Asociación ALACDE - UP · 1 F. Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II: de las fuentes de las...

21° CONFERENCIA ANUAL DE LA ASOCIACIÓN LATINOAMERICANAE IBÉRICA DE DERECHO Y ECONOMÍA (ALACDE)

Asociación ALACDE

SHORT PAPERS

Análisis Económico de la Buena Fe objetiva en Colombia: La atribución del riesgo por perdida de la cosa debida.

Resumen: El principio general de la buena fe que irradia el ordenamiento jurídico incluso en materia contractual, en este caso, imponiendo una regla de conducta leal, honesta y diligente, lo cual obliga a todo aquel que realice actos encaminados a producir efectos jurídicos. En este orden, en ocasiones los juristas acuden a la buena fe a fin de justificar la regla aplicable a una situación concreta, por ejemplo, respecto de la atribución del riesgo por pérdida de la cosa debida en el contrato de compraventa. Empero, en este caso, incluso en las codificaciones contemporáneas subsisten simultáneamente dos reglas aplicables: la periculum est eptorims, la cual suele aplicarse en materia civil, y la periculum venditoris, de mayor aplicación en materia comercial. Amparado en la buena fe, la doctrina ha tendido a favorecer la regla la periculum est emptoris. En este contexto, el presente escrito pretende partir del análisis económico del derecho a fin de evaluar los resultados que cada una de estas normas produce y determinar cuál es más eficiente, ello, a fin de improbar o ratificar el argumento derivado de la buena fe.

Análisis Económico de la Buena Fe objetiva en Colombia: La atribución del riesgo por pérdida de la cosa debida

INTRODUCCIÓN: El principio general de la Buena Fe La buena fe es una institución jurídica que desarrolla unos cánones de comportamiento exigibles a todos los sujetos inmersos en situaciones con relevancia jurídica, lo cual es importante en la medida que se establece una regla de conducta general que permite regular, ya sea de forma expresa o tácita, aquello que se entiende contrario a la honestidad, lealtad y corrección1. La extensa labor que abarca esta figura permite evidenciar que su campo de aplicación es amplio y robusto, de ahí que la buena fe se matice de diferentes formas dentro de los ordenamientos jurídicos que se inclinan a reconocerla. Esta figura tiene sus orígenes en el derecho romano, ya que por medio de una cláusula general y abstracta se estableció una regla de conducta aplicable a quienes eran recíprocamente deudores2. Por otro lado, de forma más general, es importante tener en cuenta que la buena fe es un concepto que nació con el propósito de mantener el orden dentro de la civitas, lo cual fue posible en la medida que la fides era un símbolo que cumplía funciones jurídicas y religiosas. Así, las promesas tenían como fundamento un comportamiento ligado a la honestidad y la lealtad, esto en cuanto la fides y los dioses se encontraban expectantes a un buen obrar3. Ahora, para comprender el uso que actualmente se le ha dado a esta institución es necesario identificar la naturaleza jurídica que la precede, ya que dependiendo de su posicionamiento en el ordenamiento jurídico podremos delimitar la función para la cual se encuentra destinada. En este orden, recuérdese que la buena fe suele concebirse como un principio general del ordenamiento jurídico, lo cual indica que es una fuente de derecho y que de allí emana la solución a problemas jurídicos, concretamente, en algunos ordenamientos, la aplicación de la buena fe hace caso a una situación de subsidiaridad dentro de los recursos utilizados por el juez para darle remedio a determinadas situaciones jurídicas4. Con todo, en ocasiones, la buena fe como principio general del derecho se consagra dentro del ordenamiento jurídico de forma explícita, y en otras de forma tácita. Lo primero supone que su reconocimiento tiene asidero en una disposición legislativa o constitucional. Por otro lado, el carácter implícito del principio se determina con base en un conjunto de disposiciones que coinciden en cuanto a su naturaleza pero difieren en su contenido, lo cual es evidenciado por quien tiene la facultad de aplicar los principios5. De este modo, la buena fe, en sus diferentes facetas, puede crear disposiciones con vocación de regular determinadas situaciones jurídicas, ya sea legislando su parecer o dejando en manos del juez su aplicación.

1 F. Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: negocio jurídico; volumen I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, pp. 397-398. 2 Esto se explica por medio de la historia del derecho romano, ya que, en un principio las obligaciones no surgían de forma bilateral, lo cual generó la necesidad de proteger aquellas relaciones jurídicas que se basaban en una reciprocidad. Así, la buena fe se consagro como una regla aplicable a aquellos contratos que por naturaleza eran sinalagmáticos y contenían una carga de confianza, entre ellos, el depósito, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, la gestión y la tutela. A. GUZMÁN BRITO, Derecho Privado Romano, Jurídica de Chile, 1996, pp. 104-105. 3 M. L. NEME VILLARREAL, La Buena Fe en Derecho Romano, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 32-44. 4 Por ejemplo, para Colombia, esta idea tiene asidero incluso en el artículo 230 de la Constitución Política, el cual considera que los principios generales del derecho son criterios auxiliares de la actividad judicial. 5 L. PRIETO SANCHIS, Teoría del Derecho, ed. 9º, Trotta, 2015, pp. 205-207.

Jorge Enrique Cely León

3

En resumen, la buena fe como principio general del derecho cumple con ser una directriz competente para dotar de plenitud al ordenamiento jurídico, ya que su característica principal es entenderse como una universalidad6. Además, es pertinente enunciar que esta figura dirime la dicotomía que existe entre labor que surge de la actividad judicial y las herramientas que se tienen para realizarla, esto porque el juez no puede abstenerse de fallar un caso y, por otro lado, se encuentra limitado por las posibles soluciones que brinda la ley7. Ahora, la buena fe suele comprender dos facetas dentro del sistema legal, las cuales se diferencian en cuanto al supuesto de hecho que se analiza. En primera medida, tenemos la buena objetiva, la cual hace caso a la acepción primigenia del concepto y, por otra parte, tenemos la buena subjetiva, la cual se encuentra encaminada a proteger condicionalmente las consecuencias jurídicas que surjan de un error justificable.

a) Buena Fe Subjetiva En breve, la buena fe subjetiva es la creencia que se tiene sobre un buen obrar, es decir que un sujeto considera su conducta honesta y leal a pesar de estar lesionando un derecho ajeno. Sin embargo, se considera que la conducta antijurídica se encuentra justificada en la medida que subjetivamente el error era insospechado o imprevisible8. Así, el vicio que sufre un título que acredita la legitimidad de un derecho podría ser subsanado o corregido por el convencimiento de buen actuar que tiene su suscriptor. En la legislación colombiana, por ejemplo, encontramos referencias expresas al principio de buena fe subjetiva, lo cual ha sido utilizado para corregir aquellas situaciones ilegítimas que considera el derecho justificable debido a cómo se dio su ocurrencia. En primera medida podemos enunciar el caso de mayor trascendencia en la materia, el cual trata sobre el título de buena fe para la prescripción adquisitiva9. Entonces, cuando el poseedor de un bien quiere hacerse propietario, se considera que, si el título por el cual se obtuvo el bien es de buena fe, los requisitos para hacerse con el dominio serán más benevolentes10. Adicionalmente, también podemos hacer referencia a la imposibilidad de reivindicar el bien que ha sido comprado por su poseedor en una plaza de comercio de bienes de la misma clase, ya que si este no resulta ser propiedad de quien lo vendió, el derecho reconoce la buena fe del adquirente y legitima su título. Por último, para que se dé el reconocimiento de la buena fe subjetiva es necesario que se acredite un error de hecho y no de derecho, es decir que el sujeto no cometió una falta creyendo en la existencia o inexistencia de una norma, sino que simplemente considero la situación fáctica con vocación de crear un derecho en su favor. Así, el error sobre los hechos no es contrario a la buena fe subjetiva11. Sin embargo, es importante hacer una mención a la posibilidad de que la culpa excluya la configuración de la buena fe subjetiva, ya que el ordenamiento jurídico debe exigir una carga de diligencia a quien legitima un derecho por causa de un estado de ignorancia o desconocimiento.

6 U. BRECCIA, L. BLIGIAZZI GERI, U. NATOLI, F. BUSSNELLI, Derecho Civil: Tomo 1: volumen 1, Traducción Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 27. 7 L. PRIETO SANCHIS, Teoría del Derecho, cit, pp. 207-208. 8 M. L. NEME VILLAREAL, “Buena fe Subjetiva y Buena fe Objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en tales conceptos”, Revista de Derecho Privado, Nº 17, Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 48-49. 9 La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de un bien. Así, el poseedor de un bien tiene la posibilidad de hacerse propietario cumpliendo con los requisitos que la ley exige. L. G. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, Temis, 2014, pp. 365-366. 10 Artículo 768 del Código Civil Colombiano. 11 Artículo 947 del Código Civil Colombiano.


Es decir, quien espera beneficiarse de una actuación de buena fe subjetiva debe acreditar que no ha actuado con culpa, esto porque el principio debe evitar las conductas oportunistas que de él puedan surgir. Para explicar este punto debemos distinguir entre la buena fe simple y la buena fe cualificada12, ya que la primera de estas no exige una carga de diligencia. Entonces, para este caso resulta necesario configurar la buena fe cualificada para hacerse con los beneficios que permite el principio, ya que la culpa grave y el dolo son contrarios a la buena fe y no permitirían la eficacia de sus efectos13.

b) Buena Fe Objetiva Por otro lado, la buena fe objetiva es una exigencia contractual entendida de forma unívoca dentro de todos los acuerdos que surjan bajo observancia del derecho. De este modo, el actuar honesto y leal resulta exigible dentro de todas las vicisitudes que genere un negocio jurídico, es decir que la presencia de la figura se encontrará desde las preparativas negóciales hasta los efectos posteriores a la terminación del contrato14. De hecho, el actuar deseable de esta situación es aquel que pese a los intereses antagónicos de las partes, exige que estas sacrifiquen sus beneficios y que ajusten sus comportamientos a la confianza legítima que se produce en la contraparte, además de a los estándares que social y legalmente concurren para determinar que es un buen obrar15. Conforme a lo anterior, es posible decir que la buena fe puede actuar interpretando, integrando, adaptando y limitando el contrato, lo cual autoriza al juez a que evalué el clausulado pertinente y lo reestructure acorde a los fines del principio16. El Código Civil colombiano reconoce explícitamente esta expresión objetiva de la buena fe en su artículo 160317, pero a nivel internacional y en el derecho comparado ha recibido similar reconocimiento. Así, por un lado, encontramos por ejemplo referencias en los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales (PICC)18. Así, en el artículo 1.7 de este cuerpo normativo estipula lo siguiente “Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. Las partes no pueden excluir ni limitar este deber”. Por otro lado, países como

12 Sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 20 de mayo de 1936 y del 23 de junio de 1958. 13 M. L. NEME VILLAREAL, “Buena fe Subjetiva y Buena fe Objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en tales conceptos”, Revista de Derecho Privado, Nº 17, Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 56.57. 14 La buena fe no solo obliga a lo que expresamente se pactó en el contrato, ya que de esta institución pueden surgir reglas que dependen de la naturaleza misma de la obligación. Entre ellas, podemos hacer una referencia a el deber de información, la prevalencia del interés de las partes sobre lo pactado, el venire contra factum propium (no ir en contra de los actos propios) y la solidaridad. M. L. NEME VILLAREAL, “El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano”, Revista de Derecho Privado, Nº 11, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 90. 15 R. SCOGNAMILIO, Teoría General del Contrato, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 15-20. 16 F. Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: negocio jurídico; volumen I, cit, pp. 385-399. 17 Art. 1603 C.c “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” 18 Los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales, también conocidos como los Principios Unidroit, son un cuerpo normativo de Soft Law, lo cual implica que su aplicación se encuentre supedita a la voluntad de contratantes. E. LEON ROBAYO, Principios y fuentes del derecho comercial colombiano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015 pp. 205-207. Sin embargo, el objetivo de este instrumento es la unificación del derecho privado con el propósito de regular contratos internacionales, así que los reconocimientos que se hagan sobre determinadas instituciones jurídicas hace caso a un amplio consenso internacional sobre la materia.


5

Italia, Alemania, España, Canadá, Francia, Australia, entre otros, también han reconocido explícitamente esta misma faceta de la buena fe19.

1. Análisis Económico del Derecho aplicado a la buena fe objetiva: el caso de la atribución del r iesgo por pérdida de la cosa debida.

Pese a la relevancia que posee la buena fe en los diferentes ordenamientos, y la abultada literatura que desde una perspectiva estrictamente jurídica se ha aproximado al estudio de la institución, lo cierto es que esta misma no ha recibido tanta atención en la literatura del análisis económico del derecho, y de hecho, es particularmente incipiente y fragmentada la aproximación económica a la buena fe en la literatura latinoamericana20. Sobre el particular, se percibe que la doctrina jurídica tradicional ha tendido a asumir una posición bastante escéptica, e incluso de rechazo a incluir ideas propias de la teoría económica en el estudio y la aplicación de la buena fe, incluso en materia contractual. La razón de ello, puede estar relacionada con el hecho de que –como se dijo–, la buena fe objetiva exige en ocasiones que cada parte del contrato ajuste su conducta a ciertos estándares sociales o a los de su contraparte, comportamiento que puede entrar en contradicción con la consecución de mayores beneficios económicos individuales. Así, este escepticismo ha llevado a evitar, sin razón, que la misma doctrina jurídica tradicional se cuestione a si es que, por ejemplo, la buena fe constituye un principio que resulta coherente con la eficiencia económica21, o incluso si –en términos normativos– la buena fe debería contemplarse mas bien como instrumento supeditado al cumplimiento de funciones económicas, entre estas, la consecución de estados de cosas más eficientes22. Con todo, la versatilidad y el efecto irradiador de la buena fe en los diversos ámbitos del Derecho infiere la dificultad para hacer una aproximación económica completa al principio, o que pretenda cubrir todas y cada una de sus aristas, incluso en el contexto restringido del derecho de contratos. De ahí que nuestra aproximación se circunscriba a una expresión bastante concreta de la buena fe en materia contractual. Así las cosas, el presente acápite pretende –a partir del análisis económico del derecho–, ofrecer algunos argumentos acerca del problema de la atribución del riesgo por pérdida de la cosa debida, ello, en la medida que a nivel local suscite la discusión de si este riesgo debe ser

19 S. VOGENAUER, “Commentary on the UNIDROIT Principles of International Comercial Contracts (PICC)”, 2 ª ed. New York, Oxford University Press, 2015, pp. 205-208. 20 Se destaca sin embargo la aproximación general a la buena fe en materia contractual elaborado por D. MONROY, “Análisis económico de la buena fe en el derecho de contratos”, Revista Con-Texto, N° 33, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 55-76, así como también algunas otras aproximaciones económicas a expresiones concretas de la buena fe tales como la de L. M. R. GARRIDO-CORDOBERA, LAS desigualdades negociales y la trascendencia del poder en la negociación contractual”, Vniversitas, N° 115, Pontificia Universidad Javeriana, 2008, p. 213-246; también la N. POLANÍA, “Responsabilidad por violación de la buena fe en la sociedad por acciones simplificada”, Revista de Derecho Privado, N° 23, Universidad Externado de Colombia, 2012, p. 267-31. 21 E. MACKAAY,. “Good faith in civil law systems. a legal-economic analysis” Revista Chilena de Derecho Privado, N°18, Universidad Diego Portales, 2012, p. 149-177. 22 Sobre este punto H. SCHÄFER y H. CAN, “Alive and well: the good faith principle in Turkish contract law” European Journal of Law and Economics, V. 42, N° 1, 2015, p. 73–101, defienden la tesis de que la “buena fe” contractual (incluso en los ordenamientos de tradición civilista) cumple una serie de funciones económicas a las cuales debería servir. Según la tesis defendida, los jueces pueden valerse de la buena fe como un instrumento dirigido a la consecución de estados de cosas más eficientes, esto a través de tres posibles alternativas: (i) inaplicando normas imperativas; (ii) inaplicando reglas supletivas, o (iii) en la asignación de riesgos contractuales respecto de los cuales existe un vacío legal.


atribuido al comprador o al vendedor de la cosa debida. Al respecto, la doctrina se ha amparado en la buena fe objetiva para atribuir el riesgo al comprador. En este orden, el desarrollo que prosigue se dirige a determinar si la solución que se deriva de la buena fe conduce o no a resultados eficientes. Para efectos, conviene explicar grosso modo la discusión local, ello en la medida, que una de las peculiaridades del derecho colombiano es que en él subsisten simultáneamente dos reglas contrarias respecto de la atribución del riesgo en comento.

a) Riesgo por perdida de la cosa debida en el derecho colombiano El riesgo por perdida de la cosa debida hace caso a la extinción del objeto en obligación, lo cual surge de un hecho que no es imputable a las partes, es decir que los sujetos involucrados en el negocio no son responsables de tal suceso23. Por esta razón, se habla de riesgo, ya que alguno de los contratantes sufrirá un perjuicio que no podrá imputar a la contraparte. Vale decir, esta situación ocurre cuando la prestación del contrato es un bien de especie, ya que el objeto en cuestión ha sido determinado por las partes en el momento de la celebración del negocio y es posible que el deudor lo conserve hasta su entrega24. Dado que en el caso concreto de la compraventa, esta se perfecciona al momento del acuerdo sobre el precio y la cosa objeto del negocio25, ello admite entonces la posibilidad de que la exigibilidad de la obligación se posponga por un término o plazo. En este contexto surge entonces el riesgo de la extinción de la cosa de especie por –como se dijo– un caso fortuito o fuerza mayor, lo cual necesariamente debe ser atribuido a alguno de los contratantes. Para afrontar este problema, la legislación local ha optado por establecer dos reglas contrarias cuya aplicación depende del régimen legal, sea comercial o civil, al que se sujeta el contrato. Por un lado, el Código Civil colombiano, consagra en el artículo 1876 que, “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse al contrato, aunque no se haya entregado la cosa”. En contraste, el artículo 929 del Código de Comercio indica que, “En la venta de un "cuerpo cierto", el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor”. En otras palabras, el Código Civil local adopta la norma conocida como Periculum est emptoris, según la cual se considera que el riesgo es soportado por el comprador. De este modo, a pesar que el objeto se haya extinguido, el vendedor tendrá derecho a retener el pago si este ya ocurrió o hacerlo exigible si es que está pendiente. Simultáneamente, el Código de Comercio colombiano adopta la norma denominada como Periculum venditoris, luego en este caso, el comprador quedará eximido de realizar el pago, o de haberlo ya realizado podrá pedir su restitución26. Ahora, el punto de disputa en el que pretendemos concentrar nuestro análisis iuseconómico parte de la tesis defendida por un segmento de doctrina local, según la cual, resulta objetable la

23 El riesgo por perdida de la cosa es una situación que encaja dentro del caso fortuito y la fuerza mayor, situación que permite explicar porque cuando perece el objeto se extingue la obligación. F. HINESTROSA, Tratado de la Obligaciones, Universidad externado de Colombia, Tercera Edición, 2015, p. 790. 24 L. G. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, cit, p. 49. 25 Artículo 1857 del Código Civil, “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio”. 26 M. L. NEME VILLAREAL, “Los principios generales del derecho y el problema de los riesgos por pérdida de la cosa debida”, Revista de Derecho Privado, Nº 15, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 67.


7

regla Periculum venditoris27, y por el contrario, resulta preferible la norma Periculum est emptoris, dado que esta es coherente con la buena fe objetiva, ello en la medida que la cosa objeto de la compraventa está en camino a ser propiedad del comprador28. Así, quienes acogen esta postura, desarrollan el precepto de la buena fe haciendo exigible al comprador una conducta de consideración por los intereses de la contraparte, es decir, un acto solidario que tiene como fundamento que el comprador ya se considera propietario de la cosa que aún no se le ha sido entregada.

b) Análisis económico del derecho Teniendo en mente las peculiaridades de la regulación colombiana y las posiciones doctrinales en torno a la atribución del riesgo por pérdida de la cosa debida en el contrato de compraventa, así como su relación con la buena fe objetiva, en el presente aparte del trabajo, partiremos de algunas ideas propias de la teoría económica a fin de sugerir nuevos argumentos dirigidos a mediar la controversia entre la conveniencia de la regla periculum est emptoris o la periculum venditoris. Anticipadamente, aunque son múltiples las ideas de orden económico que pueden resultar útiles para la discusión en comento, consideramos que a través de la teoría económica de las externalidades (negativas) es posible ofrecer una serie de argumentos adicionales dirigidos a ratificar la solución que, según la doctrina, es coherente con la buena fe. Sobre el particular, recuérdese que una externalidad negativa constituye una falla de mercado, en la cual alguien obtiene un beneficio sin soportar completamente el costo que produce aquel, dicho de otra manera, se trata de una situación en la cual un sujeto soporta un costo sin poderse apropiar totalmente del beneficio29. Aunque desde la perspectiva económica se han propuesto múltiples alternativas dirigidas a corregir esta asignación ineficiente de recursos, todas estas suelen coincidir en la idea de que, desde una perspectiva normativa, la alternativa a seleccionar debe conducir a un estado eficiente de cosas. De manera más concreta, algunos proponen que la solución al problema de las externalidades debe dirigirse a maximizar el nivel de riqueza disponible30. Para estos efectos, las alternativas se extienden en un continuum que van desde soluciones más intervencionistas, hacia otras más cercanas a la lógica del mercado. Empero, dentro de estas últimas, la alternativa planteada originalmente por Ronald Coase31 es la que mayor impacto ha alcanzado en la literatura tanto económica como jurídica. En términos generales, la solución coasena puede expresarse en la idea de que, si existen condiciones de competencia, particularmente si el intercambio entre agentes se puede llevar a cabo a bajo costo, es decir, bajos costos de transacción, lo único que se requiere –del Derecho– es que se asignen o se aclare el contenido de los derechos de propiedad, y esto último incluye la

27 Sin embargo, un segmento de la doctrina defiende la regla periculum venditoris en la medida que esta respeta el carácter sinalagmático. Los contratos sinalagmáticos son aquellos en los que los sujetos se obligan de forma bilateral, es decir que las dos partes negociales deben ejecutar prestaciones en favor del otro. F. ESPITIA GARZON, Historia del Derecho Romano, ed. 4º, Universidad Externado de Colombia, 2012, pp. 368-370. 28 M. L. NEME VILLAREAL, “Los principios generales del derecho y el problema de los riesgos por pérdida de la cosa debida”, Revista de Derecho Privado, cit, pp. 67-79. 29 R. S. PINDYCK, D. L. RUBINFELD, Microeconomía, edº 7, Pearson Prentice Hall, 2009, pp. 747-748. 30 J. COLEMAN. "Efficiency, Utility, and Wealth Maximization." Hofstra Law Review 8, N° 3, Primavera, Yale Law School Legal, 1980, pp. 509-551. 31 R. COASE. “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, N°3, Octubre, Chicago Journal, 1960: 1-44.


asignación de los riesgos asociados al propio intercambio. Así, en el hipotético caso de que dicha asignación inicial sea ineficiente, se pronostica que los mismos agentes tenderán a corregirla a través de mecanismos de mercado, ello a fin de maximizar la riqueza. Contrario sensu, cuando no prexisten condiciones competencia, concretamente, cuando los –altos– costos de transacción obstaculizan el intercambio entre agentes, se sugiere que el Derecho, además de asignar los derechos, se dirija a reproducir la asignación a la que hipotéticamente llegarían los agentes si el intercambio entre ellos pudiese realizarse a bajo costo32. Ahora, en el ámbito restringido del Derecho de contratos, la solución coasena expuesta se traduce en la idea de que, en ausencia de costos de transacción, la manera como el derecho asigne inicialmente los riesgos del contrato es irrelevante en términos de eficiencia, ya que, si dicha asignación no maximiza los beneficios derivables del acuerdo, entonces, las partes tenderán a modificar en el mismo acuerdo dicha asignación ineficiente33. Empero, si acordar una cláusula dirigida a modificar la asignación inicial de los riesgos contractuales supone costos (de transacción) que no se compensan con los mayores beneficios derivados del mismo acuerdo, entonces, la misma eficiencia exige que la asignación inicial reproduzca ex ante los términos contractuales en los que hipotéticamente estarían de acuerdo las partes si los costos de transacción les permitiesen llegar a un acuerdo34. Dicho de otra manera, la faceta normativa de la solución coaseana implica que la asignación inicial respecto de los riesgos contractuales debe dirigirse a reproducir lo “que las partes hubieran querido” (…what the parties would have wanted.)35. Retomando el caso concreto de la atribución del riesgo por perdida de la cosa debida, lo indicado en los párrafos precedentes supone definir, (i) si es que es basta con que el Derecho asigne a cualquiera de las partes el riesgo (vendedor o comprador) quien inicialmente internalizará los costos derivados de la pérdida de la cosa, esto es, que indiferentemente acoja la regla periculum est emptoris o la periculum venditoris, o si adicionalmente, (ii) es necesario determinar cuál de estas dos reglas corresponde a lo que hipotéticamente, las partes habrían negociado si los costos de transacción se lo hubiesen permitido. Como se dijo, restringirse a la primera cuestión supone un escenario sin costos de transacción, sin embargo, dado que en lo que se refiere a la atribución del riesgo por la pérdida de la cosa debida, de lo que se trata es de asignar cuál de las dos partes internalizará el daño derivado de la ocurrencia de un hecho imprevisible (caso fortuito o fuerza mayor), es decir, un riesgo que por definición, las partes no podrían prever e incluir explícitamente en el contrato sin incurrir en altos

32 Cuando el costo de las transacciones impide el funcionamiento del mercado, se dice que el legislador debe simular un escenario hipotético que reproduzca de mercado (mimic the market), esto es, anticipar la solución a la que las partes involucradas habrían llegado si los costos de transacción no se lo hubiesen impedido. J. L. COLEMAN, Markets, Morals, and the Law, Oxford Scholarship, 2002, p. 143. 33 “El Teorema de Coase sostiene que dados ciertos supuestos, incluyendo la asunción de cero costos de transacción, las reglas o las asignaciones iniciales dadas por defecto resultan irrelevantes para la consecución de resultados eficientes a través de la negociación privada” J. SCOTT, “Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract Default Rules”, The Yale Law Journal, N° 3, diciembre, Yale Law School Legal, 1990, pp. 615-664. En este mismo sentido, cfr. A. SCHWARTZ, “Proposals for Products Liability Reform: A Theoretical Synthesis” The Yale Law Journal 97, N° 3 Febrero, Yale Law School Legal, 1988, pp. 353-419; y AYRES, IAN, AND ROBERT GERTNER. "Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules." The Yale Law Journal, no. 1, Octubre, Yale Law School Legal, 1989, pp. 87-130, entre otros. 34 KOROBKIN, RUSSELL B. “The Status Quo Bias and Contract Default Rules”, Cornell Law Review, N° 83, marzo, Cornell Law, 1998, pp. 608-607. 35 AYRES, IAN, AND ROBERT GERTNER. "Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules." The Yale Law Journal, cit, pp. 87-130


9

costos de transacción36; entonces, ello no es más que una expresión alternativa de la idea de que en este caso, los costos de transacción impedirían a las partes ponerse de acuerdo sobre si es que la regla periculum est emptoris o la periculum venditoris, es la que maximiza sus intereses. En este orden de ideas, se requiere afrontar adicionalmente la segunda cuestión arriba formulada, lo cual supone entonces recrear un escenario hipotético de negociación. Para este propósito, consideramos atinado hacer uso de la denominada “Teoría de la negociación” de Cooter y Ulen37, la cual, permite a partir de un “experimento mental” hacer ciertas generalizaciones acerca de la que se consideraría hipotéticamente la asignación eficiente. Para efectos de este “experimento mental” consideramos sin embargo pertinente tomar los hechos de un caso real resuelto por la Corte Suprema de Justicia colombiana38, relativo precisamente a la pérdida de una cosa debida. Los hechos relevantes de este caso son los siguientes:

Juan celebra un contrato de compraventa con Pedro, donde Juan es el vendedor y Pedro el comprador. El bien objeto del contrato es un predio rural. Además, como contraprestación, se estipuló que Pedro pagaría el precio al realizarse la suscripción del contrato. Sin embargo, el vendedor requiere de un plazo para hacer la tradición del bien. Sin embargo, debido a un desastre hídrico, concretamente, el desbordamiento de un rio extinguió el predio antes de que este fuera entregado39

A fin de aplicar la “Teoría de la negociación” supondremos que el valor de amenaza del vendedor es de $200, esta es, la cantidad mínima que está dispuesto a recibir Juan por renunciar al bien (lo que normalmente se denomina como la disposición a aceptar o DAA). Por otro lado, supongamos que el valor de amenaza del comprador es de $400, esta es la máxima cantidad que está dispuesto a pagar Pedro por adquirir el bien (lo que normalmente se denomina como la disposición a pagar o DAP). Siguiendo con Cooter y Ulen, cuando las partes no realizan ningún intercambio entre sí (solución no-cooperativa), cada uno conservará sus valores de amenaza, lo que ceteris paribus significaría que el nivel de riqueza total es de $600, sin embargo, siempre que la DAP del comprador sea superior a la DAA del vendedor, se generan incentivos para la cooperación, el intercambio entre las partes, y la distancia entre estos dos valores se denomina como el excedente que se deriva de la cooperación40. Es decir, en nuestro ejemplo, un intercambio entre las partes aumenta la riqueza social de $600 a $800. Así, si el precio final de venta es de $300, ello significa que cada una de las partes aumentará su nivel de riqueza individual en $100, por un lado, el vendedor, 36 A. BULLARD, “¿Hay Algo Imprevisible? La Excesiva Onerosidad y la Impracticabilidad Comercial”, Themis Revista de Derecho, Themis, N°26, 1993, p. 84. 37 R. COOTER, y T. ULEN. Law and economics. Boston: Addison-Wesley, 2011, pp. 72-76. 38 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, del 14 de febrero del 2002 39 “En el marco de las obligaciones van envueltas las contingencias que son inherentes a los seres mortales. Circunstancias hay, en verdad, en que la prestación es imposible, ya sea desde un comienzo, ora con posterioridad, eventos en los que cobra vigencia el viejo adagio ad imposibilia nemo tenetur. Caso típico de la segunda clase lo constituye la pérdida del cuerpo cierto que se debe, catalogada legalmente como uno de los modos que extinguen la obligación (art. 1625, num. 7, Código Civil), pues entonces está fuera del alcance del deudor ejecutar la prestación que válidamente contrajo. Caso al que, precisamente, se refiere la presente Litis. A esta altura del proceso todos a una admiten la pérdida de los inmuebles objeto de negociación, ocasionada por caso fortuito. La discordia está en las secuelas jurídicas derivadas de tal acontecer. El tribunal determinó que el riesgo lo asume la compradora, pues al efecto aplicó la regla res perit creditoris (sic)”, el latinismo que en realidad quiso usar la corte es periculum est emptoris (hay un error gramatical latino pero el sentido es el mismo), Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, del 14 de febrero del 2002. 40 R. COOTER, y T. ULEN. Law and economics. Boston: Addison-Wesley, 2011, pp. 73.


que obtendrá $300 por un bien que valoraba originalmente en $200, y por otro lado, el comprador que pagará $300 por un bien que valoraba en $400. Ahora, teniendo en mente los anteriores valores, supongamos, tal como se expuso en los hechos del caso resuelto por la Corte Suprema, que el comprador del predio realizó el pago y que el bien se extingue posteriormente por el desastre hídrico, pero previo a la tradición. De aplicarse la regla periculum est emptoris, esto significa que el vendedor conservará el pago, luego el aumento en su nivel de riqueza (+$100) permanecerá constante. Es decir, el vendedor mejora su situación desde el momento mismo del acuerdo, pero le es indiferente si posteriormente se extingue o no el bien. Por otro lado, el comprador, quien soporta entonces la extinción del bien, perdió los -$300 que pagó y la utilidad adicional (-$100) que derivaba del contrato, es decir, soporta una pérdida total de -$400. Por otro lado, al aplicarse la regla periculum venditoris, el vendedor tendrá que devolver los $300 del pago, o lo que es lo mismo, perderá los $100 de utilidad que derivaba originalmente del contrato y adicionalmente, el bien que valoraba originalmente en $200, es decir, una pérdida total de -$300. Simultáneamente, el comprador debe renunciar a la utilidad del negocio, lo cual lo dejará con una pérdida de -$100, incluso si el vendedor le devuelve el precio pagado. Al contrastar las dos soluciones, podemos afirmar que, con la aplicación de la regla periculum venditoris, a ninguna de las partes les resulta indiferente la pérdida de la cosa, concretamente, las dos partes prefieren que la cosa no se extinga, y ello porque con esta regla tanto como vendedor como comprador soportan individualmente una pérdida, pero con la regla periculum est emptoris no sucede lo mismo, pues con esta, el vendedor maximiza su riqueza sin importar si la cosa se extingue o no. Por otro lado, nótese que al aplicarse la regla periculum est emptoris, la extinción de la cosa genera una pérdida social acumulada de -$300, esto es el resultado del beneficio neto que mantiene el vendedor (+$100), menos la pérdida neta del comprador (-$400). A su turno, al aplicar la regla periculum venditoris, la pérdida social acumulada es de -$400, esto es, la sumatoria de la pérdida del vendedor (-$300) y la pérdida del comprador (-$100). El siguiente cuadro sintetiza los argumentos y valores recién expuestos COMPRADOR

No soporta el riesgo periculum est emptoris

VENDEDOR No soporta el riesgo Caso Imposible +100, -400

periculum venditoris -300, -100 Caso Imposible41

Ahora, dado que sostener que el precio de venta en este caso es de $300 es una afirmación arbitraria, supongamos entonces que, al momento del contrato, las partes acuerdan que el vendedor se quede con la mayor parte del excedente cooperativo, concretamente, asumamos que el precio de venta es de $390 (precio que es mayor a la DAA del vendedor y menor a la DAP del comprador). En el evento de que se extinga la cosa, la riqueza se distribuiría entonces de la siguiente manera. COMPRADOR


41 Estos casos resultan imposibles debido a que la atribución del riesgo es excluyente. Por otro lado, los dos sujetos no pueden exonerarse de soportar el riesgo.


11

VENDEDOR No soporta el riesgo Caso Imposible +190, -400

periculum venditoris -390, -10 Caso Imposible

Nótese que en este segundo caso, con la regla periculum venditoris, la pérdida social neta se mantiene constante (-$400) y cada una de las partes sigue soportando individualmente una pérdida, pero también nótese que con la regla contraria, la pérdida social se reduce a -$210 (+190 – 400) Finalmente, supongamos que se acuerda un precio en el que el comprador se apropia de la mayor parte del excedente cooperativo, supongamos $210, entonces, en el evento de extinguirse la cosa, la riqueza quedaría distribuiría de la siguiente manera. COMPRADOR


VENDEDOR

No soporta el riesgo Caso Imposible +10, -400

periculum venditoris -210, -190 Caso Imposible

Nuevamente, en este tercer caso, con la regla periculum venditoris, la pérdida social se mantiene constante, las partes siguen soportando individualmente una pérdida, y con la regla contraria, aunque la pérdida social aumenta a -$390 (+10 – 400), esta es en todo caso menor que la pérdida social que se deriva de la regla periculum venditoris. Según lo indicado, es posible derivar una serie de ideas de orden económico dirigidas a evaluar en clave de eficiencia la regla periculum venditoris y la regla periculum est emptoris. En primer lugar, (i) si bien es de Perogrullo afirmar que el nivel de riqueza de la sociedad se reduce siempre con la extinción de la cosa, y que el comprador prefiere siempre la regla periculum venditoris, mientras que el vendedor prefiere la regla contraria, lo cierto es que la magnitud de la pérdida social neta sí depende de la regla que se establezca en el contrato. (ii) Con la regla periculum venditoris, las partes siempre soportan individualmente una pérdida, y la sumatoria de estas permanece siempre constante. A medida que el precio acordado aumenta, se incrementa la pérdida del vendedor y disminuye en la misma proporción la pérdida del comprador. En contraste, (iii) con la regla periculum est emptoris, aunque exista una pérdida social neta, el vendedor obtiene siempre un beneficio que se incrementa con el precio, y que se mantiene, independientemente de si la cosa se extingue o no. Por su parte, la pérdida del comprador permanece siempre constante independientemente del precio y del beneficio del vendedor. Finalmente, lo mas importante en términos de eficiencia es que (iv) independientemente de si el precio es particularmente más favorable al vendedor o al comprador, la pérdida social neta es siempre menor bajo la regla periculum est emptoris que bajo la regla la periculum venditoris, o dicho de otra manera, cuando el riesgo por la pérdida de la cosa se atribuye al comprador (y no al vendedor) se minimiza la pérdida social, lo cual es eficiente. Ahora, una lectura escéptica de lo recién expuesto, podría sostener que en realidad se está partiendo de una lectura económica errada del caso, pues incluso partiendo de los mismos hechos del caso judicial citado, lo que se infiere de él es que, sin importar si el terreno perecía para el comprador o para el vendedor, lo cierto es que el objeto del contrato se extinguió para la sociedad en conjunto; en este caso, el contrato si bien puede afectar ulteriormente la distribución de la riqueza y de las pérdidas, estas últimas permanecen constante independientemente de si se aplica la regla periculum est emptoris o la regla periculum venditoris. En efecto, si asumimos por un momento que previo al contrato, lo único con lo que contaba el vendedor era con el


predio, y lo único con que contaba el vendedor era con su valor de amenaza ($400), al perfeccionarse el contrato –con un precio de $300– y perecer la cosa para el comprador (periculum est emptoris), ello significa que el vendedor puede conservar los $300 del precio y el comprador conserva en todo caso $100, y si la cosa perece para vendedor (periculum venditoris), ello significa que el comprador conserva sus $400, y el vendedor pierde todo. De manera que, el efecto que tiene la atribución de la pérdida al vendedor o al comprador, se relaciona con la redistribución de la riqueza entre las partes, pero esta permanece siempre constante, o dicho de otra manera, no es cierto que bajo la regla periculum est emptoris se minimice la pérdida social, pues con la regla contraria la pérdida social es la misma. En respuesta a esta objeción, basta con hacer una ligera modificación a los hechos del caso utilizado: Asumamos que el objeto del contrato ya no es un predio, sino que se trata de otro bien de especie, por ejemplo, una obra de arte que el comprador encarga al vendedor. En este caso, si el costo de producción de la obra para el vendedor es de $200 y el comprador acuerda pagarle $300 por él, nuevamente, aquel sigue obteniendo un beneficio neto, independientemente de si la obra se extingue ulteriormente, extinción que inevitablemente afecta negativamente al comprador, o dicho de otra manera, el beneficio que obtiene el vendedor del acuerdo no se logra a costa de una mayor pérdida del comprador. Sin embargo, se insiste que, para mantener la materialización del beneficio en comento y en definitiva, para minimizar la pérdida social, es necesario que el vendedor no deba devolver el pago, y esto último se logra precisamente si la cosa perece para el comprador y no para el vendedor. Para concluir este aparte, retomando la pregunta planteada desde el inicio de este y relacionada con la solución coasena, concretamente, la tesis normativa de que, en un escenario de costos de transacción, la asignación de los riesgos contractuales debe dirigirse a reproducir lo que hipotéticamente las partes hubieran querido si los costos de transacción no se lo hubieran impedido, podemos decir que, en el caso de la atribución del riesgo por pérdida de la cosa debida, la pérdida social neta que produce la asignación del riesgo en cabeza del comprador, son menores en comparación con las pérdidas que produce la asignación del riesgo en cabeza del vendedor42, en otras palabras, el legislador minimiza las pérdidas sociales, es decir, logra mayor eficiencia si asigna el riesgo de pérdida de la cosa debida mediante la regla periculum est emptoris.

Conclusiones finales Una de las peculiaridades de la legislación colombiana respecto de la atribución del riesgo por pérdida de la cosa en el contrato de compraventa es que en aquel existen simultáneamente dos reglas contrarias entre si y cuya aplicación depende del régimen legal aplicable. En breve, si se trata de un contrato de naturaleza civil, y a menos que las partes pacten algo distinto, se asume que la pérdida de la cosa es soportada por el comprador (periculum est emptoris). En contraste, si se trata de un contrato comercial, y no hay tampoco pacto en contrario, se asume que dicha pérdida la asume el vendedor (periculum venditoris). Ante esta dicotomía, un segmento de la doctrina local ha tendido a defender la mayor conveniencia de la regla periculum venditoris, mientras otro sector se ha inclinado por favorecer la regla contraria. Respecto de esta segunda posición, los argumentos que la sustenta han estado comúnmente amparados en la buena fe objetiva, según la cual, pese a los intereses necesariamente antagónicos de las partes del contrato, en ocasiones se exige que estas 42 Sobre este asunto, podemos decir que una situación es más eficiente que otra, en la media que una de ellas produce menos pérdidas que su opuesta, lo cual hace caso a un concepto de eficiencia productiva. M. PINZÓN, Aproximaciones al Análisis Económico del Derecho, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 147-150.


13

sacrifiquen sus intereses económicos, y más bien se les exige que ajusten su conducta a lo que se considera un “buen obrar”, luego a la confianza legítima que se produce en la contraparte. Intuitivamente pareciera que este argumento es más coherente con el sustrato que subyace al Código Civil, en comparación con lo que sucede con el Código de Comercio, en el cual el ánimo de lucro, luego la satisfacción de intereses económicos individuales es particularmente más relevante, de ahí que en este régimen se opte por preferir la regla periculum venditoris. Ahora, desde la perspectiva del análisis económico del derecho, lo recién enunciado pareciera llevar a concluir que asignar el riesgo de la pérdida de la cosa al vendedor conduciría entonces a mejores resultados económicos, esto es, a un estado de cosas mas eficiente, en comparación a cuando el riesgo en comento se asigna al comprador. De suerte que, aun cuando la asunción del riesgo por parte del comprador sea una respuesta particularmente coherente con el principio de buena fe, prima facie esta solución debería objetarse dado el estado de cosas ineficientes al que conduce. Dicho de otra manera, intuitivamente parecería poderse afirmar que en este caso existe una tensión entre la respuesta derivada del principio de buena fe, y aquella derivada del análisis económico del derecho. Sin embargo, al examinar con más detalle la cuestión, lo cierto es que en este caso la teoría económica se dirige a ratificar la tesis derivada de la buena fe. En efecto, aunque necesariamente la materialización del riesgo objeto de análisis supone una pérdida neta social, desde la perspectiva iuseconómica, la regla periculum est emptoris minimiza los efectos de esta pérdida por las siguientes razones: Por un lado, porque aun cuando con esta regla, el comprador soporta siempre una pérdida esta es constante e independiente del precio acordado; simultáneamente, el vendedor siempre deriva un beneficio sin importar incluso si la cosa perece o no. Adicionalmente, este beneficio para el vendedor no se materializa a costa de una mayor pérdida para el comprador. Por otro lado, y como también se demostró, independientemente del precio que se haya pactado en el contrato, la pérdida social neta es siempre menor bajo la regla periculum est emptoris que bajo la regla la periculum venditoris. Un comentario final –quizá repetitivo– respecto del escepticismo y rechazo de un sector de la doctrina jurídica tradicional por incorporar en su argumentación, elementos propios del análisis económico del derecho: Si bien en casos como el desarrollado en el presente escrito, la perspectiva iuseconómica puede coincidir e incluso fortalecer la posición defendida por la doctrina tradicional, esto es una circunstancia contingente. En efecto, como se mencionó subrepticiamente en el presente escrito, la doctrina jurídica sugiere que la buena fe –al menos en el ámbito contractual– ordena a las partes una serie de conductas relacionadas con valores como la transparencia, la lealtad, la solidaridad y la colaboración con los intereses de la contraparte. Sin embargo, suponer que los individuos despliegan este tipo de conductas, supone una visión bastante inocente de la manera como aquellos “realmente” se comportan. Así, desde una perspectiva normativa, es cierto que en ciertas circunstancias (que no son todas) los beneficios conjuntos de las partes se maximizan si es que estos se comportan, por ejemplo, de manera solidaria, sin embargo, esta visión deja de lado que –desde una perspectiva descriptiva– el comportamiento solidario no surge espontáneamente y de hecho, es bastante difícil de predecir, por el contrario, lo que se logra pronosticar desde la perspectiva económica es que las personas se comportan de manera solidaria, leal, y transparente, es decir, que actúan de “buena fe” en la medida que este comportamiento les reporte una mayor utilidad (entendida en términos económicos). Dicho de otra manera, en la realidad, el actuar de buena fe es una conducta contingente de las partes en el contrato, y por lo mismo cada una de ellas no espera ni puede pronosticar que su contraparte se comporte de esta forma. Lo que cada parte persigue con el contrato es maximizar su propia utilidad, y por lo mismo, anticipa que su contraparte se comporta de esta misma manera.


Bibliografía A. SCHWARTZ,. “Proposals for Products Liability Reform: A Theoretical Synthesis” The Yale Law

Journal 97, N° 3 Febrero, Yale Law School Legal, 1988. A. BULLARD, “¿Hay Algo Imprevisible? La Excesiva Onerosidad y la Impracticabilidad

Comercial”, Themis Revista de Derecho, Themis, N°26, 1993. A. GUZMÁN BRITO, Derecho Privado Romano, Jurídica de Chile, 1996. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, Sentencia del 20 de mayo de 1936. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, Sentencia del 23 de junio de 1958. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, Sentencia del 14 de febrero del 2002. D. MONROY, “Análisis económico de la buena fe en el derecho de contratos”, Revista Con-

Texto, N° 33, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 55-76 E. LEON ROBAYO, Principios y fuentes del derecho comercial colombiano, Bogotá, Universidad

Externado de Colombia, 2015. E. MACKAAY,. “Good faith in civil law systems. a legal-economic analysis” Revista Chilena de

Derecho Privado, N°18, Universidad Diego Portales, 2012, p. 149-177. F. ESPITIA GARZON, Historia del Derecho Romano, ed. 4º, Universidad Externado de

Colombia, 2012. F. HINESTROSA, Tratado de la Obligaciones, Universidad externado de Colombia, Tercera

edición, 2015. F. HINESTROSA, Tratado de las Obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: negocio

jurídico; volumen I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015. I. AYRES, y R. GERTNER. "Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default

Rules." The Yale Law Journal, no. 1, Octubre, Yale Law School Legal, 1989. J. COLEMAN. "Efficiency, Utility, and Wealth Maximization." Hofstra Law Review 8, N° 3,

Primavera, Yale Law School Legal, 1980. J. L. COLEMAN, Markets, Morals, and the Law, Oxford Scholarship, 2002. R. KOROBKIN “The Status Quo Bias and Contract Default Rules”, Cornell Law Review, N° 83,

marzo, Cornell Law, 1998. L. G. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, Temis, 2014. L. M. R. GARRIDO-CORDOBERA, “Las desigualdades negociales y la trascendencia del poder

en la negociación contractual”, Vniversitas, N° 115, Pontificia Universidad Javeriana, 2008, p. 213-246

L. PRIETO SANCHIS, Teoría del Derecho, ed. 9º, Trotta, 2015. M. L. NEME VILLAREAL, “Buena fe Subjetiva y Buena fe Objetiva. Equívocos a los que conduce

la falta de claridad en tales conceptos”, Revista de Derecho Privado, Nº 17, Universidad Externado de Colombia, 2009.

M. L. NEME VILLAREAL, “El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano”, Revista de Derecho Privado, Nº 11, Universidad Externado de Colombia, 2006.

M. L. NEME VILLAREAL, “Los principios generales del derecho y el problema de los riesgos por pérdida de la cosa debida”, Revista de Derecho Privado, Nº 15, Universidad Externado de Colombia, 2008.

M. L. NEME VILLARREAL, La Buena Fe en Derecho Romano, Universidad Externado de Colombia, 2010.


15

M. PINZÓN, Aproximaciones al Análisis Económico del Derecho, Universidad Externado de Colombia, 2010.

N. POLANÍA, “Responsabilidad por violación de la buena fe en la sociedad por acciones simplificada”, Revista de Derecho Privado, N° 23, Universidad Externado de Colombia, 2012, p. 267-31.

R. COASE. “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, N°3, Octubre, Chicago Journal, 1960.

R. COOTER, y T. ULEN. Law and economics. Boston: Addison-Wesley, 2011. R. S. PINDYCK, D. L. RUBINFELD, Microeconomía, edº 7, Pearson Prentice Hall, 2009. R. SCOGNAMILIO, Teoría General del Contrato, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,

1996. S. VOGENAUER, “Commentary on the UNIDROIT Principles of International Comercial

Contracts (PICC)”, 2 ª ed. New York, Oxford University Press, 2015. H. SCHÄFER y H. Can (2015), “Alive and well: the good faith principle in Turkish contract law”

European Journal of Law and Economics, V. 42, N° 1, 2015, p. 73–101 SCOTT, J. “Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract Default Rules”, The Yale

Law Journal, N° 3, diciembre, Yale Law School Legal, 1990. U. BRECCIA, L. BLIGIAZZI GERI, U. NATOLI, F. BUSSNELLI, Derecho Civil: Tomo 1: volumen

1, Traducción Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1992.

ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA DOBLE INSTANCIA EN EL SISTEMA JURÍDICO PERUANO Fabio Núñez del Prado Ch.1

Uría Menéndez Universidad Carlos III de Madrid

I. DESMITIFICANDO MITOS La historia –y, en esa medida, nuestro propio conocimiento– está contaminada por mitos y leyendas, absurdas creencias y afirmaciones inexactas. El Derecho es bastante afecto a los mitos, puesto que existe un sinnúmero de instituciones jurídicas que suelen ser consagradas sin un previo análisis de sus fundamentos. Y, para nuestra desgracia, sucede que muchas de estas instituciones sobreviven en el tiempo más por negligencia nuestra que por las virtudes de sus creadores2.

El problema se presenta con aquellas instituciones sacralizadas elevadas a rango de conceptos intocables, respecto de las cuales no se puede criticar, bajo pena de cometer un atentado conceptual, histórico o dogmático3. En nuestra opinión, una de estas instituciones es la doble instancia.

Se trata de una institución que virtualmente no se cuestiona. Está en la cultura de todo abogado (y parece obvio aunque no lo es tanto) que siempre debe haber una revisión de toda decisión jurisdiccional por una segunda instancia. Sobre el particular, Bullard ha señalado lo siguiente:

“Para la mayoría de abogados es obvio que debe haber doble instancia. Nos cuesta imaginar el mundo de otra manera. Entonces, siempre que diseñamos un sistema legal partimos de la premisa de que debe haber, por lo menos, dos instancias. Pero cuando uno se pregunta por qué, la respuesta no es tan obvia. “La primera instancia se puede equivocar”. Claro, errar es humano: pero la segunda también y eso se convertirá en cosa juzgada”4.

Se asume que es una garantía casi natural, un derecho fundamental. Este ensayo pretende romper ese paradigma. Lo cierto es que no está claro cuál es el sustento funcional de la doble instancia. Tal y como ha señalado Bullard:

“Una mirada superficial, raspando solo la superficie de la doble instancia, devela varios problemas que, sorprendentemente, no son percibidos como obvios. La justicia tardará más. Los costos del sistema de solución de controversias se elevarán y la posibilidad de error se multiplicará”5.

Pues bien, el propósito del presente ensayo será demostrar que la doble instancia es una institución ineficiente. En ese sentido, utilizaremos el análisis económico del derecho para desnudar la poca claridad del fundamento y el poco análisis que se ha dado a los costos de la segunda instancia (reflejados principalmente en el retraso de la justicia, la generación de externalidades, el desperdicio de costos administrativos y la lejanía de los vocales de los hechos y la prueba).

II. BREVES APUNTES SOBRE LA DOBLE INSTANCIA.-

1 Asociado internacional del área de arbitraje internacional de Uría Menéndez. Profesor de la Universidad Carlos III de Madrid, la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y la Universidad ESAN. Miembro de la asociación internacional Arbitration Academy. 2 PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique y Andrés BAYLY LETTS. ¿Quién dijo que en Salem hubo brujas? La privatización del servicio de justicia: rompiendo el mito de la justicia estatal. En: THEMIS N° 46, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 315. 3 PRIORI POSADA, Giovanni. Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción. En: Advocatus N° 9, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 2003, p. 414. 4 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Desmitificando mitos: análisis económico de la doble instancia en el proceso civil peruano. Presentación. Thomson Reuters, Lima, 2016, p. 11. 5 Ibídem, p. 11.

En nuestro ordenamiento jurídico el proceso judicial se divide en dos instancias. En ese sentido, la Constitución peruana atribuye competencia a un órgano jurisdiccional para que dirima el conflicto en primera instancia, y a otro órgano la función de revisar el fallo en segunda instancia. Es en esta distinción donde reside el principio de doble instancia.

Se parte de la idea que un único grado no ofrece garantías suficientes de justicia. Por ello se quiere que el examen y la decisión de una controversia no queden terminados de una sola vez, sino que exista la posibilidad de que el fallo sea revisado.

En el sistema jurídico peruano, el derecho a la doble instancia tiene rango constitucional al encontrarse reconocido en el artículo 139 inciso 6) de la Constitución:

“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

6. La pluralidad de instancia”.

Por otra parte, el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil expresa textualmente lo siguiente:

“Artículo X.- El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta”6.

Como se puede apreciar, en nuestro sistema jurídico, la doble instancia es un principio consagrado tanto en el plano constitucional como el legal, lo que ha sido reafirmado por el Tribunal Constitucional7.

En el plano internacional, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos8 como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos9 reconocen el derecho a la doble instancia, pero reduciendo su aplicación únicamente al ámbito penal. Por lo tanto, salvo en el Derecho Penal, en el Derecho Internacional la doble instancia no tiene la condición de derecho fundamental.

III. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA DOBLE INSTANCIA.- 3.1 LA DOBLE INSTANCIA NO MINIMIZA LOS COSTOS DE ERROR El fundamento de la doble instancia es la falibilidad humana. En efecto, este derecho busca brindar a los justiciables una garantía de revisión a fin de mitigar el riesgo de error judicial10. Económicamente el ordenamiento jurídico busca minimizar los costos de error.

El problema estriba en que quienes revisan son también humanos; tan humanos como el de primera instancia, por lo que es perfectamente posible que la primera instancia haya dictado una sentencia correcta y la segunda instancia sea la que se equivoque.

Lo cierto es que los jueces siempre se van a equivocar. De hecho, se equivocan constantemente y, para nuestra desgracia, no podemos hacer nada para evitarlo. Los costos de error son ineludibles. Por ello es que afirmamos con contundencia que en cualquier sistema jurídico –desde el más moderno hasta el menos civilizado– el error judicial es un riesgo permitido.

6 Asimismo, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, con arreglo a ley, en una instancia superior […]. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada”. 7 El Tribunal Constitucional ha señalado que “pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia el derecho de toda persona a recurrir las sentencias que le impongan una condena penal”. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 4235-2010/HC. 8 El artículo 8 inciso 2), literal h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

9 El artículo 14 inciso 5) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas establece que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. 10 Solé ha señalado que “la falibilidad humana y la idea de un posible error en la resolución judicial, condicionan la existencia de los recursos y del segundo grado de la jurisdicción”. SOLÉ RIERA, Jaume. Recurso de apelación. En: Revista peruana de derecho procesal Nº 2, p. 577.

Al respecto, el profesor Ragués I Vallés ha expuesto que: “Otros planteamientos recurren a la idea –tomada de la teoría de la imputación objetiva– del riesgo de error judicial como riesgo permitido, cuya asunción es necesaria para la preservación social”11.

Pero si es un riesgo permitido, ¿por qué se realizan tantos esfuerzos en minimizar los costos de error? Se sabe que es muy costoso y curiosamente se insiste en la revisión de los fallos. Lo que suele olvidarse es que el ser humano solo puede garantizar una justicia pronta y oportuna, pues eso sí está a su alcance, pero no una decisión correcta, pues ningún humano podría garantizar ello12.

En consecuencia, la doble instancia no minimiza los costos de error. No hay nada en la doble instancia que garantice un mejor decision making. En consecuencia, siendo el error un riesgo permitido, no se deben hacer esfuerzos costosos para intentar minimizarlo. Errores en el proceso van a haber siempre.

3.2 DESPERDICIO DE TIEMPO: JUSTICIA RETRASADA ES JUSTICIA DENEGADA

Quizá la frase esbozada por Couture podría resumir una de las principales preocupaciones que tenemos con la doble instancia: “en el proceso, el tiempo es algo mas que oro: es justicia”. El proceso demora. La naturaleza del mismo exige tiempo.

Pues bien, la doble instancia nos coloca ante una situación dramática. Nos obliga a ponderar entre una presunta minimización de los costos de error o la inequívoca dilación del proceso que muchas veces termina por lapidar una decisión oportuna. Ante esta situación trágica, con la consagración de la doble instancia el constituyente optó por retrasar la justicia en aras de garantizar una eventual mitigación de los costos de error13.

El problema es que mientras más demora un proceso, más se incrementan las posibilidades de que el daño al derecho de la persona que exige tutela se vuelva irreparable. Priori ha señalado que muchas veces “el tiempo se convierte en la peor amenaza, y peor aún en la más grave lesión a una situación jurídica que puede llegar muchas veces incluso a convertirla en irreparable”14.

El problema, sin embargo, siempre ha sido visto desde una perspectiva absolutamente tendenciosa, pues siempre se ha querido hacer ver que injusta es una decisión incorrecta, pero no una decisión tardía. Es evidente que la paz social en justicia no se alcanza con fallos que llegan tarde, por más certeros que sean. El dilema descrito se agudiza si advertimos de qué tan injusta es una decisión incorrecta como una decisión tardía15.

Con la consagración de la doble instancia se deja de lado que la doble instancia por definición dilata el proceso. Se olvida que justicia retrasada es justicia denegada. Se olvida que los particulares tienen un especial interés en que la decisión del conflicto sea oportuna. Se olvida que el derecho a un plazo razonable y el derecho a la efectividad son también derechos fundamentales.

11 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Derecho Penal Sustantivo y Derecho Procesal Penal: hacia una visión integrada, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 148. 12 PRIORI POSADA, Giovanni. Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción. Op. Cit., p. 405. 13 El profesor Rivarola ha señalado que “la minimización del error no es el único fin del proceso, pues la justicia certera que no llega nunca no es justicia. Es por ello que la expedición de una sentencia firme en tiempo razonable, es también un fin importante del proceso. Sin duda, la paz social en justicia no es lograble con fallos que no lleguen nunca, por más certeros que sean”. RIVAROLA REISZ, José Domingo. Ius Novorum: apelación y reenvío excepcional por nueva prueba. En: Libro de Ponencia del Tercer Congreso Internacional Proceso y Constitución. Palestra Editores, Lima, 2013, p. 401. 14 PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites. En: Revista Ius et Veritas, Número 26, p. 173. 15 También se ha señalado que “la desesperada búsqueda de una supuesta justicia basada en la corrección de las resoluciones, es decir, en la insaciable búsqueda de decisiones infalibles (aunque en el fondo uno sea consciente de que llegar a ellas es imposible), ha terminado por lapidar una decisión oportuna y efectiva y, en consecuencia, por matar a la justicia”. PRIORI POSADA, Giovanni. Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción. Op. Cit., p. 407.

Y es aquí donde nos tropezamos con la doble instancia. Esta institución apunta a una dirección diametralmente opuesta. Mientras la efectividad exige celeridad, la doble instancia promete dilación. Mientras la efectividad exige que el proceso acabe, la doble instancia asegura que el proceso durará algunos años más.

Lo cierto es que muchas veces la situación jurídica material que exige tutela no tolera dos instancias. Quizá dos instancias es demasiado. En ese sentido, si realizamos un análisis marginal de la duración de algunos procesos, podría advertirse que muchas veces puede ser la doble instancia la causante de que un derecho sea vulnerado (lo que resulta curioso porque en realidad el proceso se creó para tutelar los derechos).

Entonces la propuesta del presente presente ensayo es ponderar. Por un lado, no se tiene la certeza de que la segunda instancia corregirá el fallo. Sin embargo, por el otro lado, sabemos que la consagración de la doble instancia supone la dilación del proceso a tal extremo en que muchas veces se hace imposible que la decisión sea efectiva. En consecuencia, la doble instancia retrasa la justicia y, por ende, se desperdicia valioso tiempo del juez y de las partes.

3.3 DESPERDICIO DE INFORMACIÓN: AFRENTA AL PRINCIPIO DE ORALIDAD

Un juez no puede resolver una controversia sin información. El proceso toma tiempo porque el juez no conoce los hechos y debe realizar actividad probatoria para familiarizarse con ellos. Pero, ¿por qué decimos que con la doble instancia se desperdicia información? Porque en el sistema jurídico peruano el proceso se ha estructurado de una manera en que el único que cuenta con suficiente información que le permite resolver la controversia es el juez de primera instancia.

En efecto, quien tiene inmediación con las partes, vive la oralidad, está presente en la audiencia de pruebas, interroga a los testigos, escucha a los peritos, detecta los balbuceos y los titubeos, detecta los nervios y las mentiras, es el juez de primera instancia. Este último experimenta una serie de vivencias que difícilmente pueden ser entendidas a través de un papel. Son estas últimas experiencias las que colocan al juez de primera instancia en las mejores condiciones para resolver la controversia.

Sin embargo, con la constitucionalización de la doble instancia se ha dispuesto que la sentencia del juez que se encontraba en excelentes condiciones no va a tener ninguna interferencia en la vida de las personas. Así, la decisión de esa persona que pasó años de su tiempo obteniendo y procesando información para resolver el conflicto, no va a tener ningún efecto práctico en la realidad.

No terminamos de entender de qué sirvió todo el esfuerzo intelectual que por muchos años realizó el juez de primera instancia. En efecto, si la segunda instancia va a tener la decisión final, ¿de qué sirvió todo el trabajo del juez de primera instancia? ¿Para documentar las actuaciones procesales? ¿Para escribir sus apreciaciones y enviárselas a los vocales de segunda instancia? ¿Para llenar unas actas que el de segunda instancia pueda leer, y en base a eso resolver? Nosotros afirmamos que la consagración de la doble instancia se genera un absurdo desperdicio de información.

Lo que resulta totalmente contradictorio es que el constituyente haya considerado que la supuesta lectura de cientos de documentos (que muchas veces ni se leen) y una corta audiencia de aproximadamente cinco minutos (en que muchas veces los vocales no prestan atención) puede sustituir a la oralidad y a toda la rica actividad procesal que desarrolló el juez de primera instancia. Lo cierto es que no importa cuántos años de experiencia tengan los vocales en la judicatura, es imposible que resuelvan un conflicto adecuadamente si no han tenido un contacto directo con los hechos y las pruebas.

En ese sentido, el profesor Priori ha señalado que “una tesis así resulta absurda, pues se cree que aquél que revisa se encuentra en mejor posibilidad de juzgar que el de primer grado. Pero se olvida que aquel que resuelve en primer grado es aquel que tuvo inmediación con los sujetos y con las pruebas”16.

Pero además, ¿cómo podría comprender un juez la realidad que motivó el conflicto si no ha tenido un contacto directo con las partes y las pruebas? No es posible. El culto a la doble instancia rompe este esquema

Por otro lado, ¿dónde quedan las virtudes de la oralidad que tanto se celebran en la actualidad? La consagración de la doble instancia implica una afrenta al principio de oralidad, ya que la decisión definitiva se dicta en base a una realidad escrita. Todo lo oral que pudo caracterizar a un proceso judicial peruano en primera instancia no reporta ningún beneficio para la sentencia final.

Al respecto, el profesor Marinoni ha señalado lo siguiente: “Mas grave es la circunstancia de que el doble grado inutiliza las ventajas del procedimiento oral. Ahora, es sabido que la oralidad, en razón de la inmediatez, permite una mejor aprehensión de los hechos, contribuyendo para una mayor cualidad de la prestación jurisdiccional”17.

Nadie puede sustentar –como bien señala Marinoni– que, en lo conceniente a la materia de hecho, la decisión de la segunda instancia está más legitimada que la primera. La doctrina, exalta la celeridad y la oralidad, pero no percibe que hay una clamorosa contradicción entre esta posición y la del culto a la doble instancia18.

3.4 LA DESVALORIZACIÓN DEL JUICIO DE PRIMERA INSTANCIA

Se suele decir que la justificación de la doble instancia estriba en el derecho de los justiciables a una decisión más experimentada que la de la primera instancia. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Esta experiencia guarda con relación con una característica de telos del derecho a la pluralidad de instancia, cual es el acceso, a través del recurso, a una razón más experimentada en comparación con aquella que emitió la primera resolución””19.

No obstante, si fuese cierto que los vocales de segunda instancia son más experimentados que los de primera instancia, ¿no sería más eficiente abolir la primera instancia para que así los vocales de segunda instancia resuelvan la controversia en un único y definitivo fallo? La alternativa parece contundente.

En esa línea, el profesor Meyer ha señalado lo siguiente: “Si los jueces de apelación valen más que los de primera instancia, que juzguen directamente la causa, pero no se ofenda a la justicia poniéndola primero, y como por vía de experimento, en manos de hombres ineptos”20.

Asimismo, el profesor Solé se ha pronunciado en las siguientes palabras: “Si atendemos a criterios de experiencia del personal jurisdiccional […] se cuestiona el por qué no encomendar, desde un principio, la decisión del proceso a esos órganos colegiados más expertos y mejor preparados”21.

De igual manera, Vescovi ha expresado lo siguiente: 16 Ibídem, p. 418. 17 MARINONI, Luiz Guilherme. El doble grado de jurisdicción. En: Estudios sobre los medios impugnatorios en el proceso civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 47. 18 Ibídem, p. 54. 19 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 4235-2010-PHC/TC. 20 SOLÉ RIERA, Jaume. Recurso de apelación. En: Revista peruana de derecho procesal Nº 2, p. 578. 21 Ibídem, p. 578.

“Si el tribunal de segunda instancia es el que predominará y, por otra parte, es el que está mejor integrado (generalmente por la colegialidad y mayor versación y experiencia de sus miembros), ¿por qué no se suprime, entonces la primera instancia?”22.

En conclusión, citando a Cappelletti, la doble instancia implica una perniciosa desvalorización del juicio realizado por la primera instancia”23. El procesalista más influyente del siglo XX tenía clara la ineficiencia del principio de doble instancia desde hace más de 40 años.

3.5 DESPERDIDIO DE COSTOS ADMINISTRATIVOS

La consagración de la doble instancia no es gratuita, sino extremadamente costosa. Eleva significativamente los costos administrativos que no son de valor simbólico. Se trata de sueldos, infraestructura, personal, notificaciones, transporte, etcétera. Cada uno de estos conceptos representa una cuota significativa del presupuesto de la República. No cabe la menor duda que la doble instancia implica un gasto significativo para el erario nacional.

En ese sentido, se puede concluir que son los contribuyentes quienes con sus impuestos subsidian a la doble instancia. Este es un costo más que debe tenerse en cuenta al momento de evaluar si la doble instancia es una institución eficiente.

3.6 LA SEGUNDA FORMULACIÓN DEL TEOREMA DE COASE

La segunda formulación del Teorema es Coase establece lo siguiente: “Si los costos de transacción son significativamente superiores a cero, si importa la solución legal que se adopte para llegar a la solución más eficiente”24.

La particularidad que nos interesa de la segunda formulación del Teorema de Coase es resaltado por Bullard en las siguientes palabras:

“Nuevamente en nuestro ejemplo, si los vecinos son demasiados como para poder sentarlos en una mesa de negociaciones que les permita a la partes llegar a la solución más eficiente, si se justifica la existencia de una decisión legal que “simule” la solución a la que llegaría el mercado si los costos de transacción fuesen iguales a cero”25.

La segunda formulación del Teorema de Coase establece que cuando los costos de transacción son altos, el legislador debe colocarse en una situación hipotética que simule la solución a la que llegarían los agentes económicos en el mercado. En palabras de Torres López, se debe tratar de un auténtico mercado simulado26.

Ahora bien, cuando pensamos en el mercado de solución de conflictos, se nos viene a la cabeza inmediatamente el monopolio que tiene el Poder Judicial. Como se sabe, en el proceso judicial el constituyente ha diseñado un proceso judicial acompañado de una serie de garantías procesales que tienen la condición de derechos constitucionales.

El punto central de la segunda formulación del Teorema de Coase es que el constituyente o el legislador no es libre de regular conforme a su criterio, sino que debe hacerlo “simulando la solución a la que llegaría el mercado si los costos de transacción fuesen iguales a cero”. Qué duda cabe, por más que sea hipotética, la simulación del mercado es siempre una solución más eficiente.

En atención a ello, el constituyente debería diseñar las garantías que apuntalen el debido proceso reproduciendo el sistema de resolución de conflictos que los agentes económicos

22 VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Desalma: Buenos Aires, 1988, p. 13. 23 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologías, Sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires,1974. p. 279. 24 COASE, Ronald. The problem of the social cost. En: The Journal of Law and Economics, Vol. 3, 1960, p. 115. 25 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Ronald Coase y el sistema jurídico. Sobre el Nobel de Economía de 1991. En: Apuntes N° 28, 1991, p. 108. 26 TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho, Tecnos, 1987, p. 53.

han diseñado espontáneamente en el mercado. En consecuencia, aquellas garantías procesales que sean prescindibles en el sistema de mercado deben ser excluidas del proceso judicial. Por lo demás, no hay ninguna razón por la que una garantía sea innecesaria en un modelo de mercado y necesaria en un modelo regulado. Al contrario, la propuesta de Coase es que el modelo regulado reproduzca el modelo de mercado.

En el mercado de solución de conflictos el modelo de mercado es el arbitraje. Y lo cierto es que en el arbitraje no existe la doble instancia. Los reglamentos arbitrales más importantes del mundo establecen que el laudo es inapelable. Y no resultaría necesario resaltar que los reglamentos evolucionan en el tiempo precisamente para satisfacer las preferencias subjetivas de los particulares.

Ahora bien, el hecho de que se establezca en los distintos reglamentos de arbitraje que el laudo es inapelable no significa que las partes no puedan pactar una segunda instancia arbitral, sino que no pueden apelar ante el Poder Judicial. No obstante ello, lo cierto es que nadie pacta una segunda instancia arbitral. Los particulares han advertido todos los costos que se derivan de la doble instancia y, en consecuencia, nunca la pactan.

Una de las preguntas que desnuda que la doble instancia no es parte del debido proceso es la siguiente: ¿sería posible imaginar un proceso arbitral sin derecho de acción, derecho de defensa o derecho a la cosa juzgada? Suena insostenible. Se trata de normas imperativas. Ahora bien, ¿es posible imaginar un proceso arbitral sin derecho a la doble instancia? Claro que sí. Pero lo impactante es que, a diferencia de garantías anterioremente mencionados, resulta difícil imaginar un arbitraje con doble instancia.

En buena cuenta no se ha podido encontrar razón alguna que justifique que en el proceso judicial exista la doble instancia, mientras que en el arbitraje no exista. En todo caso, si es que en palabras de Coase, la regulación debiese responder a un “mercado simulado”, pues entonces debemos concluir que en el proceso judicial no debiese existir la doble instancia.

3.7 EXTERNALIDADES

Las externalidades son efectos no contratados. En toda actividad humana hay costos y beneficios que son asumidos por el propio causante, pero hay veces en que estos costos y beneficios son asumidos por terceros27.

Ahora bien, ¿qué relación tiene el proceso judicial con las externalidades? Como es evidente, el tiempo del que dispone un juez es limitado. Mientras más procesos tenga a su cargo, menos tiempo tendá para dedicarle a cada uno de ellos. No puede evidentemente atender a todos los procesos a la vez. Pues bien, cuando una persona accede al Poder Judicial está creando una externalidad porque indirectamente está afectando la duración de los demás procesos. Por ello es que iniciar un proceso judicial sin fundamento es un acto tendencioso que debería ser sancionado28.

Hasta el momento hemos advertido las externalidades que se generan cuando se accede a la jurisdicción. Pero, ¿qué relación tiene ello con la doble instancia? Con este derecho sucede exactamente lo mismo. No sin razón se dice la apelación es una manifestación del derecho de acción. Por ello a esta garantía se le ha denominado con frecuencia el derecho de acceso a través del recurso.

27 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Un mundo sin propiedad. ¿Por qué algunos deben excluir a otros? En: Derecho y Economía. Análisis económico de las instituciones legales, Palestra Editores, p. 152. 28 Pasquel y Bayly han señalado que “cada vez que un nuevo individuo ingresa al servicio de justicia genera externalidades negativas en sus demás usuarios, pues el incremento de la carga procesal elevará el tiempo en el que se resuelvan sus conflictos. PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique y Andrés BAYLY LETTS. ¿Quién dijo que en Salem hubo brujas? La privatización del servicio de justicia: rompiendo el mito de la justicia estatal. Op. Cit., p. 316.

En efecto, cuando uno apela está creando una externalidad porque está afectando la duración de los demás procesos y, en consecuencia, está congestionando el Poder Judicial. La doble instancia implica una exigencia al juez no solo que el propio proceso dure más, sino que otros procesos alternos también lo hagan29.

Si analizamos las externalidades de la apelación de forma aislada el resultado quizá nos parezca insignificante, pero si atendemos a todos los procesos en que se apela todos los días, llegaremos a la conclusión de que la doble instancia genera un costo social inmenso. La doble instancia contribuye, entonces, a la congestión del Poder Judicial.

El problema reside en que no podemos eliminar el derecho de acción porque es, en palabras de Cappelletti, el derecho humano más fundamental en un sistema legal igualitario moderno que pretenda garantizar y no solo proclamar los derechos de todos30. Sin embargo, a diferencia del derecho de acción, la doble instancia no debería ser un derecho fundamental.

En conclusión, la generación de externalidades es un costo más que debe ser valorado al momento de analizar si constitucionalizar la doble instancia es económicamente eficiente.

3.8 LA DOBLE INSTANCIA CREA INCENTIVOS PERVERSOS

La apelación se ha convertido en el recurso institucionalizado para actuar con mala fe procesal. En efecto, a pesar de que una persona sepa que no tiene la razón, el sistema jurídico le reconoce el derecho de dilatar el proceso a través del recurso de apelación. La doble instancia, entonces, crea incentivos perversos.

Lo cierto es que en la actualidad la apelación no se interpone de manera eventual, sino que se ha convertido en la práctica habitual. No hay quien hoy luego de ser notificado con una sentencia adversa no apele. No hay quien no haya internalizado que lo mejor es impugnar; siempre se debe impugnar. No importa que se generen externalidades, se desperdicien costos administrativos y se retrase la justicia.

Lo más grave es que cuando se trata se sentencias o autos que ponen fin al proceso la apelación tiene efecto suspensivo, por lo que es una panacea para la mala fe procesal. La realidad descrita demuestra que más allá de los propósitos bienintencionados que puedan justificar a la doble instancia, su reconocimiento como derecho constitucional ha creado incentivos perversos porque se ha convertido en la institución reconocida por el sistema jurídico en virtud de la cual se puede legítimamente dilatar el proceso.

IV. NUESTRA PROPUESTA: DESACRALICEMOS LA DOBLE INSTANCIA Ciertamente es deseable garantizar a los justiciables una decisión experimentada. No obstante, lo que no resiste el menor análisis es que se garanticen dos decisiones: una más experimentada y otra menos experimentada. Si desde el inicio se sabe que la segunda instancia va a dictar una decisión más experimentada, ¿cuál es el sentido de reconocer al inicio una decisión menos experimentada?

No dudamos que la segunda instancia es muy experimentada y, por supuesto, ofrece muchas garantías de acierto. Lo que no logramos concebir es que se retrase la justicia condenando a los justiciables a pasar por una instancia –que bien puede tardar años– en las manos de un juez poco experimentado, con poca autoridad y con menos garantías de acierto.

29 VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Op. Cit., p. 13. 30 CAPPELLETTI, Mauro y Bryan GARTH. El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. Fondo de cultura económica, México, 1996, p. 9.

Alguna vez escuchamos a alguien decir que la primera cumple una auténtica función porque, en tanto que la segunda instancia tiene en cuenta la parte considerativa del juez de primera instancia, hay menos posibilidades de que se equivoque. Frente a ello, surgen una serie de interrogantes: ¿cuál es la diferencia entre la primera instancia y un informe jurídico? ¿De verdad la función del juez de primera instancia se reduce a preparar un informe jurídico para el de segunda instancia? ¿Eso es lo que lo justifica? ¿Entonces si las partes solicitan informes jurídicos ya no sería necesario que hayan dos instancias? Estas interpretaciones improvisadas que salen a luz –antes que defender la doble instancia– la cuestionan.

La situación se agudiza si tomamos en cuenta que la sentencia de primera instancia no tiene ningún efecto material en la realidad. ¿De qué sirvió entonces? ¿Qué función cumple? ¿Se trata de una mera etapa de ensayo? Si esa es la función que cumple la primera instancia, pues no tenemos ningún reparo en expresar que su reconocimiento como principio constitucional es ineficiente.

4.1 EL MUNDO AL REVÉS: EL MÁS EXPERIMENTADO NO ES EL MÁS INFORMADO

Estamos de acuerdo con que la segunda instancia garantiza una decisión más experimentada que la primera. El problema radica en que en el marco de un proceso judicial, la experiencia no debe medirse exclusivamente de la cantidad de años que los jueces han tenido en la judicatura, sino también en función del contacto que han tenido con los hechos y las pruebas. Si un juez no conoce los hechos, no tiene cómo aplicar el Derecho.

Como hemos señalado antes, la segunda instancia no tiene ninguna relación con las partes ni tampoco un contacto con los hechos. Los vocales no tienen ni por cerca la información que tiene el juez de primera instancia. No negamos que estas personas son las más experimentadas, pero definitivamente son las menos informadas.

El diseño del proceso en el sistema jurídico peruano ha resultado ser un despropósito. El sistema actual contempla dos instancias: (i) una primera en que el juez es el más informado; y, (ii) una segunda en que los vocales que la conforman son los más experimentados.

No tenemos reparos en señalar que esta estructura es absurda. ¿Cuál es el sentido de deslindar las dos virtudes señaladas en dos personas distintas cuando pudiesen ser concentradas en una sola persona? Podemos concluir entonces que contamos con un sistema draconiano en que no existe convergencia, puesto que el más informado no es el más experimentado.

4.2 REAFIRMANDO LO EVIDENTE: EL MÁS EXPERIMENTADO DEBE SER EL MÁS INFORMADO

Si es que verdaderamente la segunda instancia es más experimentada que la primera, nuestra propuesta cae por su propio peso: que se suprima la primera instancia y que se consagre como principio constitucional la unidad de instancia mediante un órgano colegiado conformado por tres jueces. Esta sería una opción mucho más eficiente puesto que se encontraría un punto de equilibrio en el cual el más informado es también el más experimentado.

Si se consagra la unidad de instancia no solo se las sentencias serían más oportunas, sino que se ahorrarían cuantiosos costos administrativos. Además, se evitaría la creación de externalidades y la sentencia definitiva sería dictada por la instancia que ha tenido contacto directo con los hechos y la prueba. Asimismo, se eliminarían los incentivos

perversos para apelar de mala fe y, por si fuera poco, el nuevo modelo reproduciría el modelo arbitral que refleja las preferencias subjetivas de las personas.

V. CONCLUSIONES El presente cuadro resume los costos y los beneficios de la doble instancia en el sistema jurídico peruano:

Costos Beneficios

1 No se minimizan los costos de error Supuestamente se ofrecen mayores garantías de acierto

2 Se retrasa la justicia

3 La posibilidad de error se multiplica porque la segunda instancia no tiene contacto con los hechos y la prueba

4 Se crean externalidades y, por ende, se congestiona el sistema justicia

5 Se desperdician costos administrativos

6 Se crean incentivos perversos porque incluso quienes saben que no tienen la razón, apelan

7 Los costos del sistema de solución se controversias se elevan

- Con respecto a los beneficios, decimos que la doble instancia supuestamente ofrece más garantías de acierto porque en realidad no hay nada que garantice que ello va a ser así. Lo cierto es que errar es humano y, por ende, existen tantas posibilidades de que se equivoque la primera instancia como la segunda. De hecho, nosotros pensamos que con la doble instancia se multiplica la posibilidad de error porque la segunda instancia no tiene contacto ni con los hechos ni con la prueba. En definitiva, el beneficio que justifica económicamente a la doble instancia es, por decir lo menos, cuestionable.

- Los costos de reconocer a la doble instancia como derecho constitucional superan con creces a los beneficios (si es que acaso estos últimos existen), por lo que concluimos que se trata de una institución absolutamente ineficiente.

Batallando contra molinos de viento. Las enfermedades intrahospitalarias vistas desde el Consejo de Estado

Camilo Andrés Gamboa Quiñones

La jurisprudencia de la última década ha abandonado la idea de responsabilidad civil como herramienta entrañable de la justicia correctiva, valga decir, como reproche a un actuar culposo, decantándose de manera pacífica por la idea según la cual, son los intereses de las víctimas los que deben formar parte neural de esta rama del Derecho. Son pues los derechos de quienes perciben un daño antijurídico, los elementos sobre los que debe descansar la labor del juez, no sólo a la hora de determinar la cuantía del perjuicio, sino también es un criterio orientador para determinar las reglas de responsabilidad, cuya función toral desembocó en la desestructuración de eventuales desequilibrios que se adviertan con relación al victimario, ora en el ámbito probatorio, bien en el aspecto económico. Una vez se encausa y consolida la nueva finalidad del derecho de la responsabilidad civil, tanto jueces como legisladores alrededor del mundo, se han dado a la tarea de corregir ex ante y ex post al encuentro casual fuente de obligaciones, aquellos escenarios que resultan ser lesivos de los derechos de quienes padecieron una afrenta en su patrimonio. Es bajo este entendido, que últimamente se ha priorizado no sólo la adopción de sistemas de responsabilidad (objetivos en su mayoría), para que ya no se condene a la víctima a esperar el juicio de reproche de su contraparte en obligación, sino que se pueda de ser posible borrar de una sola pasada y sin costos excesivos el padecimiento que casualmente debió afrontar. Este cambio de perspectiva tajo consigo consecuencias en la responsabilidad civil médica, que analizaremos a continuación. Manifestaciones de la subjetivación del juez La imputación, como un conjunto de criterios que permiten la identificación fáctica y jurídica de un hecho con un sujeto, de siempre ha ocupado un papel imprescindible en la estructura de la responsabilidad civil. Sin embargo, tratándose de enfermedades hospitalarias1, el Consejo de Estado -máximo tribunal para los asuntos contenciosos administrativos en Colombia- ha fluctuado en la implementación de criterios como: la posición de garante2, las obligaciones

1 Para entender el concepto de enfermedades hospitalarias, acudiremos a un criterio de autoridad,

indicando que según la Organización Mundial de la Salud, éstas "…son infecciones contraídas por un paciente durante su tratamiento en un hospital u otro centro sanitario y que dicho paciente no tenía ni estaba incubando en el momento de su ingreso". En: http://www.who.int/gpsc/country_work/burden_hcai/es/ 2 Este argumento fue capital, entre otras en la sentencia: CONSEJO DE ESTADO. Sección

Tercera. Subsección C. Radicado: 70001-23-31-000-1999-00257-01(27309). Consejero Ponente:

de seguridad3, que procuran dibujar un marco general para la aplicación generalizada de la imputación por omisión, que campea en la responsabilidad civil médica. Muy a pesar de los esfuerzos teóricos, vemos que el juez de lo contencioso administrativo, ha supeditado en más de una ocasión el estudio de la imputación a una simple verificación de proximidad temporal, contemplando en los siguientes términos la única causal de exoneración de responsabilidad: "… por lo que la parte demandada, para liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios, tendrá que demostrar que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al nosocomio."4 En una lectura detenida de la jurisprudencia vemos como se ha cerrado la posibilidad a los hospitales, de salvar su responsabilidad partiendo de las hipótesis que tradicionalmente conforman el casus, es decir, cualquier hecho ajeno imprevisto e imprevisible que escapa de la posibilidad de superarlo, enlistando a los hospitales a obligarse a lo imposible. De manera sistemática el Consejo de Estado ha desechado cualquier pretensión de los hospitales de salvar su responsabilidad acudiendo a criterios diferentes del temporal, por lo que se observa que la alta corte ha seleccionando y usado argumentos a favor de una única tesis, estructurando lo que conocemos como un sesgo de confirmación no motivado5 Es aquí donde vemos que de manera progresiva en este tema se ha consolidado en el alto tribunal lo que Aranguren explica es una manifestación del sesgo de confirmación, es decir: "… la tendencia del sujeto a filtrar una información que recibe, de manera que, de forma inconsciente, busca y sobrevalora las pruebas y argumentos que confirman su propia posición inicial, e ignora y no valora las pruebas y argumentos que no respaldan la misma"6

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sobre la posición de garante, entre otros véase: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Civitas. 1997. Pág. 919. 3 Hinestrosa con notable claridad, indica que las obligaciones de seguridad implican dentro de su

prestación el proporcionar "tranquilidad delante de ciertos riesgos, por el hecho de estar cubiertas en todo o en parte de sus consecuencias nocivas" HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, estructura y vicisitudes. Tomo I. Página 262. Este argumento sobresalió en: CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de marzo de 2011. Expediente 20836. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Expediente 21515. Consejero Ponente: Hernan

Andrade Rincón. 5 Decimos sesgo de confirmación no motivado, pues estamos lejos de pensar que el Consejo de

Estado tiene un interés particular en estos asuntos, sino que simplemente adopta una tesis que se torna absoluta, casi que irrebatible. Frente al particular, véase: GARCÍA MOLINA, Mario, et al. Las decisiones de los economistas: Coase y los sesgos cognitivos en el trabajo teórico. En: https://www.economiainstitucional.com/esp/vinculos/pdf/No29/mgarcia29.pdf 6 ARANGUREN, Arturo. "LA influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales:

el factor humano. Una aproximación." INDRET. Barcelona. Abril 2011. En: http://www.pelayo-abogados.com/pdf/arturo/La_influencia_de_los_sesgos_cognitivos_en_las%20_decisiones_jurisdiccionales-el_factor_humano.pdf

Este tipo de sesgos se replican de manera nociva, a la hora de fijar la cuantía del daño, así: " … la Sala considera que en el caso sub examine, la edad de la víctima directa ha de ser tenida en cuenta como circunstancia de aumento de la condena reconocida…"7 Vemos entonces cómo para el alto tribunal, la responsabilidad derivada de la presencia de enfermedades intrahospitalarias no es meramente objetiva, sino que llega a ser tanto más parecida a la regla de responsabilidad estricta que plantea teóricamente la doctrina económica8. En línea con esto, también se advierte que la indemnización no necesita ajustarse al principio de reparación integral del daño, sino que está atada a las características y condiciones personales del demandante. Las huellas de la responsabilidad estricta La adopción de una regla de responsabilidad estricta impacta el esquema de incentivos de los agentes, por lo que en este aparte abordaremos sus consecuencias. Debemos recordar que dentro del esquema de costos de la víctima se analiza: por un lado, los costos de contratar una o varias unidades de prevención; y por otra parte, se considera la diferencia existente entre el daño real y la indemnización que recibiría por orden judicial, ponderadas ambas sumas por la probabilidad de ocurrencia del accidente, así:

Costo total para la víctima = Wx Xi+ { [1-P(x)] [A - B] }

Siendo Wx el valor de la prevención, Xi las unidades de prevención utilizadas por los agentes, 1-P(X) la probabilidad de que se materialice el hecho dañino en función de las unidades de prevención utilizadas, A el monto real del daño y B el monto que reconocen los jueces a las víctimas como indemnización. En la versión más sencilla del modelo, se parte de la hipótesis según la cual las víctimas son indemnizadas de manera perfecta. El efecto de esto en nuestra ecuación, es que no existe diferencia entre A y B, por tanto la última parte de la ecuación es igual a cero; por tanto, la víctima sólo consideraría en su esquema de costos, los valores propios de la prevención. Bajo el entendido que la víctima busca en todo caso minimizar los costos totales del accidente, presumiendo la existencia de compensación perfecta de los daños,

7 Ibídem.

8 Consideramos que la diferencia radica en que la responsabilidad objetiva permite que el

victimario se exonere de responsabilidad acreditando circunstancias como: hecho exclusivo de la víctima, fuerza mayor (que no caso fortuito) e imposibilidad sobrevenida; sin embargo en la responsabilidad estricta, cómo la que consideramos opera en este caso, sólo permite que la falta de conexidad temporal rompa el vínculo causal.

es pacífica la conclusión según la cual las víctimas en este caso no tendrían incentivos para prevenir, pues aún si ocurre el accidente permanecerá indemne a causa de la reparación ordenada en sede judicial. Ahora bien, en vista de que si existiera compensación perfecta la víctima no tendría incentivos para invertir en costos para prevenir el accidente, estos mismos costos son internalizados por el victimario. Sin embargo, el sujeto activo del accidente no invertirá en prevención a cualquier precio o infinitas cantidades de prevención, pues siguiendo el principio de la maximización, invertirá en prevención siempre que el costo marginal de una unidad adicional en prevención, sea igual al beneficio marginal que le genera esa misma unidad. Algebraicamente tenemos:

Wx Xi = 1-P(x) A 9

Gráficamente tenemos10: Teniendo presente el criterio de maximización de ganancias explicado, podemos deducir que la regla de responsabilidad objetiva incentivaría a los hospitales desplegar menores niveles de su actividad. Esto se explica al entender que

9A idéntica conclusión llega Schäfer, al decir que la función matemática del objetivo social es

minimizar la suma entre el costo de prevención del accidente y el valor total de los daños esperados (min C(x) + D(x)), por lo que al sacar la primera derivada de x e igualando a 0, resultaría: C'(x) = -D'(x). Que es otra forma de expresar la ecuación que decidimos encabezar. SCHAFER, Hans Bernd, et. al. Strict Liability versus negligence. Pág. 605 10

Para poder graficar este fenómeno, Schäfer nos recuerda que resulta indispensable recurrir a dos supuestos: 1.) la prevención es una función lineal creciente del nivel de cuidado, por lo que cualquier incremento en el nivel de cuidado implica un incremento proporcional en el costo de la prevención; 2.) La función entre el nivel de precaución y los daños esperados es lineal pero inversa. SCHAFER, Hans Bernd, et. al. Strict Liability versus negligence. Pág. 605.

