determinada o servicio especfico.

Este riesgo recin se aprecia cuando el empleador, que ha establecido un vnculo laboral, utilizan-do inadecuadamente este tipo de contratos se en-cuentra compelido, por la autoridad administrativa o judicial, de incorporar o reincorporar al trabajador a su planilla o desembolsar una suma indemnizato-ria que podra considerar injusta a partir de la lectu-ra superflua del artculo en mencin.

En segundo lugar, otro elemento que aumenta el riesgo es la existencia de un criterio que deli-mite lo que se entiende por obra determinada o servicio especfico. El artculo 63 solo requiere

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursando estudios de Maestra en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad San Martn de Porres.

(1) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Per. Palestra, Lima, pp. 170-174.(2) VALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 54.

que el objeto sea previamente establecido, es decir, no se especifica que la obra o el servicio deban tener suficiente entidad para la suscrip-cin de un contrato. Cualquier cosa podra, en principio, tomarse como objeto de un contrato de obra. Incluso, bastar que el contrato deta-lle fases puntuales de una obra mayor, para que el contrato se renueve sucesivamente. Como se comprender, la actuacin de estas caractersti-cas poco claras en actividades permanentes de las empresas, ponen en entredicho la preferencia de la contratacin indefinida.

No parece que la interpretacin literal del contra-to de obra o servicio determinado est conforme con el marco constitucional peruano. Es por eso que la jurisprudencia ha delimitado el contenido que debe tener el contrato de obra.

II. PRECISIONES RESPECTO A LA CONTRATACIN

Como ya se indic, le corresponde a la jurispru-dencia establecer los lmites del contrato de obra y esto es lo que ha estado realizando a travs de los aos, cohesionando la contratacin laboral y permitiendo tanto al trabajador como al emplea-dor vincularse de manera eficiente y sin riesgo a controversias posteriores.

1. Definicin de contrato sujeto a modalidad para obra determinada o servicio especfico

La Casacin N 2056-2004-Lima ha sealado que los contratos para obra o servicio son acuerdos celebrados para ejecutar una labor previamente establecida, en un tiempo determinado o indeter-minado (servicio) o para ejecutar una labor riguro-samente especfica, cuya duracin est en relacin con la terminacin del encargo (de obra), siempre que, en ambos casos, la relacin laboral se desa-rrolle subordinadamente, por lo que, si bien estos contratos son lcitos, desde el momento que son regulados por ley, tambin lo es, que la contra-tacin, por tratarse de una excepcin a la regla se requiere que la verificacin de estas formas de contratacin sean estrictamente cumplidas.

Se indica(2) que la complejidad para definir al contrato modal para obra determinada o servicio

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La autora desarrolla las principales caractersticas del contrato de obra deter-minada o servicio especfi co a partir de la legislacin y la jurisprudencia para exponer el plazo mximo al que pueden ser sometidos dichos contratos de trabajo.


63CONTRATACIN LABORAL

C-8

especfico no se da por otra razn que la de determinar cul es el plazo mxi-mo de duracin, ello porque en los lti-mos aos los pronunciamientos judicia-les han sido dispares.

La tendencia empez en observan-cia del artculo 74 de la LCPL, es decir, considerando que estos contratos no podan exceder los 5 aos. Posterior-mente, dicha tendencia fue modificada y se estim que el plazo mximo sea de 8 aos. Tiempo despus, se cambi la tendencia jurisprudencial, entendiendo que el contrato de obra determinada o servicio especfico no tiene un plazo fijo, sino que estos debern durar lo que sea necesario para la conclusin de la obra o para cumplir la finalidad del servicio.

2. Causa objetiva y formalidades ne-cesarias para la validez y eficacia de los contratos de trabajo sujetos a modalidad para obra determina-da o servicio especfico

Hay que tener claro que a diferencia de los dems contratos temporales (entindase por necesidades del mercado o inicio o incremento de actividad) que se celebran para satisfacer una necesidad empresarial vinculada al objeto de la actividad princi-pal, en los contratos de obra determinada o servicio especfico ocurre exactamente lo contrario: es la transitoriedad de la labor, al margen de su origen, la que en princi-pio justifica su celebracin.

Esto significa que los contratos de obra determinada o servicio especfico no pueden celebrarse para satisfacer nece-sidades empresariales vinculadas al ru-bro principal de la empresa, ya que esto desnaturaliza su celebracin.

La Casacin N 2365-2005-Lima ha sealado que la conclusin de la Sala Superior sobre la desnaturalizacin de los contratos de trabajo modales a los que se encontr sometido el actor repo-sa exclusivamente en que estos no han observado las formalidades exigidas por ley para la validez y eficacia en tanto no han precisado de manera descriptiva la causa objetiva que justifique la con-tratacin de obra determinada o servicio especfico del accionante, habiendo solo invocado esta causal para justificar su ce-lebracin lo que infringe la exigencia for-mal contemplada en el artculo 72 de la LPCL, por lo que establece que entre los litigantes existi una relacin de trabajo de naturaleza indeterminada, (...)(3).

