R-DCA-0772-2018

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las diez horas treinta y un minutos del ocho de agosto del dos mil dieciocho.----------

Recursos de apelación interpuestos por la empresa 1) MUEBLES CROMETAL, S.A. en

contra del acto de adjudicación del ítem 2 adjudicado a favor de la empresa MUEBLES

ALVARADO, S.A., y 2) COMPAÑÍAS DE MAQUINAS DE COSTA RICA CODEMA, S.A., el

CONSORCIO INVERSIONES ROMEYO, S.A. – COMPAÑÍA DE MÁQUINAS DE COSTA RICA

CODEMA, S.A., el CONSORCIO DISTRIBUIDORA DE EQUIPOS DIESA, S.A. – COMPAÑÍA

DE MÁQUINAS DE COSTA RICA CODEMA, S.A. y la empresa DISTRIBUIDORA DE

EQUIPOS DIESA, S.A. en contra de la declaratoria de desierto de los ítems 1, 3 y 4, de la

LICITACIÓN PÚBLICA No. 2017LN-000014-DCADM promovida por el BANCO POPULAR Y

DESARROLLO COMUNCAL, para la “Contratación de empresas para el suministro de todo tipo

de mobiliario y equipo de oficina, equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca”, bajo la

modalidad de entrega según demanda y por cuantía inestimable.-----------------------------------------

RESULTANDO

I.- Que la empresa Muebles Crometal S.A., presentó recurso de apelación ante esta Contraloría

General el día 18 de mayo del 2018, contra del acto de adjudicación del ítem 2 adjudicado a

favor de la empresa Muebles Alvarado S.A..---------------------------------------------------------------------

II.- Que las empresas Compañía de Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A., el Consorcio

Inversiones Romeyo, S.A. – Compañía de Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A., el

Consorcio Distribuidora de Equipos DIESA, S.A. – Compañía de Maquinas de Costa Rica

CODEMA S.A. y la empresa Distribuidora de Equipos DIESA S.A., presentaron recurso de

apelación ante esta Contraloría General el día 28 de mayo del 2018, en contra el acto final que

declaró desiertas las líneas 1, 3 y 4 de la licitación impugnada.---------------------------------------------

III. Que mediante auto de las catorce horas siete minutos del veintidós de mayo de dos mil

dieciocho, esta División solicitó a la Administración licitante, el expediente administrativo de la

contratación, el cual fue remitido mediante oficio No. DCADM-319-2018 del 23 de mayo del

2018. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

IV. Que mediante auto de las nueve horas treinta y tres minutos del once de junio de dos mil

dieciocho, esta División confirió audiencia inicial a la Administración licitante con relación a los

recursos de apelación interpuestos y a la empresa adjudicataria con relación a al recurso de

apelación interpuesto.---------------------------------------------------------------------------------------------------

2

V. Que mediante auto de nueve horas treinta minutos del nueve de julio de dos mil dieciocho,

esta División confirió audiencia especial a las apelantes Compañía de Maquinas de Costa Rica

CODEMA S.A., el Consorcio Inversiones Romeyo, S.A. – Compañía de Maquinas de Costa

Rica CODEMA S.A., el Consorcio Distribuidora de Equipos DIESA, S.A. – Compañía de

Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A. y la empresa Distribuidora de Equipos DIESA S.A.

respecto de la respuesta a la audiencia inicial brindada por la Administración.-------------------------

VI. Que mediante auto de las diez horas treinta y tres minutos del veinticuatro de julio de dos mil

dieciocho, esta División confirió audiencia final de conclusiones a totas las partes respecto.-------

VII. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo de ley, habiéndose observado las

prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes. ---------------------------

CONSIDERANDO

I.- Hechos Probados. Con vista en el expediente administrativo remitido por parte de la

Administración a través del oficio No. DCADM-319-2018 del 23 de mayo del 2018, para efectos

de la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos de

interés: 1) Que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal promovió la Licitación Pública No.

2017LN-000014-DCADM para la “Contratación de empresas para el suministro de todo tipo de

mobiliario y equipo de oficina, equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca” bajo

modalidad entrega según demanda y por cuantía inestimable, conforme la publicación en el

Diario Oficial La Gaceta No. 218 del diecisiete de noviembre del dos mil diecisiete,

procedimiento que se gestionó en forma física (folio 145 del expediente administrativo). 2) Que

al concurso promovido, se presentaron las siguientes propuestas: a) Muebles Metálicos

Alvarado S.A. (línea 2), b) el Consorcio Compañía de Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A.-

Distribuidora de Equipos DIESA, S.A. (línea 3), c) el Consorcio Compañía de Maquinas de