Costos totales E(cs) = W X+ P(x) A

Costo de la precaución W X

Valor esperado del accidente

P(x) A

Dinero

Precaución

tratándose de la prestación de servicios médicos, si se extienden los servicios que normalmente se prestan por la IPS, habrá lógicamente una mayor exposición al riesgo, por el aumento en el número de pacientes y por el incremento en el número de infecciones que pueden traer quienes asisten a estos centros médicos en busca de tratamiento. En otras palabras, si los hospitales deciden realizar más procedimientos y de mayor complejidad, será mayor la probabilidad de que uno de los pacientes que recibe tratamiento, adquiera una enfermedad durante su atención. La internalización plena de la prevención, representa entonces un aumento en la pendiente del costo marginal, generando el siguiente efecto : Vemos que al aumentar la pendiente del costo marginal, el número de procedimientos médicos a los que los hospitales estarían dispuestos a exponerse - se reducen de Q1 a Q2- y los precios de los procedimientos médicos aumentarían -de P1 a P2-, las magnitudes en las que aumentan dependerán de cada caso en particular. Este efecto contractivo en la actividad de los hospitales se agrava especialmente para aquellas personas que padecen enfermedades autoinmunes11, quienes para su tratamiento requieren implementación de inmunosupresores12 -por ejemplo las personas con cáncer o personas que requieren un trasplante-, lo que naturalmente los hacen más vulnerables a adquirir enfermedades infecciosas durante su hospitalización, por lo que las medidas contractivas en la actividad pueden comenzar por restringir la atención de pacientes que requieran este tipo de procedimientos.

11

Entendemos que las enfermedades autoinmunes, son aquellas en las que las células del sistema de defensa destruyen células sanas del organismo. 12

Entendemos que un inmunosupresor es todo tratamiento que implica la reducción de las defensas del organismo del paciente.

Precio

Producción Img

Cmg1

Cmg2

Q1 Q2

P1

P2

Podemos en este aparte brindar una conclusión parcial. Los jueces al adoptar llanamente una regla de responsabilidad estricta, pueden hacer que disminuya las cantidades de tratamientos médicos que están dispuestos a brindan los hospitales y a que aumenten los precios de sus procedimientos, siendo el tratamiento de enfermedades autoinmunes la versión más delicada de problema, máxime si se recuerda que conforme a nuestra legislación, en algunos casos esos costos deben ser asumidos por el paciente. La compensación perfecta y otros mitos de la responsabilidad civil El lector advertirá que el supuesto de la compensación perfecta es ilusorio, máxime si dentro de la indemnización no se pueden descartar los daños inmateriales, cuya determinación judicial es marcadamente compleja. Es por esta razón que debemos analizar ¿qué ocurre si reconocemos que no es posible llegar una compensación perfecta? A la hora de determinar la cuantía del accidente, el juez puede caer en dos escenarios indeseables: Que se otorgue una indemnización superior al referente de indemnización integral. En este caso el costo de la precaución permanece constante (Wx Xi), pero el valor esperado del accidente aumenta -hasta la curva P(x)B'-, pues aunque la probabilidad es la misma, el monto de la indemnización B es mucho mayor, lo que hace que la curva del valor esperado del accidente se desplace hacia arriba, generando también un aumento en la pendiente de costos totales -que ahora será CT'-, pues para saciar la distorsión en la pérdida esperada, se requieren más unidades de prevención. Podría caerse en el error de pensar que es necesario acudir a fijar un monto máximo para la indemnización en este tipo de casos, para evitar distorsiones considerables. Sin embargo esto podría generar un problema mayor, pues podría

CT

WX

P(x) B

Dinero

Precaución

CT'

X1 X2

P(x) B'

generalizar la distorsión, así como demostraron Pogarsky y Babcock13, quienes probaron que la fijación de una indemnización máxima genera un "efecto de anclaje"14, lo que lleva a que los jueces manejen el monto de sus condenas por valores cercanos al que fue fijado el tope indemnizatorio. Sin embargo, conscientes de los efectos indeseables de los topes indemnizatorios, se deberán fijar criterios objetivos y particulares -se insiste, no generalizables- para determinar la indemnización dependiendo de la gravedad de la afectación, condicionando el monto de la indemnización a la infección y la afectación que produjo. Prevención bilateral. La prevención de parte y parte. Hasta ahora hemos analizado el evento en el que víctima y victimario se enfrentan a una disyuntiva en materia de prevención, es decir, que sólo uno de los involucrados es quien puede prevenir el hecho dañino. Sin embargo, en casi todos los escenarios las dos partes podrían contribuir de manera concurrente en la prevención del accidente. Para obtener la explicación algebraica de esta hipótesis, debemos dividir los costos de prevención en dos -un término para cada parte- y es necesario enunciar la probabilidad de ocurrencia del accidente en función de la prevención de cada agente: Costo víctima = Wx Xi+ Wy Yi { [1-P(x,y)] [A - B] }

Siendo Wx Xi el valor de las unidades de prevención utilizadas por el victimario y Wy Yi el valor de las unidades de prevención utilizadas por la víctima.15 Estamos de acuerdo que -como regla general- el hospital puede adoptar medidas más eficientes a la hora de prevenir el contagio de enfermedades intrahospitalarias; sin embargo, es importante moderar esta conclusión. Antes de dar inicio a nuestro argumento, debemos recordar que nos parece más aproximado a la realidad el supuesto según el cual no existe una linealidad perfecta entre el costo de la prevención y la disminución del valor esperado del accidente; es decir, entendemos que cada unidad adicional de prevención en el hospital es más costosa a medida que avanzamos sobre la curva, pues el hospital

13

POGARSKY, Greg; BAGCOCK, Linda. "Damages Caps, Motivated Anchoring, and Bargaining Impasse". En: http://www.anderson.ucla.edu/faculty/keith.chen/negot.%20papers/PogarskyBabcock_AnchorBargImpa01.pdf 14

Daniel Kahneman explica el efecto ancla en los siguientes términos: "…Éste se produce cuando las personas consideran un valor particular para una cantidad desconocida antes de estimar esa cantidad (…) las estimaciones están cerca del número que las personas consideraban…". Por tanto, los jueces comenzarían a emitir condenas en valores próximos al ancla KAHNEMAN, Daniel. "Pensar rápido, pensar despacio". Editorial Debate. Páginas 161 -162. 2012. 15

PRATHER, Jhon. Toward an Economic Theory of Liability.

inicialmente adopta medidas básicas y de manera progresiva va utilizando técnicas más complejas de prevención. Pues bien, cada vez que nos acercamos más al nivel óptimo de prevención, advertimos que las medidas en prevención generadas por la víctima (verbigracia, acatar las recomendaciones y prescripciones de los médicos de turno frente a los cuidados que requiere su enfermedad autoinmune), van representando comparativamente un beneficio igual a la unidad adicional en prevención que utiliza el hospital, a un costo mucho más bajo.16 Es por esta razón que el juez no debería analizar simplemente si la víctima adquirió la enfermedad en el lapso en el que permaneció en la institución hospitalaria, para adjudicarle la responsabilidad a este último; sino que debería analizar si existió una infracción al deber objetivo de cuidado mínimo por parte de la víctima, que no sólo quiebre el nexo causal, sino que también haga considerar a la víctima la importancia de su actuar dentro de su proceso de recuperación.. Para este caso, el juez analizará entonces si se cumple la siguiente condición:17

>

Es decir, se determinará que la víctima contribuyó al padecimiento de la infección, siempre que: la razón de la reducción de la probabilidad por un peso gastado por la víctima, sea menor a la razón de la probabilidad por un peso gastado por el victimario. En otras palabras, que a la víctima le resultaba comparativamente más económico ayudar a la prevención del accidente que al hospital y aún así, no lo hizo y desobedeció requerimientos mínimos en su cuidado. En fin, en este aparte advertimos que los jueces no deberían limitarse a determinar si la enfermedad se manifestó o no durante la prestación de la atención médica, sino que resulta eficiente en prevención, estudiar serenamente el proceder de las víctimas. Respuestas de la jurisprudencia En sentencia del 30 de abril de 2014, el Consejo de Estado estableció algunas recomendaciones, para disminuir el impacto fiscal que representa adoptar una regla de responsabilidad estricta. En su parte pertinente indicó: "Exhórtese al Ministerio de Salud y la Protección Social para que presente al Congreso de la República un proyecto de ley estableciendo un sistema de asunción solidaria del riesgo por infecciones nosocomiales u otro tipo de padecimientos iatrogénicos sobre los que se pueda predicar la

16

Sentamos la salvedad que con esto no queremos decir que los beneficios de la prevención que invierten los hospitales, tienen un comportamiento marginalmente decreciente, pues para llegar a esta conclusión se requiere evidencia empírica. Nuestra alusión es exclusivamente a los costos. 17

Esta condición Prather la titula "Relative negligence" Ibíd. Página 328.

responsabilidad sin mediación de culpa, para lo cual debe estudiarse la posibilidad de creación de un fondo estatal especial o seguro contra esta clase de riesgo.18

Dado este antecedente resulta imperativo analizar el efecto que tendría cada una de estas medidas sobre el esquema de incentivos: Efectos del seguro obligatorio sobre la prevención Como concluye Shavell19, de ligereza más que precisión goza la conclusión según la cual el seguro externaliza a la aseguradora los costos de la prevención; pues es posible que bajo ciertas circunstancias el seguro incentive a los victimarios a adoptar medidas eficientes en prevención. Se requiere para ello el cumplimiento de cuatro supuestos: 1. Cualquiera de las partes de la relación puede comprar un seguro bajo cálculos actuariales debidamente fundados. Las aseguradoras deberán garantizar que la fijación de las tarifas se orienten por cálculos actuariales objetivos, lo que hará que la aseguradora se atenga a los niveles de prevención que asume el asegurado para determinar la cuantía del perjuicio

2. Buen flujo de información de las medidas preventivas desplegadas por el posible asegurado. Esta condición permitirá a la aseguradora ajustar el valor de la prima teniendo en cuenta criterios reales. Es precisamente esta condición la que permite que se incentive la adopción de medidas eficientes de prevención, pues sólo de esta forma el tomador de la póliza podrá acceder a buenas coberturas, asumiendo una prima baja. Si se llegare a presentar un problema de riesgo moral, la compañía aseguradora no podría determinar la magnitud del riesgo que está asumiendo, lo que puede llevar a dos escenarios: por una parte que se adopte un sistema de prima promedio, que se cobrará por igual a todos los que quieran asegurarse, sistema de medición que se encuentra sesgado, pues a todas luces beneficiaría a quienes no adoptaron medidas de seguridad -pues su promedio de prima bajaría frente a quienes si las adoptaron- en detrimento de los hospitales que de manera diligente van incluso más allá de la normatividad técnica que regula el caso. 3. Los victimarios aversos al riesgo podrán contratar una cobertura plena o parcial de sus riegos. Este es uno de los problemas capitales que se ha presentado con los seguros obligatorios en Colombia. Por una parte, en el Seguro Obligatorio para Accidentes de Tránsito (SOAT) es el Gobierno Nacional quien determina la prima a la que se autoriza a las aseguradoras a comercializar este tipo de seguros, dependiendo de la antigüedad del vehículo y su cilindraje. De

18

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sub sección B. Radicado: 25000-23-26-000-2001-01960 (28214).Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Fecha: 30 de noviembre de 2014. 19

SHAVELL, Steven. On liability and insurance. The bell journal of economics. P. 120 y S. S.

manera palmaria esto premia a los actores viales que actúan de manera negligente, pues éstos cuentan con la misma cobertura y prima que las personas que adoptan todas las medidas de seguridad. La falta de libertad en la fijación de los precios, vemos que no genera incentivo alguno para que las IPS inviertan en prevención, pues independientemente del nivel de prevención que adopten, siempre obtendrán la misma cobertura al mismo precio. La posibilidad de que exista una diferenciación no sólo en el precio del seguro, sino en las coberturas, permite un criterio adicional para sancionar económicamente a aquellas IPS que no adoptar medidas preventivas, quienes al contar con menor cobertura se verán entonces expuestas a mayores grados de riesgo, frente a los cuales deberá adoptar medidas autónomas para afrontar el riesgo. Lo mismo ocurre si las IPS contratan una cobertura total, evento en el cual, buscarán mejorar sus niveles de prevención para que su siniestralidad o el control del negocio permitan en futuras renovaciones obtener precios mucho más competitivo en sus pólizas.

4. Competitividad en el ramo. Aunque la necesidad de suficiencia de la prima, impedirá que los precios de las pólizas disminuyan a tal punto de poner en riesgo la situación financiera de la compañía, la competencia -que es clara en el sector asegurador colombiano- impedirá que se cobren precios exorbitantes a las IPS y se genere una gran distorsión.

Efectos del fondo público sobre la prevención Los efectos de un fondo público conformado por aportes privados, resulta ser altamente nocivo si se pretende incentivar a todos los hospitales a adoptar niveles óptimos de prevención. El objetivo es entregar un dinero con destinación específica, contribución que podría asemejarse a una prima de seguro, pero de precio único, por lo que aquí nos remitimos a las objeciones realizadas frente a la fijación centralizada del monto de la prima. Evidentemente, no se debe obviar la recurrente ineficiencia que es usual en la administración de recursos públicos, por lo que consideramos prudente descartar de plano esta propuesta. Es momento para que retomemos el camino, con la convicción de que los pensamientos absolutos y la creencia en ideas infalibles son quizá los trapos que visten aquellos viejos molinos y los hacen ver como gigantes.

¿Cómo Lograr que la Población y las Autoridades Políticas no se vean opuestas a un Aumento en el Costo del Servicio de Agua Potable?

Aplicando el Enfoque Conductual en el Perú

Por Rommel Infante Asto*

Abstracto:

El presente artículo muestra los resultados de aplicar instrumentos basados en la arquitectura de decisiones con la finalidad de aumentar significativamente la aceptación rápida y prolongada de un mayor costo por el servicio público de agua potable y saneamiento. Con ese propósito, hemos utilizado: 1) La información sobre los efectos de los desastres naturales para activar la aversión al riesgo, 2) La cooperación y nivel de confianza de un sector focalizado de la población (de rentas medias), 3) El efecto de las normas sociales en la aceptación de los usuarios y 4) Los Sesgos que las autoridades políticas tienen frente a los riesgos no previstos. Basados en la información que obtuvimos de realizar experimentos con sus respectivos grupos de control, concluimos que, para el sector de saneamiento, existe un aumento considerable en la efectividad del cumplimiento de las políticas públicas quedando, como un ejemplo favorable, de la aplicación del enfoque conductual.

Abstract:

The present paper shows the results of applying instruments based on choice arquitecture with the aim of significantly increasing the rapid and prolonged acceptance of a higher cost for the public service of drinking water and sanitation. To that end, we have used: 1) Information on the effects of natural disasters to trigger risk aversion; 2) Cooperation and confidence level of a targeted population sector (middle income population); 3) Effect of the social norms in the acceptance of the users and 4) The biases that the political authorities have against the unforeseen risks. Based on the information we obtained from conducting experiments with their respective control groups, we conclude that, for the sanitation sector, there is a considerable increase in the effectiveness of compliance with public policies, leaving as a favorable example of the application of the Behavioral approach.

* Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y coordinador general del Centro de Investigación en Derecho Público y Economía (CDPE)

I.- Una Breve Introducción: Homo Economicus, Heurísticas y Nudges:

“Las personas son racionales, de preferencias consistentes y cuyas decisiones siempre buscaran maximizar su utilidad”, este es uno de los supuestos principales de la teoría económica clásica y resume, en buena cuenta, lo que se entiende por el “Homo Economicus”. La racionalidad es operativa, así una persona es racional cuando elige la alternativa más eficiente (la que nos brinda mayores beneficios netos1) incluso si tal decisión no es tomada conscientemente2.

Externalidades o asimetrías de información no afectarían los supuestos del “Homo Economicus” puesto que las personas seguirán siendo racionales incluso si sus decisiones resultan en costos mayores para ellos mismos o para la sociedad3. Sin embargo, dicha figura si se ve afectada cuando nos enfocamos en otro de sus pilares: las preferencias.

A pesar que se entienda la racionalidad operativamente y se consideren a las preferencias como un elemento subjetivo más allá del análisis, los modelos clásicos parten de que nuestras preferencias son completas4, monótonas5 y transitivas6. Lo cierto es que las personas tomamos decisiones con preferencias cambiantes en el tiempo7 y en algunos casos contradictorias entre sí.

Por otro lado, no siempre aprendemos de nuestros errores y en ocasiones esta falta de capacidad para autocorregirse, a pesar de conocer la existencia de estos errores, es constante generándose los llamados “errores sistemáticos”.8 En consecuencia, no podemos continuar afirmando la validez del “Homo Economicus” como modelo satisfactorio para explicar la toma de decisiones de las personas, asimismo, la racionalidad operativa resulta de poco contenido cuando la transitividad de las preferencias no se cumple y las elecciones sufren de errores sistemáticos.

1 El beneficio neto se obtiene de la diferencia entre los beneficios totales y los costos totales productos de una operación económica. 2 Teóricos como Gary Becker (“El enfoque económico del comportamiento humano”,1998) consideraban que la racionalidad no se debe entender como actividad cerebral consciente sino como una función que solo relaciona la toma de una decisión con un beneficio esperado. 3 Bajo este modelo se evalúa la racionalidad en base a la información disponible en el momento de la toma de una decisión aun cuando en base a tal información se tomen decisiones poco óptimas para el interés del agente. 4 La completitud representa la posibilidad de elegir alguna opción de las existentes. Así: ∀ L, L’, L>L’ o L’ > L o L ~ L 5 De acuerdo a esta propiedad, se prefieres las opciones que nos ofrezcan mayor número de elementos que deseamos obtener. 6 Si prefiero A sobre B y B sobre C, entonces prefiero A sobre C (∀ L, L’ y L”, si L>L’ y L’ > L”, luego L > L”), sin embargo, como veremos las preferencias de las personas no siguen siempre dicho supuesto. 7 Ver Laibson D. (2011) Lecture: Quasi-hyperbolic discounting 8 Las personas tienen formas erróneas de percibir cierto aspecto de la realidad que a pesar de conocer sobre dicha inexactitud no pueden eliminarla, cuando dichos errores son permanentes en la actividad del sujeto los consideramos sistemáticos. Ver “Pensar rápido, pensar despacio” (Kahneman, 2011)

La economía adoptó, en consecuencia, un modelo más realista sobre cómo deciden las personas, basándose en varios descubrimientos9 del campo de la psicología cognitiva, entre los que destaca los aportes realizados por Kahneman y Tversky (1972), resaltándose la relevancia de las heurísticas y los sesgos, las primeras son los “atajos mentales” que permiten obtener respuestas rápidas y con poco esfuerzo en base a la información que el cerebro dispone en un momento de incertidumbre10 mientras que los sesgos son errores sistemáticos en la percepción y comprensión de la información11, ambas caracterizan una forma de toma de decisiones popularmente conocida como el “sistema uno”12. En la actualidad, estos hallazgos son utilizados para diseñar e implementar intervenciones en el comportamiento de las personas conocidas popularmente como “nudges”13

Desde la promulgación de una ley hasta la elaboración de una política pública, lo que busca el estado es modificar el comportamiento de las personas. Tradicionalmente se utilizaron prohibiciones o incentivos económicos para conseguir dicha finalidad, sin embargo, un “”nudge” tiene un enfoque diferente.

Un nudge utiliza los conocimientos obtenidos y validados en los experimentos psicológicos para diseñar e implementar una intervención que busca modificar las decisiones tomadas por las personas, su ventaja es, como señala Cass Susstein, que su aplicación tiene un costo mínimo y que no afecta la libertad de decisión de las personas a diferencias de las más onerosas alternativas tradicionales.

Más allá de los debates existentes sobre las consideraciones éticas de su aplicación14 no se puede negar que su uso representa novedosas ventajas para las interacciones entre las autoridades y la población, las empresas y los consumidores y, en general, entre los distintos actores de la sociedad.

II.- La problemática de saneamiento en Perú

Para el 2015, solo existía un 87%15 de cobertura para el suministro de agua potable en el Perú siendo dicha cifra menor que el promedio latinoamericano (95 %). En términos simples, todavía hay 6.9 millones de personas sin acceso

9 Un trabajo que representa un antecedente importante es el de Simon (1956) sobre la toma de decisiones basada en la racionalidad acotada. 10 Las heurísticas basan sus resultados en información recordada con facilidad, pueden ser bastante precisas cuando parten de un conocimiento producto de la experiencia sobre una situación recurrente, sin embargo, en otros casos puede ser de poco beneficio para uno y constituirse como errores sistemáticos. 11 Kahneman los asemeja a las ilusiones ópticas en las cuales, a pesar de conocer que son irreales, continuamos percibiéndolas. 12 El trabajo conjunto de Kahneman y Tversky explicó el comportamiento de las personas en base a la teoría prospectiva, la cual reemplaza la función de utilidad por una función probabilística del valor que depende de las respectivas ganancias referenciales en el que la aversión a la pérdida es 2.25 veces más que su equivalente de ganancias. 13 Ver “Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness” (Susstein & Thaler, 2008) 14 Ver “Is Soft Paternalism Ethically Legitimate? The Relevance of Psychological Processes for the Assessment of Nudge-Based Policies” (Fischer, Mira, Lotz, Sebastian, 2014) 15 Fuente: OMS

directo a una conexión de agua domiciliaria.16 Para cerrar la brecha en infraestructura en el sector saneamiento y alcanzan la cobertura universal se ha calculado una inversión de S/. 53.4 mil millones17.

Si bien, en la actualidad se está invirtiendo una cantidad considerable18 de recursos en reducir la brecha de infraestructura, estos provienen de transferencias realizadas por el gobierno central y no de los fondos recaudados por la propia actividad económica de los prestadores de servicios de saneamiento. Es decir, aunque el aumento de la cobertura sea un factor a considerar para establecer el monto de la tarifa19, dicho monto no resulta suficiente para financiar la cobertura universal.

Por otra parte, además de la brecha de cobertura, menos de la mitad20 de empresas prestadoras del servicio de saneamiento cuenta con fondos destinados para la gestión de riesgos de desastres o adaptación al cambio climático.

Una solución podría ser aumentar el precio de las tarifas, sin embargo, esta opción no es considerada por las autoridades políticas locales porque afectaría su capital político21. Las autoridades políticas perciben que la población tiene muy poca disposición a pagar más por el servicio recibido, lo que incentiva a que se mantenga el status quo de precios bajos que no cubre la ampliación de cobertura y lo que es peor, en muchos casos, son causantes del atraso tarifario al no aplicar la tarifa que se les ha asignado para un determinado periodo.

A pesar de la existencia de un nuevo marco normativo22 que responsabiliza personal y solidariamente a los alcaldes cuando incumplan la normativa del sector o lo dispuesto por el regulador respecto de la tarifa a cobrar, las autoridades seguirán reacias a subir los precios del servicio si continúan percibiendo que la probabilidad de su sanción es escasa.23

16 Fuente: Sunass 17 Fuente: Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (Perú) 18 Al 25 de mayo de 2017 los proyectos de agua y saneamiento con transferencia concluidos, en ejecución y por iniciar alcanzaban el monto de S/. 8,706,328,472 (Ocho mil millones setecientos seis mil trescientos veintiocho cuatrocientos setenta y dos soles ) 19 “Art. 12-. Determinación de las metas de gestión propuestas en el PMO. De acuerdo a las condiciones de la prestación de los servicios de saneamiento en las localidades bajo el ámbito de responsabilidad de la EPS y considerando la viabilidad de la implementación de acciones y programas de inversiones previsto, se establecerán metas en cuanto al incremento de la cobertura del servicio (…)” Reglamento General de Tarifas (Res. 009-2007-SUNASS-CD) 20 En concreto, solo 20 EPS cuenta con dichos fondos. Fuente: Sunass 21 Un caso que visibiliza este problema, es el de SEDAPAR que en el año 2005 presentó su Plan Maestro Optimizado solicitando cinco aumentos de tarifas, Sunass evaluó y decidió aprobar 16 % para el primer año, 14%, 6.9%, 0% y 0% para cada año siguiente correspondiente a las metas a cumplir, sin embargo, la Junta General de Accionistas (el Alcalde preside dicha junta) decidió no aplicar el aumento tarifario aprobado a pesar de la posición favorable del directorio de SEDAPAR. Poco después, el directorio fue removido. En “Sector agua y regulación en el Perú: Lineamientos para una reforma institucional” (Salinas & Rivas, 2006, Themis) 22 Decreto Legislativo N° 1280 “Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento” 23 Cuando la probabilidad de detección y sanción es percibida por el agente como cercana a cero, el aumento de la sanción tendrá un efecto menor en los adversos al riesgo y poco significativo en los neutrales al riesgo.

Es necesario reenfocar esta problemática hacia cómo aumentar la disposición a pagar de la población para que la percepción de las autoridades políticas sobre el potencial daño a su capital político se vea reducida si utilizamos los mecanismos adecuados.

III.- Nuestra propuesta:

Utilizando sesgos y heurísticas hemos diseñado pequeñas intervenciones con la finalidad de lograr un aumento en la disposición y conformidad del pago y tratamos teóricamente, por límites de espacio, el cómo reducir la reticencia de las autoridades a aumentar el cobro por el servicio de saneamiento.

i) Población objetivo

En el Perú existe un sistema de subsidios cruzados24 bajo el cual los usuarios domésticos25 en condición de pobreza tienen asignado un consumo de subsistencia subsidiado por los demás usuarios, este conjunto no se verá afectado por nuestra propuesta26, en cambio, nuestra población objetivo es el conjunto de personas que pertenecen a la categoría de usuarios domésticos y tienen ingresos de nivel medio o medio-alto.

ii) Diseño de la Intervención27: Cadena de Decisión de Pago, Cuellos de Botella y selección de sesgos

Al elaborar un “nudge” lo primero que se debe evaluar es como deciden las personas, que elementos toman en consideración y cuál es el orden de estos para poder promover el resultado que buscamos.

En nuestro caso, la decisión de pagar por los servicios de saneamiento (agua potable y alcantarillado) es determinada por pocas variables28, estas son: el costo del servicio vs la capacidad de pago29, su continuidad,30 su calidad y

24 Los subsidios cruzados permiten cobrar tarifas por debajo de los costos a un grupo de usuarios (en la mayoría de casos, estos son los de menores recursos) y tarifas por encima de los costos a los de mayor poder adquisitivo en correspondencia con el principio de equidad social. El sistema de subsidios cruzados se aplica a usuarios de la categoría social y los domésticos en condición de pobreza calificados por el Sistema de Focalización de Hogares (SISFOH). 25 Usuarios domésticos son aquellos cuyas conexiones tiene como fin el consumo propio (doméstico), no están incluidos en los usuarios del tipo social y no tienen fin comercial ni industrial. 26 La razón es de naturaleza práctica, son usuarios que al tener un cierto consumo subsidiado, muy escasamente se verían afectados por un hipotético aumento en el precio del servicio. No obstante, la percepción errónea que este grupo tuviera sobre una supuesta afectación al servicio que se les brinda afectaría la estabilidad de las reformas en el sector saneamiento, dicho fenómeno queda pendiente para otro trabajo. 27 Para el diseño de una intervención con “nudge”, es recomendable, por su sencillez y utilidad, “A Practitioner’s Guide to Nudging” (Ly, Mazar, Zhao & Soman, 2013) 28 La mayoría de estas variables fueron obtenidas de experimentos para determinar la disposición a pagar (DAP) 29 Es la variable más “clásica” en el análisis económico, que enfrenta el costo de un producto con la restricción presupuestaria. Empíricamente es uno de los más importantes atributos del abastecimiento de agua potable. 30 “Using a choice modeling approach for customer service standards in urban water” (MacDonald, Bames, Bennett, Morrison & Young, 2005) en el que se encuentra que uno de los atributos más importantes es la continuidad luego del precio.

presión31, su accesibilidad32, la probabilidad y costo de la sanción en caso de incumplimiento33 y, secundariamente, los costos asociados al pago del servicio34. Debemos considerar además, que el agua potable no tiene bienes sustitutos y que, como la mayoría de servicios públicos, su suministro tiene una demanda inelástica.

Es necesario señalar que con las variables obtenidas se puede configurar un modelo de decisión de pago parecido a los desarrollados cuando se evalúa la disposición a pagar, sin embargo, no se considera la continuidad de esa decisión que en el caso del agua se encuentra influida por el carácter inelástico del bien. En ese sentido, una gran parte de la población pagará por este servicio y al mismo tiempo apoyará directa o indirectamente toda medida que reduzca el precio a lo que estime “justo”, dicho comportamiento lo evaluamos y denominamos conformidad o legitimidad del pago.

La conformidad del pago está vinculada positivamente a un mayor nivel de las mismas variables utilizadas para la disposición al pago (capacidad de pago, cobertura, continuidad, calidad, etc.), y también a otras variables como:

• Conformidad social35: Expresa los efectos de la información y las normas sociales en la decisión, sus parámetros son la aceptación de la información como verdadera y la adecuación social

• Justicia o Equidad36 : Son los efectos de cumplir o no con mínimo de merecimiento, trato igualitario o compensación.

• Riesgo asignado al aumento/ reducción del pago37: Relaciona la decisión con la mayor o menor probabilidad de que se mantengan o surjan efectos negativos.

El proceso de decisión para pagar el servicio de agua potable inicia con la decisión de adquirir dicho servicio, no obstante, donde encontramos nuestro cuello de botella es el momento posterior al establecimiento de un nuevo precio ya que buscamos que evitar que el aumento sea considerado como injusto, irrazonable, ajeno a las normas sociales o que no reduzca ciertos riesgos. Para

31 “Household Demand for Improved Water Services in Ho Chi Minh City: A Comparison of Contingent Valuation and Choice Modelling” (Khanh Nam & Vo Hung Son,2004) se encuentra que atributos considerables son la calidad y presión del agua 32 Este atributo expresa la valoración de las dificultades adicionales para obtener agua (distancia, tiempo) cuando surgen interrupciones del funcionamiento normal del servicio. 33 Evalúa los costos y beneficios de, por ejemplo, conectarse ilegalmente al suministro de agua potable. 34 “Valor de la Conservación de la Fuente de Agua y de los Atributos del Servicio de Abastecimiento de Agua de SEDACUSCO: Una Aproximación Empleando Experimentos de Elección” (Lucich, Carbajal, 2015), entre los atributos que encontraron relevantes consideran al tiempo que realizan las personas para pagar el servicio. Al que se le podría incluir, de ser el caso, los costos monetarios relativos al pago del servicio. 35 Abarca distintas formas de influencia social como conformidad (compliance), identificación e internalización. 36 La percepción de un sujeto o acto como injusto o inequitativo afecta la cooperación de los demás agentes, incluso si significa un beneficio para sí mismos. “Theories of Fairness and Reciprocity Evidence and Economic Applications”(Ver Fehr, Schimdt, 2003) 37 Es una variable que relaciona la decisión con los costos que puede tener una decisión más allá del costo monetario del servicio.

modificar este posible resultado, hemos utilizado las normas sociales38, la aversión a la injusticia39 y la aversión al riesgo40 como sesgos que se relaciones directamente con las variables de la conformidad del pago.

iii) Elaboración del Nudge y de los instrumentos

En base a los sesgos seleccionados, se diseñó la intervención (nudge) buscando la conformidad del usuario con el nuevo precio del servicio de agua potable. Considerando que el aumento de precios es gradual utilizamos un aumento de S/.741 que representa casi el 15% del pago promedio de una conexión domiciliaria conformada por una familia de 5 personas en un distrito de ingresos medios.42

Del monto de S/.7 soles se consideró utilizar S/.5 para la ejecución de medidas que disminuyan los efectos de los fenómenos naturales en la continuidad y calidad del servicio enfatizando el riesgo existente (aversión al riesgo) y S/. 2 para la ampliación de la cobertura del servicio. Adicionalmente, se creó un subgrupo en el que se agregó que la mayoría de vecinos de su área estaban conformes con el aumento del precio.

Se eligió al recibo del servicio como el instrumento con el cual realizaríamos nuestra intervención porque posee un mayor alcance que otros medios alternativos.

Se diseñó el recibo con todos los elementos característicos de su tipo, un subgrupo fue presentado sin alteraciones, mientras que a otro subgrupo se les presentó un recibo al que se le incluyó la frase: “Recordarás las dificultades que pasaste en los meses de febrero y marzo por el desborde de los ríos y otros desastres naturales, por causa del cambio climático, los cortes de agua continuarán todos los años e incluso serán más fuertes. Frente a esto, se ha considerado un aumento de S/7 soles en el pago que realices por el servicio de agua potable. De los S/. 7 soles, S/. 5 se destinaran a controlar y reducir los riesgos y los posibles daños causados por desastres naturales y S/. 2 a ampliar el servicio de agua potable para que los más vulnerables puedan tener agua potable en sus hogares” al que se resaltó de color rojo y fue presentado en la parte central superior del recibo.

Además, en otro subgrupo se agregó la siguiente información: “El 88% de los usuarios en tu distrito está muy conforme con incrementar el pago por agua

38 Cuando las personas perciben que cierto comportamiento es realizado por la mayoría es más probable que lo copien que si dicho comportamiento solo correspondiera a una minoría. 39 Una operación económica percibida como desproporcional o injusta es repelente para la mayoría de personas 40 Una tendencia de los individuos a ser más afectados por las pérdidas que por las ganancias 41 Aunque parezca poco, de aplicarse dicho aumento al número de conexiones domiciliarias administradas por Sedapal, se puede calcular referencialmente, faltaría restarle los subsidiados, que el monto obtenido correspondería anualmente a S/. 126, 704,928 soles. 42 Dicho dato es una aproximación referencial obtenida de convertir el promedio de gasto de agua de litros por personas a metros cúbicos (promedio de los distritos de Pueblo Libre, Jesus Maria y San Miguel) y aplicarle la tarifa pertinente. Se escogió la familia de cinco miembros por ser la más usual en Lima

potable en S/.7 soles”, lo que representa la validación de las normas sociales resaltándolo en el color azul claro.

A continuación, por motivos de espacio, se presenta el modelo de recibo modificado que contiene todos los elementos dirigidos a los sesgos de los usuarios (aversión al riesgo y la aplicación de las normas sociales).

iv) Experimentación

Nuestros recibos modificados fueron utilizados en un experimento de elección al cual se le designó un grupo de control con un recibo no alterado. En base a una muestra representativa de un total de 300 personas de nuestra población objetivo (población de rentas medias), se evalúo su conformidad con el aumento del precio.

Las muestras fueron tomadas en las cercanías de lugares frecuentados por las familias de ingresos medios como son los centros comerciales “Plaza San Miguel”, “Real Plaza Salaverry” y “La Rambla Brasil”. El muestreo probabilístico utilizado fue por conglomerados con un grado de confianza del 95 %.

A los sujetos del experimento, se les entregó un cuestionario con seis preguntas para determinar si se encontraba dentro de nuestro público objetivo (edad, género, ingresos, monto del recibo que ha pagado el mes anterior o en su defecto el monto que usualmente paga, número de personas con las que vive y en que condición socio económica considera que pertenece), luego se le informó sobre el costo promedio del este servicio (S/. 47 para agua potable) para posteriormente entregarle un recibo señalándole el incremento de S/.7 soles.

Después que el sujeto evalúe el recibo se le pregunta si está conforme con el nuevo precio, si lo considera adecuado y en una escala del 1 al 10 donde uno es totalmente disconforme y 10 es completamente conforme, en cuanto calificaría su conformidad43. El recibo con las dos modificaciones fue aplicado a un total de 100 personas y de la misma forma los otros dos.

v) Resultados:

No se evidenciaron diferencias significativas por las variables de edad o género, sin embargo, cuanto menor era el ingreso percibido y mayor era el número de personas con las que vivía existía un correlación con un menor grado de conformidad (en promedio, uno o dos puntos menos respecto de los demás). Frente al recibo sin modificar aplicado al grupo de control se encontró que solo el 6 % estaba muy conforme, 1% totalmente conforme y 7% medianamente conforme, para el grupo al se le incluyo la norma social, los porcentajes fueron 10%, 2% y 9% respectivamente, lo que expresa que para este caso no dicho sesgo no tuvo un efecto relevante.

Porcentaje de Conformidad de Pago

Sin embargo, como observamos, se evidencia un aumento significativo cuando se aplicó el sesgo de aversión al riesgo (el recibo con ambos nudges) en el

43 1 (totalmente opuesto), 2 ,3 (muy opuesto), 4 (medianamente opuesto), 5 (algo opuesto), 6 (algo conforme), 7, (medianamente conforme), 8 y 9 (muy conforme) y 10 (totalmente conforme).

0%

10%

20%

30%

40%

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Grupo Control

Con ambos nudges(aversión al riesgo y normasocial)

cual se tuvo un 13 % de muy conformes, un 5% de totalmente conformes y un 30 % de medianamente conformes.

vi) El Problema de las autoridades políticas

Por un límite de tiempo y espacio, desarrollaremos teóricamente el otro elemento del problema: La conformidad de las autoridades políticas para elevar el precio de un servicio como el de agua potable depende de su percepción de la conformidad de la población. Si bien entregar la información que explica la conformidad de la población, pueden significar poco si los alcaldes siguen percibiendo como una potencial pérdida de capital político la realización de dicho aumento. La estrategia a implementar en este caso es enfocarnos en su percepción, utilizando la aversión al riesgo y cascadas de disponibilidad44.

Concretamente, el regulador u otros interesados deben de aumentar la exposición de los supuestos en los que por desidia de la autoridad no se realizaron las obras necesarias para mitigar los eventos naturales y esta es criticada con efectos negativos que van más allá de la responsabilidad administrativa sino que afectan directamente su capital político.

Lograr que los alcaldes consideren como más riesgoso y perjudicial no aprobar el aumento que aprobarlo será un gran modificador de su conducta y será un incentivo que los alineara con mayor efectividad que la espada de Damocles legal traslucida que cuelga sobre ellos.

IV.- Conclusiones

1. Dada la variación del contexto social, el tamaño de la muestra entre otros hechos es deseable replicar la experimentación de este trabajo con mayores muestras para poder corroborar nuestros resultados, considerando además, que la aplicación del enfoque conductual siempre debe de reevaluarse para cada ciudad del país.

2. Nuestros resultados iniciales apoyan la idea de realizar más políticas apoyadas en el enfoque conductual. Si tomamos en cuenta que el costo asignado a este enfoque es mínimo en comparación con sus alternativas, representando una simple y barata modificación sobre cómo presentar la información en el recibo de agua potable

3. El incremento de un 7 % a un 30 % en el rubro de lo medianamente conforme, entre otros incrementos generados por usar el enfoque conductuales serian factibles de implementar siempre que la actual normativa45 para la elaboración del recibo del servicio se mantenga como es hasta ahora: un marco con un contenido mínimo, pero cuya estructura es referencial y abierta a los cambios.

44 “Una cascada de disponibilidad es una cadena autosostenida de acontecimientos que puede comenzar por reportajes de los medios y llegar hasta el pánico colectivo y la intervención del gobierno a gran escala” Kahneman, pp. 190 45 Reglamento de Calidad de la Prestación de Servicios de Saneamiento y su Anexo N° 3

Contagio social en los pobladores del valle del Tambo en el proceso de negociación en el conflicto de Tía María 2015.

Carla Beverly Gutiérrez Cuba1.

Resumen.

Investigación realizada hasta diciembre del 20152, enmarcada dentro la

teorización de los conflictos, con especial énfasis en la tipología de conflictos

minero-ambientales, desarrollada para el caso de Tía María, provincia de

Arequipa. A lo largo de la pesquisa se presentará una cronología de los

sucesos. Seguidamente se detallará en que consiste el proyecto cuprífero de

Tía María; como también se analizará los temas controversiales implicados;

para ello se presentará y sintetizará los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) I y

II.

Tema relevante dentro la teorización de un conflicto se encuentra

asociado con la psicología masas en especial se detallará el proceso de

contagio social para un proceso de negociación; se tomaron como referentes

las investigaciones desarrolladas por Universidad McGill University y la

Universidad Nacional de San Agustín sobre la teorización de los conflictos

socio-ambientales del Perú.

Finalmente se agrupará los resultados de la pesquisa mediante un

mapeo de actores como son: (1) pobladores; (2) Gobierno Central; (3) SPCC;

(4) dirigentes gremiales; (5) Defensoría del Pueblo; (6) Gobierno Regional de

Arequipa; (7) Presidencia de Consejo de Ministros (Comisionado en Arequipa);

(8) medios de comunicación e instituciones vinculadas. Para la obtención de los

resultados se elaboró y desarrolló entrevistas, fichas de observación para ello

se realizó cinco viajes a Cocachacra, El Arenal, Fiscal y La Punta.

1 Licenciada en Administración de Negocios de la Universidad Católica San Pablo. Colegida y habilitada por el Colegio de Administradores del Perú. Estudiante de Relaciones Internacionales y Negociaciones. Docente de la Universidad Tecnológica del Perú. Colaboradora en el Centro de Gobierno José Luis Bustamante y Rivero de la Universidad Católica San Pablo. 2 Publicada en la Revista Brumario. Disponible en: http://www.youblisher.com/p/1451381-Brumario-14-junio-2016/

http://www.youblisher.com/p/1451381-Brumario-14-junio-2016/

http://www.youblisher.com/p/1451381-Brumario-14-junio-2016/

Abstract.

Research conducted until December 2015, framed within the theorization

of conflicts, with special emphasis on the typology of mining-environmental

conflicts, developed for the case of Tía Maria, Arequipa province. Throughout

the research will be presented a chronology of events. The Tia Maria copper

project will be detailed below; As well as discuss the controversial issues

involved; To this end, the Environmental Impact Assessment (EIA) I and II will

be presented and summarized.

Relevant topic within the theorizing of a conflict is associated with mass

psychology in particular will detail the process of social contagion for a

negotiation process; The research developed by McGill University and the

National University of San Agustín on the theorization of the socio-

environmental conflicts of Peru were taken as references.

Finally, the results of the research will be grouped through a mapping of

actors such as: (1) settlers; (2) Central Government; (3) SPCC; (4) trade union

leaders; (5) Defensoría del Pueblo; (6) Regional Government of Arequipa; (7)

Presidency of Council of Ministers (Commissioner in Arequipa); (8) media and

Institutions. In order to obtain the results, interviews were developed and

developed, and five trips to Cocachacra, El Arenal, Fiscal and La Punta were

carried out.

Palabras claves.

(1) Conflicto; (2) psicología de masas; (3) contagio social; (4) SPCC; (5)

Valle del Tambo; y, (6) mapeo de actores.

Key words.

(1) Conflict; (2) mass psychology; (3) social contagion; (4) SPCC; (5) Tambo

Valley; and, (6) actor mapping.

I. Contexto.

Las relaciones interpersonales son inherentes a la persona, Aristóteles

señala que solo existen dos motivos para que alguien viva aislado debe ser un

Dios o una bestia. Como resultado de las interacciones de los grupos dentro

nuestra sociedad surgen conflictos sociales, debido a diferencias en la

percepción, miembros de estos grupos en ocasiones pueden discernir y notar

que se encuentran vulnerados sus intereses; lo que podría generar un posible

conflicto social que presenta diferentes estadios, que son: Latentes, activos y

resueltos (Portal de la Defensoría del Pueblo). Dentro nuestra región la

dinámica de los conflictos surgen con la aparición el Estado como actor, dicho

Estado-Nación genero conflictos durante el primer populismo (Touraine, 1988).

Con la creación del Estado de derecho se acentúan los procesos de

democratización, bajo el amparo de la ley; pero aún queda rezagos de

incomodidad de la clase obrera, del centralismo del Estado y el malestar de los

campesinos (Calderón, 1987). Actualmente los derechos humanos (DD.HH.) y

las relaciones igualitarias de género es un tema de la agenda coyuntural

(Calderón, 2012).

Los dinamizadores de dicho proceso son los actores, institucionalizados en

los movimientos sociales, siendo los agentes que despliegan su voz de

protesta. En nuestro país, se institucionalizó los movimientos sociales con la

creación de los SINAMOS (Sistema Nacional de Movimiento Social) en el

gobierno de facto del general Juan Velasco Alvarado. El objetivo de SINAMOS

era la movilización de la población, gestándose los siguientes movimientos:

agrario, sindical y barrial; tiempo posterior surgieron el movimiento feminista,

movimiento de DD.HH. y el movimiento popular de las mujeres. En la

actualidad existen los siguientes movimientos y son: Movimiento agrario,

cocalero, ambiental, industrias extractivas (principalmente minería), sindicales,

indígenas, regionales, de mujeres populares y los aún vigentes desde los años

70s movimiento feministas y DD.HH.

En nuestra región los conflictos sociales representan una parte significativa

cuantitativamente. Durante los años 2009 al 2010, no se reportó una crisis de

gobernabilidad con excepción de Honduras. Los países que registraron mayor

número de conflictos fueron: Argentina, Bolivia y Perú. Los que presentaron

pocos conflictos fueron: Chile, Costa Rica y El Salvador. Los que presentaron

mayor radicalidad fueron: Chile, República Dominicana y Venezuela. Los de

menor radicalidad fueron: Perú, Costa Rica y Panamá (Calderón, 2012).

Según el Reporte N° 142 presentado en la Defensoría del Pueblo en el

mes de diciembre del 2015, presentó los siguientes datos: Existen 143 casos

activos y 68 casos latentes conformando un total de 211 conflictos registrados.

Para el caso de Arequipa presenta los siguientes conflictos: (1) Pequeños

mineros y mineros artesanales informales solicitan al Estado que se les

proporcionen facilidades para seguir operando mientras dure el proceso de

formalización y durante la etapa de saneamiento que establece el D.S. N.° 032-

2013-EM; (2) Conflicto socio-ambiental; agricultores, pobladores y autoridades

locales de la provincia de Islay se oponen al proyecto minero Tía María de la

empresa minera Southern Perú Copper Corporation (SPCC). Esto debido al

temor de que se generen impactos negativos al ambiente, y en consecuencia,

se afecte la actividad agrícola en la provincia. Cabe precisar que este caso fue

reportado en agosto de 2009 hasta abril de 2011 en que se llega a una solución

con la emisión de la Resolución Directoral N.° 105-2011 –MEM-AAM del

Ministerio de Energía y Minas que declara inadmisible el Estudio de Impacto

Ambiental del proyecto minero Tía María presentado por la empresa minera

SPCC; (3) Ciudadanos y pescadores de camarón del Valle de Ocoña se

oponen a la aprobación del Estudios de Impacto Ambiental (EIA) del proyecto

“Central Hidroeléctrica OCO 2010”;y, (4) Caso nuevo Los pobladores del

distrito de Tapay exigen a la Compañía de Minas Buenaventura, que ejecuta el

proyecto Tambomayo, cumpla con construir los canales desde el río Molloco

hasta la parte alta y baja de la jurisdicción, emplear mano de obra local

calificada y dar oportunidad a las empresas locales.

Los conflictos activos hasta diciembre del 2015 se clasifican en un gran

porcentaje en socio-ambientales con un 83.6%, seguido por asuntos de

gobiernos locales, entre otros como se detalla a continuación:

PERÚ: conflictos activos en proceso de diálogo, por tipo, diciembre 2015 (distribución porcentual).

Fuente: Reporte N° 142 presentado en la Defensoría del Pueblo, pág. 18.

Se detallará la cronología del conflicto Tía María3 que fue materia de

investigación y fue la siguiente:

3 Actualizado hasta el mes de diciembre del 2015.

• Paro indefinido contra el proyecto antiminero.• Filtra información sobre 138 observaciones de Impacto Ambiental

a la oficina de las Naciones Unidas (UNAPOS).

23 de marzo del 2011.

• El Ministerio de Energía y Minas (MEM) declara inadmisible el proyecto minero Tía María.

8 de abril del 2011.

• El MEM aprueba mediante Resolución Directorial N° 392-2014-MEM/DGAAM el segundo Estudio de Impacto Ambiental (EIA).

1 de agosto del 2014.

• La Junta Usuarios del Valle del Tambo convoca a un paro de 48 horas contra la aprobación del segundo EIA.


• Director de relaciones institucionales de SPCC, Morriberón,anuncia en medio radiales de Cocachacra, el retiro de laempresa de la provincia de Islay.

7 de octubre del 2014.

• Colectivo por el Desarrollo y Progreso, Cocachacra realiza unamarcha por la paz.

• Radicales anti mineros rechazan la marcha.• Se producen enfrentamientos entre la PNP y anti mineros,

mueron tres pobladores , un policia herido y cinco manifestantesheridos.

29 de enero del 2015.

• Alcaldes Jaime de la Cruz, José Ramos y el Presidente de la Junta de Usuarios del Tambo se movilizan hacia el Gobierno Regional de Arequipa. Participando 700 pobladores.

25 de febrero del 2015.

• Los Ministros de Agricultura, Benítez; de Energía y Minas, Ortiz ydel Ambiente, Pulgar se reúnen en Mejia, provincia de Islay parainstalar una mesa de diálogo con el objetivo de encontrarsoluciones.


• Inicio del paro indefinido en el valle del Tambo, en la provincia de Islay.

• Se suscitaron hechos violentos dejando 12 manifestantes heridos.


• Director de Relaciones Institucionales de SPCC, anuncia en un medio radial la cancelación de Tía María y el retiro total de la inversión del proyecto minero.

• Ministra de Energía y Minas niega la cancelación del proyecto.• SPCC emite un comunicado oficial rectificandose y anunciando

que no se cancelerá el proyecto.


• Presidente SPCC, González Rocha, anuncia la creación de unFondo de Garantía o fideicomiso para mitigar, contener ysubsanar los posibles impactos ambientales negativos.


• Ministerio de Energía y Minas, realizó una sesión explicativa delEIA del proyecto Tía María donde explica que las observacionesUNOPS corresponde al primer EIA y no es aplicable al segundoEIA. Se efectuó en la ciudad de Arequipa y tuvo un público de500 asistentes.

10 de abril del 2015.

• Se declara en Estado de Emergencia a la provincia de Islay porun lapso de 60 días calendario.

22 de mayo del 2015.

• Estudiantes de la UNSA se despliegan a la plaza de armas deArequipa , para protestar contra el proyecto.

• Publicación en prensa escrita local del presidente SPCC, indicóque insitiria en el proyecto luego que el Ejecutivo instale unamesa de diálogo .

2 de julio del 2015.

• Pleno JNE con Resolución 184-2015-JNE, declara infundada elrecurso extraordinario presentado por el Alcalde Valdivia contra laresolución N° 159-2015 y resuelve declarar su vacancia portener una sentencia de pena por cuatro años por el delito contrala seguridad pública (participar en los bloqueos de vía en el año2010).


• Presidente del Frente de Defensa del Valle del Tambo, seencuentra en prisión preventiva por los presuntos delitos deextorsión y se abrirá nuevos procesos para la investigación decolusión y peculado.


• El Gobierno Regional, envía a la Presidencia de Consejo deMinistros (PCM) el documento desarrollado por Asociación CivilLabor. Detallando lo siguiente: 89% de la población indica que seencuentra afectada por el conflicto, 72% reconoce que existepérdidas económicas, 87% que es importante que la revisión deEIA sea evaluado por un tercero, 47% consideran que mejor losrepresentan los alcaldes, 25% que mejor representación se dacon los dirigentes y Frente de Defensa y el 41% indica que lasobras más importantes en el agro son la represa de Paltiture ylos sistemas de riego.


• Presidente PCM informa que no se amplia el plazo de Estado deEmergencia; a fin de abrir una mesa de diálogo.

• Ministerio del Interior emite la R.S. N° 146-2015-IN que autorizala intervención de Policía Nacional del Perú (PNP) en laprovincia de Islay del 23 de julio al 21 de agosto del 2015, con elobjetivo de preservar el orden interno.


• El Sexto Juzgado Permanente Especializado en lo ContenciosoAdministrativo de Lima, acepta la demanda contra el Ministeriode Energía y Minas. Esta fue presentada por un grupo deciudadanos que solicitan la nulidad de las resoluciones emitidaspor el organismo competente.


• Departamento de investigación Criminal PNP detuvo a trespersonas involucradas en la agresión a cuatro policías en laprovincia de Islay. El Juzgado de la Investigación Preparatoria deArequipa ordenó prisión preventiva por un lapso de 7 días, paradurante este periodo realizar las investigaciones respectivas.


• Inicio de movilizaciones en el sector de La Curva del distrito deDeán Valdivia. Medios de comunicación indican que en total sonquinientas personas provenientes de los distritos de Cocachacra,Punta de Bombón y Déan Valdivia en las que programaron unavigilia y una asamblea popular.


• 4ta cumbre de los pueblos afectados por la minería transnacional.

23 de septiembre al 25 e septiembre del 2015.

• Según informe de Fiscalía Especializada contra la CriminalidadOrganizada indicaba que el dinero obtenido por los"espartambos" era obtenido del patrimonio de Pepe JulioGutiérrez.

15 de octubre del 2015.

•Se publicó la R.S. N° 214-2015-IN que prorroga la intervención de lasFF.AA. (Fuerzas Armadas) en apoyo a la PNP (Policía Nacional delPerú) en la provincia de Islay.

17 de otubre del 2015.

• Pobladores de la provincia de Islay realizo un planton en la Plazade San Francisco de Cocachacra, en rechazo al proyecto minero.

4 de noviembre del 2015.

• El primer juzgado de Investigacion Preparatoria de la CorteSuperior de Justicia de Arequipa rechazó el pedido del cese deprision preventiva del expresidente del Frente de Defensa delValle del Tambo.


• Los pobladores del Valle del Tambo realizaron una marcha haciael sector del Arenal, ubicado en el distrito de Deán Valdivia, enrechazo a la ejecución del proyecto de Tía María.


Fuente: Proyecto Tía María (2015) Ministerio de Energía y Minas y Reporte Mensual de Conflictos Sociales N° 137, 142, julio y diciembre respectivamente del año del 2015. Defensoría del Pueblo.

Proyecto Minero Tía María.

INFORMACIÓN DEL PROYECTO.

Ubicación política:

Distritos de Cocachacra, Mejía y Deán Valdivia

Provincia de Islay

Departamento de Arequipa.

Producción:

Cobre.

Duración de etapa operativa:

02 años

Duración de etapa constructiva:

18 años.

El proyecto consiste en la explotación de 02 yacimientos de cobre (“La Tapada” y “Tía María”).

Fuente: Ministerio de Energía y Minas (2015).

• La Procuraduría del Ministerio del Interor pide una indemnizaciónde 30 mil soles al presidente de la Junta de Usuarios del Valle delTambo, Jesús Cornejo, por la obstruccion de la PanamericanaSur en las manifestaciones del mes de abril del 2015.

23 de diciembre del 2015.

Características del proyecto4. • Las suelos son Entisols (sin desarrollo del perfil), Aridisols (típicos

de zonas desérticas) y Andisols (porosos).

• Desde el punto de vista de Capacidad de Uso Mayor, las tierras

se clasificanmayormente como Tierras de Protección (X) por

limitaciones de suelo (s), erosión (e- topografía) y salinidad (l).

Tajo Tía María. Tajo La Tapada

“La Tapada” (425 338 000 ton de mineral de cobre oxidado, con ley

de 0,43% Cu) y; “Tía María” (225 377 000 ton de mineral de cobre

oxidado, con ley de 0,29% Cu). En una primera etapa se explotará el

yacimiento “La Tapada”, en una segunda etapa se explotarán ambos

yacimientos y en una tercera etapa sólo se explotará el yacimiento

“Tía María”5.

Temas controversiales.

1. Generación de polvo

Partículas Ásperas (PM10) en 24 horas.

4 Proyecto Minero Tía María: Despejando y eliminando temores: http://www.iimp.org.pe/pptjm/jm20150423_tia-maria.pdf 5 Proyecto Minero Tía María diálogo e información: Absolviendo preguntas, despejando dudas y eliminando temores: http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2015/04/dossierok.pdf

http://www.iimp.org.pe/pptjm/jm20150423_tia-maria.pdf

http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2015/04/dossierok.pdf


Ilustración 1: Partículas finas (PM25) en 24 horas.


La emisión de polvo indican que se encuentra dentro lo permitido; como

producto de la voladuras movimientos de tierras, traslado de mineral

(camiones), acarreo y chancado entre otras actividades. Las voladuras será

efectuaran durante el día dado que la dirección del viento es opuesta al valle.

Se regaran las áreas donde se realicen actividades de movimientos de tierras6.

El polvo humedecido lo introducirán en un domo para evitar la dispersión por el

viento. Minimizando la generación de polvo para que no llegue a la población

(Centro de Información Southern Perú).

En contraste, se detalla que las partículas son cosas flotando en el aire y que

no son perceptibles por la vista. Son un tipo de contaminación del aire y se

denomina “partículas” y se dividen en dos: partículas grandes o gruesas

denominadas “PM10”, miden entre 2.5 y 10 micrómetros y su impacto no es

tan nocivo para la salud; son provenientes del aplastado de rocas y tierra que el

viento levanta pueden viajar hasta 500 millas. Las partículas finas o pequeñas

“PM 2.5”, miden menos de 2.5 micrómetros, provenientes de compuestos

orgánicos y de metales pesados y pueden viajar hasta 500 millas7. Ambas

ocasionan problemas en la salud. Según la nota descriptiva N° 313 de la

Organización Mundial de la Salud (2014) indica que existe una estrecha

relación entre la exposición a las altas concentraciones de PM10 y PM 2.5 y el

aumento de mortalidad o morbilidad en el largo plazo. Los valores fijados en

sus directrices son PM 2.5 de 25 µg/𝑚𝑚3 de media en 24 horas y para PM 10 de

50 µg/𝑚𝑚3 de media en 24 horas. Podemos notar que el resultado de la PM 2.5

se encuentra en el límite permisible pero la PM 10 se encuentra el triple de lo

permisible8.

6 Proyecto Minero Tía María: Despejando y eliminando temores: http://www.iimp.org.pe/pptjm/jm20150423_tia-maria.pdf 7 PIMA COUNTY Department of environmental quality & EPA United States Enviromental Protection Agency. ¿Qué son las partículas? http://www.airinfonow.org/espanol/html/ed_particulate.html 8 Organización Mundial de la Salud. Centro del aire (exterior) y salud. Nota descriptiva N° 313. Marzo 2014. Centro de prensa. http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs313/es/


http://www.airinfonow.org/espanol/html/ed_particulate.html

http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs313/es/

Requerimiento de agua.

Uso del agua del mar.


El proyecto utilizará agua de mar desalinizada, mediante la toma del agua del

mar, llevado a la planta desalinizadora para luego bombear el agua hacia el

proyecto. La sal extraída será devuelta mediante una tubería mara adentro a

847 metros de distancia de la orilla y a una profundidad de 30 metros.

Contrastes y diferencias Estudio de Impacto Ambiental I y II.

1. Estudio Impacto Ambiental I.

El primer estudio de impacto ambiental (EIA), presenta 13 capítulos.

El primero referido a la introducción, el segundo la normativa legal, tercero

descripción del proyecto, cuarto línea base física y biológica, quinto línea base

social y cultural, sexto participación ciudadana, séptimo análisis de alternativas,

octavo evaluación de impactos, noveno plan de manejo ambiental y social,

decimo plan de cierre, décimo primero análisis de costo beneficio, décimo

segundo bibliografía y décimo tercero lista de preparadores.

En el marco normativo descrito por el EIA I de SPCC, se ampara en la

Constitución Política del Perú (1993), artículo 2° inciso 22:

“…A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso,

así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo

de su vida”. (Constitución Política del Perú, 1993).

Ley General del Ambiente N° 28611, reglamento para la Protección Ambiental

en la actividad minero-metalúrgica (Decreto Supremo n° 016-93-EM) entre

otras normas, leyes, decretos mencionados hasta la página 7, la siguiente se

encuentra vacía. Por lo que acota, Water Management Consultants que esta

sección se dejó en blanco intencionalmente.

En el siguiente capítulo se describe el proyecto. Especificando lo siguiente:

“…El Proyecto Minero Tía María contempla dos grandes etapas. En la

primera etapa, la cual se planea ejecutar entre el AÑO 3 y el AÑO 15

desde el inicio de las actividades de construcción del Proyecto, se

explotará, a través de un tajo abierto, el depósito mineralizado La

Tapada. En la segunda etapa, la cual se planea ejecutar entre el AÑO 15

y el AÑO 21, se explotará, también a través de un tajo abierto, el

depósito mineralizado Tía María. El Proyecto tendrá cerca de 18 años de

operación. Los materiales minables a extraerse en los dos yacimientos

fueron calificados como mineral oxidado, sulfuro y material

conglomerado, así como óxidos de baja ley clasificados como desmonte.

En el tajo La Tapada las reservas totales extraíbles definidas en el

diseño de la mina incluyen 445 millones de toneladas de mineral de

óxido a una ley promedio de 0.434 % Cu. En el tajo Tía María las

reservas totales extraíbles definidas en el diseño de la mina incluyen 193

millones de toneladas de mineral de óxido a una ley promedio de

0.304% Cu”. (EIA I citado por Water Management Consultants, 2010,

pág. 9).

Insumos para el proyecto.

1. Suministro de Agua.

“…El Proyecto Minero Tía María contempla obtener el agua para sus

operaciones a través de pozos de extracción de agua subterránea que

se ubicarán en el valle del río Tambo en la zona de Cocachacra, en la

cota 60 msnm y que conformarán la Estación de Bombeo Nº 1. Esta

estación contará con seis pozos de extracción (dos serán de reserva).

Desde esta zona se considerará el bombeo de un flujo de 805.8 m3/h,

equivalente al flujo de balance del Proyecto con el bombeo constante de

cuatro pozos. El sistema de captación de aguas subterráneas (Estación

de Bombeo Nº 1) tendrá la capacidad de bombear un caudal de 1,267.9

m3 /h considerando los seis pozos operativos, equivalente al flujo de

diseño del Proyecto. El agua de los pozos será bombeada hacia el

tanque de almacenamiento de agua subterránea que estará ubicado en

la Estación de Bombeo N°2. El agua potable, que se producirá en la

planta, será almacenada en un tanque, y desde este tanque se

abastecerá gravitacionalmente a la planta, área administrativa y

campamento; y por bombeo se enviará para el uso en duchas de

emergencia del Área Seca (zona de aglomeración y curado). El Agua de

Proceso tratada en la Planta Desmineralizadora Nº 1, será almacenada

en el tanque de agua de proceso. El agua residual producida por esta

planta se enviará al tanque de almacenamiento de agua de riego de

caminos del tajo La Tapada. A partir del tanque de almacenamiento de

Agua de Proceso, por bombeo se abastecerá a la Planta

Desmineralizadora Nº 2. Asimismo, se abastecerá por gravedad a la

Planta ESDE para fines diversos”. (EIA I, 2010 citado por Water

Management Consultants, pág. 11 y 12).

Requerimiento de agua.

Flujo Unidad Agua Subterránea

Agua de Proceso

Agua Desmineralizada

Agua Potable

Salmuera (1)

Salmuera (2)

Total

Nominal 𝑚𝑚3/h 426.0 32.6 69.3 29.1 56.4 29.7 643.1

Balance 𝑚𝑚3/h 472.0 62.5 101.5 37.5 88.9 43.5 805.9

Diseño 𝑚𝑚3/h 549.8 101.6 257.3 47.6 201.1 110.3 1,267.7

(1) Rechazo de planta Desmineralizadora N° 1 (2) Rechazo de planta Desmineralizadora N° 2

Fuente: SPCC citado EIA I observado por Water Management Consultants (2010).

Requerimientos de Agua Etapa de Construcción.

Uso de Agua Uso de Agua

Agua potable para trabajadores 21,700𝑚𝑚3/mes

Agua cruda para la obra civil y pruebas 1’200,000 𝑚𝑚3

Agua cruda para riego de pistas Según requerimiento


2. Otros suministros utilizados que contempla el EIA I. Fluido eléctrico que será proveído por el Servicio Eléctrico

Interconectado Nacional (SEIN), combustibles, aceites y lubricantes y

ácido sulfúrico, este con un consumo estimado de 2,000 toneladas/día.

Manejo de residuos sólidos.

La disposición final de estos residuos serán transportados hasta el Relleno

Doméstico Minero Metalúrgico (RDMM) ubicado al noreste del Tajo La Tapada.

Tratamiento diferente para los residuos peligrosos que serán entregados a una

Empresa Prestadora de Servicios de Residuos Sólidos (EPS-RS) registrada en

Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA). No se detalla la posible

empresa que efectuará este servicio (EIA I observado por Water Management

Consultants, 2010).

Residuos sólidos estimados durante la operación.

Proceso de origen

Residuos sólidos Unidad Cantidad Disposición final

Operación Domésticos Kg/día 195 RDMM

Chancado,

Molienda

Planta Lixiviación

Industriales No Peligrosos

RDMM

Parihuelas en mal estado

Unidades/ año

800

Bordes de cátodos Edge Strip

Unidades/ año

6,600

Basura industrial en cilindros

Cilindros/año 1,400

Aisladores y orejas de ánados

Unidades/ año

11,000

Tallares mantención

Llantas gigantes Unidades/ año

130 Reciclaje, venta a terceros

Planta ESDE

Industriales Peligrosos

Aceites y Lubricantes Gal/mes 1,230 Reciclaje a través de una

EPS-RS

Arcilla o bentonita t/año 612 Depósito de ripio

Lodo de Plomo de celdas DE

t/año 110 Venta a terceros a través de

una EPS-RS Ánodos gastados t/año 132


En los subsiguientes capítulos se detalla el medio ambiente donde

desempeñara sus funciones, señalando la geografía y condiciones

climatológicas. Un acápite importante dentro el EIA I, es el precisado con

referencia a la participación ciudadana, se desarrollaron las siguientes

actividades:

Cronograma de actividades realizadas.

Actividad Lugar Fecha

Taller Informativo Antes

de la Elaboración del EIA

Local Comunal “Túpac Amaru”,

distrito Cocachacra

14 de noviembre de

2007

Taller Informativo Durante

la Elaboración del EIA

Complejo Deportivo “Los

Portales”, distrito Cocachacra

07 de mayo de 2008

Aplicación de Encuestas. Distrito Cocachacra 29 de mayo al 31 de mayo de

2008

Entrevistas Estructuradas. 29 de mayo al 31 de mayo de

2008

29 de mayo al 03 de junio de

2008

Grupos Focales. Local Comunal “Túpac Amaru”,

distrito Cocachacra

02 de Junio de 2008

Fuente: Water Management Consultants (2010).

Los resultados obtenidos de los talleres, encuestas y grupos locales fueron:

“…Del análisis de las declaraciones de los entrevistados se desprende que no existe unanimidad respecto a si están de acuerdo o

en desacuerdo con el Proyecto, primando un criterio de

condicionalidad: Intervención del Proyecto siempre y cuando no afecte el medioambiente. El rechazo al Proyecto se funda en el temor a que los principales recursos de la población (agua y tierra) sean afectados por la explotación minera, impidiendo la continuidad de la

agricultura y la pesca artesanal (actividades que ocupan a la mayoría de

la población) en el valle del río Tambo. Es necesario señalar que se

identificó un sentimiento de pertenencia y relación con el conjunto

mayor que es la nación; en este sentido los entrevistados perciben al

Proyecto como una fuente de desarrollo en tanto el Canon Minero

permitirá la ejecución de obras de infraestructura, puentes, caminos,

apoyo a la educación, salud y economía.

De acuerdo a los resultados de las encuestas aplicadas, se concluye

que la mayoría de la población tiene una opinión favorable respecto al

Proyecto Minero Tía María, pese a que hay un sector de la población

que está en desacuerdo con el Proyecto. A estas tendencias se añade

un porcentaje pequeño de indiferentes, es decir, aquellos que no están

de acuerdo ni en desacuerdo con el Proyecto.

La población que está en desacuerdo con el Proyecto Minero Tía María señala como su principal motivo que la mina contaminará el ambiente; en cambio, los que están de acuerdo manifiestan que la mina

será el agente de desarrollo más importante de Cocachacra.

Efectivamente, la respuesta de la población es clara y contundente. La situación de Cocachacra mejorará con el Proyecto Minero Tía María; en cambio, sin el proyecto minero, Cocachacra seguirá igual”. (EIA I, 2010 citado por Water Management Consultants, pág. 41).

Como se presentó en la cronología del proyecto la United Nations Office

Project Services (UNOPS) efectúa una revisión ad hoc, después de firmar un

acuerdo con el Ministerio de Energía y Minas.

Las 138 observaciones emitidas por UNOPS, pueden agruparse de la siguiente

manera: 43 ítems corresponden a detalles omitidos, 32 datos insuficientes, 33

desarrollados escuetamente y 15 desarrollados erróneamente. De las cuales

40 corresponden a la línea ambiental, 50 a impactos previstos y potenciales, 13

a descripción del proyecto y 13 al plan de monitoreo y gestión ambiental

(Observatorio de conflictos Mineros en el Perú, 2014).

Ana Leyva Valera (Especialista Legal), Elqui Cruz Ayala (Especialista en

Gestión del Territorio, Recursos Naturales y SIG) y con colaboración de Martín

Llatas Pérez (2014) autores del informe presentado por el Observatorio de

conflictos Mineros en el Perú (2014) enuncian las observaciones emitidas por

UNOPS; como también, temas críticos y conclusiones con referencia EIA I. Del

cual solo se detalla algunas de ellas, que guardan relación con la información

antes mencionada (pág. 7, 8, 9 y 10):

1. Ítem N° 25: “No existe una descripción del depósito de sulfuros y su

forma de explotación futura. Asimismo, no existe una descripción del

método de construcción del depósito, preparación del terreno,

movimientos de tierras, sistemas de captación de filtraciones, utilización

de geomembranas y/o arcillas”.

2. Ítem N° 112: "Se recomienda al MINEM que requiera al titular

complementar el tema agrario, refiriendo los siguientes aspectos: -

Extensión promedio de la propiedad (Valores extremos, media, mediana

o rangos). Tipo de agricultura (intensiva o extensiva). Porcentaje

estimado de población dedicada a la Agricultura. Abastecimiento de

agua. Ciclos productivos por cultivo (Calendario Agrícola) Destino de la

Producción (Venta, Consumo, Trueque, Semilla). Costos de Producción

y rentabilidad. Facilidades de Asistencia técnica. Facilidades de Créditos

agrícolas. Problemas actuales percibidos por los agricultores".

3. Ítem N° 143: "Al no señalarse en qué sitio específico se va a instalar el

chancado primario del mineral proveniente del tajo Tía María, no se

puede evaluar el impacto potencial derivado de este componente del

proyecto. Esta situación impide modelar adecuadamente la dispersión

del material particulado respirable (PM10 y PM25), ni calcular la

concentración del mismo en los receptores de interés. Dicha omisión

afecta la representatividad del Área de Influencia Directa (AID) de

calidad del aire considerada en el proyecto".

4. Ítem N° 167: "Al referirse al posible impacto sobre las aguas

superficiales, a causa del aumento de sedimentos originados ante un

evento de mayor precipitación, el titular señala que la intensidad del

impacto es “Baja”, debido a que “si se manifiesta este impacto, los

cursos de agua afectados podrían recuperar rápidamente su calidad al

ser diluidos por los aportes de otras fuentes de agua conforme fluyan

aguas abajo.” Este no sería el caso en la quebrada donde se ubicarán

los dos depósitos de desmontes principales de los tajos La Tapada y Tía

María, que fluyen directamente hacia el Valle del Tambo y que, dada la

escasa distancia al río Tambo, la gran pendiente que posee su lecho y la

escasez de otros tributarios con escorrentía permanente, es poco

probable que puedan ser diluidos a causa de otros aportes, los cuales

también arrastrarán sedimentos sólidos enfrentados al mismo evento

pluviométrico".

5. Ítem N° 322: “Resultaría pertinente que el titular defina si llevará a cabo

esfuerzos para beneficiarse con los contenidos de oro determinados en

los sulfuros y óxidos a extraer. Si la respuesta resultara afirmativa,

correspondería explicitar la tecnología a emplear y ampliar el presente

EIA con estas actividades”.

2. Estudio Impacto Ambiental II

Lo que se detalla en la página institucional del Ministerio de Energía y Minas

con referencia al EIA II es el levantamiento de observaciones realizada por la

UNOPS y una breve sinopsis del plan de tan solo 27 hojas aproximadamente,

descontando la resolución. No el EIA II presentado a la Dirección General de

Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas (DRAM),

incluyendo ejemplares del Plan de Participación Ciudadana (PPC) y el

Resumen Ejecutivo (RE) como indica la Resolución Directoral N° 392-2014-

MEM/DGAAM. Dicha documento aprueba el EIA presentado por Southern Perú

Copper Corporation, Sucursal del Perú, cuya área de influencia se ubica en los

distritos Cocachacra, Mejía y Dean Valdivia, provincia de Islay, departamento

de Arequipa. SPCC se le obliga a cumplir con el plan presentado; además de

ello, cumplir con las recomendaciones de la Dirección General de Asuntos

Ambientales del Ministerio de Agricultura y Riego (DGAAA), la Autoridad

Nacional del Agua (ANA), así como con las demás sugerencias emitidas por

las autoridades competentes. SPCC deberá adecuarse a los Estándares de

Calidad Ambiental (ECA) para el suelo amparado en el D.S. 002-2013-MINAM.

En el Informe N° 806- 2014-MEM-DGAAM/DNAM/DGAM/TM. Informe de

Evaluación del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto “Tía María”

presentado por SPCC- Sucursal del Perú, en referencia al escrito N° 2340035

(5 de noviembre del 2013), detallan los antecedentes, el marco jurídico, zonas

de influencia. Con respecto a la información detallada en línea detallaremos

algunos criterios:

1. La estimación que generaran con respecto a los residuos domésticos es

de 37,5 Toneladas/mes. Los residuos sólidos de construcción serán

almacenados temporalmente para luego poner a la venta. Con respecto

a las aguas residuales serán almacenadas por un periodo de 5 meses

por una Empresa Prestadora de Servicios (EPS) , al siguiente mes serán

procesado en la planta de tratamiento de lodos activados. Cabe resaltar

que no se detalla el proceso a realizar, ni quien será la Empresa

Prestadora de Servicios que almacenará el agua residual.

2. El proceso de explotación iniciara con el yacimiento La Tapada

pronosticando 10 años de operación posteriormente Tía María se

explotara en conjunto hasta el año quince, donde los tres últimos años

solamente trabajara Tía María. La limpieza de roca removida se

efectuara mediante palas eléctricas y/o cargador frontal. Las voladuras

se efectuaran solo en el turno de día, considerando la dirección del

viento es suroeste.

3. La Planta de procesamiento en el tajo La Tapada se instalara una

chancadora primaria y una futura instalación en Tía María, con una

capacidad instalada de 7,692 t/h de mineral. Para el chancado

secundario se dispondrán tres líneas, cada una compuesta por una

zaranda9 y una chancadora secundaria que alimentara a dos zarandas y

chancadoras terciarias. Cada línea tendrá una capacidad de diseño de

2,314 t/h.

4. Un tema álgido es el suministro de agua, que se obtendrá de la

desalinización del agua de mar. La toma de agua estará por debajo de

los 15 m. de la superficie. El proceso a realizar es: captación del agua de

mar, planta de filtrado-flotación, planta desalinizada en la playa El

Sombrero (Mejía) y su impulsión por bombo hasta el tanque de

almacenamiento y a las dos plantas desalinizadoras de menor tamaño.

9 Zaranda o criba vibratoria: Maquina que se utiliza para filtrar los materiales después de la trituración. Tiene varias capas de tamaño variable, capaz de cribar (separación de las partes finas y las gruesas). Es bastante utilizada en la clasificación y selección de materiales en la minería y otras industrias. Puede leer más: http://es.slideshare.net/athegsurperu/zaranda-o-criba-vibratoria

http://es.slideshare.net/athegsurperu/zaranda-o-criba-vibratoria

5. Los insumos para el desarrollo del proyecto son: Energía eléctrica que

será suministrada por Moquegua, el material de préstamo será provisto

por veinte y nueve canteras10. Un consumo aproximado de 450,000

galones/mes de petróleo diesel N° 2 y 1,230 galones/mes de aceites

lubricantes. Los explosivos utilizados serán primordialmente

detonadores eléctricos, fulminante, nitrato de amonio, mecha de

seguridad, booster11, cordón detonante. Y como suministros químicos

requerirán: ácido sulfúrico (2,000 t/día), galactasol (solución agente

refinador de grano de cobre), sulfato de cobalto, reactivo extractante y

diluyente.

6. Programa de manejo ambiental detalla medias de prevención, control y

mitigación para proteger el suelo, calidad de aire, mitigación para el

ruido y vibraciones, protección del agua superficial, subterránea y de

mar, protección de la flora, fauna y hábitat y manejo de residuos. Se

detalla las actividades a desarrollar de manera muy general, no

pormenorizada que indique el logro de lo planteado. No un plan

detallado con sub actividades que contribuya a la obtención de ello.

Citamos una de las actividades descritas en función a la mitigación para

proteger la calidad de aire (pág. 16): “…Las naves electrolíticas contaran

con un sistema de captación de niebla acida”. Surgen las siguientes

interrogantes: ¿De qué están compuestas las naves electrolíticas?

¿Cómo funcionan? ¿Cuál es el porcentaje de niebla ácida? ¿Cada

cuánto: diario, quincenal, mensual? ¿Plan de contingencia de no

funcionar?

7. Con referencia al Plan de Relaciones Comunitarias (PRC) componen

diversas líneas de trabajo: Como salud, sostenibilidad de ingresos a

futuro y uso del agua, agricultura y educación. También se observa a lo

descrito anteriormente, son premisas bastantes genéricas. 10 Cantera: Son bastantes similares a las minas de cielo abierto y el equipo utilizado es el mismo. La diferencia radica en que los materiales extraídos suelen ser minerales industriales (todas las rocas y minerales, que por sus características físicas y químicas pueden ser utilizados en los procesos industriales como materia prima o aditivos) y materiales en construcción. Puede leer más: http://biblioteca.unmsm.edu.pe/redlieds/proyecto/publicacioneselectro/monografias/mineria.pdf 11 Booster: Explosivo de alto poder de detonante, que posee la energía necesaria para iniciar toda la columna explosiva. Puede leer más: https://www.codelcoeduca.cl/procesos_productivos/tecnicos_extraccion_tronaduras_procedimientos.asp

http://biblioteca.unmsm.edu.pe/redlieds/proyecto/publicacioneselectro/monografias/mineria.pdf

https://www.codelcoeduca.cl/procesos_productivos/tecnicos_extraccion_tronaduras_procedimientos.asp


8. Existe un plan de contingencias solo para el caso de ocurrir derrame de

material peligroso. No indican los planes de mitigación para los diversos

tipos de insumos que se utilizara.

3. Contrastes.

En ambos planes de impacto ambiental presentados se puede notar que no

hay un plan de trabajo detallado. Solo se indica de manera genérica lo que

desarrollara. El EIA II, se encuentra mejor formulado pero solo se remiten a

explicar de manera breve cada observación descrita por la UNOPS. Lo que

bien se puede describir; es que la licencia social no parece haber dado los

mismos pasos que en la aprobación del gobierno de turno. El Plan de

Relaciones Comunitarias está gestándose en un momento álgido. En la

observación N° 60, en el punto N°6, numeral 6.5.5. Sobre la Gestión Social y/o

PRC: Se deberá replantear el Plan de Relaciones Comunitarias señalando

programas a mitigación de impactos sociales negativos. Respuesta de SPCC:

El titular indica que el programa de mitigación está orientado a los impactos

negativos sociales que es denominado “Mi Tierra” el cual contiene un proyecto

de fortalecimiento de la identidad cultural el cual busca mantener las

costumbres y forma de vida tradicionales del lugar, plantea un proyecto

denominado prevención de la salud trabajadora y su seguridad. El cual busca

prevenir cualquier tipo de enfermedad, malestar de los trabajadores mediante

campañas médicas, chequeos y seguimiento personalizado. Se encuentra

absuelta. No se especifica en que consiste ambos proyectos, que alcances,

número de beneficiarios. Una vez podemos notar que tanto en EIA II y las

observaciones absueltas no hay consistencia. En la mayoría de las respuestas

indica: “El titular presento...”, pero sería de vital importancia que sea que la

información presentada sea de acceso público, mitigando especulaciones entre

los pobladores e interesados en el tema.

El nuevo EIA indica que SPCC incrementara su explotación de cobre en 12,678

millones de toneladas métricas (óxidos) y con ello un incremento de residuos

ocasionados por el desmonte en 165,525 toneladas métricas.

Primer EIA.

Reservas en los tajos finales.

Tajos Óxidos Sulfuros Conglomerados Desmonte

TM x

1,000

Cu

(%)

TM x

1,000

Cu (%) TM x 1,000 TM x

1,000

Cu (%)

La Tapada 445 011 0.434 42 685 0.435 169 465 160 367 0.08

Tía María 193 071 0.304 - - 206 871 0.04

Total 638 082 0.395 42 685 0.435 169 465 367 238 0.06


Segundo EIA.

Ilustración 2: Reservas contenidas en los tajos La Tapada y Tía María.

Tajos Óxidos Sulfuros Óxidos de baja ley

Desmonte Relación desmonte/ mineral

t x 1,000 Cu (%) t x

1,000

Cu (%) t x

1,000

Cu (%) t x 1,000

La Tapada 425 383 0,430 33 031 0,394 24 766 0.126 335 023 0.92:1

Tía María 225 377 0.290 10 655 0.265 16 928 0.128 197 740 1:1

Total 650 760 0.381 43 686 0.362 41 694 0.127 532 763 0,95:1

Fuente: SPCC citado por Informe N° 806- 2014-MEM-DGAAM/DNAM/DGAM/TM (pág.

19).

I. Enmarcando el contagio social como parte de la Psicología de Masas.

Los cambios de las civilizaciones se les pueden añadir por las

transformaciones en las ideas y creencias. Por ello, se puede indicar que

existen unos cambios referentes a la cultura, políticos, sociales y religiosos y la

segunda es crear condiciones favorables para que coexista una cultura nueva.

Antiguamente la opinión de las masas poco importaba, actualmente estas

toman un papel importante; por ello, esta etapa se conoce también como era

de las masas. Esto coayudo el sufragio universal e ingreso a la política de la

burguesía. Las masas participan activamente en diversas asociaciones desde

sociales hasta políticas. Le Bon indica que Napoleón utilizo la psicología de

masas, pero no supo interpretarla; debido a ello, ingreso España no

garantizando el éxito de su operación. Esto debe aplicarse en todo tipo de

instituciones, buscando la aceptación de las masas. Una masa es un conjunto

de personas que forman una mente colectiva formando un único ser y se rigen

bajo la ley de la unidad mental de las masas. En la mente colectiva la

inteligencia de las personas disminuyen. Lo heterogéneo es cambiado por lo

homogéneo; debido que, dicha masas detentan las cualidades comunes; por

ello, no es necesario el uso de la inteligencia. Según Le Bon (1895).

Las masas pueden clasificarse de la siguiente manera:

Fuente: Munné (1970). Grupos, masas y sociedades (pág. 190).

Sighele citado por Fornaro (1996) desarrolla principios que direcciona la

psicología de masas cuyas características son: importancia de la actividad de

las masas, inferioridad de las masas en contraste a los individuos, imitación y

predisposición de actos violentos.

Masas

Disgregadas Congregadas

Estimuladas Interesadas

Informales

Pasivas Activas

Pacificas Violentas

Formales

Pasivas Activas

Expectantes(Públicos)

Recepctivas (auditorios)

Difusas

Activas Pasivas

Telepúblicos Teleauditorios

Le Bon (1986) detalla que en determinadas ocasiones, la aglomeración de

personas poseen nuevas características distintas a la que se pueden describir

individual a cada uno de ellos. Donde la conciencia e ideas se orientan en una

misma dirección; conformando así, una alma colectiva con características

definidas. Las causas por la que las masas poseen un mismo sentimiento es

debido: Al poder invencible; ya que, un individuo no suele controlarse cuando

se encuentra en el grupo; ya que su identidad se encuentra en el anonimato.

Como segundo factor se encuentra el contagio social permite subordinar sus

deseos personales para adquirir los deseos del grupo. En un tercer factor se

relaciona con el efecto ocasionado al contagio social; que es, lo adoptado en

muchas oportunidades es una posición antagónica a la que presenta

inicialmente de manera individual.

Las características de estas masas pueden ser reconocidas por su falta de

juicio, de razonamiento y de impulsividad. Al regir su conducta ha aspectos

inconscientes suelen orientarse hacia la impulsividad, como respuesta a los

estímulos que se le presenten. Existe tal grado de compromiso con el grupo

que incluso pueden ofrecer sus vidas si lo amerita el grupo; pero, en su

mayoría estas masas suelen ser inestables e impulsivas. La sugestión en estos

grupos suele ocurrir por el contagio social que encamina hacia una meta o

dirección trazada, dicha sugestión se transforma en acción; pero dependerá del

estímulo presentado. Suele presentarse la exageración ante un suceso, puesto

que no se acepta posiciones neutrales o intermedias. Usualmente dicha

exageración suelen ocurrir para sentimientos desfavorables. La violencia

aumenta debido que se elude las responsabilidades porque no se actúa de

manera individual; si no, en grupo. Al desencadenar violencia en estos grupos,

la moral parece no desplegarse. A lo que Le Bon indica que si la moralidad

puede verse entendida como la renuncia de sus intereses particulares por los

intereses colectivos; se podría decir que es una agrupación altamente moral

Según Le Bon (1895).

Diseño metodológico y análisis de resultados.

Antecedentes.

No se encontraron antecedentes directos con la relación al contagio

social de los pobladores del Valle de Tambo, pero podemos considerar como

precedentes indirectos:

1. La investigación desarrollada por la Universidad McGill

University y Universidad Nacional de San Agustín con los

investigadores Pablo Quintanilla y Rogelio Scott,

respectivamente. Dicha pesquisa fue publicada en el año 2013

en la Revista Andina de Estudios Políticos cuyo título de

investigación es: Teorizando la acción colectiva en los

conflictos socio-ambientales del Perú actual: El caso del

conflicto “Tía María”. El aporte fue el desarrollo de modelos

que permita ilustrar la movilización de los campesinos, bajo

diversos enunciados como son: tensión estructural (TE),

movilización de recursos, procesos políticos y amenazas u

oportunidades. Con referencia a la TE hace referencia que

existe incomodidad cuando existe desequilibrios en una

sociedad como son el acceso a oportunidades, acceso a

servicio públicos entre otros, genera estallidos sociales. Para el

caso de Tía María, la correlación entre el descontento

psicológico y la movilización no se encuentra dilucidada, el

conflicto no se encuentra situado en este escenario debido a

que no se desplego ni por incremento de las expectativas ni

por la disminución de sus capacidades. Según la Defensoría

del Pueblo indica que desde el año 2006 no presenta el Valle

de Tambo de carácter estructural. Con referencia a la teoría de

la movilización de recursos (TMR) indica la oposición entre los

recursos materiales y políticos dentro de la sociedad, para ello

despegan sus esfuerzos en movilizaciones como medio de

decisión política, el grupo desplegado en dichas asociaciones

con la asociación Frente de Defensa del Valle del Tambo, que

en primera instancia representantes de campesinos que luego

se diversificaron a otras sectores sociales. Por ello, se abarca

mucho más que las personas afectadas directamente, durante

este periodo utilizaron técnicas de coerción de manera violenta

y no violenta. La teoría del proceso político ejemplifica como

las movilizaciones son resultado del poco poder político de

cierto grupo que motiva a expresar y desplegar su

intervención; pero se busca generar un equilibrio tanto con

mayores recursos al interior del grupo como cambios al

exterior que permitan una negociación de grupos marginados y

de los movimientos sociales. Para el caso de los pobladores

del Valle de Tambo, las protestas son una oportunidad para

detallar su oposición al proyecto de Tía María. Finalmente el

modelo amenaza y oportunidad (AO), detalla la relación de las

oportunidades que enfrenta un grupo para agruparse y el costo

que acarrearía el no realizarlo, como herramienta para

expresar su disconformidad ante el gobierno y sus instituciones

ante alguna situación que consideren amenazante al bienestar

común. Las manifestaciones efectuadas por los pobladores del

Valle de Tambo con los lineamientos del Frente de Defensa,

tenían una percepción de amenaza con respecto al bienestar

de su estilo de vida y economía local.

2. La pesquisa Valle de Tambo- Islay: Territorio, agua, y derechos

locales en riesgo con la minería a tajo abierto; desarrollada

por Marlene Castillo, Mary Chávez, Mirella Gallardo y Lourdes

Zegarra; con apoyo del Frente Amplio de Defensa del Valle de

Tambo, Municipalidad Distrital Dean Valdivia, CooperAccion y

Red Muqui publicada en el año 2011. Dicha investigación se

divide en tres secciones. La primera corresponde a la

delimitación del territorio, zonas de influencias, agua y el

desarrollo local. Segundo sección corresponde a los impactos

y riesgos ambientales con la minería de Tajo abierto. El caso

del proyecto de Tía María y en la última y la tercera sección

referido al derecho ambiental, procedimiento administrativo y

defensa legal en el contexto del conflicto. El resultado

detallado fue que el 90% de la población votante indico el

rechazo al proyecto minero. Se desarrolló en el distrito de

Cocachacra 27 mesas que indico con un total de 3055 votos;

de los cuales indican su rechazo 2,916 votos y 139 votos

restantes su aprobación para la implementación de la mina.

Para el caso del distrito de Punta de Bombón se efectuaron 12

mesas y los resultados fue el rechazo al proyecto cuprífero con

1,833 votos y 71 votos a favor. De la misma forma en el distrito

de Deán Valdivia se desarrollaron 22 mesas de las cuales

fueron 2,211 votos en contra y 52 votos a favor de la actividad

minera en la provincia de Islay.

Delimitación espacio-temporal.

El Valle del Tambo se ubica en la provincia de Islay, al sur oeste del

departamento de Arequipa. Los distritos que abarca son: Cocachacra,

Mollendo, Mejía, Deán Valdivia y Punta de Bombón; ubicado en una zona árida

y seca, que permite el desarrollo de actividades agrícolas. Con una extensión

de 350,225 hectáreas; de la cual 48% corresponde a la zona baja de la cuenca

del río de Tambo; es decir 168,329 hectáreas, las demás hectáreas restantes

correspondes a las Intercuencas12 ubicadas en los distritos de Mejía, Mollendo

y Punta de Bombón.

Ilustración 3: Macro espacio del Valle del Tambo.

12 Intercuencas: Pequeño cauces o drenaje que no forman un río mayor, puede desembocar directamente al océano o a otro cauce mayor, pudiendo asociarse con otra cuenca, sub cuenca o micro cuenca limítrofe, Disponible en: http://www.colsan.edu.mx/investigacion/aguaysociedad/proyectogro2/Biblioteca/Bibliografia/M%F3dulo%204/manual_manejo_de_cuencas_modulo_1%5B1%5D.pdf

http://www.colsan.edu.mx/investigacion/aguaysociedad/proyectogro2/Biblioteca/Bibliografia/M%F3dulo%204/manual_manejo_de_cuencas_modulo_1%5B1%5D.pdf


Fuente: Página web- Ariel. Valle del Tambo13.