3. Plazo mximo del contrato sujeto a modalidad para obra determinada o servicio especfico

Existen diferentes pronunciamientos res-pecto al plazo mximo durante el cual

se pueden celebrar y renovar este tipo de contratos. Se ha afirmado que los lmites son de 5 aos como mximo y otros han afirmado que son de hasta 8 aos y que no posee plazo, ya que se vincula a la du-racin del servicio o encargo.

La postura que seala que no existe un plazo lmite se sustenta en dos artculos de la Ley de Productividad y Competiti-vidad Laboral.

El primero de ellos es el artculo 63, en el cual se indica que los contratos para obra determinada o servicio especfico son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesariaSu duracin ser la que resulte necesaria (el resaltado es nuestro); entendiendo a este ltimo elemento como el plazo requerido para el cumplimento de la obligacin(4).

El segundo es el artculo 74, mediante el cual se ha establecido que dentro de los plazos mximos establecidos en las distin-tas modalidades contractuales sealadas en los artculos precedentes podrn ce-lebrarse contratos por periodos menores pero que sumados no excedan dichos lmites. En los casos que correspondaEn los casos que corresponda, podr celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en funcin de las necesidades en funcin de las necesidades empresarialesempresariales y siempre que en conjunto no superen la duracin mxima de cinco aos (el resaltado es nuestro)(5).

Como se aprecia en la primera disposicin citada textualmente, se indica que la du-racin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad para obra determinada o servicio especfico ser la que resulte nece-ser la que resulte nece-saria para el cumplimento de la obligacin saria para el cumplimento de la obligacin previamente establecida y de duracin de-previamente establecida y de duracin de-terminadaterminada; mientras que en la ltima se seala literalmente que en los casos que en los casos que correspondacorresponda, podr celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en funcin de las ne-en funcin de las ne-cesidades empresarialescesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duracin mxima de cinco aos(6).

Dichas normas son bastantes claras, pues de la primera se entiende que este tipo de contratos no estn sometidos a un plazo esttico, y, de la segunda, que la restriccin no superar los cinco aos de contratacin modal solo operar en los casos en que corresponda, es decir, no en todos los casos. Asimismo,

tambin resulta evidente que la prolon-gacin del plazo de estos contratos solo ser vlida en la medida en que exista una efectiva necesidad empresarialo, dicho de otro modo, una razn o justi-ficacin objetiva.

Efectuando una concordancia de las normas precedentemente citadas, pue-de concluirse que la limitacin estable-cida en el artculo 74 de la LPCL no es aplicable para los casos en que se hayan celebrado contratos de trabajo sujetos a modalidad para obra determinada o servicio especfico.

Ahora bien, es importante hacer una pre-cisin. En el citado artculo 63 se seala que los contratos para obra determinada o servicio especfico son (...) de duracin de duracin determinada. Su duracin ser la que re-determinada. Su duracin ser la que re-sulte necesariasulte necesaria. Evidentemente hay una contradiccin, pero no por ello la norma ser invlida. Recurriendo a lo que ante-riormente hemos explicado, puede lle-garse a la conclusin de que cuando en la norma se hace alusin a determinada en realidad se refiere a determinable.

Consideramos que entender la norma de esa manera es lo correcto, ya que de otro modo no tendra sentido que este contrato sea utilizado para la rea-lizacin de obras o prestaciones de ser-vicios respecto de los cuales en muchos casos no se tiene la certeza exacta de cundo culminarn, mas s se conoce que terminarn en un plazo razonable.

En virtud de lo expuesto surge la pre-gunta: si no tiene un plazo mximo cmo se determina su duracin? Pues bien, la jurisprudencia en consenso ha concluido que la duracin mxima de estos contratos se efecta sobre la base de un examen de cada caso en concre-to, a la luz del principio de razonabili-dad; esto quiere decir que los contratos modales para obra determinada o ser-vicio especfico durarn lo que sea ne-cesario para la conclusin de la obra o el cumplimiento del servicio objeto del contrato, pero se regirn por un criterio de razonabilidad en el plazo(7).

ConclusinBsicamente, los contratos de obra de-terminada o servicio especfico son ti-les para actividades distintas a la activi-dad principal de la empresa e igual que los dems contratos de naturaleza tem-poral, son estrictamente formales, pero a diferencia de estos, an existe debate sobre su plazo de duracin.

(3) dem.(4) dem.(5) dem.(6) dem.(7) dem.