Costa Rica CODEMA S.A.-Inversiones Romeyo, S.A. (líneas 1 y 4) d) Distribuidora de Equipos

DIESA S.A. (línea 3), e) Compañía de Maquinas de Costa Rica CODEMA (líneas 1 y 4), f) el

Consorcio Compañía de Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A.-Distribuidora de M S.A. (línea

2), g) Muebles Crometal S.A. (línea 2), h) Ramiz Supplies S.A. (líneas 1 y 4) y i) Suplidora de

Equipos S.A. (línea 1), según consta en el acta de apertura del procedimiento (folios 2270 y

2271 del expediente administrativo). 3) Que la empresa Muebles Crometal S.A. presentó de

forma oficiosa ante la Administración un escrito en el que alegó incumplimientos de la oferta de

Muebles Metálicos Alvarado S.A. por supuesta ausencia de firma del representante legal. (folios

2293 al 2295 del expediente administrativo) 4). Que mediante estudio preliminar de las ofertas

3

suscrito por la Licenciada Sergey Bolaños Quirós, se observa que la Administración determinó

que las ofertas cumplen los requisitos cartelarios y en particular que indicó que la oferta de la

empresa Muebles Metálicos Alvarado S.A. se encuentra debidamente firmada por persona con

capacidad legal para someter la oferta a concurso. (folio 2291 del expediente administrativo). 5)

Que mediante informe No. AGAC-210-2018, elaborado por la Licenciada Sergey Bolaños

Quirós, se tiene que la Administración determinó que las nueve ofertas presentadas al concurso

cumplen reglamentariamente por lo que se tienen como admisibles. (folios 2302 al 2368 del

expediente administrativo). 6) Que consta en el expediente administrativo declaración jurada

suscrita por el señor Edgar Alvarado Ardón, en su condición de apoderado generalísimo sin

límite de suma de la empresa Muebles Metálicos Alvarado S.A., identificada como “página 21

de 21”. (folio 360 del expediente administrativo). 7) Que mediante acta No. 032-2018 de 06 de

abril de 2018 la División de Contratación Administrativa del Banco Popular declaró desiertas las

líneas No. 1, 3 y 4 del presente concurso alegando lo siguiente: “(…) las ofertas recibidas para

los ítems 1, 3 y 4, esta División considera que no es posible adjudicar estos ítems, por las

siguientes razones: el oferente COMPAÑÍA DE MÁQUINAS CODEMA SA (Oferta 5) participó

en forma individual y en consorcio con la empresa INVERSIONES ROMEYO SA (Oferta 3) para

los ítems 1 y 4; el oferente DISTRIBUIDORA DE EQUIPOS DIESA (Oferta 4) participó a en

forma individual y en consorcio con COMPAÑÍA DE MÁQUINAS CODEMA (Oferta 6) para el

ítem 3. Esta situación a todas luces no es posible aceptarla por cuanto se está en presencia de

un mismo oferente en dos ofertas distintas para un mismo ítem y al tenor de lo dispuesto en las

condiciones cartelarias, no será factible aplicar el rol correspondiente en el momento oportuno.

Lo anterior constituye claramente una imposibilidad para el Banco Popular de contar con la

necesaria competencia para la aplicación del rol durante la ejecución contractual, toda vez que

se pierde el fin perseguido con esta modalidad, el cual tiene como objetivo primordial el contar

con al menos tres empresas diferentes que puedan competir entre sí en busca de las mejores

condiciones y precios de adquisición de productos y, en vista a la participación de estos

oferentes (OFERTANO.2. CONSORCIO COMPAÑÍA DE MÁQUINAS CODEMA SA Y

DISTRIBUIDORA DE EQUIPOS DIESASA, OFERTA NO.3. CONSORCIO COMPAÑÍA DE

MÁQUINAS CODEMA SA E INVERSIONES, OFERTA NO.4. DISTRIBUIDORA DE QUIPOS

DIESA S.A. OFERTA NO.5 COMPAÑÍA DE MÁQUINAS DE COSTA RICA S.A.), esta condición

no se cumple, porque como ya se indicó, estamos legalmente ante una solo oferta, tal y como lo

reglamenta el art 74 del RLCA que cita ".Responsabilidad en consorcios. Los integrantes del

4

consorcio responderán frente a la Administración de manera solidaria, COMO SI FUESEN UNA