Según el Censo Nacional 2007: XI de Población y VI de Vivienda, existe

una población de 52,264 habitantes correspondiente a la provincia de Islay. De

los que corresponde al distrito de Mollendo a 24,028 habitantes, Cocachacra

con 9,342 habitantes, Deán Valdivia con 6,318 habitantes, Islay con 4,823

habitantes, Mejía con 1,132 habitantes y Punta de Bombón con 6,621

habitantes (INEI: Arequipa población censada y estimada, tasa de crecimiento

promedio anual, según provincias y distritos, 1981m 1993 y 2007, 2008-2011,

pág. 75). Se estima que aproximadamente el 24 mil personas residen en el

Valle del Tambo, exceptuando a la población urbana del distrito de Mollendo y

el Asentamiento San Camilo; del cual la producción local depende del agua

proveniente del río de Tambo.

El Valle del Tambo se ubica en la zona natural de deyección14 del río de

Tambo y de ampliación de la frontera agrícola abastecida por el canal de

irrigación de la Ensenada, Mejía y Mollendo (Castillo et al., 2011). Las

cosechas de cultivo son en su gran parte: arroz, papa y ajo.

Diseño metodológico.

Tipo de investigación.

13 Valle de Tambo. Disponible en: http://arielperu.com/valletambo/ 14 Deyección: Conjunto de materias arrojadas por un volcán o desprendidas de una montaña. Disponible en: http://buscon.rae.es/drae/srv/search?val=deyecci%F3n

http://arielperu.com/valletambo/

http://buscon.rae.es/drae/srv/search?val=deyecci%F3n

En primera instancia se ideo una investigación cuantitativa de tipo

correlacional (Hernández et al., 2006), ya que nos permite indicar la relación

entre las variables a estudiar, se intentó desarrollar este tipo, pero se encontró

la negativa de las personas y el rechazo del apoyo a la pesquisa como

consecuencia del paradigma que es personal SPCC o del gobierno de turno.

Debido a ello, una vez de tomando un mayor contacto con el fenómeno a

investigar, se vio por factible el desarrollo de una investigación de tipo

cualitativa y analítica. Si bien existe un mayor grado de error y subjetividad este

es el mejor método para analizar, debido a que es un tema sensible y se

encuentra vigente en el desarrollo de la investigación. Para el caso de la

investigación cualitativa se trabajara con el tipo investigación- acción que nos

permite abordar la hipótesis para poder interpretar el problema y para el caso

de la investigación de análisis es de tipo observacional, detallando los

argumentos de los diversos actores que por su parte son antagónicas; dado

que, algunos de ellos se encuentran a favor y en contra del proyecto cuprífero

de Tía María, se encontrara diferencia y se sacara actores (Bernal, 2006).

Diseño de investigación.

La investigación es de tipo ex post- facto o no experimental, debido que

no se manipulara ninguna de las variables. Según su secuencia temporal es

seccional del tipo transversal (Hernández, Fernández & Baptista; 2006); puesto

que permite medir y describir la relación entre el contagio social y la

negociación en el conflicto de Tía María en un solo momento del tiempo. Pero

se tendrá en cuenta un análisis retrospectivo debido a que se detallara una

cronología del conflicto de Tía María; a fin, de conocer los acontecimientos que

desencadenaron, las consecuencias y los posibles temas a abordar para una

negociación beneficiosa para ambas partes.

Objetivo general y específicos.

Objetivo general.

Determinar si el contagio social en los pobladores del valle del Tambo

influencia en los procesos de negociación en el conflicto social de Tía María.

Objetivos Específicos.

1. Evaluación el comportamiento de los pobladores del Valle de Tambo. 2. Medir el grado de rechazo al conflicto de Tía María. 3. Determinar el grado del contagio social presentado en el grupo. 4. Establecer si existe relación directa entre el contagio social de los

pobladores del valle del Tambo con respecto al cierre de la

negociación del conflicto social Tía María.

Hipótesis.

Hipótesis de Investigación.

El contagio social de los pobladores del valle del Tambo se encuentra

positivamente relacionado con el proceso de negociación del conflicto

social de Tía María.

Instrumentación: Ficha de observación y entrevistas.

La recolección de la información se desarrolló bajo una ficha de

observación, entrevistas a actores que se encuentran involucrados,

especialistas de los diversos campos como ingenieros de la especialidad

ambiental, geólogo; además se añadió los actores que intervienen

durante el proceso de negociación como son el área de conflictos

sociales y presidencia del Gobierno Regional de Arequipa, la oficina

descentralizada y la Adjuntía para la prevención de los conflictos

sociales de Defensoría del Pueblo, Comisionado para el Sur de la

Presidencia de Consejos de Ministros, algunos líderes gremiales del

Frente de Defensa del Valle del Tambo durante actividades que se

desarrollaron en la ciudad de Arequipa. Análisis prospectivo que permitió

la reconstrucción de documentales y periodísticas, además como

entrevistas no estructuradas a pobladores de la zona de Cocachacra, La

Punta, El Arenal y El Fiscal.

Mapeo de actores.

Se pudo identificar los siguientes actores que intervienen en el proceso de

negociación del proyecto cuprífero de Tía María, como se detalla a

continuación.

Fuente: Elaboración Propia.

1. Gobierno Central. Como respuesta a los nuevos escenarios de la conflictividad

social, el presidente Ollanta Humala, en octubre del 2012, crea la

Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad (ONDS) sustituyendo a la

Oficina de Gestión de Conflictos Sociales (OGCS) de la Presidencia de

Consejo de Ministros (PCM). La ONDS-PCM funciona como mediador

entre el Estado y los actores sociales cuya finalidad es la identificación

de diversas alternativas que les permita encontrar una solución. El

enfoque es distinto al que puede intervenir la Defensoría del Pueblo

(siendo más amplio su campo de acción); puesto que la ONDS-PCM

contempla tres actores que se vinculen simultáneamente y son el

Estado, la empresa y la sociedad (ambos actores vinculantes y no

excluyentes). Dado que el Estado debe atender las necesidades de la

ciudadanía, fiscalizar estándares socio-ambientales, promover

inversiones protegiendo derechos y articular su intervención en los

conflictos. La empresa debe desarrollar sus actividades con

responsabilidad social y ambiental e involucrarse en el desarrollo social

en el entorno que desarrolla sus actividades. Por su parte la sociedad

Valle del Tambo

Pobladores.

Gobierno Central

SPCC

Dirigentes gremiales.

Medios de comunición e instituciones

Defensoría del Pueblo.

G.R.A.

debe de conocer y utilizar las instancias para canalizar sus demandas e

implementar una cultura de respeto a la institucionalidad (El conflicto

social y el diálogo: Enfoques y conceptos, PCM, pág. 13).

Para el caso de Tía María, se enmarca en materia de

conflictividad de Gran Minería, cuya base legal se ampara en el Decreto

Ley N° 25962 (Ley Orgánica del Sector Energía y Minas) y el Decreto

Supremo N° 031-2007-EM, Reglamento de Organización y Funciones

del Ministerio de Energía y Minas, en el artículo 4 referentes a las

funciones se atribuye como una de ellas, se la autoridad ambiental

competente para las actividades minero- energéticas y la promoción del

fortalecimiento de las relaciones armoniosas de las empresas del Sector

de Energía y Minas con la sociedad civil o la población involucrada con

el desarrollo de sus actividades. Como competencia transversal se

encuentra vinculado en Ministerio del Ambiente (MINAM) y los

organismos públicos adscritos al mismo, Organismo de Evaluación y

Fiscalización Ambiental (OEFA) y el Sistema Nacional de Áreas

Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP). Siendo una de las

actividades del MINAM las acciones técnico- normativas de alcance

nacional en materia de regulación ambiental, establecimientos de

políticas, normatividad específica, fiscalización, control y potestad

sancionadora (Decreto Legislativo N° 1013). Con respecto a la OEFA

enmarca sus funciones en la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional

de Evaluación y Fiscalización Ambiental, comprende la facultad de

realizar acciones de seguimiento y verificación del cumplimiento de las

obligaciones, además puede establecer medidas de prevención. Para el

caso de SERNANP su base legal se establece con el Decreto Supremo

N° 006-2008-MINAM, Reglamento de Organización y Funciones del

SERNANP, que es el organismo rector de las Áreas Naturales

Protegidas, asegurando su funcionamiento como un sistema unitario.

Para la presente investigación se realizó visitas a la oficina de la

Presidencia de Consejo de Ministros, se entrevistó al Comisionado

Macro Regional de Arequipa, Moquegua y Tacna. Los alcances con

referencia a la pesquisa fue la indicación de revisión de los Manuales de

Capacitación para la Gestión del Diálogo (como conocimiento de la

metodología que emplea la PCM con referencias a los conflictos

sociales), de la cual se sintetizo la información con referencia al tema a

abordar, en párrafos predecesores. El gran problema que puede hacer

referencia es el sentimiento de imposición, sin una consulta previa; por

lo tanto se encuentra en un momento álgido que no es propicio una

situación óptima de diálogo. Con referencia con el tiempo que se puede

llegar a un acuerdo entre la empresa, los pobladores del Valle de

Tambo y la empresa SPCC no se puede determinar, podría tomar años.

Existen esfuerzos por llegar a acuerdos por mesas de diálogo y

desarrollo; de las cuales no se evidencio un ambiente favorable y

propicio para acuerdos, el Gobierno seguirá trabajando en ello. Se le

indico, que la mayoría de la población no evidenciaba ello. A lo que

replico que el sentimiento y el sentir no tiene referencia con las acciones

de investigación que propicien una solución beneficiosa para ambos

actores, pero es un tema bastante complejo y difícil de abordar

(Entrevista realizada el 16 de octubre del 2015).

2. Gobierno Regional de Arequipa (G.R.A.). Su misión es: “Organizar y conducir la gestión pública regional de

acuerdo con sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en

el marco de las políticas nacionales y sectoriales, para contribuir al

desarrollo integral y sostenible de la Región”. (Plan Operativo, 2015,

pág. 3).

Dentro de sus políticas regionales, se encuentra la prevención de

los conflictos sociales englobado a sus actividades a desarrollar;

direccionado por la Gerencia Regional de Energía y Minas, inmerso

plan operativo institucional dentro los objetivos del Plan Estratégico

Sectorial Multianual (PESEM), como una de sus funciones la solución

de conflictos sociales en la actividad minera.

Las mesas de cooperación público- privadas de la Región

Arequipa (Resolución Ejecutiva Regional N° 813-2015), tienen como

finalidad la solución de problemas que se presenten en el desarrollo de

las inversiones socio-productivas dentro del Plan de Desarrollo Regional

Concertado 2013-2021; dicho plan se segmenta en diversos ejes, para

la presente investigación se enmarca en el eje cinco: Infraestructura e

Integración Regional y Macro Regional “…Plantear los problemas y

conflictos que limitan el desarrollo de infraestructura para las actividades

productivas, energía, minería, transporte y servicios de la región” y en

el eje seis: Ambiente y Recursos Naturales “…Plantear los problemas y

conflictos que se generan entorno a la extracción y producción de los

recursos naturales, gestión ambiental y cuencas de la región. Así mismo

plantearan las alternativas de desarrollo y acuerdos para la región y/o

comunidad”. La función de las mesas de cooperación público- privadas

son la de identificar la problemática hídrica, ambiental, económica y/o

social de la región Arequipa. La conformación de las mismas están

conformadas por la sociedad civil, Gobierno Regional, Gobiernos

locales y el sector privado del lugar donde se haya producido la

conflictividad o se desenvuelvan las actividades socio-productivas que

deban tener un accionar preventivo (Lineamientos de funcionamiento de

las mesas de cooperación público- privadas de la región Arequipa,

pág.1-12).

Se efectuaron diversas visitas al G.R.A. de la cual se concluye

que el área encargada de monitorear y hacer seguimiento a los

conflictos sociales latentes dentro la región Arequipa es la Presidencia y

la Sub gerencia de Prevención y Solución de Conflictos, con respecto al

conflicto cuprífero de Tía María, expresaron lo siguiente “… No tener injerencia por tratarse de un proyecto de gran minería que corresponde al Gobierno Central (Documento de prensa proporcionado)”. Pero dado a ese escenario, el Gobierno Regional se

ha convertido en un mediador de dialogo.

3. Defensoría del Pueblo. Su misión descrita es: “Ser una institución pública autónoma

responsable de defender y promover los derechos de las personas y la

comunidad. Para ello supervisa la actuación del Estado y la prestación

de los servicios públicos, evidenciando la vulneración de los derechos e

incidiendo en la mejora de la política y la gestión pública”. (Portal

institucional de la Defensoría del Pueblo)15.

Se enmarca normativamente en Constitución Política del Perú del

1993, en el Titulo IV: De la estructura del Estado, capitulo XI: De la

Defensoría del Pueblo, artículos 161° y 162° y en la capítulo VI:

Procedimiento Parlamentarios, artículos 94° y 95°, que detallan las

facultades y deberes del Defensor del Pueblo. Adicionado a ello, la Ley

N° 29882 (Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo).

Su estructura orgánica encargada de monitorear, supervisar e

intervenir en los conflictos sociales suscitados en sus diversos estadios

a fin de evitar circunstancias que presenten una amenaza o violación

de los derechos fundamentales; es la Adjuntía para la prevención de

conflictos sociales y la gobernabilidad, que es una sub área de la

Primera Adjuntía que a su vez pertenece al despacho defensorial (Ver

Anexo II: Organigrama estructural de la Defensoría del Pueblo).

Para la presente investigación se realizaron tres visitas a la oficina

defensorial en Arequipa, ubicado en avenida Ricardo Palma N° 21,

urbanización Umacollo-Cercado, adicionando a ello, la comunicación

vía electrónica y telefónica con la Adjuntía para la prevención de

conflictos sociales y gobernabilidad.

Los actores identificados por la Defensoría del Pueblo son actores

primarios que son los que tienen intervención directa, actores

secundarios actúan indirectamente y los terciarios que no intervienen

pero si intervinieran generarían una respuesta. Con referencia al

Conflicto Social de Tía María los actores se describen a continuación:

PRIMARIOS SECUNDARIOS TERCIARIOS

15 Pagina Institucional de la Defensoría del Pueblo [En línea]. Disponible en: http://www.defensoria.gob.pe/pdf/vision-mision.pdf

http://www.defensoria.gob.pe/pdf/vision-mision.pdf

1. Autoridades (alcaldes de Islay, Cocachacra, Punta Bombón y Dean Valdivia).

1. Pobladores de otros distritos de la provincia de Islay.

1. Gobierno Regional de Arequipa (GORE Arequipa)

2. Agricultores y pobladores de los distritos de Cocachacra, Dean Valdivia, y Punta de Bombón de la provincia de Islay.

2. Ministerio de Energía y Minas (MINEM)

3. Frente de Defensa del Valle del Tambo

3. Ministerio de Agricultura y Riego (MINAGRI)

4. Junta de Usuarios Irrigación Ensenada – Mejía – Mollendo.

4. Ministerio del Ambiente (MINAM)

5. Junta de Usuarios del Valle del Tambo

5. Ministerio del Interior (MININTER) - Policía Nacional de la Policía (PNP)

2. Defensoría del Pueblo

6. Comité de Solidaridad con el Valle de Tambo.

6. Fuerzas Armadas

7. Empresa Minera Southern Peru Copper Corporation (SPCC).

7. Contraloría General de la República

8. Frentes de Defensa Macro Regional

9. Partido Político Tierra y Libertad

10. Poder Judicial

11. Ministerio Público

Fuente: Defensoría del Pueblo (2015).

El trabajo de la Defensoría del Pueblo es de mediador durante

mesas de desarrollo que hasta la fecha (diciembre del 2015), no se ha

encontrado un consenso y una apertura al dialogo de los pobladores del

Valle del Tambo con la minera SPCC y el Estado. Los intentos

desarrollados fueron:

• El 20 de marzo de 2015, mesa de desarrollo instalada en distrito

de Mejía. En dicha reunión participaron la presidenta regional de

Arequipa, el alcalde de la provincia de Islay, el Ministro de

Agricultura y Riego, la Ministra de Energía y Minas, el Ministro del

Ambiente, la Defensoría del Pueblo y dirigentes sociales. Se

conformaron las siguientes mesas técnicas: I) Agricultura; II)

Minería, Energía y Ambiente; III) Desarrollo Social; y, IV)

Producción e Infraestructura de Transporte. Se acordó que el 1

de abril se instalarán las mesas técnicas de Agricultura y de

Minería, Energía y Ambiente; y el 8 del mismo mes se instalarán

las Mesas Técnicas de Desarrollo Social y la de Producción e

Infraestructura de Transporte.

• El 14 de abril, la Presidencia de Consejo de Ministros (PCM)

instaló en la ciudad de Mollendo dos sub mesas de desarrollo: I)

agrario y II) minería, energía y ambiente. En la instalación

participaron los representantes y titulares del MINAGRI, del

MINAM, del MININTER, y del MINEM. Asimismo, se contó con la

participación de las autoridades locales.

• Desde el 14 de abril no se ha programado fecha para una nueva

reunión de la mesa de desarrollo y de las sub mesas de trabajo.

Cabe precisar que las otras sub mesas de trabajo no se han

instalado.

4. Pobladores del Valle de Tambo.

Como se detalló anteriormente se iba a realizar encuestas, pero al

tomar contacto con el fenómeno se encontró negativa de respuesta y

colaboración a la investigación por lo que asociaban rápidamente con

personal de SPCC, aduciendo “Solo buscan confundirnos y mentirnos”,

que se desmintió esta aseveración, pero continuaban con su afirmación.

Para ello, se utilizó técnicas de observación e inmersión que nos permita

compartir con ellos y por medio de una conversación conocer sus

inquietudes y opiniones. Se efectuó cinco viajes de los cuales efectivos

fueron cuatro; debido al primero encontrar negativa de respuesta. Los

lugares donde se recolecto información fueron restaurantes, plazas,

mercados, ferias, central de buses, puestos de periódicos de los distritos

de Cocachacra, La Punta, Fiscal y El Arenal en los meses de octubre,

noviembre y diciembre. Dos veces se viajó al distrito de Cocachacra,

para los demás distritos una sola vez. La gente más hospitalaria fue los

pobladores de Cocachacra, los pobladores del Arenal fueron más

reservados y esquivos a compartir sus opiniones.

La vida en Cocachacra es más activa en cuanto a comercio, se

encuentra minimarkets, restaurantes, mercado, una feria que se instala

los domingos, financieras, municipalidad, comisaria, algunas

instituciones del Estado como Demuna y demás; adicionar a todo ello

una vida bastante tranquila, ya que la mayoría de sus pobladores se

dedican a la agricultura, a la siembra de arroz, papa y cebolla (en una

menor proporción). Al ingresar al Fiscal se puede ver presencia de

policías al ingreso, matizado con banderas verdes que los caracteriza en

sus movilizaciones con la premisa “Agro Si, Mina No”. Por los demás,

distritos la vida es mucho más serena no se encuentra presencia de

personas en las plazas, la gente se encuentra en su mayoría trabajando

en el campo y se puede recorrer todos los lugares a pie.

Se recolecto información de 30 personas aproximadamente, en

algunos casos en grupo; lo que se encontró es el rechazo de la minera

SPCC, por su historial, o la omisión. No se pudo encontrar posiciones

antagónicas de rechazo y aceptación. Sus argumentos son el miedo

que afecte sus cultivos, si bien ya encuentran que la utilización del agua

de mar, es una solución factible, que harán luego que el residuo de estas

aguas, no confían del todo que solo obtendrán agua del mar, también

pueden obtener del Río Tambo. Además de traer enfermedad por la

contaminación del aire como resultado del proceso de Canchado de la

minera. La mayoría fueron gente adulta de aproximadamente de 30 años

de edad a más y manifestaron que desean heredar a sus generación un

Valle que le brinde alimento, dado que el mineral será para un tiempo,

pero no se nutren con mineral. Además con los pobladores que se

pudieron conversar, manifestaron su inquietud de quien no les asegurara

que no extraigan oro, dado que después del cobre se encuentre dicho

metal; además que no piensan que traiga progreso al lugar, los

beneficiarios será el gobierno y sus allegados, no creen en la función de

representatividad, no se sienten identificados ni representados por los

funcionarios de turno. Se les pregunto algunos de ellos que si las

viviendas que tenían su bandera verde, están en contra de la instalación

de la minera. Algunos de ellos indicaron, que no necesariamente; ya que

en oportunidades algunos pobladores provenientes de otros distritos se

suben a los techos de las casas y cuelgan las banderas. Con referencia

a los actos de violencia suscitados se preguntó, del porque actuar con

agresividad; muchos de ellos indicaron que era defensa ante la

provocaciones de algunos de los efectivos del orden y que en las

manifestaciones llega gente foránea que causa disturbios y generan

violencia, pero ellos no identifican que sean pobladores debido que al

ser un pueblo pequeño se conocen entre ellos. Pero algunos de los

migrantes llegan en épocas de cosecha de papa y arroz provenientes de

Cuzco y Puno principalmente. Y se preguntó de como los distinguían

capaz pueden ser provenientes de estos lugares, a lo que la mayoría

asevero los vemos trabajando la tierra no solo llegan para las

manifestaciones. También expresaron que algunas oportunidades la

empresa SPCC, lleva a pobladores provenientes de Dean Valdivia y

Camaná, cuando realizan sus actividades y que muchas veces a los

activistas no les permiten el ingreso y el personal llevado les hacen

firmar actas de reunión con los supuestos pobladores. Además de ello,

conocen que en la zona existen restos de la cultura Tiahuanaco, este

hecho se evidencio con el hallazgo de un fardo funerario y una ofrenda

de cerámica ceremonial, este descubrimiento se dio gracias a la

expedición realizada por los arqueólogos de la Universidad de Wroclaw

(Polonia) y Universidad Católica Santa María (Arequipa-Perú)

demostrando de esta manera la presencia de la cultura Tiahuanaco en el

Valle del Tambo16.

Con referencia a la identificación de algún líder que sientan

representados de acuerdo a sus intereses, manifestaron no sentirse 16 El Comercio (20114, 15 de junio). Arequipa: Hallan tumba Tiahuanaco en el Valle de Tambo [En línea]. Disponible en: http://elcomercio.pe/peru/arequipa/arequipa-hallan-tumba-tiahuanaco-valle-tambo-noticia-1736341

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/arequipa-hallan-tumba-tiahuanaco-valle-tambo-noticia-1736341


identificados con ningún dirigente y que eran las familias las que

desplegaban sus esfuerzos y los demás se unían a ellos, pero no lo

distinguían como líderes. Algunos de ellos, lograron identificar al

abogado Héctor Herrera como un apoyo para los procesos que algunos

de los pobladores afrontan. Se desvinculan con el Pepe Julio Gutiérrez.

Por lo que se puede decir que su asociación es acéfala, no se vincula a

un líder el cual despliegue y se unan esfuerzos; este es el sentir de

todos los pobladores. Son varias familias las que se organizan pero no

se las considera como líderes referentes. Por ello, algunos de ellos,

indicaron que no servirían las mesas de dialogo, debido a que no porque

alguien en nombre de ellos negocien; ellos acataran lo que puedan

llegar a acordar.

5. Dirigentes gremiales. Para ello, se recolecto información histórica y fui en calidad de

asistente a las reuniones que desarrollaron. Se participó en la 4ta

cumbre de pueblos afectados por la minería transnacional realizada del

23 de septiembre del 2015 al 25 de septiembre del 2015 (desarrollada

en la misma fecha de la Convención Minera). Para ver el cronograma de

actividades, revisar el Anexo VII. En dicha reunión pasaron papeles que

resumía lo que exigían siendo algunos de sus mensajes: “…Alto a la

destrucción de nuestros ecosistemas alto andinos, ¡Alto, ya basta! ¡Alto

a la minería extractiva y destructiva en nuestra región! ¡Alto al

exterminio de las pocas fuentes naturales de agua dulce que aún

quedan! ¡Alto a la minería en toda nuestra región!, y el país… ¡Respeto

a nuestra comunidades campesinas y pueblos nativos de toda nuestra

región y el país!”. La normativa en la que se sustentan sus derechos se

encuentran en la Constitución Política del Perú en los artículos N° 1 y 2.

Ley de los recursos hídricos (Ley N° 29338) en los artículos N° 74 al 78.

Reglamento de la Ley N° 29338: D.S. N° 001-2010-AG en los artículos

N° 55, 90 y 127. Ley General del Ambiente (Ley N° 28611) en el artículo

N° 98 y Ley de Protección de Páramos y Jalcas (Ley N° 29895).

La reunión empezó con un ritual y pago a la tierra donde pasaron

a todos un puñado de coca a los asistentes y se perfumaban su rostro y

hombros y realizaban invocación a los espíritus de los personajes que

lucharon por la independencia del Perú. Después de ello, una de las

ponencias de las que destaco fue la desarrolla de la Psicóloga Social,

explico su trabajo como observadora del Foro Permanente de los

pueblos indígenas en la Organización de las Naciones Unidas (ONU),

sus experiencias y la conversación que tuvo con el secretario de la

ONU, Ban Ki Moon, quien la animo de trabajar por los derechos de los

pueblos indígenas. Durante su ponencia logro de captar la atención de

la mayoría de los asistentes, dio una revisión histórica y personal de las

inaccesibilidad de los pueblos indígenas, usurpación y de las

imposiciones que enfrentaron y enfrentan en la actualidad. Otra de las

participaciones que apelaban a los sentimientos de los asistentes fue el

desarrollado por el médico Marco Arana, el cual con un tono de voz

enérgico explicaba los efectos nocivos a la salud como consecuencia de

la contaminación ocasionada por la minería y paso algunos videos en

los cuales mostraban el abuso de la autoridad y el ingreso de gente

foránea pagados por SPCC cuando realizaban sus reuniones o mesas

de dialogo. Otra de las ponencias en cual ensalzaba a los asistentes fue

la desarrollada por el abogado Héctor Herrera, reafirmando su

compromiso de apoyo con las personas procesadas vinculadas con el

Valle de Tambo y animando que sean ellos quienes ingresen en la

política. Por las demás ponencias, siempre se encontraba

interrupciones con arengas: “Agro Si, Mina No”, “El Valle de Tambo no

se vende, el Valle de Tambo se defiende” y algunas otras en quechua.

Llegaron otras delegaciones de otros lugares apoyando a los

pobladores del Valle de Tambo y expresaron el conocimiento de que

gente infiltrada ingresaba para generar una visión de que protestan con

violencia. La percepción era un rotundo no a la minería y expresaban la

experiencia devastadora de otros países a consecuencia de la minería.

Se dará una pequeña sinopsis de algunos actores gremiales de

las cuales participan activamente en los proceso y generan la atención

mediática por los medios de comunicación.

• Pepe Julio Gutiérrez: Nació el 16 de junio de 1956 (59

años de edad). Hace 15 años vive en el distrito

Cocachacra-Islay. Contador Público recibido de la

Universidad Católica Santa María. Postulo el año pasado

para Consejero con el partido Frente Amplio por Justicia,

Vida y Libertad obtuvo 1,783 votos de 41,000 votantes

(Gestión, 2015, 8 de abril). Investigado por tentativa

extorsión, por la Fiscalía Especializada contra la

Criminalidad Organizada de Arequipa por los audios en la

que pide el millón y medio de lentejas (no se conoce a

ciencia cierta si sería soles o dólares) al contado, por el

término de la protesta iniciada el 23 de marzo del 2015. El

15 de mayo es detenido en el puente de Pampa Blanca,

Cocachacra (Perú 21, 2015, 19 de mayo). Paralelamente a

este suceso Marco Arana da declaraciones que Pepe Julio

es separado del movimiento Tierra y Libertad y que

continúen las investigaciones (El Comercio, 2015, 13 de

mayo). Adicionado a ello, vinculado en el pago de los

“espartambos” o “huaraqueros”, para participar en violentas

manifestaciones, según el informe de la Fiscalía

Especializada contra la Criminalidad Organizada, el pago

se realizaba con el patrimonio de Pepe Julio (Correo, 2015,

15 de octubre).

• Marco Arana: Nació en Cajamarca el 20 de octubre de

1962 (53 años de edad). A los 17 años ingreso al

Seminario Mayor de San José de Cajamarca y a la vez

realizaba sus estudios de sociología en la Universidad

Nacional de Cajamarca. Estudio teología en la Universidad

Gregoriana de Roma y realizo su maestría en sociología

con especialización de Gestión y Políticas Públicas en la

Pontificia Universidad Católica del Perú. Realiza un

diplomado sobre agua y saneamiento en la Universidad

Nacional y Cajamarca y en Gerencia Social en el Instituto

de Desarrollo Social en Washington. En el año 2009 funda

el Movimiento Tierra y Libertad. Realizo investigaciones

sobre minería, contaminación, conflicto medio ambientales

entre otros (Observatorio de Conflictos Mineros de América

Latina, 2012). En declaraciones realizadas en agosto del

2015, indica que apoyara las protestas minero de Tía María

y de no tener ningún inconveniente en respaldar la lucha

por el agua. Brindo declaraciones a la sede de la Fiscalía

Especializada contra la Criminalidad Organizada, por la

posible vinculación económica con Pepe Julio Gutiérrez

(Perú 21, 2015, 22 de agosto). En el mes de diciembre

anuncia alianzas electorales con Susana Villarán y Daniel

Urresti (La Republica, 2015, 26 de diciembre).

• Héctor Herrera: Nació en Arequipa el 13 de agosto de

1957 (58 años). Estudio Derecho en la Universidad

Católica Santa María. Es defensor de los activistas y

pobladores del Valle del Tambo que afrontan procesos.

Cuando se recolecto información de campo en los viajes

efectuados, los pobladores si reconocieron la labor que

desempeña, a diferencia de los demás líderes analizados.

En declaraciones como defensor de Jesús Cornejo indico

que las investigaciones que afronta su patrocinado es

“persecución política” con referencia a las pesquisas por

lavado de activos (Perú 21, 2015, 2 de junio). También se

lo vincula como parte del movimiento Tierra y Libertad. Se

lo relaciona como ser parte del Frente de Defensa del

Tambo, lo cual niega su vinculación con Pepe Julio y Jaime

de la Cruz, expresando que solo lleva los casos de algunos

denunciados por las protestas y destrozos, brindando sus

servicios profesionales ad honorem (Correo, 2015, 18 de

octubre). La Fiscal, Alejandra Cárdenas solicita tres años

de prisión, por lo que se despliega protestas de los

pobladores del Valle del Tambo piden que no se cometa

esa injusticia contra él (El Búho, 2015, 28 de septiembre).

• Jesús Cornejo: Presidente de la Junta de Usuarios del

Valle del Tambo, organización que agrupa al 50% de

agricultores del valle. Desde el 2014 está afiliado al Frente

Amplio por Justicia, Vida y Libertad, organización que

surgió del movimiento Tierra y Libertad (El Comercio, 2015,

21 de abril). En una entrevista realizada por SPDA

Actualidad Ambiental (2015), indico que los procesos en los

que lo involucran los toma como una persecución, y ya que

lo responsabilizan por todas las acciones que otros

pobladores lo han efectuado e indica que la prensa dan a

conocer que no desean el diálogo, desmintiendo este

hecho, señalando que muchas veces han querido poner a

persona que no los representan y están dispuestos a

participar en mesas de diálogo para dar conocer sus

puntos de vista, mas no para aceptar el proyecto y que el

pueblo no aceptara minería.

El Juzgado de Investigación Preparatoria de Mollendo,

libera a Jesús Cornejo por no encontrar evidencias de la

obstrucción de vías (Correo, 2015, 18 de abril). A lo que la

Procuraduría de Orden Interno del Ministerio del Interior

solicitara una reparación civil a favor del Estado por la

suma de 30 mil soles, que deberá ser pagado por el

presidente de la Junta de Usuarios Regantes del Valle del

Tambo, por bloqueo de la carretera Panamericana Sur,

durante las movilizaciones desplegadas en abril del 2015

(El Pueblo, 2015, 23 de diciembre).

6. Medios de comunicación e instituciones vinculadas. Los medios de comunicación ejerce poder y ponen sobre la

agenda los temas de ser discutidos y tomados en consideración, estos

influencian y generan una respuesta en los usuarios, muchas veces son

informativos algunas veces emiten opiniones sin dejar de informar los

sucesos. Lo que se puede inferir es que si tiene posición mediática el

conflicto social de Tía María, al ir en calidad de asistente a algunas de

las conferencias o reuniones siempre se encontró personal de prensa y

en para el caso de la 4ta cumbre de los pueblos afectados por la

minería transnacional presencia de prensa internacional, la periódico

para el distrito de Cocachacra se llama “Prensa Regional”, se compró

las veces que se efectuó el viaje de investigación y el tono es

informativo en la mayoría de las páginas del diario, hay una pequeña

sección de opinión que en su mayoría es redactada sobre temas

religiosos. En el mes de mayo del 2015, en las instalaciones del Colegio

de Abogados de Arequipa, los hombres de prensa protagonizaron

discusión acalorada indicando que muchos de los periodistas recibieron

amenazas, incitación de agresión hacia ellos e indicaciones que solo

podían cubrir los hechos la prensa local y la prensa capitalina eran

vendidos según palabras textuales de la controversia suscitada

(Lamula.pe, 2015, 26 de mayo).

Red Muqui, es una red de instituciones nacionales y locales que

busca promover el desarrollo sostenible, la ampliación y defensa de las

comunidades y poblaciones en áreas de influencia minero- metalúrgico

(Según página institucional Red Muqui, 2008).El 30 de noviembre en el

distrito de Cocachacra se alcanzó el análisis y aportes técnicos sobre

las observaciones al EIA de Tía María conjuntamente con Cooper

Acción a los alcaldes, dirigentes de base y pobladores del Valle de

Tambo y el día 31 de noviembre brindaron una conferencia de prensa

en el Colegio de Obstetras de Arequipa a horas 10:00 am., indicando la

inconsistencia, deficiencias y los vacíos que presenta aun el EIA II (El

Búho, 2015, 1 de diciembre).

7. Minera SPCC: A lo largo de la investigación se presenta la posición y

los documentos que sustenta sus actividades extractivas.

II. Conclusiones. • El escenario del conflicto social de Tía María es complejo y difícil

si solo se ve una de las aristas; por ello, debe considerarse a los

diversos actores que influyen durante el proceso. Los actores que

se identifican para la presente investigación son la Oficina

Nacional de Diálogo y Sostenibilidad de la PCM, los pobladores

del Valle de Tambo, dirigentes y la minera SPCC. Como

mediadores el Gobierno Regional, Defensoría del Pueblo y Red

Muqui y los medios de comunicación quien alcanza los

acontecimientos suscitados.

• La mayoría de líderes gremiales están asociados al movimiento

Tierra y Libertad; algunos de ellos postularon como es el caso de

Pepe Julio Gutiérrez, quien no alcanzo la mayoría de votos o

como las aspiraciones de Marco Arana. Adicionar a ello, que se

ven vinculados a procesos que actualmente siguen la

investigación pertinente. Los “pepeaudios” desestabilizo el

panorama de apoyo sin ningún tipo de beneficio propio, según la

conversación con los pobladores del Valle de Tambo presentan

un mayor recelo y no se sienten identificados por ellos. Hay una

identificación para el caso del abogado Héctor Herrera, como

defensor de los procesados; mas tampoco lo identifican como un

líder a seguir.

• La agrupación de los pobladores del Valle del Tambo, es una

asociación acéfala. No se distingue un líder que encamine, la

conducción de las actividades y protestas son comunicadas por

algunas familias, quienes prefirieron mantener en el anonimato.

• El grado de rechazo al proyecto cuprífero comienza desde sus

inicios por no realizar una consulta previa, muchos de ellos

perciben como una imposición por parte del gobierno. No se

encuentra posiciones antagónicas entre los pobladores, dado que

la gran mayoría indican su rechazo y algunos de ellos su omisión

a opinar.

• Existen esfuerzos de mesas de diálogo y desarrollo que

despliegan la PCM y la Defensoría del Pueblo, que en la

actualidad no tuvieron ningún resultado favorable. Como se

detalla al ser una asociación acéfala, no se puede considerar

algunos de los líderes gremiales. Porque no hay un porta voz de

los pobladores del Valle del Tambo.

• Existe una fuerte relación entre contagio social de los pobladores

con el proceso de negociación; dado que en muchas de sus

reuniones en las que se participó en calidad de asistente, muchas

arengas y frases. Genera un sentimiento en los participantes,

propiciando el contagio de sentimientos de lucha por su cometido.

• Se comprende y se reconoce que la minería responsable trae

beneficios pecuniarios y de desarrollo, pero vivimos actualmente

en un mundo globalizado y con mayores conocimientos. La

empresa minera que desea realizar sus actividades ya no solo

deberá tener el dinero suficiente para invertir; si no también la

capacidad técnica de demostrar que sus actividades contribuirán

con el desarrollo sostenible y sustentable. Presentando EIA

concisos con todos los datos, resultados y planes de mitigación.

El gobierno deberá exigir todos estos requisitos antes de aprobar;

además de realizar la consulta previa a los pobladores donde

desarrollara las actividades; porque si no realiza ello generaría un

ambiente de imposición. La licencia social es un tema que se

debe tener en cuenta.

• Se entiende las pérdidas monetarias que el conflicto social trae a

la empresa SPCC, dado que tiene maquinas paralizadas; debido

a la inversión que tuvieron que desplegar. Pero su precedente y la

actuación que ha tomado no genera un ambiente óptimo de

negociación. Debe ser un facilitador de información, política de

puertas abiertas para dar conocer sus posiciones. Según lo que

se percibió debe cambiar de estrategia de proyección de imagen

de institución. Pero por lo que se recolecto los pobladores no

desean que ninguna minera se instale en el Valle del Tambo.

• Existe un problema latente de que se despliegue la minería

informal en el Valle del Tambo, para lo cual en algunas de las

entrevistas no estructuras se expresó esa inquitud. Siendo una de

las respuestas que se conformarían cuadrillas que resguarden

para que no suceda eso en el futuro. Porque la minería informal,

es perjudicial a la población en todos los sentidos.

III. Bibliografía.

1. Ariel (s.f.). Valle de Tambo [En línea]. Disponible en:


2. Bebbington, A.; Scurrah, M. & Bielich, C. (2008). Mapeo de

Movimiento Sociales en el Perú Actual. Consultado el 13 de julio

del 2015 de:

http://www.sed.manchester.ac.uk/research/socialmovements/es/p


http://www.sed.manchester.ac.uk/research/socialmovements/es/publications/reports/Bebbingtonetal_InformeMapeodeMovimientosSocialesPeru.pdf

ublications/reports/Bebbingtonetal_InformeMapeodeMovimientos

SocialesPeru.pdf

3. Bernal, C. (2006). Metodología de la investigación. México D.F.:

Pearson.

4. Calderón, F. (2008), “Una inflexión histórica. Cambio político y

situación socio institucional en América Latina”, Revista de la

CEPAL, Nº 96 (LC/G.2396-P), Santiago de Chile. 5. Calderón, F. (2012). Diez tesis sobre el conflicto social en

América Latina. Revista CEPAL 107(8), 7-30. 6. Calderón, F. y M. Dos Santos (comps.) (1987), Los conflictos por

la constitución de un nuevo orden, Santiago de Chile, Instituto

Latinoamericano de Estudios Transnacionales (ilet). 7. Castillo, M., Gallardo, M., & Chávez, M. (Eds.). (2011). Valle de

Tambo-Islay: Territorio, agua y derechos locales en riesgo con la

minería a tajo abierto. Lima: Red Muqui/Red de Propuesta y

Acción, CooperAcción/Acción Solidaria para el Desarrollo &

Frente Amplio de Defensa del Valle de Tambo.

8. Codelco Educa (s.f.). Tronaduras: Primado y carguío de

explosivos. [En línea]. Disponible en:

https://www.codelcoeduca.cl/procesos_productivos/tecnicos_extr

accion_tronaduras_procedimientos.asp

9. Comunidad de Madrid. Dirección General de Industria, Energía y

Minas. Consejería de Economía e innovación tecnológica (2007).

Los Minerales Industriales: El recorrido de los minerales. [En

línea]. Disponible en:

http://www.uhu.es/jc.caliani/pdf/MinIndustrialesMadrid.pdf

10. Constitución Política del Perú (1993, 29 de diciembre).

11. Convoca (2015, 22 de mayo). La Bomba que hizo explotar Tía

María. [En línea]. Disponible en: http://convoca.pe/agenda-

propia/la-bomba-que-hizo-explotar-tia-maria

12. Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (2013). Conflicto

armado interno y conflictos sociales. Ruptura y continuidades.

Consultado el 12 de julio del 2015 de:





http://www.uhu.es/jc.caliani/pdf/MinIndustrialesMadrid.pdf

http://convoca.pe/agenda-propia/la-bomba-que-hizo-explotar-tia-maria

http://convoca.pe/agenda-propia/la-bomba-que-hizo-explotar-tia-maria

http://derechoshumanos.pe/wp-content/uploads/2013/10/Tres-

coloquios-rupturas-y-continuidades-Versi%C3%B3n-digital.pdf

13. Correo (2015, 15 de abril). Tía María: Policía detiene a dirigente

del Valle de Tambo [En línea]. Disponible en:

http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/tia-maria-policia-detiene-a-

dirigente-del-valle-de-tambo-580160/

14. Correo (2015, 15 de octubre). Tía María: Fiscalía revela que

“espartambos” recibía 30 soles diarios para protestar en Islay [En

línea]. Disponible en: http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/s-30-

diarios-recibian-espartambos-para-protestar-en-islay-625439/

15. Correo (2015, 18 de abril). Tía María: PJ libera a dirigente

antiminero Jesús Cornejo [En línea]. Disponible en:

http://diariocorreo.pe/peru/tia-maria-dejan-en-libertad-a-dirigente-

antiminero-jesus-cornejo-581074/

16. Correo (2015, 18 de octubre). Tía María: Abogado Héctor Herrera

niega ser parte de Defensa del Tambo [En línea]. Disponible en:

http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/no-soy-parte-del-frente-de-

defensa-de-tambo-626172/

17. Correo (2015, 23 de marzo). Tía María: 4 mil protestantes

antimineros paralizaron valle del Tambo (FOTOS) [En línea].

Disponible en: http://diariocorreo.pe/ciudad/tia-maria-4-mil-

protestantes-antimineros-paralizaron-valle-del-tambo-574343/

18. Correo (2015, 9 de octubre). Tía María: Dirigente de Tambo

podría ir preso por incumplir reglas de conducta [En línea].

Disponible en: http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/tia-maria-

dirigente-de-tambo-podria-ir-preso-por-incumplir-reglas-de-

conducta-624194/

19. Defensoría del Pueblo (2015). Conflictos sociales [En línea].

Disponible en: http://www.defensoria.gob.pe/temas.php?des=3

20. Defensoría del Pueblo (2015). Reporte de conflictos sociales N°

137 [En línea]. Disponible en:

http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/conflictos/2015

/Reporte-Mensual-de-Conflictos-Sociales-N-137--Julio--2015.pdf

http://derechoshumanos.pe/wp-content/uploads/2013/10/Tres-coloquios-rupturas-y-continuidades-Versi%C3%B3n-digital.pdf

http://derechoshumanos.pe/wp-content/uploads/2013/10/Tres-coloquios-rupturas-y-continuidades-Versi%C3%B3n-digital.pdf

http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/tia-maria-policia-detiene-a-dirigente-del-valle-de-tambo-580160/

http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/tia-maria-policia-detiene-a-dirigente-del-valle-de-tambo-580160/

http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/s-30-diarios-recibian-espartambos-para-protestar-en-islay-625439/

http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/s-30-diarios-recibian-espartambos-para-protestar-en-islay-625439/

http://diariocorreo.pe/peru/tia-maria-dejan-en-libertad-a-dirigente-antiminero-jesus-cornejo-581074/

http://diariocorreo.pe/peru/tia-maria-dejan-en-libertad-a-dirigente-antiminero-jesus-cornejo-581074/

http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/no-soy-parte-del-frente-de-defensa-de-tambo-626172/

http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/no-soy-parte-del-frente-de-defensa-de-tambo-626172/

http://diariocorreo.pe/ciudad/tia-maria-4-mil-protestantes-antimineros-paralizaron-valle-del-tambo-574343/

http://diariocorreo.pe/ciudad/tia-maria-4-mil-protestantes-antimineros-paralizaron-valle-del-tambo-574343/

http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/tia-maria-dirigente-de-tambo-podria-ir-preso-por-incumplir-reglas-de-conducta-624194/



http://www.defensoria.gob.pe/temas.php?des=3

http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/conflictos/2015/Reporte-Mensual-de-Conflictos-Sociales-N-137--Julio--2015.pdf

http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/conflictos/2015/Reporte-Mensual-de-Conflictos-Sociales-N-137--Julio--2015.pdf

21. Defensoría del Pueblo (2015). Reporte de conflictos sociales N°

142 [En línea]. Disponible en:

http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/conflictos/2015

/Reporte-Mensual-de-Conflictos-Sociales--N--142--Diciembre--

2015.pdf

22. Defensoría del Pueblo. (2012). Informe defensorial N° 156.

Violencia en los conflictos sociales. Lima.

23. Diario oficial El Peruano (2015, 9 de octubre). Resolución

Ejecutiva Regional N° 813-2015 [En línea]. Disponible en:

http://www.regionarequipa.gob.pe/archivos/LEY_TRANSPAREN

CIA/descargar%20archivo/descargar_archivo.php?id=1365&anni

o=2015

24. El Búho (2015, 1 de diciembre). Proyecto Tía María generaría

daños a la agricultura según especialistas de la Red Muqui [En

línea]. Disponible en: http://elbuho.pe/2015/12/01/proyecto-tia-

maria-generaria-graves-danos-a-la-agricultura-segun-

especialistas-de-la-red-muqui/

25. El Búho (2015, 13 de octubre). Jueza desestima pedido de fiscal

sobre ordenar prisión preventiva para Jesús Cornejo [En línea].

Disponible en: http://elbuho.pe/2015/10/13/jueza-desestima-

pedido-de-fiscal-sobre-ordenar-prision-preventiva-para-jesus-

cornejo/

26. El Búho (2015, 28 de septiembre). Video. Fiscal pide 3 años de

prisión para el abogado de manifestantes, Héctor Herrera [En

línea]. Disponible en: http://elbuho.pe/2015/09/28/piden-3-anos-

de-prision-para-abogado-hector-herrera/

27. El Comercio (20114, 15 de junio). Arequipa: Hallan tumba

Tiahuanaco en el Valle de Tambo [En línea]. Disponible en:

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/arequipa-hallan-tumba-

tiahuanaco-valle-tambo-noticia-1736341

28. El Comercio (2015, 11 de mayo). Tía María: policías sufrieron

este ataque con piedras [Video] [En línea]. Disponible en:

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-policias-sufrieron-

este-ataque-piedras-video-noticia-1810345

http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/conflictos/2015/Reporte-Mensual-de-Conflictos-Sociales--N--142--Diciembre--2015.pdf



http://www.regionarequipa.gob.pe/archivos/LEY_TRANSPARENCIA/descargar%20archivo/descargar_archivo.php?id=1365&annio=2015



http://elbuho.pe/2015/12/01/proyecto-tia-maria-generaria-graves-danos-a-la-agricultura-segun-especialistas-de-la-red-muqui/



http://elbuho.pe/2015/10/13/jueza-desestima-pedido-de-fiscal-sobre-ordenar-prision-preventiva-para-jesus-cornejo/



http://elbuho.pe/2015/09/28/piden-3-anos-de-prision-para-abogado-hector-herrera/

http://elbuho.pe/2015/09/28/piden-3-anos-de-prision-para-abogado-hector-herrera/



http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-policias-sufrieron-este-ataque-piedras-video-noticia-1810345

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-policias-sufrieron-este-ataque-piedras-video-noticia-1810345

29. El Comercio (2015, 12 de abril). Tía María: los factores detrás del

conflicto (INFORME) [En línea]. Disponible en:

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-factores-conflicto-

valle-tambo-arequipa-noticia-1803579

30. El Comercio (2015, 12 de mayo). Tía María: hoy inicia paro

regional de 72 horas contra proyecto [En línea]. Disponible en:

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-hoy-inicia-paro-

regional-72-horas-contra-proyecto-noticia-1810540

31. El Comercio (2015, 13 de mayo). Tía María: Pepe Julio Gutiérrez

separado de Tierra y Libertad [En línea]. Disponible en:

http://elcomercio.pe/politica/partidos/marco-arana-pepe-julio-

gutierrez-ha-sido-separado-partido-noticia-1810841

32. El Comercio (2015, 20 de julio). Tía María: mañana culminaría

estado de emergencia en Islay [En línea]. Disponible en:

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-manana-culminaria-

estado-emergencia-islay-noticia-

1827151?ref=flujo_tags_1924&ft=nota_1&e=titulo

33. El Comercio (2015, 21 de abril). Antimineros confirman paro

regional de 24 horas en Arequipa [En línea]. Disponible en:

http://www.actualidadambiental.pe/wp-

content/uploads/2015/04/elcomercio_2015-04-21_p08.pdf

34. El Comercio (2015, 26 de septiembre). Arequipa: reaparecen

“espartambos” en protesta contra Tía María [En línea]. Disponible

en: http://elcomercio.pe/peru/arequipa/arequipa-reaparecen-

espartambos-protesta-contra-tia-maria-noticia-1844000

35. El Comercio (2015, 26 de septiembre). Los “espartambos” siguen

protestando contra Tía María [Fotos] [En línea]. Disponible en:

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/espartambos-siguen-

protestando-contra-tia-maria-fotos-noticia-1844063

36. El Comercio (2015, 28 de septiembre). Tía María: acuerdan

continuar protestas en Islay [En línea]. Disponible en:

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-acuerdan-continuar-

protestas-islay-noticia-1844278

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-factores-conflicto-valle-tambo-arequipa-noticia-1803579

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-factores-conflicto-valle-tambo-arequipa-noticia-1803579

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-hoy-inicia-paro-regional-72-horas-contra-proyecto-noticia-1810540

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-hoy-inicia-paro-regional-72-horas-contra-proyecto-noticia-1810540

http://elcomercio.pe/politica/partidos/marco-arana-pepe-julio-gutierrez-ha-sido-separado-partido-noticia-1810841

http://elcomercio.pe/politica/partidos/marco-arana-pepe-julio-gutierrez-ha-sido-separado-partido-noticia-1810841

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-manana-culminaria-estado-emergencia-islay-noticia-1827151?ref=flujo_tags_1924&ft=nota_1&e=titulo



http://www.actualidadambiental.pe/wp-content/uploads/2015/04/elcomercio_2015-04-21_p08.pdf

http://www.actualidadambiental.pe/wp-content/uploads/2015/04/elcomercio_2015-04-21_p08.pdf

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/arequipa-reaparecen-espartambos-protesta-contra-tia-maria-noticia-1844000

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/arequipa-reaparecen-espartambos-protesta-contra-tia-maria-noticia-1844000

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/espartambos-siguen-protestando-contra-tia-maria-fotos-noticia-1844063

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/espartambos-siguen-protestando-contra-tia-maria-fotos-noticia-1844063

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-acuerdan-continuar-protestas-islay-noticia-1844278

http://elcomercio.pe/peru/arequipa/tia-maria-acuerdan-continuar-protestas-islay-noticia-1844278

37. El Pueblo (2015, 23 de diciembre). Piden que dirigente Jesús

Cornejo pague S/. 30 mil por bloquear vías [En línea]. Disponible

en: http://www.elpueblo.com.pe/noticia/locales/piden-que-

dirigente-jesus-cornejo-pague-s-30-mil-por-bloquear-vias

38. Fornaro, M. (1996). “Alle origini della psicologia colectiva: il

contributo scientifico di Scipio Sighele”. Cultura e Scuola 138 (1),

183-207.

39. Gan@Más (2015, 25 de mayo). En el valle del Tambo el 42% de

agricultores ha gestionado un crédito, según el INEI [En línea].

Disponible en: http://revistaganamas.com.pe/en-el-valle-de-

tambo-el-42-de-agricultores-ha-gestionado-un-credito-segun-el-

inei/

40. Gestión (2015, 8 de abril). Pepe Julio Gutiérrez: El hombre detrás

de las protestas contra Tía María [En línea]. Disponible en:

http://gestion.pe/politica/pepe-julio-gutierrez-hombre-detras-

protestas-contra-tia-maria-2128313

41. Giner, S. (1979). Sociedad masa: Critica del pensamiento

conservador. Barcelona: Península.

42. Gobierno Regional de Arequipa (2015). Plan operativo

institucional. Recuperado el 4 de diciembre del 2015 de:

www.regionarequipa.gob.pe/.../plan-operativo-institucional-2015-

pdf

43. Gobierno Regional de Arequipa (2015, 3 de julio). Organigrama

institucional [En línea]. Disponible en:

http://www.regionarequipa.gob.pe/archivos/LEY_TRANSPAREN

CIA/02_PLANEAMIENTO_ORGANIZACION/ORGANIGRAMA/or

ganigrama2015.JPG

44. Grompone, R., & Tanaka, M. (2009). Entre el crecimiento

económico y la insatisfacción social: Las protestas sociales en el

Perú actual. Lima: Instituto de Estudios Peruanos.

45. Grufides (2015, 2 de diciembre). Red Muqui y Cooper Acción

presentan análisis y aportes técnicos sobre las observaciones al

EIA de Tía María [En línea]. Disponible en:

http://www.elpueblo.com.pe/noticia/locales/piden-que-dirigente-jesus-cornejo-pague-s-30-mil-por-bloquear-vias

http://www.elpueblo.com.pe/noticia/locales/piden-que-dirigente-jesus-cornejo-pague-s-30-mil-por-bloquear-vias

http://revistaganamas.com.pe/en-el-valle-de-tambo-el-42-de-agricultores-ha-gestionado-un-credito-segun-el-inei/



http://gestion.pe/politica/pepe-julio-gutierrez-hombre-detras-protestas-contra-tia-maria-2128313

http://gestion.pe/politica/pepe-julio-gutierrez-hombre-detras-protestas-contra-tia-maria-2128313

http://www.regionarequipa.gob.pe/.../plan-operativo-institucional-2015-pdf

http://www.regionarequipa.gob.pe/.../plan-operativo-institucional-2015-pdf

http://www.regionarequipa.gob.pe/archivos/LEY_TRANSPARENCIA/02_PLANEAMIENTO_ORGANIZACION/ORGANIGRAMA/organigrama2015.JPG



http://www.grufides.org/blog/red-muqui-y-cooperacci-n-presentan-

lisis-y-aportes-t-cnicos-sobre-las-observaciones-al-eia-de-t

46. Hernández, R.; Fernández, C. & Baptista, P. (2006). Metodología

de la investigación. México; McGraw-Hill.

47. Ibáñez, T. (1990). Aproximaciones a la Psicología Social.

Barcelona: Sendai.

48. INEI (2012). Sistema Estadístico Regional Arequipa. Recuperado

el 20 de noviembre del 2015 de:

http://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digit

ales/Est/Lib1021/libro.pdf

49. Jiménez, F. (1983). Psicología Social. Madrid: UNED.

50. Knapp, R. (1944). A psychology of rumor. Public Opinion

Quarterly 1(1), 22-37.

51. La Republica (2015, 24 de mayo). En el valle de Tambo más de

cinco mil personas se dedican a la agricultura [En línea].

Disponible en: http://larepublica.pe/impresa/economia/2428-en-el-

valle-de-tambo-mas-de-cinco-mil-personas-se-dedican-la-

agricultura

52. La Republica (2015, 26 de diciembre). Marco Arana: “Peruanos

por el Kambio es el partido de los lobbistas” [En línea]. Disponible

en: http://larepublica.pe/politica/728972-marco-arana-peruanos-

por-el-kambio-es-el-partido-de-los-lobbistas

53. La República (2015, 31 de julio). Detención de asesinos de

policía es injusta [En línea]. Disponible en:

http://larepublica.pe/impresa/politica/19054-detencion-de-

asesinos-de-policia-es-injusta

54. La República (2015, 8 de octubre). Según Fiscalía se pagó

coimas a los opositores de Tía María [En línea]. Disponible en:

http://larepublica.pe/impresa/politica/708982-segun-fiscalia-se-

pago-coimas-los-opositores-de-tia-maria

55. Lamula.pe (2015, 26 de mayo). Arequipa: Periodistas se pelean

en conferencia de prensa por la cobertura de Tía María (video)

[En línea]. Disponible en:

http://www.grufides.org/blog/red-muqui-y-cooperacci-n-presentan-lisis-y-aportes-t-cnicos-sobre-las-observaciones-al-eia-de-t

http://www.grufides.org/blog/red-muqui-y-cooperacci-n-presentan-lisis-y-aportes-t-cnicos-sobre-las-observaciones-al-eia-de-t

http://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1021/libro.pdf

http://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1021/libro.pdf

http://larepublica.pe/impresa/economia/2428-en-el-valle-de-tambo-mas-de-cinco-mil-personas-se-dedican-la-agricultura



http://larepublica.pe/politica/728972-marco-arana-peruanos-por-el-kambio-es-el-partido-de-los-lobbistas

http://larepublica.pe/politica/728972-marco-arana-peruanos-por-el-kambio-es-el-partido-de-los-lobbistas

http://larepublica.pe/impresa/politica/19054-detencion-de-asesinos-de-policia-es-injusta

http://larepublica.pe/impresa/politica/19054-detencion-de-asesinos-de-policia-es-injusta

http://larepublica.pe/impresa/politica/708982-segun-fiscalia-se-pago-coimas-los-opositores-de-tia-maria

http://larepublica.pe/impresa/politica/708982-segun-fiscalia-se-pago-coimas-los-opositores-de-tia-maria

https://redaccion.lamula.pe/2015/05/26/arequipa-periodistas-se-

pelean-en-conferencia-de-prensa-por-tia-maria-video/ecabral/

56. Laraña, E (s.f.). La actualidad de los clásicos y las teorías del

comportamiento colectivo. Consultado el 10 de julio del 2015 de:

http://www.reis.cis.es/REIS/PDF/REIS_074_04.pdf

57. Le Bon (1895). Psicología de las masas. Consultado el 10 de julio

del 2015 de:

https://elpoderdeerosypsique.files.wordpress.com/2013/10/gustav

e_le_bon1.pdf

58. Le Bon, G. (1985). Psicología de masas. Madrid: Morata.

59. Matilla, B. (2005). Contextualización y algunas reflexiones sobre

Psicología de las masas y análisis del yo (1929-1921).

Consultado el 10 de julio del 2015 de:

file:///C:/Users/Carla/Downloads/documento_9.pdf

60. Meléndez, C. (2012). La soledad de la política: Transformaciones

estructurales, intermediación política y conflictos sociales en el

Perú (2000-2012). Lima: Mitin.

61. Ministerio de Energía y Minas (2011, 8 de abril). MEM declara

inadmisible del proyecto Tía María en Islay [En línea]. Disponible

en:

http://www.minem.gob.pe/_detallenoticia.php?idSector=4&idTitula

r=3275

62. Ministerio de Energía y Minas (2015). Proyecto minero Tía María:

Despejando dudas y eliminando temores [En línea]. Disponible

en: http://www.iimp.org.pe/pptjm/jm20150423_tia-maria.pdf

63. Ministerio de Energía y Minas (2015). Proyecto Tía María [En

línea]. Disponible en:

http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Gestion%20Social/

Casos%20Sociales/Sur/Arequipa/tia%20maria.pdf

64. Ministerio de Energía y Minas (2015). Proyecto Tía María:

Despejando dudas y eliminando temores [En línea]. Disponible

en: http://www.iimp.org.pe/pptjm/jm20150423_tia-maria.pdf

65. Ministerio de Energía y Minas (2015, 16 de abril). Segundo EIA

del proyecto Tía María sí levanta observaciones de la UNOPS.

https://redaccion.lamula.pe/2015/05/26/arequipa-periodistas-se-pelean-en-conferencia-de-prensa-por-tia-maria-video/ecabral/

https://redaccion.lamula.pe/2015/05/26/arequipa-periodistas-se-pelean-en-conferencia-de-prensa-por-tia-maria-video/ecabral/

http://www.reis.cis.es/REIS/PDF/REIS_074_04.pdf

https://elpoderdeerosypsique.files.wordpress.com/2013/10/gustave_le_bon1.pdf

https://elpoderdeerosypsique.files.wordpress.com/2013/10/gustave_le_bon1.pdf

http://www.minem.gob.pe/_detallenoticia.php?idSector=4&idTitular=3275



http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Gestion%20Social/Casos%20Sociales/Sur/Arequipa/tia%20maria.pdf

http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Gestion%20Social/Casos%20Sociales/Sur/Arequipa/tia%20maria.pdf



http://www.minem.gob.pe/_detallenoticia.php?idSector=4&idTitula

r=6724

66. Moscovici, S. (1981). La era de las multitudes. Un tratado

histórico de psicología de las masas. México: Fondo de Cultura

Económica.

67. Munné, F. (1970). Grupos, masas y sociedades. Introducción

sistemática a la sociología general y especial. Barcelona:

Hispano Europea.

68. Muñoz, J. & Vázquez, F. (s.f.). Procesos colectivos y acción

social. Consultado el 10 de julio del 2015 de:

file:///C:/Users/Carla/Downloads/ProcCol%20(2).pdf

69. Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina (2012, 30

de mayo). Marco Arana: Un hombre comprometido con la vida y

la defensa de la naturaleza [En línea]. Disponible en:

http://www.conflictosmineros.net/contenidos/19-peru/10226-

solidaridad-con-marco-arana-un-hombre-comprometido-con-la-

vida-y-la-defensa-de-la-naturaleza

70. Observatorio de conflictos mineros en el Perú (2014, 22 de

octubre). Informe sobre el caso Tía María [En línea]. Disponible

en: http://www.conflictosmineros.org.pe/sites/default/files/14-10-

14_tia_maria.pdf

71. Organización Mundial de la Salud (2014). Centro del aire

(exterior) y salud. Nota descriptiva N° 313 [En línea]. Disponible

en: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs313/es/

72. Ortega y Gasset, J. (1983). La rebelión de las masas. Barcelona:

Orbis.

73. Ovejero, A. (1997). El individuo en la masa. Psicología del

comportamiento colectivo. Oviedo: Ediciones Nobel.

74. Pagina Institucional de la Defensoría del Pueblo (s.f.). Visión y

Misión de la Defensoría del Pueblo [En línea]. Disponible en:




http://www.conflictosmineros.net/contenidos/19-peru/10226-solidaridad-con-marco-arana-un-hombre-comprometido-con-la-vida-y-la-defensa-de-la-naturaleza



http://www.conflictosmineros.org.pe/sites/default/files/14-10-14_tia_maria.pdf

http://www.conflictosmineros.org.pe/sites/default/files/14-10-14_tia_maria.pdf

http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs313/es/


75. Paniagua, C. & Fernández, J. (2007). Psicología de las masas y

violencia. Ars Médica. Revista de Humanidades 2(1), 235-264.

76. PAPEP-PNUD/Fundación unir Bolivia (Proyecto Análisis Político

y Escenarios Prospectivos-Programa de las Naciones Unidas

para el Desarrollo) (2011), Los conflictos sociales en América

Latina, La Paz. 77. PCM (2014). Módulo 2. Guía práctica para la gestión del diálogo

desde los gobiernos regionales y locales. Manual de

Capacitación para la Gestión del Diálogo [En línea]. Disponible

en: http://onds.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2015/09/Modulo-

02.pdf

78. PCM (2014). Módulo 3. Mapa de las competencias del Poder

Ejecutivo y Gobiernos Regionales en materias vinculadas a la

conflictividad social. Manual de Capacitación para la Gestión del

Diálogo [En línea]. Disponible en: http://onds.pcm.gob.pe/wp-

content/uploads/2015/09/Modulo-03.pdf

79. PCM (2014). Módulo I. El conflicto social y el diálogo: Enfoques y

conceptos. Manual de Capacitación para la Gestión del Diálogo

[En línea]. Disponible en: http://onds.pcm.gob.pe/wp-

content/uploads/2015/09/Modulo-01.pdf

80. PCM (2014). Requerimientos y recomendaciones de la UNOPS

(15.03.2011) con respecto al primer (1er) EIA para el proyecto

minero “Tía María” [En línea]. Disponible en:

http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2015/04/UNOPS-

T%C3%ADa-Mar%C3%ADa-7.0.pdf

81. PCM (2015). Proyecto minero Tía María. Diálogo e información:

Absolviendo preguntas, despejando dudas y eliminando temores

[En línea]. Disponible en: http://www.pcm.gob.pe/wp-

content/uploads/2015/04/dossierok.pdf

82. Perú 21 (2015, 2 de junio). Tía María: Fiscalía investiga a

presuntos financistas de protestas contra proyecto [En línea].

Disponible en: http://peru21.pe/politica/tia-maria-fiscalia-investiga-

presuntos-financistas-protestas-contra-proyecto-2220036

http://onds.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2015/09/Modulo-02.pdf






http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2015/04/UNOPS-T%C3%ADa-Mar%C3%ADa-7.0.pdf

http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2015/04/UNOPS-T%C3%ADa-Mar%C3%ADa-7.0.pdf



http://peru21.pe/politica/tia-maria-fiscalia-investiga-presuntos-financistas-protestas-contra-proyecto-2220036

http://peru21.pe/politica/tia-maria-fiscalia-investiga-presuntos-financistas-protestas-contra-proyecto-2220036

83. Perú 21 (2015, 22 de agosto). Tía María: Marco Arana aseguró

que mantendrá su apoyo a protestas en contra de proyecto

cuprífero [En línea]. Disponible en: http://peru21.pe/actualidad/tia-

maria-marco-arana-aseguro-que-mantendra-su-apoyo-protestas-

contra-proyecto-cuprifero-2225819

84. Perú 21 (205, 19 de mayo). Tía María: Fiscalía confirmó voz de

Pepe Julio Gutiérrez en audio [En línea]. Disponible en:

http://peru21.pe/actualidad/tia-maria-fiscalia-confirmo-voz-pepe-

julio-gutierrez-audio-2219161

85. Perú 21 (2105, 22 de marzo). Marco Arana: Existen nexos entre

el precandidato y antimineros de Tía María [En línea]. Disponible

en: http://peru21.pe/politica/nexos-entre-marco-arana-y-

antimineros-tia-maria-2214855

86. PIMA COUNTY Department of environmental quality & EPA

United States Enviromental Protection Agency (s.f.). ¿Qué son

las partículas? [En línea]. Disponible en:


87. PNUD. (2009). Por una densidad del Estado al servicio de la

gente. Lima: Programa de las Naciones Unidas para el

Desarrollo.

88. Presidencia del consejo de ministros (2013). Informe de

diferencias, controversias y conflictos sociales. Consultado el 11

de julio del 2015 de:

http://www2.pcm.gob.pe/popup_PCM/willaqniki.pdf

89. Quintanilla, P. & Scott, R. (2013). Teorizando la acción colectiva

de los conflictos socio-ambientales del Perú actual: El caso del

conflicto de “Tía María” (2009-2011). Revista Andina de Estudios

Políticos, 3(1), 53-69.

90. RAE (s.f.). Búsqueda de la palabra “deyección” [En línea].

Disponible en:


91. Red Muqui (2008, 25 de octubre). ¿Quiénes somos? [En línea].

Disponible en: http://www.muqui.org/nosotros/quienes-somos

http://peru21.pe/actualidad/tia-maria-marco-arana-aseguro-que-mantendra-su-apoyo-protestas-contra-proyecto-cuprifero-2225819



http://peru21.pe/actualidad/tia-maria-fiscalia-confirmo-voz-pepe-julio-gutierrez-audio-2219161

http://peru21.pe/actualidad/tia-maria-fiscalia-confirmo-voz-pepe-julio-gutierrez-audio-2219161

http://peru21.pe/politica/nexos-entre-marco-arana-y-antimineros-tia-maria-2214855

http://peru21.pe/politica/nexos-entre-marco-arana-y-antimineros-tia-maria-2214855


http://www2.pcm.gob.pe/popup_PCM/willaqniki.pdf


http://www.muqui.org/nosotros/quienes-somos

92. Red Muqui (2015, 30 de noviembre). Red Muqui y Cooper Acción

presentan análisis y aportes técnicos sobre las observaciones al

EIA de Tía María [En línea]. Disponible en:

http://www.muqui.org/noticias/6462-librotiamariaeia-red-muqui-y-

cooperaccion-presentan-analisis-y-aportes-tecnicos-sobre-las-

observaciones-al-eia-de-tia-maria

93. Reicher, S. (1987). Crowd behaviour as social action. In Turner,

J., Hogg, M., Oakes, P., Reicher, S., & Wetherell, M..

Rediscovering the social group: A self-categorization theory.

Oxford: Blackwell.

94. Reicher, S. (1996) .The Battle of Westminster: developing the

social identity model of crowd behaviour in order to deal with the

initiation and development of collective conflict. European Journal

of Social Psychology, 26 (1), 115-134.

95. Resolución Defensorial N° 0012-2011/DP [En línea]. Disponible

en:

http://www.defensoria.gob.pe/Downloads/institucional/Organigra

ma-DP.pdf

96. RPP (2015, 1 de junio). Arequipa: dirigentes convocan a paro

nacional de 72 horas [En línea]. Disponible en:

http://www.rpp.com.pe/2015-06-01-arequipa-dirigentes-convocan-

a-paro-nacional-de-72-horas-noticia_803050.html

97. Sánchez, H. (1986). Metodología de la investigación científica.

Lima: San Marcos.

98. SPDA (2014, 14 de agosto). [Tía María] Dirigente Jesús Cornejo:

“Aquí el pueblo no va aceptar minería, se la empresa que sea”


http://www.actualidadambiental.pe/?p=31759

99. Stoetzel, J. (1965). Psicología social. Alcoy: Marfil.

100. Touraine, A. (1988). La parole et le sang, París, Odile

Jacob.

101. Universidad Nacional Mayor de San Marcos (s.f.). Minería.

En línea]. Disponible en:

http://www.muqui.org/noticias/6462-librotiamariaeia-red-muqui-y-cooperaccion-presentan-analisis-y-aportes-tecnicos-sobre-las-observaciones-al-eia-de-tia-maria



http://www.defensoria.gob.pe/Downloads/institucional/Organigrama-DP.pdf

http://www.defensoria.gob.pe/Downloads/institucional/Organigrama-DP.pdf

http://www.rpp.com.pe/2015-06-01-arequipa-dirigentes-convocan-a-paro-nacional-de-72-horas-noticia_803050.html

http://www.rpp.com.pe/2015-06-01-arequipa-dirigentes-convocan-a-paro-nacional-de-72-horas-noticia_803050.html

http://www.actualidadambiental.pe/?p=31759

http://biblioteca.unmsm.edu.pe/redlieds/proyecto/publicacionesele

ctro/monografias/mineria.pdf

102. UNOPS, PNUMA & Asistencia técnica especializada para

la revisión de los estudios ambientales del Ministerio de Energía

y Minas del Perú. Proyecto Aterea (2011). Revisión “ad hoc” del

estudio de impacto ambiental, proyecto Tía María: Informe de

observaciones y requerimiento de información complementaria


http://www.minem.gob.pe/archivos/UNOPSTIAMARIA3.pdf

103. Water Management Consultants (2010). Southern Perú

Cooper Corporation: Resumen ejecutivo actualizado estudio de

impacto ambiental [En línea]. Disponible en:

http://intranet2.minem.gob.pe/web/archivos/dgaam/inicio/resumen

/RE_1903285.PDF

104. World Visión (s.f.). Manual de Manejo de Cuencas:

Conceptos básicos de cuencas. Recuperado el 20 de noviembre

del 2015 de:

http://www.colsan.edu.mx/investigacion/aguaysociedad/proyectog

ro2/Biblioteca/Bibliografia/M%F3dulo%204/manual_manejo_de_c

uencas_modulo_1%5B1%5D.pdf



http://www.minem.gob.pe/archivos/UNOPSTIAMARIA3.pdf

http://intranet2.minem.gob.pe/web/archivos/dgaam/inicio/resumen/RE_1903285.PDF

http://intranet2.minem.gob.pe/web/archivos/dgaam/inicio/resumen/RE_1903285.PDF




1

Cuando otros deciden por ti: La eficiencia en la intervención judicial de

los contratos1.

Diego Angulo Osorio2.

1. Introducción.-

Es el punto de partida, la facultad conferida por el artículo 1440° del Código Civil

peruano vigente de 1984, a los jueces de intervenir en los contratos civiles

conmutativos en los cuales una de las prestaciones haya devenido

excesivamente onerosa, el equilibrio económico del contrato ha sido perturbado.

“El criterio de plantear preferentemente la revisión, reduciendo la prestación o

aumentando la contraprestación, porque se ajusta mejor al espíritu de justicia

que es el fundamento de la institución” (Arias Schreiber Pezet, Exégesis del

Código Civil peruano de 1984, 2011, pág. 223).

Siendo esto así, surge una primera interrogante, sobre la licitud de anular la

voluntad de las partes, acto que atenta contra la esencia del contrato mismo, y

de la autodeterminación de las partes. La tendencia internacional ha legitimado

la intervención judicial (BGB alemán o el Código Civil italiano de 1942); sin

embargo, esta misma corriente ha sido bastante clara en establecer su

residualidad y carácter extraordinario, de tal forma que se privilegia la

renegociación del contrato por las partes en respeto absoluto de su libertad

contractual, y únicamente, en caso que fracasen, se procederá a la resolución

del contrato como alternativa menos lesiva para el derecho a la libertad

contractual de las partes a través de la intervención del juez.

La intervención del juez directa, por la que adapta el contrato a las nuevas

circunstancias económicas, es el modo más común de dirigismo contractual; sin

embargo, la amenaza de la resolución contractual, es un incentivo más poderos

a las partes para renegociar y llegar a un acuerdo, en razón que ellas no

permitirán la resolución de un contrato que consideran valioso, por lo que se

1 El presente artículo es una obra derivada de la tesis presentada para optar el título profesional de abogado titulada “La supresión de la posibilidad de revisión judicial del contrato para reducir la prestación o aumentar la contraprestación en caso que la prestación se vuelva excesivamente onerosa.”. 2 Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. [email protected]

2

esforzarán en mantenerlo vigente. Este último remedio tiene, como “la

justificación teórica del derecho a la resolución del contrato por excesiva

onerosidad, puede encontrarse en la anormalidad del riesgo del contrato, que

determina la ruptura del equilibrio o la relación de proporción entre las

prestaciones” (Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, 1979, pág. 528).

Esto se encuentra en estrecha concordancia con el deber de la buena fe

contractual, por la cual las partes al considerar un contrato valioso, deberían

proceder salvaguardando mutuamente sus intereses, “[e]n este sentido también

se ha dicho que como obligación de salvaguardia, la buena fe implica el deber

de cada parte de salvaguardar la utilidad de la otra en los límites en los cuales

no implique un sacrificio apreciable a su cargo” (Cárdenas Mejía, 2008, pág.

706).

2. Eficiencia en la intervención judicial de los contratos.-

“Es fuerte, pero no total, el compromiso del derecho común con la eficiencia”

(Posner, El análisis económico del derecho, 2013, pág. 418). Por lo que, es

totalmente válido analizar a través de la eficiencia la institución de la excesiva

onerosidad; puesto que brinda una visión completa de la ponderación de

principios, sin perderse la perspectiva colectiva de la resolución de conflictos.

Dado que:

La eficiencia y la equidad se orientan hacia el bienestar social. […] Pero

como ocurre en este ejemplo, cuando la equidad se separa por completo

de las preocupaciones del bienestar, es probable que el resultado de

basar el derecho en la equidad sea una disminución del bienestar.

(Posner, El análisis económico del derecho, 2013, págs. 419-420)

Puede determinarse la eficiencia en la restricción de derechos, en este caso a

través de la intervención judicial de los contratos que restringe la libertad

contractual y la seguridad jurídica. La primera es la valoración de los derechos y

libertades que se encuentran enfrentadas conforme al razonamiento de

“mercado de derechos” de Guido Calabresi (Chiassoni, 2013, pág. 255); es decir,

cada derecho y valor jurídico tienen un “peso” en el ordenamiento jurídico, sea

por su reconocimiento constitucional o legal, o por su lugar en un cuerpo legal;

en este caso, se analizarán los “pesos” de la libertad contractual y la seguridad

jurídica frente a la equidad entendida como la justicia del caso concreto. Y la

3

segunda, siguiendo el enfoque de asignación de derechos de Guido Calabresi,

que conlleva a realizar un análisis comparativo de costos y beneficios de

intervenir judicialmente los contratos, los riesgos que conlleva, los riesgos que

implica y los beneficios que se obtendrán (Chiassoni, 2013, pág. 253).

3. Modelo de eficiencia aplicable:

El contrato es un acuerdo de voluntades3 fruto de una negociación, por la cual

se asignaron recursos y responsabilidades a través de obligaciones en un

momento de incertidumbre (Anzola Gil, 2008, pág. 811), es decir una vez

concluida la negociación, aceptada la oferta y celebrado el contrato, las partes

se encuentran en un escenario óptimo, donde los recursos y responsabilidades

han sido asignados a las partes eficientemente según sus preferencias y sin

sobrepasar sus precios de reserva. Este supuesto es el llamado óptimo de

Pareto, según el cual “una situación particular es eficiente en el sentido de Pareto

o de la asignación si es imposible cambiarla para que por lo menos una persona

mejore su situación sin empeorar la situación de otra persona” (Cooter & Ulen,

2008, pág. 35).

De esta manera se puede resumir que, “[e]l punto de partida es pues una

situación subóptima, pues si fuera óptima la mejora no sería posible. Bajo tal

circunstancia el cambio de situaciones nos ha hecho ganar algo en eficiencia, es

decir, que la nueva situación es más eficiente que la anterior. Este es conocido

como el criterio de Pareto” (Bullard González, Derecho y economía, 2010, pág.

269). Sin embargo, queda una interrogante, ¿puede mejorarse la asignación

eficiente de recursos mediante el Criterio de Pareto que concluye en el óptimo

de Pareto? La respuesta es sí, la Superioridad Paretiana es el escenario donde

alguna de las partes ha mejorado su condición sin empeorar otras condiciones.

Ahora bien, avanzando en la construcción de un esquema de eficiencia aplicable,

aparece un escenario problemático, ¿qué ocurre si celebrado el contrato,

alcanzado el óptimo paretiano, varían las circunstancias y una de las partes

reporta pérdidas frente a la otra que mantiene su ganancia o la incrementa? Es

el escenario exacto de la excesiva onerosidad sobrevenida italiana, de la teoría

de la imprevisión francesa o de la perturbación de la base del negocio alemán.

3 Artículo 1351° del Código Civil peruano de 1984- Noción de contrato.-El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

4

Al respecto, afinando y superando el modelo de Wilfredo Pareto apareció el

modelo de Kaldor y Hicks, por el cual aquellos que mejoraron su posición deben

compensar a aquellos que empeoraron su situación, siempre y cuando dicha

compensación no empeore su situación. De esta manera, “[e]l concepto de

Kaldor-Hicks se llama también, sugerentemente, la superioridad potencial de

Pareto. Los ganadores podrían compensar a los perdedores,

independientemente de que lo hagan o no en la realidad” (Posner, El análisis

económico del derecho, 2013, pág. 40). Este criterio fue aplicado, mucho antes

que se conciba académicamente, por el Consejo de Estado francés en el

histórico caso de la empresa eléctrica de Burdeos (Compagnie générale

d'éclairage de Bordeaux contre le Conseil municipal du Burdeaux, 1916), en su

sentencia se ordenó a la comuna de Burdeos que compensara a la compañía

por la elevación de los precios del carbón necesario para la generación eléctrica,

sin que esto signifique una intervención del contrato.

Hasta este punto, se tiene un escenario ideal, óptimo de Pareto y un segundo

escenario intermedio, el criterio de Kaldor-Hicks; sin embargo, ambos no

consideran un tercer y último elemento de la ecuación de la contratación, los

costos de transacción, que son abordados por Ronald Coase.

El teorema de Coase se divide en dos postulados, que explican cómo discriminar

una solución eficiente a través de la autonomía de la voluntad de las partes o a

través de la intervención estatal:

Según la primera, si los costos de transacción son iguales a cero, no

importa la solución legal adoptada porque igual se llegará a la más

eficiente. Lo que Coase quería decir es que, cuando vivimos en un

mercado donde existen contratos, el sistema contractual nos llevará a la

eficiencia. […] En cambio, según la segunda formulación, si los costos

de transacción son mayores a cero, sí importa la solución legal para

llegar a una solución eficiente. (Bullard González, Derecho y economía,

2010, pág. 45)

El teorema normativo de Coase, que es un ejemplo de minimización de costos,

por el cual se debe “[e]structurar la ley de tal modo que se eliminen los

impedimentos para los acuerdos privados” (Cooter & Ulen, 2008, pág. 145);

surge para definir la función estatal en la solución de estas controversias, de esta

manera el Estado no necesariamente debe intervenir directamente, como es el

5

caso de intervenir judicialmente el contrato en un caso de excesiva onerosidad

sobrevenida, sino también puede crear incentivos a las partes para que lleguen

a acuerdos y renegocien el contrato, este incentivo bien puede ser la amenaza

de resolución que aparece en los Principios del Unidroit y de Derecho Europeo

de los Contratos. Abundando en este último supuesto, la amenaza de resolución

fomenta que las partes lo renegocien sin llegar al Poder Judicial si éstas valoran

su contrato, si no lo valoran permitirán su resolución.

En conclusión, el modelo de eficiencia de Pareto se alcanza con la celebración

del contrato y la satisfacción de los intereses de las partes, pero es insuficiente

para determinar una solución eficiente cuando una de las partes ve empeorada

su situación; frente a ello surgió el modelo de Kaldor-Hicks que propugna la

compensación del ganador al perdedor siempre que su situación no se vea

comprometida; sin embargo, no siempre las partes frente a una situación adversa

estarán prestos a renegociar o a compensarse, por lo que es necesaria la

intervención Estatal según el teorema de Coase, pero esta intervención debe ser

eficiente.

4. Aquello que se puede mantener o lograr:

Básicamente la institución del rebus sic stantibus busca proteger a la parte

perjudicada de la ruina económica producida por el cambio en las condiciones

económicas sobre las cuales se celebró el contrato; se encuentra inspirada en

los principios jurídicos de la equidad, la conservación del acto jurídico y la buena

fe.

Es una constante en los sistemas jurídicos desarrollados la presencia de esta

buena fe como un principio rector del derecho de los contratos4 y un límite al

principio pacta sunt servanda, en vista de que es contrario a la buena fe que una

de las partes exija el cumplimiento de un contrato en condiciones no aceptadas

por las partes:

En la distinción que suele hacerse entre buena fe subjetiva, como

creencia en una apariencia de derecho, y buena fe objetiva, como deber

de probidad o comportamiento con rectitud y lealtad, es este último

concepto el que la doctrina ha rescatado como límite de la autonomía de

4 Artículo 1362° del Código Civil peruano de 1984.- Buena Fe.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

6

la voluntad y principio rector de las conductas de los contratantes.

(Benavides Torres, 1990, pág. 172).

Esta buena fe objetiva presente en el ordenamiento jurídico civil peruano de los

contratos, previene el comportamiento oportunista de las partes en los contratos;

las partes deben comportarse de forma leal. De esta manera:

Es evidente que no hay buena fe cuando el contrato se ha convertido en

excesivamente oneroso para una de las partes, y la otra,

aprovechándose de ello, exige el total y fiel cumplimiento del contrato.

Es verdad que contra la buena fe también podría objetarse su

generalidad y su subjetivismo. Pero creo que ella es más perceptible al

sentimiento humano, a la sensibilidad del juez. (Ramírez Jiménez, 1987,

pág. 228).

Esto último, presenta una interrogante interesantísima, en un escenario de

excesiva onerosidad sobrevenida ¿sólo el juez puede restablecer el principio de

buena fe vulnerado por el comportamiento oportunista de una de las partes? La

respuesta es no, una de las funciones de la ley, analizada económicamente, es

crear incentivos; la ley puede crear incentivos para que las partes restablezcan

la buena fe por sí mismas sin necesidad de acudir al Poder Judicial.

En este caso, el propio legislador peruano, inspirándose en la equidad, introdujo

la institución jurídica de la excesiva onerosidad sobrevenida, a efecto de

atemperar el principio pacta sunt servanda, y establecer excepciones a la

ejecución irrestricta de los contratos al pie de la letra.

El principio de conservación del acto, establece que “[s]i el autor o partes de un

acto jurídico han manifestado su voluntad en orden a producir consecuencias

jurídicas, la ley entiende que esa voluntad, en lo posible, debe preservarse”

(Court Murasso, 2009, pág. 143).

Este principio se encuentra sustentado, en “que no obstante la potencial

imperfección del proceso de formación o de ejecución del contrato, las partes

suelen estar interesadas en mantener éste vigente, ya que lo contrario supondría

comenzar de nuevo toda una fase negociadora, con la consecuente pérdida de

tiempo y dinero” (Serrano Acitores, 2010). En este sentido, muchos

ordenamientos jurídicos han preferido la adecuación del contrato por el juez en

el caso de excesiva onerosidad sobrevenida frente a la resolución. Este criterio,

viene perdiendo fuerza, prueba de ello es que en los Principios Unidroit y

7

Europeos de los Contratos ha cedido preeminencia, prefiriéndose la resolución

contractual. Sin embargo, se le tiene en consideración la presente investigación

por cuanto se encuentra presente en la redacción del remedio contractual

peruano frente a la excesiva onerosidad.

En este sentido, no hay una ganancia en sí, sino una conservación de costos de

transacción incurridos, y que en algunos casos pueden ser hundidos: tiempo,

dinero y pérdida de chance. Los modos en que se puede traducir el costo del

tiempo son innumerables, de esta forma enunciativa y no limitativa se puede

tener: el tiempo empleado en responder una oferta, examinar los “avisos

económicos” del periódico, el tiempo que significa un proceso de licitación o de

subasta, el tiempo que demanda un estudio de títulos, entre otros. Por su parte,

el costo dinerario estará representado en buena cuenta, principalmente por los

honorarios profesionales y las horas hombre para determinadas actividades, el

costo de los avisos en el periódico, el costo de organizar una subasta o una

licitación, entre otros. Y la pérdida de chance, estará constituida básicamente por

la pérdida de oportunidad de otras ofertas que quizás no hayan resultado

excesivamente onerosas.

Cabe señalar que quedan descartadas las instituciones del abuso del derecho y

de la solidaridad como fundamento de la excesiva onerosidad; por cuanto

respecto a la primera se tiene que “no hay duda de que quien exige el

cumplimiento de lo prometido actúa en el ejercicio regular de un derecho […]

pues es propio de la naturaleza y espíritu del derecho la exigencia del

cumplimiento obligatorio de las promesas” (Benavides Torres, 1990, pág. 100).

En cambio, el abuso del derecho por sí mismo significa un ejercicio extralimitado

y desnaturalizador de un derecho en el cual se simula una facultad (Ripert &

Boulanger, 1988, pág. 477). Exigir lo prometido a través del principio pacta sunt

servanda, no constituye un abuso del derecho, en tanto, nadie puede ser

obligado a renunciar a la prestación debida.

Y respecto de la solidaridad, cabe mencionar que el contrato tiene un carácter

cooperativo no solidario (Anzola Gil, 2008, pág. 811), en tanto existen intereses

contrapuestos y una finalidad común, donde cada parte procura su bienestar

propio. Por tanto, se está ante un juego cooperativo, cuando las partes

intercambian información a efecto de procurarse un beneficio para cada uno y

lograr sus objetivos; de esta manera, la negociación de buena fe antes de la

8

celebración de un contrato se desenvuelve como un juego cooperativo de

regateo, por ejemplo (Nash, 1950, 155).

5. Aquello que se puede sacrificar:

Corresponde ahora desarrollar los bienes jurídicos que son sacrificados con la

intervención judicial del contrato por la causal de la excesiva onerosidad

sobrevenida de la prestación; estos son dos derechos y principios, la libertad

contractual, la seguridad jurídica y la propiedad privada, los cuales están

compuestos por derechos humanos de primera generación: la libertad personal,

derecho a la propiedad privada y seguridad jurídica.

La libertad contractual es el derecho que protege la autonomía privada de las

personas para determinar el contenido de sus contratos; de tal manera este

derecho tiene dos vertientes, una positiva y otra negativa, la primera como

protección frente al dirigismo e intervencionismo estatal en los contratos y la

segunda como el deber del Estado de propiciar la libre contratación, proveyendo

a las partes un marco jurídico e institucional que permiten su exigibilidad y

respeto.

Por otro lado, se tiene la seguridad jurídica, el derecho que les garantiza a todas

las personas que el Estado no variará sus situaciones jurídicas de forma

arbitraria. Esto no significa de ninguna manera la inalterabilidad de las relaciones

jurídicas, sino por el contrario que el Estado no variará de forma arbitraria e

inesperada el cambio del marco regulatorio, proveyendo así a las personas una

certeza sobre su situación económica.

Las personas tienen la expectativa de que el Estado respete aquello que

pactaron en el contrato civil conforme a su libertad contractual y se cumpla

conforme a la ley vigente, sin que se varíe su contenido o su cumplimiento. Las

partes, contratan para tener una certeza sobre el intercambio económico.

Finalmente, la propiedad privada cautela la inviolabilidad del contrato (Acción de

inconstitucionalidad contra el artículo 1° de la Ley N.° 28047, 2005); dado que,

los contratos conforman el patrimonio de las personas junto con otros bienes,

conforme lo afirma Marcel Planiol al definir al patrimonio como “el conjunto de

derechos y de obligaciones pertenecientes a una persona apreciables en dinero”

(Herrera Villanueva, 2014, pág. 87).

9

En segundo lugar, se debe tener presente que hay costos en revisar un contrato

y modificarlo adaptándolo a una nueva realidad, empezando por los gastos de

negociación, celebración y ejecución del contrato; además de un desgaste

sicológico propio de un escenario de conflicto y el decaimiento de las buenas

relaciones que se pueden tener con la contraparte.

A esto se debe añadir, el costo del proceso judicial o arbitral, el cual implica

honorarios de abogados, tasas judiciales, honorarios de los peritos, costos

arbitrales, costos de la conciliación previa, tiempo invertido en asistir a

audiencias o simplemente ir al juzgado a preguntar por el proceso.

Por último, y en este sentido, se tienen los costos propios de la administración

de justicia; si no es barato para las partes iniciar una acción de excesiva

onerosidad sobrevenida de la prestación, menos lo será para el órgano

jurisdiccional.

6. Resultado y balance del análisis costo beneficio realizado:

En primer lugar, a través del balance de derechos realizado, se tiene que

evidentemente son sacrificadas la libertad contractual, la libertad en el ejercicio

del derecho de acción, la seguridad jurídica y el derecho de propiedad, que

contienen derechos humanos de primera generación, en favor de lograr la

equidad, mantener la buena fe contractual y conservar el contrato, que tienen un

tratamiento infraconstitucional. Es evidente que el articulado actual ha optado

por restringir derechos con reconocimiento constitucional en favor de otros con

un reconocimiento legal. Forzar a la parte afectada a optar por una acción

revisora es mucho más vulneratorio que brindarle la opción de escoger entre la

resolución y la revisión.