RESUMEN EJECUTIVO

C-9

El retiro programado de la pensin de jubilacin en el Sistema Privado de Pensiones

Brucy PAREDES ESPINOZA(*)

INTRODUCCIN

El Sistema Privado de Pensiones (en adelante, SPP) ofrece mayores opciones de retiro, no tan-to para atraer afiliados, sino que a diferencia del sistema pblico, los fondos s son agotables, y se exige un sistema de administracin racional que permita al trabajador y a su familia una vida dig-na, fin que se busca mediante la implementacin pero no exclusiva del retiro programado y que tiene como teln de fondo la seguridad social a la cual pertenece el SPP, que pese a ser en su origen un sistema que busca el rdito, tambin necesita prestar un servicio adecuado.

I. SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

Si bien el Decreto Legislativo N 724, publicado el 11 de noviembre de 1991, dispuso la crea-cin originaria del Sistema Privado de Pensiones (SPP), es recin bajo las pautas del Decreto Ley N 25897 (06/12/92), que las AFP asumiran las prestaciones de jubilacin, invalidez y sobrevi-vencia de los trabajadores estatales y particulares (dependientes e independientes) que se afilien a este sistema.

El SPP, a diferencia del SNP (sistema de repar-to con prima escalonado), funciona bajo la modalidad de capitalizacin en cuentas indi-viduales, en las cuales se deposita el aporte mensual del trabajador, la rentabilidad de las intervenciones efectuadas por la AFP, y el bono de reconocimiento por las cotizaciones previas al SNP.

Es importante precisar que el SPP ha sido modi-ficado por la Ley N 29930, Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones, que entrar en vi-gencia en el plazo de 120 das a partir del da siguiente de la publicacin del reglamento.

El SPP otorga exclusivamente a sus afiliados las prestaciones de pensiones que incluyen las modalidades de jubilacin anticipada, pensin de invalidez, pensin de sobrevivencia y gastos de sepelio. A diferencia del SNP, en el SPP el afiliado, a fin de hacer efectivo el otorgamien-to de las prestaciones de jubilacin, invalidez y

(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales, egresado de la facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

sobrevivencia, puede decidir por cualquiera de las siguientes modalidades bsicas: retiro pro-gramado, renta vitalicia personal, renta vitalicia familiar y renta temporal vitalicia diferenciada.

1. Renta vitalicia personalLa renta vitalicia personal es la modalidad de pensin mediante la cual el afiliado contrata con una AFP una renta mensual hasta su falle-cimiento. Para tal fin, la AFP debe establecer un sistema de autoseguro mediante la utilizacin de los saldos de la Cuenta Individual de Capi-talizacin (CIC) de los afiliados que contrataron tal modalidad y que hayan fallecido, a efectos de constituir con dichas retenciones un Fondo de Longevidad.

La renta vitalicia personal procede desde el momento en que el afiliado le cede a la AFP el capital para pensin que corresponda. Dicha modalidad es procedente siempre que el afi-liado no cuente con herederos que puedan ser considerados beneficiarios de pensin dentro del SPP.

2. Renta vitalicia familiar

Al respecto, el Decreto Supremo N 054-97-EF establece que la renta familiar es la modalidad de pensin mediante la cual el afiliado contrata directamente con la empresa de seguros de su eleccin el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de pensin de sobrevi-vencia en favor de sus beneficiarios.

Esta renta procede desde el momento en que el afiliado le cede a la empresa de seguros el saldo de su CIC.

3. Renta temporal con renta vitalicia diferida

Esta renta es la modalidad de pensin por la cual un afiliado contrata una renta vitalicia personal o familiar, con el fin de recibir pagos mensuales a partir de una fecha determinada, reteniendo en su CIC los fondos suficientes para obtener de la AFP una renta temporal durante el periodo que medie entre la fecha en que la renta vitalicia diferida comienza a ser pagada por la AFP o por una empresa de seguro, segn sea el caso.

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En el presente anlisis el autor aborda el relevante tema sobre la pensin de jubila-cin en el Sistema Privado de Pensiones en su modalidad de retiro programado, la cual ha sido modifi cada por la Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones, que tendr que ser concordada con su reglamento y las normas emitidas por la SBS.


65SEGURIDAD SOCIAL Y PREVISIONAL

C-10

La renta vitalicia diferida que se con-trate no puede ser inferior al 50% del primer pago mensual de la renta tem-poral ni superior al 100% de dicho pri-mer pago.

II. MODALIDAD DE RETIRO PROGRAMADO

El artculo 54 de la Ley del SPP esta-blece que el retiro programado es una modalidad de pensin, adminis-trada por una AFP, mediante la cual el afiliado, manteniendo la propiedad sobre los fondos acumulados en su CIC, efecta retiros mensuales contra el saldo de dicha cuenta hasta que la misma se extinga. Por otro lado, y de modo complementario, ha indicado en el segundo prrafo que los retiros mensuales se establecen de acuerdo al programa de retiros predeterminados por las partes, teniendo en conside-racin las condiciones establecidas y las tablas correspondientes publicadas por la superintendencia.