ÚNICA CONTRAPARTE". Así las cosas, evidentemente estamos ante un conflicto de interés

por cuanto el permitir y adjudicar en estas condiciones, el Banco Popular podría obtener un

perjuicio económico al no contar con precios competitivos dado que la conformación de este rol

en estas circunstancias, podría ocasionar una eventual manipulación de los precios por parte de

estos oferentes al momento de cotizarle al Banco. Esta situación no permitiría satisfacer

plenamente el interés institucional ni el público, siendo que se caería en una circunstancia

indudablemente desfavorable, tanto para la Administración como para lo demás competidores

que conformarían el rol, siendo los únicos y claros beneficiados, estas empresas dado que

gozarían de la posibilidad de ocupar dos campos dentro del rol establecido, siendo ellas una

misma empresa. Esta situación indudablemente afectaría la aplicación del rol, el cual no podría

operarse y emplearse con normalidad. Así y bajo estas condiciones, la modalidad de rol de

proveedores se desnaturaliza por completo. Por lo tanto el Banco como garante de la buena y

sana administración de los recursos públicos, se encuentra en la obligación legal de velar por la

utilización adecuada y eficiente de los mismos, de manera que en aras de satisfacer el interés

público, la Administración consideró estudiar y analizar la participación en consorcio y en forma

individual en un mismo ítem, determinándose que no es posible adjudicar estos ítems (1,3 y4)

en las condiciones descritas. Esta imposibilidad se justifica debidamente en el interés público

inmerso y su protección, como una responsabilidad ineludible de esta Administración, en

procura de los principios de eficacia y eficiencia regulados en el artículo 4 de la Ley de

Contratación Administrativa que en lo que interesa regula: " ... Todos los actos relativos a la

actividad de contratación administrativa deberán estar orientados al cumplimiento de los fines,

las metas y los objetivos de la administración, con el propósito de garantizar la efectiva

satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales... ".

Aunado a lo anterior, es de trascendental importancia manifestar que la participación en un

procedimiento concursal no conlleva, bajo ningún concepto, la obligación de adjudicar, en el

tanto, existan motivos de interés público como lo señalados anteriormente. Tampoco existe el

derecho a resultar adjudicatario, ya que, al someter una oferta a concurso, lo que se tiene es

una mera expectativa de derecho, más no un derecho subjetivo (…) Por lo anterior, se aprecian

las justificaciones para recomendar declarar desiertos los ítem 1, 3, y 4, precisamente para no

caer en situaciones como la apuntada en los párrafos anteriores, dado que crearía una

afectación al interés general, dada la trascendencia en la forma de participar que impacta de

5

manera directa la aplicación del Rol, y en consecuencia, impide lograr los objetivos pretendidos.

En ese sentido, es importante aclarar que no se discute la elegibilidad técnica de las ofertas

presentadas para los ítem 1, 3 y 4, sino que el interés superior y la responsabilidad del Banco

ante esta circunstancia, es el salvaguardar el interés público e institucional, siendo lo

procedente recomendar la DECLARATORIA DE DESERCIÓN PARA LOS ÍTEMS 1, 3 y 4, en

pro de una mejor satisfacción de la necesidad pública. Debe tenerse en cuenta que el norte de

las contrataciones administrativas del Banco Popular, siempre es y será la protección del interés

público, el respeto y acatamiento del ordenamiento jurídico, que se encuentra en la obligación

legal de velar por la utilización adecuada y eficiente de los recursos públicos. De manera que,

en aras de satisfacer el interés institucional y de continuar con la adjudicación en los términos

que se explicado, implicaría un inadecuado e ineficiente manejo de los fondos públicos, tal y

como se manifestó en líneas atrás, porque al no contar con tres empresas diferentes, se

privaría a la Administración de contar con más y mejores precios, lo cual generaría una clara

afectación al interés general, toda vez que dos de los tres cupos estarían ocupados por una

única contraparte, en dos ofertas distintas. Por todo lo expuesto se aprecian las justificaciones

para declarar desierto el concurso, en la medida de no haberse regulado la forma en que

pudieran participar los consorcios en las reglas contenidas en el pliego de condiciones. Como

se demostró, claramente, se podría generar una afectación al interés general, ya que la

trascendencia de esta condición, impacta de manera directa la modalidad y aplicación de ROL

DE PROVEEDORES. Por último es preciso señalar que la Administración con cada

procedimiento de contratación lo que pretende es la efectiva satisfacción del interés público, de

tal forma que dentro de su desarrollo y sujeto a ciertos límites, cuenta con amplias potestades

discrecionales, como es el caso de dictar una declaratoria de desierto para los ítems 1,3 y 4, y

admitir un acto de adjudicación dentro de las circunstancias existentes, resultaría ser perjudicial

o lesivo para el interés público.” (folios 2431 al 2454 del expediente administrativo). 8) Que

mediante acta No. 032-2018 del 06 de abril de 2018 la División de Contratación Administrativa

del Banco Popular decidió adjudicar la línea No.2 del presente concurso a los siguientes

oferentes: a) Muebles Metálicos Alvarado S.A., b) Consorcio Compañía de Máquinas–