La posibilidad de revisar los contratos no los hace menos exigibles, pero si

genera un incentivo al comportamiento oportunista, donde habrá partes que

aprovechándose de las limitaciones de recursos y conocimientos de los jueces

promoverán procesos de revisión contractual, que muy probablemente serán

resueltos al mejor parecer del juez. La equidad también está relativizada en este

caso, dado que los jueces no necesariamente a través de su intervención

restablecerán el equilibrio contractual, incluso podrían generar un nuevo

desequilibrio o agravar el existente (Bullard González, Derecho y economía,

2010, pág. 369). Por último, la conservación del contrato, pierde su sentido si su

10

funcionalidad económica decae, es decir, si se vulnera la libertad contractual de

una de las partes, no se restablece oportunamente el equilibrio contractual y se

genera en el mercado una sensación de inseguridad jurídica, pierde sentido la

conservación de los contratos, más aún cuando su prevalencia justifica la

supresión de la libertad de acción de la parte perjudicada con la excesiva

onerosidad. Por todos estos motivos, se puede concluir que la intervención

contractual muy probablemente puede generar más daño a bienes jurídicos de

relevancia y al mercado; por lo que es preferible optar por un remedio contractual

de resolución que es menos lesivo a la libertad contractual y a la seguridad

jurídica, y que solamente agravia el criterio de conservación del contrato, que

viene perdiendo fuerza en la legislación internacional unificada.

En segundo lugar, los costos que implica la revisión contractual por excesiva

onerosidad sobrevenida de la prestación exceden a los de conservación del

contrato, principalmente los referidos a su judicialización. Por esta razón se

puede afirmar, que no se logra un óptimo de paretiano con la judicialización de

los casos litigiosos de excesiva onerosidad. Por esta razón, debe tenerse que el

remedio de la resolución contractual es más eficiente en comparación con la

revisión contractual. De esta manera, sólo se alcanzaría un modelo de eficiencia

óptima de Kaldor – Hicks a través de una renegociación promovida por la

amenaza de una sanción judicial como es la resolución contractual.

En este orden de ideas, el proceso de revisión judicial del contrato por excesiva

onerosidad sobrevenida de la prestación conlleva costos transaccionales y

judiciales altos, por lo que en aplicación de la segunda directiva del teorema de

Coase debe adoptarse una fórmula legislativa que reduzca dichos costos, a

efecto de incentivar la solución entre las partes o facilitar la actuación judicial. La

resolución contractual como opción resulta pues perfecta, porque es una sanción

que incentiva a las partes a renegociar su contrato siempre que lo valoren o

facilita la actividad del juzgador, a liberarlo de elaborar un nuevo esquema

contractual al momento de sentenciar. De esta forma se cumple el teorema

normativo de Coase, por el cual la norma debe incentivar la solución

transaccional de las partes.

11

Bibliografía Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 1° de la Ley N.° 28047, 030-2004-AI/TC

(Tribunal Constitucional del Perú 2 de diciembre de 2005). Recuperado el 7 de

junio de 2016, de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00030-2004-AI.html

Anzola Gil, M. (2008). Análisis económico del contrato. En Legis, Los contratos en el

derecho privado (págs. 809-818). Bogotá: Legis Editores.

Arias Schreiber Pezet, M. (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984 (Segunda

ed., Vol. I). Lima: Gaceta Jurídica.

Benavides Torres, E. (1990). La excesiva onerosidad de la prestación. Lima: Cultural

Cuzco.

Bullard González, A. (2010). Derecho y economía (Segunda ed.). Lima: Palestra.

Cárdenas Mejía, J. P. (2008). Justicia y abuso contractual. En Legis, Los contratos en

el derecho privado (págs. 693-720). Bogotá: Legis Editores.

Chiassoni, P. (2013). El análisis económico del derecho (Primera ed.). Lima: Palestra

Editores.

Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux contre le Conseil municipal du Burdeaux,

59928 (Conseil d'État 30 de marzo de 1916).

Cooter, R., & Ulen, T. (2008). Derecho y economía (Segunda ed.). (E. Suárez, Trad.)

Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica.

Court Murasso, E. (septiembre de 2009). Curso de derecho civil: Teoría general del acto

jurídico. Recuperado el 2016 de enero de 22, de Scribd:

https://es.scribd.com/doc/92340284/Teoria-general-del-acto-juridico

De la Puente y Lavalle, M. (1991). El contrato en general. En Pontificia Universidad

Católica del Perú, Biblioteca para leer el Código Civil (Primera ed., Vol. XI). Lima:

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Diez-Picazo, L., & Gullón, A. (1998). Instituciones de Derecho Civil (Segunda ed., Vol.

II). Madrid: Tecnos.

León Barandiarán, J. (1991). Tratado de derecho civil (Primera ed., Vol. I). Lima: WG.

Mantilla Espinosa, F., & Ternera Barrios, F. (2008). Breves comentarios sobre la revisión

judicial del contrato. En Legis, Los contratos en el derecho privado (págs. 319-

324). Bogotá: Legis Editores.

Messineo, F. (1979). Manual de derecho civil y comercial (Primera ed., Vol. I). (S. Sentis

Melendo, Trad.) Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América.

Messineo, F. (1979). Manual de Derecho Civil y Comercial (Vol. IV). (S. Sentis Melendo,

Trad.) Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América.

Messineo, F. (1986). Doctrina general del contrato (Vol. I). (S. Melendo, Trad.) Buenos

Aires: Ediciones Jurídicas Europa América.

Ossorio y Florit, M. (1998). Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales

(Vigésimo quinta ed.). Madrid: Heliasta.

12

Posner, R. (2011). Cómo deciden los jueces. (V. Roca Pérez, Trad.) Madrid: Marcial

Pons.

Posner, R. (2013). El análisis económico del derecho (Segunda ed.). (E. Suárez, Trad.)

Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica.

Ramírez Jiménez, N. (1987). Excesiva onerosidad. En M. De la Puente y Lavalle, & J.

Muñiz Ziches, Temas de Derecho Contractual (Primera ed., págs. 206-275).

Lima: Cultural Cuzco.

Roppo, V. (2009). El contrato (Primera ed.). (E. Ariano Deho, Trad.) Lima: Gaceta

Jurídica.

Spota, A. (1983). Instituciones de Derecho Civil (Vol. III). Buenos Aires: Depalma.

Torres Vásquez, A. (2012). Teoría general del contrato (Primera ed., Vol. I). Lima:

Instituto Pacífico.

DE LA SOBREPROTECCIÓN A LA INCERTIDUMBRE: LA REGULACION

PUBLICITARIA DE ALIMENTOS PROCESADOS EN PERU

Valerio Giancarlo Palomino Cama

Resumen.- El presente trabajo realiza un análisis de las restricciones

publicitarias impuestas por la legislación peruana a la publicidad de alimentos y

bebidas no alcohólicas procesadas. Se asume la existencia de fallas cognitivas

(behavioral market failures) en el proceso de decisión de los consumidores que

puede llevar a obtener resultados distintos a los establecidos por la regulación

planteada. Se procede a la revisión literaria de las causas de la prevalencia de

la obesidad en Latinoamérica así como las políticas adoptadas para su

prevención.

Palabras claves.- publicidad - consumidor – economía del comportamiento-

obesidad - sesgos – heurísticas – regulación.

I. OBESIDAD, SOBREPESO Y ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES

Según el informe publicado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), las

enfermedades no transmisibles (ENT)1 representaron la principal causa de

mortalidad a nivel mundial, estableciendo que el 80% de las muertes se

ubicaron en países con ingresos bajos y medios. Según la OMS, la obesidad es

un factor determinante para la aparición de las ENT (OMS 2010)

La obesidad se define como el exceso de grasa o de tejido adiposo que se

produce por un desequilibrio entre la energía ingerida y la energía gastada

(Manzur et al. 2010). La grasa es la forma natural que tienen los organismos

vivos para acumular reservas de energía mediante el proceso bioquímico

llamado lipogénesis la cual se almacena en células llamadas adipocitos,

quienes en su conjunto conforman el tejido adiposo2.

Analista de la Unidad de Psicología del Consumidor de PsychoLAWgy Bachiller en Derecho.

Universidad Nacional Federico Villarreal. Contacto: [email protected] 1Las enfermedades no transmisibles también son conocidas como enfermedades crónicas, y

son el resultado de una serie de factores genéticos, ambientales, conductuales y fisiológicos y engloban cuatro tipos de enfermedades: cáncer, enfermedades respiratorias, diabetes y enfermedades cardiovasculares 2 El tejido adiposo se encuentra distribuido a lo largo de nuestro organismo, pudiéndose dividir

en dos grandes compartimientos, subcutáneo y visceral. Alrededor del 80% de la grasa corporal corresponde a depósitos subcutáneos ubicados en las regiones abdominales, femorales y glúteas) mientras que la grasa visceral representa cerca del 20% restante y envuelve los órganos ubicados en la zona abdominal, mesentérica, mesentérica, perigonadal, perirrenal y retroperitoneal. Los porcentajes pueden variar respecto al género de los individuos.

La obesidad se suele medir utilizando indicadores antropométricos que

determinan la grasa corporal del individuo; en este caso se utiliza el índice de

masa corporal (IMC) para calcular la masa corporal del individuo de la siguiente

manera: IMC = masa/estatura2, donde la masa se expresa en kilogramos y la

estatura en metros al cuadrado, siendo la unidad de medida del IMC es el

Sistema Internacional de Unidades. El IMC es utilizado como recurso para

determinar la prevalencia de obesidad y el estado nutricional de los individuos,

tal como puede apreciarse en la tabla 1 (OMS 2000)

Lamentablemente el IMC no proporciona información acerca de la distribución

del tejido adiposo a lo largo del cuerpo. Para precisar un mejor diagnostico que

ayude a combatir la obesidad en los pacientes se usan medidas

complementarias como la medición de la circunferencia de la cintura para

evaluar el riesgo cardiovascular (Moreno 2010) y el uso de técnicas de imagen

(tomografía computarizada y resonancia magnética) como herramienta que

determine la distribución regional de la grasa corporal y el diagnostico

nutricional del paciente (Pérez et al. 2010).

Tabla 1 Clasificación de adultos de acuerdo al Índice de Masa Corporal (IMC) Clasificación

IMC

Riesgo de Comorbilidad

Bajo Peso

<18.50

Bajo (pero los riesgos de otros problemas clinicos aumentan)

Rango normal

18.50 – 24.99 Promedio

Sobrepeso Pre obesidad Obesidad clase I Obesidad clase II Obesidad clase III

≥25.00 25.00 – 29.99 30.00 – 34.99 35.00 – 39.99 ≥40.00

Aumentado Moderado Grave Muy Grave

Nota. Traduccion libre. Recuperado de Obesity: preventing and managing the global epidemic- Report of a WHO Consultation (WHO Technical Report Series 894) Copyright 2000 por la OMS. Reimpreso con permiso.

La OMS estimaba en el año 2012 había 44 millones de niños menores de 5

años (6,7% del total mundial) sufrían de problemas de sobrepeso u obesidad.

Lo cual significa que la prevalencia de sobrepeso y obesidad en la niñez ha

aumentado desde el 5% aproximadamente en 1990 hasta un 7% en 2012.

(OMS 2014)

Asimismo, las estadísticas sanitarias mundiales (OMS 2015) muestran un

aumento de las tasas de obesidad y sobrepeso en los adultos, esta data fue

actualizada por el diario El País de España (2016) determinándose que los

países con mayor prevalencia de obesidad en América son Estados Unidos

(33,7%), México (28,1%), Chile (27,8%), Uruguay (26,7%) y Argentina (26,3%)

mientras que el porcentaje en Perú era del 21,1% tal como puede observarse

en la siguiente figura número 01.

Las causas de la obesidad no están del todo definidas. La literatura médica las

atribuye a diversos factores como la transición nutricional (Popkin, B. M. 1993;

OMS/FAO 2003), variaciones endocrinológicas (Godínez et. al 2002; Marcano

et. al 2006), predisposición genética (Tejero 2008), la promoción de ambientes

obesogénicos (Muñoz-Cano et. al 2012; Moreno-Altamirano et. al 2014);

mientras que su prevalencia suele relacionarse a la existencia de malos hábitos

de consumo (Jackson et. al 2004), disminución de la actividad física (Rosado

Cipriano et. al 2011), bajas tasas de lactancia materna (Saavedra y Dattilo

2012) entre otros.

Dentro de este contexto, el Perú se encuentra en un proceso de reducción de

la desnutrición y avanza hacía la adopción de dietas con un alto contenido de

grasas saturadas, azucares, carbohidratos y bajas en grasas poliinsaturadas y

fibras; que acompañada de un estilo de vida sedentario aumenta el riesgo de

prevalencia del sobrepeso y la obesidad (INEI 2007).

Figura 1: La obesidad en América. Diferencia geográfica y por sexo del índice de masa corporal. El País (2016). http://elpais.com/elpais/2016/02/23/media/1456247141_386752.htm. Copyright 2016 por El País. Reimpreso con permiso.

II. LA LUCHA CONTRA EL SOBREPESO Y LA OBESIDAD

La obesidad es considerada como un problema de salud pública por su alta

prevalencia y su asociación con diversas enfermedades como las dislipidemias,

hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo 2 y algunos tipos de cáncer; además

del costo social y económico que significa esta enfermedad para los diferentes

países, especialmente en aquellos que se encuentran en vías de desarrollo.

Por ello, la OMS ha elaborado una serie de propuestas con la finalidad de

prevenir la obesidad en los niños y adolescentes. En el 2010 emitió un conjunto

de recomendaciones dirigidas a reducir la exposición de los menores de edad

de la promoción de alimentos y bebidas no alcohólicas a partir de la restricción

total o parcial del mensaje publicitario usando métodos normativos. (OMS

2010)

En el 2014 la OMS estableció la Comisión para acabar con la obesidad infantil

a fin de examinar las estrategias existentes y ampliarlas para cumplir con sus

objetivos. La Comisión publicó en el 2016 un informe de la directora, la cual

contiene una lista de directrices para prevenir y controlar el sobrepeso y la

obesidad. Dentro de las directrices se sugiere la aplicación de impuestos sobre

las bebidas azucaradas, la elaboración de perfiles de nutrientes para la

adecuada identificación de los alimentos y bebidas alcohólicas, la aplicación del

etiquetado con el contenido nutricional entre otros (OMS 2016).

A similares conclusiones ha llegado el Organismo Panamericano de la Salud

(OPS) que en el 2014 publicó el Plan de acción para la prevención de la

obesidad en la niñez y la adolescencia (2014-2019). El plan de acción busca

cambiar el ambiente obesogénico imperante mediante la aplicación de políticas

públicas y regulaciones normativas destacando el uso de políticas fiscales y la

reglamentación de la publicidad, promoción y etiquetado de alimentos con la

finalidad de mantener las tasas de prevalencia de obesidad en cada país

miembro (OPS 2015).

A nivel regional, los países miembros de la OPS han adoptado a su

conveniencia diversas estrategias como el establecimiento de impuestos a las

bebidas y alimentos azucarados (México), el uso de semáforos nutricionales en

el etiquetado (Ecuador), aumento en la restricción de prácticas publicitarias e

inclusión de advertencias de consumo (Perú, Chile) hasta la colaboración

multisectorial con el fin de disminuir el uso de sales, azúcar y grasas en los

alimentos industrializados (Estados Unidos) los cuales han conseguido

aumentar los niveles de información respecto al consumo de alimentos

procesados.

No obstante, los resultados de la aplicación de este tipo de políticas restrictivas

se presentan como irregulares, el caso mexicano puede dar cuenta de ello. En

enero de 2014, el gobierno mexicano procedió a gravar vía el impuesto

especial sobre producción y servicios (IEPS) a las bebidas azucaradas y

alimentos no básicos de alta densidad calórica.

Sin embargo, a pesar de haber caído las ventas de las bebidas azucaradas en

promedio de un 6% y aumentado el consumo de agua embotellada en 4%

(ISPM, 2014), el Observatorio Mexicano de Enfermedades no Transmisibles ha

declarado un aumento respecto a cifras de 2012 de personas afectadas por la

obesidad y la diabetes. (ENSANUT MC, 2016).

III. EL MARCO LEGAL PERUANO EN MATERIA DE ALIMENTACION

SALUDABLE.

La Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y

Adolescentes (Ley Nº 30021) fue publicada en el año 2013 y tiene por

objeto promover y proteger el derecho a la salud pública, al crecimiento y

desarrollo adecuado de las personas a través de las acciones de educación, el

fortalecimiento y fomento de la actividad física, la implementación de quioscos

y comedores saludables en las instituciones de educación básica regular y la

supervisión de la publicidad, la información y otras prácticas relacionadas con

los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y

adolescentes para reducir y eliminar las enfermedades, vinculadas con el

sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas conocidas como no

transmisibles (Art. 01) .

Visto el avance del sobrepeso y obesidad en América así como su tasa de

prevalencia en los niños menores de cinco años, el objetivo de la norma resulta

incuestionable más no así las medidas planteadas para reducir los índices de

sobrepeso y obesidad.

Dentro de las medidas establecidas podemos encontrar aquellas dirigidas a

fomentar la actividad física, la promoción de la alimentación saludable, la

inclusión dentro de la currícula nacional del Ministerio de Educación (MINEDU)

de programas que contribuyan a mejorar los niveles de nutrición y el trabajo

conjunto entre el MINEDU y el Ministerio de Salud (MINSA) para realizar

campañas informativas dirigidas a difundir las ventajas de la alimentación

saludable y el consumo de alimentos con alto contenido nutricional entre los

alumnos.

Las medidas anteriormente descritas resultan positivas porque otorgan un

sustento legal que favorece la sinergia entre las diversas instituciones

implicadas; y le permita diseñar, desarrollar e implementar políticas públicas

con una visión holística.

Sin embargo resultan controversiales las medidas adoptadas por la Ley

Nº30021 dirigidas a restringir prácticas publicitarias, la aplicación del principio

de veracidad publicitaria así como la consignación de advertencias de consumo

en los productos alimenticios sometidos bajo proceso de industrialización;

porque no toma en cuenta las funciones y efectos de la publicidad, los

procesos cognitivos presentes en la toma de decisiones de los consumidores y

la existencia de bienes sustitutos ajenos a la regulación planteada; los cuales

pueden llevar a obtener resultados distintos a los que espera la Ley Nº 30021.

IV. ERRORES CONCEPTUALES RESPECTO A LA PUBLICIDAD

La Ley Nº 30021 define la publicidad como toda forma de comunicación

difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida

a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios

de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial,

industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia,

promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer

sus intereses empresariales (Art. 3 inc. 04); la cual coincide con la definición

regulada en el inciso d del artículo 59 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de

Represión de la Competencia Desleal (D.L. Nº 1044).

Al margen de la definición de publicidad establecida por el D.L. Nº 1044 y

referenciado por la Ley Nº 30021, debemos entender que la publicidad es una

herramienta del marketing que utiliza los diferentes canales de los medios de

comunicación con el fin de llegar a un público objetivo previamente

seleccionado y obtener su interés a partir de propuestas creativas.

Su eficacia se mide en la capacidad de generar ideas sobre los atributos y los

beneficios positivos del producto; la claridad con las que se expresa las ideas,

tomando en cuenta el punto de vista del consumidor y su continuidad en el

tiempo debido a que las ideas deben ir acompañadas de un efecto multiplicador

que permita a los usuarios reconocerlos adecuadamente. (Russell et al. 2005)

Asimismo, la literatura asigna a la publicidad una diversidad de funciones entre

las que destacan las siguientes funciones:

a) Función Informativa: La publicidad suministra información sobre las

características de un producto, estableciendo así un marco de referencia a

partir del cual interpretamos la realidad o aprendemos de situaciones aún

no afrontadas.

La cantidad de información brindada por la publicidad dependerá del

mercado específico del producto y sus características (Súmar y Avellaneda

2010), teniendo como consecuencia el aumento de la competencia,

disminución del precio y efectos positivos respecto a la calidad del producto

(Calfee 2013).

b) Función Persuasiva: La publicidad está diseñada para predisponer a una

persona a comprar un producto, cambiar de parecer, fortalecer el consumo

o propiciar un menor consumo. (Russell et al. 2005).

Para lograr atraer la atención de los consumidores, los publicistas utilizan

una serie de técnicas que pueden incluir la repetición del anuncio, el uso de

personajes asociados a la marca (branded characters), eslóganes, uso de

celebridades y merchandising que acompaña la venta del producto. (Calvert

2008).

c) Función Social: La publicidad es un agente de socialización mediante el

cual los individuos adquieren hábitos, cánones estéticos, estereotipos y

valores culturales que luego se refuerzan a través de la educación y la

imitación.

La función social de la publicidad no se limita solo a transmitir valores, sino

que también conecta al público objetivo con los referentes socialmente

significativos, y con valores y comportamientos previamente aceptados.

(Espino & Blanco 2005)

d) Función Complementaria: De acuerdo con esta teoría, la publicidad

incrementa la función de utilidad del producto. El valor del producto

aumenta no necesariamente porque la publicidad otorgue información que

los consumidores no sepan, sino porque logra asociar el producto

publicitado con los valores del público al cual va destinado. (Súmar y

Avellaneda 2010)

Se asume que los consumidores están constantemente adquiriendo

conocimientos respecto a la utilidad de un producto y que esto puede ser

obtenido de distintas fuentes; lo cual explicaría el porqué del éxito de las

campañas publicitarias.

Al respecto, pensamos que la definición de publicidad establecida en la Ley Nº

30021 resulta inadecuada porque solo considera a la función informativa y la

función persuasiva; además de no tomar en cuenta el por qué el D.L. Nº 1044

utiliza una definición amplia y con criterios claramente definidos.

La razón de la amplitud de definiciones establecidas por el D.L. Nº 1044 se

debe a que tiene una justificación económica. El objetivo de la normativa

establecida por el D.L. Nº 1044 es sancionar las prácticas comerciales

contrarias a las reglas de juego establecidas por el mercado y que puedan

afectar el proceso competitivo.

Para ello, la ley reconoce a la Comisión de Fiscalización de la Competencia

Desleal (CCD) perteneciente al Instituto Nacional de Defensa de la

Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) como

el único organismo del Estado con facultades para velar por el cumplimiento de

la norma y sancionar las infracciones que se cometan. Para poder cumplir con

estos objetivos el D.L. Nº 1044 necesita una definición amplia para poder

intervenir en las diversas zonas grises que se presenten, como por ejemplo, la

publicidad encubierta.

Por otro lado, la Ley Nº 30021 tiene justificaciones no-económicas basadas en

mejorar el bienestar de las persona – en este caso – proteger el derecho a la

salud pública, lo cual obliga a tener una definición de publicidad de carácter

integral; y, resultaría inadecuado aplicar las restricciones publicitarias

establecidas en el Art. 08 de la Ley Nº 30021 a las conductas sancionables por

el D.L. Nº 1044, tal como lo establece el Art. 11 de la Ley Nº 30021.

Además, cuando se asocia la publicidad con una simple operación económica,

se termina olvidando que es un proceso específico de comunicación —

anunciante, anuncio, codificación, medios masivos, público objetivo y

descodificación— y por lo tanto los receptores están sujetos constantemente a

la retroalimentación y la interacción. La publicidad no pretende constatar con

verosimilitud la realidad, solo se sirve de ella para asociarla a determinadas

actividades y resaltar las características del producto con el fin de satisfacer las

expectativas de consumidor.

V. BEHAVIORAL MARKET FAILURES

En un mundo donde la toma de decisiones es un acto diario de supervivencia,

los procesos mentales se ven limitados a los niveles de energía y

almacenamiento de información de nuestro cerebro, quien debe ejecutar los

procesos mentales de la manera más efectiva posible aunque en el camino

termine obviando muchas cosas y en otras, no preste cuidado a los detalles

que suceden alrededor por enfocarse ante determinada actividad.

Por lo tanto una forma de economizar estos procesos es utilizando ciertas

estrategias mentales conocidas como heurísticas. Las heurísticas son atajos

mentales basados en el uso de juicios intuitivos, pragmáticos y de aplicación

rápida sobre el cual tomamos decisiones.

No obstante, las pautas de racionalidad establecidas por nuestros procesos

mentales pueden presentar errores sistemáticos y predecibles que nos alejan

del resultado esperado. Estos patrones son considerados como sesgos3.

(Tversky & Kahneman 1974; Cortada de Kohan 2008; Kahneman 2013).

Los sesgos tienen una incidencia diaria en la toma decisiones y pueden

generar fallas en promover el bienestar social incluso en mercados con

situaciones de competencia perfecta e información completa; motivo por el cual

se hace necesario reconocer estas fallas del comportamiento (behavioral

market failures) a fin de justificar adecuadamente la intervención regulatoria.

(Sunstein 2014).

Las fallas de comportamiento son variadas y por lo tanto pueden estar ligadas

respecto a la asignación del tiempo (inercia, procastinación, inconsistencia

temporal), enfoque de la información (encuadre, dotación, anclaje), las

influencias sociales (exceso de confianza, optimismo desmedido) y la

probabilidad de que un suceso ocurra. (Sunstein 2013; 2014).

Una vez identificados los behavioral market failures, la mejor opción para

combatirlos se orientan hacia el uso de medidas consideradas como “soft

paternalism”: revelación de información, advertencias, reglas predeterminadas

y aplicación de nudges. La elección de estas medidas por principio general

debe responder al análisis de costo-beneficio. (Sunstein y Thaler 2003).

Ahora bien, la Ley Nº 30021 establece dentro de su normativa la inclusión de

advertencias en la publicidad y el empaquetado dirigidas a informar a los

consumidores de los peligros de consumir en exceso alimentos y bebidas no

alcohólicas con altos con grasas trans y alto contenido de azúcar, sodio y

grasas saturadas. (Art. 10).

Consideramos que la inclusión de advertencias no cumplirá con sus objetivos

debido a que la Ley Nº 30021 carece de investigaciones respecto a las

decisiones de consumo que giran entorna a la alimentación, los hábitos

alimenticios y los ritos que se forman en torno a ella4.

3 Existe una amplia lista de patrones que pueden favorecer la aparición de sesgos como la

existencia distractores en el medio ambiente, las sensaciones que reciben nuestros sentidos, el uso de estereotipos y esquemas mentales, errores de percepción, emociones, memoria entre otros 4 Resulta curioso observar que los proyectos de ley que dieron forma a la Ley Nº 30021: “Ley

de Prevención y Control de los Riesgos del Consumo de Comidas o Alimentos con Altos Contenidos de Nutrientes y Exceso de Calorías”, “Ley que Prohíbe la Venta de Comida Chatarra en los Colegios Públicos y Privados” y la “Ley de Promoción de la Salud para la Protección de los Consumidores, Niños, Niñas y Adolescentes”; todas sin excepción declaran que su implementación como norma no irroga gastos al erario nacional, tan solo los previstos en el presupuesto asignado anualmente a las entidades involucradas.

De igual manera, la Ley Nº 30021 no considera los efectos que suscita el uso

de frases dirigidas a desalentar el consumo de alimentos y bebidas

considerados como no saludables. A propósito de ello, la evidencia

proporcionada por las campañas para reducir el tabaquismo puede darnos

mayores luces al respecto.

La exposición a las advertencias sanitarias tiene un efecto escaso en el

procesamiento atencional y mnésico de los fumadores; esto se debe a que si

dos estímulos (publicidad de cigarrillos y la advertencia sanitaria) comparten un

mismo espacio físico, los consumidores desarrollan sesgos de atención

selectiva – favorables a la publicidad de cigarrillos – a la vez que procesan de

manera defensiva la información proporcionada por la advertencia sanitaria,

favoreciendo a disminuir la percepción de los riesgos que conlleva el consumo

de tabaco. (Pérez Lancho et. al 2014). La inclusión de pictogramas en las

cajetillas de cigarro ha logrado un mayor impacto comunicacional que las

advertencias que contienen únicamente texto; sin embargo no refleja una

mayor predisposición a disminuir el consumo de tabaco, a pesar de que los

fumadores ahora tienen mayores conocimientos sobre los riesgos que conlleva

tal actividad. (Thrasher et. al 2012).

Frente a lo expuesto, cabe preguntarnos si existe alguna razón por el cual las

advertencias sanitarias no cumplen totalmente con sus objetivos. Al parecer, el

cerebro no logra conectar los estímulos visuales que producen estas

advertencias sanitarias con sus decisiones de consumo y eso se debe porque

necesita integrar toda la información sensorial que tiene a su alcance para

tener una impresión coherente de la realidad (percepción multisensorial).

Así, un estudio realizado en Oxford determino que la percepción del sabor no

solo es exclusiva del sentido del gusto y del olfato sino que engloba también

estímulos auditivos, visuales y táctiles.

Los participantes del experimento debían encerrarse en una cabina y

someterse a una cata de patatas fritas a fin de calificar la percepción de

frescura y la sensación crujiente de cada una. Para el experimento se escogió

las papas Pringles debido a su tamaño, forma y consistencia. Si bien los

participantes comieron el mismo tipo de papas fritas, no todos lograban oír lo

mismo debido a que los sonidos eran recogidos mediante micrófono,

modificados y retransmitidos a diferentes volúmenes y frecuencias a los

participantes mediante el uso de auriculares. Los participantes señalaron que

las papas fritas más crujientes y frescas eran aquellas que se percibieron a

mayor volumen o frecuencia. (Zampini y Spence 2004).

VI. EXISTENCIA DE BIENES SUSTITUTOS Y AJENOS A LA

REGULACION PROPUESTA

Restringir la publicidad de alimentos y bebidas procesadas para favorecer el

consumo de alimentos considerados como naturales o con un bajo nivel de

procesamiento - los cuales son considerados por la Ley Nº 30021 como

sustitutos - puede resultar contraproducente.

En primer lugar, la Ley Nº 30021 no entrega una definición exacta sobre que

significa alimentos procesados, tan solo menciona que el paquete de medidas

establecidas esta dirigidas a las personas naturales y jurídicas que se dediquen

a la comercialización, importación, suministro y fabricación de este tipo de

alimentos así como a los anunciantes de estos productos (Art. 02).

Por ello, nos vemos obligados a utilizar la definición de alimentos procesados

contenida en el proyecto de Reglamento de la Ley Nº 30021, la cual considera

como alimentos procesados a todos aquellos alimentos y bebidas obligadas a

tener registro sanitario de acuerdo a la normativa nacional e internacional

vigente (Art. 3 inc. 01). Los alimentos procesados se encuentran sujetos a los

parámetros técnicos establecidos por el Decreto Supremo Nº 007-2015-SA y

que pueden apreciarse en la tabla 2.

Debemos señalar que las disposiciones establecidas por el D.S Nº 007-2015-

SA no resultan aplicables a los alimentos y bebidas no alcohólicas de

procesamiento primario o mínimo así como aquellos alimentos de preparación

culinaria.

Tabla 2

Parametros técnicos sobre los alimentos y bebidas no alcohólicas procesadas referentes al contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas Alimento

Recomendable

Azúcar

Igual o menor a 2.5g por 100ml de bebida Igual o menor a 5g por 100g de alimento sólido

Sal*

Igual o menor a 300mg por 100ml de bebida o 100g de alimento sólido *El valor de sal recomendable equivale a 120mg por 100ml de sodio en bebida o 100 g de alimento sólido.

Grasas Saturadas

Igual o menor a 0.75g por 100ml de bebida Igual o menor a 1.5g por 100g de alimento sólido.

Nota. Recuperado del Decreto Supremo Nº 007-2015-SA, publicado en el Diario El Peruano con fecha 18.04.2015

Sin embargo, en la vida real los valores establecidos por el D.S Nº 007-2015-

SA suelen ser distintos y variados. Por ejemplo, un huevo hervido puede

contiene alrededor de 3.2% de grasa, cuando el límite establecido es el de

1,5% lo cual vuelve técnicamente un alimento natural como no saludable

(Rojas & Goytizolo 2016).

En segundo lugar, la Ley Nº 30021 no toma en cuenta la dieta y actitudes de

los peruanos frente a su gastronomía. A diferencia de la abundancia de

estudios relacionados a la composición calórica de los alimentos procesados,

existe escasa información sobre el valor nutricional y de las técnicas de cocción

utilizadas en los restaurantes en contraste al gran número de investigaciones

enfocadas a la higiene y salubridad de estos establecimientos.

Un estudio realizado a tres restaurantes étnicos (comida criolla) en el distrito de

Miraflores entre los meses de enero y abril del 2014 demostró que el valor

nutricional de las preparaciones era desequilibrado: altas en grasas y

proteínas, bajas en carbohidratos, exceso de sodio y colesterol, bajo aporte de

fibras y valores adecuados de hierro y calcio. Asimismo las técnicas de cocción

reflejaban altos valores de grasas y temperaturas, lo que mermaba el aporte

nutricional. (Vicuña 2015)

Este fenómeno no está solo ligado a los restaurantes. En el año 2012 se

determinó que de los platos consumidos por los residentes de un barrio

marginal en Iquitos, los platos preparados con una mayor cantidad de

alimentos sin procesar aportaban una alta densidad de energía debido a la

presencia de grasas y carbohidratos. La fritura y el hervor fueron las técnicas

de cocción más utilizadas. (Molina et. al 2016).

Finalmente, una encuesta realizada en el año 2013 a hombres y mujeres de 18

a 70 años pertenecientes a todos los niveles socioeconómicos, revela que solo

el 10% de los encuestados tenía conocimiento sobre temas de nutrición y

alimentación saludable; curiosamente alrededor del 72% de la población

consideró favorable que los restaurantes incluyan dentro de la carta,

información sobre las calorías que contienen sus productos. Asimismo un 85%

de ellos aseguró contar con dicha información nutricional, le ayudaría a elegir

mejor que alimentos consumir (Datum Internacional 2013). Esto nos lleva a

suponer que gran parte del consumo del peruano promedio proviene de

alimentos de preparación culinaria.

VII. CONCLUSIONES

Las medidas adoptadas por los países de Latinoamérica no han logrado

cumplir con la totalidad de los objetivos trazados por la OMS y la OPS para

disminuir la prevalencia del sobrepeso y la obesidad en la región. Si bien las

regulaciones aplicadas han generado mayores niveles de información sobre los

productos alimenticios procesados, no se refleja un cambio en los hábitos de

consumo por parte de los individuos.

En el caso peruano, la Ley Nº 30021 resulta controversial debido a la existencia

de errores conceptuales en su diseño, especialmente al momento de limitar los

alcances de la publicidad. La publicidad en nuestros días ha dejado de ser un

mensaje mercantil basado en informar y persuadir para adoptar en nuestros

días un mensaje basado en la construcción de relaciones sociales, y así

conectar con sus consumidores, reforzando su lealtad. De esta forma, ciertas

prácticas publicitarias como la entrega de regalos por la compra del producto

resultan difuminadas entre la cortesía y el interés económico.

Asimismo resulta preocupante el uso de advertencias sanitarias en los

empaques y la publicidad de alimentos procesados debido a que pueden

generar fallos cognitivos en los consumidores. Estos fallos pueden ser

clasificados según los estándares propuestos por Sunstein.

La existencia de behavioral market failures y de errores en el diseño de la Ley

Nº 30021 nos lleva a cuestionar si las estrategias adoptadas para combatir el

sobrepeso y la obesidad son las adecuadas. Hemos pasado de la

sobreprotección inicial surgida de una efervescencia regulatoria a nivel

regional; a un periodo de incertidumbre debido a la ausencia de estudios

multidisciplinarios que justifiquen la validez de las medidas adoptadas por la

Ley Nº 30021, lo que ha lleva a problemas como la falta de reglamentos

adecuados, contradicciones entre los parámetros técnicos para definir que

puede ser saludable o no; y un aumento injustificado de restricciones

publicitarias.

REFERENCIAS

1. Álvarez D., Sánchez J., Gómez G. & Tarqui C. (2012) Sobrepeso y

obesidad: prevalencia y determinantes sociales del exceso de peso en la

población peruana (2009-2010). Rev. Peru. Méd. Exp. Salud Pública, 29(3)

pp.303-313.

2. Berenguer G., Cánovas P., Mollá A. & Pérez Alonso-Geta P. (2001) Los

adolescentes como consumidores. La familia como agente de socialización.

Estudios sobre consumo, 58. pp. 35-46.

3. Calfee J. (2013). Miedo a la persuasión. Una nueva perspectiva de la

publicidad y sus reglas. Lima: Asociación Civil THEMIS.

4. Calvert S. (2008) Children as consumers: advertising and marketing. Future

Child. Spring; 18(1) pp. 205-34.

5. Cortada de Kohan N. (2008). Los sesgos cognitivos en la toma de

decisiones. International Journal of Psychological Research, 1, (1), pp. 68-

73.

6. Datum Internacional (2013). Los peruanos no cuentan con la información

nutricional necesaria para seguir una dieta saludable. Estudio de Opinión

Pública sobre nutrición y hábitos de alimentación saludable. Recuperado de:

http://www.datum.com.pe/pdf/HAS.pdf

7. De la Jara J. (2016). PsychoLAWgy: Mapa para abogados en su viaje al

interior del cerebro. ADVOCATUS, 31, pp. 23-45.

8. Espino J. & Blanco J. (2005). Los niños en la publicidad. Una propuesta de

categorización de las representaciones sociales sobre la infancia en los

anuncios televisivos. ZER Revista de Estudios de Comunicación, Nº19. pp.

53-76.

9. Godínez S., Marmolejo G., Márquez E., Siordia J. & Baeza R. (2002) La

grasa visceral y su importancia en obesidad. Revista de Endocrinología y

Nutrición 10(3) Julio-Septiembre, p.122

10. Instituto de Salud Pública de México (2014) Reducción en el consumo de

bebidas con impuesto después de la implementación del impuesto en

México, Recuperado de: http://www.insp.mx/epppo/blog/3666-reduccion-

consumo-bebidas.html

11. Instituto Nacional de Salud Pública (2016). Encuesta Nacional de Salud y

Nutrición de Medio Camino. Informe Final de Resultados. Recuperado de:

http://oment.uanl.mx/descarga/ensanut_mc2016.pdf

12. Jackson, P., Romo M, M., Castillo A, M., & Castillo-Durán, Carlos. (2004).

Las golosinas en la alimentación infantil: Análisis antropológico

nutricional. Revista médica de Chile, 132(10) pp.1235-1242.

13. Kahneman D. (2013). Pensar rápido, pensar despacio. España: Debolsillo.

14. López de Blanco M. & Carmona A. (2005) La transición alimentaria y

nutricional: Un reto en el siglo XXI. Anales Venezolanos de Nutrición 18 (1)

pp. , pp. 117-122.

15. Manzur, F., Alvear, C., & Alayón, A. (2010). Adipocitos, obesidad visceral,

inflamación y enfermedad cardiovascular. Revista Colombiana de

Cardiología, 17(5), p.208.

16. Marcano, Y., Torcat, J., Ayala, L., Verdi, B., Lairet, C., Maldonado, M., & de

Vegas, J. (2006). Funciones endocrina del tejido adiposo. Revista

Venezolana de Endocrinología y Metabolismo, 4(1), p.17

17. Molina R. G., Moreno R. R., García R. M. & Vaquero A. M. (2016)

Valoración nutricional de los platos más frecuentemente consumidos en un

barrio marginal de Iquitos, Amazonía Peruana. Nutrición Hospitalaria 33(1)

pp. 70-79.

18. Moreno M. (2010). Circunferencia de cintura: una medición importante y útil

del riesgo cardiometabólico. Revista chilena de cardiología, 29(1), p.86

19. Moreno-Altamirano L., García-García J.J, Soto-Estrada G., Capraro S. &

Limón-Cruz D. (2014) Epidemiología y determinantes sociales asociados a

la obesidad y la diabetes tipo 2 en México. Revista Médica del Hospital

General de México. 77(3) pp. 86-95

20. Muñoz-Cano J., Córdova-Hernández J. & Boldo-León X. (2012). Ambiente

obesogénico y biomarcadores anómalos en escolares de Tabasco, México.

Salud en Tabasco, Septiembre-Diciembre, pp. 87-95.

21. Organización Mundial de la Salud. (2000). Obesity: preventing and

managing the global epidemic. Report of a WHO Consultation (WHO

Technical Report Series 894). Recuperado de: http://www.who.int/nutrition/

publications/Obesity /WHO_TRS_894/en/

22. Organización Mundial de la Salud. (2010). Conjunto de recomendaciones

sobre la promoción de alimentos y bebidas no alcohólicas dirigida a los

niños. Recuperado de http://www.who.int/dietphysicalactivity/marketing-

food-to-children/es/

23. Organización Mundial de la Salud. (2010). Informe sobre la situación

mundial de las enfermedades no transmisibles 2010. Recuperado de:

http://www.who.int/nmh/ publications/ncd_report2010/es/

24. Organización Mundial de la Salud. (2013). Dieta, nutrición y prevención de

enfermedades crónicas. Informe de una Consulta Mixta de Expertos

OMS/FAO. OMS, Serie de Informes Técnicos 916. Recuperado de:

http://www.fao.org/wairdocs/who/ac911s/ac911s00.htm

25. Organización Mundial de la Salud. (2015). Estadísticas sanitarias mundiales

2015. Recuperado de: http://www.who.int/gho/publications/world_health_

statistics/en/

26. Organización Mundial de la Salud. (2016). Informe de la Comisión para

acabar con la obesidad infantil. Recuperado de http://www.who.int/end-

childhood-obesity/ publications/echo-report/es/

27. Organización Panamericana de la Salud (2015) Plan de acción para la

prevención de la obesidad en la niñez y la adolescencia (2014-2019).

Recuperado de: http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_docman&

Task=doc_view&Itemid=270&gid=28899&lang=es

28. Pérez Lancho, C., Sánchez Cabaco, A., González Díaz, S., Fernández

Mateos, L., & Mata Gil, S. (2014). El paradigma stroop emocional en el

estudio del procesamiento cognitivo de la contrapublicidad del

tabaco. International Journal of Developmental and Educational Psychology.

Revista INFAD de Psicología., 1(1), pp. 581-592.

29. Pérez M. ª J., Cabrera, W., Varela, G., & Garaulet, M. (2010). Distribución

regional de la grasa corporal: Uso de técnicas de imagen como herramienta

de diagnóstico nutricional. Nutrición Hospitalaria, 25(2), pp. 207-223.

30. Popkin, B. M. (1993). Nutritional patterns and transitions. Population and

Development Review, 19(1), pp. 138-157.

31. Tejero, María Elizabeth. (2008). Genética de la obesidad. Boletín médico del

Hospital Infantil de México, 65(6), pp. 441-450.

32. Rojas C. & Goytizolo X. (2016). La última cena publicitaria: análisis de la

regulación alimenticia en el Perú. Revista de Actualidad Mercantil, 4, pp.

239-251.

33. Rosado Cipriano M., Silvera Robles V. & Calderón Ticona J. (2011)

Prevalencia de sobrepeso y obesidad en niños escolares. Revista de la

Sociedad Peruana de Medicina Interna, Vol. 24(4) pp. 164-169.

34. Russell, J., Lane T., King W. R. & Whitehill K. (2005). Kleppner: Publicidad

(16º Ed.), México D.F. México: Pearson Educación S.A.

35. Saavedra, J. & Dattilo, A.; (2012). Factores alimentarios y dietéticos

asociados a la obesidad infantil: recomendaciones para su prevención antes

de los dos años de vida. Revista Peruana de Medicina Experimental y Salud

Pública, Julio-Septiembre, pp. 379-385

36. Súmar, O. y Avellaneda J. (2010). Paradojas en la regulación de la

publicidad en el Perú. Lima: Universidad del Pacífico.

37. Sunstein, C. y Thaler, R. (2003) Libertarian Paternalism is Not

an Oxymoron. University of Chicago Law Review 70 (4), pp. 1159-1202.

38. Sunstein C. (2013) The Storrs Lectures: Behavioral Economics and

Paternalism. The Yale Law Journal 122. pp. 1826-1899

39. Sunstein C. (2014) Nudges.gov: Behaviorally Informed Regulation. En Zamir

E. and Teichman D. (Ed.) The Oxford Handbook of Behavioral Economics

and the Law (pp. 717-749) New York, United States of America: Oxford

University Press

40. Thrasher, James F, Pérez-Hernández, Rosaura, Arillo-Santillán, Edna, &

Barrientos-Gutiérrez, Inti. (2012). Impacto de las advertencias con

pictogramas en las cajetillas de cigarrillos en México: resultados de una

encuesta en fumadores de Guadalajara. Salud Pública de México, 54(3), pp.

254-263.

41. Tversky A.; y Kahneman D. (1974). Judgment under Uncertainty: Heuristics

and Biases. Science, New Series, Vol. 185, No. 4157. (Sep. 27), pp. 1124-

1131.

42. Vicuña A. L. (2015). Valor nutricional y técnicas de cocción de platos de

fondo de mayor consumo ofrecido por tres restaurantes étnicos, Miraflores-

Lima. (Tesis de pregrado). Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Lima.

43. Zampini, M., y Spence, C. (2004). The role of auditory cues in modulating

the perceived crispness and staleness of potato chips. Journal of Sensory

Studies, 19, pp. 347-63.

Derecho de Autor vs Publicidad

Un análisis sobre los efectos que tiene la legislación sobre Derecho de Autor en la publicidad

Oscar Nicolás Alarcón Cuti

Resumen: Mediante el presente trabajo se pretende analizar los efectos que tiene la legislación sobre Derecho de Autor en la publicidad, la cual, en la vía de los hechos, viene funcionando como un mecanismo de control al irrefrenable espíritu creador del publicista. En tal sentido, hemos de notar que la publicidad, sobre todo en internet, se está viendo invadida de forma constate y ascendente por la presencia de obras susceptibles de ser protegidas bajo la esfera del Derecho de Autor.

La respuesta a este fenómeno es simple, utilizar obras de terceros hace que la publicidad sea más atractiva para el consumidor y menos onerosa para el anunciante. El caso no tendría mayor relevancia siempre que el autor haya autorizado la inclusión de su obra en la publicidad, lo que, como es lógico, no siempre sucede.

Por lo tanto, se determinará cuáles serían los costos que debe de soportar el anunciante a fin de no vulnerar derechos de terceros, así como los beneficios que obtienen los autores producto de la explotación de sus obras.

Po último, se analizarán los efectos económicos que tiene el uso de obras sin autorización en proceso competitivo, bajo la estructura legal actual.

I. Introducción

Es habitual que nos veamos siempre atacados por una gran cantidad publicidad en el trascurso de nuestras vidas, mediante la misma, los agentes productivos nos intentan persuadir de adquirir los productos o servicios que ofrecen en el mercado. Es así que la publicidad se encuentra en una constante evolución para así comprender a un consumidor que cada vez se vuelve más exigente.

Por ello, hemos de notar que la publicidad ya no solo está presente en los que podríamos denominar, medios tradicionales, como es el caso de la televisión o la prensa escrita, sino que ahora ha cobrado mucha fuerza la publicidad en Internet a través del uso de redes sociales.

Así, es cada vez más común encontrar anuncios publicitarios o incluso campañas publicitarias completas, que se desarrollan en redes sociales.

Sin duda, la publicidad que se desarrolla en internet se encuentra en constante competencia con los diferentes estímulos a los es sometido el usuario. Así, a su alrededor se encuentran otras publicaciones, fotografías o incluso, la publicidad puede desaparecer con solo un clic del usuario. Por lo tanto, cada pieza publicitaria debe tener la suficiente potencia de capturar al usuario en cuestión de segundos, con la finalidad de lograr trasmitir el mensaje que contiene y así persuadir a un potencial consumidor de adquirir el producto o servicio que se le ofrece. Para cumplir con tal fin, la publicidad que se desarrolla en internet se ha contaminado de sus usos más comunes.

Tomando como ejemplo la red social más popular, en Facebook podemos encontrar el uso masivo por parte de los cibernautas de “memes”. Los memes son ideas o conceptos que se difunden por el internet de forma viral. Los mismos pueden contener imágenes, videos o solo palabras.

La función del meme puede ser diversa, puede querer divertir simplemente, informar o incluso generar opinión y debate. Como lo hemos mencionado, esta particular publicación suele

contener imágenes, es así que los cibernautas se valen de diversos personajes o realizan referencia a películas clásicas y famosas con la finalidad de hacer más atractiva su publicación y que esta pueda alcanzar un nivel más alto de aceptación entre otros cibernautas.

Ahora bien, cada vez es más común observar que agencias de publicidad se valen de estas publicaciones para crear sus piezas publicitarias, las mismas que no escatiman en incluir también personajes de películas o series.

Lo anterior no tendría nada malo siempre que los personajes que se incluyan en la publicidad sean de propiedad de la agencia o del anunciante que la contrata. Sin embargo, en muchas ocasiones estas empresas no cuentan con las autorizaciones necesarias para utilizarlos.

II. Los Derechos de Autor

Debemos tener presente que, para considerar que una creación se encuentra protegida por el Derecho de Autor, la misma tiene que cumplir con el requisito de originalidad. Lo cual significa que, al menos para nuestra legislación nacional1, esta lleve consigo la impronta del autor, es decir que el mismo encuentre espacio en la creación para el desarrollo de su personalidad.

De acuerdo con esto, si bien toda creación significa un esfuerzo para el que la creó, no todo esfuerzo merece protección por el Derecho de Autor. Por lo tanto, aquellas creaciones que no sean consideras obras podrían ser utilizadas sin mayor problema.

Es decir, en caso la agencia de publicidad o anunciante quiera incluir en su publicidad una creación que no fue elaborada por ellos mismo, de forma previa deberá determinar si la misma es original. En caso la respuesta sea negativa, podrían incluir dicha creación sin contar con ninguna autorización, por lo menos en materia de Derecho de Autor, puesto que esta se encuentra fuera del objeto de su protección.

II.1 Protección de los personajes

Ahora bien, es común que en las publicaciones realizadas en internet se utilicen sobre todo personajes de obras audiovisuales (películas, series, animes, etc.). En tal sentido, los personajes incluidos como partes en piezas publicitarías pueden ser considerados obras plásticas susceptibles de ser protegidas bajo la esfera del Derecho de Autor.

Hay que tener presente que una obra de arte plástica es aquella que apela al sentido estético de la persona que la contempla, como las pinturas, los bocetos, dibujos, grabados y litografías.

Por lo tanto, quedan comprendidos bajo la esfera de protección del Derecho de Autor, los personajes de los dibujos animados, en tanto puedan considerarse obras de arte. Entonces, escapa del alcance de la protección las características físicas de los persones que son inherente a los actores que los interpretan, ya que estas no son objeto de creación alguna.

1 La Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI en la Resolución No. 286-1998-TPI-INDECOPI, de fecha 23 de marzo de 1998, estableció con carácter de observancia obligatoria el requisito de originalidad: Según el Artículo 3° de la Decisión 351 concordado con el Artículo 2° del Decreto Legislativo N° 822 se entiende por obra toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma. A diferencia de los países de tradición jurídica anglosajona en la cual se exige que la obra provenga del autor y que no haya sido copiada (como la jurisprudencia inglesa lo formula: la obra es el resultado de “judgement, skill and labour”), en los países de tradición jurídica latina como el nuestro, se exige que la obra refleje la personalidad del autor, que sea individual y tenga altura creativa.

II.2. Derechos de los autores

Nuestra legislación reconoce a favor de los autores diversos derechos, los cuales por su naturaleza pueden ser divididos en dos categorías, derechos morales y derechos patrimoniales2.

Los derechos morales son los que se encuentran estrechamente vinculados a la personalidad del autor, por lo que son inalienables, imprescriptibles, intransferibles e inembargables. Dentro de los derechos morales, entre otros, tenemos al derecho de paternidad y el derecho de integridad.

El derecho moral de paternidad asegura que el autor sea reconocido como tal en relación a su obra. Así, el creador de la misma tiene el derecho a que siempre se le mencione como autor y sea consignado en su obra en la forma que este haya elegido.

Mientras que el derecho moral de integridad tiene por finalidad que el mensaje que el autor haya querido transmitir con su obra no sea alterado, con lo que se asegura la fidelidad de lo que el autor ha querido decirnos al momento de la concepción de su obra.

Por otro lado, a diferencia de los derechos morales, por los derechos patrimoniales el autor goza del derecho de explotar económicamente su obra. Cabe señalar que estos derechos si pueden ser transferidos por la voluntad de las partes.

En tal sentido, en caso se requiera utilizar la obra de titularidad de un tercero, previamente se deberá obtener su autorización.

De acuerdo a lo anterior, por su especial naturaleza, los derechos morales son intransferibles, por lo tanto, no sería posible suprimir al autor en una publicación que se realice de su obra, ni alterar o modificar la misma.

Entonces, pese a que la agencia de publicidad o el anunciante haya obtenido las autorizaciones correspondientes para explotar económicamente la obra de un tercero en su publicidad, dicha explotación deberá siempre realizarse observando el cumplimiento a los derechos morales del autor.

III. Excepciones la protección de los derechos de autor

Sin perjuicio de lo analizado, resulta posible hacer uso de una obra sin contar con la autorización del autor o titular de derechos correspondiente, claro está siempre con respeto a los derechos morales que a este le asisten. Cabe precisar que bajo ningún supuesto las excepciones a los derechos del autor se encuentran ligada a la plataforma en la cual se está usando. Es decir, el hecho de que la publicación se realice en medios digitales, como Facebook, no exime de solicitar autorización al titular de derechos correspondiente. Dicho esto, procedamos a verificar algunos supuestos de excepción:

III.1. Cita

2 Artículo 21 del Decreto Legislativo No. 822, Ley sobre el Derecho de Autor. - Los derechos morales reconocidos por la presente ley, son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. A la muerte del autor, los derechos morales serán ejercidos por sus herederos, mientras la obra esté en dominio privado, salvo disposición legal en contrario. Artículo 30 del Decreto Legislativo No. 822, Ley sobre el Derecho de Autor. - El autor goza del derecho exclusivo de explotar su obra bajo cualquier forma o procedimiento, y de obtener por ello beneficios, salvo en los casos de excepción legal expresa. El ejercicio de los derechos morales, según lo establecido en la presente norma, no interfiere con la libre transferencia de los derechos patrimoniales.

Por el derecho de cita se encuentra permitido sin autorización ni remuneración alguna en favor del autor o titular de derechos correspondiente, la reproducción de la obra siempre que se cumpla con indicar el nombre del autor y la fuente de donde se extrajo la obra.

Asimismo, se tendrá que tener en consideración que la extensión de la cita debe ser solo la necesaria para los fines que esta persigue. Dicho esto, la cita siempre deberá perseguir una finalidad, la cual puede ser criticar, enseñar, ilustrar una opinión o cualquier otra.

De esta manera, es posible utilizar también en la publicidad una obra protegida por el Derecho de Autor sin necesidad de contar con la autorización de su titular, siempre que como hemos señalado se cumpla con estos requisitos.

III.2. Parodia

A diferencia de la cita, la parodia tiene un alcance mucho mayor, puesto que bajo este supuesto es posible transformar la obra primigenia, alcanzando así una nueva obra que la imita de forma burlona.

Si bien la parodia no requiere autorización previa del autor o titular de derechos, al menos nuestra legislación le reconoce un derecho de mera remuneración3.

Entonces, si en la publicidad se requiere utilizar una obra parodiada, habría que asegurarse reconocer en favor de su titular la remuneración que corresponda. En la práctica el ejercicio de esta excepción al Derecho de Autor es limitada, ya que una vez parodiada una obra no existiría certeza de quantum de la remuneración, en principio la facultad de determinar el precio le correspondería a ambas partes.

IV. Importancia de los Derechos de Autor

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, el estado reconoce y garantiza a favor del autor una especial protección en relación a su obra, la cual principalmente consiste en que este se beneficie económicamente con el monopolio legalmente constituido a su favor para la explotación de la misma.

Esta especial protección se otorga con la finalidad de incentivar económicamente al autor y así promover la creación de más obras. Cabe señalar que el monopolio que se constituye en favor del autor tiene naturaleza temporal, por lo que, pasado un tiempo, la obra se vuelve de acceso público.

Así, el estado garantiza una retribución económica en favor del autor a cambio de que estos continúen creando y enriqueciendo el acervo cultural.

V. Sobre los costos y beneficios de incluir la obra en la publicidad

Como se ha dejado notar, la inclusión de personajes como obras de arte en la publicidad es una práctica usual en el mercado y sobre todo en los espacios digitales, por ello es importante tener presente cuales serían los costos y los beneficios de su uso.

3 Artículo 49 del Decreto Legislativo No. 822, Ley sobre el Derecho de Autor. - No será considerada transformación que exija autorización del autor la parodia de una obra divulgada mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor y sin perjuicio de la remuneración que le corresponda por esa utilización.

V.1. Costos

En relación a los costos, procederemos a analizar aquellos impuestos por la regulación sobre Derecho de Autor, los mismos que deberán ser considerados al momento de querer incluir una obra en una pieza publicitaria.

Así, el costo más evidente es la remuneración que tendrá que pagar la agencia de publicidad o el anunciante al autor por el uso de su obra. Como se explicó, es habitual que el autor para aceptar la inclusión de la misma en la publicidad exija a cambio una remuneración económica.

Ahora bien, hay que tener presente que también existe la posibilidad de que el autor o titular, bajo ninguna circunstancia acepte que sus obras sean utilizadas en una determinada publicidad, bien para que las mismas no sean vinculadas a alguna marca o bien porque el concepto en sí que se desarrolle en la publicidad no sea de su agrado.

Más complejo aún será determinar los costos de búsqueda en los que se tendría que incurrir para lograr determinar quién es el autor de una obra o en el mejor de los casos lograr contactarlo. Así, ya sabemos que se requerirá la autorización del autor o titular de la obra, por lo tanto, no será posible hacer uso de la misma siempre que no se cuente con dicha autorización de forma previa, salvo los supuestos de excepción ya tratados.

Así, al costo de contratación y coordinación, tendríamos que agregar el costo de búsqueda, el cual por la naturaleza particular del bien es elevado.

Tengamos en cuenta que la obra es única4 y que su propiedad le pertenece a una sola persona o a un grupo reducido, en tal sentido, estamos frente a un bien que por mandato de la ley es escaso.

Por ello, el ubicar al autor es una tarea complicada y onerosa, además de que el mismo no tiene los incentivos necesarios para tener precios que sean competitivos, puesto que es el único propietario del bien.

V.2. Beneficios

A continuación, procederemos a revisar cuales serían los beneficios que el anunciante obtiene por el uso de obras de terceros en la creación de su publicidad.

En principio la agencia de publicidad demandara un menor esfuerzo para el diseño de un personaje, siendo que el mismo ya existe y cuenta con la aceptación de los consumidores. En tal sentido, a estos les bastará adecuar la obra al concepto o mensaje que quieren brindar con el anuncio publicitario.

Ahora, el beneficio mayor está presente en la capacidad y potencia que tienen este tipo de anuncios, pues como mencionados, estos personajes ya cuentan con aceptación de los consumidores, muchos de ellos son ampliamente conocidos y queridos.

Esto sin duda es más sencillo de apreciar en el entorno digital, puesto que los cibernautas normalmente están bombardeados por una cantidad excesiva de estímulos, por lo que lograr capturar su atención es primordial para la publicidad, lo cual es mucho más sencillo si se presenta a un personaje que ya se conoce.

También, la inclusión del personaje en la publicidad puede lograr que el consumidor asocie comercialmente al anunciante con el titular de la obra, lo cual dependiente de la reputación de este último, puede generar confianza, seguridad y respaldo en el producto o servicio que se está ofreciendo.

4 Si bien puede existir varios ejemplares de la obra, es preciso señalar que la obra como intangible es única.

V.3. Y el autor que gana

Como ya hemos adelantado, la regulación que protege el Derecho de Autor tiene por finalidad promover la creación de más obras con el fin de aumentar el acervo cultural. En tal sentido, asegura al autor un monopolio temporal sobre su obra para que sea explotada económicamente.

Así, el beneficio directo que recibiría el autor sería la retribución por el uso de su obra. Sin perjuicio de ello, considerando que en la gran mayoría de legislaciones no existe un registro obligatorio de obras, es muy complicado que el anunciante pueda llegar a contactar con el titular de la obra que desea utilizar.

En el mejor de los casos, el anunciante no usará la obra y buscará otra, en el peor, hará uso de ella sin obtener la autorización, lo que evidentemente perjudica al autor.

En tal sentido, si bien la regulación que protege a los autores es bastante fuerte y tiene una finalidad noble, su aplicación práctica no es verificable, solo aquellos titulares de derechos que cuenten con recursos financieros elevados podrán lograr excluir el uso de su obra.

Lo anterior se deriva de la naturaleza propia del bien, una obra como bien intangible tiene costos de exclusión elevados, es decir, para que el titular pueda evitar que otros utilicen su obra sin autorización debe invertir una gran cantidad de recursos.

En la práctica la regulación sobre Derecho de Autor, si bien busca compensar a los autores, solo es funcional para aquellos que tienen los recursos para invertir en el cuidado de sus obras.

V.4. Lo que podemos hacer

Sin duda los personajes como obras de arte constituyen un insumo importante para la creación de material publicitario, asimismo, los autores podrían encontrar este mercado potencialmente atractivo, por lo tanto, la respuesta que la regulación de Derecho de Autor debería estar orientada a reducir los costos de búsqueda, los cuales como hemos podido apreciar son elevados, pudiendo incluso superar a los costos de contratación.

V.4.1. Gestión colectiva

La gestión colectiva de derechos de autor no es una novedad, a través de la misma, los autores voluntariamente se asocian a fin de justamente reducir los costos de búsqueda, así, la persona que se encuentre interesada en el uso de una determinada obra, ya no tendría que buscar al autor o titular de la misma, ni negociar con esta la autorización, sino que será una entidad distinta, la cual administra sus derechos la que se encargara de todo este proceso.

Si bien promover entre los autores de obras de arte la afiliación a este tipo de entidades para la administración de sus derechos importaría una mejora en el sistema de protección de Derecho de Autor, finalmente la decisión de afiliarse o no es del propio autor.

En todo caso, deberíamos optar por una gestión colectiva de derechos obligatoria, a fin de asegurar que el catálogo de obras este completo y así lograr reducir aún más los costos de búsqueda contemplados bajo este modelo.

V.4.2. Cobrémosle a las agencias

Como hemos advertido, en caso el anunciante o la agencia de publicidad no logre contactar con el autor, es probable que este aún se ve atentado a utilizar la obra sin autorización, puesto que los costos de exclusión son altos y la detección del uso no autorizado al menos será complicada.

En tal caso y considerando la dificultad que tienen los titulares de hacer valer sus derechos, resultaría beneficioso que la regulación sobre Derecho de Autor contemplase la posibilidad de que todas aquellas personas que potencialmente utilicen obras de terceros en la publicidad, como es el caso de las agencias, reconozcan a favor de los titulares una remuneración, la misma que puede ser recaudada directamente por la sociedad de gestión colectiva que representa a los autores.

VI. Sobre los usos no autorizados

Los agentes productivos que decidan utilizar obras de terceros en su publicidad sin contar con la debida autorización del titular, obtendrían los beneficios derivados de esta acción, sin asumir los costos que esto implica, así como vulnerarían las normas que protegen el Derecho de Autor.

Así, de forma paralela a la afectación que sufrirían los autores, también se verían afectados los otros competidores que si cumplan con las disposiciones previstas para proteger a los autores o en todo caso hayan incurrido en los costos de conseguir la autorización respectiva.

De esta forma, de acuerdo con nuestra legislación5, respecto del competidor afectado estaríamos frente a un acto que vulneraría normas de competencia desleal. Así, un acto de competencia desleal es aquel que objetivamente es contrario a la buena fe empresarial, el cual se materializa cuando un agente económico obtiene un beneficio que no se deriva de su propia eficiencia.

Podrimos entonces suponer que aquellos competidores respetuosos del Derecho de Autor están tutelados por las normas de competencia desleal, sin embargo, ya que nos encontramos frente a un supuesto de infracción a normas de Derecho de Autor, su análisis le correspondería a la autoridad competente, siendo que la autoridad de competencia desleal, tendría que previamente esperar un pronunciamiento de esta antes de actuar.

El problema radica ahora en que el competidor afectado no es titular de ninguna obra, por lo que no es posible que denuncie el hecho ante la autoridad competente para resolver los conflictos sobre Derecho de Autor.

En tal sentido, las normas de Competencia Desleal y de Derecho de Autor dejan desprotegido al competidor que este siendo afectado por el uso no autorizado de una obra perteneciente a un tercero por parte de otro competidor.

Así, se genera un incentivo impórtate en los agentes económicos de utilizar obras sin autorización en la creación de su publicidad, ya que estos verán muy difícil que se les sancione.

Conclusiones

1. Es cada vez más común y masivo el uso en la publicidad, sobre todo en el entorno digital, de obras susceptibles de ser protegidas bajo la esfera del Derecho de Autor, en tal sentido, en principio siempre será requerida para su uso una autorización previa.

5 Decreto Legislativo No. 1044 que Aprueba La Ley De Represión De La Competencia Desleal.

3. Es posible utilizar creaciones de terceros sin requerir autorización del titular, siempre que no caigan bajo el objeto de protección del Derecho de Autor o su uso este previsto como excepción bajo el cumplimento determinados requisitos.

4. El uso de obras en la publicidad si bien puede generar beneficios importantes, también tiene costos elevados, los cuales pueden dividirse en costos de contratación, negociación y búsqueda. Siendo que la regulación sobre Derecho de Autor debería estar orientada a reducir los costos de búsqueda.

6. El sistema de protección para los agentes económicos que se vean afectados por el uso no autorizado de obras por parte de otros competidores no funciona de forma adecuada, ya que en la vía de los hechos no sería posible que este alcance una tutela efectiva de sus derechos.

Descripción de los criterios de cuantificación del daño no patrimonial a partir de una perspectiva legal económica

Elizabeth Jimena Villanueva Juipa**

Hemos dicho palabras palabras para despertar muertos,

palabras para hacer un fuego, palabras donde poder sentarnos

y sonreír (…)

Alejandra Pizarnik, Cenizas en Poesía completa, Lumen, Argentina, 2011

Key words: Daño moral, daño a la persona, cuantificación, non pecuniary loss, law & economics, comparative tort law, pain and suffering, computation of damages, VSL, WTP.

I. Estado de la cuestión

A más de uno no ha dejado de llamarle la atención en nuestra realidad jurídica, el proceder de nuestro formante jurisprudencial al señalar montos tan dispares1

* Bachiller en derecho por la UNMSM, ex Coordinadora (2012) del Taller de derecho civil Carlos Fernández Sessarego. 1 Para muestra, cuantificación de daños no patrimoniales a los familiares por la muerte de un ser querido: Exp.Nº3616-2015 Sala Civil Transitoria: 570 mil soles por daño moral a los padres de un ciudadano asesinado por un miembro del serenazgo de la Municipalidad de San Isidro, Exp. Nº 18707-11 Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel: 1 millón por daño moral y daño al proyecto de vida truncado de la víctima, reparación civil que es otorgada a los familiares de Ivo Dutra por su muerte a causa de un accidente automovilístico por un conductor de la empresa Orion, Daño no patrimonial por atentados contra el honor, la imagen, difamación: Exp.Nº1853-2006 Primera Sala Civil: 200 mil por daño al proyecto de vida y 200 mil por daño moral (dado el buen nombre y dignidad del peticionante) de un Juez expulsado de la función pública, RN Nº 449-2009 Primera Sala Penal Tránsitoria: 200 mil nuevos soles de reparación civil por afectación al derecho al honor-difamación, habiendo difamado a Paolo Guerrero contra Magaly Medina Vela y Empresa multimedios y prensa sociedad anónima cerrada, daño no patrimonial por lesiones graves a las víctimas, RN Nº 1208-2011 Sala Penal Transitoria: 350 mil soles por daño moral, daño a la persona (DPV) y daño emergente en un proceso penal donde el atropellado presentaba signos de ebriedad altos, RN Nº1249-2003: 400 mil soles por daño económico y moral a Augusta Merino Alburqueque (Caso Clímaco Basombrio). Téngase en cuenta que los montos señalados corresponden a indemnizaciones otorgadas en su mayoría por las Salas Civiles de Lima o las Salas Penales de Lima; sin embargo la realidad en las Cortes de los distritos de Lima Norte, Lima Este, o en provincias es ínfima y diametralmente opuesta. Asimismo, montos risibles han sido documentados por el profesor Espinoza Espinoza: “10 mil soles como indemnización a los familiares de un padre de familia muerto en la ciudad de Piura, hasta $3 mil dólares como indemnización a los familiares de un niño

Esquema: I. Estado de la cuestión II. El Tort Law y los daños no pecuniarios IV. Métodos de cuantificación V. Nuestra perspectiva y conclusiones.

por daños no patrimoniales; sin embargo la realidad foránea no es distinta, se fijan montos dispares en los fallos de las Cortes y aún más distintos entre países; adicionalmente, no es menos preocupante el porcentaje que éstos daños representan de la cuantificación total; así estudios empíricos realizados en el 1991 que han usado el ISO para evaluar el porcentaje que los pagos por pérdidas no pecuniarias representan del total del total del monto cuantificado por daños, obtienen como resultado entre un 30 %-57% del total, mientras que estudios más recientes (2001) muestran que el monto otorgado por pérdidas no pecuniarias y pérdidas pecuniarias se ha equiparado2.

En cuanto al escenario de extensión (y caos) en la nominación, identificación de los daños no económicos es distinta tanto en la tradición Romana-Germánica3 como en la del Common Law4 ( al respecto se ha señalado que somos más cercanos a Inglaterra que ha EEUU); sin embargo este estudio no se pronunciará en favor o en contra de dicha identificación de diversos daños, pues aceptamos que dicho proceder va más allá de la ético5, estableciéndose ahora como una convención social, esto es: en este determinado momento de la historia dicho proceder se considera aceptable.

En ese sentido, más allá de la nominación con la que se cuente, ambos sistemas jurídicos comparten un mismo problema: la cuantificación del daño no patrimonial, el daño no valorizable económicamente en ambos sistemas tiende

indigente muerto en la ciudad de Lima”. Espinoza Espinoza, Juan Criterios de cuantificación para determinar el daño a la persona, diapositivas. 2 S.D.Lindenbergh y P. P.M van Kippersluis, Non pecuniary losses en Tort law and economics, enciclopedia of law and economics, Edward Elgar,2009,p.217, lo mismo advierte Sebok, Punitive non economic damages, p.385 3 En Francia: prejudice d´agrément (perjuicio del placer), préjudice fonctionnel, les souffrances endurées, le préjudice esthétique, le préjudice spécifique d’agrément, le préjudice sexuel et le préjudice d’établissement, prejudice de changement dans les conditions d’existence; en Italia: Daño biológico, daño a la vida de relación, daño existencial, daño a la salud,etc. 4 Con el pasar de los años, sin embargo, las Cortes Americanas han continuado expandiendo la lista de daños compensables, incluyendo a diversos intangibles. Cooter, Robert and Ulen, Thomas, "Law and Economics, 6th edition" (2016). Berkeley Law Books. Book 2,p.191 5En el Perú justamente- como lo señala Trazegnies- la indemnización de los daños a la persona y moral chocaba con algunas perspectivas “El proyecto de la Comisión Reformadora redujo el daño moral a un recurso excepcional; y súbitamente gran número de juristas peruanos se rasgaron las vestiduras y gritaron herejía, considerando que se había atentado contra una de las bases sacrosantas de la responsabilidad extracontractual en el mundo occidental y cristiano” De Trazegnies Granda, La responsabilidad extracontractual, T.II, 8va ed., Ara, 2016, p.91. Quién además señala que las indemnizaciones respecto al daño moral y a la persona responden “más al principio de venganza o de punición civil antes que al de reparación del daño”.Ibidem,p.95, también en De Trazegnies Granda, La responsabilidad extracontractual en la historia del derecho peruano en Themis nº50, Revista de derecho, p.216 Ya sobre la apelación a la aceptación social de los daños no pecuniarios, para su tiempo daños morales, señalaba Eugenio Castañeda: “Nuestro pueblo con sentido profundamente realista dice que <<la pena con dinero es menos pena>>, o sea que el dolor del pobre es siempre más hondo y trágico que el dolor del hombre con fortuna”. Jorge E. Castañeda, El daño aquiliano en la legislación del Perú, en Revista de la facultad de derecho y ciencias políticas UNMSM, Lima,1962, p.522

a ser dejado a la apreciación subjetiva, sean éstos jurados6, quienes7 en algunos estados están sujetos a topes8 sobre la estimación del monto, como es en el caso de EEUU, o es dejado al criterio discrecional9 del juez10 para valuar un monto, que es lo que sucede tanto en Inglaterra como en Perú.

6 Los cuales pueden ser manipulados sicológicamente a señalar en su veredicto sumas altas, por ejemplo al verse expuestos ante fotos mórbidas: Cuando a los jurados se les presenta evidencia que es particularmente mórbida, ellos están predispuestos a experimentar emociones viscerales cargadas de sensaciones los cuales los llevarían a fallar inapropiadamente buscando la punición. (…) De acuerdo con la teoría de Schachter-Singer, las emociones son el resultado de dos componentes, nuestras respuestas fisiológicas y nuestras cogniciones, o pensamientos. (…) Investigaciones empíricas (Dolcos y Mc Carthy 2006) han mostrado, que “la base sobre la que tomamos decisiones está directamente influenciada por la naturaleza del material al que hemos sido expuestos”. Frente a lo cual instrucciones dadas por el juez, dirigidas a que los jurados ignoren cierto tipo de información es inefectiva, por lo cual la Corte Suprema de Estados Unidos en Old Chief v. United States, señaló el principio sobre la inadmisibilidad de evidencia que pueda provocar un riesgo injustamente perjudicial, así : ”Cuando un patólogo forense necesita describir un disparo en la cabeza de la víctima, puede hacerlo con un dibujo en blanco y negro, con un modelo de espuma o una foto de la necropsia. Los tres pueden mostrar, igualmente, porqué parte de la cabeza de la víctima la bala entró, por lo que su valor probatorio es igual, sin embargo, el impacto emocional (entiéndase “injustamente perjudicial” o “engañoso”) de la foto es mucho mayor. Jules Epstein, Suzanne Mannes, “Gruesome” evidence, science, and Rule 403, disponible en http://www.judges.org/gruesome-evidence-science-and-rule-403/ Lo cual podría parangonarse al efecto sicológico sobre los jueces peruanos al momento de valuar daños, que ciertos casos cuyas imágenes crudas del accidente han sido expuestas mediáticamente. 7 Aun cuando un proceso con jurado, constitucionalmente signifique una garantía para el proceso (Hazard G y Taruffo M La justicia civil en los Estados Unidos, traducido del it. por Gascón Inchausti Thomson Aranzadi, España, 2006 p.47,48), no ha habido quienes señalen que parte de la culpa de que el sistema norteamericano sea visto como desastroso, se deba a su presencia en la estimación de montos por resarcimiento en el veredicto (la cual es una decisión no una sentencia). “Particularmente en EEUU, no han faltado autores que califiquen su sistema de Torts como desastroso (Bernstein 1996), entre otras cosas, por la intervención de jurados para la valuación del monto asignado por los entuertos, por los altos montos asignados en las compensaciones por pérdidas no económicas (pain and suffering, emotional distress, etc) y otros; que a la larga dificultan la eficiencia del sistema mismo y que evitan la compensación de personas que realmente requieren del sistema, lo cual podría sobrellevarse si se eliminaran los jurados, si se impusieran topes para las pérdidas no pecuniarias y otros”. John O. Ward, Personal injury and wrongful death damages calculations:transatlantic dialogue. Emerald,UK, 2009, p.35,36 8 La imposición de topes distintos entre los estados de EEUU, se justifica dado que los Estados están subordinados al Estado federal, pero tienen una amplia autonomía de gobierno en sus respectivos ámbitos. (…) La Constitución (1787) instituyó el Estado federal y definió sus poderes, dejando a los Estados los poderes residuales, no atribuidos al Estado federal. (…) En el ámbito de sus poderes, el Estado federal se halla jurídicamente supra ordenado a cada uno de los Estados. Esta relación se expresa en la Supremacy Clause de la Constitución, según la cual el Derecho federal es <<la Ley Suprema del País>> Hazard G y Taruffo M La justicia civil en los Estados Unidos, traducido del it. por Gascón Inchausti Thomson Aranzadi, España, 2006 p.47, 48. Un trabajo de referencia respecto a los topes de cada estado puede revisarse en Avraham, Database of state tort law reforms (5th), disponible en http://ssrn.com/abstract=2439198 ( En la cual también se podrá encontrar las reformas 1980-2012 correspondientes al tort law en cada estado) 9 Cuando el juez valora equitativamente el daño lo hace en uso de un arbitrio discrecional; fija discrecionalmente la medida justa del daño resarcible, tal discrecionalidad está dirigida y conformada por la equidad. Adriano de Cupis, El daño, trad. del it. por A. Martínez, Bosch,p.551 10 La apreciación del juez (quién no es un siquiatra o sicólogo) se puede ver falseada por ciertos patologías que pueda presentar la víctima desde antes de ocurrido el accidente, como por ejemplo casos de victimas hipocondriacas o aquellas que presentaban antes del evento dañoso enfermedades psiquiátricas, las cuales contribuyen a una falsa representación de los hechos acaecidos y la subsecuente

http://www.judges.org/gruesome-evidence-science-and-rule-403/

http://ssrn.com/abstract=2439198

Y aun cuando en los ordenamientos se han ensayado propuestas como la fijación de baremos11, de topes12, la fijación de porcentajes teniendo como referencia-el cálculo más exacto-que ofrecen otros daños13, estas no han dejado de ser discutibles.

En ese sentido, el presente trabajo expondrá los diversos métodos14 que sirviéndose de la herramienta del law & economics se proponen a fin de dejar de lado la discrecionalidad que más de las veces se percibe como arbitrariedad en la fijación de montos compensatorios.

Iniciaremos el desarrollo del estudio señalando que hemos dejado en su lengua original algunas instituciones dada la carga cultural que la palabra conlleva y su no parangón en nuestra lengua; adoptando15 así dicho término extranjero.

II. El Tort16 y los daños no pecuniarios

inflación de montos. Por ejemplo: “Una mujer atacada en el trabajo, que se siente menospreciada por sus colegas y sus empleadores, que ha tenido un historial psiquiátrico que revela un trauma que ha marcado su niñez, un subsecuente trauma durante la guerra, con insatisfacción sobre cómo la vida la ha tratado. En su mente aspiraría a una suma dineraria por compensación, que en realidad la compensaría por todos los traumas que en la vida ha sufrido. (…)”. Sara Morgan y Dr. Davin Enoch, Lawyer or counsellor, en The journal of personal injury law, Sweet & Maxwell, Thomson,2008, p.84 11 España. 12 Que varían según las legislaciones adoptadas por los estados de EEUU, se critica sin embargo a este proceder dado que ayudan a ingresar al rango establecido a los montos que traspasan dicho rango, sin embargo, en nada ayudan respecto a montos que se señalan por dentro del rango. 13 En experiencias pasadas en Italia, cuando se liquidaba al daño moral por un 1/3 o ½ del monto liquidado por el daño biológico. Busnelli, Non c`è quiete dopo la tempestà (…)Rivista di diritto civile 2/2012 p.136 14 Ya Gabba señalaba que “la estimación pecuniaria de dichos intereses no patrimoniales podría producirse solamente en méritos a una autoridad irresistible, como el consenso unánime, único que puede establecer la equivalencia entre un daño moral y una suma de dinero. Pero no advertimos el por qué deba el juez renunciar a su propia función cuando falte aquel consenso, al que deberá ampliar con su propio criterio valorativo”. Adriano de Cupis, El daño, trad. del it. por A. Martínez, Bosch,p.366 15 Sacco, quién señala que el método traducción-adopción es legítima. Sacco, R Lingua e diritto, p.131, disponible en www.arsinterpretandi.it/upload/95/att_sacco.pdf 16Luego que los Normandos conquistaran Inglaterra en 1066, ellos pronto perdieron el lenguaje francés, pero retuvieron una forma peculiar de ésta para redactar sobre derecho. Tort es “law-french”, el cual deriva de la palabra en Latin tortus (twisted). Cooter, Robert and Ulen, Thomas, "Law and Economics, 6th edition" (2016). Berkeley Law Books. Book 2, p.188. “De latin tortus (torcido,entuerto), es un ilícito civil, acto u omisión, distinto de uno que constituya sólo sólo un breach o contract o un breach of trust, y por el que puede obtenerse en un tribunal civil una indemnización.Al dar la acción por tort (actio ex delicto) primariamente una indemnización, tort se distingue así del crimen.” Extraído del Glosario incluido en W.W Buckland y Mc Nair Derecho Romano y Common Law Una comparación en esbozo, traducido del ing. Por Cremades Ugarte, Facultad de derecho Universidad Complutense de Madrid, p.428 Se precisa que en el presente estudio no se empleará la palabra derecho de daños como tort dado que ambas acepciones no son equivalentes; en el Common Law por ejemplo existen torts que no requieren la causación efectiva del evento dañoso, sino sólo la transgresión del derecho : “ Los Torts que tienen como función principal es proteger derecho mas que compensar daños son accionables sin necesidad de prueba de lesión. En esos casos todo lo que el demandante debe de probar es que su derecho ha sido infringido, por ejemplo el trespass y el libel, en los cuales donde exista infracción del derecho sin daño o injuria sine damno, el demandado será declarado responsable.” Kearns Martin Legal english Colex, 2007, p.172

http://www.arsinterpretandi.it/upload/95/att_sacco.pdf

En el siglo 19 y a inicios del 20, en un esfuerzo por racionalizar el common law, los juristas Angloamericanos hicieron el préstamo de las ideas de los escritores continentales y las usaron para reorganizar su derecho preexistente17; antes de los siglos citados el sistema de torts era particular18, cada uno con sus propias reglas, muy distintas a nuestro sistema continental concebido bajo un concepto unificador del tort- la cláusula general de responsabilidad.

En ese sentido, las formas de acción, trataron de ser identificadas según intereses jurídicamente protegidos19, de esta manera se diferenciaron: la acción por battery que buscaba proteger ante los daños por lesiones inferidos al cuerpo20 , la acción por defamation, libel, slander sobre la protección de la dignidad, el trespass to land por ofensas contra la propiedad, y otros que surgieron a posterioridad.

Junto a la noción de interés, los juristas del Common law también han acogido las distintos títulos de responsabilidad21, diferenciando el tort por negligencia22-observancia de estándares de cuidado y caución, razonabilidad- del tort intencional-battery23,assault24,etc- y del tort de responsabilidad estricta-del propietario y por el manejo de cosas peligrosas.

17 Paraf. Gordley, Foundations of private law Oxford, 2006, p.159 18 W.W Buckland y Mc Nair Derecho Romano y Common Law Una comparación en esbozo, traducido del ing. Por Cremades Ugarte, Facultad de derecho Universidad Complutense de Madrid, p.319 19 Ampliar en Gordley, Foundations of private law Oxford, 2006, p.170,171 20 En un inicio sólo los hechos debían ser producto del ejerccio físico contra el individuo, lo cual a partir de Wilkinson fue modificado, aceptando cualquier medio cuyo resultado sea el ocasionar una lesión al cuerpo. En dicho caso una mujer sufre desmedro en su salud luego de recibir una notica falsa sobre la supuesta muerte de su marido. 21 Aun cuando, el resultado de dichos esfuerzos no han sido lo suficientemente exitosos, así en el caso del intentional tort se ha tenido que pasar de la noción de intención de dañar a la intención de invadir, perturbar el interés jurídicamente protegido, dado que el primero permitía alarmantemente la excepción de responsabilidad; la literatura del Common Law se pronuncia fuera de las formas de acciones que antiguamente caracterizaban su derecho, así Pollock “ Nosotros somos independientes ahora de las formas de acciones (…) una racional exposición del Tort Law es libre de desarrollarse ajena a las extrañas materias de las que se formó, como lo hemos mostrado, de las exigencias prácticas de condiciones que ya no existen más”. Gordley Foundations of private law Oxford, 2006, p.181 22 Se dice que éste Tort es un hijo de los cambios acontecidos en la sociedad industrial (transporte, consumo, etc.). “El principal requisito de este tort es que el demandado debió de haber observado un deber de cuidado con el demandante”. Kearns Martin Legal english Colex, 2007, p.181 Se identifica el deber a partir del estándar del hombre razonable. 23 Battery es la inencional o temeraria aplicación de fuerza física sobre alguien sin su consentimiento. Kearns Martin Legal english Colex, 2007, p.201 24 Assault es la amenaza o intento de aplicar fuerza sobre otra persona lo cual provoca en la persona un miedo razonable de un ataque físico que se le pueda causar. Kearns Martin Legal english Colex, 2007, p.200

Veamos los remedios con los que puede contar la víctima del tort, entre los cuales el más importante es la compensación de daños.

Es importante señalar que la oportunidad de accionar judicialmente por los daños que sufre la víctima es única, lo que significa que aun cuando ésta pueda probar en otro juicio que el daño sufrido fue más grave, le está prohibido accionar nuevamente sobre los mismos hechos.25

Los daños que se compensan son:

“General damages” son compensaciones pecuniarias que el juez o jurado asigna a partir de la prueba de la comisión del tort; “special damages” son montos asignados por la pérdida o lesión consecuencia del tort, los que la ley exige que el demandante especifique en sus alegatos y los cuantifique con precisión. (…) las demandas por lesiones personales en las que se han ocasionado daños como pain and suffering son generales, ellas no necesitan ser cuantificadas en la demanda, y le corresponde a la corte o jurado asignarlas. Contrariamente, las perdidas en las ganancias durante el periodo de incapacidad ocasionado por la lesión, o los daños respecto a los gastos médicos en los que se incurrió, son “special” y deberán ser cuantificados y determinados en la demanda26.

Los daños no compensatorios pueden ser contemptuos27, nominal28, exemplary o punitive29; sin embargo no nos pronunciaremos sobre ellos dado que excede

25 Es más crítico en el caso en que la víctima haya sufrido lesiones personales, cuya mejoría o empeoramiento depende del estado de salud de las personas, lo que implica variación en los costos, ante lo cual sumas periódicamente revisables parecerían una mejor opción ante un monto determinado de dinero asignado una sola vez. Sin embargo las ventajas de dicho sistema no son uniformes. Ampliar en Rogers W.V.H., Winfield and Jolowicz on Tort 11th edition, Sweet & Maxwell, London, 1979 p.609-611. En el derecho inglés-no estadounidense- están excluidos de dicha regla situaciones en las que se haya ocasionado diversas violaciones a los derechos de una persona, por ejemplo en el caso de un accidente de tránsito, es posible entablar una acción por daños al bien y otra por daños a la persona. Otra excepción es que exista continuidad en la lesión, etc. Rogers W.V.H., Winfield and Jolowicz on Tort 11th edition, Sweet & Maxwell, London, 1979 p.591 26 Philip S, James General principles of the law of torts 3ed edition, Butterworths,London, 1969, p.398 27 Son otorgados en base a la pérdida efectiva que se le ha ocasionado al demandante, sin embargo a criterio del tribunal no merecen ser valuados íntegramente pues “la corte se ha formado una negativa opinión sobre los argumentos contenidos en la demanda, o la conducta del demandante fue tal que merecía, en todo caso moralmente, lo que el acusado le hizo (…) Estos montos no son infrecuentes en casos de difamación”. Rogers W.V.H., Winfield and Jolowicz on Tort 11th edition, Sweet & Maxwell, London, 1979 p.592 28 Son otorgados cuando el derecho del demandante ha sido infringido pero éste no ha sufrido actual damage (pérdida). “Los montos asignados pueden ser de un shilling o penny (monedas de baja nominación), cuyas sumas son valuadas con el propósito de no dar una real compensación”. Pollock The law of torts: A treatise on the principles of obligations arising from civil wrongs in the common law 4th ed. 1886, p.91 29 Estos montos no son compensatorios, sino son determinados a fin de punir al demandado y para disuadirlo de un comportamiento similar que pueda darse en el futuro. (…) Para Lord Devlin´s, estos exemplary damages son en principio objetables porque en ellos se confunden las funciones civiles y criminales del derecho, y fuera de los casos permitidos por el estatuto, estos daños sólo pueden ser

el objeto del presente estudio dedicado a los daños no patrimoniales compensatorios.

Las pérdidas no pecuniarias, conocidos como non-pecuniary loss que se pueden dar como consecuencia de ofensas contra la integridad física, contra el buen nombre, etc.; son aquellas pérdidas que no son fácilmente cuantificables en términos monetarios. “Sin embargo, el derecho inglés ha buscado valorar dichas pérdidas. El problema parte, sin embargo, en cómo dichas pérdidas sería valuadas. ¿Qué valor tiene la pérdida de un brazo o una pierna? ¿Cuánto dinero podría compensar la pérdida de la habilidad de jugar futbol o bailar? Sin dudas cualquier valoración que se haga por dichas pérdidas serían percibidas como arbitrarias”30.

La tutela resarcitoria se justifica en que estos costos no monetizables, como la pérdida de un brazo, pies no podrían ser tutelados por una regla de propiedad, pues dicho costo de transacción no podría ser negociado en el mercado. En estos casos, el mercado nos sirve de poco para medir su valor.31

Para Cooter y Ulen, la esencia económica del tort law es el uso de la responsabilidad para internalizar externalidades creadas por altos costos de transacción32. Dejando los autores claro que el tort law es sólo uno de los varios instrumentos estatales33 disponibles para internalizar dichas externalidades (…).

Veamos entonces los métodos propuestos por el law &economics

IV. Métodos de compensación

El problema de las pérdidas no pecuniarias es su valuación monetaria.

La propuesta a partir del willingness to pay (el cuánto se estaría dispuesto a pagar), considera el costo de oportunidad entre el dinero y el riesgo que es

considerados en dos casos: Donde la acción de los empleados del Gobierno sean opresivos, arbitrarios e inconstitucionales (…) y en los casos en los que la conducta del ofensor haya calculado la obtención de ganancias, las cuales excederían cualquier monto que le fuera asignado como compensación al demandante. Rogers W.V.H., Winfield and Jolowicz on Tort 11th edition, Sweet & Maxwell, London, 1979 p.593,594 30 A.Mullis, K.Oliphant. Torts, Macmillan, 2 nd,London, 1997 p.313. En Inglaterra las Cortes suelen guiarse para establecer los montos reparatorios del Judicial Studies Board´s Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases o las Ogden Tables. 31 Calabressi La Catedral, traducida del ing. por Zavala y Sotelo, Themis, p.66 32 Cooter, Robert and Ulen, Thomas, "Law and Economics, 6th edition" (2016). Berkeley Law Books. Book 2, p.190 “Los economistas describen los daños que están fuera de los acuerdos privados como externalidades. El objetivo de la responsabilidad por tort es inducir a los ofensores y las víctimas a internalizar el costo del daño que puede ocurrir si no se toman el cuidado necesario.” Ibídem,p.189 33 Entre ellos, estatutos penales, regulaciones, incentivos tributarios. Cada cual tiene sus ventajas y desventajas. Ibidem p.190

asumido en muchas elecciones de mercado. Lo cual puede ser bastante útil en los casos de pérdida de una foto familiar, pero se vuelve más compleja cuando se trata de evaluar la pérdida de un brazo o más aun de la vida34.