Al respecto, cabe anotar que dicho tex-to de definicin del retiro programa-do no es el correcto, toda vez que al usar una modalidad de pensin, debe asociarse a un pago que debe estar en funcin de la expectativa de la vida del afiliado y del grupo familiar corres-pondiente. No hacerlo de esa manera conllevara que el saldo acumulado por el afiliado pudiera entregarse, segn acuerdo entre las partes, en un nme-ro determinado de aos, lo cual sera contrario al objetivo del ahorro forzoso dispuesto por el Estado bajo la legisla-cin del SPP.

1. Clculo de la pensin de jubilacin

La Ley del SPP establece que tienen de-recho a percibir pensin de jubilacin los afiliados cuando cumplan 65 aos de edad.

La norma seala que constituye un de-recho del afiliado jubilarse despus de los 65 aos. En tal caso se mantienen los derechos y las obligaciones del afi-liado de la AFP (tambin incluye a las compaas de seguros).

La pensin de jubilacin se calcula con base en el saldo que arroje la CIC del afiliado al momento que le correspon-da la prestacin, en funcin de los fac-tores siguientes:

a) El capital acumulado en su CIC menos los fondos registrados en la libreta complementaria de ca-pitalizacin AFP que el afiliado decida retirar.

b) El producto de la venta o redencin del bono de reconocimiento, en los casos que corresponda.

La pensin que obtiene en cada oca-sin se calcula tomando como base periodos anuales con cargo al saldo existente en la CIC ms el bono de re-conocimiento, estableciendo un mon-to de pensin expresado en nuevos so-les que resulte de dividir el capital para la pensin entre el capital requerido unitariamente, para pagar una pensin al afiliado y, en caso de fallecimiento, a sus beneficiarios, tomndose en cuen-ta los porcentajes de la pensin de so-brevivencia y el orden de prelacin.

Esto significa que se puede separar del fondo de jubilacin una parte, mien-tras se sigue rentabilizando la otra par-te. Y esto incluye la posibilidad de reci-bir una pensin de por vida mediante un seguro.

2. Derecho a retiro programado

Tienen derecho a retiro programado aquellos afiliados o beneficiarios que cumplan los siguientes requisitos:

a) Hayan cumplido sesenta y cinco aos en meses y das.

b) Sin cumplir la edad requerida en el inciso anterior, cumplan con los requisitos para la jubilacin antici-pada(1).

c) Hayan sido declarados invlidos definitivos, de acuerdo con el dicta-men del Comafp o Comec.

d) Beneficiarios cuya pensin de so-brevivencia se origine por el falleci-miento de un afiliado activo.

e) Beneficiarios cuya pensin de sobre-vivencia se origine por el fallecimien-to de un afilado que hubiera estado percibiendo una pensin mediante la modalidad de retiro programado.

3. Cambio de modalidad de pensin

Para realizar el cambio de la modalidad de pensin, el afiliado lo deber solici-tar ante la AFP, dicho tramite solo se po-dr realizar por una sola vez, haciendo uso de la solicitud de cambio de mo-dalidad de pensin, que se encontrara disponible en las agencias u oficinas de asesora previsional de la AFP, adjun-tando la documentacin pertinente, debiendo presentar la solicitud ante la AFP a ms tardar el mes anterior al lti-mo del periodo anual que corresponda cada reclculo.

La AFP una vez asignada los fondos, emitir una constancia que registre tal hecho, la que deber ser adjunta-da al expediente que tenga iniciado el afiliado o sus beneficiarios ante la AFP.

4. Determinacin de los retiros men-suales

Los retiros mensuales que efecten los afiliados o beneficiarios en el retiro pro-gramado con gratificacin, se realizan de las siguientes maneras:

a) Pensiones de jubilacin e invalidez

En ambos supuestos, una vez cal-culada la anualidad, la AFP deber determinar el retiro mensual divi-diendo la anualidad entre catorce, a eleccin del solicitante.

b) Pensin de sobrevivencia causada por un afiliado activo

La anualidad se determina de acuer-do con lo sealado en el artculo 15 del Ttulo VII del Compendio de Normas Reglamentarias del SPP, excluyendo del capital requerido el pago de la pensin correspondiente al afiliado. La anualidad as determi-nada se pagar en catorce mensua-lidades, a eleccin del solicitante, correspondiendo a cada beneficia-rio la cantidad que resulte de aplicar la frmula sealada en el artculo 16 del referido compendio y donde el denominador corresponde al n-mero de mensualidades que sern pagadas al ao, esto es, catorce.

c) Pensin de sobrevivencia causada por un afiliado pasivo

El retiro mensual se determina con-forme con lo dispuesto en el inciso anterior. No obstante, el saldo a considerar para el clculo de la anualidad ser el de la CIC de la cual el afiliado estaba efectuando los retiros.