Distribuidora M S.A. y c) Muebles Crometal S.A. (folios 2431 al 2454 del expediente

administrativo).------------------------------------------------------------------------------------------------------------

II. Sobre el fondo de los recursos de apelación: A. Recurso de apelación interpuesto por

la empresa Muebles Crometal S.A. (NETCOM). Sobre la admisibilidad de la oferta de la

6

empresa Muebles Metálicos Alvarado S.A.. Señala el apelante que la empresa Muebles

Alvarado S.A. presentó su propuesta sin la respectiva firma del representante legal, pues

solamente firma las declaraciones juradas. Expone que con ello ha omitido aceptar las

condiciones del cartel. Estima que la falta de firma en la propuesta de esta empresa, representa

un aspecto insubsanable y que debió haber generado su exclusión el proceso de evaluación e

impidiéndoles ser sujeto de adjudicación. Alega que el cartel establece la obligación de que la

oferta sea firmada por persona con capacidad legal para ello y que el Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa indica que la falta de firma de la oferta no es un aspecto

subsanable. La adjudicataria argumenta que su oferta fue presentada en tiempo y forma,

debidamente firmada por representante legal y según el proceso de evaluación resultó

adjudicada en el proceso licitatorio que nos ocupa. Reconoce que se presentó un único

documento que contiene la firma manuscrita del representante legal, mismo que se ubica dentro

de su oferta que cuenta con un total de 21 folios. Alega que su plica está debidamente

numerada en cada una de las páginas que la conforman, específicamente en el margen inferior

derecho, con la indicación expresa del número de página según el siguiente formato ”pagina 1

de 21” y que la firma del representante se realizó en la página 21 de 21, es decir al final del

documento , por lo que considera que es claro que con esa actuación se está validando todo lo

expresado en las 21 páginas que componen la oferta. Argumenta que las declaraciones juradas

son parte de su oferta y que fueron incluidas en la misma como un todo como la voluntad

inequívoca del oferente de contratar en pleno sometimiento a las condiciones cartelarias del

concurso. Expone que el artículo 65 del reglamento a la ley de contratación administrativa

permite que las declaraciones juradas resulten admisibles tanto en documento separado o bien

como parte del texto de la plica, optando su representada por presentarlas como parte de un

solo texto, es decir tanto la respuesta al cartel, como las declaraciones solicitadas en el mismo.

La Administración por su parte señala que en este caso se debe considerar que la oferta es

un todo, en cuanto a los documentos generados en aceptación de las diferentes condiciones y

requisitos establecidos en cartel y los documentos que se anexan a dicha oferta, por lo que no

lleva razón la apelante, siendo que dentro de la oferta se encuentra la firma estampada en las

declaraciones juradas. Afirma que esa Administración tiene por bien firmada la oferta de

Muebles Metálicos Alvarado así como su manifestación de voluntad en cuanto aceptar las

condiciones para participar en el proceso de contratación impugnado. Menciona que en el folio

360 de la oferta de la Empresa Muebles Alvarado, S. A. se visualiza la firma del Señor Edgar

7

Alvarado Ardón en calidad de apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa

oferente. Estima que no resulta procedente desestimar la oferta por la circunstancia impugnada

por el apelante, y en su lugar realza el hecho de que se haya aplicado el principio de

contratación pública referido a la conservación de actos en tutela del interés público. Criterio de

la División: En el caso de análisis, se tiene por acreditado que el Banco Popular y de

Desarrollo Comunal promovió la Licitación Pública No. 2017LN-000014-DCADM para la

“Contratación de empresas para el suministro de todo tipo de mobiliario y equipo de oficina,

equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca” bajo modalidad entrega según demanda,

conforme la publicación en el Diario Oficial La Gaceta No. 218 del diecisiete de noviembre del

dos mil diecisiete (hecho probado 1). Conforme se aprecia en el expediente admirativo, las

empresas Muebles Crometal S.A. y Muebles Metálicos Alvarado efectivamente presentaron

ofertas en este concurso para participar por la línea No. 2 (hecho probado 2). Del análisis del

expediente se tiene la empresa Muebles Crometal S.A. se apersonó por escrito de forma

oficiosa ante la Administración alegando que la empresa Muebles Alvarado había presentado su

oferta sin la respectiva firma del representante legal (hecho probado 3). Por su parte la

Administración tiene por acreditado tanto mediante estudio preliminar de las ofertas suscrito por

la Licenciada Sergey Bolaños Quirós, que la oferta de la empresa Muebles Metálicos Alvarado

S.A. se encuentra debidamente firmada por persona con capacidad legal para someter la oferta

a concurso (hecho probado 4) así como que la misma resulta ser admisible según informe No.