Viscusi propone 3 métodos para valorizar la pérdida de la vida humana, según:

a) La compensación de la víctima; si se realizara ex post el análisis del monto necesario para compensar la pérdida, resultaría un valor infinito. Lo que explica por qué el Value of a Statistical Life (VSL) parte de considerar decisiones realizadas por individuos. El VSL es el valor que las personas asignan a su vida ex ante35.

b) La necesidad de disuasión; el valor asignado tiene como objetivo establecer incentivos a quienes toman medidas para evitar accidentes.

c) El monto por aseguración que uno podría preferir; así, las personas tratan de igualar las utilidades marginales36 después y antes del accidente. El accidente al cambiar el disfrute, satisfacción37 que la persona tenía cuotidianamente, es probable que la renta preferida después del accidente sea diferente de la preferida antes del accidente38.

Con respecto a la propuesta del willing to pay (el cuánto se estaría dispuesto a pagar) utilizado para valorizar las lesiones físicas, integridad o muerte de la persona antes descrito, se le ha objetado que dado que su enfoque es preventivo dirigido hacia la conducta del ofensor; acaba siendo una propuesta deficiente, pues se parte del supuesto en que el tort law es la única herramienta de control social de la que se vale el estado para incentivar un comportamiento concorde a las normas o disuadir un comportamiento contrario, lo cual- a postura de la crítica- no es correcto toda vez que el sistema “preventivo” ex post del tort no es el más eficiente y ni el único del cual se vale el derecho. Por lo cual en un futuro el rol disuasorio que se instrumentaliza en el tort, deberá ser limitado a ciertos contextos y no homogéneamente a todos los ámbitos a los que ahora se extiende: responsabilidad por productos defectuosos, malas prácticas médicas, accidentes automovilísticos, etc39.

34S.D.Lindenbergh y P. P.M van Kippersluis, Non pecuniary losses en Tort law and economics, enciclopedia of law and economics, Edward Elgar,2009,p.223 35 S.D.Lindenbergh y P. P.M van Kippersluis, Non pecuniary losses en Tort law and economics, enciclopedia of law and economics, Edward Elgar,2009,p.224 36 Es la satisfacción adicional o beneficio (utilidad) que un consumidor obtenga al comprar una unidad adicional de algún bien o servicio. El concepto implica que la utilidad o beneficio para un consumidor de una unidad adicional del producto es inversamente relacionado al número de unidades del producto que éste posee. Enciclopedia británica, consultada en https://www.britannica.com/topic/marginal-utility 37 Utility function. 38 S.D.Lindenbergh y P. P.M van Kippersluis, Non pecuniary losses en Tort law and economics, enciclopedia of law and economics, Edward Elgar,2009,p.224 39 Dennis C. Taylor, Your Money or Your Life?: Thinking About the Use of Willingness-to-Pay Studies to

https://www.britannica.com/topic/marginal-utility

https://www.britannica.com/topic/marginal-utility

Otro método es el NBAAAM:

Partiendo de que el tort law es un sistema eficiente, el cual debe asignar montos por pain and suffering, el método del Nonbinding ageadjusted multipliers (NBAAAM), señala que alcanzar la equidad horizontal en la valorización de lesiones similares no es el único fin de un óptimo sistema de torts. Para lo cual, se alcanzaría de mejor manera dicho fin si se eliminaran la valuación de pérdidas no pecuniarias, lo cual no parece muy convincente40.

El método del NBAAM, propone la adopción de multiplicadores (distintos a los usados para los punitives damages), los cuales al estar predeterminados ayudarían a la predictibilidad de los montos41.

El método realiza el siguiente proceso: Las cifras multiplicadoras42 se multiplican por los costos médicos pasados y futuros asociados a la lesión (i.e tratamiento psicológico o tratamiento de recuperación médica,etc) y posteriormente pueden variar de acuerdo a la edad del agraviado, dado que se parte del hecho que las personas jóvenes que han sido pasibles de lesiones, deberán soportar el vivir con la incapacidad por más años a comparación de las personas mayores, quienes soportarán menos años de incapacidad, dado que su expectativa de vida se reduce según su edad43.

V. Conclusión

Quizá lo mejor sea un esfuerzo mayor por parte de la doctrina por estudiar los métodos que en base al law & economics se han diseñado, antes de importar los daños punitivos44; asimismo es necesario prestar preocupada atención a nuestros daños no patrimoniales mediático-punitivos a los cuales nos estamos acostumbrando, como los que parten de la culpa, la reincidencia de la conducta del responsable para incrementar el monto de indemnización.

Calculate Hedonic Damages, 51 Wash. & Lee L. Rev. 1519 (1994) 40 Ronen Avraham, Putting a price on pain and suffering damages:a critique os the current approaches and a preliminary proposal for change, Northwestern University Law Review, Vol. 100, 2006,p.92 41 Ronen Avraham, Putting a price on pain and suffering damages:a critique os the current approaches and a preliminary proposal for change, Northwestern University Law Review, Vol. 100, 2006,p.118 42 Según la seriedad de la lesión: 0.5,0.75,1,1.25. 43 Ronen Avraham, Putting a price on pain and suffering damages:a critique os the current approaches and a preliminary proposal for change, Northwestern University Law Review, Vol. 100, 2006,p.111 44 Así, para Viscusi, basándose en resultados empíricos señala que los daños punitivos no tienen efecto respecto al establecimiento de conductas precautorias, sin embargo dichas incertinidades y costos de transacción que se imponen a los potenciales ofensores concluye, ello sí aminora la eficiencia económica. D.P.Kessler, D.L. Rubinfeld Empirical Study of the civil justice system, Handbook Law and economics, p.366

¿Eficiencia y normas comunitarias de Facebook?

Alexandra Cabrera Sánchez Investigadora del Centro de Estudios de Derechos Humanos

de la Facultad de Derecho de la USMP

RESUMEN

En el siguiente trabajo se analizan las normas comunitarias de Facebook con la

finalidad de conocer cuáles son los supuestos contemplados por esta red social,

así como los mecanismos implementados por ésta para conocer si funcionan de

forma eficiente y qué tipo de deficiencias presenta, tomando en cuenta que el

avance de las tecnologías ha tenido un fuerte impacto en nuestra vida cotidiana,

por lo que se hace necesario que las empresas intermediarias, como Facebook,

garanticen el ejercicio libre y seguro de los derechos fundamentales de las

personas en su plataforma. Asimismo, se plantea la pregunta de si es necesario

algún tipo de regulación sobre lo que ocurre en estos espacios o si es suficiente la

autoregulación que se genera mediante estas normas comunitarias.

PALABRAS CLAVES: internet, regulación, eficiencia, normas comunitarias,

Facebook, libertad de expresión

INTRODUCCIÓN:

En el desarrollo de las siguientes líneas se analizarán, desde la perspectiva del

análisis económico, los mecanismos implementados para la protección de los

derechos de los usuarios por la red social Facebook, que media en el intercambio

de información en línea, por lo que cumple con el rol intermediario para la

prestación del servicio de internet.

En la actualidad las redes sociales constituyen una parte importante del día a día

de la mayoría de personas, sin embargo, muchas cometen el error de creer que

tienen una libertad ilimitada y menos responsabilidades por sus actos al tratarse

de Internet; sin embargo, olvidan que cuando una persona se une a cualquiera de

éstas redes sociales aceptan los “términos y condiciones” de uso de la plataforma

brindada por cualquier red social, que pretenda limitar su responsabilidad acerca

del contenido que aloja.

La mayoría de nosotros olvidamos haber aceptado estos términos y pocas veces

conocemos que también hemos aceptado cumplir las denominadas “normas

comunitarias” (en facebook que es la red que utilizaremos para este paper pero

existen denominaciones similares, dependiendo de cada red social) hasta el

momento en que resultan útiles y necesaria, por ejemplo, cuando se crea un perfil

falso con nuestra información personal y es usada para difundir aspectos de

nuestra vida privada o ir contra de nuestros derechos o por ejemplo cuando las

cuentas son usadas para emitir comentarios discriminatorios, xenófobos, inducir al

odio, difunden contenido sexual explícito o demás circunstancias que nos harían

sentir afectados. ¿Qué es lo que podemos hacer? La opción más directa que nos

ofrecen es denunciar el contenido o cuenta que difunde tal información, en ese

caso los administradores tomarán conocimiento de la denuncia y analizarán si los

hechos infringen o no dichas normas comunitarias y será en ese preciso momento

en el que la mayoría de usuarios tomarán conocimiento de su contenido, ya que

dependerá de el si se aplica cualquier sanción regulada por la plataforma, como

por ejemplo la advertencia al usuario, la suspensión de la cuenta, el baneo de la

dirección IP del usuario o incluso la denuncia policial de la conducta denunciada

en Internet.

En ese sentido, ¿es posible analizar económicamente el contenido de las normas

comunitarias y las sanciones propuestas para entender la proporcionalidad de

éstas últimas y su eficiencia para el fin útil pensado? Es precisamente lo que se

propone mediante en el desarrollo de este paper; asimismo, iniciamos estas líneas

preguntándonos ¿sería más eficiente que exista una norma internacional que

unifique los criterios de sanción y responsabilidades en redes sociales así como

las circunstancias en específico que las ameriten? ¿O debe quedar, como en la

actualidad, en el dominio de las empresas intermediarias y sus criterios propios?

Recordemos que estos mecanismos, las normas comunitarias que cada usuario

acepta respetar permiten hacer uso de esta plataforma porque, en efecto, si uno

no las acepta no podría registrarse ni usar los servicios que ofrece esta red social.

¿Cuál es el sentido de tener esta especie de normas de convivencia?

Precisamente van a permitir que la convivencia en las redes sociales tenga un

marco regulador que impida la afectación de los derechos fundamentales de las

personas en este espacio, porque la idea básica que tenemos que tener es que el

ciberespacio es un nuevo espacio en el que ocurren todo tipo de interacciones

sociales, intentando reflejar el comportamiento off line y es así donde

precisamente resulta necesario el rol del Derecho para que exista un marco

regulador que, al mismo tiempo, permita la convivencia pacífica sin desnaturalizar

al internet.

Es precisamente por ello que se recurre al análisis económico del Derecho, debido

a que será necesario para poder analizar la eficiencia de estas normas

comunitarias, que al ser el mecanismo creado por Facebook permite un amplio

margen para la decisión de la empresa cuando se denuncia determinado

contenido en la plataforma.

1. Internet y redes sociales

Este trabajo pretende contribuir a la discusión actual que se da en todo el mundo

ante el impacto de las nuevas tecnologías en la sociedad. Si nos remontamos al

origen del internet encontramos que surge a partir del proyecto ARPANET creado

en 1969 por la agencia ARPA (Advanced Research Projects Agency) del

Departamento de Defensa de los Estados Unidos, que junto con un grupo de

universidades y corporaciones privadas norteamericanas pretendía –y logró-

desarrollar una red de ordenadores conectados en lugares diferentes.

Como anota TERUEL LOZANO citando a PÉREZ LUÑO1 el internet es:

1 PÉREZ LUÑO, A-E.: “Internet y la garantía de los derechos fundamentales”, en Murillo Villar y Bello Paredes (Coords.), Estudios Jurídicos sobre la sociedad de la información y

Descentralizado

Global

Polifacético

Internet es el acrónimo de las palabras International Network of Computers y

permite la inter conexión entre distintos ordenadores, sin importar el lugar del

mundo en el que se encuentren, con la finalidad de generar el intercambio y

transmisión de los datos, por lo que no resulta una redundancia denominarla “red

de redes”.

Surgió frente al modelo jerárquico y fundamentalmente unidireccional, destinado a

un público pasivo, que caracteriza a la comunicación de masas, por lo que Internet

posibilita un sistema de comunicación, mucho más dinámico, de carácter

multidireccional, donde las grandes audiencias, heterogéneas y fundamentalmente

pasivas, se ven sustituidas por grupos de usuarios activos, mucho más

fragmentarios y diversificados (López Cotino: 118)

Este nuevo modelo de comunicación privilegia el desarrollo de la interactividad a

distintos niveles: a) del usuario con la información, a la que accede a través de

diversas vías y que puede adaptar y personalizar a su conveniencia; b) del usuario

con los emisores de la información, a los que puede interpelar e incluso dialogar

con ellos; y, por supuesto, c) entre los usuarios (López García, 2005: 56-61)

Es a propósito de la tecnología necesaria para este intercambio de información

que se empieza a utilizar para fines distintos a los pensados en un inicio y permite

la interacción social reemplazando medios de comunicación tradicionales; es por

ello que se empieza a hablar de la sociedad virtual y, como señalábamos desde

un inicio, es ahí donde se hice fundamental el papel del Derecho con la finalidad

de regular lo que ocurre en el ciberespacio.

Este último ha roto los patrones clásicos que se daban en la comunicación en la

sociedad, debido a que sirve para una comunicación masiva e inmediata,

generando una “sociedad global de las telecomunicaciones, una aldea global, en nuevas tecnologías. Con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos, Universidad de Burgos, Burgos, 2005, págs. 13-39.

la gráfica expresión de McLuhan, que ya se ha convertido en una Telecivitas

Universal, cuya savia vital es la información…Ya nada puede ser nunca más local,

ni mucho menos aldeano; ni, por supuesto, las finanzas, que se basan en apuntes

contables, en información, a fin de cuentas, que circula libremente por este

metaespacio que es el ciberespacio, sin que tenga que radicar físicamente en

ningún lugar determinado; ni tampoco es preciso que el comercio se sujete al

espacio, puesto que las telecomunicaciones –todas las telecomunicaciones y no

sólo Internet- permiten una inmediatividad comercial que ha sido menos y menos

dependiente de la distancia, hasta haberse convertido completamente

independiente de ella. Se trata del comercio electrónico, que es mucho más que el

comercio a través de Internet y cuando dicho comercio opera sobre bienes no

tangibles, particularmente bienes que son información, como música, imágenes o

dictámenes jurídicos, se cierra el ciclo de la desespacialización o, si se quiere,

desterritorialización, o deslocalización del comercio”.

Es decir, el ciberespacio es el nuevo espectro en el que se realizan una serie de

actividades que tienen impacto sobre la vida diaria de las personas, desde temas

sencillos hasta los más complejos y se integran más cada vez pues se

complementan de una u otra forma.

En este contexto, la utilización de redes sociales se ha masificado, se han

convertido en una revolución debido al poder de como Flickr, Slideshare, Tumblr,

Instagram, Linkedin, Twitter, Facebook, etc. No existe una opción limitada de las

redes sociales a las que se puede pertenecer. Todas las redes sociales tienen las

características de mantener al usuario conectado y de ser accesibles a través de

la red, siendo la forma ya más habitual de comunicación, junto con el correo

electrónico. Algunas habilitan opciones premiun para usuarios que tengan alguna

membrecía, pero suelen ofrecer una versión de prueba con características básicas

para que pueda ser mundialmente accesible; cuantos más usuarios tenga la

empresa en la red, más fiabilidad, más prestigio y más reconocimiento social.

(López Cotino; 2011: 167)

La red social tiene una dimensión social –son una combinación social formada por

personas-, ya que el usuario se sitúa en el centro, genera, participa e intercambia

contenido (López Cotino; 2011: 168) por lo que puede tener tantas dimensiones

como resulten necesarias para el uso e identificación de las personas. Lo que ha

traído como consecuencia que cualquier persona pueda expresarse libremente a

través de estas plataformas, creando de forma libre el contenido de acuerdo a los

intereses que tenga, así como el de las personas a las que se dirige, cambiando el

esquema que se tenía con los medios de información tradicionales.

Entonces, al convertirse las distintas redes sociales en plataformas para el

ejercicio de la libertad de expresión, resulta necesario preguntarnos cuál es el rol

regulador que cumplen estos intermediarios en internet. Al respecto, nos referimos

a intermediarios entendiéndolos como señalan los Principios de Manila sobre

Responsabilidad de los intermediarios como aquéllos que facilitan toda

comunicación que se da en internet, como los proveedores de acceso a Internet,

las redes sociales y los motores de búsqueda. Las políticas que gobiernan la

responsabilidad legal de los intermediarios por el contenido de estas

comunicaciones causan un impacto en los derechos de los usuarios, como la

libertad de expresión, la libertad de asociación y el derecho a la privacidad.”2. Es

decir, son aquéllos que median todas las comunicaciones que se dan online y por

ello resulta relevante analizar el tipo de regulación que tienen para la protección de

derechos en línea, así como los mecanismos que han implementado ante

determinados supuestos para conocer si se trata de un marco regulatorio eficiente

o si existirían mejoras necesarias para que se cumpla el fin de éstas sin

desnaturalizar el internet.

2. Facebook y sus normas comunitarias

Para el caso específico de este trabajo nos referiremos en concreto a Facebook, al

ser una de las redes sociales con mayor presencia mundial, y a las “normas

comunitarias” de esta plataforma, que pretenden ser una herramienta de detección

2 Se pueden consultar en: https://www.eff.org/files/2015/06/23/manila_principles_1.0_es.pdf

https://www.eff.org/files/2015/06/23/manila_principles_1.0_es.pdf

de actividades irregulares y que vulnerarían derechos fundamentales a fin de su

denuncia y posterior revisión de Facebook para determinar si es necesario que se

elimine el contenido o no. Resulta importante analizar este proceso, debido a que

no solamente se trata de mecanismos de denuncia que pueden ser utilizados

arbitrariamente, sino que se trata de los únicos recursos que tenemos como

usuarios para proteger nuestros derechos en Facebook.

Al respecto, como veníamos desarrollando en las líneas anteriores, la revolución

del internet ha generado una serie de cambios trascendentales en la manera en

que vemos y nos desarrollamos en el mundo, precisamente las redes sociales se

han convertido en nuevos espacios para complementar nuestro quehacer diario,

respondiendo a las diversas finalidades que necesitemos y por eso resulta lógico

que estas empresas intermediarias tengas deberes en cuanto a la información que

se aloja en su servidor.

En ese sentido, la cuestión planteada se relaciona mucho con la responsabilidad

que pueden tener estos intermediarios en el contenido que los usuarios compartan

aprovechando su plataforma. En razón a ello, podemos encontrar 4 modelos de

responsabilidad para estos intermediarios3: el de inmunidad absoluta, de

responsabilidad objetiva, de responsabilidad subjetiva y de responsabilidad

condicionada. El propósito de este trabajo no es explorar estos modelos, sino lo

que han generado empresas intermediarias, como Facebook, para evitar en lo

posible la aplicación de responsabilidad por los contenidos alojados.

Es así que, cuando se busca eliminar el contenido alojado en Facebook éste nos

da la opción de “denunciar el contenido” y en ese momento es que la mayor parte

de los usuarios conoce los detalles que se aceptaron al momento de unirse a esta

red social. Las denominadas normas comunitarias, que recogen una serie de

supuestos que podrían afectar la convivencia pacífica dentro de esta plataforma,

por ir contra de los derechos de otros usuarios. Recordemos que al momento de

registrarnos en Facebook nos pide que aceptemos haber leído los términos y

condiciones así como estas normas comunitarias que van a tratar de regular todo 3 Véase, Meléndez Juarbe, Hiram A., “Intermediarios y Libertad de Expresión”, en: Bertoni, Eduardo Andrés (comp.), Hacia una Internet libre de censura. Propuestas para América Latina, Buenos Aires, Universidad de Palermo, 2012, pp. 116-117.

el contenido que se aloje en esta red social; tomando como base éstas es que se

decide si las denuncias de usuarios tienen fundamento en las normas o si se

tratan de denuncias de otro tipo y, precisamente este vacío es el que nos llama la

atención, como se verá más adelante.

A continuación, citaremos brevemente estas normas con la finalidad de poderlas

analizar en base al Análisis Económico del Derecho, toda vez que necesitamos

identificar cuáles han sido los supuestos contemplados y cuál es el procedimiento

ante la denuncia del contenido. Esta denuncia se puede dar ante muchos

supues

tos,

por

ejempl

o, si

una

person

a

compa

rte una

image

n de

otra

person

a, sin

su

consentimiento o alguna que viole la propiedad intelectual, afecte derechos

fundamentales como el honor, se incite al odio, a la discriminación, etc. Las

normas comunitarias se pueden consultar en:

https://free.facebook.com/communitystandards para efectos de este trabajo sólo

las traeremos de forma referencial:

https://free.facebook.com/communitystandards

Como se puede apreciar los fines descritos por Facebook tienden a proteger

determinados derechos básicos en el espacio de esta red social. A continuación,

veremos los supuestos en los que estas normas protegen.

Como hemos podido observar los supuestos regulados por Facebook son diversos

pero específicos, en caso de que exista un abuso según nuestra perspectiva, se

procede a la denuncia para que el equipo de Facebook revise la situación y qué

tipo de consecuencia ameritaría. Se podría creer que este tipo de regulación

permitiría que directamente se elimine el contenido de la plataforma; sin embargo

el equipo de la red social también señala que:

3. Análisis de eficiencia de las normas comunitarias

Al respecto, es importante referirnos al procedimiento que ha sido poco detallado

pero que nos permite concluir lo siguiente:

Facebook ha identificado una serie de supuestos que considera pueden

afectar la convivencia entre los usuarios en su plataforma y ha habilitado un

mecanismo de denuncia con el que se puede pedir que se elimine el

contenido compartido.

Se trata de una lista de supuestos contemplando situaciones como

discriminación, acoso o protección de la propiedad intelectual, es decir, da

atención a determinadas situaciones que se han ido fortaleciendo en el

Derecho.

Asimismo, se trata de una lista específica, que no permitiría la denuncia de

situaciones que no hayan sido contempladas por Facebook.

La denuncia de estas situaciones no genera la eliminación inmediata del

contenido denunciado, lo que a la vez es una garantía de la libertad de

expresión porque, por ejemplo, si se tratara de un contenido que afectara

los intereses de determinado grupo en el poder y se denunciara podría

impedir que las ideas aunque desagradables o incómodas, como dice la

misma plataforma y ha sido sostenido en múltiples ocasiones por

organismos de Derechos Humanos, pudieran ser difundidas.

Entonces, ¿eso significaría que debe permitirse un contenido absolutamente libre

o que, por el contrario, se admita la censura? Entendemos que se trata de una

especie de control posterior, Facebook deja que cualquier contenido pueda ser

alojado en su plataforma, pero luego habilita el mecanismo de denuncia de los

mismos usuarios, debido a que se entiende que están al tanto de las normas

comunitarias, para verificar la situación en concreto. Este punto nos parece lógico,

tomando en cuenta que se trata de una plataforma mundial, con miles de millones

de usuarios, lo que haría imposible estar pendiente de cada uno y es en este

momento en el que el rol de los demás usuarios de potencia, al ser ellos, como en

cualquier sociedad, quienes están en mejor posición para conocer el

comportamiento dañino a la convivencia armoniosa y respeto de sus derechos.

Bajo un modelo de eficiencia en las medidas adoptadas, desde nuestro punto de

vista, el mecanismo de auto regulación del contenido involucrando a cada usuario,

parece el correcto, pues reduce los costos que generarían, por ejemplo, tener un

equipo mayor de Facebook monitoreando cada post compartido, lo que a la larga

podría implicar que las personas no se pudieran expresar libremente al sentir el

“monitoreo constante” e incluso podría generar que las personas dejaran de

utilizar esta red social al no sentirse verdaderamente libres. Es así que parece un

mecanismo eficiente debido a que incentiva a los usuarios a compartir contenido,

masificando la información, y, al mismo tiempo, permite el aprovechamiento

económico de la empresa.

Sin embargo, pensando también en términos de eficiencia, consideramos que

debe existir un mecanismo de revisión de determinadas denuncias que tengan que

ver con derechos fundamentales de las personas, toda vez que la plataforma

también establece que en caso de determinados supuestos, sin especificar, podría

ponerse en contacto con las fiscalías de cada país, pero al no ser un

procedimiento claro dejaría un vacío en la aplicación del Derecho pues no se

sabría qué tipo de denuncia haría la empresa, en qué casos, qué tipo de efecto

podría tener, etc. Lo anterior, además de generar incertidumbre en las personas,

ocasiona que este mecanismo no cumpla con los fines para los que fue diseñado.

Asimismo, tampoco contempla mayores supuestos a los detallados por la misma

plataforma, por lo que si se quiere denunciar un contenido que afecte los derechos

de las personas y no se logra encasillarlo en algunos de los propuestos estos: 1.

No pueden ser denunciados; 2. Son denunciados en alguna causal similar, pero

esto último usualmente genera que la denuncia sea rechazada. Es decir,

nuevamente incrementa los pasos para llegar a la protección de los derechos y no

resulta un modelo eficiente. Consideramos que debería permitirse una opción de

“otras causales” que requiera que se aporten mayores fundamentos, tanto en

imágenes como en texto, con un límite de caracteres, que justifiquen que

Facebook revise e incluso pueda incluir en su catálogo mayores causas de

denuncia, dependiendo de la situación en concreto de la región desde donde se

denuncie, pudiendo incluso generar un mecanismo periódico de estas normas

comunitarias para adecuarlas a las necesidades específicas de los países en que

es usada, porque ya no se trata solamente de un lugar de intercambio de

información, sino que debe garantizar un espacio adecuado para el mismo.

Si bien sabemos que se trata de una red social que no puede invertir demasiados

recursos ni tiempo en atender todos los casos que llegan a diario para su

evaluación, también nos parece que el contemplar mecanismos que puedan a la

larga generar la satisfacción de usuarios y evitar que el mismo hecho se denuncie

no una sino muchas veces más podría mejorar el ambiente en la red social en

caso de denuncias de contenido, así como asegurar un mejor ejercicio de la

libertad de expresión, lo que traería como consecuencia que este intermediario

pudiera evitar que se pretenda su responsabilidad ante supuestos de falta de

protección, permitiendo una mejor reputación, incrementando sus usuarios y que

el contenido compartido sea de mejor calidad y atienda a las necesidades de la

sociedad virtual. La intervención de los Estados en estos casos debería ser

limitada a situaciones de violencia o discriminación extrema y para eso la red

social también debe tener mecanismos claros, no sólo manuales internos como los

que utilizan los moderadores de la red, sino que deben ser abiertos al público con

la finalidad de que se eviten este tipo de comportamientos y, en caso de persistir

en ellos, se sepa que otros usuarios de forma anónima van a poder denunciar y

pedir la intervención de Facebook.

El financiamiento de la Pequeña y Mediana Empresa a través del mercadode valores dominicano: reformas jurídicas para la eficiencia económica

Enmanuel Adolfo Moreta Fermín

Resumen: Este ensayo analiza la característica observada en el mercado devalores dominicano, en el que no se evidencian emisiones de oferta pública devalores por parte de empresas clasificadas como Pequeñas y Medianas(PYMES), y las políticas públicas de fomento no aprovechan vehículosespeciales (instrumentos) del mercado de valores. Suponemos la existencia defactores restrictivos al financiamiento de este sector (PYMES) a través delmercado de valores, lo cual correlativamente significa una limitación de lasopciones de inversión captadas en forma de ahorro público de losinversionistas. Nuestra hipótesis discurre que la causa del problema tieneorigen en variables ligadas al marco jurídico societario y del mercado devalores, lo que consideramos factores de ineficiencia económica (desequilibrio)que se traduce en una distorsión que presenta un nicho perjudicial pordiscriminación (barrera legal) a agentes económicos PYMES e inversionistasen el mercado de valores, así como un enfoque de política pública quedesaprovecha vehículos especiales del mercado de valores. Observamos queel mercado de valores presenta para las PYMES una alternativa financieraatractiva que incentivaría la competencia de los mercados financieros que setraduciría en mejores oferta que abarataría sus costos financieros a través detasas de interés y plazos de amortización competitivos.

Palabras claves:Pequeña y Mediana Empresa (PYME), regulación demercado de capitales en República Dominicana, competencia de mercadosfinancieros, derecho corporativo y economía, gobierno corporativo, derechoadministrativo.

I. Introducción

En la última década, la República Dominicana ha destacado un crecimiento yestabilidad macroeconómica (6.9%1) que la privilegia en un lugar prominente enAmérica Latina. Las causas de incidencia en este crecimiento se deben a laexpansión del sector productivo nacional, específicamente la minería (22.3%),la construcción (12.2%), la agropecuaria (10.6%) y la intermediación financiera(10.5%)2. En el proceso de generación de riqueza, las PYMES han apuntadouna participación que justifican políticas públicas en su beneficio.

1Banco Central de la República Dominicana. (2016) “Informe de la Economía Dominicana Enero-Septiembre 2016”,p.5, diciembre, Santo Domingo: Subdirección de Impresos y Publicaciones del Banco Central de la RepúblicaDominicana. Dato presentado del crecimiento interanual del PIB Real de la República Dominicana en el periodo enero-septiembre del año 2016.Disponible en: http://www.bancentral.gov.do/publicaciones_economicas/infeco/infeco2016-09.pdf

2 Ibíd., p. 5

1

En términos de productividad nacional el sector PYMEaporta en 27% alProducto Interno Bruto y generan el 57% de los empleos3, datos queevidencian la relevancia en el sector privado empresarial.

Con relación al impacto en la producción y el empleo, tenemos que el sectorMIPYME aporta el 46.2% del empleo en la población económicamente activa yel 54.4% del total de empleo de la economía4. Si partimos de estos datos ytomamos la muestra de la Pequeña y Mediana Empresa (PYME)5, tenemos querepresenta un 2.3% del sector6, traducido en un aporte del 24% del empleototalque agrega este segmento productivo a la economía. En términosproporcionales, esto confirma que las PYMES disponen la mayor capacidad degeneración de empleo en la economía, con un promedio de 28. 5 puestos detrabajo por unidad productiva7.

Los resultados favorables en la política económica del país han ocurridoa laparcon reformasen las bases institucionales económicas, políticas y sociales, loque ha incidido en un entorno de negocios dinámico, caracterizado por tratadosde libre comercio e inversión que han promovido transformaciones en áreastalescomo: compras y contrataciones gubernamentales, gestión financiera delEstado, régimen jurídico de sociedades comerciales, y políticas públicas deincentivos para la micro, pequeña y mediana empresa (MIPYME).

El fomento y regulación del sector MIPYME en el programa de tareasgubernamentales responde a unaatribución pública (estatal) cuyodeberdeorigense circunscribe a un mandato jurídico-formal previsto en la Constituciónde la República Dominicana, específicamente incorporadoen2010 tras laproclamación de la reforma constitucional de ese año. Al respecto, laConstitución establece que “el Estado reconoce el aporte de las iniciativaseconómicas populares al desarrollo del país; fomenta las condiciones deintegración del sector informal en la economía nacional; incentiva y protege eldesarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa, las cooperativas, lasempresas familiares y otras formas de asociación comunitaria para el trabajo,la producción, el ahorro y el consumo, que generen condiciones que lespermitan acceder a financiamiento, asistencia técnica y capacitaciónoportuna8.”Este precepto constitucional acuerda una tutela constitucional

3Asociación de Industrias de la República Dominicana (AIRD). (2016) “Desarrollo de PYME”, Portal Web Institucional. Disponible en: http://www.portalindustrial.net/index.php/desarrollo-empresarial/desarrollo-de-pyme

4 Ortiz, Marina, Miguel Cabal y Rita Mena (2014). “Micro, Pequeña y Mediana Empresa en la República Dominicana2013”, p. 18, Fondo para el Financiamiento de la Microempresa, Inc. (FONDOMICRO), Santo Domingo: Amigo delHogar. Disponible en: http://www.fondomicro.org/serve/listfile_download.aspx?id=883&num=1

5 Este dato excluye al sector microempresarial en la República Dominicana, el cual es el más amplio y plural de la redproductiva nacional. Por razones de la limitación de la cuestión planteada para nuestro ensayo, hemos optado porobviar de nuestro análisis el sector microempresarial. La justificación se debe a que su estudio amerita unaobservación diferenciada del sector de la Pequeña y Mediana Empresa (PYME), particularmente respecto a acceso almercado de valores para financiamiento.

6 El 97.7% del sector MIPYME está compuesto por microempresas.

7 Ortiz, Marina, Miguel Cabal y Rita Mena (2014), Op. Cit, p. 19

8 Art. 222, Constituciónla República Dominicana, votada y proclamada por la Asamblea Nacional en fecha trece (13)de junio de 2015, Gaceta Oficial No. 10805 de fecha 10 de julio de 2015

2

http://www.portalindustrial.net/index.php/desarrollo-empresarial/desarrollo-de-pyme

http://www.fondomicro.org/serve/listfile_download.aspx?id=883&num=1

diferenciada para el sector MIPYME, lo que en efecto es coherente con elinterés público de promoveriniciativas económicas alternativas. De este modose asegura una amplitud en las garantías del ejercicio de las libertadeseconómicas ciudadanas que denota una característica de democraciaeconómica.

El análisis histórico del progreso económico ha demostrado que las MIPYMESrepresentan un segmento del sector productivo clave para el desarrollo decualquier economía emergente. Por tales motivos, la República Dominicana seha propuesto un objetivo especializado en el marco del tercer eje estratégico dela agenda de la Estrategia Nacional de Desarrollo hacia el año 2030, el cualplantea como objetivo específico:“elevar la eficiencia, capacidad de inversión yproductividad de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME)”,asignando entre sus líneas de acción, la siguiente: “Desarrollar mecanismossostenibles que permitan el acceso de las micro, pequeñas y medianasempresas (MIPYME) a servicios financieros que tomen en cuenta suscaracterísticas, incluyendo la perspectiva de género”9.

El Informe de la Economía Dominicana del Banco Central de la RepúblicaDominicana correspondiente al periodo enero-septiembre de 2016 estableceque el crédito a las microempresas incrementó 8.3%10. No obstante, y haciendouna análisis ponderado de los costos de oportunidad en el segmento PYMEasociados a la formalidad jurídica y su sostenibilidad (constitución jurídica,impuestos, seguridad social, obligaciones laborales, etc.), consideramosnecesario fortalecer los mecanismos y opciones crediticias para que lasPYMES puedan optar por financiamientos en condiciones más competitivas.

Con la finalidad de satisfacer el objeto de este trabajo, nos detendremos endescubrir necesidades regulatorias del sector PYME de la RepúblicaDominicana y su análisis integral a partir del mercado de valores dominicano,lo que permitirá una visión de los factores jurídicos que hacen ineficiente entérminos económicos la relación de las PYMES con los mercados financieros.El alcance de nuestro planteamiento excluye adrede el sector microempresarial, puesto quees un segmento de características heterogénea quedemandaría mayor expansión en el análisis debido a la multiplicidad devariables distintas a las PYMES.

1.1.-Planteamiento de la cuestión

La cuestión planteada se describe por la característica observada en elmercado de valores dominicano, en el cual no seevidencian emisiones deoferta pública de valores por parte de empresas clasificadas como Pequeñas yMedianas (PYMES) y las políticas públicas de fomento desaprovechanvehículos especiales (instrumentos) del mercado de valores. Suponemos laexistencia de variablesrestrictivas al financiamiento de este sector (PYMES) através del mercado de valores,en el cual se limitanlas opciones de inversióncaptada en forma de ahorro público de los inversionistas.

9 Art. 25, Objetivo específico 3.4.3., línea de acción 3.4.3.1, Ley No.1-12 que crea la Estrategia Nacional de Desarrollopara la República Dominicana

10 Banco Central de la República Dominicana. (2016), Op. Cit., p.5

3

Nuestra hipótesis discurre que la causa del problema tiene origen en variablesligadas al marco jurídico societario y del mercado de valores. Planteado estodesde la óptica de la eficiencia económica (equilibrio), estose traduce en unadistorsiónque presenta un nicho perjudicial por discriminación (barrera legal) alos agentes económicos PYMES e inversionistas en el mercado de valores, asícomo un enfoque de política pública que desaprovecha vehículos especialesdel mercado de valores.

Al respecto, consideramos que el mercado de valores presenta para lasPYMES una alternativa financiera atractiva que incentivaría la competencia delos mercados financieros que se traduciría en mejores oferta que abarataríasus costos financieros a través de tasas de interés y plazos de amortizacióncompetitivos. Aparte de que contribuiría a financiar su actividad empresarial,crearía nuevos instrumentos de inversión que en reciprocidad beneficiaríancorrelativamente al sector PYME y a los inversionistas, ya que las PYMESaprovecharían opciones diversificadas y competitivas de financiamiento (tasasfijas, redención de capital a mayor plazo, vehículos especiales de políticaspúblicas), y los inversionistas se valdrían de la diversificación de las opcionesde inversión (nuevos emisores e instrumentos) para la expansión de susportafolios.

II. La Pequeña y Mediana Empresa (PYME) en la República Dominicana:marco jurídico relevante, y políticas públicas de crédito y financiamiento

2.1. Ley que establece un Régimen Regulatorio para el Desarrollo yCompetitividad de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMES)

La Pequeña y Mediana Empresa (PYME) se regulaa través de la Ley No. 488-08 que establece un Régimen Regulatorio para el Desarrollo y Competitividadde las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMES). Esta legislacióncrea el Consejo Nacional de la Promoción y Apoyo a la Micro, Pequeña yMediana Empresa (PROMIPYME), el cual funciona como unorganismo concarácter descentralizado encargado de la rectoría de las políticas públicas paralas Micro, Pequeñas y Medianas Empresas. En términos de la organizaciónadministrativa, su tutela es competencia del Ministerio de Industria yComercio11.

Dicha ley clasifica las distintas categorías de las unidades económicas que secorrespondan como MIPYMES. Para ello, procedió a utilizar los parámetrossiguientes12:

Categoría Activo Ingresos brutos EmpleadosMicroempresa Hasta DOP 3,000,000.0013 Hasta DOP 6,000,000.0014 1-15Pequeña Empresa DOP 3,000,000.01-DOP12,000,000.0015 DOP 6,000,000.01-DOP 40,000,000.0016 16-60

11 Ver art. 3, Ley No. 488-08 que establece un Régimen Regulatorio para el Desarrollo y Competitividad de las Micro,Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMES).

12 Ver art.2, Ley No. 488-08

13 Equivalente a USD 64,143.68. Nota: La prima cambiaria de DOP a USD equivale a 46.77, tasa que se corresponde

al promedio fijado por el Banco Central de la República Dominicana correspondiente al periodo 2-27 de enero de 2017.

14 Equivalente a USD 128,287

4

Mediana Empresa DOP12,000,000.01-DOP40,000,000.0017 DOP 40,000,000.01-DOP 150,000,000.0018 61-200

La finalidad de instituir por la vía legal políticas públicas de crédito yfinanciamiento para las PYMES resulta evidente desde el preámbulo quefundamenta la necesidad de la ley, específicamente en las consideracionesquinta y sexta, en las cuales el legislador estatuye que a “las MIPYMES lesurge tener acceso oportuno a servicios financieros y no financieros de calidad yen la cantidad requerida, a fin de potencializar su capacidad de expansión,desarrollo y generación de riquezas y empleos productivos”, así como en laafirmación de que “los mercados de servicios financieros y no financieros decarácter privado del país pueden dinamizarse en mayor medida, adoptandopolíticas claras que resulten favorables al desarrollo sostenido y a lospropósitos de las MIPYMES19”

A los fines de llevar a cabo esta política de fomento, secrea el Fondo para laMicro, Pequeña y Mediana Empresa (FOMIPYMES)20 para la promoción delfinanciamiento a las MIPYMES. La fuente de los recursos financieros paradicho fondo provendría del Gobierno Central, donaciones, préstamos o por larenta de los servicios financieros y no financieros que ofrezca. La leydeterminauna asignación mínima del 0.04% de las recaudaciones fiscales anuales, lacual se haría a través de la partida presupuestaria anual correspondiente alMinisterio de Industria y Comercio21, sin perjuicio de la reserva presupuestariadel 50% del presupuesto que se consigne para PROMIPYME destinado paraeste Fondo.

Además de FOMIPYME, y con el propósito de ofrecer garantías financieras aempresas que no dispongan de ellas ante una solicitud de crédito, la Ley creaun Fondo deGarantía Crediticia, cuyos recursos provienen de una reserva legalde 30% de la asignación presupuestaria de PROMIPYME22. La finalidad dedicho Fondo de Garantía es que las MIPYMES puedan acceder a serviciosfinancieros cuando estas demuestren deficiencias en la obtención y utilizaciónde instrumentos de garantía, frente a otras entidades financieras del mercadonacional. La provisión de estos instrumentos de garantía está supeditada a larentabilidad de la propuesta a financiar por la MIPYME solicitante.

15 Equivalente a USD 64,143-USD 256,574

16 Equivalente a USD 128, 287-USD 855,249

17 Equivalente a USD 256,574-USD 855,249

18 Equivalente a USD 855, 249-USD 3,207,184

19 Ver preámbulo de la Ley No. 488-08

20Ver art.13, Ley No. 488-08

21 Art. 14, párrafo I, Ley No. 488-08

22 Art. 8 párrafo IV; Art. 14, párrafo II, literal c , Ley No. 488-08

5

Asimismo, la ley dispone que el Fondo para la Micro, Pequeña y MedianaEmpresa (FOMIPYMES) pueda constituirse como promotor de un Sistema deGarantías Recíprocas y Fondos de Garantías23. Actualmente, la RepúblicaDominicana trabaja con el anteproyecto de Ley de Sociedades de GarantíasRecíprocas. Este anteproyecto es revisado de forma coordinada entre lasautoridades de regulación financiera del país y pretende incorporar lasentidades que presten servicios financieros de garantías recíprocas, a travésdel cual se obtendría una incidencia especial en las Micro, Pequeñas yMedianas Empresas (MIPYMES) a través de la concesión de avales (garantías)para el acceso al crédito de este sector.

2.2. Banca Solidaria

El gobierno de la República Dominicana creó a finales del año 2012 elPrograma Especial de Banca Solidaria, el cual se trata de un programa definanciamiento especializado en microcrédito a MIPYMES, especialmente amicroempresas con vocación de expansión y rentabilidad, el cual incluyeacompañamiento y educación financiera. La responsabilidad de este programaha sido encargada al Consejo Nacional de la Promoción y Apoyo a la Micro,Pequeña y Mediana Empresa (PROMIPYME), órgano rector de la políticapública y regulación de este sector.

Conforme a datos oficiales ofrecidos por PROMIPYME sobre el programaBanca Solidaria, en el periodo 2013-2015 el programa colocóDOP 10.1 milmillones (USD215, 950,396) destinados a micro y pequeños empresarios, de locual resultó la tasa de recobro en un 99%, con morosidad de apenas 1% yriesgo de recuperación de un 2%24. Estos datos oficiales muestran un retornoeconómico atractivo en las inversiones en el crédito al sector MIPYME de laRepública Dominicana.

2.3.-Ley de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales deResponsabilidad Limitada: PYMES y mercado de valores

La Ley de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales deResponsabilidad Limitada es el marco jurídico que regula la personalidadjurídica moral con fines de lucro en la República Dominicana. En sus normas sepreceptúan las reglas que ordenan aspectos como el gobierno societario, lalimitación de la responsabilidad de las personas capitalistas, requisitos deoperación, funcionamiento orgánico, fusión, escisión y liquidación de lasdistintas sociedades, así como los regímenes diferenciados de regulación, tal ycomo es el caso típico con las sociedades comerciales de suscripción pública(emisoras en el mercado de valores).

El sector PYMES y su relación con el marco jurídico societario y el mercado devalores resultan de interéspara el análisis de los costos que actualmente

23 Art. 13, párrafo IV, Ley 488-08

24 Consejo Nacional para la Promoción y Apoyo a la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (PROMIPYME) (2017).“Principales Resultados de Banca Solidaria 2013-2015”, portal web de Programa Banca Solidaria. Disponible en: thttp://bancasolidaria.gob.do/nosotros/principales-resultados

6

http://bancasolidaria.gob.do/nosotros/principales-resultados

implica la regulación mercantil para que empresas puedan participar comoemisoras en dicho mercado.

Nuestro examenal fenómeno abarca la verificación del entornojurídicocon lafinalidad de evaluar las condiciones que existen para que las PYMES puedanacceder a financiamiento a través del mercado de valores. Sobre eseparticular,hemos confirmado que la Ley de Sociedades Comerciales sóloadmitela oportunidad de financiamiento en el mercado de capitales para el tiposocietario denominado“sociedades anónimas”(S.A.), puesto que estaclasificación societaria es la únicaautorizada por dicha ley a operar en lamodalidad de suscripción pública25. Las sociedades comerciales de suscripciónpública son aquellas que recurren al ahorro público directo para financiarse. Sufinanciamiento ocurre a través de emisión de valores de capital (acciones) ovalores de deuda (bonos/deuda a largo plazo; papeles comerciales/deuda acorto plazo), y su tutela regulatoria es ejercida por la Superintendencia deValores en el proceso de constitución legal si su intención es operar bajo estamodalidad desde su inicio, o si bien optan, posterior a su constitución legal, porparticipar como emisoras en dicho mercado. Deben cumplir requisitosregulatorios regladosen la Ley de Sociedades Comerciales, de Mercado deValores, su Reglamento de Aplicación y Normas afines. Algunos de loscumplimientos legales consisten en: remisiones periódicas de información alagente regulador para fines de inscripción al mercado, cumplimientos de reglasde gobierno corporativo y su deber periódico de información. Estos deberessuponen obligaciones de transparencia corporativa que inciden paralelamenteen otros aspectos externos a la empresa, tales como sus relaciones con lasautoridades tributarias ydeberes en la prevención del lavado de activos.

Las PYMEs secaracterizan por pequeños y medianos capitales en expansión,por lo que las exigencias legales de constitución legalo transformaciónsocietaria a una sociedad anónima son poco atractivas como instrumento legalcorporativo idóneo para este segmento. Para justificar este supuesto debemostomar en cuenta que para su constitución legal/transformación societaria elmarco jurídico exige un capital autorizado mínimo de DOP 30, 000,000.00(USD 642, 398.00)26, el cual tiene un costo fiscal de un 1% de del valor delcapital de constitución o la diferencia del capital aumentado27 si se transformaraa este tipo de sociedad comercial. Además que implica costos en unaestructuración de organización administrativa que no le sería útil ni funcional asus necesidades, ya que las sociedades anónimas se caracterizan por disponerun régimen de organización administrativa complejo (Consejo deAdministración, Comisario de Cuentas, requisitos reforzados) que exigencumplimientos legales igualmente intrincados que se traducen en costosoperativos que las normas prudenciales de administración empresarialaconsejarían rotundamente prescindir para una PYME, independientemente delos beneficios colaterales a los que puedan acceder. Esto configura undesincentivo a las PYMES para adoptar la modalidad de sociedad comercial de

25 Ver art. 167, Ley No. 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

26 Ver art. 160, Ley 479-08 de Sociedades Comerciales

27 Ver art. 9, Código de Comercio de la República Dominicana, mod. por la Ley No. 173-07 , de fecha 12 de junio de 2007

7

suscripción pública, puesto que la opción legal no sería rentable, lo queconfirma el vehículo corporativo de las sociedades anónimas como unaexclusividad para empresas que demandan una organización administrativamás sofisticada, característica que se corresponde a inversiones de grancapital.

La legislación de sociedades comerciales ofrece opciones de constitución legalflexibles, las cuales resultan atractivas para las PYMES, puesto que lasimplicidad en costos y funcionalidad de estos tipos societarios se adapta altamaño de la inversión según sus necesidades, en adición al beneficio queotorgan de la limitación de la responsabilidad de las personas (físicas omorales) capitalistas. Estas alternativas se hallan en tipos de sociedadescomerciales como las Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.R.L.)28 y lasSociedades Anónimas Simplificadas29, que permiten la simplificación de susórganos de gobierno y en su capital, ya que el ordenamiento admite suactividad con un mínimo de DOP 100,000.00 (USD 2,141) para las sociedadesde Responsabilidad Limitada (S.R.L.); y DOP 300,000 (USD 6,424) de capitalsuscrito y pagado con capital autorizado de DOP 3,000,000.00 (USD 64, 240)para las Sociedades Anónimas Simplificada.

Este análisis ha evidenciado una limitación legal en el marco jurídico societarioque demanda atención coordinadade cara a una reforma en la legislación delmercado de valores. Cualquier cambio que se pretenda en la legislación conincidencia en el sector PYME debe acompañarse con una revisión técnicajurídica y económica de las necesidades de ajuste en la Ley de SociedadesComerciales.

3. La Pequeña y Mediana Empresa y el mercado de valores de laRepública Dominica:reformas e instrumentos jurídicos para la eficiencia

El financiamiento a través del mercado de valores vislumbra una meta paraAmérica Latina que significaría un tránsito importante en el desarrollo de suseconomías. Esto se traduce en un dinamismo de mercado con especialrelevancia para el sector privado querepercutiría como factores positivos en lainversión, la fiscalidad, la expansión empresarial, la liquidez de los mercadosfinancieros y la incorporación de mejores prácticas de gobernanza corporativa.

28 Ver arts. 89-139, Ley No. 479-08 sobre Sociedades Comerciales. Las sociedades de responsabilidad limitada

(S.R.L.) son aquellas sociedades formada por un mínimo de dos (2) y un máximo de cincuenta (50) socios queresponden por deudas sociales y las pérdidas en razón a sus aportes de capital. La denominación social es libre,seguida de las palabras “Sociedad de Responsabilidad Limitada” o de las iníciales “S.R.L.”. Su capital está dividido endividirá en partes iguales e indivisibles denominadas cuotas sociales, las cuales no podrán ser representadas portítulos negociables. El monto mínimo de su capital social es de DOP 100, 000.00 y sus cuotas sociales tendrán un valornominal no menor a RD$100.00. La designación de comisarios de cuentas es facultativa en este tipo de sociedadescomerciales.

29Ver arts. 369-1 a 369-10, Ley No. 479-08 sobre Sociedades Comerciales. Las sociedades anónimas simplificadas(S.A.S.) son aquellas sociedades en la que los socios solamente son responsables hasta el monto de sus aportesrespectivos; emiten títulos representativos de capital llamado acciones. Requieren un mínimo de 2 accionistas, sucapital autorizado mínimo de DOP 3, 000,000.00 y exige al momento de su constitución la suscripción y pago de por lomenos el 10% de dicho capital autorizado (mínimo DOP 300,000). La restricción a la negociabilidad de las accionespuede establecer por vía estatutaria. Su estructura orgánica la pueden determinar libremente los estatutos. No esindispensable la procura de un comisario de cuentas salvo en los supuestos de emisión de títulos de deudas privadas opor convención estatutaria, lo cual debe ser una función conferida a la Asamblea General Ordinaria.

8

La República Dominicana ha evidenciado en la última década un auge de lamigración de inversiones a este mercado (de valores). Conforme a datosdeCEVALDOM, Depósito Centralizado de Valores de la República Dominicana:al mes de diciembre de 2016, el volumen de valores en custodiaestandarizados (desmaterializados) y no estandarizadosascendíaa DOP 757,826, 021,564 (USD 16, 203, 250,408)30. Si comparamos este dato con el montoascendente a DOP 711,399.37 millones (USD15, 210, 591,619)correspondiente al Presupuesto General del Estado31 de la RepúblicaDominicana aprobado para el año 2017, se colige que actualmente el mercadode valores dominicano dispone aproximadamente una liquidez en más de un6.13% el Presupuesto General del Estado dominicano, lo que significa unaoportunidad financiera con vocación de expansión, a la cual debeapostarseparaunimpactoeficiente en el marco del sector productivo nacional.

El total de valores en custodia estandarizados (desmaterializados)32asciende aDOP 703, 023,254,270 (USD 15,031,499,984)y se corresponden a valoresemitidos por la Administración Pública Central (Ministerio de Hacienda),entidades públicas financieras, sector público no financiero e institucionespúblicas autónomas y descentralizadas, lo que representa un porcentajeaproximado de un 92% de los valores del mercado. Mientras que emisionesrepresentadas por el sector privado (Administradoras de Fondos Mutuos y deInversión, Asociaciones de Ahorros y Préstamos, Bancos de Ahorro y Créditosy Fomento, Bancos Múltiples, Empresas Privadas, Puestos de Bolsa, SectorFinanciero) ascienden a DOP 61,376,642, 219 (USD 1,312,307,937), lo querepresenta aproximadamente un 8% de los valores en el mercado.

El análisis de los datos antes referidos muestra que la liquidez del mercado devalores está siendo aprovechada por el sector público para financiar los gastosfiscales. Esto expone variables de ineficiencia del mercado con relación alsector privado, considerando que el impacto del gasto fiscal es mínimo en laempresa privada dominicana debido a la falta de calidad en el gasto, queresultaen que el sector privado tenga que soportar costos extraordinarios a su costosfiscales para satisfacer necesidades como educación, salud, seguridadpersonal (seguridad pública) y electricidad, ya que los niveles de satisfacciónde la prestación pública carecen de optimización adecuada que evidencienrentabilidad para el sector privado. Esto sin tomar en cuenta costos colateralesasociados a la formalidad legal empresarial (constitución legal, obligacioneslaborales, seguridad social, etc.). En definitiva son costos de oportunidad en elnegocio de escaso retorno directo e indirecto para el sector. Así pues, ypartiendo de la premisa que las PYMES evidencia una notoria incidencia en elsector productivo nacional, debemos estimar que el actualpanoramapresentado por el mercado de valores y la estructura fiscal-legal

30CEVALDOM,Depósito Centralizado de Valores (2016), “Volumen de Valores Estandarizados y No Estandarizadosen custodia al 31 de diciembre de 2016”, Información Estadística OperativaDisponible en: https://www.cevaldom.com/app/estadisticas_detalle.aspx?id=2

31 Ver Ley 690-16, Presupuesto General del Estado para el año 2017

32Depósito Centralizado de Valores, S.A. (CEVALDOM) (2016), “Volumen de Valores Estandarizados en custodia al31 de diciembre de 2016 por Sector Económico”, Información Estadística OperativaDisponible en: https://www.cevaldom.com/app/estadisticas_detalle.aspx?id=4

9

https://www.cevaldom.com/app/estadisticas_detalle.aspx?id=2

dominicana desaprovecha su vocación de expansión. Ello significa procurar uncambio en la visión estratégica legal y económica que permita aprovechar supotencial a través de las distintas herramientas de política pública directa eindirecta, tal y como sería la promoción de reformas al ordenamiento jurídicoregulador del mercado de valores y las sociedades comerciales.

3.1.- Reforma a la legislación del mercado de valores

El mercado de valoresdominicano es regulado por una leydel año 2000, la cualfue concebidacomo una legislación marco que otorgaba un alcance amplio depotestades de regulación para ser llevadas a cabo por la Superintendencia deValores y el Consejo Nacional de Valores apostando a una estructura orgánicadescentralizada del Estado,encargada de la tutelaespecializada y la regulacióndel mercado de valores. La vertiginosidad que proyecta el crecimiento de estemercado, así como las necesidades que han surgido con el ambiente favorabledel sector productivo nacional, requieren en la actualidad una reforma queajuste los instrumentos jurídicos-financieros a la eficiencia, de modo que sirvande canal adecuado de la liquidez que disponen determinados sectores de laeconomía.

Las variables que caracterizan el sector PYME en la economía dominicanahacen que sea necesario que estos agentes económicos dispongan deincentivos reales que propongan el mercado de valores como una alternativade financiamiento rentable. El objetivo debe delimitarse en que las PYMESadquieran ventajas competitivas necesarias frente a otros segmentos de laeconomía, y que paralelamente esto signifique consecuencias de valoragregado por la competencia entre los mercados financieros. No obstante, y deacuerdo declara el Ing. Juan Ernesto Jiménez Olivier, Intendente de Valores dela República Dominicana33, el impacto de costos en el actual esquema legal delmercado de valores significa queuna emisión de valores es rentable si por lomenos asciende a DOP 60 millones (USD 1,282,874). La importancia de estedato radica en quedicho valor excede en DOP 20 millones de pesos el valormáximo legal que se imputa a los activos totales para calificar como medianaempresa34, lo que representa para una PYME un apalancamiento financieroenmás de un 50% por encima del total de sus activos, situación que presentaun riesgo que las normas prudenciales no aconsejaría a la empresa ni almercado de valores asumir, lo que confirma otro un factor quedesincentivaa lasPYMES acudir a financiarse en el mercado de valores.

3.1.1.- Anteproyecto de modificación a la Ley de Mercado de Valores

En fecha 17 de diciembre de 2015, la Junta Monetaria de la RepúblicaDominicana, adoptó mediante la Segunda Resoluciónaprobar el Anteproyectode modificación a la Ley de Mercado de Valores, el cual fue remitido al PoderEjecutivo a los fines de proponer dicha reforma ante el Congreso Nacional, encumplimiento del artículo 232 de la Constitución de la República.

33 Jiménez, Juan Ernesto (2016). “Para las PYMES habrá trato especial” (entrevista), Revista MarketBrief, No. 25,Sección Macro Dominicana, diciembre, Mercado Media Network, p.15.

34 Ver art. 2, Ley 488-08

10

En el preámbulo del Anteproyecto, específicamente en sus consideraciones, sedeclara la intención que las PYMES participen en el mercado de valores. Espor ello que en el artículo 46 habilita que tipos societarios como sociedades deresponsabilidad limitada (S.R.L.) y sociedades anónimas simplificadas (S.A.S.)puedan emitir oferta pública de valores de renta fija35 (bonos, papelescomerciales, etc.). El párrafo deese mismo artículo establece tarifasdiferenciadas para los emisores según las características de los destinatarios,montos y números de los valores ofertados, lo cual es una oportunidad paraque el organismo regulador disponga ejerza facultades reglamentariasespecializadas para las PYMES contenidas en normas distintas de los demásemisores o tipo de emisión.

En cuanto a dicho requisitos, el Anteproyecto habilitaría a la Superintendenciade Mercado de Valores para reglamentar requisitos diferenciados deautorización a emisores de oferta pública de valores36, lo cual resultasignificativoen vista del interés en la conservación de un marco jurídico conpotestades flexibles para el regulador. La idea es que la ley regule aspectosmínimos y sustanciales considerados objeto de reserva legal por la técnicaregulatoria. Se colige que la intención en estas facultades a laSuperintendencia de Valores responde al objetivo de que empresas concaracterísticas diferenciadas de otras empresas que tradicionalmente haparticipado en el mercado de valores, puedan emitir valores de oferta pública.Sin embargo, es necesario evaluar los riesgos legales en realizar esto sintomar en cuenta reformas a la Ley de Sociedades Comerciales. Esto loafirmamos en vista de que existen ciertos requisitos y característicasatribuidaspara sociedades comerciales emisoras de oferta pública de valores(sociedades anónimas de suscripción pública) que la Ley de SociedadesComerciales contempló expresamente. La pertinencia técnica aconsejaevaluaresto en prevención de conflictos de constitucionalidad en cuanto a losrequisitosy obligaciones que tendrían reserva de ley de acuerdo al derecho constitucionaly administrativo. Esto cubriría el riesgo de que las sociedades anónimasaleguen discriminación y ventajas competitivas en el deber de cumplirrequisitos y obligaciones de ley, tomando en cuenta que las sociedades deresponsabilidad limitada (S.R.L.) y sociedades anónimas simplificadas (S.A.S.)gozarían del “privilegio” de autorización de operaciones en la modalidad desuscripción pública por criterios reglados por la Superintendencia y no por laley. Presentamos estos como contingencia a ser evaluada en el proceso dereforma.

Un aspecto importante desde el punto de vista de análisis económico de lanorma es que la ley se limita a preceptuar requisitos mínimo esenciales para lasolicitud de autorizaciónde oferta pública de valores, y consecuencia habilita ala vía reglamentaria para ampliar los mismos a discrecionalidadregulatoriasegún el caso que corresponda en el tratamiento diferenciado, locual permite que las demandas del mercado se correspondan a un marcoregulador flexible. Esto requisitos mínimos legales (por ley)serían

35 Ver artículo 46 del Anteproyecto de modificación a la Ley No 19.00 de Mercado de Valores, de fecha 8 de mayo delaño 2000

36 Ver artículo 50 del Anteproyecto de Ley de Mercado de Valores

11

documentación societaria del emisor, su información financiera y el prospectode emisión37.

Una aspecto que también ameritaría revisión coordinada con la Ley deSociedades Comerciales es que el artículo 214 del Anteproyecto de reforma ala Ley de Mercado de Valores establece que los emisores de renta fija (v.gr.S.R.L. y S.A.S. según art. 46) se encuentran obligados por las reglas degobierno corporativo, sin embargo el artículo 216exige obligaciones para el“Consejo de Administración”, el cual un órgano de las sociedades anónimas yanónimas simplificadas (opcional), por lo que significaría a un conflicto deinterpretación respecto a la estructura de organización administrativaquecaracterizalas sociedades de responsabilidad limitada (S.R.L.), la cuales notienen el órgano Consejo de Administración en su estructura de gobierno.

3.2.-Vehículos especiales en el mercado de valores: fideicomiso de ofertapública y titulización.

La promulgación de la Ley No. 189-11 para el Desarrollo del MercadoHipotecario y el Fideicomiso, fue el instrumento jurídico que creó en laRepública Dominicana la figura del fideicomiso, que consiste en un patrimonioautónomo separado de una personalidad jurídica (fideicomitente)que esgestionado por un fiduciario a los fines de cumplir el mandamiento del pacto deconstitución en cuanto al destino de sus activos. La incorporación en elordenamiento ha suscitado un entorno favorable para el desarrollo deherramientas financieras como el fideicomiso de oferta pública de valores(valores de oferta pública emitidos con respaldo en patrimonio autónomo) y latitulización (valores de oferta pública emitidos con respaldo en patrimonioseparado), los cuales resultan de gran utilidad en la optimización de la gestiónde activos.

Estas herramientas jurídico-financieras resultan ser el vehículo especial idóneopara emprender estrategias alternas de financiamiento de las PYMES a travésde activos propios que generen flujos de efectivo, o bien a través de laseparación de carteras de fondos públicos destinados a su fomento. La ideaconsiste en cederactivos aun patrimonio separado (titulización) u autónomo(fideicomiso de oferta pública de valores) y emitir valores con respaldo a éste,de modo que el riesgo y su calificación estén separados de la personalidadjurídica beneficiaria, lo cual ofrece mayor seguridad en cuanto a la certeza de lasolvencia del vehículo especial y sus garantías. Esto permitiría que la PYMEobtenga financiamiento a través del vehículo especial (fideicomiso de ofertapública o titulización) a cambio del sacrificio de un activo que genere un flujo deefectivo a mediano o largo plazo.

Asimismo, estas herramientas sirven para la descarga financiera delpresupuesto público destinado a políticas públicas de fomento a las PYMES.Esto se haría posible a través de la titulización o colocación en un fideicomisode oferta pública las carteras financieras otorgadas a PYMES a través deprogramas especiales (V. gr. Banca Solidaria). Estos valores estaríanrespaldados por elflujo de efectivo a mediano y largo plazo de los pagos que

37 Ver párrafo del art 50 del Anteproyecto de Ley de Mercado de Valores

12

provengan de financiamientos a las PYMES, lo que a su vez es una medidaque optimiza el flujo de efectivo del presupuesto público de esta políticapública, ya que el Estado recuperaría liquidez en un corto plazo para otorgarnuevos financiamientos al sector, y consecuentemente eficientiza los logrospropuestos en los distintos programas. El grado de inversión de estos valorespuede reforzarse haciendo uso de las reservas legales de los fondos degarantía instituido por la Ley No. 488-08 como activos de deuda colateralgarantizada (CDO/ABS) de los valores emitidos, lo cual haría más atractivo alinversionista apostar por un riesgo mitigado por garantías con liquidez.

4.-Conclusión

Nuestras recomendaciones para la reforma del mercado de valores dominicanocon vista a una participación económicamente eficiente de las Pequeñas yMedianas Empresas (PYMES) son las siguientes: (a) Modificar la Ley deSociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitadapara permitir que las sociedades de responsabilidad limitada (S.R.L.) y lassociedades anónimas simplificadas (S.A.S.) puedan emitir valores de ofertapública en el mercado. Deben considerarse cuales elementos serán regladosbajo criterio de reserva de ley y cuáles pueden ser delegados a la facultadreglamentaria de la Superintendencia de Valores; (b) Reformar la Ley deMercado de Valores para delegar en la Superintendencia de Valores lapotestad reglamentaria diferenciada y especial de acuerdo a las característicasdel emisor, la oferta de valores y los destinatarios, de modo que esta dispongaun marco jurídico flexible de facultades normativas para el sector de laPequeña y Mediana Empresa (PYME), asegurando que el régimen marco gocede herramientas efectivas y eficientes que faciliten ajustar el ordenamiento conla prontitud que demandan las reglas del mercado en el tiempo; (c) Que laSuperintendencia de Valores dicte una norma especial para las emisiones deoferta pública de valores y emisores que se corresponda con las característicasde Pequeña y Mediana Empresa (PYME), de modo que puedan disponer deuna norma que le permita ofertar valores en condiciones competitivas delmercado según sus características (capital, solvencia, sector económico,patrimonio neto, etc.) en base a criterios objetivos eficientes del análisiseconómico legal; (d) Determinar el perfil y tipo de inversionista que secorresponda para cada tipo de PYMES según las características definidas ensu norma especializada, de modo que se regule la participación de losinversionistas según los requerimientos regulatorios del grado de inversión quele concierna; (e)Procurar un equilibrio basado en análisis económico legal delas reglas de gobierno y trasparencia corporativa, de modo que conserve laarmonía entre los hechos relevantes necesarios para la regulación(información relevante periódica) y la flexibilidad necesaria que reduzca costosde burocracia regulatoria para las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES),valor que se traduzcan en un incentivo para el acceso al mercado de valores;(f) Que el Consejo Nacional de Promoción y Apoyo a la Micro, Pequeña yMediana Empresa (PROMIPYME) disponga el uso de herramientas jurídico-financieras como el fideicomiso de oferta pública y la titulización de carterasfinancierascalificadas del Programa Especial Banca Solidariaagregándole valorpor grado de inversión en ofrecer las reservas del Fondo de Garantía comoactivos de respaldo a las emisiones de valores (CDO/ABS).Para esto,

13

exhortamos la coordinación administrativa entre PROMIPYME y laSuperintendencia de Valores de la República Dominicana.

Referencias

-Ortiz, Marina, Miguel Cabal y Rita Mena (2014). “Micro, Pequeña y Mediana Empresa en laRepública Dominicana 2013”, Fondo para el Financiamiento de la Microempresa, Inc.(FONDOMICRO), Santo Domingo: Amigo del Hogar. Disponible en: http://www.fondomicro.org/serve/listfile_download.aspx?id=883&num=1

-Asociación de Industrias de la República Dominicana (AIRD). (2016) “Desarrollo de PYME”,Portal Web Institucional. Disponible en:http://www.portalindustrial.net/index.php/desarrollo-empresarial/desarrollo-de-pyme

-Banco Central de la República Dominicana. (2016) “Informe de la Economía DominicanaEnero-Septiembre 2016”, diciembre, Santo Domingo: Subdirección de Impresos yPublicaciones del Banco Central de la República Dominicana. Disponible en: http://www.bancentral.gov.do/publicaciones_economicas/infeco/infeco2016-09.pdf

-Consejo Nacional para la Promoción y Apoyo a la Micro, Pequeña y Mediana Empresa(PROMIPYME) (2017). “Principales Resultados de Banca Solidaria 2013-2015”, portal web dePrograma Banca Solidaria. Disponible en: http://bancasolidaria.gob.do/nosotros/principales-resultados

-Depósito Centralizado de Valores, S.A. (CEVALDOM) (2016), “Volumen de ValoresEstandarizados en custodia al 31 de diciembre de 2016 por Sector Económico”, InformaciónEstadística OperativaDisponible en: https://www.cevaldom.com/app/estadisticas_detalle.aspx?id=4

-Depósito Centralizado de Valores, S.A. (CEVALDOM) (2016),“Volumen de ValoresEstandarizados y No Estandarizados en custodia al 31 de diciembre de 2016”, InformaciónEstadística Operativa.Disponible en: https://www.cevaldom.com/app/estadisticas_detalle.aspx?id=2

-Marina Oritiz, Miguel Cabal y Rita Mena (2014). “Micro, Pequeña y Mediana Empresa en laRepública Dominicana 2013”, Fondo para el Financiamiento de la Microempresa, Inc.(FONDOMICRO), Santo Domingo: Amigo del Hogar. Disponible en: http://www.fondomicro.org/serve/listfile_download.aspx?id=883&num=1

-Revista MarketBrief, No. 25, Sección Macro Dominicana, Para las PYMES habrá tratoespecial” (entrevista a Ing. Juan Ernesto Olivier), diciembre 2016, Mercado Media Network

Normas consultadas

-Banco Central de la República Dominica. Segunda Resolución de Junta Monetaria d/f 17 dediciembre de 2015 que resuelve aprobar el Anteproyecto de modificación a la Ley No 19.00 deMercado de Valores, de fecha 8 de mayo del año 2000

-Gobierno Dominicano. Ley No. 479-08 General de las Sociedades Comerciales y EmpresasIndividuales de Responsabilidad Limitada, modificada por la Ley 31-11, de fecha 11 de febrerode 2011)

-Gobierno Dominicano. Ley 690-16 sobre Presupuesto General del Estado para el año 2017

-Gobierno Dominicano. Comercio de la República Dominicana, mod. por la Ley No. 173-07, defecha 12 de junio de 2007

14




http://bancasolidaria.gob.do/nosotros/principales-resultados





-Gobierno Dominicano. Ley No. 488-08 que establece un Régimen Regulatorio para elDesarrollo y Competitividad de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMES).

-Gobierno Dominicano. Ley No. 189-11 para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y elFideicomiso.

-Gobierno Dominicano. Ley No. 19-00 sobre Mercado de Valores.

15

El impacto de la regulación normativa en materia de Seguros. Análisis económico del límite de cobertura en lo Seguros de Responsabilidad Civil.

Short paper

XXI Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía

Abstract: El objetivo del presente trabajo es analizar las consecuencias

socioeconómicas de la regulación normativa en el ámbito Asegurador. Me propongo

demostrar, por un lado, la necesaria imposición de límites de cobertura, frente a

gran parte de los riesgos asegurables. Por otro lado, expongo la importancia de

morigerar fuertemente -sino eliminar- lo límites de cobertura en materia de seguros

de Responsabilidad Civil Obligatorios o de gran trascendencia social. Como

conclusión, destaco el rol social que debe ocupar el mercado asegurador frente a

ciertos riesgos asegurables, como lo son los relacionados a los accidentes de

tránsito, fundado en el análisis del derecho y sus consecuencias económicas. -

Autor: Federico Gustavo Mendez

Abogado (Argentina) – DNI: 34.475.903

I- Introito

En la actualidad, la víctima de un siniestro vial -mal llamado “accidente” de

tránsito-, se introduce -sin que medie su voluntad- en una situación de absoluto

desamparo del estado, y también de los privados. El fenómeno de los siniestros

viales ha tenido un exponencial crecimiento en las últimas décadas en América

Latina, y la falta de prevención y reparación de los daños causados por ellos, motiva

el presente análisis del derecho y sus consecuencias en lo referido al rol del seguro.

En la mayor parte de los casos, sucede que las Aseguradoras del vehículo

dañador no ofrecen -de forma extrajudicial- un monto medianamente digno por los

daños causados. Frente a esta situación, los terceros damnificados acuden a la

justicia en busca de que se los indemnice -mejor dicho, se les repare el daño-

accionando contra quien provocó el perjuicio -el conductor, dueño o guardián del

vehículo dañador- y contra su Aseguradora. -

Pues bien, el problema que analizaré en el presente trabajo surge cuando las

lesiones y daños ocasionados al damnificado son de tal gravedad que su

tratamiento e indemnización representan un monto de dinero que excede el monto

cubierto por la aseguradora demandada. -

Por ejemplo, cuando las víctimas del accidente son múltiples, y con graves

secuelas, el límite de cobertura que prevé el contrato de seguros suele ser harto

menor al monto indemnizatorio, por lo que la aseguradora pagará al damnificado la

indemnización solo hasta el límite de cobertura, y el causante del daño deberá

abonar la diferencia. Pero esto último suele ser casi imposible, pues es muy

frecuente que nos encontremos frente a demandados que son personas humanas

sin patrimonio suficiente para afrontar una deuda que puede ser millonaria. -

II- La importancia del límite de cobertura frente a ciertos riesgos asegurables

Existe una máxima en materia de Derecho de Seguros, que dice que no

pueden existir seguros que cubran ilimitadamente un riesgo. Es decir, el negocio del

seguro radica justamente en calcular de manera científica el riesgo que se está

asumiendo, para de esa forma, fijar una prima o premio -cuota- que debe pagarle el

asegurado a su aseguradora. Cuanto mayor es el riesgo, mayor es la prima que

debe pagar el asegurado. Es por eso que, en el supuesto de un riesgo ilimitado, la

prima tendería técnicamente a infinito. -

Consecuentemente, en principio, las sentencias judiciales deben respetar

los límites de cobertura impuestos en el contrato de seguro, por más que ello

signifique una solución injusta al caso, al poder quedar alguna de las víctimas sin

cobrar indemnización alguna. -

Es que si una sentencia judicial condena a la aseguradora más allá de los

límites del contrato de seguro, lo que está haciendo es obligar a la Aseguradora a

cubrir un riesgo por el que no ha calculado ni cobrado la prima correspondiente,

mediante el cálculo actuarial que efectuó -oportunamente- basándose en los límites

que la misma ley imponía. Es decir, está pagando algo que razonablemente no pudo

haber previsto pues no estaba cubierto tal riesgo, ni estaba actuarialmente

calculado. En otras palabras, la aseguradora no estuvo previendo la recaudación

necesaria para afrontar tales gastos, con el peligro para su continuidad como

empresa que ello implica. –

Ahora bien, incluso descartando la posibilidad de plantear una cobertura

ilimitada, podríamos pretender una ley que fije un límite de cobertura a partir de un

monto muy alto, para que prácticamente no existan injusticias como las referidas a

múltiples víctimas de accidentes que no cobran indemnización. Pero en ese caso,

estaríamos ante un nuevo problema: las aseguradoras deberían recalcular la prima

que cobran basadas en un riesgo más alto, por lo que dichas primas llegarían a ser

lo suficientemente onerosas como para desalentar que los dueños de vehículos se

aseguren. -

Es que, desde el análisis del derecho y sus consecuencias o análisis

económico del derecho, podemos observar claramente que cuando la cuota del

seguro aumenta, la cantidad de asegurados disminuye, simplemente porque la

gente deja de poder pagar el seguro -aunque el mismo sea obligatorio-, y no porque

esa gente se abstenga de utilizar su automóvil o lo venda. -

Por ejemplo, hoy en día aproximadamente el 40% del parque automotor

Argentino está sin seguro 1, y existe una relación directa entre el aumento de la

1 Es el porcentaje aproximado que se calcula en el mercado asegurador, y que sigue una tendencia histórica

reflejada en las siguientes notas: https://www.clarin.com/sociedad/autos-circulan-pais-

https://www.clarin.com/sociedad/autos-circulan-pais-seguro_0_Hk3NZiUgRKe.amp.html

prima (que se da cuando las aseguradoras deben cubrir riesgos más gravosos,

como en el caso de tener que indemnizar por encima del límite previsto) y la

disminución del porcentaje de automóviles con seguro al día. -

Consecuentemente, al haber más automovilistas que no pagan su seguro, habrá más damnificados que directamente no tendrán aseguradora contra la cual reclamar nada, por lo que el problema que antes era una cobertura

parcial del seguro, ahora será el problema mucho mayor de una cobertura

directamente inexistente. –

III- Regulación legal en la Argentina

En la Argentina, existe un principio fundamental en materia contractual: Los

contratos tiene un efecto relativo, es decir, solo entre las partes. El Código Civil y

Comercial Argentino en su artículo 1021 -así como el ahora antiguo Código Civil

Argentino lo hacía en sus artículos 1195 y 1199- establece tal efecto relativo de los

contratos. Como regla general, entonces, los contratos solo tienen efectos entre las

partes contratantes y no los tienen respecto de terceros, excepto en los casos

estrictamente previstos por la ley. Así, la persona que es embestida por un vehículo,

no forma parte de relación contractual alguna con el Seguro, por lo que no es

considerada consumidor o usuario del servicio brindado por la aseguradora, y debe

atenerse a los límites de cobertura que el contrato indica, pues dicho negocio

contractual le resulta ajeno. -

Resulta lógico, y positivo jurídicamente. que el contrato nada más surta

efectos entre las partes firmantes, al menos como principio. No obstante, dada la

problemática que existe en materia de accidentes de tránsito en Argentina -y en

toda Latinoamérica- y frente a la injusticia que se daba cada vez que un accidente

vial dejaba como resultado varias personas muertas, la jurisprudencia ha

seguro_0_Hk3NZiUgRKe.amp.html; http://www.infobae.com/2007/06/09/320980-el-35-del-parque-

automotor-circula-seguro/

https://www.clarin.com/sociedad/autos-circulan-pais-seguro_0_Hk3NZiUgRKe.amp.html

http://www.infobae.com/2007/06/09/320980-el-35-del-parque-automotor-circula-seguro/

http://www.infobae.com/2007/06/09/320980-el-35-del-parque-automotor-circula-seguro/

encontrado algunas razones jurídicas para obligar a la aseguradora a indemnizar a

las víctimas por encima del monto establecido como límite de cobertura. -

Así, se ha entendido que los contratos de responsabilidad civil obligatorios

-pues en Argentina el seguro automotor es condición necesaria para circular- tienen

un efecto expansivo y no relativo. A su vez, se ha invocado en dichos siniestros la

Ley de Defensa del Consumidor, aplicando su art. 40 que prevé responsabilidad

objetiva y solidaria de toda la cadena de comercialización. Ello basados en que la

obligatoriedad del seguro está pensada -justamente- para que el damnificado tenga

a quién cobrarle la Reparación Integral del daño injustamente sufrido. –

Sin embargo, esta interpretación normativa que fue impulsada desde

algunos juzgados y tribunales Argentinos, redunda en que para evitar la injusticia

de que existan víctimas sin cobrar su indemnización, ahora tengamos aseguradoras

que no pueden calcular el riesgo que están cubriendo, con una consecuente

inseguridad jurídica que termina afectando a los asegurados con un aumento

desmedido de las primas. -

IV. El problema de aplicar los límites de cobertura en el caso puntual de los Seguros Obligatorios de Responsabilidad Civil

Hasta aquí he explicado la importancia de no menospreciar el valor de lo

pactado en el contrato, y puntualmente, el valor del límite de cobertura pactado en

los contratos de seguro. Sin embargo, en el caso de los seguros de responsabilidad

civil por accidentes de tránsito, estamos ante un flagelo social que merece alguna

solución y respuesta desde el ámbito jurídico. Y es por eso que esta temática de los

límites de cobertura merece un mayor análisis. -

Es que si bien a mayor costo del seguro es lógico que haya menos gente que

tenga la posibilidad de abonarlo, este problema no puede solucionarse afectando a

los más indefensos, es decir, a las víctimas que no tienen a quien cobrarle el monto

que supera el límite de cobertura. –

Podría entonces pensarse en soluciones alternativas. Quizás la más utilizada

en el derecho comparado ha sido la implementación de un sistema de seguridad

social, es decir de cobertura Estatal, que proteja a las víctimas de accidentes en la

medida en que las mismas queden excluidas de la protección brindada por las

aseguradoras privadas. -

Es una solución viable y adoptada por varios países europeos. El problema

radica en que a ese sistema lo pagan -directa o indirectamente- todos los

ciudadanos con sus impuestos, por lo que puede llegar a ser injusto en materia

redistributiva. -

V. Hacia una regulación legal que contemple el análisis económico del límite de cobertura conjuntamente con su trascendencia social

Finalmente, según lo hasta aquí explayado, existen dos posiciones

encontradas. Por un lado, existe una situación de injusticia social cada vez que un

siniestro no es cubierto en forma plena por una aseguradora. Pero por el otro lado,

para llegar a esa cobertura total, habría que aumentar los costos de asegurarse, de

modo tal que el alza en el costo estimularía a la gente a circular directamente sin

ningún tipo de seguro contratado, lo que redundaría en un problema mayor al que

se busca solucionar. -

Frente a esta disyuntiva, en la cual ambas posiciones tienen parte de la

razón, debo destacar que el problema aquí no es el rol de las aseguradoras, ni

mucho menos el de las víctimas. Si existe un rol social del seguro en materia de

responsabilidad civil, es el Estado quien debe ocuparse de tal función social.

Aunque también, como mencioné anteriormente, es injusto que el Estado deba

pagar daños ajenos con los impuestos que tributan todos los ciudadanos. -

Desde un análisis del derecho y sus consecuencias, se puede encontrar una solución a este problema basado en la falta de incentivo que

produce un seguro que, a pesar de ser obligatorio, deja de ser contratado cuando

supera cierto precio. Si lo más justo es que en materia de seguros obligatorios de

responsabilidad civil los límites de cobertura sean altos -o casi inexistentes- y eso

provoca primas más caras que hacen que haya menos personas aseguradas, lo que se debe hacer es promover controles –sobre todo Estatales, mas también privados, que pueden ser ejercidos por las propias compañías de seguro- verdaderamente eficientes para que los vehículos no puedan circular sin la cobertura financiera del seguro al día. -

Existen innumerables maneras de crear un control eficaz -temática

interesante pero que excede largamente el objeto del presente trabajo- lo que redundará en que a mayor costo del seguro habrá menos vehículos circulando, en vez de mayor porcentaje de vehículos sin seguro. Por solo

nombrar algunas medidas de control, se puede verificar la cobertura financiera del

seguro en forma automática si los pagos se encuentran bancarizados. Y de esa

forma se puede también imponer una multa automática a cualquier dueño de

vehículo que se encuentre tan solo un día sin seguro, salvo casos de justificación

expresamente previstos por ley. -

Quien no puede pagar un seguro obligatorio, lo cual es un problema bastante extendido en Latinoamérica, debe abstenerse de utilizar un vehículo. Y solo un debido control Estatal, que resultaría simple y hasta arrojaría más ingresos -multas- que gastos para el estado, puede romper la perversa disyuntiva entre seguros insuficientes y bajo porcentaje de asegurados en circulación. -

Asociacion Latinoamericana e Iberica de Derecho y Economıa (ALACDE)

EL ROL DEL FACTORING SOBRE LA PRODUCTIVIDAD

DE LAS EMPRESAS MANUFACTURERAS1

Tolentino Raymondi, Edinson 2

Resumen

El factoring es una herramienta financiera de corto plazo que permite convertir las cuentaspor cobrar (facturas, recibos, letras) en dinero en efectivo para las empresas. En el presentedocumento podemos observar que existen diferentes efectos del factoring sobre la productividadde las mismas dado el quantil al cual pertence la empresa. Las empresas manufactureraspertenecientes hasta el quantil 20 logran aumentar su productividad hasta en un 40 %. Seutilizara la comparacion de los resultados por el metodo de minımos cuadrados ordinarios yel metodo de regresion por quantil.

Clasificacion JEL: C21,C22,C31,D24

Palabras clave: Modelos de regresion por quantiles, productividad

1Documento de Investigacion para la presentacion del 21 Conferencia Anual sobre Derecho y Economıa2 Licenciado de la Universidad Nacional del Callao (e-mail: [email protected]), actualmente

desempenando cargo como analista economico del Ministerio de Produccion (PRODUCE- OEE).

1

Convocatoria de proyectos de investigacion

Indice

1. Introduccion 3

2. Hechos estilizados 6

3. Revision de literatura 7

4. Acceso a la informacion y metodologıa 8

4.1. Acceso a la informacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

4.2. Metodologıa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

4.2.1. Productividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

4.2.2. Regresion por quantiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

5. Resultados y Conclusiones 12

5.1. Resultados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

5.2. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

6. Referencias Bibliograficas 18

7. Anexos 19

7.1. Anexo 1: Productividad por tipo de amano, industria y anos de funcionamiento . . 19

7.2. Anexo 2: Metodologıa de regresion por cuantiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

2


1. Introduccion

El factoring3 surge como una novedosa alternativa de financiamiento para las empresas perua-

nas. Se espera que dicha herramienta pueda ayudar a las MIPYME en el corto plazo, dado que se

convierte en una herramienta que puede adelantar el mecanismo de cobro de una empresa sin tener

que optar por otros instrumentos financieros con muchas restricciones y costos altos (prestamos,

creditos, etc), como el descuento comercial.

El factoring, herramienta de corto plazo, consiste en convertir las cuentas por cobrar (facturas,

recibos, letras) en dinero en efectivo, esto le permite cubrir y enfrentar las necesecidades de dinero

que pudiera tener la empresa. Establecido por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema

de Seguros y Organica de la SBS (Ley No26702) ası como el reglamento de factoring.

Deacuerdo al reporte anual provisto por Factor Chains Factoring (FCI), el comercio del facto-

ring global alrededor del mundo se incremento en volumenes en 1,283 billones de euros, en el 2009,

hacia un volumen de 2,373 billones de euros en el 2015. La participacion de Peru solo alcanza los

8.2 billones, volumen menor a lo registrado para casos como Chile y colombia, 22.3 y 10.3 billones

respectivamente.

Las operaciones del factoring existen tres sujetos, la empresa de factoring, denominada factor,

puede ser un banco o empresa especializada, que se dedica a comprar facturas y otros titulos crediti-

cios como letras, pagares. El cliente, denominado factorado, es la persona natural o juridica que como

producto de sus ventas mantiene una cartera por cuentas por cobrar, que puede estar expresadas en

facturas y otros documentos. Por ultimo el deudor, persona natural o jurıdica que compra bienes el

factorado, con el compromiso de cancelarla en un determinado plazo, contra la entrega de la factura.

Por otro lado, uno de los beneficios que posee el factoring es el de poder generar lıneas de creditos

sobre aquellas empresas que no cuentan con dicha caracterisitica. Esto es muy importante dado las

restricciones propias que el conductor de una empresa enfrenta para utilizar y/o solicitar un credito

o prestamo, dado los elevados costos de financiamiento (altas tasas de interes) que existen por parte

de la autoridad bancaria4. Por ejemplo, las tasas de credito establecidas por tipo de empresas, son

muy distintas, como lo muestra Choy5 (2015) esto se debe a los costos financieros de los recursos,

costo de operacion y sobre todo al riesgo de credito por parte de las empresas.

3Es posible su origen a mediados del siglo XVIII, cuando los selling agentes de las empresas textiles inglesas en lascolonias americanas,cuando los mismo pasaron a ser comerciantes y financistas, segun Arevalo y Castaneda (20000

4En particular el sistema de prestamos y creditos es totalmente bancarizado , alrededor de 80 % segun las cifras dela ENE, 2015

5Choy, Costa y Churata (2015) Radiografıa del costo de credito en el Peru

3


Figura 1: Costo y tamano de creditos en MN

Sin embargo, la existencia de asimetria de informacion del instrumento (poca difusion) Factoring

dentro de las Microempresas no contribuye a observar el beneficio y/o impulso que puede tener sobre

las misma, dado la importancia de Microempresas formales existententes en Lima Metropolitana.

Por ejemplo, en la Figura 2, se puede observar como esta distribuido el saldo negociable de factoring

en Lima Metropolitana, a traves de una mapa donde los saldos mas altos del factoring solo son

alcanzados en pocos distritos entre los cuales tenemos: San Juan de Lurigancho (SJL), Ate, San

Borja, Rimac, Surco y Miraflores, existinedo una gran cantidad de empresas en el distrito, lo cual

refleja una ineficiencia de difusion del instrumento.

Por tanto, superada las barreras al financiamiento (tasa de interes diferenciadas por empresas), la

asimetrıa de informacion, entre otros, nos obliga a preguntarnos ¿Cual es el efecto del factoring sobre

una variable de resultado que posee la empresa?, por ejemplo, que efecto tiene el factoring sobre la

productividad de una empresa, ası mismo, saber cuales son los tipos de politicas de financiamiento

que se deben realizar para el aumento de la productividad6 de una empresa.

6Es posible que exista ya un sesgo de seleccion de las entidades financieras hacia las empresas mas productivasdebido a conocen bien que empresas es la mas productiva per-se

4


Figura 2: Numero de empresas y Saldos acumulados de Factoring en Lima Metropolitana

(Ano 2016)

MIRAFLORESSAN ISIDRO

SAN BORJA

SURCO

LIMARIMAC ATE

LURIGANCHO

222 - 61938 - 2225 - 380 - 5No data

Factoring

SURCO

LA VICTORIALIMA

ATE

SMPLOS OLIVOS

COMAS

SJL

24,069 - 73,95112,938 - 24,0694,925 - 12,93876 - 4,925

Microempresas

El presente documento tratara de analizar el efecto que puede tener el factoring sobre la pro-

ductividad de las empresas manufactureras. El documento esta divido en hechos estlizados, revision

de literatura, acceso a la informacion, metodologıa, resultados y conclusiones.

5


2. Hechos estilizados

Alrededor del 94 % de las Microempresas7 generan el 48.2 % del empledo en Peru (ENAHO,

2014).Ası mismo, si uno observa la participacion de las empresas en el Sistema Finaciero, solo el 4 %

de las Microempresas participa en dicho sistema, siendo las Gran empresa la que posee la mayor

participacion, alrededor del 85 % de ellas.

Durante el 2015, un esfuerzo articulado entre el Ministerio de Produccion(PRODUCE), Mi-

nisterio de Economıa y Finanzas (MEF), Superintendencia Nacional de Administracion tributaria

(SUNAT), la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), la instritucion CAVALI y gremios especial-

ziados, trabajaron para mejorar el marco normativo vigente para promover el factoring y descuento.

Ası tenemos que el D.L 1178, estabelce medidas adicionales para poder impulsar el desarrollo del

Factoring junto con el D.S 208-2015-EF que modifica el Reglamento de la Ley 29623 que promueve

el financiamiento a traves de la Factura Comercial. Todas estos impulsos pretenden seguir contribu-

yendo a la ecolucion del factoring. Dicha evolucion, segun el Reporte crediticio del 2015 por parte

de la SBS muestra una evolucion de 1.7 a 2.5 millones de soles por parte del factoring durante los

anos 2012 y 2015 respetivamente.

Segun el reporte de Factors Chain International(FCI), paıses de la region, como Chile poseen una

mayor participacion en el factoring, donde el mercado ha tenido un desarrollo notable en los ultimos

diez anos, llegando a atender las necesidades de financiamiento de miles de empresas. Sin embargo,

en el Peru, el mercado de factoring no ha desarrollado aun su verdadero potencial. Se estima que

en el Peru existen alrededor de 933 mil MIPYME podrıan utilizar este mecanismo de financiamiento8.