Conclusin

Se debe tener claro que la pensin re-sultante del clculo debe contemplar un horizonte estadstico, obligando a las AFP a usar proyecciones actuariales ms vinculadas con la ciencia econmi-ca, y que restringen la disposicin de lo acumulado en la CIC. Esto es beneficio-so si el pensionista no cuenta con otro ingreso, que es lo comn en la mayora de los casos.

(1) Procede la jubilacin anticipada cuando el afiliado as lo disponga, siempre que obtenga una pensin igual o superior al 50% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los ltimos 120 meses, debidamente actualizadas.



C-11

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.

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Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

Extincin de la relacin laboral por fallecimiento del empleador - persona natural

Consulta:

Martn Chipana trabaja con Don Mximo Pea, Martn Chipana trabaja con Don Mximo Pea, el cual se constituye como empleador en su ne-el cual se constituye como empleador en su ne-gocio propio, dedicndose a la comercializacin gocio propio, dedicndose a la comercializacin de distintos tipos de frutas nativas del sur del de distintos tipos de frutas nativas del sur del Per. En tal sentido, Martn nos consulta cul se-Per. En tal sentido, Martn nos consulta cul se-ra su situacin laboral frente al acaecimiento de ra su situacin laboral frente al acaecimiento de la muerte de su empleador.la muerte de su empleador.

Respuesta:La legislacin laboral contempla como una causa de extincin de la relacin laboral el fallecimiento del empleador. No obstante, pueden presentarse dos supuestos: a) que los herederos sugieran al trabajador que siga laborando mientras dure el proceso de liquidacin del negocio, y b) que los herederos decidan continuar con la marcha del negocio, pudiendo mantener la relacin laboral que tuvo el trabajador originariamente.

FundamentacinFundamentacin:

En trminos generales, en una relacin laboral efec-tiva el empleador puede tener la calidad de una per-sona natural (fsica) o una persona jurdica (ficticia). Sobre el supuesto de extincin del vnculo laboral por fallecimiento del empleador, nuestra actual le-gislacin solo ha regulado todo lo vinculado al otor-gamiento de los beneficios laborales del trabajador y dems temas remunerativos pendientes.

As lo determina el artculo 17 del Decreto Supre-mo N 003-97-TR, el cual seala que producida la muerte del empleador persona natural, sur-ge la imposibilidad de que el trabajador pueda seguir realizando labores efectivas para este, en virtud de que no puede estar subordinado a las rdenes de quien no puede fsicamente emitirlas. Por ello, la norma plantea que:

El fallecimiento del empleador extingue la re-lacin laboral si aquel es persona natural, sin perjuicio de que, por comn acuerdo con los he-rederos, el trabajador convenga en permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidacin del negocio. El plazo convenido no podr exce-der de un ao, deber constar por escrito y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Tra-bajo para efectos de registro.

En tal sentido, debemos distinguir que la norma en mencin opta por otorgar dos caminos al tra-bajador en caso surja la eventualidad expresada en el artculo mencionado, los cuales son:

PrimeroPrimero: Que los herederos directos y lega-mente declarados por el empleador decidan o acuerden realizar la liquidacin del negocio, con lo cual le sugerirn al trabajador que conti-ne laborando con normalidad en su respectivo puesto, abonndole la remuneracin respectiva

y liquidando sus beneficios laborales adquiridos cuando llegue a completarse el proceso de li-quidacin del negocio. En este caso, hay que tomar en cuenta que la misma norma ha pues-to un tope temporal, que equivale a un (1) ao, para que, trascurrido dicho tiempo, se haya concluido con el proceso de liquidacin respec-tiva del negocio, cumpliendo con sus obligacio-nes laborales respectivas.

SegundoSegundo: Que los herederos directos y legal-mente declarados por el empleador decidan continuar con la marcha del negocio gene-ralmente al constituir este un negocio renta-ble que puede ser conducido efectivamente, considerando de ese modo mantener la rela-cin laboral entablada en un primer momento entre el empleador fallecido y el trabajador. En esta circunstancia, se producirn ciertas mo-dificaciones, ya que el empleador formal ser otro, lo cual amerita el cambio pertinente en el contrato de trabajo y dems documentos. Por lo tanto, sobrevivir la relacin laboral ins-taurada primigeniamente y el trabajador se-guir desarrollando las labores efectivas que le fueron encomendadas en un inicio.

Ahora bien, examinemos el caso de que el emplea-dor sea una persona jurdica. Como se sabe, una persona jurdica tambin puede fenecer en virtud de distintos supuestos, lo cual puede dar paso a la ex-tincin de las relaciones laborales que ha instaura-do para cubrir el correcto desarrollo de su actividad principal. En tal sentido, uno de los fenecimientos ms comunes de la persona jurdica lo constituye el supuesto de que, llegada a suscitarse la insolvencia econmica de esta, se declarare en liquidacin y se-guidamente en disolucin.

Por consiguiente, el trabajador tambin quedara sujeto a dicha vicisitud, con lo cual se procedera a extinguir la relacin laboral que entabl con la persona jurdica, la que funga como su empleador formal obviamente representado por una perso-na natural que conduce o representa legalmente a dicha empresa. Frente a ello, al trabajador no le quedara ms remedio que desvincularse de la empresa, sin perjuicio de las sumas remunerativas que se le adeuden. Entonces, el trabajador tendra el derecho de solicitar el abono de los beneficios la-borales respectivos que se han devengado a lo largo de la relacin laboral entablada, los cuales, en estos casos de liquidacin por declaracin de insolvencia, tienen primaca o prioridad frente a otras deudas que haya adquirido la empresa.

Base legal: Decreto Supremo N 003-97-TR - Texto nico Ordena-

do del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral; artculo 16 inciso a).


67CONSULTAS LABORALES Y CASOS PRCTICOS

C-12

Infraccin laboral del empleador por la no entrega de boletas de pago a sus trabajadores

firmado por el trabajador, como expresin de su aceptacin del monto pagado por tal concepto.

Por su parte, en el caso de que el pago de la remuneracin se realice a travs de las entidades del sistema financiero, el pago se acredita, adems, con la constancia de depsito en la cuenta de ahorros abierta por el empleador a nombre de sus trabajadores. Asimismo, la boleta de pago contendr los mismos datos y fechas que figuran en la correspondiente planilla electrnica que tenga el empleador y que constituye otra obligacin formal en materia de relaciones laborales de estricto cumplimiento para el empleador.

Ahora bien, segn el artculo 19 del Decreto Supremo N 001-98-TR, la boleta de pago debe ser entregada al trabajador a ms tardar el tercer da hbil siguiente a la fecha de pago, siendo que el duplicado de la boleta se quedar en poder del empleador, agregndose que, en el caso de que la entrega sea por medios fsicos si el trabajador no supiera firmar, imprimir su huella digital. Sin embargo, si el empleador no entrega la boleta de pago dentro de dicho plazo, cometer una infrac-cin leve a las normas sociolaborales en virtud del numeral 23.2 del artculo 23 del Decreto Supremo N 019-2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, que consigna como falta: No entregar al trabajador en los plazos y con los requisitos previstos, copia del contrato de trabajo, boletas de pago de remuneracionesboletas de pago de remuneraciones, hojas de liquidacin de compensacin por tiempo de servicios, participacin en las utilidades u otros beneficios sociales, o cualquier documento que deba ser puesto a su disposicin.

Base legal: Decreto Supremo N 001-98-TR - Reglamento de planillas de

pago de empleadores, artculo 19. Decreto Supremo N 019-2006-TR - Reglamento de la Ley Gene-

ral de Inspeccin, artculo 23, inciso 23.2.

Consulta:

Don Carlos Picazo, junto a sus hermanos, form una em-Don Carlos Picazo, junto a sus hermanos, form una em-presa cuya actividad se centra en la venta de enseres para presa cuya actividad se centra en la venta de enseres para el hogar, y actualmente cuenta con la colaboracin de doce el hogar, y actualmente cuenta con la colaboracin de doce (12) trabajadores para este fin. Don Carlos, quien es el ge-(12) trabajadores para este fin. Don Carlos, quien es el ge-rente general y representante de la empresa, refiere que al rente general y representante de la empresa, refiere que al momento de pagar las remuneraciones pactadas con sus momento de pagar las remuneraciones pactadas con sus trabajadores realiza el depsito respectivo en las cuentas trabajadores realiza el depsito respectivo en las cuentas que para tal efecto ha abierto en una entidad financiera; que para tal efecto ha abierto en una entidad financiera; sin embargo, manifiesta que no entrega a los trabajadores sin embargo, manifiesta que no entrega a los trabajadores las boletas de pago. En tal sentido, Don Carlos desea saber las boletas de pago. En tal sentido, Don Carlos desea saber si est cometiendo alguna infraccin al no entregarles las si est cometiendo alguna infraccin al no entregarles las boletas de pago, tomando en consideracin que s paga la boletas de pago, tomando en consideracin que s paga la remuneracin en la oportunidad sealada en el contrato.remuneracin en la oportunidad sealada en el contrato.