Ası mismo, segun datos de la primera Encuesta Nacional de Empresas9(ENE,2015), la partici-

pacion que tiene el factoring solo se concetra en un 10 % de las empresas. Ademas, solo el 14 % de

las empresas manufactureras10 utiliza el factoring para poder obtener liquidez dado las necesidades

de carencia de dinero que puede presentar la empresa en el corto plazo. Ası mismo, si observamos

la participacion de empresas por rango empresarial podremos observar que el 23.27 %, 15 %, 12 % y

6.5 % de la Gran, Mediana, Pequena y Micro repectivamente utiliza el factoring.

7Dado extraido del Libro MIPYME de empresas 2014 a traves del a Oficina de Estudios Economicos del Ministeriode Produccion

8Adicionalmente existe problemas relacionados a la poca oferta existente en el mercado peruano9Los datos de la encuesta fueron recogidos duranto el ano 2014

10Siendo la secunda actividad economica en poder tener un valor muy alto por debajo de Agua y Electricidad conun 21 %

6


Figura 3: Productos financieros que utilizaron las empresas

Sin embargo, el 78 % de las empresas utiliza mas el credito para el capital de trabajo. Esto

reflejarıa que las inversiones realizadas por las empresas es orientada en un largo plazo y donde la

vision de corto plazo del factoring obedece a los bajos porcentajes de particion de las empresas.

3. Revision de literatura

El documento de Raymond y Inessa (2003), muestra que las industrias con alta dependencia en

el comercio de credito financiero poseen altas tasas de crecimiento, sin embargo, ello solo se da para

paises con una debil institucion financiera.

El documento de Klapper(2006), examina una primera aproximacion de los mecanismos que lle-

van a las empresas a poder acceder al factorign, es decir los factotes que determinan el uso del

instrumento financieros en paises desarrolados y en desarrollo. En concorcandia a los determinantes,

Summers y Wilson (2000), encuentran que la motivacion del uso del factoring es preliminar, dado

su relacion en funcion al tamano de las empresas en la industria.

La literatura centra dos puntos determinantes en el nivel de factoring en la actividad economica:

primero, la disponibilidad de la informacion financiera para las empresas; y segundo, el nivel total

sobre la actividad economica. Baushman y Smith (2003), muestra la relacion entre la disponibilidad

de la fiabilidad de la informacion financiera en el nivel de eficiencia de las empresas dado su mecanis-

mo de financiamiento. Los autores encuentran que la fiabilidad y la adecuada informacion ayuda a

identificar las oportunidades de inversion con menos perdidas de error, dado el problema recurrente

7


entre el principal y agente a traves de los shareholders y managers y por tanto reducir la asimetrıa

de informacion entre los inversores y las empresas.

La presencia de reduccion de un riesgo credticio es lo que encuentran Mian y Smith (1992) y

Smith y Shuncker (1994), quienes observaron que las empresas que administran mejor las cuentas

por cobrar poseen poca exposicion hace riesgos potenciales de credito. Esto en especial para el caso

en donde la industria posee muchos vendedores y compradores dado que pueden manejar toda la

informacion hacia los vendedores para ayudar a reducir el riesgo de credito.

Berger y Udell (2004), encuentran que las empresas que no tuvieron acceso a prestamos a traves de

instrituciones financieras bancarias o no bancarias, pueden acceder al mismo a traves del factoring.

Sin embargo, ello se dara siempre y cuando las cuentas por cobrar a traves del factoring representen

oportunidades atractivas de expansion para las insitutciones bancanria s o no bancarias de paises en

dedarrollo, en funcion del servicio de clientes de las empresas pequenas.

4. Acceso a la informacion y metodologıa

4.1. Acceso a la informacion

La informacion para poder estimar los efectos que posee el factoring sobre la productividad

de las empresas manufactureras sera a traves de la priemra Encuesta Nacional de Empresas (ENE,

2015). La cual posee un conjunto de preguntas que trata de caracterizar a las empresas peruanas

a nivel nacional. En particular, existe un conjunto de preguntas orientas a productos financieros de

donde se extrae la informacion relacionada a la participacion de empresas que utiliza el factoring.

Una de las ventajas de la ENE, es su nivel de inferencia la cual es clasificado por actividad de

divison economica11, nacional y departamental (o regional). A traves del modulo VII (Productos

Financieros) se podra saber si el conductor conoce, solicita y/o utiliza un credito, carta fianza o

factoring.

El ambito de ejecucion de la encuesta consta para los 24 departamentos del paıs y la Provincia

Constitucional del Callao, para el cual el informante fue el conductor, representante o responsable

de la empresa. La muestra de empresas encuestadas a nivel nacional fue de 19,204 siendo el estrato

forzoso de 6,604 y el estrato no Forosozo (Muestral) de 13,120 empresas. Se debe considerar que la

poblacion objetivo para la muestra considera a las empresas con ventas netas mayores a 20 Unidades

Impositivas Tributarias (UIT).

11Se debe tener encuenta que la actividad de division es a dos digitos en revision 4 de Clasificacion IndustrialInternacional Uniforme (CIIU)

8


4.2. Metodologıa

Para la presente seccion realizara la metodologıa de estimacion de la productividad laboral y la

presentacion de la regresion por quantiles como alternativa frente a los problemas existentes en la

estimacion por mınimos cuadrados ordinarios.

4.2.1. Productividad

Siguiendo a Dimelis y Louri (2002), la productividad por trabajador o laboral, puede ser estima-

da a traves de la ecuacion (1) para cada empresa:

ln

(YiLi

)= γ0 + γ1ln

(Ki

Li

)+ εi (1)

Donde εi es el termino aleatorio de distribucion acorde a las variaciones estocasticas en la capacidad

tecnica y productiva de la i− esima empresa.

Uno de los problemas que puede existir en la estimacion de la ecuacion (1), es la presencia de

heterogenidad a traves de las firmas. La existencia de muchas fuentes de heterogenidad, son tomadas

en cuenta dentro de la misma para separarlas como factores dentro de una regresion que permita ser

tratada como variable exogena. La literatura sugiere que se use la actividad economica que es tan

buena variable dado que describe informacion financiera concerniente a la empresa.

Ası mismo, un grupo de j variables, Xij como el tamano, los anos de funcionamiento (dividos

por segmentos desde menos de 1 ano hasta mas de 15 anos), las ventas para cada empresa i que

es intorducida. Ası mismo, se introducira la variable de interes factoring que permitira observar el

efecto que tiene el mismo sobre la productividad. El tamano, como lo define Baldwin(1996) se espera

que la productividad se incrmente cuanto mas grande sea el tamano la empresa dado que puede ser

mas eficiente.

Nuestor modelo teorico sera escrito como:

ln

(YiLi

)= γ0 + γ1ln

(Ki

Li

)+∑

γ2jlnXij + γ4Factoringi + γiIndustriai + εi (2)

Por otro lado, tambien puede existir diferencias en la productividad por razones que no estan

directamente medidas tales como por ejemplo las caracteristicas de calidad de las empresas, las habi-

lidades, etc. Estas heterogenidades no observables podrian afectar a la variable dependiente en (2) y

por ende al termino de error εi, siendo este ultimo independiente pero no identiccamente distribuido

a traves de las empresas. Ante tales situaciones, la literatura plantea la aplicacion de la tecnica de

9


regresion por quantiles12.

4.2.2. Regresion por quantiles

Podemos generalizar nuestro modelo en la ecuacion (2) de la siguiente forma:

yi = x′iβ + µi (3)

Donde yi = ln(YiLi

), x′i es el vector de todas las variables independientes en (2), β es el vector de

parametros para ser estimados y µi es el termino de error el cual se asume que es identicamente

distribuido con una funcion de distribucion simetrica alrededor de cero.

La estimacion a traves del metodo de MCO provee estimadores β, la cual posee todas las propie-

dades deseadas si µi es normalmente distribuida. Este predice el comportamiento de la variable yi,

condicional en los valores de las variables independientes de xi.

Dado la estimacion a traves de MCO de los datos en un corte transversal como es el caso de la

presnete investigacion, el problema que peude surguir dado ello esta relaiconado a que los esti-

madores de MCO no sean representativos de toda la distribucion de la variable dependiente si la

distribucion no es identica entre las empresas. Como se puede mostrar en la figura 4, la distribucion

de la productividad por cuantiles de la informacion indica un sesgo de distribucion en las colas ex-

cluyendose de las propiedades de test de normalidad.

La no normalidad de nuestra variable dependiente en la regresion lineal de la ecuacion (3) podrıa

afectar la distribucion de el termino de error ei que se asume como una distribucion normal para las

propiedades del metodo de MCO en los estimadores β para que obtenga las propiedades deseadas.

Para nuestro caso, si existe una fuerte evidencia de que los errores cumplen el supuesto de normalidad,

los estimadores β pasan a ser inefiencientes o asintoticamente ineficientes13.

12Puede verse un ejemplo, en el documento por Mata y Machado (1996) quien examina la importancia de los atributosde la industria por la distribucion de empresas de tanano pequeno

13Veer el estadıstico de test de Jarque-Bera de MCO en la tabla x

10


Figura 4: Distribucion de la prodsuctividad entre las empresas, 2015

0

5

10

15

20P

rodu

ctiv

idad

labo

rara

l (Lo

g)

0 .1 .2 .3 .4 .5 .6 .7 .8 .9 1Quantiles

La necesidad de tratar con situaciones de distribucion no Gausianas conduce a desarrollar tecni-

cas de estimacion alternativa, relacionadas a los mınimos cuadrados ordinarios, el cual considera

pesos a los outliers los cuales son conosidos como tecnicas de estimacion robusta. Entre esta clases

de tecnicas de estimacion tenemos a la regresion cuantilica introducida por Koenker y Bassett (1978)

, la cual es elegida como la mas apropiada.

Por tanto, los parametros de (3) son estimados por varios cuantiles de distribucion condicional

de yi, el cual es afectado por varias variables independientes . La regresion cuantilica es definida

como:

yi = x′iβ(q) + ei

yi = Qq(yi) + ei , 0 < q < 1

Donde β(q) es el vector de parametros a ser estimado dado el valor de la distribucion intercuarti-

lica q in (0, 1); Qq(yi) denota el qth esimo cuantil de la distribucion condicionada de la distribucion

de yi dado el vector de variables explicativas xi. Los modelos de regresion cuantilica son buenos

para proveer predicciones de un cuantil especifico q condicional a la distribucion de yi y puede ser

considerado como la generalizacion de la muestra cuantilica de una variable aleatoria identicamente

e independientemente distribuida14.

14La muestra qht cuantilica de una i.i.d de variable aletoria y denotada por θq, es el valor de y para la probabilidadp(y < θq) = F (θq) = q, donde F es la distribucion de y. Para mas detalles de la regresion y muestra por cuantilesvease el Anexo 2

11


5. Resultados y Conclusiones

5.1. Resultados

La tabla 1, muestra la descripccion de las variables a utilizar para las empresas manufactureras,

para el cual se tiene que son 13 anos en promedio el funcionamiento de una empresa en el mercado,

ası mismo, podemos observar que el 13 % de las empresas manufactureras utiliza el factoring como

instrumento financiero. Ası mismo, el 76 % de las empresas es operado por un hombre, siendo en este

sentido la mayor participacion de empresas lideradas por hombres, en cuanto al personal calificado

y no calificado al empresas reportan que en promedio el numero de trabajadores son de 15 y 24

trabajadores em promedio por empresa respectivamente.

Tabla 1Caracterizacion de la industria manufacturera, 2015

Variable Descripcion Promedio

PL2 Productividad laboral 5,189

ln(KL

)Ratio Capital-trabajo 8.7

Edad Anos de funcionamiento de la empresa 13LC No trabajadores calificados 15LNC No trabajadores no calificados 24Factoring Empresas que utilizan factoring 13 %Sexo Si el conductor es hombre==1 76 %

Fuente: ENE, 2015.

Una analısis mas minucioso sobre las variables como: el factoring, Productividad, genero y edad

para el tipo industria en manufactura, muestra que la industria de Maq. y equipo tiene una mayor

particpacion en factoring respecto al resto de industrias dentro del sector manufacturero, sustentato

por la demanda de dinero y por un considerable y significativo valor para su productividad promedio

(vease Tabla 2).

12


Tabla 2Variables de caracterizacion por tipo de industria manufacturera, 2015

Industria Productividad Sexo Factoring Edad

Alimentos y bebidas 3,743 61 % 6 % 18Textil, cuero y calzado 2,678 76 % 5 % 10Madera y muebles 6,901 78 % 23 % 9Papel e impresiones 5,809 84 % 26 % 13Petroleo 26,350 92 % 12 % 20Caucho y plastico 5,890 78 % 22 % 12Minerales no metalicos 6,519 75 % 5 % 23Metales comunes 8,221 79 % 12 % 11Maq. y equipos 5,665 89 % 28 % 16Manufacturas diversas 5,405 81 % 9 % 13

Total 5,189 77 % 14 % 13

Fuente: ENE, 2015.

Por otro lado, la figura 5, ilustra la distribucion (hetorogenidad y asimetrıa)15 de la productivi-

dad16 deacuerdo al tipo de industria manufacturera a la cual pertenece la empresa. Industrias como

Maq. y equipo poseen poca asimetria y mucha concentracion, ası mismo, industrias como Papel

e impresiones y Petroleo la heterogenidad es marcada dado que no siguen un compartamiento

simetrico.

15Como se puede observar en el grafico la heterogenidad obedece al grado de apuntalamiento de los datos en ladistribucion, por otro lado la asimetrıa obedece dentro de lo establecido a la distribucion de asimetrıa de los datos.

16Vease en los anexos la distribucion de la productividad por tipo de industria, tamano y anos de funcionamientosegun el cuartil que pertenezca.

13


Figura 5: Distribucion de la productividad en las empresas manufactureras

0.1

.2.3

.4

4 6 8 10 12 14

Productividad Normal

Rama:Alimentos-y-bebidas

0.1

.2.3

.4

4 6 8 10 12


Rama:Textil-Cuero-y-calzado

0.1

.2.3

.4

4 6 8 10 12


Rama:Madera y muebles

0.1

.2.3

.4

2 4 6 8 10


Rama:Papel-e-impresiones

0.1

.2.3

.4

7 8 9 10 11 12


Rama:Petroleo

0.1

.2.3

.4

4 6 8 10 12 14


Rama:Caucho-y-Plastico

0.1

.2.3

.4

4 6 8 10 12 14


Rama:Minerales-no-metalicos

0.1

.2.3

.4

0 5 10 15 20


Rama:Metales-comunes

0.1

.2.3

.4

0 5 10 15


Rama:Maq.-y-equipos

0.1

.2.3

.4

5 6 7 8 9 10


Rama:Manufactura-diversas

La informacion mostrada en la Figura 6, muestra la correlacion que existe entre las empresas

que realizan factoring y las que no. En particular se puede observar que la mayor concentracion de

empresas no utiliza el instrumento financiero, obedeciendo a la poca informacion que existe sobre

el mismo tanto para las Micro y Gran empresa. Por otro lado, la correlacion es positiva para las

variables de productividad y el ratio capital-trabajo de las empresas, siendo mas evidente para las

empresas que realizan factoring.

14


Figura 6: Dispersion de la productividad,

segun empresas que realizan factoring

24

68

10

Pro

duct

ivid

ad

4 6 8 10 12Ratio Capita-Trabajo

Productividad laboral Fitted values

Factoring

05

10

15

Pro

duct

ivid

ad

0 5 10 15Ratio Capita-Trabajo


Sin Factoring

46

810

12

14

Pro

duct

ivid

ad

0 5 10 15Ratio Capita-Trabajo


Gran Empresa: Factoring

05

10

15

20

Pro

duct

ivid

ad

0 20Ratio Capita-Trabajo


Gran Empresa: Sin Factoring

Dado la hipotesis de poder estimar los efectos del factoring sobre la productividad de las empre-

sas manufactureras, la tabla 3, muestra que el efecto es muy distinto para el quintil al cual pertenece

la empresa17, en particular podemos observar que el factoring no posee efecto a traves de una

metodologıa de MCO, ello se explica por las heterogenidades que existen al interior de las empre-

sas. Sin embargo, el efecto del instrumento financiero es positivo y significativo de acuerdo al quantil.

Se puede observar una no linealidad para la variable Edad y Edad2, es decir, conforme la empresa

aumenta sus anos de funcionamiento la productividad de las mismas empieza aumentar, ası mismo

el ratio ln(KL

)aumenta la productividad de las empresas en todos sus cuantiles, ası mismo se puede

observar que deacuerdo al tipo de personal calificado y no calificado el efecto es distinto mantenien-

do la hipotesisis de un aumento de la productividad cuando el personal dentro de una es calificado18.

17Sustenta la hipotesis que el efecto del factoring dependera del tipo de sitribucion al cual pertenece una empresa18La variable calificado alberja a los trabajadores que poseen estudios superiores completos e imcompletos

15


Tabla 3:

Efectos del factoring sobre la productividad

MCO Q(0.1) Q(0.25) Q(0.5) Q(0.75) Q(0.9)

ln (K/L) 0.29∗∗ 0.33∗∗∗ 0.24∗∗∗ 0.16∗∗∗ 0.11∗∗∗ 0.13∗∗∗

Edad -0.02 -0.01 -0.01 -0.02 -0.02∗∗∗ -0.00Edad2 0.00 0.00∗ 0.00 0.00 0.00∗∗∗ 0.00No− Calificado -0.51∗∗∗ -0.17∗∗∗ -0.25∗∗∗ -0.48∗∗∗ -0.33∗∗∗ -0.30∗∗∗

Calificado 0.19 0.08∗∗ 0.11∗ 0.24∗∗∗ 0.17∗∗∗ 0.10∗∗∗

Factoring 0.53 0.39∗∗∗ 0.33∗∗ 0.23 0.26∗∗ 0.29∗∗∗

Alimentos y Bebidas -1.04∗∗ -1.97∗∗∗ -3.01∗∗∗ -2.72∗∗∗ 0.01 0.11Textil y Cuero 0.28 0.82∗∗∗ -0.25 -0.21 0.24∗ 0.13Madera y muebles -0.00 0.05 -0.82∗∗∗ 0.11 0.24 0.12Papel e Impresiones 0.21 0.17 -0.37∗ -0.09 1.28∗∗∗ 0.64∗∗∗

Petroleo 1.93∗∗ 1.36 1.54 2.04 2.91∗ 2.34∗

Platico y quımico 0.25 0.04 -0.34 0.33 0.62∗∗∗ 0.71∗∗∗

Minerales no metalicos 0.55∗ 0.88∗∗∗ 0.35 0.48 0.21 0.21Maq. y Equipos 0.41∗ 1.01∗∗∗ 0.34 0.14 0.50∗∗ 0.37∗∗

Manufactura diversas 0.69 1.72∗∗∗ 0.41 0.24 0.69∗∗ 1.58∗∗∗

R2 adj 0.53 - - - - -pseudo R2 - 0.60 0.46 0.22 0.14 0.19∗ p < 0,05, ∗∗ p < 0,01, ∗∗∗ p < 0,001

El efecto que tiene el factoring sobre la productividad, demuestra ser positivo y significativo

respecto a la distribucion del cuantil mas bajo al cual pertence la empresa. Por tanto, la producti-

vidad aumenta en un 39 % para el cuantil 10 (10 % de las empresas) y en un 33 % para el cuantil

25( 25 % de las empresas). Por otro lado, el aumento para los cuantiles de 75 y 90 son menores

en comparacion de los primeros cuantiles. Este aumento sobre la productividad, obedece al tipo de

cliente que el factorado posee y que reespalda la dactura negociable, dado que el riesgo de cobrar

la factura es asumido por la autoridad bancaria. Es decir, el factorado realiza contratos y comercia

con importantes distribuidoras que dan respealdo a sus productos y en el corto plazo liquidez para

continuar el negocio.

En la figura 6, se muestra un comparativo de los estimadores basados en la metodologıa de

mınimos cuadrados ordinarios y la regresion por cuantiles, en donde se observa seis covariantes( se

omitio el intercepto). Por tanto para los 6 coeficientes, nosotros graficamos las diferentes regresiones

cuantilicas dentro de los intervalos del cualtil de 0.05 ahacia 0.95. Cada covariante, es la estimacion

de un punto, que puede interpretarse como el impacto de un cambio de una unidad de la covariante

productividad manteniendo constante las demas covariantes. Entonces en el eje horizontal se ubican

las escalas de los cuantiles y el eje vertical el efecto de la covariante en la productividad.

16


La linea recta demarcada muestra el las estimaciones a traves del metodo de MCO condicional al

efecto promedio y las lineas de punteadas son sus intervalos de confianzas al 95 %. Por otro lado, la

linea de color verde y sombreada repsentan el efecto de los estimadores de la regresion cuantilica y

su intervalo de confianza al 95 %. En consecuencia podemos observar el efecto del factoring cambia

dado la funcion a la distribucion de la productividad de la empresa, por ejemplo, la variable ln(KL

)aumenta la productividad en los cuantiles mas bajos (cuantil 10 hasta 25) y el factoring muestra

un aumento de la productividad de hasta 40 % para el cuantil 20.

Figura 6: Estimacion de MCO y Regresion Cuantilica para el Modelo de productividad

0.10

0.20

0.30

0.40

ratio

(K/L

)

0 .2 .4 .6 .8 1Quantile

-0.0

2-0

.01

0.00

0.01

0.02

tiem

po d

e fu

ncio

nam

ient

o de

la e

mpr

esas

0 .2 .4 .6 .8 1Quantile

-0.0

0-0

.00

0.00

0.00

0.00

Exp

erie

ncia

de

la e

mpr

esa

0 .2 .4 .6 .8 1Quantile

-0.3

0-0

.20

-0.1

00.

000.

10N

o C

alifi

cado

0 .2 .4 .6 .8 1Quantile

-0.1

00.

000.

100.

200.

30C

alifi

cado

0 .2 .4 .6 .8 1Quantile

-0.2

00.

000.

200.

400.

60Fa

ctor

ing

0 .2 .4 .6 .8 1Quantile

5.2. Conclusion

Como se puede observar en los resultados mostrados, el efecto del factoring sobre la productivi-

dad es significativo y positivo. Sin embargo, dicho efecto es distinto deacuerdo a la distribucion a la

cual la empresa pertenezca. El aumento para las empresas ubicadas hasta el cuantil 20, logran au-

mentar su productividad hasta en un 40 %. Este aumento estarıa justificado gracias al tipo de clientes

para el cual el factorado reliza la compra y venta de facturas por cobrar, es decir, el aval que posee la

empresa para negociar la factura y la menor exposicion al riesgo por parte de la autoridad bancanria.

Ası mismo existe una poca informacion del insturmento financiero para con las empresas en el

sector manufacturero. Ası mismo, el poco dinamismo del instrumento obedece a la elevada exposicion

al riesgo que las autoridades bancarias presentan cuando una factorura no es cobrable, descatanto

17


la posibilidad de direccionar normas desde la parte legislativa que ayuden a impulsar el uso del

instrumento en el mercado.

6. Referencias Bibliograficas

Berger, A., Udell, G. (2004) A more complete conceptual framework for SME finance, The

World Bank.

Bushman, RM., Smith A.J (2003) Transparency, financial accounting information, and

corporate governance, Economy Policy Review.

Ferraro, C., Goldstein, E (2011) Eliminando barreras: El financiamientoa las pymes en

America Latina

Ignacio, A., Ceroni, C. (2011) Problemas de financiamiento en las MIPYMEs: Analisis de

caso practico

Intriligator, M. Bodkin, R. (1996) Econometrics Models, Techniques and Applications.

2da edition

Klapper, L (2006) The role of factoring small and medium enterprises, Journal of Banking

Finance.

Oulton, N. (1998a) Labour productivity and foreign ownership in the UK . Working paper

No. 143

Soufani, K. (2002) The Decision to Finance Account Receivables: The Factoring Option.

Summers, B. (2000) Trade credit management and the decision to use factoring : An empi-

rical study.

Rogers, W.H. (1992) Quantile regression standard errors. Stata technical Bulletin

Wooldrige, J.M. (2002) Econometric Analysis of Cross Section and Panel Data.

18


7. Anexos

7.1. Anexo 1: Productividad por tipo de amano, industria y anos de funciona-

miento

Figura 5: Productividad por rama industrial

0

5

10

15

0

5

10

15

0

5

10

15

0 .1 .2 .3 .4 .5 .6 .7 .8 .9 1 0 .1 .2 .3 .4 .5 .6 .7 .8 .9 1

0 .1 .2 .3 .4 .5 .6 .7 .8 .9 1 0 .1 .2 .3 .4 .5 .6 .7 .8 .9 1

Alimentos y bebidas Textil, cuero y calzado Madera y muebles Papel e impresiones

Petroleo Quimico, caucho y plástico Minerales no metálicos Metales comunes y productos metálicos

Maq. y equipos Manufacturas diversasPro

ductivid

ad labora

ral (L

og)

QuantilesGraphs by Rama de industria (manufactura)

19


Figura 6: Productividad por rango empresarial

0

5

10

15

20

0

5

10

15

20

0 .1 .2 .3 .4 .5 .6 .7 .8 .9 1 0 .1 .2 .3 .4 .5 .6 .7 .8 .9 1

Gran empresa Mediana empresa

Pequeña empresa Microempresa

Pro

duct

ivid

ad la

bora

ral (

Log)

QuantilesGraphs by Rango empresarial

Figura 7: Productividad por anos de funcionamiento

0

5

10

15

20

0

5

10

15

20

0 .1 .2 .3 .4 .5 .6 .7 .8 .9 1

0 .1 .2 .3 .4 .5 .6 .7 .8 .9 1 0 .1 .2 .3 .4 .5 .6 .7 .8 .9 1

< 1 año 1-5 años 6-10 años

11-15 años >15

Prod

uctiv

idad

labo

rara

l (Lo

g)

QuantilesGraphs by Age

20


7.2. Anexo 2: Metodologıa de regresion por cuantiles

La estimacion de la regresion por cuantiles de los parametros β(q) ha sido implementada para

poder resolver el problema de minimizacion (vease Judge (1988))

mınb

∑| ei | hi =

∑| yi − x′iβ | hi (4)

donde

hi =

{2q si ei > 0

2(1− q) si ei < 0

Para q = 0,5 se obtiene el promedio y problema (4) que es equivalente al problema de minimizar

las desviaciones absolutas. Para la estimacion de cuantiles las cuales son diferentes al promedio, los

residuos son ponderados apropiadamente dependiendo de sus valores positivos o negativos. El pro-

blema es resuleto a traves de un problema de algoritmo de programacion panteado por Armstrong

(1979). Tecnica computacional similar fue planteado por Koenker y Bassett (1978).

Los elementos de β(q) son estimados usando el metodo planteado por Koenker y Bassett (1982) y

mejorados por Rogers (1992). Por tanto, ante la presencia de heterocedasticidad, los errores podrıan

presentar problemas de subestimacion en los parametros a traves del metodo de MCO. Por esta ra-

zon, los errores robustos fueron obtenidos usando la tecnica de bootstrapping introducida por Gould

(1992).

Estimando (4) para varios valores de los q resultados dentro de la secuencia de δ para la estimacion

cuantilica

δ =[β′(q1), β′(q2), , β′(qm)

]Las propiedades de los estimadores β(q) ademas de la condicion de suficiencia y necesidad para

la originalidad de δ son dados por Koenker y Bassett (1978,1982). Desde un punto de vista empirico,

la pregunta importante que sigue esto hacia un test estadıstico que muestra cuan diferente son los

estadisticos obtenidos a traves de la tecnica de regresion de varios cuantiles. El desarrollo del test

de hipotesis se usa toda la matriz de varianzas y covarianzas de δ, ello solo puede ser obtenida solo

asintoticamente y fue implementada en el presente documento usando el metodo de bootstrapped.

21

1

Market concentration analysis for the Peruvian financial system (2001-2016):

an empirical approach1

Carlos Aparicio2 Diego Bohórquez

3

Delivery Unit – Prime Minister’s Office SBS - Research Department

June, 2017

Abstract

This short-paper explores the Peruvian financial system´s market concentration over the period 2001-2016 through different renowned concentration indices. This concept is relevant for the financial sector development, the access to financial services for households and firms, and financial sector stability. Our results suggest that the financial system is highly concentrated as a whole. However, the evidence points out to different dynamics in market concentration when analyzing credit segments separately; consumer and small-firm loans, which are usually the most vulnerable segments, appear as unconcentrated due to the entrance of several market players during the last years. The results are consistent through all concentration indices.

JEL classification: D4, F36, G21, G34 Keywords: banks, concentration, financial system E-Mail: [email protected], [email protected]

1 This document does not necessarily reflect the point of view of the Superintendency of Banking, Insurance and Private Pension Funds of Peru (SBS) or the Delivery Unit at the Prime Minister’s Office (PCM).

2 Carlos Aparicio is Priority Manager in the Delivery Unit at the Prime Minister’s Office (Lima, Peru). 3 Diego Bohórquez is Analyst at the Research Department of the SBS (Lima, Peru).

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]

2

I. Introduction

A very common concern arises when market concentration is discussed in the context of financial

systems, especially in the case of developing countries. Constant claims associate market concentration in

these markets with consumer abuse, high interest rates and low quality of the services provided. There are

several studies that support the traditional idea that market concentration impairs competitiveness,

especially in the banking industry (Bikker & Groeneveld, 1998; Bikker & Haaf, 2002; Mamatzakis et al.,

2005). However, in a market with many different products such as the financial market, a disaggregated

analysis should be performed when assessing concentration. This paper goes deep inside these concepts

and tries to provide some tools to analyze thoroughly market concentration in the case of Peru.

The Peruvian financial system shares several common features with others from developing

countries. It is a dollarized and unsophisticated system, in which financial institutions capture deposits

and work mainly allocating loans in the market. There is a small number of banking agencies sharing

most of the credit portfolio, with a relevant presence of international banks currently operating (two of

the top four banking institutions are international). In addition, there is a broad regulatory perimeter as

there are operations from banking institutions, non-banking institutions and cooperatives.

Throughout the last decades, the financial system has shown high market concentration indices in

aggregate terms. In 2001, the market4 was formed by 58 institutions (15 banks and 43 non-banking

institutions) with a total credit portfolio of S/ 40 million. The four biggest institutions accounted for 70%

of total credit. In 2016, 54 institutions (16 banks and 38 non-banking institutions) are part of the financial

system, while the size of the credit portfolio is S/ 265 million. Although the financial system has

experienced a solid growth, 73% is still concentrated in the four most important institutions.

The analysis is developed using disaggregated data from credits in eight different segments for the

period 2001-2016: corporate, big-sized firms, medium-sized, small-sized, micro-sized, revolving loans,

non-revolving loans, and mortgage loans. The reason supporting a disaggregated analysis for the credit

given by the Peruvian financial system is the heterogeneity in the market structure and competition

dynamics inside each of these segments. This heterogeneity needs to be taken into account to avoid biased

conclusions in measuring market concentration.

Market concentration can be measured through several statistical indices, with each of them

exhibiting some advantages and disadvantages compared to other market concentration measures. This is

why we choose to develop our market concentration calculations through different specifications. We use

the Hirschman–Herfindahl index (HHI) as our main indicator, and calculated the k-firm concentration

ratio (𝐶𝑘), the Normalized Hirschman–Herfindahl index (𝐻𝐻𝐼∗) and the Hannah and Kay ratio (HK) as

well to look for consistent and robust results in our analysis.

The rest of the paper is organized as follows. In section II, we discuss the main implications of

concentration and competition in fhe financial sector, as well as previous studies on the topic for the

Peruvian context. Section III describes our empirical proposal to estimate market concentration and

presents the chosen statistical indices, while section IV presents and discusses the estimation results.

Section V concludes.

4 From now on, we will refer only to the private regulatory scope of the Peruvian financial system according to the Financial Stability

Authority of Peru (SBS). This considers only banking and non-banking institutions (financieras, cajas muncipales, cajas rurales and edpymes). Therefore, we do not consider the State bank credit positions in our analysis.

3

II. Literature review

Competition and concentration are two concepts that are closely related, but their relationship is

still a source of debate in the literature. Many authors mention that higher concentration leads to less

competition, which is in line with general economic intuition. Nevertheless, Baumo, Panzar & Willig

(1983) for example affirm that competition and concentration can co-exist depending on specific factors.

For this short-paper, we use the first approach and treat both concepts as inversely related. Such a view is

reasonable for emerging economies with still significant credit access gaps.

Claessens (2009) provides a list of reasons why competition in the financial sector matters. As in

other industries, the degree of competition in the financial sector matters for the efficiency of production

of financial services, the quality of financial products and the degree of innovation in the sector. The view

that competition in financial services is unambiguously good, however, is more controversial than in other

industries. Specific to the financial sector is the effect of excessive competition on financial stability, long

recognized in theoretical and empirical research and, most importantly, in the actual conduct of

(prudential) policy towards banks. Moreover, other complications are that the degree of competition in

the financial sector can matter (negatively or positively) for the access of firms and households to financial

services, in turn affecting overall economic growth.

Furthermore, the literature on banking concentration links this concept with three dimensions: i)

financial sector development (including the efficiency of financial services provision); ii) access to

financial services for households and firms; and iii) financial sector stability (i.e., the absence of systemic

disturbances that have a major impact on the real sector). Under the first link, Besanko & Thankor (1992)

for example, evaluate the consequences of relaxing entry barriers and find that equilibrium loan rates

decline and deposit interest rates increase, even when allowing for differentiated competition. In addition,

under access, it can be considered that access to financing improves in terms of volume and costs with

greater competition, especially in emerging economies with a significant financial access gap (Petersen &

Rajan, 1995; Boot & Thakor, 2000). Finally, the relationship between competition and stability are not

obvious. For instance, increased competition can, for example, lead to more access, but also to weaker

lending standards, as observed in the sub-prime lending market in the US (Dell’Ariccia, Laeven and Igan,

2008). Thus, banking regulators should carefully balance the entry and exit of institutions in the sector to

maintain the stability of the system.

Specifically for the Peruvian context, several studies have assessed concentration and competition

in the banking sector, reaching similar conclusions depending on the period and focus of the analysis.

Yildirim & Philippatos (2007) as well as Levy-Yeyati & Micco (2007) affirm that competition in the

banking industry increased steadily in the 90’s. On the other hand, Espino & Carrera (2006) analyze the

impact of concentration on the interest rate margins for the period 1995-2004, using panel data

techniques at a bank level. They conclude that concentration increased between 1999 and 2003 mainly

due to the process of fusions and acquisitions during that period. Another relevant result from this study

is that concentration has a positive and significant impact on interest margins, and thus should be

encouraged and promoted.

More recently, Moron, Tejada & Villacorta (2010) studied banking concentration and competition

for the period 2002-2010. They find high levels of concentration on commercial and mortgage loans, but

only moderate concentration on consumer and small-firms segments. However, using a residual demand

model corrected for the quality of the product offered by each financial institution, they conclude that in

4

almost all segments, competition had increased during the period of analysis. These results are in line

with Olivero et al. (2009), Li (2009), Bikker & Spierdijk (2008) and Claessens & Laeven (2003).

Furthermore, Céspedes-Reynaga & Orrego (2014) assessed the problem of competition by using a Panzar

& Rose (1987) approach for the period 2001-2013. They conclude that concentration as a whole is still at

high levels, but showing a downward trend due to the entrance of several financial institutions between

2006 and 2013. In line with this, competition indices showed a slightly increase in recent years. However,

the authors state that the financial system in Peru can be categorized as a monopolistic competition

market.

The aim of this short-paper is to complement these studies providing an updated review of the

most relevant concentration indices for each type of loan (product) offered by financial institutions since

2001. Such a long and disaggregated analysis has been possible due to a debtor-level correction made for

data prior to 2010 (change in the definition of types of credit), and thus is a contribution to further studies

on the topic. This segmentation allows identifying trends and particular events affecting each market in

the last 15 years.

III. Empirical strategy

There are several ways to estimate market concentration. However, even the most renowned

concentration indices have some advantages and disadvantages compared to other measures. We choose

to estimate several concentration indices to guarantee robust estimations and avoid biases related to the

election of the measure. For our main conclusions, we focus on the Hirshman-Herfindahl index, since it is

regularly used in the literature (Bikker & Haaf, 2000). However, the k-firm concentration ratio and the

Hannah and Kay ratio are described and presented in the Annex section.

To analyze market concentration in the Peruvian financial system we consider each of the eight

different credit segments: corporates, big-sized firms, medium-sized firms, small-sized firms, micro-sized

firms, revolving loans, non-revolving loans and mortgage loans. The reason supporting a disaggregated

analysis for the credit given by Peruvian financial institutions is the heterogeneity in the market structure

and competition dynamics inside each of these segments. Therefore, we estimate all our concentration

measures for each of these eight credit segments.

III.1. Concentration indices

A. Hirschman–Herfindahl index (𝑯𝑯𝑰)

The Hirschman-Herfindahl index (𝐻𝐻𝐼) is very popular in the market concentration literature

and is commonly used in applications to several industries. This index is defined as the sum of the squares

of the market shares of each of the financial institutions in the sample. This measure gives more weight to

the larger financial institutions and extends to all financial institutions in the sample, contrary to the k-

firm concentration ratio. This estimation avoids arbitrary cut-off points, which constitutes a clear

advantage compared to (1). 𝐻𝐻𝐼 is defined as follows:

𝐻𝐻𝐼 = ∑ (𝑆𝑖

𝑆𝑇

)2𝑛

𝑖=1

(1)

5

where Si is the total amount of credit given by one of the financial institutions in the sample and

𝑆𝑇 is the total amount of credit given by all the 𝑛 financial institutions inside the sample.

According to the “Horizontal Merger Guidelines” published by the U.S. Department of Justice and

the Federal Trade Commission, which is considered as the typical international competition guidelines, a

HHI below 1,500 characterizes unconcentrated markets, between 1,500 and 2,500 for moderately

concentrated markets, and above 2,500 for highly concentrated markets. However, as mentioned in

Gallardo & Dávila (2003), due to the characteristics of the Peruvian economy, in particular the size of the

domestic demand, higher thresholds should be considered when comparing concentration indices.

B. k-firm concentration ratio (𝑪𝒌)

The k-firm concentration ratio (Ck) is a simple measure that captures the ratio of the amount of

credit given by the k-largest financial institutions divided by the amount of credit given by all the financial

institutions in the sample. According to Bikker (2004), this is a very popular measure of concentration in

the banking literature and according to Bikker and Haaf (2002) and Beck et al. (2006) this is the

predominant measure used in applied work. We can define the k-firm concentration ratio in the financial

system using the following expression:

𝐶𝑘 =∑ 𝑆𝑖

𝑘𝑖=1

𝑆𝑇

(2)

where Si is the total amount of credit given by one of the k-largest financial institutions in the

sample and 𝑆𝑇 is the total amount of credit given by all the 𝑛 financial institutions in the sample. The

problem with this absolute concentration measure is that the cut-off point k is arbitrary (Bikker, 2004).

This disadvantage turns more relevant when analyzing samples with very different sizes. For our

estimations, we use values of 𝑘 = 3, 𝑘 = 5 and 𝑘 = 10 to avoid biases related to a fixed value for k.

IV.3. Data

Most of the contribution of this paper is based on the long and detailed dataset on credit

portfolios for which monthly data is available. We gather information on the credit stock for each type of

credit for all financial institutions operating in the financial system from 2001 to 2016. This information is

collected on a monthly basis by the Financial Supervisory Authority through the Credit Report of Debtors

(Reporte Crediticio de Deudores - RCD).

In June 2010, the SBS changed the criteria for determining the credit segments. Thus, the

analysis required a reconstruction of the credit type to obtain long and homogeneous series since 2001. In

this sense, we re-categorized every individual exposure in the 15-years window according to the new

criteria, assigning a credit segment to all debtor-credit-bank observation. This is a key fact since much of

the existing literature for the Peruvian market relies only on aggregated credit portfolios.

6

IV. Results

The main results are presented in Figure N°1 using the HHI index. Nevertheless, the results for

other indices can be found in the Annex section. As for Corporate loans, concentration has shown an

upward trend from 2001 to mid-2011. Since then, it has maintained a relatively steady level around 2,700,

which indicates a highly concentrated market. Although the number of institutions granting corporate

loans is 14, the four biggest banks concentrate more than 90% of the portfolio. This result is not

surprising; corporate firms usually work with the four biggest banks, especially for short-term funding

needs. However, this type of firms does have a strong negotiating power when it comes to loan terms,

especially interest rates. In addition, corporate firms have several other sources of funding (i.e. bonds,

stock market, capitalization of utilities, etc.), which minimizes the problem of concentration in this

particular segment.

Regarding big-sized firms, the dynamics in concentration is similar to corporate loans, but with a

significant reduction in the HHI index in recent years, from 2,584 at the beginning of 2012, to 2,188 in

December 2016. This improvement does not appear to be caused necessarily by the entrance of new

financial institutions (26 in 1Q2012 and 26 in 4Q2016), but to a re-ordering of market shares among

existing players. Another difference with the corporate segment is that credit market to big-sized firms

can be considered as moderate concentrated. However, this type of firms does also have several sources of

funding and negotiating power to minimize any limitations of this context on their cost structure.

In the case of small-sized and micro-sized firms (SMEs), there important similarities and

differences alike. On one hand, the HHI index in both cases has been constantly situated below 1,500,

indicating unconcentrated segments. By December 2016 the index fell below 1,000, despite the absorption

of MiBanco –a key player in those segments- by Banco de Crédito -the biggest bank in the system- in

2015. As a matter of fact, this event increased significantly the HHI index from 837 to 987 in small-sized

firms segment, and from 653 to 930 in micro-sized firms market. On the other hand, regarding the

differences between both segments, small-sized lending has constantly been more concentrated than

micro-sized lending, but could converge to the same levels due to a marked reduction mainly since 2008.

These positive results are driven by the high number of enterprises participating in SMEs

segments (around 48). Several non-banking institutions have SMEs as their target portfolio, and have an

important presence mainly in provinces, providing funding to small firms that, because of their inherent

risk, could otherwise not have easy access to credit.

As for revolving consumer loans (mainly credit cards), during most of the period analyzed it has

shown low levels of concentration, characterizing an unconcentrated market. However, at the end of 2016

the HHI index (1,567) was slightly above the threshold indicating the limit to a market with moderate

concentration. When considering other measures of concentration, the results as mixed. For instance, the

k-firm index shows a downward trend when the 10 biggest institutions are considered, contrary to the

same indicator for the 3 and 5 more important market players (see Annex section). As for the Hannah and

Kay ratio, one specification (with 𝛽 = 0.5) shows that there was less concentration in 2016 than in the pre-

crisis period (2007).

Considering the results for all the indices used, we cannot conclude that the revolving consumer

loans segment is not concentrated. These levels of concentration are not explained for a lack of

participants in the financial system, but maybe for the inherent risk and complexity of the segment.

7

Granting a credit line can be risky for any financial institutions and requires solid credit-granting

standards, and thus only few specialized ones can manage this type of business. For instance, non-

banking institutions do not offer credit cards, which tends to increase concentration ratios as only banks

are considered.

For non-revolving loans, the market is indisputably unconcentrated, showing a HHI of 985 by the

end of 2016. This segment has maintained a stable level of concentration (around 1,000) for the last 13

years. There are 50 institutions in the financial system that grant this type of loans, thus even the 10-firm

concentration ratio lies below 80%.

Finally, medium-sized firm (ME) and mortgage loans can be categorized as markets with

moderate concentration. With a few exceptions, both have maintained this category for the whole sample.

However, since 2008 concentration has experienced a constant reduction, following the same pattern as

other segments. A possible explanation for the relatively high levels of concentration in ME loans is

related to the size of the loans. Similar to the case of SMEs, there are 48 institutions participating in the

market, but the four biggest banks account for 80% of the portfolio, contrary to small-sized firms (35%)

and micro-sized firms (18%). This shows that concentration in this segment is not driven by a lack of

market players, but on different risk profiles of the borrowers. For example, less-riskier borrowers would

ask for a loan in one of the important banks to avoid possible restrictions in terms of the loan amount. On

the contrary, riskier borrowers would ask for financing to a non-banking institution with higher interest

rates and smaller loan amounts. These differences are a part of the banking industry and present in other

segments as well such as SMEs, but are more notorious due to the magnitude of the loan amounts.

Regarding mortgage loans market, it is composed by 31 institutions, but only 5 concentrate more

than 90% of the portfolio. In this particular case, concentration appears as significant in terms of volume

and number of loans granted. To analyze this situation, it is important to consider the context and the

type of business associated with mortgage loans. To offer such a product, the institution needs to have

strong levels of capital, due to the size of the loans. Furthermore, it has to be in a position to tolerate

important losses in case of a default. Besides, a mortgage loan is usually offered with a maturity of 20 or

25 years, which makes it difficult to manage in terms of financial planning for the institution. Finally,

mortgage loans are usually associated with collaterals and, in the case of a default, the institution must

have the capability to go through a process of recovery of the asset that can take years. All these factors

complicate the participation of more players in this segment. Concentration in mortgage loans market will

improve as the financial system develops and financial institutions follow more solid practices that can

lead them to more complex operations. It is worth mentioning that interest rates for medium-sized firm

loans and mortgage loans decreased in recent years, which is evidence that concentration has not

necessarily increased the price of the product offered.

8

Figure N°1: Hirschman-Herfindahl index by type of credit

(points)

Corporate Big-sized firms

Medium-sized firms

Mortgage loans

Small-sized firms

Micro-sized firms

Source: SBS - RCD

0

500

1000

1500

2000

2500

3000

3500

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

High concentration

Moderate concentration

Unconcentrated

0

500

1000

1500

2000

2500

3000

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

High concentration


Unconcentrated

0

500

1000

1500

2000

2500

3000

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

High concentration


Unconcentrated

0

500

1000

1500

2000

2500

3000

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

High concentration


Unconcentrated

0

200

400

600

800

1000

1200

1400

1600

1800

2000

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16


Unconcentrated

0

200

400

600

800

1000

1200

1400

1600

1800

2000

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16


Unconcentrated

9

Revolving consumer loans Non-revolving consumer loans

Source: SBS - RCD

V. Concluding remarks

The credit portfolio from the Peruvian financial system appears as concentrated as a whole, but

with mixed results when considering different segments in the analysis. For instance, according to the

HHI index, corporate loans form a highly concentrated market; big-sized firms, medium-sized firms and

mortgage loans are granted in a market with moderate concentration; while small-sized firms, micro-

sized firms and non-revolving consumer loans are markets characterized as unconcentrated. It is not

possible to conclude that revolving consumer loans are associated with an unconcentrated market.

For every segment, concentration indices have shown important reductions since 2007-2008.

This might be explained mainly by the entrance of several financial institutions between 2006 and 2013.

In this context, there are important differences between segments that reflect the heterogeneity in the

financial system in terms of risk profiles, size of the banks, and core business. For instance, by December

2016, 50 institutions were participating in the non-revolving consumer market, while only 14 of them

offered revolving loans (mainly credit cards). These differences are the reason why a disaggregated

analysis was necessary to understand the dynamics behind financial concentration.

Concentration in corporate and big-sized firms lending does not appear as a relevant issue, since

most of these firms have a strong negotiating power over the financial institution, as well as other sources

of funding for their short-term lending needs. Regarding medium-sized firms loans, the concentration

analysis might be determined by the size of the loans, rather than the number of institutions in the

market. Thus, the inherent heterogeneity in the risk profiles of borrowers might be highlighted in this

segment due to the limits to the size of the loans. As for mortgage loans, only a few institutions are

capable of dealing with the complexity of them (long maturities, collateral recovery, large loan amounts,

etc.), and thus the market will be less concentrated when the financial system develops and more

institutions follow adequate procedures to strengthen their financial position.

Finally, the results regarding small-sized and micro-sized firms lending, as well as non-revolving

consumer loans are encouraging. These segments are inescapably unconcentrated, which tends to benefit

financial inclusion and thus, economic development. Many households and small firms in these segments

have benefitted from this process in recent years. To complement this analysis it would be important to

assess the problem of competition in the financial system by type of credit.

0

500

1000

1500

2000

25002

00

2

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16


Unconcentrated

0

500

1000

1500

2000

2500

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16


Unconcentrated

10

VI. References

Alegria, C. and K. Schaeck (2008) “On measuring banking concentration” Finance Research Letters 5

(2008) 59-67.

Beck, T., A. Demirgüç-Kunt, and R. Levine (2006) “Bank concentration, competition, and crises: First

results” Journal of Banking and Finance 30, 1581–1603.

Bikker, J. (2004) “Competition and Efficiency in a Unified European Banking Market”. Edward Elgar,

Cheltenham.

Bikker, J. and K. Haaf (2002) “Competition, concentration and their relationship: An empirical analysis

of the banking industry” Journal of Banking and Finance 26, 2191–2214.

Céspedes, N. y F. Orrego (2014). “Competencia de intermediarios financieros en Perú”, Documento de

trabajo 2014-10, Banco Central de Reserva del Perú.

Claessens, S. (2009). “Competition in the Financial Sector: Overview of Competition Policies”, IMF

Working Paper, International Monetary Fund.

Espino, F. y C. Carrera (2006). “Concentración bancaria y margen de las tasas de interés en Perú”, Revista

de Estudios Económicos. Banco Central de Reserva del Perú.

Johnson, N. and S. Kotz (1969) “Discrete Distributions”. Houghton-Mifflin.

Levy-Yeyati, E. y A. Micco (2007). “Concentration and Foreign Penetration in Latin American Banking

Sectors: Impact on Competition and Risk”, Journal of Banking and Finance 31: 1633-1647.

Naldi, M. (2003) “Concentration indices and Zipf’s law”. Economics Letters 78 (2003) 329-334.

Morón, E., J. Tejada y A. Villacorta (2010). “Competencia y concentración en el sistema financiero en el

Perú”, Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual 6(11): 41-85.

Panzar, J. y J. Rosse (1987). “Testing for Monopoly Equilibrium”, Journal of Industrial Economics 35(4):

443-456.

Zörnig, P. and G. Altmann (1995) “Unified representation of Zipf distributions” Computational Statistics

& Data Analysis 19 (4), 461–473.

11

Annex

Normalized Hirschman–Herfindahl index (𝑯𝑯𝑰∗)

The Normalized Hirschman-Herfindahl index (𝐻𝐻𝐼∗) standardizes and limits the value of 𝐻𝐻𝐼 by

subtracting the numerator and denominator of (2) by the reciprocal of the total number of financial

institutions in the sample. 𝐻𝐻𝐼∗ is defined as follows:

𝐻𝐻𝐼∗ =(𝐻𝐻𝐼 −

1𝑛

)

1 −1𝑛

(3)

where 𝐻𝐻𝐼 is the Hirschman-Herfindahl index as defined in (2) and 𝑛 is the total number of

financial institutions in the sample. While 𝐻𝐻𝐼 ranges from 1

𝑛 to 1, 𝐻𝐻𝐼∗ ranges from 0 to 1.

Hannah and Kay ratio (HK)

This measure is a variation of the Hirschman-Herfindahl index in which you can assign more or

less weight to the largest firms in the market.

𝐻𝐾 = [∑ (𝑆𝑖

𝑆𝑇

)𝛽𝑛

𝑖=1

]

1𝛽−1

𝛽 > 0 ; 𝛽 ≠ 1

(4)

where Si is the total amount of credit given by one of the financial institutions in the sample, 𝑆𝑇 is

the total amount of credit given by all the 𝑛 financial institutions in the sample, and 𝛽 is a parameter that

allows to assign more or less weight to the largest financial institutions (higher values of 𝛽 assign more

weight to the largest firms). Although giving more or less weight to the largest financial institutions could

be very important for intuition purposes, interpretation for 𝐻𝐾 is complex in empirical applications. In

this sense, this measure should be used as a complement to other measures and not the only one

consulted for concentration estimation purposes. The selection for the value of 𝛽 is arbitrary and assigns

more complexity to its interpretation. We use values of 𝛽 = 0.5, 𝛽 = 1.5 and 𝛽 = 2.5 to avoid biases

related to a fixed value for 𝛽. 𝛽 = 2 turns HK into HHI, in practice.

12

Figure 2: k-firm Concentration ratio by type of credit

(points)


Medium-sized firms

Mortgage loans

Small-sized firms

Micro-sized firms

0

0.2

0.4

0.6

0.8

1

1.2

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

k=3 k=5 k=10

0

0.2

0.4

0.6

0.8

1

1.2

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

k=3 k=5 k=10

0

0.2

0.4

0.6

0.8

1

1.2

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

k=3 k=5 k=10

0

0.2

0.4

0.6

0.8

1

1.2

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

k=3 k=5 k=10

0

0.1

0.2

0.3

0.4

0.5

0.6

0.7

0.8

0.9

1

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

k=3 k=5 k=10

0

0.1

0.2

0.3

0.4

0.5

0.6

0.7

0.8

0.9

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

k=3 k=5 k=10

13

Revolving consumer loans Non-revolving consumer loans

Source: SBS - RCD

Figure 3: Hannah and Kay ratio by type of credit

(points)


Medium-sized firms

Mortgage loans

0

0.2

0.4

0.6

0.8

1

1.22

00

2

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

k=3 k=5 k=10

0

0.1

0.2

0.3

0.4

0.5

0.6

0.7

0.8

0.9

1

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

k=3 k=5 k=10

0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

35%

40%

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

0.5 1.5 2.5

0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

0.5 1.5 2.5

0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

0.5 1.5 2.5

0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

0.5 1.5 2.5

14

Small-sized firms Micro-sized firms

Revolving consumer loans

Non-revolving consumer loans

Source: SBS - RCD

0%

2%

4%

6%

8%

10%

12%

14%

16%

18%

20%2

00

2

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

0.5 1.5 2.5

0%

2%

4%

6%

8%

10%

12%

14%

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

0.5 1.5 2.5

0%

5%

10%

15%

20%

25%

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

0.5 1.5 2.5

0%

5%

10%

15%

20%

25%

20

02

20

03

20

04

20

05

20

06

20

07

20

08

20

09

20

10

20

11

20

12

20

13

20

14

20

15

20

16

0.5 1.5 2.5

Modelos de Tributación Internacional: los diferentes caminos hacía la eficiencia y la equidad en Colombia

Mónica Liliana Arias Rico Abogada titulada de la

Universidad de Antioquia Resumen

Ante la concurrencia de potestades tributarias, un ingreso puede verse gravado más de una vez, en el mismo tiempo y por el mismo hecho por varios Estados. Ello afecta las decisiones de inversión de los agentes económicos incidiendo en algunos casos negativamente en la economía de un país. El mecanismo más usado en Colombia para contrarrestar este fenómeno es la celebración de Convenciones Internacionales cuyo objetivo es distribuir el ejercicio de las potestades impositivas entre los diferentes Estados involucrados. Estos instrumentos en la mayoría de los casos se han suscrito bajo el marco de Modelos de Convenios elaborados por organismos internacionales que dan preponderancia a la aplicación de un criterio de imposición, sea fuente o residencia, y cuyo objetivo final es promover el desarrollo. Este artículo revisa los acuerdos vigentes en Colombia para el impuesto a la renta y el patrimonio, la compatibilidad de estos tratados con el nivel de desarrollo económico del país y examina las incompatibilidades de aquellos con el principio de equidad. Se concluye que Colombia ha suscrito acuerdos bajo modelos que no se corresponden necesariamente con su actual nivel de desarrollo y en ellos no se materializa una reciprocidad de esfuerzos que permita entender que estos tratados se dan sobre la base de la equidad. Palabras claves Doble Tributación Internacional/ Convenios Internacionales para evitar la Doble Tributación / Modelos de Doble tributación/ Desarrollo Económico/ Equidad Sumario: 1. Introducción; 2. Problemas de las potestades tributarias en el marco internacional; 2.1 Los Convenios para Evitar la Doble Imposición; 3. Métodos para evitar la DTI y los Modelos de Convenio; 3.1. Sistema de exenciones versus Sistema de crédito 4. CDIs ratificados por Colombia 5. Una mirada desde los CDIs vigentes en Colombia; 5.1. Seguridad jurídica para las inversiones 5.2. Eliminación de las distorsiones fiscales para alcanzar el Desarrollo; 5.3.Otras opciones para el Desarrollo en los CDIs.

1. Introducción En un contexto de apertura económica la suscripción de convenios en materia de fiscalidad internacional está en auge. Estos instrumentos tienen metas fiscales, tales como contrarrestar la doble tributación internacional (en adelante DTI) y la de evitar la evasión fiscal (Plazas Vega, 2006, pág. 15); como extrafiscales, destinadas a fomentar la inversión y la cooperación entre los Estados, en pro de fomentar el desarrollo económico. A partir del año 2005 Colombia ha suscrito una significativa cantidad de acuerdos para evitar el fenómeno tributario internacional más regulado: la sobreimposición internacional del impuesto a la renta y el patrimonio, con miras a contrarrestar los efectos negativos de este fenómeno como por ejemplo el aumento del costo de la inversión extranjera en el país (Lewin Figueroa & Rodriguez-Piedrahita, 2000, pág. 4). En un intento por entender las consecuencias de dichas suscripciones, este trabajo empieza por hacer algunas precisiones sobre la doble tributación internacional y el alcance de los Tratados Internacionales suscritos a la fecha por Colombia. Seguidamente, se examinan los métodos para evitar la doble tributación y los modelos diseñados por los Organismos Internacionales con miras a resolver el problema. Finalmente, se analizará si los instrumentos hoy vigentes en Colombia se

corresponden con su nivel de desarrollo.

2. Problemas de las potestades tributarias en el marco internacional

La globalización facilita los intercambios destinados a satisfacer necesidades a grandes distancias con el uso más eficiente de los recursos. Así, por una parte, se encuentra que naciones desarrolladas tienen la necesidad de expandir sus operaciones económicas a los países en desarrollo ya que en éstos existe abundantes recursos naturales para el desarrollo de actividades económicas que cuentan con un importante margen de ganancia y que no pueden desarrollarse por la falta de la tecnología y capital con que los primeros sí cuentan. A su vez, los países en desarrollo reconocen que necesitan de los recursos tecnológicos y financieros de los países más desarrollados para desenvolverse económicamente (Cahn- Speyer Wells, 2006, pág. 586). El incremento de estas operaciones internacionales compromete cada vez más a los Estados con sujetos y rentas extranjeras que operan en su territorio, generando que Estados deban determinar con base en qué elementos de conexión decidirán gravar a los sujetos que adquieren rentas dentro de su jurisdicción. Para estos fines, pueden adoptar un criterio subjetivo, en virtud del cual se ejerce la potestad tributaria en consideración a la relación del Estado con las personas (la nacionalidad o la residencia); o un criterio objetivo, cuyo vínculo se define en atención a las cosas y a los hechos (fuente de producción o pago de la renta, lugar del ejercicio de la actividad, ubicación de los bienes, localización del establecimiento permanente o sitio de celebración del contrato). En cuanto a las razones que llevan a la adopción de uno u otro criterio, se entiende que es aceptable que el Estado donde se generó la riqueza (en adelante Estado fuente) imponga tributos a los hechos ocurridos dentro de su territorio, dado que fue gracias a su aparato institucional –como la garantía de derechos y la prestación de servicios - que la riqueza se pudo generar (Criterio objetivo). Por otra parte, en cuanto a la justificación para la adopción de un criterio de residencia (Criterio subjetivo), en la Sentencia de Control de Constitucionalidad del proyecto de Convenio entre Colombia y Suiza, la Corte con apoyo de la doctrina internacional, expresó:

“el criterio de la residencia está fundamentado en la existencia de una relación entre el país que grava el ingreso y la persona que lo genera. De esta manera, se considera justo imponer un tributo a una persona residente de una determinada jurisdicción tributaria porque (i) el contribuyente se beneficia del aprovechamiento de los bienes y servicios públicos para llevar a cabo su actividad económica generadora de ingresos; (ii) el contribuyente residente se beneficia de ellos de mayor manera que un contribuyente no residente (p.e. servicios de educación y salud). Así, la jurisdicción tributaria de la residencia ha sido en buena parte la responsable de poner al contribuyente en posición de desarrollar una actividad que le genera ingresos y en consecuencia está legitimada para gravar su renta de fuente mundial”. (Sentencia C- 460 de 2010, párrafo 4).

Ahora bien, cabe señalar que la residencia de un sujeto en un país no garantiza que haya recibido por parte de dicho país los servicios que le permiten hacer inversiones en otros Estados. Además , si un individuo decide trasladar sus operaciones económicas a otra nación - dado el interés de todo sujeto de maximizar sus utilidades,- ello se debe corresponder con que las condiciones del país importador deben ser más beneficiosas que las del país de residencia del inversor; por lo tanto, si el país importado de la inversión es el que está ofreciendo las condiciones materiales para la generación de riqueza, es a éste al que debe retribuírsele con la ayuda para su financiación a través del pago de tributos. Es posible entonces, que atendiendo a los criterios de imposición, un Estado en ejercicio legítimo de su potestad tributaria, pueda entrar a gravar rentas que ya fueron, o que serán objeto de

imposición por otro Estado. Este fenómeno, tiene lugar porque el Estado de residencia de un sujeto no coincide con aquél en el cual la renta ha sido producida (Uckmar, Los Tratados Internacionales en materia Tributaria, 2001, pág. 5), o bien porque hay una situación de doble residencia (dual residence) o doble fuente (dual source). Así es como la doble imposición se puede generar, porque dos Estados tienen criterios contrapuestos (criterio objetivo - subjetivo), o porque tienen divergencias conceptuales en la aplicación de un mismo criterio. De esta suerte, la DTI es el fenómeno en el cual concurre más de un sistema fiscal al gravar un mismo hecho, durante un mismo período, y por la misma causa (Plazas Vega, 2006, pág. 417) Los Estados tienden a evitar este fenómeno por la profunda incidencia que tiene en el desarrollo económico. En efecto, “Se evidenció así la necesidad de regular las relaciones entre los Estados en la esfera de imposición a fines de evitar la disminución o estancamientos del desarrollo de las economías y las distorsiones en las operaciones internacionales” (Uckmar, Corasaniti, & Capitani di Vimercate, 2010, pág. 7). La principal consecuencia que puede causar la DTI, es producir un efecto distorsionador que afecte las decisiones de inversión de los agentes (Uckmar, 2001, pág. 21). Como consecuencia, los Estados pueden tomar diferentes medidas para prevenirla, y con ellas incentivar o desestimular actividades que se correspondan con sus objetivos.

2.1 El Instrumento por excelencia: los Convenios de Doble Tributación Internacional Los herramientas jurídicas para evitar la DTI son básicamente tres: las medidas unilaterales de derecho interno, los acuerdos multilaterales en el marco del derecho internacional, y los convenios bilaterales para evitar la doble imposición (en adelante CDI). La existencia de acuerdos bilaterales en fiscalidad internacional entre los Estados, se explica en el deseo estatal de que otras naciones cooperen para evitar conflictos en materia tributaria, dada la movilidad de sus contribuyentes y sus patrimonios (Lopez Espadafor, 2010, pág. 42) La Corte Constitucional Colombiana, apoyada en la doctrina en materia de fiscalidad internacional, ha precisado en varias sentencias el contenido de los acuerdos de doble tributación. Este tribunal los ha definido como “aquellos tratados de derecho internacional en virtud de los cuales dos o más Estados establecen reglas para evitar los conflictos de doble imposición, ya sea renunciando a la potestad de gravar un determinado hecho económico, o compartiendo dicha facultad con el otro Estado contratante.” (Sentencia C- 460 de 2010, párrafo 8). Además, esta corporación ha definido que estas normas tienen dos objetos particulares: el primero, repartir las potestades tributarias mediante su asignación concertada entre los Estados; y segundo, fomentar la cooperación por medio de cláusulas de no discriminación y otras medidas tendientes a evitar la evasión fiscal internacional (Sentencia C-577 de 2009, párrafo 17). Estos instrumentos establecen una variedad de compromisos adicionales al de respetar la potestad tributaria del otro Estado, ejemplos de ellos son la asistencia mutua en la recaudación, el intercambio de información y el procedimiento amistoso para dirimir diferencias. Los CDI constituyen el instrumento más utilizado en Colombia para hacerle frente al fenómeno de la DTI. Las razones económicas para suscribir estos instrumentos son que facilitan la inversión y el comercio internacional, no sólo porque implican una carga tributaria reducida, sino también por la estabilidad que estos tratados ofrecen, dada que su modificación es más compleja que la de la ley nacional. Además, se ha entendido que los remedios unilaterales son insuficientes dada la falta de coordinación entre las naciones (Uckmar, 2001, pág. 9).

3. Métodos para evitar la DTI y los Modelos de Convenio El desarrollo del derecho fiscal internacional ha llevado a la elaboración de una gran variedad de métodos para evitar la DTI en los impuestos a la renta y el patrimonio, los cuales exigen un sacrificio fiscal unilateral pleno, o parcialmente mutuo, en consideración a los ingresos objeto de

regulación. Los más usados en la legislación interna y en los CDI suscritos por Colombia son el Tax Exemption System y el Tax Credit. Los métodos para evitar la DTI no son tan simples como aquí se presentarán, cada uno puede establecerse con limitaciones y regulaciones especiales, que dada su amplitud, no es procedente mencionar en este artículo.

3.1 Sistema de Exenciones versus Sistema de Crédito El sistema de exenciones o Tax Exemption System, es el método mediante el cual el país exportador de la inversión exime del impuesto dentro de su territorio al contribuyente, por los ingresos obtenidos en el exterior, aplicando así el criterio fuente u objetivo. En estas condiciones, es el Estado receptor del capital el que recauda el impuesto de acuerdo a su normatividad interna y el extranjero no tiene que pagar el impuesto en el país de su residencia. Este instrumento resulta más atrayente para los países en vía de desarrollo en condición de receptores de inversión extranjera. Sin embargo, ha sido objeto de crítica por considerarse que las exenciones en estos términos son violatorias de la justicia en materia tributaria (Plazas Vega, 2006, pág. 421). La problemática alrededor de la aplicación de este sistema, se da respecto a la aplicación de la equidad en el país de residencia, Así, dada la variedad de reglas de imposición de los países importadores donde se genera la riqueza, cuando el sujeto regresa al estado exportador, se dificulta determinar qué fue lo que se pagó por impuestos en el exterior, y ello pone a la administración en dificultades para gravar el ingreso con base en los principios de igualdad y la progresividad tributaria. Ello ha llevado a una parte de la doctrina a recomendar que las exoneraciones se den en el país de residencia del inversionista; es decir, proponen aplicar el criterio de residencia, donde la potestad tributaria recae en el país exportador del capital. Esta es la posición más favorecedora para los países desarrollados, ya que anula los beneficios fiscales de los países importadores y traslada el recaudo para el país de residencia, que se caracteriza por ser un gran exportador de capital y que bajo esta figura puede recaudar impuestos por la riqueza generada en el extranjero por sus residentes. Otro de los métodos para prevenir la sobreimposición, es el Tax Credit o crédito de impuestos pagados en el exterior. Éste está consagrado en la legislación colombiana para evitar la DTI como regla general (Art. 254 del Estatuto Tributario Colombiano). Este método se presenta cuando el país exportador de la inversión concede al residente un descuento equivalente a los impuestos que fueron pagados en el exterior por las rentas generadas fuera del país exportador (Plazas Vega, 2006, pág. 423). El Tax Credit efectivamente impide la DTI; sin embargo, no favorece la inversión extranjera a favor de los países en desarrollo, ya que las exenciones y los beneficios que concedan estos países quedan anulados por las disposiciones de la legislación del país de residencia. Además de los métodos antes enunciados, el Derecho Fiscal Internacional ha desarrollado figuras que pueden ser la respuesta a algunas dificultades sobre el fomento al desarrollo, que conlleva la instauración de estos instrumentos. Tal y como se señaló, el Tax Credit y el Tax Exemption System a favor del país exportador, anulan los efectos de los beneficios fiscales que los países importadores de capital establecen en sus legislaciones para atraer la inversión. En pro de evitar esta abolición, se han sugerido métodos como el Tax Sparing, también llamado descuentos por impuestos exonerados en el exterior, y descuentos por inversiones realizadas en el exterior. En este último, el país exportador concede descuentos tributarios a manera de porcentajes sobre las inversiones que se realicen en el exterior, con el objeto de ayudar al desarrollo económico del país receptor (Plazas Vega, 2006, pág. 426).

El Tax Sparing le permite al contribuyente hacer valer ante su Estado de residencia, un descuento equivalente al beneficio fiscal que hubiera recibido de pagar el impuesto en el país donde se generó la riqueza. Este mecanismo está orientado a incentivar la inversión en los países

importadores. La teoría sobre la funcionalidad de los descuentos por los impuestos exonerados en el exterior es la siguiente: 1) que, a pesar de su costo fiscal, los incentivos fiscales sirven para incrementar la inversión, 2) que sólo funcionan si el inversionista recibe el beneficio, y 3) que los países deberían conceder Tax Sparing para asegurar que sea el inversionista quien reciba el beneficio, y no el fisco del país de residencia (Byrne, 1998, pág. 69). Las criticas alrededor de este sistema se centran en una supuesta violación al principio de justicia, la generación de una aparente competencia desleal, y la concepción de que genera un desestimulo a la inversión de utilidades como consecuencia de que el beneficio se percibe es en el país de la residencia y para adquirirlo se deben llevar los ingresos a dicho país (Cahn-Speyer Wells, 2006, pág. 578). Al respecto, otra parte de la doctrina ha manifestado que este método no viola el principio de justicia, tal y como lo afirman los detractores de este mecanismo (al dejar en mejores condiciones al contribuyente que obtiene renta en el exterior respecto a quien la genera en el país de residencia) en tanto el criterio más justo para gravar la renta es el criterio fuente y no se puede comparar la situación del residente que hace inversiones en el exterior con aquellos que hacen inversiones en territorio nacional (Plazas Vega, 2006, pág. 426). En lo que respecta a la supuesta competencia desleal, se recuerda que los tratados bilaterales para la DTI generalmente cuentan con cláusulas de no discriminación que eliminarían ese efecto; y finalmente, en relación con la aparente estimulación en la reinversión de utilidades, se pone de presente que esta decisión no está determinada sólo por el factor fiscal (Cahn-Speyer Wells, 2006).

4. CDIs ratificados por Colombia Algunos Organismos Internacionales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE), la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU) y la Comunidad Andina (en adelante CAN), 1 han diseñado Modelos de CDI orientados a evitar la DTI a partir de la implementación de métodos coherentes con los valores políticos que rigen dichos entes internacionales, y por ello se espera que las naciones que hacen parte de ellos utilicen estos modelos a la hora de negociar acuerdos fiscales, a pesar de que no son de obligatoria aplicación para sus miembros.2 Colombia ha suscrito CDIs bajo las bases de alguno de estos modelos desde hace más de setenta años, casi todos de alcance bilateral. El único instrumento de carácter plurilateral es la

1 El modelo de CDI de la OCDE es un cuerpo normativo que se caracteriza por la prevalencia del criterio residencia respecto al criterio fuente, establece el Tax Credit y el Tax Exemption System a favor del país exportador como los métodos más idóneos para evitar la DTI (Rohatgi, 2008, pág. 133). Es importante resaltar que esta organización está compuesta principalmente por países desarrollados, con aparatos institucionales fuertes y con valores políticos que simpatizan con la libertad de mercado y la movilidad de factores de producción. Su modelo de Convenio Data de 1963, cuando esta organización estaba compuesta sólo por países desarrollados, implementó con el objetivo de regular precisamente las relaciones entre estos países que se encontraban en un nivel igual de desarrollo.

La ONU por su parte, diseñó un modelo de CDI pensando en las relaciones entre países con desarrollo económico disímil. Uno de sus principales objetivos es establecer “pautas fiscales para la liberalización del comercio con el objeto de liberar recursos adicionales que permitan un crecimiento sostenible y promover la coordinación fiscal bilateral” (Rohatgi, 2008, pág. 185). La Convención Modelo de las Naciones Unidas sobre la Doble Tributación entre países desarrollados y países en desarrollo, aplica tanto el criterio residencia como el criterio fuente, dándole una mayor preponderancia a este último que el modelo OCDE. Una de las principales diferencias de este modelo con el propuesto por la OCDE radica en una mayor laxitud respecto al alcance del concepto Establecimiento Permanente. En lo que respecta a los métodos, la ONU ha establecido que se deben tomar medidas para que los incentivos fiscales que ofrecen los países en desarrollo lleguen al inversor y no se traslade el recaudo al país exportador dé cuenta del sistema de crédito fiscal. Ello se logra a través de la implementación del Tax Sparing a favor de los países en desarrollo (ONU, 2013, pág. 318).

La CAN se elaboró un modelo pensado para países en desarrollo como receptores de inversión, y el método que por excelencia implementa es el Tax Exemption System a favor del país de la fuente. Este sistema tiene la particularidad de que establece un régimen para sus Países Miembros y establece un modelo de Convenio para estos con terceros Países bajo el mismo criterio fuente. 2 En el caso de la CAN, la obligatoriedad está dada entre Países Miembros siendo que el modelo de Convenio de la Decisión 40 para terceros países tiene calidad de guía.

Decisión 40 de 1969 “Acuerdo de Cartagena”, desarrollada mediante el Decreto 1551 de 1978 y modificada por la Decisión 578 de 2004 de la CAN. Los instrumentos consagrados en estas decisiones son especiales dentro del marco de la fiscalidad internacional en Colombia, ya que se distancian sustancialmente de los modelos tradicionales de negociación en la materia (modelo OCDE y modelo ONU). Este modelo no se corresponde con un tratado en estricto sentido; es una norma de derecho comunitario que ingresa directamente al ordenamiento jurídico sin necesidad de ratificación. El modelo CAN del 69 se formuló en un momento de políticas económicas proteccionista en el que se definía la potestad impositiva a través del criterio fuente, que es el que más se adecúa a los intereses de los países importadores de capital (Plazas Vega, 2006, pág. 416). Éste exceptúa de este tratamiento, y permite la imposición en el Estado de residencia, en los casos de transporte terrestre y aéreo (Art. 8 Decisión 578) y los dividendos y participaciones (Art. 11 Decisión 578), y otros asuntos como los provenientes de las ganancias de capital (Art. 12 Decisión 578) y rentas provenientes de prestación de servicios personales (Art. 13 Decisión 578). Con la última modificación al modelo CAN se incorporaron cláusulas nuevas tendientes a fomentar la cooperación y prevenir la evasión fiscal; son ellas las disposiciones en el sentido de no discriminación (Art 18 Decisión 578), el intercambio de información, celebración de consultas (Art. 19 Decisión 578) y la asistencia en la recaudación (Art. 21. Decisión 578). Respecto a la incidencia de este instrumento en relación con tratados celebrados por Colombia con otros Estados no miembros de la Organización, se han tenido inquietudes sobre la obligación de Colombia de remitir para consulta obligatoria al Tribunal Andino los CDI adoptados bajo modelos diferentes al de la CAN, ya que según el Art. 123 del Estatuto del Tribunal Andino, en caso de conflicto de normas de la CAN con normas de derecho interno, el juez de última o única instancia (en este caso sería en primer lugar, la Corte Constitucional colombiana, al revisar el tratado bilateral y su ley aprobatoria; o posteriormente, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al advertir la contradicción) debe remitir el caso ante el Tribunal, a fin de que éste se pronuncie sobre el asunto. En varias ocasiones se ha sugerido a la Corte que en las Sentencias de Control de Constitucionalidad de estos tratados bilaterales y de sus leyes aprobatorias se pronuncie sobre la vigencia de la obligación de remitirlos al Tribunal Andino; sin embargo, el órgano colegiado ha optado por no manifestarse sobre el asunto bajo el argumento de que las disposiciones del Estatuto del Tribunal Andino no hacen parte del Bloque de Constitucionalidad; y por tal motivo, se sale de la órbita de su competencia pronunciarse sobre el tema.3 En el ámbito bilateral, el contenido y la forma de negociación de los CDI en Colombia cambió radicalmente después del acuerdo adoptado con España en el año 2005. A partir de ese, se comenzó a utilizar los mecanismos del Tax Credit y el Tax Exemption System bajo el Modelo OCDE, y se implementaron figuras adicionales con el objetivo de evitar la evasión fiscal y fomentar la cooperación internacional en materia fiscal. Los tratados bilaterales adoptados por Colombia durante el siglo XX hasta el primer quinquenio del siglo XXI, que tenían por único objeto evitar el fenómeno de la doble imposición internacional, poseían dos características muy particulares: en primer lugar, estos Convenios se circunscribían a controlar el fenómeno de la sobreimposición sólo en el área del transporte aéreo y marítimo; y, en segundo lugar, la utilización exclusiva del criterio de residencia para determinar el Estado que llevaría a cabo la imposición, a partir de la exoneración total al impuesto a la renta y complementarios –en algunos de ellos también al impuesto al patrimonio según las disposiciones del tratado- a las empresas aeronáuticas extranjeras que desarrollan operaciones dentro del país,

3 Esta posición de la Corte Constitucional se encuentra en las Sentencias C-291 de 2007, C-425 de 2008, C- 488 de 2009, C-460 de 2010.

con el compromiso que se exoneraría a las empresas colombianas con operaciones de transporte aéreo o marítimo en el exterior. Ahora bien, la mayoría de los CDI suscritos después de 2005 se ha correspondido con el modelo OCDE para evitar la doble tributación.4 La definición más elaborada en los convenios vigentes bajo el modelo OCDE es la de Establecimiento Permanente (EP), según la cual un residente de un país tiene un EP en otro Estado cuando tiene un lugar fijo de negocios en el territorio del último, mediante el cual realiza toda o parte de su actividad5. El más grande de los apartados de los CDI es aquel en el cual se determina en cabeza de qué Estado recae la potestad tributaria para gravar las rentas inmobiliarias, los beneficios empresariales, el transporte aéreo y marítimo, las empresas asociadas, los dividendos, los intereses, las regalías, las ganancias de capital, los servicios personales o rentas de empleo, las pensiones, las rentas de los estudiantes, deportistas y artistas. La regla general es que dicha potestad recaiga en el Estado de residencia de quien percibe el ingreso, a excepción de que lo haya percibido en el otro Estado en ocasión a un Establecimiento Permanente situado en él, o que se trate de rentas inmobiliarias, casos en los cuales se aplicaría el criterio fuente.6 En algunos casos se establece que tanto el país de residencia como el país de la fuente pueden gravar conjuntamente, pero se establecen límites para la imposición del segundo, este es el caso típico de las regalías, los dividendos y los intereses, donde según el origen de estos, se establece un monto máximo de imposición por parte del Estado de origen. Dentro de los métodos para evitar la DTI estos acuerdos consagran el Tax Credit y el Tax Exemption System. Con la cláusula en la cual se establece la solución en el caso de conflictos de residencia, se evita la DTI a causa de la aplicación del criterio residencia por ambos Estados, ya que esta disposición establece las reglas bajo las cuales una persona que detenta doble residencia será grabada en uno sólo de los Estados. En lo que respecta al patrimonio, se establece que la potestad tributaria la tiene el Estado de residencia del contribuyente, excepto cuando se trate de inmuebles o muebles ligados a un Establecimiento Permanente, en donde la facultad se traslada al Estado donde se encuentren los bienes.

5. Una mirada desde los CDI vigentes

Los países en desarrollo cuenta con una limitada capacidad productiva, la debilidad de sus instituciones, sus industrias escasamente diversificadas, el subdesarrollo de sus mercados, el limitado acceso a servicios sociales para la mayoría de la población, la mala infraestructura y la 4 Se puede observar así que después del Convenio de doble imposición entre Colombia y España, aprobado por la Ley 1082 de 2006 (Sentencia C- 383 de 2008); ha aumentado vertiginosamente la adopción de estos instrumentos en Colombia. Después de este CDI se suscribieron acuerdos de igual naturaleza con otras naciones, ellos son los convenios de doble imposición celebrados entre Colombia y Chile, aprobado por la Ley 1261 de 2008 (Sentencia C-577 de 2009); Colombia y Panamá, aprobado por la Ley 1265 de 2008 (Sentencia C-466 de 2009); Colombia y Suiza, aprobado por la Ley 1344 de 2009 (Sentencia C-460 de 2010); Colombia y Canadá, aprobado por la Ley 1459 de 2011 (Sentencia C-295 de 2012); y Colombia y Estados Unidos de México, aprobado por la Ley 1568 de 2012 (Sentencia C- 221 de 2013). El acuerdo con Panamá ha sido hasta la fecha el único CDI que se corresponde con la política de negociación de estos instrumentos antes del 2005; su objetivo es prevenir la DTI sólo en el transporte aéreo y marítimo, y para ello utiliza el método Tax Exemption System; mientras que los demás comparten una misma estructura y su contenido es similar. 5 La doctrina ha puesto de presente que de acuerdo a las resoluciones en que la OCDE comenta su convenio, para que se entienda que existe un EP en un territorio, se requiere verificar qué actividad se desarrolla en el Estado de la fuente, sea estable (tenga vocación de permanecer en el tiempo); autónoma de la casa matriz; y generadora de renta por sí sola (Uckmar, Corasaniti, & Capitani di Vimercate, 2010, pág. 107). 6 Chile particularmente agrega otro concepto que permite que la imposición se dé en el Estado de la fuente en el caso de los servicios personales, cuando una persona tenga una base fija en el país. Canadá permite igualmente aplicar el criterio fuente en materia de transporte aéreo y marítimo en los casos en los cuales la actividad se desarrolle entre dos lugares del país donde se generó el ingreso.

falta de acceso a las TICs; suelen ser los elementos típicos de las naciones menos avanzadas (Stiglitz & Charlton , 2007, pág. 129). Puesto que Colombia es un país en desarrollo tiene varios de los problemas que caracterizan este tipo de naciones. Para cambiar la situación de subdesarrollo del Estado colombiano se deben adoptar medidas tendientes a fomentar las fuentes fundamentales del desarrollo; estas son: i) la acumulación de capital; ii) la productividad de los factores; iii) el cambio tecnológico; iv) la cualificación de la mano de obra (Stiglitz & Meier, 2002, pág. 219) y por supuesto, la educación como pilar fundamental de la sociedad. Por lo tanto, el Estado puede diseñar políticas para fomentar estas fuentes en una de las dos direcciones que han regido la historia de las políticas económicas: la proteccionista, en la cual se espera que el Estado corrija las fallas del mercado, garantice el acceso a servicios sociales (educación, salud, empleo) y asegure la estabilidad económica del país7; y, la que confía en que por medio de la liberalización de la economía, se asignen eficientemente los recursos claves para el crecimiento(Stiglitz, 2004, pág. 165). Organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial han propuesto un modelo de desarrollo económico que consideran más acorde con las necesidades de subdesarrollo Latinoamericano y que evita las distorsiones fiscales: un modelo de mercados libres (Stiglitz J, 2004, pág. 61). Bajo esta corriente, el desarrollo se da como consecuencia del aprovechamiento de las ventajas comparativas que hacen las actividades productivas más eficientes (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, CEPAL, 2005, págs. 14-35). Por consiguiente, si la inversión depende del ahorro y en Colombia el ahorro doméstico es escaso, el déficit debe ser solventado mediante financiamiento externo. Por esta razón, las políticas bajo esta corriente para Colombia, deben encaminarse a atraer la inversión mediante la generación de incentivos que permitan atraer inversiones de largo plazo. En este sentido, es importante generar un marco institucional que favorezca la inversión extranjera directa, dentro de ese marco se deben incorporar aspectos tales como estímulos fiscales, disminuir la burocracia para el ingreso del capital dentro del país, garantizar la seguridad jurídica, entre otras. Cuando Colombia suscribe un CDI está adoptando una posición frente al modelo de desarrollo económico quiere que seguir. En caso de implementar el modelo de CDI de la CAN; se está optando por una posición proteccionista8, donde se ponen obstáculos al capital extranjero y como consecuencia las inversiones deberán ser financiadas con recursos internos que normalmente son escasos dado el bajo nivel de ahorro privado y del gobierno. Con el modelo de la CAN el recaudo del país importador aumentaría y tendría más dineros para educación, salud y bienestar social en general. Sin embargo, es difícil que los países desarrollados, -que son los mayores exportadores del capital y tecnología-, acepten el criterio fuente y sacrifiquen su recaudo. Esta situación, imposibilitaría un acuerdo de doble imposición bajo este modelo y consecuentemente se generarían los supuestos fácticos que dan lugar a la DTI, ocasionando un efecto fiscal negativo para atraer la inversión al país.9 7 Bajo un modelo proteccionista el Estado suele hacer erogaciones con el objetivo de invertir en infraestructura, servicios públicos y derechos prestacionales. Para ello requiere de grandes ingresos, provenientes, -entre otras fuentes-, de la captación de tributos. Además, el Estado protector tiende a regular los mercados, con el objetivo de hacerlos menos inestables y más equitativos, para logarlo impone barreras al comercio exterior y reglamenta las actividades productivas. Estas acciones son generadoras de distorsiones en los mercados y se han catalogado de indeseadas por considerárseles perjudiciales. 8 Al respecto ver las gacetas del congreso 242 del 9 de mayo de 2011, 326 del 30 de mayo de 2011, 225 del 19 de mayo de 2010, 787 del 19 de octubre de 2010 en las que se discuten los proyectos de ley aprobatorias de CDIs. 9 Adicionalmente, es importante recordar que el Estado colombiano se caracteriza por tener instituciones débiles con un alto nivel de corrupción, así como un aparato burocrático ineficiente que genera una gran desconfianza institucional (OCDE, 2013, pág. 26) Como resultado, los contribuyentes no confían en que los dineros captados en impuestos se inviertan integra y eficientemente en financiar servicios públicos esenciales, infraestructura, desarrollo de tecnologías y demás necesidades públicas. Por lo tanto, la recaudación de impuestos en consideración del criterio fuente para los extranjeros es difícil y el Convenio CAN, como instrumento para el desarrollo tampoco, contaría con total legitimidad sino se consolidan primero instituciones confiables.

El objetivo de aumentar la celebración de CDIs bajo el modelo de la OCDE en Colombia, se corresponde con la corriente política predominante en el país en las dos últimas décadas: la liberalización de los mercados donde el principal objetivo extrafiscal de estos convenios es ofrecer estabilidad y seguridad jurídica que atraiga el capital y la tecnología externa necesaria en el país.

5.1 Seguridad Jurídica para la Inversión Son múltiples los argumentos en favor de la adopción de Acuerdos de fiscalidad internacional bajo el modelo de la OCDE. Entre ellos, se encuentra la idea de que el carácter internacional de este instrumento, -donde los Estados se obligan voluntariamente porque están dispuestos a cumplir sus compromisos-, brinda mayor seguridad jurídica al inversor, quien no tendrá que revisar el ordenamiento jurídico fiscal del país importador sino que puede orientarse por lo dispuesto en el Convenio suscrito con el país de origen (Lewin Figueroa & Rodriguez-Piedrahita, 2000, pág. 4). El ordenamiento colombiano se caracteriza por tener constantes cambios legislativos en materia impositiva (OCDE, 2013, pág. 4), como resultado tiene una inmensa cantidad de normas en la materia, a la que se tendrá que enfrentar un contribuyente para determinar su carga tributaria. Para el extranjero ha de ser mayor el esfuerzo para entender todo este sistema normativo, ya que difícilmente estará familiarizado con las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional. Así es como, los tratados internacionales entran a jugar un papel estabilizador de las reglas de juego con las que los agentes externos van a desarrollar su actividad dentro del país. No obstante, cuando se dice que la seguridad jurídica del modelo OCDE atrae la inversión, se está olvidando que los demás modelos de convenio también tienen naturaleza de tratados; por ello, bajo el principio “pacta sunt servanda” el Estado se compromete internacionalmente de la misma manera, sin embargo con el criterio de residencia, los inversionistas posiblemente sentirán mayor seguridad, ya que las obligaciones fiscales se pagaran en sus países y por ende gozarán de mayor claridad sobre las mismas . Es preciso señalar, que la seguridad jurídica no se da sólo por la permanencia de la norma, esta se encuentra totalmente vinculada con la claridad de las reglas de juego que permitan aplicar los postulados normativos sin muchos problemas. No obstante, los modelos de tratados, no suelen agotar todos los supuestos, y a la hora de aplicarlos pueden dar lugar a vacios normativos y lagunas. Para ello, estas normas suelen consagrar criterios de interpretación dentro de su articulado y las organizaciones que diseñan el modelo emiten comentarios que sirven de apoyo para dirimir los conflictos interpretativos. Aún así no se puede predicar que los convenios sean de fácil entendimiento y aplicación. Por otro lado, las cláusulas de procedimiento amistoso también se constituyen como una garantía para el inversor. Con estas se tiene por seguro que ante conflictos de sobreimposición las administraciones del país fuente y el país residencia, tienen la obligación de comunicarse entre ellas para dirimir las discrepancias.10 De igual modo, la cláusula de No discriminación genera seguridad en el inversor e incentiva el ingreso de capitales extranjeros. Según esta disposición, los nacionales de un Estado contratante que realicen operaciones comerciales en otro país, no podrán ser sometidos a condiciones más desfavorables respecto de las que recaen sobre los pertenecientes a aquel. Esta medida 10 Al respecto, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario; con calidad de interviniente en la sentencia C- 211 de 2013 se pronunció indicando: “el procedimiento de mutuo acuerdo busca lograr la efectiva aplicación del convenio, el mismo presenta poca eficacia práctica porque es discrecional de la administración, no es obligatorio llegar a un acuerdo y no se prevé el arbitramento como mecanismo para resolver el asunto de forma definitiva.” (Parte III numeral 4) con base en lo planteado, para la efectiva aplicación de estas disposiciones se requiere de una reglamentación conjunta entre los Estados, la cual materialice este tipo de acuerdos, sin embargo actualmente no existe tal en Colombia y consecuentemente este tipo de cláusulas carecen de impacto.

efectivamente brinda estabilidad sobre las condiciones bajo las cuales se decide invertir. Desafortunadamente implica renunciar a un mecanismo muy importante de política fiscal: las concesiones impositivas para fomentar el desarrollo de la inversión nacional. Para concluir, es cierto que los inversionistas buscan estabilidad y los tratados proporcionan reglas claras sobre las condiciones de inversión, garantías contra la discriminación e inclusive reducen la carga tributaria (Byrne, 1998, pág. 35); no obstante, es difícil saber hasta qué punto la seguridad jurídica determina la inversión en este contexto ya que los inversionistas basan sus decisiones principalmente en la rentabilidad de la actividad en un lugar determinado. Además, no se puede aislar el efecto de los tratados de otras situaciones como los ciclos económicos, la infraestructura, la apertura comercial, costos de hacer negocios, entre otros, cuando se estudia la incidencia de estos en las elecciones de inversión.

5.2 Eliminación de las Distorsiones fiscales para alcanzar el Desarrollo La piedra angular de los argumentos a favor del modelo OCDE consiste en que este cuerpo normativo además de evitar la doble imposición, elimina las distorsiones fiscales que afectan la eficiencia económica. En condiciones de competencia perfecta es indeseable que las intervenciones del Estado influyan en las decisiones de ofertar y demandar de los agentes, pues generan desequilibrio e inestabilidad en los mercados y lleva a la ineficiencia de los mismos. Sin embargo, el comercio internacional no se rige por los presupuestos de competencia perfecta y como consecuencia, hay agentes que pueden manipular los precios y las condiciones de producción. Los Estados desarrollados tienen el poder de influir en las condiciones comerciales y cuentan con escenarios institucionales más atractivos para la inversión; en contraste, los países en desarrollo tienen más obstáculos para ofertar en el ámbito internacional y no tienen poder de intervenir en las reglas del comercio mundial. En este orden de ideas, los países subdesarrollados no pueden entrar al mercado mundial con condiciones formalmente iguales a las de los países desarrollados cuando materialmente son diferentes (Stiglitz & Charlton , 2007, pág. 148). Los principales activos de las naciones en desarrollo para la inversión son la gran disponibilidad de recursos y la potencialidad de sus incipientes mercados; sin embargo, estos factores por sí solos no son suficientes para atraer capitales a un país. Por consiguiente, en el contexto de movilidad de capital donde los individuos buscan maximizar ganancias, es bastante normal que los países importadores de capital estén constantemente desarrollando estímulos de carácter fiscal para hacerse más competitivos. Consecuentemente, el deseo de eliminar las distorsiones fiscales que incentivan a los sujetos extranjeros a invertir en el país no parece razonable a la luz de las condiciones de subdesarrollo. En el caso Colombiano, es un total contrasentido elegir el modelo OCDE por considerársele el mejor para evitar las distorsiones fiscales, cuando la política de fomento de la inversión extranjera en el país ha tenido como pilar los beneficios tributarios para atraer el capital extranjero.

5.3 Otras Opciones para el Desarrollo en los CDIs Sí se sigue adoptando el modelo OCDE en el marco de las negociaciones de fiscalidad Internacional, se conseguirá la eliminación de la DTI por medio del sistema de Tax Credit y Tax Exeptyon System. Además se dará un estímulo a la inversión extranjera como consecuencia de la seguridad y la estabilidad que genera un tratado bilateral. Sin embargo, se anularán los incentivos fiscales del derecho interno que tienen por objetivo hacer más atractivo al país para los capitales externos, trasladando el recaudo a favor del país exportador de capital en detrimento del Estado Colombiano. Con el objetivo de establecer acuerdos que eliminen los efectos negativos de la fiscalidad internacional, -sin sacrificar el recaudo-, y promover la inversión extranjera, Colombia puede adoptar parámetros más afines con el modelo ONU a la hora de delimitar su política de

negociación. Consecuentemente, puede acoger el criterio residencia y el criterio fuente ligado a un Establecimiento Permanente; pero además debe abrirse a métodos como el Tax Sparing o a los descuentos por la inversión extranjera, que fomentan la entrada de capital extranjero al país como resultado de los atractivos fiscales. Desafortunadamente, la mayoría de los países desarrollados no aceptan estos métodos bajo el entendido de que producen los efectos nocivos que para la neutralidad en las exportaciones (Cahn-Speyer Wells, 2006, pág. 587). En definitiva, las mesas negociadoras de CDIs tienen la obligación de replantear las condiciones en las que han venido celebrando estos acuerdos, dado que el carácter bilateral de los mismos no admite reservas y ello conlleva a que tanto el legislativo como la Corte Constitucional estén limitados a la hora de aprobar estas normas, so pena de invalidar todos los beneficios que consagran y con ello perder los logros alcanzados en las mesas de negociación. La mayoría de los tratados de doble imposición internacional adoptados por Colombia después del 2005, se han regido por el modelo de la OCDE, ello ha llevado a que por regla general se prefiera el criterio de residencia para definir qué nación gravará a un contribuyente y se permita la imposición en el Estado de la fuente solo si la riqueza en consideración a un establecimiento permanente. Dividir la potestad tributaria en base a la residencia del contribuyente no tiene que traducirse necesariamente en una medida que favorezca a los países exportadores de capital, dentro del Derecho Fiscal Internacional existen figuras con el Tax Sparing y los descuentos por las inversiones extranjeras que permiten que la potestad tributaria este en cabeza del país de la residencia sin que ello implique el traslado del recaudo y la anulación de los incentivos fiscales dados dentro del país. La globalización y la apertura de los mercados no tienen que traducirse siempre en relación de pérdida o ganancia entre unos estados frente a los otros. Es necesario generar e implementar medidas y aplicar las existentes en la teoría para hacer del fenómeno de los mercados globales, situaciones en las que todos los Estados puedan ganar y la competencia sea justa. En este sentido, Colombia tiene mucho que reflexionar.

Referencias bibliográficas Byrne, P. (1998). Convenios Internacionales para Evitar la Doble Tributación. Vigesimosegundas Jornadas Colombianas de Derecho Tributario. Santa fé de Bogotá, Colombia: Instituto Colombiano de Derecho Tributario.

Cahn-Speyer Wells, P. (2006). El Convenio de Doble imposicion entre Colombia y españa, desde la perspectiva de Colombia. En M. A. Plazas Vega, A. Altamirano, E. Buitrago Diaz, P. Byrne, P. Cahn-Speyer Wells, J. M. Calderon, y otros, Estudios de Derecho Internacional tributario. los Convenios de Doble Imposicion (págs. 575-623). Lewin Figueroa , A., & Rodriguez-Piedrahita, A. (2000). Los Tratados para evitar la Doblre Tributación Internacional como instrumentos de Estabilidad, promoción y garantia para la Inversión Extranjera. Revista de Derecho Privados No. 25. Universidad de los Andes, 3-49.

Lopez Espadafor, C. M. (2010). Principios básicos de Fiscalidad Internacional. Barcelona: Marcial Pons.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, CEPAL. (2005). ¿Por qué negociar tratados de Libre Comercio? Estudios y Perspectivas 5, 13-24.

OCDE. (2013). Estudios Económicos de la OCDE- Colombia. OCDE. ONU, D. d. (2013). Convención modelo de las Naciones Unidas sobre la doble tributación entre países desarrollados. Nueva York: Naciones Unidas.

Plazas Vega, M. (2006). Metodos para Evitar la Doble Tributación Internacional. En M. A. Plazas Vega, A. Altamirano, E. Buitrago Diaz, P. Byrne, P. Cahn-Speyer Wells, J. M. Calderon, y otros, Estudios De Derecho Internacional Tributario: Los Convenios De Doble Imposición (págs. 413-449). Colombia.

PNUD. (2013). Informe Sobre Desarrollo Humano. Programas de las Naciones Unidas para el Desarrollo.

Rodriguez-Piedrahíta, A. (2006). Regimen Andino para evitar la doble Tributación: Una aproximación a la desicion 578. En M. A. Plazas Vega, A. Altamirano, E. Buitrago Diaz, P. Byrne, P. Cahn-Speyer Wells, J. M. Calderon, y otros, Estudios de Derecho Internacional Tributario: Los convenios de Doble Imposición (págs. 625-669). Bogotá: Legis. Rohatgi, R. (2008). Principios básicos de tributación Internacional. Bogota: Legis. Stiglitz, J. (2004). El Malestar en la Globalización. España: Punto de lectura. Stiglitz, J., & Charlton , A. (2007). Comercio Justo para Todos. Bogotá: Taurus. Stiglitz, J., & Meier, G. (2002). Fronteras de la Economía del Desarrollo: el Futuro en perspectiva. Colombia: Alfaomega - Banco Mundial. Uckmar, V. (2001). Los Tratados Internacionales en materia Tributaria. En I. C. Tributario, XXV Jornadas de Derecho Tributario.

Uckmar, V., Corasaniti, G., & Capitani di Vimercate, P. (2010). Manual de Derecho Tributario Internacional . Bogotá: Temis.

Normatividad Internacional

Decisión 40 de 1971. Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros y del Convenio tipo para la celebración de acuerdos sobre doble tributación entre los países miembros y otros Estados ajenos a la subregión. (Comunidad Andina de Naciones) Junio 25,1980. Anexo I y II.

Cibergrafía: Banco de la República (2014); Flujos de inversión directa balanza de pagos recuperado el 05 de Enero de 2014 en http://www.banrep.org/37nversión-directa Biblioteca virtual de tratados del Ministerio de Relaciones Internacionales (2014) recuperado el 05 de marzo de 2014. http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/sitepages/index.aspx

http://www/

http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/sitepages/index.aspx

1

SHORT PAPER - TRIBUTOS E INCENTIVOS FISCALES

“PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN PERÚ: Un evaluación desde el análisis económico del

derecho a las nuevas tendencias”

Jhans Armando Panihuara Aragón Pontificia Universidad Católica del Perú

La normativa de precios de transferencia ha evolucionado progresivamente en el ámbito

latinoamericano, y en especial en el peruano. Muestra de ello es la progresiva implementación de

medidas alineadas a la consecución de los objetivos del Informe de la OCDE sobre Base Erosion

and Profit Shifting (BEPS) con su correspondiente Plan de Acción. Este Proyecto BEPS de 2013,

como dice su introducción, “marca un punto de inflexión en la historia de la cooperación

internacional en materia de tributación”. La emisión del Informe BEPS se enmarca en una

creciente crisis de los métodos de comparabilidad, así como la legitimidad misma del

ordenamiento sobre precios de transferencia; las cuales se derivan principalmente a

cuestionamientos económicos respecto a su utilidad y transparencia. Por ello, un análisis

económico de la normativa de precios de transferencia es de suma utilidad para contribuir al

debate respecto a la pertinencia del actual régimen, así como los recientes cambios introducidos

a nuestra normativa tributaria a partir del 01 de enero del presente año, y de los cambios vigentes

para los ejercicios fiscales 2017 y 2018.

En este orden de ideas, se revisará en el presente trabajo tres aristas de la normativa actual de

precios de transferencia: 1) la inclusión del Local File, Country by Country Report y Master File,

2) Las dificultades y propuestas en aplicación del método del Margen Neto Transaccional, y 3) La

aplicación y cuestionamientos al sexto método.

1) Inclusión del Local File, Country by Country Report y Master File en la normativa

peruana.

La inclusión (a partir de ejercicio fiscal 2016 y 2017) en la normativa tributaria del Local File,

Country by Country Report y Master File, como instrumentos de supervisión de políticas de

precios de transferencia por parte de la Administración Tributaria, marca un hito en el contexto

2

latinoamericano, dado que en la región1 únicamente México2 impone a la fecha dichas

obligaciones. Sin duda, el mayor punto de referencia actual es la legislación española3, la cual

contiene estas obligaciones a partir del ejercicio fiscal 2016. El detalle de estos documentos se

encuentra especificados a partir de la Acción 13 del Plan BEPS.

La Acción 13 exhorta al desarrollo de normas relativas a la documentación sobre precios de

transferencia para aumentar la transparencia hacia la administración tributaria. Las normas a

desarrollar incluirán el requisito de que las empresas multinacionales suministren a todos los

gobiernos pertinentes la información necesaria sobre la asignación y el reparto mundial de sus

ingresos, la actividad económica y los impuestos pagados en los distintos países, aplicando un

modelo común.

Se ha desarrollado un enfoque estandarizado4en tres niveles en relación con la documentación

sobre precios de transferencia:

- “Archivo Maestro” (Master File): Obligación empresa multinacional. Información completa y

exhaustiva sobre las actividades económicas del Grupo, supone el acceso de todas las

administraciones tributarias pertinentes.

- “Archivo Local” (Local File): Específico a cada país. Contiene detalle de las operaciones

con las vinculadas.

- “Informe país por país”(Country by Country Report): Se declara la cuantía de los ingresos y

los beneficios antes del impuesto la cuantía de los ingresos y los beneficios antes del

impuesto sobre sociedades. Se presenta en la jurisdicción de la sociedad matriz última de

la multinacional.

1 La Declaración Jurada N° 1907 pide informar las transacciones realizadas de forma específica con aquellas partes consideradas relacionadas. La Autoridad Fiscal Chilena ha venido informando la intención de converger hacia los estándares establecidos por la OCDE sobre la materia para el año 2017. Por ello, se está analizando la posibilidad de modificar la actual DJ 1907 para de esta forma incorporar el country by country report en ella o emitir una nueva declaración jurada. Por último, se está evaluando la obligación de incorporar la entrega de un Master file, quedando solo la duda sobre si el mecanismo requeriría la modificación de la norma sobre Precios de Transferencia. 2 Implementación México- Artículo 76-A. Ley de Impuesto Sobre la Renta 3 Implementación España- Real Decreto 634/2015 4La OCDE ha señalado que es obligatorio que los países que participen en el proyecto BEPS vigilen la implementación de estos nuevos estándares y que, asimismo, reexaminen el cumplimiento y efectividad de las tres nuevas piezas antes de finalizar el año 2020. En este sentido, la OCDE ha recomendado que los primeros informes país por país presentados comiencen en o con posterioridad al 1 de enero de 2016. Tal exigencia resultará de lo establecido a nivel nacional por la legislación interna de los países de residencia de las empresas matrices.

3

A partir del diseño y exigencias de cada uno de estos documentos podemos señalar las

siguientes críticas. La primera es referente a la disponibilidad de información para la elaboración

de estos tres documentos. Es recurrente en la práctica de precios de transferencia, la falta de

cooperación de las matrices a fin de proporcionar la información necesaria para aplicar los

métodos de precios de transferencia idóneos para una determinada transacción. Ello obedece

principalmente al carácter sensible de la información solicitada, la cual puede versar sobre

operaciones intra-grupo o al costo base de los productos principales de su giro de negocio. En

este escenario, desde la perspectiva de la matriz, es económicamente más eficiente indicarle a su

subsidiaria que pague el ajuste correspondiente por precios de transferencia, pues el riesgo

potencial que se filtre información sensible resulta más costoso para la transnacional y sus

operaciones a nivel mundial.

Bajo esta lógica es que se explica la tendencia a nivel latinoamericano de predilección por los

métodos basados en utilidades que los basados en transacciones, pues aquellos se concentran

únicamente en el resultado operativo de la operación o de la transacción analizada, y los últimos

precisan necesariamente de información directa de la transacción a analizarse (costos, gastos y

todo concepto referente al cálculo de la utilidad obtenida). Como es evidente, este problema se

solucionaría en caso la matriz tenga residencia en el país que solicita la información, sin embargo

ello es muy poco frecuente en nuestra región. Por ello la segunda crítica va ligada a que en el

caso peruano, y también en muchas jurisdicciones latinoamericanas, existen muy pocas matrices

de transnacionales a las cuales pueda solicitarse directamente la información necesaria para el

cumplimiento de estas obligaciones. En este orden de idas, las exigencias de estos tres

documentos pecan de una gran falta de técnica legislativa, pues no toma en cuenta la posición de

los contribuyentes en el grupo transnacional al que pertenecen, ni tampoco la práctica de la

aplicación de los métodos de precios de transferencia.

Por tanto, desde una perspectiva económica, la inclusión de la obligaciones de presentación de

los documentos Local File, Country by Country Report y Master File, resulta ineficiente, pues es

muy probable que los contribuyentes opten por el incumplimiento de estos reportes (y las multas

que ello implica), antes que de cumplir los fines que buscan dichos documentos.

4

2) Las dificultades y propuestas en aplicación del método del Margen Neto Transaccional.

En la práctica diaria de precios de transferencia se constata las siguientes dificultades:

insuficiencia de empresas comparables en las bases de datos de uso internacional, la aplicación

de periodos de ejercicios fiscales para el ajuste de precios de transferencia, y el cuestionamiento

de la negativa de la Administración Tributaria de aceptar el uso de empresas comparables en

pérdida para la aplicación de dicho método. Estas dificultades son aprovechadas principalmente

por la Administración Tributaria, la cual solicita altos niveles de comparabilidad sin tomar en

cuenta la insuficiencia de información para realizar el análisis. Por ejemplo, es usual en la práctica

peruana recurrir a comparables provenientes de países asiáticos, pues las bases de datos

utilizadas (principalmente OSIRIS), se concentran en países de esa región. Distinto es el caso de

la jurisdicción brasileña, la cual elabora sus propias bases de datos y siguen estándares

diferentes para el análisis de comparabilidad5; por lo cual, no sufren de este problema. Otro caso

es la discusión respecto al análisis de periodos fiscales (tres años, como referencia), o el análisis

de un solo ejercicio fiscal. La problemática se concentra en definir si los resultados de un ejercicio

puede reflejar fielmente el desenvolvimiento del negocio, o si por el contrario una muestra de los

últimos tres años sería más representativa de la realidad del sector en el que se desenvuelve la

empresa.

En relación a esta crítica, a nivel interno de la Administración Tributaria peruana, se ha propuesta

que para efectos de análisis de comparabilidad se utilice periodos de tres años, y para determinar

ajustes únicamente resultados del ejercicio fiscal bajo análisis. Consideramos esta solución

conveniente, dado que el objetivo de los métodos de precios de transferencia es alcanzar la

mayor comparabilidad posible, y un periodo de tres años económicamente sí constituye un

referente, pues engloba los giros que el sector pudo sufrir en un periodo de tiempo que no es

arbitrario. Por otro lado, restringir el cálculo del ajuste a un periodo fiscal también es adecuado,

pues ello es un tema de índole tributario que escapa al análisis de comparabilidad.

Un tema aparte constituye la aceptación por los fiscalizadores tributarios del uso de los

comparables en pérdida para efectos de comparabilidad. Si bien esta constituye una regla

implícita por parta de la Administración Tributaria, ello no tiene sustento en ninguna norma

5 En la región, el caso brasileño es el único que no busca el cumplimiento del principio de plena competencia. Este último se

define como la exigencia de pactar transacciones entre partes vinculadas (cada legislación define sus criterios de vinculación). bajo los mismos términos en que se hubiera pactado entre partes independientes.

5

nacional ni tampoco en los Lineamientos de la OCDE, los cuales por el contario sí aceptan el uso

de comparables en pérdida. El contribuyente, al menos en el caso peruano, sabe de primera

mano que el sector en el que se desenvuelve se encuentra en pérdida, pues existen ciertos

factores exógenos que afectan por igual a todos los operadores comerciales (como los efectos de

un desastre natural, o una crisis económica a nivel global como la ocurrida en el año 2008). Por

ello, se produce una situación de desventaja entre los contribuyentes y la Administración

Tributaria. Por un lado, los primeros deben de tributar como si hubieran obtenido ganancias a

pesar que en todo su sector se haya incurrido en pérdidas, sin la posibilidad de usar comparables

en pérdida que reflejen esta situación. Por otro, la segunda tiene información privilegiada de todos

los contribuyentes del sector, y puede constatar fácilmente si el sector en conjunto se encuentra

en pérdida o no; y en caso lo estuviera, puede exigir al contribuyente tributar como si hubiera

obtenido utilidades cuando en realidad no obtuvo ninguna. Una práctica de este tipo resulta

ineficiente e incluso confiscatoria, pues no permite un adecuado análisis de comparabilidad y

empodera a la Administración Tributaria para cometer abusos en el cálculo de ajustes.

Como respuesta a las críticas, tanto de contribuyentes como de especialistas en el área, la

Administración Tributaria propuso (de manera interna) el uso de comparables provenientes de

países que compartieran el mismo contexto de la operación analizada. Un ejemplo de ello es el

análisis de la venta de anchoveta en el caso peruano. Con el objetivo de encontrar comparables

relacionados a esta transacción, se propone concentrarse en países cuya actividad predominante

sea la pesca, (por lo cual el contexto global del negocio se reflejaría claramente) y también en

aquellos cuyo tamaño en economía sea similar al Perú (medido por el Producto Bruto Interno).

Con la conjunción de estos dos elementos, la Administración Tributaria busca en su concepto

garantizar una comparabilidad justa de acorde a la realidad del mercado y del sector analizado.

Sin embargo, esta solución también incurre en la primera deficiencia de éste método, que es la

ausencia de comparables en las bases de datos. Como señalamos anteriormente, en la práctica

de precios de transferencia, es común el uso de comparables provenientes de países asiáticos

por la completa falta de información de comparables en la región, por lo cual resulta irreal solicitar

el uso de comparables de economías similares y acordes a la actividad económica analizada, las

cuales en principio pertenecerían al espectro latinoamericano. Por tanto, esta propuesta de

solución no obedece a un análisis práctico y peca de ineficiente, pues no existe la posibilidad

material de cumplir con los estándares propuestos ni de recurrir a comparables en pérdida de ser

necesario. Ello sin duda afecta al análisis de comparabilidad, por lo cual la finalidad de los

métodos de precios de transferencia también se resulta mermada.

6

3) La aplicación y cuestionamientos al sexto método.

Entre las muchas cuestiones que suscitan las peculiaridades de los precios de transferencia en

Latinoamérica, destaca la singularidad del llamado sexto método para commodities, que desde

sus inicios responde a una finalidad anti-elusiva más que a un criterio de reparto de bases

imponibles de empresas multinacionales. Muchos son los interrogantes que plantea el sexto

método, empezando por la propia cuestión de si es un verdadero método, ya que no está

sistematizado ni estandarizado ni es uniforme. En el caso peruano, por ejemplo, la regulación de

este método se encuentra como un caso especial del Precio Comparable No Controlado, el cual

es el método de análisis directo por excelencia. Sin embargo, en la práctica, aún quedan muchas

dudas por responder, como por ejemplo qué se entiende por commodities, qué mercados de

referencia se pueden tomar para fijar el precio, qué bases de datos se pueden utilizar, o si es

posible dejar de lado este método cuándo la realidad de la operación no se refleje en el contrato

pactado.

Un ejemplo breve de la aplicación de éste método nos ayudará a entender sus dificultades en el

caso peruano. Asumamos que la empresa A y la empresa B son propiedad en su integridad de

una misma persona, la cual llamaremos X, y que la empresa B se encuentra domiciliada en una

jurisdicción distinta a la de B, desde la cual realiza sus operaciones. En cualquier jurisdicción del

mundo no cabe duda que A y B son empresas relacionadas, ello debido a que comparten en un

100% un mismo propietario. Ahora bien, supongamos que A le vende a B media tonelada de

concentrados de oro, los cuales compra de productores mineros locales de su país de residencia

y los traslada a B que es un no domiciliado al país de residencia de A. Como A únicamente

realiza operaciones con B sin duda no tiene operaciones con terceros que le sirvan de guía o

modelo para saber cómo es que pactaría en condiciones normales con dichos terceros. En este

escenario, A decide usar como referencia los precios pactados en un mercado en el que cotizan

precios internacionales, tal como pueden ser las bolsas internacionales de cotización, vale decir,

las bolsas de valores de Chicago o de Nueva York, o inclusive la bolsa de valores de Londres. En

este orden de ideas, al día que se realiza el contrato de venta A utiliza el precio al que se cotizaba

el oro en una de dichas bolsas y decide pactar a ese mismo precio. De esta manera, la

transacción efectivamente se realiza incluyendo ajustes de precios por transporte y temporalidad,

seguros utilizados, ajuste numérico de la diferencia entre mineral concentrado y mineral refinado y

todas las implicancias de negociación de una operación de este tipo, las cuales pueden verse

graficada en el siguiente esquema:

7

Este ejemplo nos sirve para plantear diversas interrogantes. ¿Es el precio cotizado por mineral de

oro de las bolsas de valores internacionales realmente comparable con el concentrado de oro que

fue materia de transacción entre A y B? Cualquier profesional instruido en el mercado de

commodities sabe que el precio de un mineral refinado (como lo son los que cotizan en las bolsas

de valores internacionales) no es el mismo que el valor de un mineral concentrado, por lo cual

requiere necesariamente ajustarse sus valores para poder ser comparables. Pero en este

escenario surge otra pregunta ¿Cómo puede ajustarse el valor de un mineral refinado al valor de

un mineral concentrado? Y la respuesta es que a nivel normativo no existe un método, pues las

bolsas de valores internacionales no ofrecen este indicador. Ante esta disyuntiva puede darse la

posibilidad de que A encuentra a nivel local que una institución especializada de su jurisdicción

ofrece dichos indicadores, y es factible que en base a ellos pueda realizar dicho ajuste, pero en

este caso también cabría preguntar ¿el ajuste realizado en base a dichos indicadores son válidos

para realizar el análisis de precios de transferencia? ¿Y de serlo que garantiza que desde una

perspectiva internacional, vale decir, desde las autoridades tributarias de la jurisdicción de B, no

domiciliado en el país de A, pueda cuestionarse dichos ajustes en base a estos indicadores, más

aún si son en base al análisis local de una institución totalmente ajena a la bolsa de valores

internacional que dio origen al precio referencial primigenio?

Como es evidente, la aplicación de éste método no se adapta a la realidad de las operaciones

transadas en el mercado peruano, y a la fecha no se ha establecido ninguna regulación que sirva

de guía para conocer el criterio de la Administración Tributaria en este punto. Distinto es el caso

de la normativa brasileña, en la cual se exige la aplicación del sexto método para cierto tipo de

8

operaciones, pero los contribuyentes tienen a su disposición el acceso a bases de datos

adaptados a su realidad, como es para el caso de commodities como el café, principalmente. La

regulación actual del sexto método en la legislación peruana es ineficiente a todas luces, pues

carece de elementos concretos en la práctica para su operatividad. Este contexto beneficia

únicamente a la Administración Tributaria, la cual, al igual que en el caso de la aplicación del

método del Margen Neto Transaccional, se empodera en razón de estos elementos para cometer

arbitrariedades en sus fiscalizaciones.

Para concluir, debemos señalar que las críticas realizadas en el presente trabajo se fundamentan

en un cuestionamiento de las facultades que le otorga el actual régimen de precios de

transferencia a la Administración Tributaria, las cuales pueden derivar en arbitrariedades

ineficientes para el correcto desenvolvimiento del mercado. Un análisis de este tipo es de suma

relevancia actualmente, dado que las multas y ajustes por precios de transferencia representan

los mayores montos que pueden cobrarse en materia tributaria, las cuales pueden tener

incidencia en materia de comercio como de inversiones.

1

Recursos Extractivos No-Renovables y Desigualdad en Ame rica Latina

Autor: Stefan Schwartzmann D’Angelo

Asesor: Carlos Casas Tragodara

Abstract: América Latina destaca por su abundancia histórica en recursos extractivos al mismo

tiempo que por ser la región con mayor desigualdad económica del planeta. ¿Existe alguna

relación entre estas dos característica? El presente trabajo profundiza en esta intercepción de

campos de estudio, haciendo uso del boom en precios de recursos extractivos ocurrido entre el

2002 y 2005 como experimento exógeno natural para 9 países y 89 departamentos de la región.

La metodología incluye el mapeo de los mecanismos distributivos al interno de cada economía,

así como la aplicación de instrumentos econométricos a nivel nacional y regional. Los resultados

cuantitativos muestran que la producción extractiva está atada a la distribución de la riqueza

teniendo un efecto divergente sobre la desigualdad económica en el corto y largo plazo a nivel

regional.

2

Contenido 1. Introducción .................................................................................................................................... 3

Temáticas en juego .............................................................................................................................. 3

Hechos estilizados ............................................................................................................................... 4

Enfoque de la investigación ................................................................................................................. 6

2. Literatura Revisada .......................................................................................................................... 7

Generación de riqueza por recursos naturales ................................................................................... 7

Relación de los recursos naturales con la distribución del ingreso ..................................................... 7

Enfermedad Holandesa ....................................................................................................................... 8

Drivers de la Desigualdad .................................................................................................................... 8

Gasto de Gobierno, Institucionalidad y Crecimiento Económico ........................................................ 9

3. Marco Teórico ................................................................................................................................. 9

Canales Distributivos ......................................................................................................................... 10

Etapas en la industria extractiva ....................................................................................................... 12

Temporalidad en los efectos ............................................................................................................. 13

4. Metodología .................................................................................................................................. 13

Modelo de Largo plazo ...................................................................................................................... 13

Modelo de corto plazo ...................................................................................................................... 15

5. Base de datos ................................................................................................................................ 16

6. Resultados e Interpretaciones ....................................................................................................... 17

Resultados a Nivel Nacional .............................................................................................................. 17

Resultados a Nivel Regional .............................................................................................................. 18

7. Conclusiones y recomendaciones ................................................................................................. 20

8. Bibliografía ..................................................................................................................................... 23

9. Anexos ........................................................................................................................................... 25

Anexo 1: Coeficientes de correlación Impuestos vs. Precios de RR ext. ........................................... 25

Anexo 2: Desempleo vs. Precios ........................................................................................................ 25

Anexo 3: Base de Datos ..................................................................................................................... 26

Anexo 4: Resultados del Modelo de Largo Plazo a Nivel Nacional .................................................... 29

Anexo 5: Resultados del Modelo de Corto Plazo a Nivel Nacional ................................................... 30

Anexo 6: Resultados Modelo de Lago plazo a Nivel Regional ........................................................... 31

Anex 7: Resultados Modelo de Corto Plazo a Nivel Regional ............................................................ 32

3

1. Introducción

Temáticas en juego

¿Por qué América Latina sigue siendo la región más desigual del mundo? ¿A caso la desigualdad

está vinculada con su histórica abundancia de recursos extractivos? La presente investigación se

posiciona justo en medio de estos dos espacios temáticos: la distribución de la riqueza y la

industria de recursos extractivos. Si bien ambos temas tienen un amplio recorrido en las ciencias

sociales para el caso latinoamericano, dicha interrelación ha pasado casi desapercibida.

La desigualdad como fenómeno económico ha cobrado mayor protagonismo en las últimas

décadas, encontrando justificación en argumentos de corte económico y en muchos otros de

justicia social (Ibañez, 2015). Estos últimos resaltan en América Latina – la región con mayor

desigualdad económica del mundo (CEPAL, 2016) – cuya condición de desequilibrio ha

repercutido en fragmentaciones sociales, delincuencia, y en su extremo, la formación de fuerzas

armadas revolucionarias (ej.: FARC, MRTA, Sendero Luminoso, ELN, EZLN). No obstante,

destaca un hecho muy relevante: existe una tendencia a la convergencia en la evolución de la

distribución de la riqueza económica para América Latina. Durante la última década, el

coeficiente Gini de la región pasó de 0.55 a 0.48, al mismo tiempo que 15 de 16 países alcanzaron

mayor igualdad (Sanchez-Anacochea, 2016). Frente a este hecho estilizado, sigue pendiente

responder por qué y cómo se ha dado dicha tendencia.

Por otra parte, la industria extractiva de recursos no-renovables se presenta como un fenómeno

que se adhiere a la actividad económica mediante un conjunto de enlaces directos y otros

indirectos. Sumados, representan una fuerza económica importante para la región

latinoamericana: en México, Bolivia, Colombia, Brasil, Venezuela, Chile y Perú, la participación

de la industria extractiva en el PBI oscila entre el 9 y el 15%; 4 de los 10 países con mayor volumen

de producción minera en el mundo se encuentran en América Latina. (CCC, 2014); y en el 2011,

la región captó el 25% de las inversiones en exploraciones mineras a nivel mundial – que

totalizaron más de US$18.000 millones –, al mismo tiempo que concentra el 51.7% de la inversión

mundial en cobre y oro. Sin embargo, la importancia de dicha industria no se limita a la esfera

económica, la carga histórica y la conflictividad socio-ambiental que la caracteriza ha llevado el

tema a lo más alto de la agenda política, incluso jugando un papel decisorio en más de una elección

presidencial.

4

Hechos estilizados

El crecimiento sostenido de la economía china durante las últimas décadas produjo un boom en

los precios de los commodities extractivos no-renovables entre el 2002 y el 2005. Dicho

movimiento en precios produjo fuertes impactos sobre las economías latinoamericanas. La

evolución de precios para los tres commodities relevantes a nuestra investigación (minerales, gas

natural y petróleo) se pueden ver en la Figura 1. Evidentemente, las tres series comparten

movimientos en su evolución, por lo que, en adelante, nos permitiremos hablar de un solo boom

en precios generalizado en la industria de recursos extractivos no renovables.

Figura 1. Precios de Recursos Extractivos

Fuente: Banco Mundial

Al mismo tiempo, los cambios en precios de mercado se tradujeron en un aumento de la

producción nominal per cápita – que toma en cuenta los aumentos vía precios y vía cantidades.

Esta evolución, presentada en la Figura 2, nos permite observar cómo el efecto fue más brusco en

unos países que en otros. Por ejemplo, Chile, Perú y Ecuador presentaron movimientos bastante

abruptos mientras que los otros casos mostraron movimientos sostenidos. Naturalmente, dichas

alteraciones en la producción de la industria extractiva tuvieron mayor peso a nivel de las

economías regionales. Estadísticamente, observamos que la desviación estándar promedio en el

espectro temporal intra-país, para 9 países productores fue de 64.4 con un máximo de 193 para el

caso Venezolano, mientras que a nivel intrarregional el promedio para Brasil fue de 80.7 con

máxima de 582 (el caso de Espirito Santo), 610 para Colombia con máxima de 6040 (el caso de

Meta), y 421.3 para el caso peruano con máxima de 2209 (el caso de Moquegua).

0

20

40

60

80

100

120

140

160

180

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

Energy, 2010=100, real 2010$ Metals and minerals, 2010=100, real 2010$ Crude oil, avg, spot, $/bbl, real 2010$ Natural gas, 2010=100, real 2010$

5

Figura 2. PBI extractivo per cápita (dólares corrientes)

Fuente: CEPAL

La Figura 3 nos ilustra un primer acercamiento al vínculo entre la desigualdad y el boom en la

industria. Dicho incremento en precios acompañó una prolongación de la tendencia a la baja de

la desigualdad. Habría que decifrar entonces si esta desigualdad se redujo “gracias a” o “a pesar

de” el boom de recursos extractivos.

Figura 3. Precio de Recursos Extractivos y Gini Nacional

Fuentes: IDLA, Banco Mundial

Cuando se observa la misma relación a nivel regional, el comportamiento es bastante similar. La

Figura 4 contrasta la evolución de la desigualdad regional para 4 países respecto al precio del

comodity extractivo relevante en dicho país. Es importante resaltar que parte de la potencia

analítica de una estimación a nivel regional es que nos aproxima a la percepción de la desigualdad,

que suele ser la fuente de polémica cuando se tratan argumentos de justicia social (Gimpelson &

Treisman, 2015).

1950.0

2000.0

2050.0

2100.0

2150.0

2200.0

2250.0

2300.0

100.0

200.0

300.0

400.0

500.0

600.0

700.0

1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Peru Colombia Bolivia Ecuador Argentina Chile

40

45

50

55

60

65

0

50

100

150

200

250

1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

Gin

i

Pre

cio

s P

rom

edio

Precios Peru Chile Bolivia Brazil Ecuador Mexico Argentina

6

Figura 4. Precios y desigualdad Regional.

Fuentes: INEI, CASEN, IPAEDATA, CEPAL, Banco Mundial

Enfoque de la investigación

¿Existe, entonces, una relación entre la desigualdad económica y la industria de recursos

extractivos? El presente estudio se aproxima a dicha relación con la siguiente pregunta objetivo:

¿Cuál es el efecto de la industria extractiva sobre la desigualdad en el corto y largo plazo para

el caso latinoamericano? Utilizaremos el boom en precios como experimento natural en el que la

industria extractiva, con un crecimiento acelerado, exógeno e inesperado, revela sus impactos

sobre la distribución de la riqueza al dejar una huella en los indicadores históricos de desigualdad

económica. Al mismo tiempo, nos detendremos en la relación de corto y largo plazo de esta

actividad económica con respecto a la distribución de la riqueza.

El primer paso, será mapear cualitativamente los diferentes canales distributivos a través de los

cuales opera la actividad extractiva. Dicho mapeo se construirá a partir de un amplio repertorio

de teorías económicas y datos estadísticos. Luego, estimaremos el efecto cuantitativo causal (y no

de correlación) de la industria extractiva no renovable sobre la distribución de la riqueza haciendo

uso de modelos econométricos. El estudio buscará mayor profundidad reproduciendo dicha

estrategia tanto a nivel nacional como a nivel regional.

0.4

0.45

0.5

0.55

0.6

0.65

0

50

100

150

200

250

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

0.25

0.3

0.35

0.4

0.45

0

50

100

150

200

250

2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

0.4

0.45

0.5

0.55

0.6

0.65

0

50

100

150

200

250

0.400

0.450

0.500

0.550

0.600

0.650

0

50

100

150

200

250

2001 2003 2005 2007 2009 2011 2013

7

La hipótesis planteada, o la narración sospechada en la dimensión económica, aterriza en dos

puntos clave: 1) La desigualdad es un fenómeno atado a las formas de producción, la industria

extractiva no es una excepción. 2) La actividad extractiva tiene efectos divergentes en el corto y

largo plazo sobre la distribución de la riqueza.

La estructura del trabajo será la siguiente: en la sección 2 se revisa la literatura existente, en la

sección 3 se esboza el Marco Teórico. En la sección 4 se plantea la metodología cuantitativa que

será aplicada y la Sección 5 presentará la base de datos utilizada. La Sección 6 mostrará los

resultados obtenidos y sus interpretaciones respectivas. Finalmente, en la Sección 7 se

presentarán las conclusiones y las recomendaciones de la investigación.

2. Literatura Revisada

Los estudios sobre la relación entre el boom de recursos naturales y la distribución del ingreso

son escasos (Ross, 2007). Sin embargo, se suman muchos otros registros teóricos y empíricos que

nos ayudarán a esbozar las dinámicas de los mecanismos distributivos. A continuación, se

describen un grupo de “islas” en la literatura económica que, al integrarlos en un mismo

fenómeno, nos permitirán construir un esquema teórico completo.

Generación de riqueza por recursos naturales

La literatura existente ha utilizado nomenclatura específica para esquematizar los efectos

económicos de las actividades extractivas. Los impactos pueden ser directos o indirectos. Los

efectos directos al desarrollo económico son el valor agregado generado por la producción minera

y distribuida en compensar al trabajo, el capital, los esfuerzos empresariales y cumplir con las

normas fiscales. Por su parte, el tamaño de los efectos indirectos depende de los enlaces que tiene

la actividad con la región. Estos enlaces son de 4 tipos: enlace hacia atrás (la empresa adquiere

servicios/inputs en la localidad para la extracción), enlace hacia adelante (se generan procesos

que agregan valor agregado al producto final), enlaces de demanda final (el gasto de los hogares

que trabajan para la empresa) y enlaces fiscales (recaudación fiscal utilizada para servicios

públicos de la localidad) (Söderholm & Svahn, 2014). La medición de los efectos directos e

indirectos se puede condensar en el efecto multiplicador de la actividad. Los efectos

multiplicadores más utilizados en esta línea son el PBI y el trabajo.

Relación de los recursos naturales con la distribución del ingreso

Cada sector económico o industria hace uso de una distinta proporción de los 3 factores de

producción: trabajo, tierra y capital. La industria extractiva es una cuya intensidad se encuentra

en los recursos de tierra y de capital. Por lo tanto, los países abundantes en recursos naturales

8

obtienen una ventaja comparativa en un sector productivo con una baja explotación del capital

humano. Viéndose perjudicado el retorno al capital humano, se desincentiva su explotación.

Como el capital físico y la tierra suelen ser propiedad de minorías, esto genera mayor desigualdad.

(Leamer et al. 1999).

Por su parte, estudios empíricos han demostrado que la distribución de los ingresos personales

está regida por la distribución factorial. (Daudey et al., 2005) (Guerriero & Sen, 2012). En la

misma línea, Piketty demuestra que si en una economía la tasa del retorno de capital es más alta

que la tasa de crecimiento económico, entonces existirá divergencia en la desigualdad. (Piketty,

2013) Así, un sector rentable e intensivo en capital como lo es la industria extractiva, generará

una alta tasa de retorno al capital, y ulteriormente, mayor desigualdad.

Enfermedad Holandesa

La dinámica explicativa que sigue primando sobre la relación entre boom y los sectores

transable/no-transable, es la famosa Enfermedad Holandesa: un incremento en las exportaciones

de los minerales lleva a una apreciación de tipo de cambio real, lo cual reduce la competitividad

los sectores transables (típicamente agricultura y manufactura) (Corden & Neary, 1982). A ello

se le suma una sobreinversión en el sector exportador de recursos naturales al mismo tiempo que

el consumo por bienes no-transables se incrementa por el aumento temporal de los ingresos. Existe

evidencia empírica que respalda esta dinámica para el reciente boom de commodities en Australia

(Fleming & Measham, 2015).

Drivers de la Desigualdad

En el 2011, se modeló una economía tri-sectorial para medir el efecto del boom en 60 países

(Malone & Goderis, 2011). Así, la ampliación de un sector no-transable con trabajadores poco

calificados hace que disminuya la desigualdad en el corto plazo. Sin embargo, mientras el efecto

del boom se va diluyendo, la desigualdad vuelve a crecer. Usando datos de 34 años, el estudio

encontró evidencia que respalde este modelo. Para el caso que analizamos, la proliferacaión del

sector no-transable por efectos directos e indirectos se dará en mayor medida en la etapa de

construcción dentro de los proyectos extractivos por lo que temporalmente se irá diluyendo.

En América Latina, se encuentran resultados que se ajustan a la línea del estudio de Malone &

Goderis. Para el caso del boom minero en el Perú, se encuentra que la minería ha elevado los

niveles promedios de ingreso, disminuido la pobreza, disminuido la pobreza extrema, y

disminuido los índices de analfabetismo en el corto plazo. (Loayza & Rigolini, 2014) Para el

mismo caso peruano, se resalta que el cambio en precios de los commodities de la industria

9

extractiva redujo la desigualdad a nivel departamental, pero al mismo tiempo, se encontró que

este efecto no tiene porqué ser persistente (Casas, 2013).

Gasto de Gobierno, Institucionalidad y Crecimiento Económico

Otra forma de impacto sobre la distribución de la riqueza será el Gasto de Gobierno, cuya masa

tributaria se ve incrementada por un crecimiento en la actividad extractiva. Para el caso de

América Latina, se encuentra que uno de los dos factores principales por los que disminuyó la

desigualdad fue por un incremento en las transferencias del gobierno hacia los pobres. (Gasparini

& Lustig, 2011). Asimismo, luego de evaluarse el efecto de 56 programas sociales de

transferencias sobre la distribución del ingreso, se encontró que, si bien en muchos casos no hayan

sido bien gestionados, los programas sociales son instrumentos eficaces en la región para reducir

la desigualdad. (Lindert et al. 2006).

La calidad institucional no es en sí un mecanismo distributivo, sin embargo, su papel es clave en

el objetivo de crear una sociedad económicamente equilibrada. Esta premisa está respaldada por

una amplia literatura (Sen, 2000) (Acemoglu & Robinson, 2012) (Stiglitz, 2012). Para el caso de

los recursos naturales, la importancia de la institucionalidad cuenta con respaldos empíricos.

Michaels, estudia los impactos de la abundancia de petróleo en el sur de EEUU sobre el desarrollo

de las comunidades locales. Así, se hace lo mismo para un grupo de comunidades brasileñas. Se

evidencia que mientras en EEUU esta abundancia incrementó el empleo local, el ingreso per

cápita y la calidad de la infraestructura, en Brasil no existieron tales mejoras (Caselli & Michaels,

2009). Una situación similar ocurre en Rusia y Kazakhastan, donde se demostró que la calidad

institucional y burocrática jugó un rol significativo en la distribución de recursos a partir de un

boom en los recursos naturales. (Buccellato & Mickiewicz, 2009) (Howie & Atakhanova, 2014).

Finalmente, la literatura destaca la famosa curva de Kuznets. Según esta teoría, la desigualdad

sigue una evolución en forma de “U” invertida respecto a los ingresos: mientras que los ingresos

aumentan, la desigualdad incrementa hasta un punto crítico, luego empieza a caer mientras los

ingresos siguen aumentando. Así, en las primeras etapas del crecimiento económico, la

desigualdad aumenta por la industrialización, mientras que en las fases más avanzadas del

desarrollo, la desigualdad se ve disminuida por la proliferación de otros sectores. (Piketty, 2013)

3. Marco Teórico

El presente marco teórico delinea los engranajes económicos que, a través de la actividad

extractiva, activan mecanismos que impactan sobre la distribución de la riqueza.

10

Dentro de nuestro experimento planteado, los mecanismos distributivos se verán activados por

efectos de un shock exógeno - aumento de precios por actividad económica china – que repercute

(i) vía precios y (ii) vía cantidades en las economías locales. El efecto vía precios se da de forma

directa tanto en la industria que ya existía como la que se preparaba para producir. El segundo,

vía cantidades, es la activación de la industria como resultado de un aumento en la demanda la

cual incentiva tanto la exploración, la construcción, como la explotación de yacimientos cuyos

pronósticos previos no ameritaba inversión.

Canales Distributivos

Las dinámicas de los mecanismos distributivos serán trazadas a partir de la teoría económica y la

evidencia empírica. La Figura 5 nos da una aproximación gráfica a nuestro marco teórico.

Destacan 4 canales importantes:

Figura 5: Mapa Conceptual

a) Reorganización de la fuerza laboral

Los efectos directos e indirectos del boom producen una reorganización de la mano de obra

calificada y no calificado en los sectores transables y no transables. Dichos movimientos inciden

sobre la distribución del ingreso.

Las razones del traslado de mano de obra son dos: (i) por los efectos directos e indirectos

producidos, y (ii) por el “mal holandés” descrito previamente.1 Así, nos apoyamos del supuesto

que el sector transable concentra una mayor proporción de mano de obra calificada que el sector

no transable. Por ende, la desigualdad de salarios siempre cae ante un boom ya que el crecimiento

1 Este no será el caso para Ecuador ya que cuenta con un sistema monetario dolarizado.

11

del sector no transable incrementa los salarios de los trabajadores no calificados en mayor

proporción que los salarios de los trabajadores calificados.

De esta forma, el efecto convergente se da por un incremento más que proporcional del retorno al

trabajo no calificado en comparación con el retorno al trabajo calificado. Malone y Goderis (2011)

nos dan un respaldo bastante elaborado sobre esta dinámica conjunta utilizando un modelo

dinámico de equilibrio general.

Cabe destacar que dicho aumento sobreproporcionado del sector no-transable es más significativo

en las etapa de construcción que de exploración o de extracción.

b) Creación de nuevo empleo

La aparición de nuevas fuentes de riqueza en la economía (vía precios y vía cantidades) genera

un efecto multiplicador a través de los efectos directos e indirectos. Esto a su vez aterriza en la

generación de nuevas formas de trabajo.

Este último evento es un mecanismo de retribución al capital humano – antes que a las rentas al

capital y a la tierra – teniendo efectos convergentes en la distribución de la riqueza. Las

estadísticas destacan una fuerte correlación entre las caídas del desempleo y el boom de precios

para 7 de 8 países (Anexo 2).

Nuevamente, este efecto será mayor en la etapa de construcción, intensiva en mano de obra, que

en las etapas de exploración y de extracción, intensivas en tierra y capital.

c) Gasto Social y Servicios Públicos

Los altos índices de informalidad en los países latinoamericanos y la ausencia de contribuciones

fiscales por gran parte de dichas economías han otorgado mayor protagonismo al peso de la

contribución tributaria de las industrias extractivas. Asimismo, este peso tributario no se ha

canalizado solamente por gobiernos a nivel nacional sino también a nivel regional o federativo.

El anexo 1 muestra la evolución de los impuestos y los precios internacionales de los

commodieties estudiados.

El canal de convergencia se daría tanto por el mayor nivel del Gasto en Inversión como también

por los Programas Sociales.

Este efecto convergente sería mayor en la etapa de extracción (incluso a veces con rezagos por la

aplicación de escudos fiscales) que en las etapas de construcción y exploración. Asimismo, este

12

mecanismo es uno bastante flexible ante cambios en precios internacionales ya que se traduce

directamente a las cuentas estatales.

d) Concentración de rentas y capital

El incremento en precios lleva a una mayor concentración de recursos en la industria extractiva,

actividad intensiva en capital físico y tierra. Como el capital físico y la tierra suelen ser propiedad

de pequeños grupos, el boom genera desigualdad al distribuir las rentas a aquellos pequeños

grupos. Este efecto se intensifica durante la etapa de extracción.

Sin embargo, con alta frecuencia en Latinoamérica, quienes reciben aquellas rentas son compañías

extranjeras. En este último caso, el efecto divergente mencionado se debilitaría.

e) Institucionalidad

Finalmente, es importante mencionar la institucionalidad como punto bisagra en los cuatro

mecanismos distributivos mencionados previamente. A mayor institucionalidad se espera que se

potencien los efectos convergentes. Esto debido a: una mayor efectividad en el Gastos de

Gobierno, la educación implementada previamente, la infraestructura existente, el manejo de

impactos socio-ambientales, la pérdida de recursos por corrupción, la industria extractiva ilegal,

entre otros.

Etapas en la industria extractiva

Los cuatro mecanismos mapeados aterrizan en diferente medida dependiendo de la etapa en que

se encuentren los proyectos en la industria extractiva. No interesaremos en tres etapas:

Exploración, Construcción y Extracción/Ejecución, siendo las últimas dos aquellas que generan

los mayores impactos económicos.

La etapa de construcción sería intensiva en los mecanismos “Reorganización laboral” y

“Generación de empleos”, ambos con efectos convergentes. Por su parte, la etapa de extracción

sería intensiva en los canales “Concentración de tierra y capital” y “Gasto de Gobierno y Servicios

Públicos”. Por ende, el efecto de la etapa de extracción dependerá de la capacidad y calidad de

gasto de gobierno y servicios públicos. De existir una baja institucionalidad que afecte la calidad

y capacidad de gasto, situación recurrente en América Latina, se debilitarán los efectos

convergentes del mecanismo “Gasto de Gobierno y Servicios Públicos”. De ser el caso, la etapa

de extracción concentrará efectos divergentes sobre la desigualdad.

13

Temporalidad en los efectos

Se debe tener presente que el efecto estudiado puede distinguirse en dos temporalidades:

Largo/Mediano plazo y Corto/Inmediato plazo. Como se ha venido señalando, dentro de nuestro

periodo de análisis existió un boom de recursos extractivos que cambió la situación de la industria.

El “timming” de activación de los mecanismos dependerá de las rigideces de mercado que estos

podrán encontrar. Así, en el inmediato plazo esperaríamos que la “Concentración de rentas y

capital” o el mayor “Gasto Social y Servicios Públicos” sean los mecanismos activados, ya que

los primeros serán los cambios contables por cambio en precios. Eventualmente, el boom en la

industria podrá generar la “Reorganización Laboral” y eventualmente la “Generación de empleos”

con la apertura de nuevos proyectos y la reacomodación de salarios.

Si nuevamente suponemos que el mecanismo “Gasto Social y Servicios Públicos” se verá

debilitado para el caso latinoamericano por la baja institucionalidad, las presiones divergentes

serán mayores en un inmediato/corto plazo que en un eventual mediano/largo plazo.

4. Metodología

El modelo empírico estará compuesto por dos aproximaciones que darán luces sobre los efectos

dinámicos de la industria extractiva en la distribución de los ingresos a nivel regional y nacional.

2 La primera aproximación será un modelo de datos de panel en forma reducida que evidenciará

relaciones en los movimientos largos en el tiempo entre las variables implicadas. A este modelo

lo llamaremos el modelo de largo plazo. La segunda aproximación será también un modelo de

datos de panel en diferencias, cuya aproximación nos acerca a los efectos esporádicos y de

impacto más inmediato entre las variables tomadas en cuenta. Este segundo será el modelo de

corto plazo. Ambos modelos se complementarán para abastecer al marco teórico propuesto de

insumos estadísticos y al mismo tiempo poner en tela de juicio las hipótesis planteadas.

Modelo de Largo plazo

El modelo de largo plazo será uno de datos de panel de efectos fijos. La ecuación tomará la

siguiente forma:

𝑰𝒊,𝒕 = 𝜶𝒊 + 𝜸𝟏𝑿𝒊,𝒕 + 𝜷𝟏𝑬𝑿𝑻𝒊,𝒕 + 𝜺𝒊,𝒕

, donde 𝑰𝒊,𝒕 representa la desigualdad en el momento t para la región i, 𝐸𝑋𝑇𝒊,𝒕 será la variable

objetivo en el momento t para el espacio geográfico i, 𝑿𝒊,𝒕 representa un vector de controles para

2 Este modelo replica la forma de estimación del trabajo de Casas (2013).

14

el espacio i en el momento t, 𝜶𝒊 será una dummy que controlará la heterogeneidad de variables

atemporales para el espacio geográfico i, y finalmente 𝜺𝒊 será el error de la regresión.

Nuestra variable objetivo “EXT” tomará dos formas, capturando dos dimensiones de la actividad

extractiva relevantes al estudio. La primera forma será el precio anual del commodity de interés

mientras que la segunda será la producción extractiva nominal per cápita. Las limitaciones de la

segunda forma es que captará mayormente la etapa extractiva de la actividad económica de dicha

industria (dejando de lado la etapa de construcción y de exploración) al mismo tiempo que no

tomará en cuenta el efecto del boom sobre las regiones no productoras. Por su parte, al utilizar los

precios como variable objetivo, se incluirán la etapa de extracción y la etapa de construcción,

siendo la etapa de construcción aquella que da mayor peso a los mecanismos convergentes. El

enlace clave durante la etapa de extracción es el enlace fiscal, que como se mencionó, no es el

canal convergente más efectivo para el caso latinoamericano.

Regresando al modelo, la significancia que pueda tener 𝜸𝟏 y/o 𝜷𝟏, nos indicará si es que existe

tal relación de largo plazo. Al mismo tiempo, se espera que la magnitud de estos coeficientes sea

bastante baja, ya que el índice de la desigualdad es una variable de movimientos lentos.

Las variables de control consideradas serán: el PBI per cápita, el poder de paridad de compra per

cápita, el gasto publico per cápita, el gasto en programas sociales per cápita, la educación

rezagada, la calidad de gobierno y la apertura económica. Naturalmente, la cantidad de datos

disponibles será una de las limitaciones y uno de los retos más importantes para la efectividad del

modelo. La significancia de los coeficientes de las variables de control indicará la relevancia de

dichas variables.

De ser efectivo el modelo, podremos inferir que existe una relación de mediano/largo plazo entre

las variables del modelo. Asimismo, permitirá hacer el supuesto de que hay una especie de

situación estacionaria en el tiempo entre las variable, lo cual nos dará un insumo sólido para

analizar el modelo de corto plazo. La efectividad del modelo de largo plazo recae en la variabilidad

que tengan las series utilizadas. Dado que durante el periodo considerado el sector extractivo

presenció un boom en precios, este shock exógeno natural promete enriquecer la variabilidad de

nuestras variables objetivo.

Se ha descartado la posibilidad de una doble causalidad en cualquiera de las formas de este

modelo. Si bien recurrentemente las sociedades desiguales presentan contemporáneamente

características que consideran los regresores, la direccionalidad de los efectos ha sido justificada

15

en el marco teórico. Sobre todo, porque los movimientos en la producción extractiva nominal o

los precios son en mayor medida reacciones a demandas internacionales, y no parte de

mecanismos endógenos internos.

Modelo de corto plazo

El modelo empírico de corto plazo también será un modelo de datos de panel. A diferencia del

modelo previo, este hará uso de variables en diferencia para poder captar los movimientos más

inmediatos correspondientes a los años en cuestión. Dichos efectos por desviaciones, serán

controlados por efectos persistentes de estas mismas variables estudiadas. La ecuación tomará la

siguiente forma:

∆𝑰𝒊,𝒕 = 𝜶𝒊 + 𝜸𝟏𝑰𝒊,𝒕−𝟏 + 𝜸𝟐𝑿𝒊,𝒕−𝟏 + 𝜸𝟑𝑬𝑿𝑻𝒊,𝒕−𝟏 + 𝜷𝟏∆𝑬𝑿𝑻𝒊,𝒕 + 𝜷𝟐∆𝑿𝒊,𝒕 + 𝜷𝟑∆𝑰𝒊,𝒕−𝟏 + 𝜺𝒊

, donde la variable dependiente, ∆𝑰𝒊,𝒕, representa el cambio en la desigualdad de un periodo a otro

en el país/región referido, ∆𝑿𝒊,𝒕 representa las variaciones en las variables de control, 𝜺𝒊 representa

el error de estimación y ∆𝑬𝑿𝑻𝒊,𝒕 será la diferenciasen nuestras variables objetivo. Esta última,

tomará las mismas dos formas que se describieron en el modelo de largo plazo.

Al mismo tiempo, la variable objetivo, los controles y el índice de la desigualdad3 también se

incluirán en niveles rezagados para controlar la relación de largo plazo. La explicación es la

siguiente: si tomamos en cuenta la variable:

∆𝑰𝒊,𝒕 = 𝑰𝒊,𝒕 − 𝑰𝒊,𝒕−𝟏

, los movimientos serán el resultados de factores afectando 𝑰𝒊,𝒕 y otros factores (que pueden ser

repetidos) que afectaron 𝑰𝒊,𝒕−𝟏. Dado que solamente queremos quedarnos con los factores que

afectaron directamente a 𝑰𝒊,𝒕, debemos controlar por los efectos “arrastrados” del periodo anterior.

Este control de efectos “arratrados” se dará incluyendo 𝑰𝒊,𝒕−𝟏 como un regresor más en la

ecuación.

El modelo de primeras diferencias es una forma del modelo de efectos fijos. La esencia de un

modelo de efectos fijos es que insinúa que las variables individuales inobservables que quitan

consistencia a la estimación están correlacionadas con los regresores del modelo. ¿Cuáles son las

variables inobservables que afectan la desigualdad? Sin duda los efectos escondidos de la

institucionalidad, el impacto socio-medioambiental, los efectos de la minería informal, la calidad

de la educación, las formas productivas previas, las tecnologías de comunicación, entre otros que

3 Los rezagos buscan aumentar la bondad de ajuste al modelo.

16

serían muy complicados captar en un modelo cuantitivo. La literatura revisada nos propone que

todos estos factores están relacionadas con la producción extractiva de formas directas e indirectas

en distintas medidas. Por lo tanto, es recomendable utilizar un modelo de efectos fijos.

La pertinencia de utilizar específicamente un modelo de primeras diferencias parte del hecho que

la desigualdad es una variable de movimientos lentos y con mucha persistencia. Ponerlo en

primeras diferencias nos permite dar mayor movilidad a una variable. Más aún, incluirlo de esta

forma nos permitirá controlar por efectos de largo plazo al momento de poner las variables

rezagadas en niveles. Nuevamente, se descarta una posible doble causalidad por motivos

especificados en el modelo de largo plazo.

De ser efectivo el modelo, apoyado en una relación de largo plazo, podremos dar luces sobre la

relación de corto plazo entre las variables estudiadas. Así, nos aproximaremos con precisión a los

efectos sobre la desigualdad del boom presentado en la industria estudiada en el corto y largo

plazo.

5. Base de datos

Uno de los mayores retos de la presente investigación fue la construcción de la base de datos para

el modelo cuantitativo. La metodología propuesta nos exige recolectar datos tanto a nivel nacional

como a nivel regional, estos últimos siendo bastante escasos y en el mejor de los escenarios

difíciles de encontrar. La variable que limitó el rango y la amplitud de las observaciones fue la

desigualdad económica a nivel regional. La búsqueda fue positiva para 4 países relevantes: Perú,

Brasil, Colombia y Chile. La relación de los datos recogidos se encuentra de forma detallada en

el Anexo 3.

Todas las variables valorizadas en monedas fueron convertidas a dólares del 2010 per cápita para

controlar por la inflación y por la cantidad de habitantes. La única variable que fue dejada en valor

corriente per cápita fue el PBI extractivo, ya que esta variable debía capturar el efecto vía precios

y el efecto vía cantidades.

Por otro lado, en el caso de la información a nivel regional, la variable objetivo y las variables de

control siempre fueron encontradas satisfactoriamente para Brasil, Perú y Colombia, mientras que

el caso chileno presentó ausencia de información en las series Gasto en Programas Sociales y

Gasto en Educación por departamentos.

17

6. Resultados e Interpretaciones

Resultados a Nivel Nacional

Modelo de Largo Plazo

El modelo empírico de datos de panel para la relación de largo plazo a nivel nacional no rescató

una relación robusta entre la industria extractiva y la desigualdad económica a nivel nacional.

Como lo muestra el Anexo 4, solamente en una de las seis variantes presentadas (modelo 5) la

variable objetivo fue significativa. Este fue el caso del PBI extractivo per cápita cuando se

controló por la variable de globalización económica. En el resto de pruebas se evidenciaron

niveles de significancia demasiado bajos, lo cual resta robustez al resultado aislado del modelo 5.

Las variables de control utilizadas para los 9 países fueron: años de educación promedio, PPP per

cápita, calidad de gobierno, grado de globalización económica, gasto público per cápita, y gasto

público en programas sociales per cápita. La única variable que repetitivamente fue relevante fue

el grado de globalización económica, mostrando efectos divergentes en el largo plazo.

El modelo se volvió a probar con una sub-muestra de 7 países que excluía a México y a Venezuela.

Esta prueba reducía el número de observaciones de la muestra pero al mismo tiempo se dejaban

de incluir países con mucha turbulencia política y con estadísticas cuestionables. Sin embargo, los

resultados no fueron distintos: algunos controles fueron significativos mientras que ninguna de

las dos variables objetivo se mostraron significativas.

Estos resultados dieron bases poco sólidas para un posterior análisis de corto plazo. Sin embargo,

igualmente se hicieron las pruebas respectivas.

Modelo de Corto plazo

Nuevamente, los resultados del modelo de corto plazo no fueron favorables para nuestras variables

objetivo “Índice de precio de Metales” y “PBI extractivo per cápita”. La variable PBI extractivo

per cápita sólo fue significativa en una de las variaciones del modelo como muestra el modelo 4

en el anexo 5, reteniendo que la variable tiene efectos convergente sobre la desigualdad. Sin

embargo, este fue un resultado aislado por lo que no cuenta con la robustez necesaria para generar

algún tipo de conclusión.

Nuevamente, el modelo se volvió a probar con una sub-muestra de 7 países que excluía a México

y a Venezuela. Los resultados fueron los mismos: algunos controles fueron significativos mientras

que ninguna de las dos variables objetivo revelaron algún efecto.

18

Vale mencionar que sobresaltó la omnipresencia del efecto del PPP per cápita y de la globalización

económica, ambos con un efecto convergente sobre la desigualdad a nivel nacional en el corto

plazo.

Los resultados a nivel nacional no nos permiten hablar de un efecto causal ni de corto plazo ni de

largo plazo. No obstante, el descarte de los modelos econométricos no nos debe llevar a descartar

todas las aproximaciones intuitivas. Una clara limitación de la aplicación de este modelo a nivel

de países es el bajo nivel de varianza en la mayoría de variables (como se mencionó en la

introducción) y el corto rango del panel, comprometiendo el desempeño del modelo. Asimismo,

las dinámicas en economías más amplias son bastante más complejas, reduciendo la capacidad de

capturar mecanismos distributivos específicos para una sola industria. A continuación, se busca

superar esta desventaja aplicando el mismo modelo a nivel regional.

Resultados a Nivel Regional

Modelo de Largo Plazo

A diferencia de los resultados a nivel nacional, los resultados del modelo de largo plazo fueron

muy favorables a nivel regional. Todas las variables, las objetivo y las de control, mostraron altos

niveles de significancia con la única excepción del “gasto en educación per cápita rezagado 5

años”.

Las variables objetivo resultaron contundentes frente a alteraciones del modelo como lo muestra

el Anexo 6. Fue interesante notar que las dos formas distintas que tomó la variable objetivo

mostraron comportamientos contrapuestos: mientras que el incremento en los precios de los

metales mostró tener efectos convergentes sobre la desigualdad, los aumentos en el PBI extractivo

per cápita mostraron efectos divergentes. Dichos resultados van en la línea de nuestro marco

teórico, ya que se señaló que el PBI extractivo simbolizaba la etapa de extracción de la industria

(más cargada de mecanismos divergentes) mientras que los precios de mercado incluían la etapa

de construcción (más cargada de mecanismos convergentes).

Por su parte, el PBI per cápita también fue muy robusto evidenciando efectos convergentes en

todas las repeticiones del modelo. El Gasto público fue significativo la mayoría de las veces,

nuevamente con un efecto convergente, mientras que fue sorprendente encontrar que el gasto en

programas sociales tuvo efectos divergentes, resultados opuestos a su objetivo original.

19

El modelo se volvió a probar sin tomar en cuenta las regiones chilenas ya que para este país se

contaba con observaciones con rangos más limitados o series inexistentes. Los resultados fueron

muy similares.

Como se esperaba, los coeficientes no son de gran magnitud por los movimientos lentos que

presenta nuestra variable dependiente. Los resultados obtenidos en este modelo son bastante

reveladores y nos dan una base sólida para aproximarnos al modelo de corto plazo.

Modelo de Corto Plazo

Los resultados para el modelo de corto plazo fueron relativamente favorables. La variable objetivo

“PBI extractivo per cápita” tuvo altos niveles de significancia en diversas especificaciones del

modelo (Anexo 7) por lo que lo tomamos como un resultado contundente. El coeficiente que

acompaño a las variaciones de la variable “PBI extractivo per cápita” siempre fue positivo,

evidenciando nuevamente efectos divergentes sobre la distribución económica. Al mismo tiempo,

la magnitud del coeficiente fue bajo, mostrando o bien poca relevancia o bien la contraposición

de canales distributivos para una variable que ya se caracteriza por sus movimientos lentos.

Por otra parte, la variable “Índice de precio de metales” fue rechazada por el modelo en todas las

ocasiones. Así, no se pudo evidenciar una relación de corto plazo entre los precios de los metales

y la desigualdad económica a nivel regional. Dado que sí existió una relación en el largo plazo,

se podría pensar que estos resultados dan luces sobre una industria cuyos efectos directos e

indirectos no son ágiles frente a los cambios en precios del mercado.

Nuevamente, se evidenciaron resultados contundentes en los efectos de las variables de control.

Las variaciones del PBI per cápita como las del Gasto público per cápita evidenciaron efectos

convergentes, mientras que nuevamente, los programas sociales tuvieron efectos divergentes.

A partir de estos resultados podemos afirmar lo siguiente: en el corto y largo plazo, a mayor

producción de la industria extractiva per cápita, mayor es la desigualdad en la región. Asimismo,

los índices de precios de metales mantienen una relación de convergencia sobre la distribución

económica a nivel regional en el largo plazo.

Es oportuno repetir que haciendo uso de la variable “PBI extractivo per cápita” como variable

objetivo, nos aproximamos en mayor medida a los efectos durante la etapa de extracción, a

diferencia de la variable “Precio de commodities” que se esperaba también incluya la etapa de

construcción. Por lo tanto, el resultado de efectos divergentes es congruente con el marco teórico:

20

la etapa de construcción era aquella que cargaba mayores efectos convergentes mientras que la

etapa de extracción era aquella con mayores efectos divergentes.

Siguiendo la línea del marco teórico, el hecho que la etapa de extracción haya tenido efectos

divergentes revela que primó el canal distributivo “Concentración de Rentas y Capital” sobre los

esperados efectos convergentes del canal “Gasto Social y Servicios Públicos”. Esto también es

congruente con otros resultados, pues finalmente el canal distributivo “Gasto Social y Servicios

Públicos” mostro ser ambiguo en su efecto global: si bien el Gasto Público per cápita casi siempre

tuvo efectos convergentes sobre la desigualdad, el Gasto en Programas Sociales evidenció lo

opuesto.

7. Conclusiones y recomendaciones

¿Por qué América Latina sigue siendo la región más desigual del mundo? El origen de dicho

fenómeno destaca por ser complejo, particularmente profundo y trasversal a las dinámicas de cada

economía. Estas características han llevado a gran parte de la masa académica a señalar al entero

sistema económico como gran generador de dichas diferencias. Si bien esta corriente académica

podría ser bastante correcta, su aproximación es tan amplia como intangible, lejana de la mayoría

de estrategias concretas de política pública. Es entonces que se propone analizar la desigualdad

económica desde una perspectiva sectorial, aterrizando el fenómeno directamente a un sector

específico de las economías latinoamericanos. En nuestro caso, nos dedicamos a la industria

extractiva, una industria polémica y a la misma vez alegórica para la región

El presente trabajo busca romper con aquellas zonas grises de desentendimiento y vaguedad en la

relación “Industria Extractiva–Desigualdad”, zonas desde las cuales han florecido explicaciones

bastante inexactas y casi siempre hipotéticas. La investigación ha esbozado un marco conceptual

apoyado en teorías económicas, estadísticas descriptivas, e indicadores económicos para luego

realizar un experimento cuantitativo que dé luces sobre el efecto de la industria extractiva no-

renovable sobre la desigualdad en América Latina.

Los resultados de la investigación nos permiten afirmar los siguientes tres puntos:

1. Se encuentran evidencias teóricas y cuantitativas que confirman la relación entre la

actividad extractiva y la desigualdad económica: la distribución económica sí está atada a

esta forma de producción en particular. Los modelos econométricos reafirmaron dicha

conexión a nivel regional, más no a nivel nacional.

21

2. Los modelos a nivel regional revelaron un efecto divergente de la producción en la

industria extractiva (controlando por otras variables) sobre la desigualdad en el corto y

largo plazo. Dichos resultados van en línea con el marco teórico.

3. Se observó que el efecto generalizado de los cambios en los precios de los metales, tienen

un efecto convergente en el mediano/largo plazo a nivel regional. Este último efecto, no

se pudo comprobar en el corto plazo.

La hipótesis queda comprobada en su primer punto clave: la distribución de la riqueza también

está atada a la actividad extractiva. Asimismo, se comprobó parcialmente el segundo punto clave

de la hipótesis a nivel regional: la producción extractiva tiene un efecto divergente sobre la

desigualdad en el corto y largo plazo. No obstante, estos resultados del modelo empírico se

restringen a los efectos de la etapa de extracción en la industria analizada, sin incluir la etapa de

construcción que es justamente aquella que carga con mayores efectos convergentes. Cuando se

utilizó una variable que incluía toda la actividad extractiva (los precios del comodity), se revelaron

indicios sobre un efecto convergente en el largo plazo, resultados opuestos a la hipótesis planeada.

Como resultado residual se encontraron evidencias contundentes de una relación entre la

desigualdad y variables de control utilizadas. El PBI per cápita y el gasto público mostraron

efectos de convergencia en el corto y largo plazo sobre la desigualdad, mientras que

sorpresivamente los programas sociales mostraron un efecto divergente. La globalización

económica evidenció efectos divergentes en el largo plazo y convergentes en el corto plazo.

A modo de recomendación para futuras investigaciones, resaltan tres espacios en los que se podría

profundizar: primero, siempre aporta la ampliación de la base de datos para dar mayor eficiencia

al modelo empírico, tanto en las regiones seleccionadas como en el espectro temporal; segundo,

sería interesante, si se contase con las observaciones necesarias, generar una teoría de cambio que

pese los mecanismos distributivos respectivos. Finalmente, el estudio presentó resultados

residuales robustos muy interesantes que podrían trabajarse en otras investigaciones.

A modo de recomendación de política, subrayamos que estos resultados se vuelven un insumo

importante para justificar la redirección de los fondos recaudados por producción extractiva a

políticas públicas con fines redistributivos. Si bien el estudio no especifica cuáles tipos de política

se deben priorizar, sí especifica donde se deben priorizar (regiones con mayor producción) y

cuando se debe priorizar (etapa extractiva). Esto último tiene mayor relevancia si tomamos en

cuenta que la distribución de la riqueza es un fenómeno cuya intervención es más factible a priori

que a posteriori. Al mismo tiempo, los resultados han mostrado que la calidad y capacidad de

22

gasto en las regiones estudiadas no han tenido el impacto redistributivo esperado. Se posa

nuevamente la mirada crítica sobre la institucionalidad en países latinoamericanos, pero en esta

ocasión, desde la perspectiva de sus implicancias sobre la distribución de la riqueza.

23

8. Bibliografía

Acemoglu, D., & Robinson, J. A. (2012). Why Nations Fail? The origins of power, prosperity and poverty.

Crown Publishing Group.

Buccellato, T., & Mickiewicz, T. (2009). Oil and Gas: a Blessing for Few. Hydrocarbons and Inequality

Within Regions in Russia. Londres: Europe- Asia Studies; Centre for the Study of Economic and

Social Change in Europe.

Casas, C. (2013). El impacto de la extracción de recursos naturales en la equidad interpersonal a nivel

departamental en el Perú. Lima: Universidad del Pacífico.

Caselli, F., & Michaels, G. (2009). Do Oil Windfalls Improve Living Standards? Evidence from Brazil.

Cambridge: American Economic Journal.

CCC, C. (2014). Proyectos de inversión minera de cobre y oro en los principales países productores

mineros – 2014. Santiago de Chile.

CEPAL. (Enero de 2016). http://www.cepal.org/es/articulos/2016-america-latina-caribe-es-la-region-

mas-desigual-mundo-como-solucionarlo.

Contreras, D., & Gallegos, S. (2007). Descomponiendo la desigualdad salarial en América Latina: ¿Una

década de cambios? Santiago de Chile: CEPAL.

Corden, M. W., & Neary, J. P. (1982). Booming Sector and De-industrialisation in a Small Open Economy.

London: The Economic Journal.

Fleming, D. A., & Measham, T. G. (2015). Mining activity, income inequality and gender in regional

Australia. Australian Geographer.

Gasparini, L., & Lustig, N. (2011). The rise and fall of income inequality in Latin America. Washington:

Society for the Study of Economic Inequality.

Gimpelson, V., & Treisman, D. (2015). Misperceiving Inequalit. Massachusetts: National Bureau of

Economic Research.

Guerriero, M., & Sen, K. (2012). What Determines the Share of Labour in National Income? A Cross-

National Analysis. Bonn: IZA.

Howie, P., & Atakhanova, Z. (2014). Resource boom and inequality: Kazakhstan as a case study.

Resource Policy.

Ibañez, F. (2015). Pensar la Justicia Social Hoy: Nancy Fraser y la reconstrucción del concepto de la

justicia en la era global. Roma: Pontificie universidad Gregoriana.

Leamer, E., Maul, H., Rodriguez, S., & Peter, S. K. (1999). Does natural resource abundance increase

Latin American income inequality. Los Angeles: Journal of Development Economics.

Loayza, N., & Rigolini, J. (2014). The Local Impact of Mining on Poverty and Inequality: Evidence from the

Commodity Boom in Peru. Lima: Peruvian Economic Association.

24

Malone, S. W., & Goderis, B. (2011). Natural Resource Booms and Inequality:. Tilburg, Netherlands: The

Scandinavian Journal of Economics.

Michaels, G. (2010). The Long Term Consequences of Resource-Based Specialisation. London: The

Economic Journal.

Mundial, B. (2001). World Development Report 2000/2001: Attaking Poverty. New York: Oxford

University Press.

Petkova, V., Lockie, S., Rolfe, J., & Ivanova, G. (2009). Mining Developments and social impacts on

communities: Bowen Basin case studies. Rural Society.

Piketty, T. (2013). El capital en el siglo XXI. Paris: Fondo de cultura Económica; P 42- 43.

Ross, M. L. (2007). How Mineral- Rich States Can Reduce Inequality. Los Angeles: University of

California.

Sanchez-Anacochea, D. (2016). Mejora sorpresa? Distribución de la renta y el boom de las materias

primas en América Latina. Universidad de Oxford; Latin American Centre.

Seminario, B., Rodriguez, M., & Zegarra, M. (2013). Los efectos macroeconómicos de las inversiones

mineras, 2012-2026. Lima: Universidad del Pacífico.

Sen, A. (2000). Development as Freedom. Oxford: Oxford.

Söderholm, P., & Svahn, N. (2014). Mining, Regional Development and Benefit-Sharing. Lulea: Lulea

University of Technology.

Stewart, F. (2002). Horizontal Inequalities: A Neglected Dimension of Development. University of

Oxford, Working Paper number 81.

Stiglitz, J. (2012). The Price of Inequality: how today´s divided society endangers our future. New York:

Northon & Co.

Ulmer, G. (2015). Gold Mining and Unequal Exchange in Western Amazonia: A Theoretical Photo Essay.

Ohio: The Ohio State University.

Vásquez, A., & Bendezú, L. (2006). Inversión en Infraestructura y Desigualdad Regional en el Perú:

Nueva Evidencia. Lima: CIES.

Williams, H. (2014). Peru's Media-Friendly Mining Ban Conceals Toxic Inaction. NACLA Report on

Americas, Winter2014/2015, Vol. 47 Issue 4, p58-63. 6p.

25

9. Anexos

Anexo 1: Coeficientes de correlación Impuestos vs. Precios de RR ext.

Anexo 2: Desempleo vs. Precios

0

20

40

60

80

100

120

140

0

5

10

15

20

25

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015

Desempleo vs. Precio de RR ext. no-renovables

Precios Argentina Brasil Chile Colombia

Ecuador México Perú Venezuela

Coeficientes de correlación

Impuestos vs.

Precios de RRNN ext.

(2000-2008)

Peru Chile Bolivia Colombia Brazil Ecuador Mexico Venezuela Argentina

0.807333 0.77282926 0.91993164 0.78845287 0.93439112 0.72375145

-

0.90470246 0.74564729 0.93428817

26

Anexo 3: Base de Datos

Países

Tema Espacios Geográficos Unidades Observaci

ones

Fuente

Desigualdad

económica

Argentina, Bolivia, Brasil,

Chile, Colombia, Ecuador,

Mexico, Peru, Venezuela

Ïndice Gini 1990-2008 IDLA

PPP per cápita Argentina, Bolivia, Brasil,



Dólares constantes del 2010 1990-2008 IDLA

Gasto en

programas

sociales per cápita




Dólares constantes del

2010

1990-2008 IDLA

Producción de

Recursos

extractivos




Dolares corrientes 1990-2015 CEPAL

Precios de

Commodities

Mercado mundial Dólares 1990-2016 IMF

Educación

Promedio




Años 1990-2008

(incompleto)

IDLA

Globalización

económica




Índice de 0 a 100.

Dreher (2010)

1990-2008 IDLA

Calidad de

Gobierno




Índice de 0 a 1

International Country Risk

Guide (2010)

1990-2008 IDLA

Regiones

Desigualdad

económica

Brasil Índice Gini 2001-2014 Ipeadata

Chile Índice Gini 1990-2011

(incompleta)

INE

Colombia Índice Gini 2002-2011 DANE

Perú Ïndice Gini 2004-2012 ENAHO-

Procesado

por Carlos

Casas

Producto Bruto

interno per cápita

Brasil Dólares constantes del 2010 2002- 2009 Ipeadata

Chile Dólares constantes del 2010 2003-2009 CEPAL

Colombia Dólares constantes del 2010 2000-2010 CEPAL

Perú Dólares constantes del 2010 2001-2011 CEPAL

Gasto per cápita

en programas

sociales

Brasil Dólares constantes del 2010 1990-2010 Ipeadata

Chile No se encontraron datos

Colombia Dólares constantes del 2010 2000-2015 DANE

Perú Dólares constantes del 2010 2004-2012 SIAF

Producto Bruto

interno minero

per cápita

Brasil- Dólares corrientes 2002- 2010 CEPAL

Chile Dólares corrientes 2003-2009 CEPAL

Colombia Dólares corrientes 2000-2010 CEPAL

Perú Dólares corrientes 2001-2011 CEPAL

Gasto Público per

cápita

Brasil- Dólares corrientes 2002- 2010 CEPAL

Chile Dólares corrientes 2003-2009 CEPAL



Brasil- Dólares corrientes 1994-2010 CEPAL

27

Gasto en

educación per

cápita

Chile No se encontraron datos



29

Anexo 4: Resultados del Modelo de Largo Plazo a Nivel Nacional

Variable dependiente : Índice de Gini (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8)

Constante 45.15219***

51.68709***

52.19845***

48.73003***

43.02268***

51.31989***

51.44271***

50.85378***

Índice de precio de metales

0.009339 (0.34)

0.003187

(0.69)

0.005787 (0.45)

-0.0054

6 (0.61)

PBI extractivo per cápita

-0.00376*

*

-0.000456 (0.78)

-0.001152 (0.50)

-0.000188

(0.93) PPP per cápita

-0.000179

(0.66)

-1.19E-05

(0.97)

-0.000120

(0.73)

-0.0002

2 (0.62)

0.000307 (0.40)

0.000127 (0.62)

0.000153 (0.55)

-0.000315

(0.45)

Anos Promedio educacion

0.797632

(0.322)

0.598319 (0.39)

Gasto programas sociales per cápita

0.000583 (0.14)

0.000568 (0.15)

Calidad de gobierno

1.778341

(0.53)

1.532242

(0.58)

Glob economica

0.140286***

0.175222

***

N 112 128 128 83 112 128 128 83 R2 0.81 0.78 0.78 0.82 0.80 0.77 0.78 0.82

Prob(F-statistic)

0.000 0.000 0.000 0.000 0.000 0.000 0.000 0.000

30

Anexo 5: Resultados del Modelo de Corto Plazo a Nivel Nacional

Variable dependiente: ∆ Indice de Gini

(1) (2) (3) (4) Constante 11.26832

*** 11.96933

*** 9.308048

*** 10.18634

*** Indice de gini en t-

1 -0.176238

*** -0.190285

*** -0.151847

** -0.164761

***

Índice de precio de metales en t-1

∆ Indice de precio de metales

-0.005262 (0.50)

-0.003864 (0.67)

PBI extractivo per cápita en t-1

0.001860 (0.34)

∆ PBI extractivo per capita

0.001075 (0.59)

-0.000882 **

PPP per cápita en t-1

-0.000211 (0.18)

-0.000209 (0.21)

-0.000108 (0.64)

∆ PPP per capita -0.000663 *

-0.000786** -0.000689 *

-0.000134 (0.51)

Gasto programas sociales per cápita

en t-1

∆Gasto programas sociales per capita

-1.41E-05 (0.96)

globeco t-1

∆glob eco

-0.102479**

-0.114892

**

N 129 129 111 111 R2 0.20 0.199 0.21 0.22

Prob(F-statistic) 0.007 0.013 0.02 0.018 Schwarz 3.94 3.98 3.8 3.81

31

Anexo 6: Resultados Modelo de Lago plazo a Nivel Regional

Variable dependiente: Índice de Gini

(1) (2) (3) (4) (5) (6)

Constante 52.4*** 50.29*** 52.18399 *** 53.59878***

53.4356***

53.87157***

Índice de precio

de metales

-0.004021*

-0.006965***

-0.008987***

PBI extractivo

per cápita

0.000889***

0.001202*** 0.001105

***

PBI per cápita -

0.00034***

-0.000516

***

-0.000461

***

-0.000797

***

-0.001135

***

-0.001118

***

Gasto educación

per capita

rezagado 5 años

0.000647

7.16E-05

Gasto programas

sociales per

cápita

0.006237*** 0.005025***

Gasto público per

cápita

-

0.001055**

-0.000420

N 742 651 579 742 651 579

R2 0.95 0.94 0.95 0.94 0.94 0.95

Prob(F-statistic) 0.000 0.000 0.000 0.000 0.000 0.00

32

Anex 7: Resultados Modelo de Corto Plazo a Nivel Regional

Variable dependiente: ∆Índice de Gini

(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) Constante 27.4951*** 26.86909*** 27.06374

*** 25.69644

*** 26.88564

*** -0.281928

(0.67) -0.237015

(0.71) Índice de gini

en t-1

-0.5165*** -0.513482

*** -0.535086

*** -0.487758*** -0.514985***

∆Índice de gini en t-1

-0.30315 ***

-0.3022***

Índice de precio de

metales en t-1

∆ Índice de precio de metales

-0.001794 (0.42)

-0.002414 (0.31)

-0.001113 (0.67)

PBI extractivo per cápita en

t-1

0.000268

∆ PBI extractivo per

cápita

0.000645*

0.000507 (0.15)

0.000890 **

0.000318 (0.41)

PBI per cápita en t-1

-0.000423*** -0.000309*** -0.000537 ***

-0.000304 ***

-0.000293 ***

-1.16E-05 (0.92)

-2.14E-05 (0.85)

∆ PBI per cápita

-0.000465** -0.0007*** -0.000285** -0.000136*** 5.96E-05 (0.74)

-6.41E-05 (0.76)

Gasto programas sociales per cápita en t-1

0.004861*

∆Gasto programas sociales per

cápita

0.004358*

Gasto público per cápita t-1

∆Gasto público per

cápita

-0.001691 (0.12)

-0.001993* -0.001755 (0.144)

-0.001564 (0.20)

N 654 654 582 693 654 606 606 R2 0.29 0.30 0.30 0.27 0.30 0.18 0.18

Prob(F-statistic)

0.000 0.000 0.00 0.000 0.000 0.133 0.127

Criterio de Schwarz

4.777 4.77 4.84 4.72 4.77 4.99 4.99

REGULACIÓN 2.0: EL RETO DE LA REGULACIÓN FINTECH EN EL SISTEMA FINANCIERO

PERUANO.

Dario Bregante Tassara En la mayoría de países del mundo, el sector financiero se encuentra estrictamente regulado dada la relevancia que posee sobre el resto de los sectores de la economía. El propósito de su regulación es corregir las fallas e imperfecciones del mercado financiero, ya que, de no existir una regulación, tales fallas afectarían el mercado y reducirían el bienestar del consumidor financiero (Llewellyn 1999: 21). Sin embargo, en los últimos años, empresas especializadas en tecnología financiera, denominadas fintech, vienen ingresando al mercado financiero, ya sea brindando servicios o productos financieros a la población no bancarizada, o reduciendo costos de transacción en la cadena de valor de las empresas tradicionales del mercado financiero, pero sin someterse a alguna regulación o supervisión. Este fenómeno viene transformando por completo el panorama del mercado financiero y ha despertado el interés creciente del regulador por acercarse, entender y colaborar con las fintech (Caruana 2016: 3). En este trabajo, analizaremos el impacto de las fintech en el mercado financiero, lo cual nos permitirá entender el objetivo que persigue su incorporación en la regulación en el Perú y reflexionar sobre las alternativas regulatorias más eficientes y efectivas que podrían adoptarse, entendiendo como “efectiva” una regulación que se ajuste al objetivo para el que fue creada y, como “eficiente”, aquella que implique el menor costo total posible. En la primera sección, se describe y analiza la transformación del mercado financiero que vienen realizando las fintech, incluyendo su alcance, tamaño y crecimiento en los últimos años. En la segunda sección, se resume el objetivo que persigue la incorporación de las fintech en la regulación del sistema financiero peruano: la promoción de la innovación tecnológica. La tercera sección analiza el reto de compatibilizar la promoción de la innovación tecnológica con los demás objetivos de la regulación a partir de las principales propuestas regulatorias que se han adoptado para regular las fintech en el mundo. La cuarta sección propone una alternativa regulatoria eficiente y efectiva que podría adoptarse para regular las fintech en el Perú. 1. La revolución fintech La rápida proliferación de los smartphones, del blockchain, de la inteligencia artificial y del big data ha impactado dramáticamente el mercado financiero a nivel mundial. Los principales culpables de esta transformación son las empresas jóvenes (startups) y las empresas gigantes de informática, comercio electrónico y telecomunicaciones, denominadas comúnmente como las fintech, que vienen compitiendo o colaborando en la prestación de servicios o productos financieros con las empresas del sistema financiero. Si bien todavía las fintech tienen una pequeña porción del negocio bancario, hoy se estima que

la inversión en estas empresas aumentó de solo USD 2 billones en 2010 a alrededor de USD 21 billones a finales de 2016: un aumento de diez veces en solo seis años (Citi GPS 2017: 4). El término fintech es la abreviatura de “financial technology”, y puede definirse como innovación tecnológica orientada al desarrollo de nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos, que generan un efecto material en el mercado financiero, las empresas del sistema financiero y en la prestación de servicios o productos financieros (Carney 2017: 4). Aunque a primera vista puede parecer algo novedoso, la relación dinámica entre la innovación tecnológica y el mercado financiero existe en realidad desde hace varias décadas, especialmente en el mundo de la informática y las telecomunicaciones. Los antecedentes más remotos de innovación tecnológica en el mercado financiero pueden ser hallados entre 1866 y 1967, época en la cual se emplearon aparatos analógicos como el telégrafo, el cable transatlántico y el fax para el desarrollo de transacciones financieras. En 1967, Barclays en Londres introdujo el primer cajero automático; a partir del 1995, Well Fargo utiliza el internet para proporcionar cuentas en línea; y para el 2005, emergieron los primeros bancos “online” sin sucursales físicas. Entonces, si el mercado financiero viene innovando tecnológicamente desde hace varias décadas, ¿por qué el interés creciente del regulador por las fintech se da recién ahora? La respuesta es sencilla, las fintech están revolucionando a una velocidad exponencial el mercado financiero en todo el mundo, de tal forma que hoy resulta imposible analizar este mercado y la economía sin tener en cuenta el impacto de las nuevas tecnologías y de las empresas fintech (Kawai 2016: 2). El éxito de la revolución fintech en el mercado se debe principalmente a dos factores: (i) la oferta de tecnología y (ii) la demanda de tecnología en el mercado financiero. La oferta de tecnología en el mercado financiero viene aumentando en los últimos años, impulsada por la mejora de la capacidad de los sistemas y de la infraestructura tecnológica que permiten el desarrollo de innovación a un bajo costo (Armstrong 2016: 4). Hace algunas décadas desarrollar una plataforma digital en un banco representaba un reto exclusivo para las grandes empresas de tecnología. Hoy, son desarrolladas por empresas jóvenes en su mayoría. Solo en América Latina existen alrededor de 703 empresas fintech jóvenes, de las cuales el 60.1% habría visto la luz entre el 2014 y 2016 (BID 2017: 15). Asimismo, la expansión del internet y los teléfonos celulares viene cambiando radicalmente la forma de contratación de servicios o productos financieros (Brainard 2016: 2). Literalmente, hoy las empresas permiten a sus consumidores acceder a servicios de pagos, transferencias, e inclusive contratación de seguros, con la punta de sus dedos a través de smartphones. Finalmente, la creación de plataformas e intermediarios financieros en línea, con menores costos de transacción y nuevas técnicas y fuentes de información para evaluar el riesgo crediticio, viene contribuyendo a expandir el acceso al financiamiento al sector de la población no bancarizado. Para las fintech, el 70% de peruanos que manifiestan no tener alguna cuenta en una empresa del sistema financiero significan una oportunidad para desarrollar innovación

tecnológica que permita a éstos acceder al sistema financiero, incrementando los niveles de inclusión en países emergentes (BID 2017: 4). La demanda de innovación tecnológica en el mercado financiero también ha aumentado en los últimos años. Desde la crisis de 2007, el malestar y la desconfianza respecto al sector financiero tradicional no han dejado de crecer. Previo a la crisis, el factor confianza servía como una barrera de entrada para nuevos agentes en el mercado financiero. Hoy, los consumidores prefieren confiar en las jóvenes empresas fintech antes que en la banca tradicional (Armstrong 2016: 4). También es importante resaltar el aumento de las expectativas de las nuevas generaciones respecto a la comodidad, velocidad y la facilidad de acceso y uso de productos o servicios. Hoy, los millennials prefieren realizar compras de productos o servicios financieros desde la comodidad de un celular, dado que este canal les ofrece una experiencia de compra simple y rápida a través de una interfaz digital amigable, disponible a cualquier hora y en cualquier lugar, superando las ineficiencias operativas de las empresas tradicionales del mercado financiero (Rojas 2016: 14). 2. Las fintech en el mercado financiero peruano Aunque todavía se discute si la transformación del mercado financiero tendrá lugar por la vía de la competencia o, más bien, de la colaboración con las empresas del sistema financiero, los cambios que conlleva la revolución fintech no tienen marcha atrás. Afortunadamente, esta dinámica de cambios imparables constituye buena noticia para países emergentes como el Perú. La revolución fintech tiene el potencial de propender a la eficiencia de las empresas del sistema financiero, reduciendo costos o mejorando la experiencia de los consumidores a través de canales digitales; así como de brindar servicios o productos financieros a grupos de la población normalmente desatendidos por las empresas del sistema financiero, como las MIPYME. Actualmente, las empresas que conforman el sistema financiero peruano están atravesando por una etapa de transformación digital a través del desarrollo de nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos con un efecto material en la contratación de los productos o servicios que estas ofrecen al público en general. En 2016, el Banco de Crédito del Perú (BCP), BBVA Banco Continental e Interbank han realizado una serie de iniciativas para sumarse a la transformación digital. Desde el uso de tecnología wireless para pagos, pasando por atención de sus usuarios a través de redes sociales hasta la digitalización de procesos internos de los bancos. Todo ello con el objetivo de aumentar su eficiencia, gestionar mejor sus riesgos, crear nuevas oportunidades de negocio y/o beneficiar a sus usuarios. Por otro lado, las jóvenes empresas fintech en el Perú se encuentran ofreciendo oportunidades adicionales y mejores posibilidades para servir al amplio segmento de la población que ha permanecido excluido o sub-atendido por las empresas del sistema financiero, como las MIPYME. Se tratan de startups enfocadas en segmentos específicos, cuyo objetivo es resolver problemas concretos de los consumidores y adaptarse a los nuevos comportamientos de estos. Desde plataformas de financiación alternativa,

pasando por soluciones digitales para la transmisión de dinero hasta alternativas para la medición de riesgo de crédito de personas no atendidas por el sistema financiero. No debe llamar la atención que próximamente el gobierno considere al desarrollo de las fintech en el Perú como uno de los pilares para aumentar la inclusión financiera. Más aún, si consideramos que es un objetivo del gobierno que en el 2021 la mitad de las micro, pequeña y media empresas a nivel nacional accedan al financiamiento del sistema financiero. Lamentablemente, y aun cuando ya hay indicios que validan el potencial significativo de las fintech en el Perú, todavía queda un camino largo por recorrer antes de poder contemplar ecosistemas fintech parecidos a los que existen en Asia o Europa. Este problema no puede solucionarse simplemente a través del funcionamiento de mecanismos de mercado. En el 2016 se han constituido asociaciones privadas orientadas a representar a las fintech, promover el conocimiento sobre éstas entre el público en general, y coordinar tareas para impulsar mejoras prácticas. No obstante, dado el incipiente ecosistema fintech de nuestro país, todavía se requiere la intervención del regulador en apoyo y promoción de la innovación tecnológica en el sistema financiero peruano. Lo que se requiere es un marco regulatorio que brinde certidumbre jurídica a los nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos de las fintech, e impulse a las empresas del sistema financiero a aumentar su eficiencia, gestionar mejor sus riesgos, crear nuevas oportunidades de negocio y/o beneficiar a sus consumidores. Ciertamente, la regulación juega un rol importante dentro de la promoción de la innovación tecnológica, ya que, como veremos, es un factor que puede facilitar su desarrollo, pero también puede restringirlo (FSB 2017: 5). Por ello, no debe llamar la atención que el 45.2% de las empresas fintech en el Perú opine que, aunque no existe una regulación específica, sí se necesita para promover la innovación tecnológica (BID 2017: 92). Sin embargo, resulta oportuno mencionar que, además de potenciales beneficios, existen también potenciales riesgos en la revolución fintech en el mercado financiero, siendo los más significativos el abuso y el fraude a consumidores, la seguridad de la información y los riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo (Felaban 2017: 2). En el Perú, la mayoría de las jóvenes empresas fintech no son empresas supervisadas o reguladas por los organismos reguladores, pese a que colaboran o compiten con empresas supervisadas en el mercado financiero. Actualmente esto ha despertado el interés creciente del regulador por acercarse, entender y colaborar con las fintech, dado que por sus funciones o los servicios que ofrecen pueden tener un impacto en la solidez y estabilidad del mercado financiero (Carney 2017: 8). Hasta aquí hemos explicado brevemente la necesidad de promover la innovación tecnológica en el Perú, y cómo este objetivo puede afectar la solidez y estabilidad del mercado financiero. La siguiente sección tratará de lidiar con el reto que afronta la regulación de las fintech en el mercado financiero peruano para compatibilizar, o al menos coordinar, ambos objetivos.