Respuesta:

Sobre el particular, debemos manifestar que todo empleador se encuentra obligado por ley a entregar la boleta de pago de remuneraciones a sus trabajadores a ms tardar el tercer da hbil siguiente a la fecha efectiva de pago, ello a efectos de poder sustentar los ingresos y egresos que inciden en el pago remunerativo por la labor encomendada al trabajador. Caso contrario, estara cometiendo una infraccin de normas so-ciolaborales en materia de relaciones de trabajo, sancionada con la respectiva multa por parte de la Autoridad de Adminis-trativa de Trabajo.


Este aspecto se sustenta en el derecho que le asiste a todo trabajador de recibir la boleta de pago de su remuneracin, siendo su funcin acreditar que se ha hecho efectivo el pago de esta. Conviene destacar que este documento deber ser

Consideraciones que el empleador debe tener en cuenta al momento de otorgar una gratificacin extraordinaria a favor de sus trabajadores

Consulta:

La empresa Cobra S.A.C., cuyo rubro de actividad est orien-La empresa Cobra S.A.C., cuyo rubro de actividad est orien-tado a la gestin extrajudicial y judicial de cobranza por prsta-tado a la gestin extrajudicial y judicial de cobranza por prsta-mos dinerarios otorgados por entidades del sistema financiero mos dinerarios otorgados por entidades del sistema financiero del pas, desea incentivar a sus trabajadores mediante el pago del pas, desea incentivar a sus trabajadores mediante el pago de un beneficio econmico que no genere sobrecargas eco-de un beneficio econmico que no genere sobrecargas eco-nmicas para la empresa. Para tal efecto, ha pensado en el nmicas para la empresa. Para tal efecto, ha pensado en el otorgamiento de una gratificacin extraordinaria a favor de otorgamiento de una gratificacin extraordinaria a favor de sus trabajadores, por lo que desea conocer qu consideracio-sus trabajadores, por lo que desea conocer qu consideracio-nes debe tener en cuenta la empresa para que el pago del nes debe tener en cuenta la empresa para que el pago del referido beneficio no pierda su carcter no remunerativo.referido beneficio no pierda su carcter no remunerativo.

Respuesta:

Por naturaleza, la gratificacin extraordinaria es una suma en-tregada de manera excepcional al trabajador, y, adems, no se origina de la prestacin efectiva de servicios por parte del trabajador. Es decir, no cumple con las caractersticas propias que corresponden a los montos remunerativos. Por lo tanto, para evitar que se trastoque el objeto de las gratificaciones extraordina-rias, el empleador no debe entregar dichas sumas de forma regular.


Existen una serie de beneficios econmicos que recibe el tra-bajador cuyo carcter remunerativo ha sido negado por el

mismo legislador mediante el artculo 19 del Decreto Supremo N 001-97-TR, el cual enuncia una lista de tales conceptos. De modo especfico, en el apartado a) de tal dispositivo se ha esta-blecido dentro de este rubro a: las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de con-vencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de concilia-cin o mediacin, o establecidas por resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificacin por cierre de pliego.

En ese sentido, tambin se ha pronunciado la jurisprudencia al sostener lo siguiente sobre las gratificaciones extraordinarias:

Las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que recibe el trabajador ocasionalmente a ttulo de liberalidad del em-pleador o que hayan sido materia de convencin colectiva, no resultan computables para el clculo de la compensacin por tiempo de servicio. (Casacin N 913-99-La Libertad).

En relacin con los montos entregados a manera de gratifica-ciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador, habra que precisar que su carcter no remunerativo responde jus-tamente a que su entrega no es una forma de retribuir las labores efectivamente prestadas por los trabajadores (monto no contraprestativo).



C-13

A contrario sensu, perdera tal calidad si se trata de una forma de contraprestacin de los servicios del trabajador. Asimismo, tal pago debe ser ocasional, es decir, su entrega no puede ser regular o permanente, dado que si ello sucediera cumplira con una de las caractersticas de la remuneracin. La siguien-te jurisprudencia ha establecido lo antes mencionado en el sentido que:

El incentivo por produccin no puede considerarse como una gratificacin extraordinaria ya que esta se refiere a pagos percibidos ocasionalmente, no como en el presente caso que

se ha otorgado en cantidad invariable pero en forma fija y permanente cerca de dos aos consecutivos. En este caso no se puede pedir el reintegro de estos incentivos debido a que la supresin de estos es por motivo de carcter econmico de la empresa demandada, ya que dicho pago tena relacin di-recta con el incremento de la produccin de la demandada. (Exp. N 3695-99-H(S)-Lima).

Base legal: Decreto Supremo N 001-97-TR, el artculo 19.