3. El reto de la regulación de las fintech en el Perú El objetivo principal de la regulación del sistema financiero en el Perú es proteger los intereses del público, cautelando la estabilidad, la solvencia y la transparencia del sistema financiero, para que las empresas internalicen los costos derivados de sus decisiones y las externalidades no generen ineficiencias que puedan perjudicar al sistema y a la economía. En este contexto, ciertamente la promoción de la innovación tecnológica puede confluir hacia el mismo propósito en algunas ocasiones, generando un impacto directo en la eficiencia del mercado financiero y la inclusión financiera. No obstante, no es exagerado afirmar que en algunos casos la innovación tecnológica puede llegar a oponerse, quedando en el regulador la difícil tarea de restringirla. En esta línea, muchas veces la regulación del sistema financiero ha generado un impacto adverso en el mercado financiero y/o impuesto costos significativos a las empresas, afectando la prestación efectiva y eficiente de servicios o productos financieros. Un ejemplo es la regulación del crédito, que ha generado mayores exigencias patrimoniales para créditos morosos y colchones de liquidez para afrontar situaciones potenciales de pérdida, con miras a evitar el sobreendeudamiento y proteger la liquidez de las empresas, pero limitando su participación en determinados segmentos del mercado y dificultando la reducción de costos de transacción. Por lo tanto, resulta un verdadero reto para el regulador plantear una propuesta regulatoria que busque compatibilizar, o al menos coordinar, los objetivos de promoción de la innovación tecnológica y de preservación de la solidez y estabilidad del mercado financiero. Se trata de encontrar un punto de equilibrio que permita otorgar flexibilidad a las fintech para que sigan innovando y ayudando a la inclusión financiera, pero sin comprometer los intereses del público. Dicho de otro modo, el papel del regulador frente a las fintech debe consistir en identificar una alternativa efectiva y eficiente que promueva la innovación tecnológica, entendiendo como efectiva una regulación que se ajuste al objetivo de preservación de la solidez y estabilidad del mercado financiero y, como eficiente, aquella que implique el menor costo total posible (OECD 2008: 4). Lo más difícil para el regulador peruano siempre ha sido identificar las alternativas regulatorias menos costosas, entendiendo como “menos costosa” aquella alternativa cuyos beneficios excedan a los costos involucrados. Antes de dicho análisis, sin embargo, es importante repasar las principales propuestas regulatorias que se han adoptado para regular las fintech en el mundo. Dichas propuestas regulatorias pueden clasificarse en activas, pasivas y restrictivas (BBVA Research 2016). La propuesta regulatoria activa ha sido utilizada por el Reino Unido, Hong Kong, Australia, Canadá, Malasia, Singapur y Tailandia, y se basa en establecer una regulación específica a partir de una estrecha colaboración con las empresas fintech. Bajo este enfoque, el regulador compatibiliza el objetivo de promover las fintech y de preservación de la solidez y estabilidad del mercado financiero a través de diversas alternativas regulatorias. Por ejemplo, el regulador de Reino Unido estableció un centro de

innovación denominado “Innovation Hub”, un proyecto que permite al regulador asesorar de forma directa a las fintech para desarrollar innovación tecnológica que cumpla con la regulación vigente aplicable. En los países donde se han aplicado propuestas regulatorias activas se advierte un crecimiento sólido de las fintech, lo cual genera un impacto directo en la eficiencia del mercado financiero. No obstante, es necesario mencionar que la implementación de dichas propuestas ha significado un costo importante para los reguladores, producto de la asignación de recursos para garantizar una efectiva colaboración con las fintech. En contraposición a la propuesta regulatoria activa, la pasiva se caracteriza por no cooperar con las fintech. El regulador es neutral a la revolución fintech, ni la fomenta ni la restringe. La promoción de la innovación tecnológica no es un objetivo de la regulación. Las fintech se adaptan a la regulación vigente para desarrollar sus nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos. Este enfoque es el que han seguido hasta ahora la mayoría de países de Latinoamérica, donde se identifica un ecosistema fintech incipiente, cuyo desarrollo avanza con lentitud respecto a países donde se aplican propuestas regulatorias activas. La gran desventaja de este enfoque radica en que la inacción del regulador genera incertidumbre en el mercado financiero, lo cual puede determinar que algunas empresas opten por no desarrollar innovación tecnológica. Adicionalmente, se debe considerar que bajo este enfoque se incrementan los costos de implementar nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos. Ello por cuanto las fintech requieren evaluar el nivel de cumplimiento de la regulación durante la etapa de desarrollo, lo cual resulta fundamental para iniciar la etapa de implementación. Estos costos comprenden todas las horas/hombre especializadas y las consultorías contratadas solo para determinar si el modelo cumple o no la regulación. Finalmente, la propuesta regulatoria restrictiva es una consecuencia de las recientes crisis financieras en el mundo. El regulador se encuentra más preocupado por preservar la solidez y estabilidad del mercado financiero, antes que en colaborar con las fintech. Por ello, bajo este enfoque se establecen mayores requerimientos para que las fintech internalicen los costos derivados de sus decisiones y las externalidades que generan. Los Estados Unidos es visto como una referencia del enfoque restrictivo, ya que los distintos reguladores federales y estatales han demostrado una aversión a los riesgos potenciales de las fintech (Gordon y McCarthhy 2016: 85). Esta situación ha incrementado el costo de cumplir con la normativa, dificultando el desarrollo y crecimiento del sector fintech en el país. Irónicamente, la propuesta regulatoria del país, centro de la innovación tecnológica en el mundo, genera que los costos involucrados sean mayores a los beneficios. Esto, a su vez, incentiva a las fintech a operar como shadow banking en los Estados Unidos, con los riesgos que esto implica, o a migrar sus operaciones a países como Reino Unido, Australia o Singapur. En otros términos, restringir a las fintech no va a frenar la revolución, solo la va a ocultar del radar del regulador hasta una situación de estrés en el mercado.

4. Regulación 2.0 en el sistema financiero peruano Considerando que el regulador peruano identifique que existe una necesidad de promover la innovación tecnológica en el sistema financiero, porque teme que este problema no pueda solucionarse simplemente a través del funcionamiento de mecanismos de mercado, la alternativa regulatoria más efectiva parece la propuesta activa. Los beneficiarios directos bajo esta propuesta serían las personas que han permanecido excluidas o sub-atendidas por las empresas del sistema financiero, así como los consumidores habituales. Además, dependiendo del tipo de medida que se adopte, los beneficiarios indirectos podrían ser las empresas fintech, quienes podrían contar con la colaboración del regulador en el diseño e implementación de nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos y productos. Los potenciales afectados serían las empresas bajo la supervisión del regulador, que tendrán que cumplir con los requerimientos derivados de la medida que se adopte. Asimismo, también podría verse afectado el regulador, por los costos de implementación de las medidas que se adopten. Ante la dificultad de determinar con plena certeza y de forma previa el nivel de riesgo de los modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos desarrollados por las empresas fintech, el objetivo de las medidas regulatorias sería garantizar que la innovación tecnológica no produzca externalidades con sus operaciones. No es un objetivo limitar los riesgos que toma una fintech, siempre que éstos sean internalizados de forma adecuada. Entre las posibles medidas reguladoras que permiten cumplir adecuadamente este objetivo, el regulador podría considerar las siguientes: (i) colaborar directamente con las empresas fintech y las empresas del sistema financiero; (ii) establecer un “Regulatory Sandbox”; y, (iii) suscribir convenios de cooperación con otros reguladores que apliquen propuestas regulatorias activas. Considerando la dinámica de las fintech en el mercado financiero, una iniciativa regulatoria puede ser establecer un área especializada en fintech dentro del regulador, cuya principal función sería colaborar y coordinar directamente con estas empresas. En un contexto como el del Perú, esto permitiría reducir la curva de aprendizaje de las fintech, dado que con la ayuda del regulador estas empresas podrán aprender cómo cumplir la regulación y a gestionar adecuadamente los riesgos en el mercado financiero en mucho menos tiempo. Desde la perspectiva del regulador, éste podría aprender sobre las fintech y los modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos que desarrollan en el Perú. Asimismo, esto facilitará la identificación rápida de nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos, ya que las empresas podrán contar directamente con la opinión del regulador. Otra iniciativa regulatoria podría ser establecer lo que se denomina un “Regulatory Sandbox”. En términos sencillos, esta iniciativa permite a las empresas del sistema financiero y a las fintech experimentar sus nuevos

modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos con usuarios reales, sin la obligación de cumplir determinadas normas, por un tiempo determinado en un espacio de riesgos controlado. Esto permite reducir considerablemente el tiempo de salida al mercado, disminuyendo los costos del desarrollo de innovación tecnológica en el Perú y permitiendo a las fintech ajustar sus proyectos a las necesidades de los consumidores locales. Desde la perspectiva del regulador, este espacio permite identificar con mayor certeza los riesgos de las operaciones de las fintech. De esta manera, se contaría con información relevante para evaluar ex post la aplicación y efectividad de la regulación vigente, lo cual permitiría elevar la calidad de la regulación del sistema financiero. Finalmente, y dado el alcance transfronterizo de las fintech, podrían suscribirse convenios de cooperación con otros reguladores para cumplir principalmente dos objetivos: (i) compartir información sobre avances regulatorios aplicables a la innovación tecnológica; y, (ii) atraer talento con potencial de innovación tecnológica al Perú. Dado el arduo camino que queda por delante podría resultar útil contar con el apoyo técnico de reguladores, por ejemplo, del Reino Unido o Singapur, lo que permitiría reducir los costos de implementación de las medidas que hemos mencionado. Asimismo, la cooperación internacional tiene el potencial de atraer a las fintech a países con potencial disruptivo, como el Perú, acelerando el crecimiento del ecosistema fintech y, por tanto, generando un impacto directo en la eficiencia del mercado financiero peruano. 5. Conclusiones Hemos visto que en la regulación de las fintech están en juegos dos objetivos: la promoción de la innovación tecnológica y la preservación de la solidez y estabilidad del mercado financiero. La difícil tarea del regulador es tratar de lograr un equilibrio entre ellos de modo que se logre mayor eficiencia en el sistema financiero, reduciendo los costos involucrados de forma tal que sean menores que los beneficios de la regulación. Visto así, el regulador debe optar por implementar las medidas regulatorias menos costosas, cuyos beneficios excedan a los costos involucrados. Sobre la base de las medidas adoptadas por los reguladores a nivel mundial, consideramos que se debería optar por una regulación activa de las fintech, caracterizada por la colaboración directa entre éstas y el regulador. Evidentemente, este enfoque resulta un reto para el regulador peruano habituado al enfoque pasivo, así como mayores costos. No obstante, como hemos visto, los beneficios exceden cualitativamente a los costos de implementación involucrados. Por lo tanto, el regulador debería asumir los costos y optar por una regulación que se sustente en la realidad de las fintech en el Perú. En definitiva, la regulación va a jugar, sin duda, un papel decisivo en la revolución fintech en el Perú. Si la regulación va a ser una barrera para la innovación, o si va a ser un agente del cambio que ayude a la modernización del sistema financiero, lo veremos dentro de unos años, posiblemente mucho más rápido de lo que pensamos.

Bibliografía ARMSTRONG, Patrick 2016 “Financial Technology: The Regulatory Tipping Points”. Conferencia FMA

sobre Fintech. https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1420_financial_technology_the_regulatory_tipping_points_by_patrick_armstrong_0.pdf

BBVA RESEARCH. 2016 “Revolución Fintech”.

http://www.centrodeinnovacionbbva.com/ebook/ebook-revolucion-fintech BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO – BID 2017 “Fintech: Innovaciones que no sabías que era de América Latina y el

Caribe” https://publications.iadb.org/handle/11319/8265 BRAINARD, Lael 2016 “The Opportunities and Challenges of Fintech” Conferencia Board of

Governors of the Federal Reserve System sobre innovación financiera. https://www.federalreserve.gov/newsevents/speech/brainard20161202a.

htm CARNEY, Mark 2017 “The promise of Fintech – Something New Under the Sun?” Conferencia

G20 Digitising finance, financial inclusión and financial literacy. http://www.bis.org/review/r170126b.htm CARUANA, Jaime. 2016 “Financial inclusion and the fintech revolution: implications for

supervision and oversight”. Tercera Conferencia GPFI-FSI New frontiers in the supervision and oversight of digital financial services. http://www.bis.org/speeches/sp161026.htm

CITI GPS 2017 “What Fintech VC Investments Tells Us About a Changing Industry”.

Digital Disruption – Revisited. https://www.privatebank.citibank.com/home/fresh-insight/citi-gps-digital-disruption-revisited.html

FEDERACIÓN LATINOAMERICANA DE BANCOS – FELABAN 2017 “Los riesgos que encarnan las Fintech”. Documento Felaban 3 http://www.felaban.net/archivos_noticias/archivo20170426150001PM.pdf FINANCIAL STABILITY BOARD – FSB 2017 “Fintech Credit: Market structure, business models and financial stability

implications” http://www.bis.org/publ/cgfs_fsb1.pdf GORDON MILLS, Karen y Brayden, McCARTHY.

https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016-1420_financial_technology_the_regulatory_tipping_points_by_patrick_armstrong_0.pdf



http://www.centrodeinnovacionbbva.com/ebook/ebook-revolucion-fintech

https://publications.iadb.org/handle/11319/8265

https://www.federalreserve.gov/newsevents/speech/brainard20161202a.htm

https://www.federalreserve.gov/newsevents/speech/brainard20161202a.htm

http://www.bis.org/review/r170126b.htm

http://www.bis.org/speeches/sp161026.htm

https://www.privatebank.citibank.com/home/fresh-insight/citi-gps-digital-disruption-revisited.html

https://www.privatebank.citibank.com/home/fresh-insight/citi-gps-digital-disruption-revisited.html

http://www.felaban.net/archivos_noticias/archivo20170426150001PM.pdf

http://www.bis.org/publ/cgfs_fsb1.pdf

2016 “The State of Small Business Lending: Innovation and Technology and the Implications for Regulation”. HBS Working Paper 17-042

KAWAI, Yoshi 2016 “Fintech”. IAIS Newsletter 53 – Junio 2016 LLEWELYN, David. 1999 “The Economic Rationale for Financial Regulation”. FSA Occasional

Paper. http://www.fsa.gov.uk/pubs/occpapers/op01.pdf. ORGANIZATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT OECD 2008 “Introductory Handbook for Undertaking Regulatory Impact Analysis

(RIA)”. https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/44789472.pdf ROJAS, Laura 2016 “La revolución de las empresas fintech y el futuro de la banca:

Disrupción tecnológica en el sector financiero”. Serie Políticas Públicas y Transformación Productiva 24: Banco de Desarrollo de América Latina – CAF.

http://www.fsa.gov.uk/pubs/occpapers/op01.pdf

https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/44789472.pdf

Un análisis desde la economía y psicología sobre los sistemas de costos procesales

Eduardo Iñiguez* Sumario: I. Introducción. II. Los sistemas de costos procesales. III. La economía de los costos procesales. IV. El sesgo optimista. V. ¿Quién debería pagar un proceso? Sumilla: Los costos procesales suelen pasarse por alto en el diseño de un sistema de proceso civil, al considerarse (las más de las veces) que estos vienen determinados casi de manera automática. Además, suele prestársele poca importancia pues se piensa (de manera errónea) que, en comparación al monto de la disputa, el monto de los costos procesales suele no ser significativo ni determinante para ninguna de las partes. Desde el análisis económico del derecho (law & economics) se ha, en cambio, analizado como los distintos sistemas de costos procesales pueden ser determinantes para un mayor o menor nivel de litigiosidad en un sistema procesal. Los dos extremos vienen representados por, por un lado, el llamado sistema continental, en el cual los costos procesales son asumidos por la parte perdedora; y, por el otro, el sistema americano, en el cual son asumidos por ambas partes (en principio). En esta investigación, el autor busca, justamente, comparar estos dos grandes sistemas (y sus particularidades) desde un punto de vista económico, para determinar cuál de estos dos sistemas resulta aconsejable en el diseño de un sistema de proceso civil eficiente. De igual manera, el análisis se verá complementado por herramientas psicológicas que permitan observar, a mayor detalle, como se comportan las personas en relación a determinadas situaciones, en aras a determinar cuál de los dos sistemas es el más aconsejable. I. Introducción Se ha preguntado alguna vez el lector, ¿quién paga un proceso judicial? Sabemos que un proceso tiene carácter público y es administrado por el Estado, por lo que la respuesta parece simple: el Estado, que no es otra cosa que todos nosotros (o quienes contribuimos al sistema tributario, al menos). Sin embargo, y sin menospreciar la verdad de lo anterior, tampoco puede ser desconocido que un proceso (pensemos en uno civil) cuenta con partes: un demandante y un demandado. Ambos intervienen en el proceso e incurren (al hacerlo) en un gran número de costos (aún no los califiquemos) de todo tipo: tasas judiciales diversas (por notificación, demanda, apelación, etc.), honorarios de los abogados, entre otros. No es fácil imaginar un sistema en donde cada proceso judicial sea pagado en su totalidad por el Estado, por lo que independientemente de la posición que se tenga sobre el rol del Estado en la economía (y, en particular, en el sistema de justicia) parece (por lo menos) sano el que cierta parte (dejo al lector decidir cuán grande) de los costos de un proceso sean asumidos por las partes a las que debe su existencia.

* Alumno de la Facultad de Derecho de la PUCP. Practicante del área de Litigio de Bullard Falla Ezcurra +.

Pregunta con respuesta legal, pero sin respuesta doctrinaria definitiva es, en cambio, ¿cuál de las partes debe asumir dichos costos? Parece cómodo asumir que en el transcurso de un proceso los costos serán asumidos por ambas partes, en tanto no hay mientras curse este claridad sobre quién de ellos (demandante o demandado) es el verdadero responsable de la cuestión en discusión. Una vez sentenciado, la situación parece ser distinta. Hay, sea cual sea, un vencedor y un perdedor. Es aquí cuando urge –nuevamente– hacer la pregunta: ¿cuál de las partes debe asumir dichos costos? Una pregunta así planteada puede ser resuelta desde muy distintas perspectivas, por lo que aquí quiero exclusivamente brindar ciertas respuestas a esa pregunta desde una perspectiva económica, aunque recurriendo también a herramientas psicológicas. Más que una respuesta definitiva, pretendo ofrecer ciertas ideas que –considero– no pueden ser dejadas de lado al momento de dar una respuesta legal al tema. II. Los sistemas de costos procesales Los costos procesales son aquellos gastos en los que incurren las partes en virtud a intervenir en un proceso (judicial o arbitral)1 o, en otros términos, “son parte de los gastos efectuados directamente en el proceso por una de las partes, para la persecución y defensa de su derecho”2. Estos van desde las tasas judiciales y demás gastos administrativos, al pago realizado por las partes a sus respectivos abogados. Durante el transcurso del proceso, los costos procesales son pagados por cada una de las partes. Sin embargo, una vez el juez emite sentencia existe divergencia entre los distintos sistemas legales sobre a cargo de quien recae el pago de estos. Una de las posibilidades es la adoptada en Perú3, y en países como Gran Bretaña y la mayor parte de países europeos, que es que la parte vencida en el proceso es quien debe pagar todos los costos procesales, por lo que la sentencia que emite el juez condena también el pago de estas. Esta regla es conocida como la regla “inglesa”4 o “continental”5.

1 ALVARADO, Adolfo. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Lima, EGACAL, 2011, p. 623. 2 LEDESMA, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. Tomo II, Lima, Gaceta Jurídica,

2008, p. 308. La autora agrega que la diferencia realizada por el legislador peruano en los artículos 410º y 411º, que diferencia entre costos y costas procesales, es una obsoleta por inútil.

3 Artículo 412º del Código Procesal Civil. 4 La calificación de esta regla como “inglesa” es la más extendida entre los autores americanos. Ver: KOBAYASHI, Bruce y

Jeffrey PARKER. “Civil Procedure: General”. En: BOUCKAERT, Boudewijn y Gerrit DE GEEST (editores). Encyclopedia of Law and Economics. Volumen V, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, p. 16; HAY, Bruce y Kathryn SPIER. “Litigation and Settlement”. En Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper 218, 1997, p. 24; COOTER, Robert y Daniel RUBINFELD. “Economic Analysis of Legal Disputes and Their Resolution”. En: Journal of Economic Literature XXVII, 1989, p. 1077; DAUGHETY, Andrew. “Settlement” En: BOUCKAERT, Boudewijn y Gerrit DE GEEST (editores). Encyclopedia of Law and Economics. Volumen V, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, p. 147; BEBCHUK, Lucian Arye. “Litigation and settlement under imperfect information”. En: Rand Journal of Economics 15, 1984, p. 412; y, KAPLOW, Louis y Steven SHAVELL. “Economics Analysis of Law”. En: AUERBACH, A. J. y M. FELDSTEIN (editores). Handbook of Public Economics. Elsevier Science, 2002, p. 1732.

5 Término preferido por autores europeos y latinoamericanos. Ver: DÍAZ DAZA, Victor. “Las costas procesales y el principio de gratitud”. En: Revista de derecho 5, 1995, p. 64; ADAMS, Michael. The conflict of jurisdictions: an economic analysis of pretrial Discovery, fact gathering and cost allocation rules in the United States and Germany. Hamburg Univ, 1991.; CAPALLI, Richard. “Procedimiento civil comparado: Estados Unidos, Chile y Sudamérica”. En: Revista Chilena de Derecho 19, 1992, p. 272; HUERTA, José. “Reglas de costas y sancionas pecuniarias: un análisis económico para la reforma procesal civil en Chile”. En: Sistemas Judiciales 7, 2008, p. 102; y, RAMÍREZ VILLAESCUSA, Rafael. “Transparencia, litigiosidad y racionalidad económica”. En: Revista de Facultad de Derecho de México, 2011, p. 250.

Otra posibilidad es la adoptada en Estados Unidos, en la que el pago de estos montos corresponde a cada una de las partes, independientemente de quien vence o pierda6. Así, la sentencia no incluye una condena de costas y costos o algo similar, pues se entiende que aquellos montos en los que ya se han incurrido corren por cuenta de cada una de las partes. Esta regla es conocida como la regla “americana”7. III. La economía de los costos procesales Solemos asumir a las costas y costos como un tema ya dado por el sistema jurídico, sin tomar en consideración los efectos que optar por un sistema distinto tendrían en la actitud de las partes y, más aún, en todo nuestro sistema. Para nadie es un misterio que en países como el nuestro uno de los grandes problemas del sistema judicial es la sobrecarga procesal8. Aun cuando es posible diferir en torno a cuál es el nivel óptimo de litigios en un sistema9, es difícil negar que el nivel de litigios en el Perú se encuentra por encima de dicho óptimo. De hecho, tal y como señalan Reggiardo y Liendo, el nivel de litigios en el Perú es alto si es comparado con los estándares internacionales10. Cooter y Ulen han estudiado cómo el sistema adoptado de pago de costos procesales puede impactar en el nivel de litigios de un país11. Para ello, debemos preguntarnos, ¿cuándo una persona demanda? La respuesta es simple: “cuando su costo de demandar es menor que su beneficio esperado de hacerlo”12. Consideremos la siguiente situación. Juan es atropellado por Pedro, en condiciones completamente imputables a este último. Juan sabe que de demandar y ganar el proceso, puede obtener hasta 50 mil soles y la probabilidad de hacerlo es del 100%, pues existen videos que muestran el atropello. Asimismo, calcula que los costos que deberá pagar a lo largo del proceso ascienden a 6 mil soles. Pregunta: ¿Juan demandará? El costo de demandar es 6 mil soles y el beneficio esperado es el monto que puede obtener (50 mil) por la probabilidad de hacerlo (100%), es decir: 6,000 < 50,000 x 100% 6,000 < 50,000 En una situación como la planteada, Juan demandará. 6 PARKER, Jeffrey. “Comparative Civil Procedure and Transnational ‘Harmonization’: A Law-and-Economics Perspective”.

En: George Mason University Law and Economic Research Paper 09-03, 2008, p. 10. 7 Aunque, como señala Parker, existen diversas excepciones a esta regla en Estados Unidos. Ídem, p. 11. 8 GUTIÉRREZ, Walter (director). “La Justicia en el Perú. Cinco Grandes problemas. Documento preliminar 2014-2015”.

Lima, Gaceta Jurídica, 2015, p. 15. 9 Como discute: SHAVELL, Steven. “The Level of Litigation: Private Versus Social Optimality of Suit and Settlement”. En:

International Review of Law and Economics 19, 1999. 10 REGGIARDO, Mario y Fernando LIENDO. “Aproximaciones a la litigiosidad en el Perú”. En: THĒMIS-Revista de Derecho

62, 2012, p. 224. 11 COOTER, Robert y Thomas ULEN. “Derecho y economía”. Tercera edición, México D.F., Fondo de Cultura Económica,

2016, pp. 555 y siguientes. 12 SHAVELL, Steven. “Economic Analysis of Litigation and the Legal Process”. En: Harvard Law School John M. Olin Center

for Law, Economics and Business Discussion Paper Series 404. 2003. Disponible en: <http://lsr.nellco.org/harvard_olin/404>. p. 1 (del capítulo 17). Traducción libre.

Imaginemos, en cambio, un caso ligeramente distinto. Manteniendo todo lo demás igual, en este caso no existen videos ni pruebas suficientes como para demostrar la responsabilidad de Pedro. Aquí, digamos que la probabilidad de ganar es solo de 10%. Entonces: 6,000 < 50,000 x 10% 6,000 ~< 5,000 Al ser los costos del proceso mayores al beneficio esperado, es de esperar que ninguna demanda sea finalmente presentada. Estos simples ejemplos nos permiten observar que desde un modelo económico básico de presentación de demanda, son dos los factores que determinan cuando las personas recurren a un litigio: (i) el beneficio esperado, que consiste a su vez en el monto a ganar por la probabilidad de hacerlo; y, (ii) las costas y costos procesales. ¿Cómo impacta en este modelo el sistema de costas y costos adoptado? Como señalan Cooter y Ulen, todo depende de la probabilidad de victoria con la que cuenta el futuro demandante. En efecto, el modelo hasta ahora presentado es solo 100% cierto bajo el sistema estadounidense, donde independientemente de si resulta vencedor o perdedor, pagará los costos del proceso. En cambio, bajo el sistema continental, las costas y costos solo serán pagados si su demanda resulta declarada infundada. Cuando resulta victorioso, no asumirá los costos procesales, que serán pagados por la otra parte. Por eso, aquí la probabilidad de ganar resulta decisiva. Si estamos frente al último caso, la probabilidad de 10% de ganar representa a su vez una probabilidad de 10% de no pagar los 6,000 de costos procesales y ganar los 50,000. A la inversa, existe un 90% de no solo pagar sus costos procesales sino también los de la otra parte (12,000): 10% x 50,000 > 90% x 12,000 5,000 ~> 9,600 Difícilmente una demanda será presentada. Es cierto que en el caso anterior bajo ambos sistemas la demanda no era presentada. Subamos entonces la probabilidad de victoria a 15%, que sigue siendo un número relativamente bajo. Bajo el sistema estadounidense, el beneficio esperado será de 7,500, por lo que es de esperar que Juan demande. Por su parte, bajo el sistema continental existe un 15% de probabilidad de ganar los 50,000, y un 85% de no obtener nada y tener que pagar los S/. 12,000 por los costos procesales de ambas partes. Al ser la probabilidad de victoria todavía bastante baja, es de esperar que el demandante asuma que en una situación como esta va a tener que pagar todos los costos procesales y decida no demandar: 15% x 50,000 > 85% x 12,000

7,500 ~> 10,200 Así, el cambio de la regla procesal desincentiva que una demanda como esta sea presentada. Es por ello que Cooter y Ulen concluyen: “la regla de ‘el perdedor paga todo’ desalienta los juicios en que es poco probable que el tribunal decida que hay responsabilidad”13. Una situación distinta se produce cuando la probabilidad de ganar no es baja. Para ello debemos dar un paso adelante del modelo de presentación de demanda y considerar el modelo económico de litigio y arreglo. En él, se estudia cuando será posible llegar a un acuerdo entre las partes (y, por tanto, no litigar). En resumidas cuentas, las partes llegarán a un acuerdo si “el monto mínimo aceptable por el demandante es menos que el monto máximo aceptable por el demandado”14. ¿Y cómo se determinan estos montos? El mínimo aceptable por el demandante viene determinado por: (i) el resultado esperado; menos, (ii) los costos del proceso. Que no es otra cosa que decir que es lo que espera ganar menos los costos de cursar el proceso. En el ejemplo, imaginemos que la probabilidad de victoria es 60%, entonces: 60% x 50,000 – 6,000 30,000 – 6,000 = 24,000 A la inversa, el monto máximo aceptable por el demandado es: (i) el resultado esperado; más, (ii) los costos del proceso. Es decir, es lo que podría perder más los costos en los que incurre. En el ejemplo: 40% x 50,000 + 6,000 20,000 + 6,000 = 26,000 Como señalaba Shavell, será posible llegar a un acuerdo solo si el monto mínimo aceptable por el demandante es menor al máximo aceptado por el demandado. Como en este caso el monto mínimo del demandante es 24,000 y del demandado el máximo 26,0000, es posible llegar a un acuerdo, pues el demandado estará dispuesto a pagar hasta 2,000 más que lo mínimo que aceptaría el demandante. Según el sistema estadounidense se aplicaría lo hasta aquí señalado y sería posible llegar a un arreglo privado, por lo que no habría litigio. ¿Pero qué pasa bajo el sistema continental? Como la probabilidad de ganar no es baja (60%), el demandante asumirá que no va a pagar las costas y costos del proceso. Al hacerlo, el factor de los costos (ii) queda fuera de la ecuación, por lo que el monto mínimo aceptable vendrá dado exclusivamente por el resultado esperado: 60% x 50,000 = 30,000 Al ser 30,000 mayor al máximo aceptable por demandado (26,000), no habrá lugar para un acuerdo, por lo que un litigio tendrá lugar. El sistema continental genera

13 COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit. p. 555. 14 SHAVELL, Steven. “Economic Analysis of Litigation and the Legal Process”. cit. p. 9 (del capítulo 17).

entonces incentivos para que se lleven a cabo juicios que bajo el sistema estadounidense no tendrían lugar. IV. El sesgo optimista Ahora, podría aquí cuestionarse que el que la probabilidad de ganar sea 60% no puede llevarnos directamente a asumir que un demandante no tomará en cuenta los costos procesales. Considero que es útil considerar aquí los aportes que la psicología plantea a un modelo estrictamente racional como el planteado. En efecto, desde la psicología se ha estudiado el llamado “sesgo optimista”, que nos dice que las personas suelen ser optimistas con respecto a los sucesos que ocurren en sus vidas, aun cuando las estadísticas o data demuestren que no tendrían por qué serlo. En palabras de Sharot, “sesgo optimista – la inclinación a sobreestimar la probabilidad de encontrar eventos positivos en el futuro y a subestimar la probabilidad de experimentar eventos negativos”15. Si usted se encuentra soltero y considera la posibilidad de casarse en un futuro, responda la siguiente pregunta: ¿cree usted que terminará divorciándose? Es muy probable que la respuesta a esa pregunta sea negativa, pues nadie se casa pensando que se va a divorciar (no de manera ideal, al menos). Pero es muy probable que así sea. En el Perú la tasa de divorcios es cercana a 1 de cada 5 matrimonios; mientras que en países como Estados Unidos 1 de cada 2 matrimonios termina de esta forma16. La alta probabilidad de que un matrimonio termine en divorcio no se condice con la baja probabilidad que una persona asigna a que eso le pase a sí misma. Esta persona ha, pues, “subestimado” la probabilidad de experimentar este evento negativo (o “sobreestimado” la probabilidad de que su matrimonio sea exitoso, que es lo mismo). He allí el poder del “sesgo optimista”. Este sesgo encuentra plena aplicación en el marco de un proceso. Por ejemplo, Draetta señala como los partes suelen tener una percepción sobre-optimista de sus chances de ganar, a la par una irrazonable baja estimación de los costos y duración del proceso17. En el mismo sentido, Oren Bar-Grill señala como el sesgo optimista determina que las partes, y en particular los abogados, sean incapaces de llegar a soluciones distintas a litigar, como sería por ejemplo llegar a un acuerdo18. Si tomamos esas nociones en consideración, podemos entender por qué en el caso de tener el 60% de probabilidad de ganar, un demandante actuará como si fuese a ganar sin duda alguna y, por tanto, no considerará los costos procesales en su decisión. El resultado: el sistema continental incentivará que no haya lugar a un acuerdo. Es por eso que Cooter y Ulen concluyen: “Cuando no es baja la probabilidad de que el tribunal decida que hay responsabilidad, la regla de ‘el

15 SHAROT, Tali. “The Optimism Bias. A Tour of the Irrationally Positive Brain”. Nueva York: Pantheon Books, 2012, p. xv.

Traducción libre. 16 Según una nota de RPP: http://rpp.pe/peru/actualidad/los-divorcios-son-cada-vez-mas-comunes-en-el-peru-noticia-

916566. 17 DRAETTA, Ugo. “Leveraging the Arbitral Process to Encourage Settlement: Some Practical and Legal Issues”. En:

FERNÁNDEZ-BALLESTEROS y David ARIAS (editores). “Liber Amicorum Bernando Cremades”. Madrid: Wolters Kluwer España/La Ley. 2010. p. 364.

18 BAR-GILL, Oren “The Evolution and Persistence of Optimism in Litigation”. En: Journal of Law, Economics, & Organization 22. 2006. p. 491.

perdedor paga todo’ estimula generalmente los juicios causados por el falso optimismo”19. V. ¿Quién debería pagar un proceso? Hemos visto los efectos que tienen los distintos sistemas en el comportamiento de los litigantes y cómo pueden generar que se litigue o no. Sin embargo, no hemos dado respuesta a la pregunta planteada al inicio: ¿por cuál sistema optar? Considero que no es posible dar una respuesta universal y aplicable a todo sistema, pues dependerá siempre de las características particulares de cada país, por lo que en lo que sigue me remitiré exclusivamente a nuestro sistema. En cuanto a este, creo que el factor a clave a tener en cuenta es: ¿es posible calcular la probabilidad de victoria (o derrota) en el Perú? Lamentablemente, nuestro sistema carece de pautas jurisprudenciales que permitan a los litigantes saber cómo un caso será resuelto. No solo no tenemos un sistema basado en precedentes que permita resolver decisiones posteriores en base a casos precedentes, sino que ni siquiera tenemos jurisprudencia que indique que camino seguirán las decisiones. Aún más, problemas como la sistemática corrupción solo generan menos predictibilidad aún20. En el Perú no es posible calcular la probabilidad de ganar o perder un caso de manera certera. En una situación como esta, un sistema como el que tenemos (el continental) solo genera problemas. Un litigante siempre pensará que es posible ganar un proceso. No existen pautas que determinen con certeza si está en lo cierto, por lo que sufrirá de un “falso optimismo” que lo llevará a creer que sus posibilidades son mayores de las que en realidad son. A su vez, confiado de su futura victoria, no considerará en su cálculo los costos procesales que espera, eventualmente, trasladar a la otra parte. El resultado: más litigios (muchos de ellos innecesarios) tendrán lugar. En cambio bajo un sistema donde “cada uno paga lo suyo”, la certeza del pago de los costos, independientemente del resultado final, puede servir como un desincentivo para que existan ciertos litigios. Es cierto que existirá el mismo nivel de impredictibilidad (ello no lo pueden cambiar los costos procesales), pero la seguridad del pago de los costos procesales puede en ciertas ocasiones ser mayor al resultado esperado (aún con un falso optimismo), por lo que ese tipo de conflictos no serán litigados, ya sea porque no se demandará o porque las partes llegarán a un acuerdo. En sistemas bajo precedentes como Gran Bretaña, o con una fuerte práctica jurisprudencial como Francia, un sistema donde el perdedor paga los costos puede ser adecuado, pues como las partes son capaces (en mayor medida) de calcular la probabilidad del resultado, aquellos casos en donde la probabilidad es baja no se verán afectado por el sesgo optimista y no serán litigados. En cambio, en nuestro sistema no es posible saber cuándo la probabilidad es baja, por lo que el sesgo optimista siempre estará presente y la tasa de litigios será elevada. 19 COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit. p. 556. 20 Como señalan: REGGIARDO, Mario y Fernando LIENDO. Op. cit.

¿Debemos entonces adoptar un sistema como aquel? Bajo las condiciones actuales, la respuesta es positiva. Ello permitirá evitar litigios innecesarios y un mejor funcionamiento de nuestro sistema de justicia. No es, por supuesto, la solución final: sigue siendo necesario que exista predictibilidad en el sistema, de lo contrario de todas formas existirán litigios innecesarios. Sin embargo, es un paso adelante que puede servir para mejorar el sistema y ello no puede ser desconocido. Bibliografía ADAMS, Michael. The conflict of jurisdictions: an economic analysis of pretrial Discovery, fact gathering and cost allocation rules in the United States and Germany. Hamburg Univ, 1991. ALVARADO, Adolfo. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Lima, EGACAL, 2011. BAR-GILL, Oren “The Evolution and Persistence of Optimism in Litigation”. En: Journal of Law, Economics, & Organization 22. 2006. BEBCHUK, Lucian Arye. “Litigation and settlement under imperfect information”. En: Rand Journal of Economics 15, 1984. CAPALLI, Richard. “Procedimiento civil comparado: Estados Unidos, Chile y Sudamérica”. En: Revista Chilena de Derecho 19, 1992. COOTER, Robert y Daniel RUBINFELD. “Economic Analysis of Legal Disputes and Their Resolution”. En: Journal of Economic Literature XXVII, 1989. COOTER, Robert y Thomas ULEN. “Derecho y economía”. Tercera edición, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 2016. DAUGHETY, Andrew. “Settlement” En: BOUCKAERT, Boudewijn y Gerrit DE GEEST (editores). Encyclopedia of Law and Economics. Volumen V, Cheltenham, Edward Elgar, 2000. DÍAZ DAZA, Victor. “Las costas procesales y el principio de gratitud”. En: Revista de derecho 5, 1995. DRAETTA, Ugo. “Leveraging the Arbitral Process to Encourage Settlement: Some Practical and Legal Issues”. En: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS y David ARIAS (editores). “Liber Amicorum Bernando Cremades”. Madrid: Wolters Kluwer España/La Ley. 2010. GUTIÉRREZ, Walter (director). “La Justicia en el Perú. Cinco Grandes problemas. Documento preliminar 2014-2015”. Lima, Gaceta Jurídica, 2015, HAY, Bruce y Kathryn SPIER. “Litigation and Settlement”. En Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper 218, 1997. HUERTA, José. “Reglas de costas y sancionas pecuniarias: un análisis económico para la reforma procesal civil en Chile”. En: Sistemas Judiciales 7, 2008.

KAPLOW, Louis y Steven SHAVELL. “Economics Analysis of Law”. En: AUERBACH, A. J. y M. FELDSTEIN (editores). Handbook of Public Economics. Elsevier Science, 2002. KOBAYASHI, Bruce y Jeffrey PARKER. “Civil Procedure: General”. En: BOUCKAERT, Boudewijn y Gerrit DE GEEST (editores). Encyclopedia of Law and Economics. Volumen V, Cheltenham, Edward Elgar, 2000. LEDESMA, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. Tomo II, Lima, Gaceta Jurídica, 2008. PARKER, Jeffrey. “Comparative Civil Procedure and Transnational ‘Harmonization’: A Law-and-Economics Perspective”. En: George Mason University Law and Economic Research Paper 09-03, 2008. RAMÍREZ VILLAESCUSA, Rafael. “Transparencia, litigiosidad y racionalidad económica”. En: Revista de Facultad de Derecho de México, 2011. REGGIARDO, Mario y Fernando LIENDO. “Aproximaciones a la litigiosidad en el Perú”. En: THĒMIS-Revista de Derecho 62, 2012. SHAROT, Tali. “The Optimism Bias. A Tour of the Irrationally Positive Brain”. Nueva York: Pantheon Books, 2012. SHAVELL, Steven. “The Level of Litigation: Private Versus Social Optimality of Suit and Settlement”. En: International Review of Law and Economics 19, 1999. SHAVELL, Steven. “Economic Analysis of Litigation and the Legal Process”. En: Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series 404. 2003. Disponible en: <http://lsr.nellco.org/harvard_olin/404>.

1

UN ENFOQUE ECONÓMICO CONTRACTUAL DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS

Incompletitud y Renegociaciones

Mijail F. Cienfuegos Falcón

En muchos países era común que la provisión de infraestructura y servicios públicos haya sido diseñada, financiada, construida y administrada enteramente por el Estado. Esto trajo consigo una serie de preocupaciones a nivel institucional tales como infraestructura insuficiente y servicios que no respondían a un adecuado estándar de calidad1. Entre las principales causas de estos problemas podemos destacar: (i) recursos públicos insuficientes y (ii) poca eficiencia del sector público en la gestión de proyectos. Por estos motivos, se llegó a reconsiderar el rol del Estado en la provisión de infraestructura y servicios públicos. Bajo este panorama, a raíz de esta última circunstancia, en los últimos 30 años se han venido desarrollando mecanismos de participación privada que vienen tomando un papel fundamental en la estructuración y ejecución de proyectos que involucran al sector público. Las Asociaciones Público Privadas (APP) representan uno de aquellos mecanismos de participación del sector privado que proporcionan infraestructura y servicios públicos

Definir a las APP plantea siempre una difícil tarea; puesto que, desde su aparición no ha existido una definición unitaria para este fenómeno. No obstante, para fines de este trabajo, se considerará como significado de las APP a las diferentes formas de cooperación, actividades de colaboración o alianzas contractuales de larga duración entre una entidad estatal y una firma privada, por el cual se comparten riesgos, recompensas, costos y recursos, preferentemente privados, con la finalidad de garantizar el diseño, financiamiento, construcción, gestión, mejora, operación y mantenimiento de una infraestructura pública y/o la prestación de un servicio público.

Las APP ante todo son contratos, alianzas estratégicas entre los sectores público y privado que buscan lograr la plena satisfacción de los intereses de las partes contratantes. Por un lado, el sector público, en garantía del interés general, busca optimizar la utilización de los recursos públicos y aumentar la calidad de la infraestructura y servicios públicos proporcionados tradicionalmente por el Estado y, por otra parte, el sector privado busca recuperar la inversión efectuada y una utilidad económica vía la ejecución del contrato. La coexistencia de estos intereses converge en el compromiso mutuo de ambas partes hacia el éxito del proyecto.

La búsqueda de una contratación óptima compromete a las partes a que se negocien, describan y pacten todas las contingencias relevantes y posibles; sin embargo, debido a diversos factores, las partes contratantes no pueden prever ex ante todas estas circunstancias. En este sentido, se afirma que los contratos por naturaleza siempre son incompletos, es decir, no se logran anticipar todos los eventos futuros que puedan aparecer en el contrato a pesar de los denodados esfuerzos de las partes contratantes para establecer exhaustivamente sus términos finales.

Uno de los temas y problemas más importantes que se discuten en el entorno de las APP, y en particular de los contratos de concesión, es la alta frecuencia de renegociaciones poco tiempo después de la adjudicación del proyecto al postor ganador y la suscripción del

1“(…), the capacity of governments to provide public services on the irown in an effective and efficient way is being questioned and reassessed at various levels and in different fora. The main arguments stress that not only are government sources invariably but also that the quality and efficiency of the services they provide are very often rather poor. Public services are frequently seen as ineffective in resource allocation

and poor in management. Burdened with bureaucratic procedures, the public sector is usually incapable of acting quickly to adapt to change and, as a result, the services provided will deteriorate over time. Additionally, the public sector does not need to compete and thus it has no incentive to improve quality, particularly in situations where it is the only provider of services”. PESSOA, Argentino. Public-Private Partnerships in Developing Countries: Are Infrastructure responding to the New Oda Strategy? En Journal

of International Development. Volumen 20. 2008. Pp. 311-312. (El resaltado es mío).

2

contrato2. Dentro de los supuestos que dan origen a estas renegociaciones, encontramos a la naturaleza incompleta de los contratos. Por tal razón, el problema de ausencia de completitud contractual encuentra se encuentra vinculada con los procesos de renegociación3.

En atención a ello, el presente trabajo tiene como finalidad aplicar los fundamentos de la teoría de los contratos incompletos a los contratos celebrados bajo el esquema de una APP y buscar una solución óptima al problema de la incompletitud contractual a través de las renegociaciones, tomando en cuenta qué estrategia(s) utilizar para llegar a un resultado beneficioso para todos los agentes involucrados al contrato. En efecto, este trabajo se divide en dos partes: (i) la noción de incompletitud contractual y su incidencia en las APP y (ii) la renegociación de las APP a la luz de un enfoque de law and economics.

(i) LA NOCIÓN DE INCOMPLETITUD CONTRACTUAL Y SU INCIDENCIA EN LAS APP

Como se precisó anteriormente, los contratos son incompletos por naturaleza, la ausencia de completitud contractual es una característica intrínseca a ellos. En este sentido, tomando provecho de aquella idea, se puede afirmar que las APP son contratos fundamentalmente incompletos. En este sentido, en esta primera parte se tratará de visualizar qué significa un contrato incompleto y de cómo su desarrollo teórico aplica a las APP. Por tanto, esta premisa impone iniciar obligatoriamente con una noción de incompletitud contractual

A. El carácter incompleto de los contratos

En los últimos 30 años, la teoría económica de los contratos ha crecido intensamente. Por un lado, entender en el sentido más amplio a un contrato como un acuerdo, pacto o consorcio de voluntades entre dos o más partes destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, no es suficiente para comprender íntegramente el fenómeno contractual. Por otra parte, es ampliamente reconocido que las partes no pueden diseñar un contrato identificando todas las contingencias relevantes y proporcionar para cada una de ellas la mejor solución posible. Ergo, el carácter incompleto de los contratos es inevitable, la incompletitud es una característica natural de los contratos.

La teoría incompleta de los contratos estudia este fenómeno, identificando sus principales causas y proporcionando soluciones que permitan afrontarla incompletitud contractual4.Para entender esta teoría es necesario delimitar una noción del carácter incompleto de los contratos, en virtud de la cual se hallará cuáles son sus fundamentos y permitirá identificar un remedio que pueda resolver el status de incompletitud.

2 Cfr. GUASCH, J. Luis. Concesiones en infraestructura. Cómo hacerlo bien. Capítulo 3: “Las concesiones y el problema de las renegociaciones”. Antoni Bosch Editor. Banco Mundial. Barcelona. 2004. Pp. 53-63 3 “(…), il convient de souligner que les contrats de concessions sont des contrats de long term et quíls sont, par nature, soumis à des modification de lénvironnement qui ne peuvent pas toujours être anticipées par les parties. Dès lors, les renégotiations des contrats de concessions peuvent tout aussi bien être considérées comme des adaptations necessaires ne correspondant pas à de lópportunisme.Cette visión plus nuancée du phénomène est notamment étayée par la théorie des coûts de transaction et la théories des contrats incomplets”. BEUVE, Jean; BRUX, Julie de y SAUSSIER, Stéphane. Renégocier pou rdurer: une analyse empirique des contrats de concessions en Revue d´économie industrielle. N° 141. 2013. Pp. 118-119. (El resaltado es mío). 4 Otra teoría que se encargó del estudio del carácter incompleto de los contratos fue la teoría de los costos de transacción. Cfr. WILLIAMSON, Oliver. Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications. Free Press. Nueva York. 1975. WILLIAMSON, Oliver E. The economic institutions of capitalism. Firms, Markets, Relational Contracting. Free Press. Nueva York. 1985.

El profesor Saussier utiliza la teoría de los costos de transacción para explicar el carácter incompleto de los contratos en SAUSSIER, Stéphane. Transaction costs and contractual incompleteness: the case of Électricité de France en Journal of Economic Behavior and Organization. Vol. 42. 2000. Pp. 189-206. A pesar de compartir similitudes con la teoría de los contratos incompletos, la teoría de los costos de transacción toma distancia. Para mayor información al respecto: FARÈS, M´Hand y SAUSSIER, Stéphane. Coûts de transactionet contrats incomplets en Revue française d´économie. Vol. 16.N° 3. 2002.

Pp. 193-230.

3

Un punto de partida para comprender la idea de incompletitud contractual consiste en confrontar esto último con la noción de contrato perfecto o completo desarrollado por la teoría económica5. En general, se afirma que un contrato será perfecto cuando proporcione una descripción completa de todas las posibles contingencias, es decir, las partes contratantes podrán prever y adelantar toda eventualidad susceptible de producirse después de suscrito el contrato, considerando, además, que existe una actuación racional de cada una de ellas y una simetría informativa. Sin embargo, en el mundo real de los contratos esto no existe, dando como resultado la inevitable incompletitud contractual.

El profesor Hugh Collins afirma que existen tres diferentes concepciones de la incompletitud que deben ser distinguidas: la primera concepción postula que la incompletitud se relaciona con las limitaciones de las personas para anticipar todo tipo de eventualidad posible; la segunda, con los eventos que fueron previstos pero que no pudieron ser atendidos con precisión y, por último, el tercer enfoque está vinculado con la intención de las partes de dejar vacíos en aras de la flexibilidad del contrato y el ejercicio de una cierta discrecionalidad en su relación6.

En atención a lo anterior, es importante precisar que la noción de la incompletitud de un contrato tiene diferente significado para un jurista o abogado que para un economista. Esta visión distinta que poseen ambas disciplinas respecto a la idea de incompletitud contractual afecta de cierto modo la búsqueda de una noción integral del sentido de contrato incompleto. Sobre este punto, se manifiesta firmemente que “la incompletitud de los contratos, al sentido económico, no resulta, ni lógicamente, ni empíricamente, el equivalente sobre el plano jurídico; un contrato incompleto puede ser un contrato jurídicamente completo”7. En consecuencia, será valioso determinar la noción de incompletitud contractual desde un punto de vista jurídico (a) y en un sentido económico (b).

a. “Para un abogado, un contrato puede ser incompleto al no describir las obligaciones de las partes en cada posible estado del mundo”8. En este contexto, la incompletitud está definida en términos de obligación. Un contrato será incompleto en cuanto las partes no describan o especifiquen perfectamente las obligaciones contenidas en el mismo. Usar el término contrato incompleto "se refiere a contratos cuyas obligaciones no están totalmente especificadas"9.

b. Por otro lado, “los economistas usan la incompletitud en un sentido diferente. Un contrato es incompleto si no proporciona las obligaciones establecidas eficientes en cada estado posible del mundo”10. En este sentido, se afirma que

5 Cfr. TAFOTIE YOUMSI, Nimrod Roger. Build, Operate and Transfer (BOT) Projects: Contribution à l´étude juridique dúne modalité de partenariats public privé à la lumière de lápproche law and economics.

Tesis defendida para la obtención del grado académico de Doctor en Derecho por la Universidad de Luxemburgo. 06 de noviembre de 2012.P. 488. 6Cfr. COLLINS, Hugh. Regulating Contracts. Oxford University Press (OUP). Oxford. 1999. Pp. 160-161. 7KIRAT, Thierry. Lállocation des risques dans les contrats: de l´économie des contrat ìncomplets´ à la pratique des contrats administratifs en Revue Internationale de Droit Économique. Tomo XVII. Volumen 1.

2003. P. 23 8SCOTT, Robert E. y TRIANTIS, George G. Incomplete Contracts and the Theory of Contract Design en Case Western Reserve Law Review. Volumen 56. N° 1. 2005. P. 190. 9AYRES, Ian y GERTNER, Robert. Strategic Contractual Inefficiency and the Optimal Choice of Legal Rules en The Yale Law Journal.Vol. 101. 1992. P. 730 10SCOTT, Robert E. y TRIANTIS, George G. Loc. Cit. Además de lo señalado, los profesores Scott Baker y Kimberly Krawiec afirman que “in the economic model, contracts are `contingently incomplete´ because, under the contractual language, the parties do not maximize the gains from trade in every future contingency. In the legal model, contracts are òbligationally incomplete´ because, whether deliberately or by accident, contracting parties fail to fully specify at the outset of their relationship all of their rights and obligations under the contract. Because obligationally incomplete contracts are also contingently incomplete, the result of an obligationally incomplete contract is that, in some contingencies, the parties will want to reallocate their contractual commitments in light of new situations or circumstances not considered in the initial contracts”. BAKER, Scott y KRAWIEC, Kimberly.

4

el término contrato incompleto "se refiere a contratos que no logran realzar plenamente los beneficios potenciales del intercambio en todos los estados del mundo"11.

A estos últimos, la literatura también los conoce como contratos contingentemente incompletos, a razón que no logran llegar a maximizar beneficios que se derivan de los intercambios contractuales; mientras, los primeros son denominados contratos obligacionalmente incompletos; puesto que, se encuentran relacionados a los vacíos o lagunas que puedan encontrarse en el contrato. En efecto, se podría sostener que cuando se hace referencia al carácter incompleto de los contratos, se deberá tomar en cuenta qué sentido se está adoptando, tenga un matiz jurídico –con influencia del law and economics- o un alcance netamente económico. La teoría de los contratos incompletos se refiere, entonces, a contratos contingente y obligacionalmente incompletos; es decir, contratos que en su diseño no han previsto toda clase de futuras contingencias e incluso habiendo sido previstas no se encuentran completamente especificadas. Para este trabajo, el sentido que se otorgará a la noción de incompletitud contractual será desde un punto de vista jurídico.

Hoy por hoy, existen varias razones que pueden y tratan de explicar el fenómeno de los contratos incompletos. Entre ellas, ll profesor Steven Shavell afirmó que las dificultades para proporcionar toda clase de contingencias en el diseño de un contrato tiene su explicación en dos motivos12: (a) el costo de enumeración y negociación sobre todas las posibles contingencias y (b) la necesidad de una verificación oportuna de una de las partes de la ocurrencia de una contingencia reclamada por la otra parte. Desde otro punto de vista, los profesores Oliven Hart y John Moore señalaron que un contrato es incompleto “si las partes quisieran agregar cláusulas contingentes, pero se les impide hacerlo por el hecho que el estado de naturaleza no puede ser verificado (o porque son demasiado costosos para describirlos ex ante)”13. Adicionalmente, evidencian que una de las causas de la incompletitud contractual sería la racionalidad limitada de las partes contratantes, ya que “pueden ser incapaces de anticipar cualquier eventualidad, y pueden resultarle demasiado difícil decidir (y llegar a un acuerdo sobre) cómo tratar a todas las eventualidades que prevén”14. En este sentido, la racionalidad acotada o limitada como parte de los límites cognitivos juega también un papel valioso en el carácter incompleto de los contratos15.

Como se puede apreciar, dependiendo de cada autor, existirán determinados factores que causan la incompletitud contractual. Según el profesor Richard Craswell, el carácter incompleto de los contratos podrá depender también de las reglas de interpretación que

Incomplete Contracts in a Complete Contract World en Florida State University Law Review. Vol. 33. N°

3.2006. Pp. 730-731. 11AYRES, Ian y GERTNER, Robert. Loc. Cit. 12Cfr. SHAVELL, Steven. The design of contracts and remedies for breach en Quarterly Journal of Economics. Vol. 99.N°1. 1984. P. 122. 13HART, Oliver y MOORE, John. Foundations of Incomplete Contracts enThe Review of Economic

Studies. Vol. 66. N° 1. Edición especial: Contratos. 1999. P. 134. Cfr. HART, Oliver y MOORE, John. Incomplete Contracts and Renegotiation en Econometrica. Vol. 56.N° 4. 1988. Pp. 755-785. 14HART, Oliver y MOORE, John. Incomplete Contracts and Renegotiation en Econometrica. Vol. 56.N° 4.

1988. P. 757. 15 Para un desarrollo de los límites cognitivos y su aplicación en la teoría de los contratos, revisar: EINSERBEG, Melvin Aron. The Limits of Cognition and the Limits of Contract en Stanford Law Review. Vol. 47. 1995. Pp. 211-259. TIROLE, Jean. Cognition and Incomplete Contracts en American Economic Review. Vol. 99.N° 1. 2009. Pp. 265-294. ANDERLINI, L., y FELLI, L. (2000). Bounded rationality and incomplete contracts en LSE STICERD Research Paper No.TE407.2000. Pp. 1-37. Estas causan se

deben entender cuando el contrato no ha sido celebrado deliberadamente dejando lagunas o incertidumbres. Los profesores Hart y Moore hacen hincapié de este supuesto: “Douglas Baird has suggested that it may be rational for parties to write contracts with missing provisions or ambiguities, to the extent that they anticipate that the courts will fill in the gaps or remove the ambiguities”. HART, Oliver y MOORE, John. Foundations of Incomplete Contracts. Pie de página 29.P. 134.

5

son aplicadas16. El profesor M´HandFarès los engloba, siguiendo el esquema de contratos contingente y obligacionalmente incompletos, en tres limitaciones o restricciones17: (i) la limitación de indescriptibilidad (costos de redacción y racionalidad acotada), (ii) la limitación de asimetría informativa y (iii) la limitación de inverificabilidad. Las dos primeras son las causas de origen de los contratos contingentemente incompletos y la tercera forma parte de los contratos obligacionalmente incompletos. Por otra parte, siguiendo la clasificación del profesor Jean Tirole, las causas de la incompletitud contractual se clasifica en tres categorías18: (i) contingencias imprevistas, (ii) costos de redacción de los contratos y (iii) costos de hacer cumplir los contratos.

Tomando en cuenta las referencias anteriores, las causas que llevarían a un estado de incompletitud de los contratos tienen sus fundamentos en:

1. La racionalidad limitada o acotada de las partes contratantes para identificar y verificar todas las posibles contingencias relevantes sea por ser demasiado costoso describirlas o sea por su propia naturaleza;

2. Los altos costos de negociar, describir y redactar cláusulas contractuales en caso se prevé todas las contingencias relevantes;

3. Los problemas de relevación de información por una parte o por ambos. La asimetría informativa se suele abordar mediante el riesgo moral y la selección adversa;

4. La inverificabilidad de algunas variables o cláusulas contractuales que las partes desean incluir por parte de tercero, en particular, un juez que no pueda verificar la información otorgada por las partes y, como consecuencia de esto último,

5. La no verificabilidad de las contingencias por los terceros; verbigracia, un juez, el no poder interpretar y analizarlas adecuadamente para poder hacer cumplir el contrato, exigirá un costo excesivo en la ejecución del mismo.

La difícil tarea que afrontan las partes en el proceso de negociación ante los problemas de incompletitud de los contratos no solo puede suceder ex ante, sino también es posible encontrar interesantes explicaciones en una etapa de cumplimiento del contrato. Recientemente se han presentado novedosas declaraciones sobre los motivos del carácter incompleto de los contratos en un momento ulterior a la suscripción19. En este orden de

16 CRASWELL, Richard. The Ìncomplete Contracts´ literature and efficient precautions en Case Western

Law Review. Vol. 56. N° 1. 2005. Pp. 154-155: “Thus, if incompleteness is defined by whether the contract leaves gaps, we cannot even classify a contract as `complete´ or ìncomplete´ without first choosing between the various competing interpretations”. 17 Cfr. FARES, M´hand. Quels fondements à líncomplétude des contrats? En LÁctualité économique.

Vol. 81. N° 3. 2005. Pp. 535-555. En su trabajo, el profesor Farès no menciona a las clases de asimetrías informativas que se pueden presentar, entre las cuales tenemos a: adverse selection, signalling y moral hazard Cfr. CHASERANT, Camille. Les fondements incomplets de líncomplétude: Une revue critique de la théorie des contrats incomplets en LÁctualité économique. Vol. 83. N° 2. 2007. Pp. 227-253. 18Cfr. TIROLE, Jean. Incomplete Contracts: Where Do We Stand? En Econometrica. Vol. 67.N° 4. 1999.

Pp. 741-781. 18Cfr. TIROLE, Jean. Incomplete Contracts: Where Do We Stand? En Econometrica. Vol. 67.N° 4. 1999.

Pp. 741-781. “In the literature, incomplete contract models are usually preceded by an invocation of transaction costs, namely one or several of the following three ingredients:

Unforeseen contingencies: “Parties cannot define ex ante the contingencies that may occur (or actions that may be feasible) later on. So, they must content themselves with signing a contract such as anauthorityorownershiprelationshipthatdoesnotexplicitymentionthosecontingencies, or with signing no contract at all.”

Cost of writing contracts: “Even if one could foresee all contingencies, they might be so numerous that it would be too costly to describe them in a contract.”

Cost of enforcing contracts: “Courts must understand the terms of the contract and verify the contracted upon contingencies and actions in order to enforce the contract.””.

Ídem. Pp. 743-744. 19 “More recently, economists have put forward additional and novel explanations for contractual incompleteness that turn not on negotiation costs ex ante, but on enforcement costs ex post”. KATZ, Avery

6

ideas, en la literatura económica ha surgida una atractiva explicación que es conocida como `strategic renegotiation design´, en virtud de la cual las partes en algunas ocasiones dejan términos contractuales –sea como contingencias ambiguas sea como lagunas- sin resolver de manera intencional, confiando y anticipando en una futura renegociación como una forma de solución de los problemas que surjan20.

Como se ha podido apreciar, los fundamentos de los contratos incompletos obedecen a diversos factores, “la naturaleza y origen de la incompletitud contractual (y la naturaleza del problema sustantivo) puede determinar si la mejor respuesta táctica proviene de una intervención estatal o de un planeamiento privado”21.

Al igual que las causas que conllevan al carácter incompleto de los contratos, se ha intentado de distintas maneras dar solución a la ausencia de completitud contractual. Para el profesor Shavell, existen tres importantes tipos de remedios para estas contingencias22: (a) los remedios para el incumplimiento del contrato (indemnización por daños o cumplimiento específico); (b) la oportunidad de renegociación en virtud de las circunstancias; o (c) la exclusión de obligación de cumplir de una de las partes en caso de determinadas contingencias (por ejemplo, force majeure). Por otra parte, los profesores Baker and Krawiec mencionan que las partes al no lograr la completitud contractual, “ellas frecuentemente renegocian, incumplen, y litigan a medida que se disponga nueva información y acontecimientos imprevistos”23. Además, es conveniente destacar que ante problemas de incompletitud contractual, la literatura también proporciona otras formas de solución como la buena fe integrativa, la interpretación contractual o la posibilidad de integración con los default rules.

En el presente trabajo se tomará en cuenta la teoría de la renegociación como forma de solución al carácter incompleto de los contratos (sección ii).

B. Las APP como contratos incompletos

Los esquemas contractuales de participación privada bajo el fenómeno de las APP tienen determinadas características que los distinguen de otros mecanismos de provisión de infraestructura y servicios públicos. Entre ellas tenemos las siguientes:

- Un contrato de duración relativamente largo entre una entidad estatal y un agente privado;

- El modo de financiación del proyecto a ejecutarse está garantizado en parte por el sector privado;

- El sector privado participa en diferentes etapas de los proyectos: diseño, financiamiento, construcción y operación de la infraestructura;

- El sector privado mantiene un grado de control de los activos público durante el tiempo de vigencia del contrato.

- La distribución de riesgos entre las partes contratantes, la transferencia de riesgos del sector público al privado tiene un significado influyente en la eficiencia del proyecto.

La larga duración, la participación activa y determinante del sector privado en diversas etapas de los proyectos, el control de los activos públicos por la duración de vida del contrato y los riesgos forman parte de la realidad de las APP. Estas características nos pueden dar una idea de la complejidad para negociar, suscribir y administrar un contrato bajo el régimen de una APP.

W. Contractual Incompleteness: A transnational perspective en Case Western Reserve Law Review. Vol.

56. N° 1. 2005. P. 173. 20 Cfr. BERNHEIM, B. Douglas y WHINSTON, Michael D. Incomplete Contracts and Strategic Ambiguity en The American Economic Review. Vol. 88. N° 4. 1998. Pp. 902-932. 21KATZ, Avery W. Ob. Cit. P. 176. 22 SHAVELL, Steven. Ob. Cit. P. 122. 23BAKER, Scott y KRAWIEC, Kimberly D. Ob. Cit. P. 726.

7

Es importante mencionar que debido a estas características, las partes contratantes no pueden advertir y/o describir ex ante todas las contingencias posibles y relevantes en el diseño de un contrato. Asimismo, la no comprobación de las contingencias por parte de terceros (árbitros u organismos reguladores) y el cambio de objetivos gubernamentales también forman parte del carácter incompleto de los contratos de APP. Además, las APP comprenden una serie de importantes contratos con terceras partes para el éxito del proyecto, verbigracia, contratos de construcción, contratos de financiamiento o contratos de seguro, definitivamente estas relaciones forman parte de la complejidad de las APP.

En la literatura económica, las APP presentan dos principales características: bundling y ownership. "Una es que agrupa el financiamiento, la construcción y la operación, las cuales son realizadas por la misma firma. Segundo, mientras dura el contrato de APP, la firma privada tiene un grado de control (ownership rights) y autonomía en la gestión de los activos, por ejemplo, en la elección de cantidad y calidad de los insumos"24. En este sentido las APP son vistas como una forma alternativa eficiente de provisión de infraestructura y servicios públicos. Tomando en cuenta estas dos características, los profesores Engel, Fischer y Galetovic afirman que "así, la propiedad, que implica la agrupación aumenta el bienestar en ausencia de cuestiones de planificación y coordinación. Si los asuntos de coordinación y planeación sobrepasan otras consideraciones, se prefiere las PPP porque proporcionan más control a la unidad de planificación"25. De esta forma, el profesor Hart postula que las APP encuentra la justificación de su incompletitud contractual en un derecho de propiedad o grado de control de activos públicos, así además cuenta con la aplicación viable de la teoría de la integración vertical26. La larga duración de vigencia del contrato y el estudio de los riesgos son dos factores importantes que tomaremos como ejemplos para señalar que las APP son contratos incompletos.

Algunos contratos son más susceptibles a la incompletitud que otros y este es el caso de los denominados long-term contracts. Los contratos de larga duración se caracterizan por la incertidumbre o inexactitud de prever las futuras contingencias o condiciones. En estos tipos de contratos, la inverificabilidad de las contingencias por las partes o terceros se hace aún más difícil, los altos costos de transacción son demasiados altos, el ambiente de incertidumbre y asimetría informativa se tornan más inexactos y se hace imposible redactar un contrato completo con tales características. Las APP se encuentran en esta categoría. En un contrato de larga duración como las APP es imposible especificar todas las contingencias posibles que puedan suceder en el futuro.

La existencia de riesgos en un contrato es inevitable. En las APP, los riesgos de cada proyecto tienen un perfil particular, adecuándose caso por caso. Podemos dividir las APP en dos etapas: i) etapa de diseño y construcción y ii) etapa de operación. En estas etapas existen una diversidad de riesgos que tienen un impacto importante sobre los costos de capital y el nivel de las tarifas. La identificación, distribución y mitigación de los riesgos toman un rol trascendental en el diseño de los contratos de APP. La ciencia de los riesgos representa una parte primordial de la estructuración de las APP. La identificación de los riesgos abre paso a determinar todas las posibles y relevantes contingencias en las APP. La distribución o asignación de riesgos entre el sector público y privado bajo el criterio de la parte en mejor posición se encuentra para administrarlos o asumirlos es un tema crucial durante la formulación de un contrato de APP, transferir todos los riesgos al sector privado podría constituir un grave error. Y, por último, los mecanismos de mitigación son

24 ENGEL, Eduardo; FISCHER, Ronald y GALETOVIC, Alexander. Public-private partnerships: When and how en SCIP working paper 379. 2009. P. 5 25 Ídem. P. 6. 26 Cfr. HART, Oliver. Incomplete Contracts and Public Ownership: Remarks, and an application to Public-Private Partnerships en The Economic Journal. Vol. 113 (Marzo). 2003. Pp. 69-76. GROSSMAN, Sanford J. y HART, Oliver. The Costs and Benefits of Ownership: a Theory of Vertical and Lateral Integration en

The Journal of Political Economy. Vol. 94. Nº 4. 1986. Pp. 691-719.

8

importantes en cuanto constituye la forma o modalidad de reducir o aminorar los riesgos adecuadamente asignados, por ejemplo en los riesgos de construcción, sería necesaria la suscripción de un contrato de construcción a precio y plazo cerrado y un contrato de seguros a todo riesgo por parte del privado. Las contingencias de una relación a largo plazo se traducen en los riesgos del proyecto que deberán ser gestionados por las partes en caso se materialicen. Los riesgos sin lugar a dudas forman parte de las contingencias en los contratos de APP.

Retomando el concepto y las características de los contratos incompletos, el contrato de APP es un contrato complejo y de larga duración en donde la existencia de riesgos y contingencias juegan un papel importante en su formulación. La naturaleza del contrato de APP es fundamentalmente incompleta.

(ii) LAS RENEGOCIACIONES DE LAS APP A LA LUZ DEL LAW AND ECONOMICS

Después de desarrollar las implicancias de la teoría de los contratos incompletos en las APP, ahora es importante reconocer que las renegociaciones son el instrumento natural que da respuesta a la incompletitud contractual. En esta segunda parte, se conocerá el sentido de las renegociaciones de las APP y del papel importante que juega la noción de contratos incompletos.

A. Apuntes generales de las renegociaciones

“Un contrato es más incompleto si se gastan menos recursos para identificar el diseño apropiado. La incompletitud contractual es medida por la probabilidad que el diseño especificado en el contrato necesita ser alterado ex post”27. Después de la suscripción del contrato, es probable que se manifiesten contingencias no identificadas o verificadas previamente, encontrar vacíos en el contenido contractual. Según la naturaleza de la incompletitud contractual, existirán determinadas formas de afrontar este problema.

Las renegociaciones representan una táctica para solucionar la ausencia de completitud contractual. La elección de las renegociaciones como estrategias para filling gaps para afrontar el carácter incompleto de los contratos simboliza una repuesta que proviene de un planteamiento interpartes. La incompletitud contractual incrementa la probabilidad de las renegociaciones.

Atendiendo lo anterior, las renegociaciones, como alteraciones o modificaciones que sufre el contrato o sus términos, forman parte de una gama de opciones que tienen las partes para combatir la incompletitud de los contratos ante situaciones que lograr tener un impacto significativo, de tal manera que los cambios sufridos no constituyan el resultado de las contingencias previstas inicialmente en el contrato. En este sentido, se debe distinguir las renegociaciones de simples adaptaciones sufridas en el contrato. Por tanto, “las hipótesis de adaptación de sus derechos y obligaciones que las partes prevén en el contrato no son vistas por la noción de renegociación en el sentido estricto”28. Es importante mencionar que las renegociaciones son vistas como respuesta natural ante la incertidumbre espontánea en los contratos incompletos y de larga duración.

B. La manifestación de las renegociaciones en las APP

Como se ha venido señalando en este trabajo, uno de los temas primordiales que se analizan con frecuencia en las APP es la problemática de las renegociaciones. Las renegociaciones29 “suelen ser activadas por un evento específico y afectan las condiciones

27 TIROLE, Jean. Cognition and Incomplete Contracts en American Economic Review.Vol. 99. N° 1. 2009.

P. 266. 28 TAFOTIR YOUMSI, Nimrod Roger. Ob. Cit. P. 501. 29 También conocidas en la literatura como financial rebalancing o financial rescue agreements (FRA).

9

financieras de las concesiones”30. Así, en este sentido, la renegociación “tiene lugar cuando el contrato original y el impacto financiero de un contrato de concesión se ven significativamente modificadas y tales modificaciones no son el resultado de contingencias plasmadas en el contrato”31. Las renegociaciones resultan de eventos impredecibles o incontrolables por las partes, solo la modificación sustancial del contrato original a razón de estos pueden ser considerados como renegociaciones. Según los profesores Mirando Sarmento y Renneboog, son tres los principales eventos que originan una renegociación: “(i) quiebra de la SPE32, obligando al sector público a rescatar el proyecto, (ii) fallas por supuestos contractuales erróneos que afectan la rentabilidad del socio privado; o (iii) un cambio unilateral por parte del gobierno que da lugar a cambios que afectan a la concesión”33.

En la literatura, no solo la naturaleza incompleta de las APP puede ser fuente de renegociación del contrato sino además determinados factores especiales que inciden de manera directa en los procesos de renegociación34. En este sentido, la renegociación puede verse como una forma oportunista de las partes o un “método de corrección de errores pasados”35 para llegar a una mejor y óptima solución o una “forma de superar los problemas resultantes de imperfección”36 o incompletitud de los contratos.

En suma, en el caso de las APP, “el desafío en renegociaciones `buenas´ es mejorar el valor para todas las partes, inclusive los usuarios de los servicios”37. Por tal razón, se dice que una renegociación es positiva cuando atiende la naturaleza incompleta de los contratos de APP para superar todas las contingencias no observadas ex ante, lo cual puede presentar no solo beneficios entre las partes sino también aumentar el bienestar general. Por otro lado, se cuestiona una renegociación “cuando se implementa de manera oportunista o estratégica por parte de un operador o del gobierno, con el fin de procurarse beneficios adicionales, y no bajo la motivación de la naturaleza incompleta del contrato, la renegociación puede perjudicar la integridad de una concesión, afectar al bienestar general y amenazar el programa de reforma estructural deseada respecto de la infraestructura en cuestión”38.

De acuerdo a los profesores Guasch, Benítez, Portabales y Flor, las renegociaciones en las APP se originan cuando existen39: i) cambios en la matriz de riesgos y/o en las condiciones del contrato y ii) cambios en el alcance del proyecto. Las causas de las

30 MIRANDA SARMENTO, Joaquim y RENNEBOG, Luc. Anatomy of Public-Private Partnerships: their

creation, financing, and renegotiations en Discussion Paper of Center for Economic Research de la

Universidad Tilburg. 2014. P. 11. 31 GUASCH, J. Luis. Ob. Cit. 54. 32 Sociedad de Propósito Exclusiva 33 MIRANDA SARMENTO, Joaquim y RENNEBOG, Luc. Loc. Cit. 34 Cfr. MIRANDA SARMENTO, Joaquim y RENNEBOG, Luc. Renegotiating Public-Private Partnerships en

Discussion Paper of Center for Economic Research de la Universidad Tilburg. 2017. Pp. 9-13. Otro sector de la literatura especializada consideran que existen tres fuentes de las renegociaciones: incompletitud contractual, inestabilidad institucional y la combinación de ambos. Cfr. DE BRUX, Julie. The dark and bright side of renegotiations: an application to transport concession contracts en Discussion Paper Series

de la Chaire Economie des Partenariats Public-Privé del Institud d´Administration des Entreprises de la Universidad Paris I, Pantheón-Sorbonne. 2010. Pp. 3-22. Por otro lado, el profesor José Luis Guasch agrupa bajo el nombre de factores institucionales a otras fuentes de renegociaciones de las concesiones. Cfr. GUASCH, J. Luis. Ob Cit. Pp. 101-103. 35GUASCH, J. Luis. Ob Cit. P. 96. 36 Ídem. P. 97. 37 GUASCH, José Luis; BENITEZ, Daniel; PORTABALES, Irene y FLOR, Lincoln. The Renegotiation of PPP Contracts: An Overview of its Recent Evolution in Latin America (Discussion Paper N° 2014-18).

Paper presentado en Public-Private Partnerships for Transport Infrastructure: Renegotiations, how to approach them, and economic outcomes. International Transport Forum. OECD. 27 y 28 de octubre. París. 2014. P. 9 38 GUASCH, J. Luis. Ob Cit. P. 55. 39 Cfr. GUASH, José Luis; BENITEZ, Daniel; PORTABALES, Irene y FLOR, Lincoln. Loc. Cit.

10

renegociaciones de los contratos de APP están en relación a una justificación contractual e institucional40.

En este trabajo, como se ha podido notar, un motivo para renegociar los contratos de APP está fuertemente vinculado a su naturaleza incompleta, llevando consigo la aplicación de la teoría de los contratos incompletos. Las renegociaciones

OBSERVACIONES FINALES

Los factores especiales y la naturaleza incompleta de los contratos son fuentes de renegociación de los contratos de APP. Desde un punto de vista de la teoría de la renegociación eficiente u óptima, una renegociación se llevaría a cabo para superar los problemas de ausencia de completitud contractual y las dificultades institucionales. Por otro lado, es curioso resaltar la importancia que cumple la aplicación de la teoría de los contratos incompletos y la renegociación óptima a los contratos de APP. La mejora del diseño del contrato ex post a la renegociación es un criterio transcendental de la eficiencia de este mecanismo.

Como se resaltó, la necesidad de alterar mediante renegociación un contrato de APP por la falta de previsión de contingencias ex ante hacen que el contrato ex post sea más eficiente para las partes y más provechoso para los terceros involucrados.

No se puede dejar pasar la oportunidad para señalar que los procesos que llevan a cabo las renegociaciones de las APP siempre son procesos de toma de decisiones de todos los actores involucrados, en donde se exige un análisis interdisciplinario, donde es importante invocar nociones clave que ayudarán a entender e identificar mejor si es necesario o no la renegociación de un caso en particular. En nuestra opinión, uno de las metodologías que podría aportar valiosas e interesantes discusiones en las renegociaciones de las APP es la utilización de la teoría de juegos.

Por último, como reflexión final, es importante conocer si las APP y sus procesos de renegociación se encuentran dentro de juegos cooperativos o no cooperativos, si existe la posibilidad de incluir el Equilibrio de Nash o bajo que parámetro del Óptimo de Pareto es posible alcanzar en aras de la aplicación de la teoría de juegos. En este sentido, es una tarea pendiente para la literatura latinoamericana afrontar este reto41.

40 Además del carácter incompleto de los contratos de APP, existen determinados factoresespeciales (institucionales) que inciden de manera directa en los procesos de renegociación. Al respecto: Pp. GUASCH, José Luis; LAFFONT, Jean-Jacques y STRAUB, Stéphane. Renegotiation of ConcessionContracts in LatinAmerica en PolicyResearchWorkingPaper 3011.Banco Mundial. 2003. Pp. 1-

41.

41 Un estudio que puede ayudar a entender la relación entre la teoría de juegos y las renegociaciones de las APP, podemos encontrarlo en: KENNEDY, Gregory Michael. Can Game Theory be used to address PPP renegotiations? A retrospective study of the Metronet – London Underground PPP. Disertación como

requisito parcial para la obtención del grado de Msc in Business Administration por la Universidad Catolica Portuguesa. 2013. Pp. i – 38.

21º Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana e Iberoamericana de Derecho y Economía (ALACDE)

1

“UTILIZACIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO EN EL CONTROL DE ESTRUCTURAS COMO MECANISMO DEL DERECHO DE LA

COMPETENCIA”

Elaborado por: Teresa Marleny Mendoza Poma1

Resumen:

“En el presente documento se evalúa el impacto del análisis económico en el

control de estructuras, como mecanismo del Derecho de la Competencia

utilizado para prevenir distorsiones futuras a la competencia que determinen un

perjuicio para los consumidores. A efectos de la labor del análisis de las

concentraciones, se viene utilizando herramientas proporcionadas por la

ciencia económica, la que a su vez viene evolucionando y perfeccionándose.

Así las cosas, pareciera que el control de estructuras utilizado como

mecanismo ex ante para evitar conductas anticompetitivas futuras, se viene

valiendo (¿para bien o para mal?) de las teorías económicas desarrolladas y

por desarrollarse, siendo que nacen los siguientes cuestionamientos: ¿es eso

correcto? o ¿es correcta la aparente dependencia?.”

Palabras clave:

Control de concentraciones; control de estructuras; análisis económico;

derecho de la competencia.

1 La autora es Abogada por la Universidad San Martín de Porres, Máster en Derecho de los Sectores Regulados por la Universidad Carlos III de Madrid y antigua Becaria Cátedra Unesco por la Universidad de Deusto y Autoridad Vasca de la Competencia.


2

“Utilización del análisis económico en el control de estructuras como mecanismo del Derecho de la Competencia”

El mundo viene soportando intensos cambios en todo ámbito. La

globalización y la era digital, apresuran dichos cambios. Los mercados, los

agentes económicos, los empresarios, los profesionales, los consumidores, y

hasta los boots, debemos sobrellevarlos y estar preparados para cada nuevo

cambio que se avecina. Si nos detenemos a observar a nuestro alrededor,

podremos apreciar “esos cambios”. Al día de hoy, muchas veces nos

encontramos a la expectativa del nuevo modelo de teléfono celular de alta

gama que pondrá en venta una compañía que se encuentra muy lejos de

donde vivimos; de hecho, también llevamos puestas prendas de vestir

elaboradas por nacionales de países alejados; así también cuando decidimos

irnos de viaje a alguna parte del mundo, dejamos que mediante un página web,

un ser extraño computarizado nos sugiera las mejores opciones del hospedaje

que debemos tomar. Pero, esto no es producto de hace pocos años atrás, todo

esto viene ocurriendo desde hace muchísimo tiempo, luego de intensas

guerras, se instauraron nuevos modelos económicos. El mundo, poco a poco,

fue cambiando, hasta lo que es hoy, un lugar donde casi ya no existen

fronteras para el comercio, y donde cada país ha ido moldeando sus propias

estructuras internas al compás del crecimiento económico.

Es en ese contexto en el que las nuevas formas del Derecho y su

representación de la justicia, fueron surgiendo. Claro está que fue importante y

necesario el surgimiento de nuevos campos del Derecho destinados a regular

las nuevas situaciones económicas jurídicas que se suscitaron. Así, aparece el

Derecho de la Competencia en su desarrollo temprano en -Reino Unido y

posteriormente- los Estados Unidos de Norteamérica, como rama del Derecho

reguladora de los comportamientos de los agentes económicos en los

mercados (en dicho momento consideraron conveniente la intervención del

Estado en los mercados y en las conductas de los operadores económicos,


3

pese a que actualmente, no todos compartan la misma opinión);

posteriormente, el Derecho de la Competencia se convirtió en el instrumento

que coadyuva al desarrollo óptimo de los mercados y al traslado de sus

eficiencias a los consumidores, en los países europeos, siendo que también se

trasladó a otros continentes como Oceanía (en países como Australia), África

(en países como Sudáfrica) y América en el resto de su extensión. En otras

palabras, el desarrollo del Derecho de la Competencia tiene raíces profundas y

lejanas, y hasta cierto punto, sedimentadas –aunque en pensamiento de

muchos, el Derecho de la Competencia, únicamente encontró justificación en el

ávido deseo del Estado de intervenir y controlar a los particulares, y en este

caso, también al mercado-.

De este modo, el Derecho de la Competencia, se vale básicamente de

dos instrumentos fundamentales para realizar su trabajo de garante del

funcionamiento eficiente de los mercados; el primero, mediante el control de

comportamientos; y, el segundo, a través del control de estructuras. En relación

al primer caso, se pretende observar las conductas de los agentes

empresariales a fin de evitar que cometan actos que distorsionen los mercados,

como pueden ser los actos colusorios y el abuso de posición de dominio en los

mercados; por otra parte, respecto al segundo instrumento, se encuentra

dirigido a evitar que las operaciones de concentración o cualquier cambio

estable de poder en las unidades económicas, no generen cambios y

consecuencias irreparables en las estructuras en los que se produce la

operación, ocasionando también perjuicios en los consumidores.

Así, el control de concentraciones constituye un mecanismo preventivo

utilizado con la finalidad de determinar los eventuales perjuicios que podría

ocasionar una operación económica (fusiones o cualquier cambio estable de

control en una sociedad) capaz de modificar la estructura de su mercado. Aquí

es donde nos preguntamos cómo es posible determinar las consecuencias

económicas de las concentraciones; la respuesta está en la utilización de las


4

ciencias económicas. Las autoridades de competencia utilizan el “análisis

económico” a fin de darnos a conocer los eventuales resultados de la

operación. Existen métodos para determinar si el porcentaje de participación de

las empresas involucradas es lo suficientemente amplio para considerarlas

dentro de una investigación; asimismo, permite conocer el verdadero alcance

de los productos y/o servicios involucrados, y su respectiva medición de

sustituibilidad, además de su vinculación con el mercado geográfico. De

acuerdo a ello, podremos apreciar los posibles efectos negativos de la

operación en el mercado, con el fin de prevenirlos y corregirlos (en caso de una

posible posterior declaración de compromisos para la aceptación del proyecto);

y finalmente todo ello conducirá a valorar los efectos positivos que pudiera

tener el proyecto en los mercados. En todos los casos, la metodología

económica utilizada variará en dependencia a lo que se desea medir (por

ejemplo, a fin de conocer el grado de concentración de un sector de mercado,

dependiendo del caso, es posible utilizar el índice de Herfindhal o el indicador

C4).

Muchas son las críticas referentes a la inexactitud de las técnicas

económicas utilizadas, básicamente se dice que las mismas solo rinden

“aproximaciones” de los verdaderos datos que deseamos obtener,

consecuentemente, dado que no se puede aceptar o prohibir operaciones con

datos y métodos erróneos y/o insuficientes, se minimiza la importancia de su

uso y efectividad. A ello se suma, la ausencia de institucionalidad de las

autoridades de competencia, criticada durante los últimos tiempos; y, no faltan

las fundamentaciones referidas a su utilización y tergiversación al servicio de

intereses personales.

Por lo expuesto, como se ha ido describiendo, hoy en día, los análisis

económicos de los procesos de concentración empresarial, se han convertido

en herramienta útil que permite evaluar los posibles perjuicios en los mercados

y los consumidores. Las técnicas y metodologías económicas utilizadas, se

desarrollan al ritmo de la evolución del mundo y al compás de los nuevos

modelos de negocio; esto hace que sea importante que las autoridades de


5

defensa de la competencia, cuenten con especialistas económicos que

fortalezcan sus trabajos, quienes también desarrollarán nuevos métodos ante

nuevos modelos de negocio –como las plataformas digitales y/o mercados de

dos lados-.

Asociación ALACDE - UP · 1 F. Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II: de las fuentes de las...

Documents

Transcript of Asociación ALACDE - UP · 1 F. Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II: de las fuentes de las...