Regulacin del otorgamiento de licencia sindical

Consulta:

El Gerente Administrativo de la empresa Astucan S.A., ne-El Gerente Administrativo de la empresa Astucan S.A., ne-gocio que cuenta con 27 trabajadores, nos refiere que los gocio que cuenta con 27 trabajadores, nos refiere que los representantes del sindicato de la empresa le han solicita-representantes del sindicato de la empresa le han solicita-do el otorgamiento de licencia sindical a fin de que puedan do el otorgamiento de licencia sindical a fin de que puedan concurrir a una serie de eventos oficiales, siendo su concu-concurrir a una serie de eventos oficiales, siendo su concu-rrencia obligatoria. En ese sentido, nos consulta cmo est rrencia obligatoria. En ese sentido, nos consulta cmo est regulada la figura de licencia sindical y quines seran los regulada la figura de licencia sindical y quines seran los trabajadores beneficiadostrabajadores beneficiados.

Respuesta:

Aplicando lo sealado por la normativa laboral, el permiso sindi-cal se otorgar a los dirigentes sindicales siempre y cuando ten-gan que estar presentes en actos de concurrencia obligatoria. Al mismo tiempo, tomando en cuenta el nmero de trabajadores con que cuenta la empresa, solo se beneficiarn con este permiso el Secretario General y el Secretario de Defensa del sindicato.


De acuerdo con el artculo 32 del Decreto Supremo N 010-2003-TR (TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo), la convencin colectiva de trabajo contendr las estipulacio-nes tendientes a facilitar las actividades sindicales en lo refe-rente a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias.

Sin embargo, la misma ley seala que a falta de convencin el empleador solo est obligado a conceder permiso (licen-cia sindical) a los dirigentes sindicales para la asistencia a los actos de concurrencia obligatoria. Este permiso va a ser con-cedido hasta un lmite de treinta (30) das naturales por ao calendario, por dirigente. Cualquier exceso de tiempo va a ser considerado como licencia sin goce de remuneraciones y

dems beneficios. Cabe precisar que este lmite no resultar aplicable cuando en el centro de trabajo exista costumbre o convenio colectivo ms favorable.

La norma especifica adems, que el tiempo que dentro de la jor-nada ordinaria abarquen los permisos y licencias remuneradas, destinados a facilitar las actividades sindicales, se entendern tra-bajados para todos los efectos legales hasta el lmite establecido en la convencin colectiva. Estos permisos o licencias sindicales no podrn ser otorgados por acto o norma administrativa.

Con relacin a la definicin de dirigente, aplicable para este bene-ficio, el Reglamento de esta ley (Decreto Supremo N 011-92-TR) seala en su artculo 16 que tendrn el derecho a permiso sindical para asistir a actos de concurrencia obligatoria:

a) El Secretario General

b) El Secretario Adjunto, o quien haga sus veces

c) El Secretario de Defensa; y

d) El Secretario de Organizacin

A su vez, el permiso sindical se conceder solo al Secretario General y al Secretario de Defensa cuando el sindicato agrupe entre veinte (20) a cincuenta (50) afiliados.

En el presente caso, se puede apreciar que el sindicato de la em-presa Astucan S.A. solo agrupa a veintisiete (27) trabajadores. Por consiguiente, le corresponde solo conceder dicho permiso al Secretario General y al Secretario de Defensa del sindicato.

Base legal:- TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, artculo 32.- Decreto Supremo N 011-92-TR, Reglamento de la Ley de Rela-

ciones Colectivas de Trabajo, artculo 16.

Formalidad de contratacin y extincin del vnculo laboral de un trabajador del hogar

Consulta:

Un empleador nos pregunta cul es la formalidad que se Un empleador nos pregunta cul es la formalidad que se exige al contratar a un trabajador del hogar y de qu forma exige al contratar a un trabajador del hogar y de qu forma se puede extinguir el vnculo laboral.se puede extinguir el vnculo laboral.

Respuesta:

En los contratos de los trabajadores del hogar no existe formalidad establecida, ya que estos pueden celebrarse en forma verbal o escrita, por lo que se equiparan a los contratos de trabajo de forma indeterminada celebra-dos en el rgimen de la actividad privada, los cuales tambin pueden celebrarse por cualquiera de estas dos formas.

En el caso de que se contrate a un trabajador adolescente, se observarn las formalidades previstas en el Cdigo de Nios y Adolescentes.

Respecto a la terminacin del vnculo laboral, el plazo de preaviso de renuncia que debe cursar el trabajador del hogar a su empleador es de quince (15) das pudiendo el em-pleador exonerarlo de ese plazo, los que se computan en das laborales para este; debiendo abonarse la remuneracin correspondiente en caso de que no se le exonere de dicho plazo. Igual criterio se aplicar para el plazo de preaviso que deber cursar el empleador al trabajador para separarlo del empleo sin expresin de causa o pagndole una indemniza-cin equivalente a la remuneracin total de quince (15) das si prescindiera de este preaviso.

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