AGAC-210-2018, elaborado por la Licenciada Sergey Bolaños Quirós (hecho probado 5)

adjudicando la línea No.2 de este concurso a las empresas Muebles Metálicos Alvarado S.A.,

Consorcio Compañía de Máquinas–Distribuidora M S.A. y a Muebles Crometal S.A. (hecho

probado 8). Siendo que la empresa apelante alega que la empresa Muebles Alvarado S.A.

presentó su propuesta sin la respectiva firma del representante legal lo cual ameritaría su

exclusión, corresponde entonces revisar el contenido de dicha oferta. Respecto de la firma de la

oferta, se tiene en primer término que el cartel definió las condiciones de presentación de las

ofertas estableciendo en su cláusula 1.2.10 que todas las plicas deben estar “Firmadas por

persona con capacidad legal para ello.” (folio 252 vuelto del expediente administrativo). En el

caso concreto se ha constatado por parte de esta División que revisada la oferta de Muebles

Metálicos Alvarado S.A., se tiene que tal y como lo afirma el apelante únicamente consta en el

expediente administrativo la firma el señor Edgar Alvarado Ardón, en su condición de

apoderado generalísimo de la empresa Muebles Metálicos Alvarado S.A. en las declaraciones

8

juradas contenidas en su oferta, ubicable en la “página 21 de 21” (hecho probado 6), hecho que

se podría considerar incluso como no controvertido en el tanto todas las partes reconocen que

en la oferta impugnada la firma del representante legal se ubica únicamente en las

declaraciones juradas. Corresponde entonces analizar si esa actuación resulta suficiente para

tener por debidamente firmada su propuesta. Al respecto, estima este órgano contralor que el

artículo 81 párrafo final del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, dispone que:

“(…) la falta de firma de una oferta no es un aspecto subsanable.”, por lo que en el caso se

tiene que de concluirse que la oferta no está firmada, la empresa adjudicada resultaría

inelegible. Ciertamente la oferta es la manifestación de voluntad del oferente de que acepta las

regulaciones cartelarias (artículo 61 RLCA), por lo que es necesario no solo que se exprese

conformidad con el clausulado, sino que también se encuentre suscrita por una persona con la

capacidad de obligarse como oferente, sea físico o jurídico (artículo 63 RLCA). Ahora bien, se

discute si la firma únicamente en la declaración jurada resulta suficiente como para tener por

expresada esa voluntad de contratar con la Administración, sobre lo cual debe considerarse

queel artículo 66 del RLCA, establece: “La sola presentación de la oferta, se entenderá como

una manifestación inequívoca de la voluntad del oferente de contratar con pleno sometimiento a

las condiciones cartelarias, disposiciones legales y reglamentarias vigentes. La sumisión

operará de pleno derecho, e implicará la incorporación dentro del contenido de la relación

contractual de las normas constitucionales, de la Ley de Contratación Administrativa, el

presente Reglamento, el Reglamento Institucional y el cartel./ La oferta estará compuesta por

las partes y documentos que sean necesarios, de acuerdo a lo solicitado en el cartel, sin

que por ello pierda la característica de unicidad e integridad al margen de las ofertas

alternativas.” (Destacado es propio). Como puede verse, la norma refleja una presunción

favorable respecto de la voluntad de contratar según las reglas del concurso con la sola

presentación de la oferta, así como dispone como característica la unicidad e integridad de la

oferta, por lo que bajo el principio constitucional de eficiencia, el reglamentista entiende que la

oferta como tal no se agota en un apartado, sino que debe considerarse integralmente a efectos

de revisar su conformidad con las reglas del concurso. Es así como, a pesar de que pueda estar

conformada por documentos individuales tales como la oferta económica, condiciones

generales, documentos legales, financieros y técnicos, entre otros; la oferta sigue siendo una

sola y se entiende su revisión y evaluación como un todo. Esta tesis ha sido desarrollada por

esta Contraloría General en varias oportunidades, así entonces mediante la resolución No. R-

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DCA-408-2013 de las 10:00 horas del nueve de junio del dos mil trece se indicó: “(…)

Concordante con este aspecto, plasma el numeral 65 del Reglamento de cita, que toda oferta

se compone de varios documentos, según los requerimientos del cartel, entre estos

documentos las declaraciones juradas del oferente son parte integral de la oferta, ya sea que

estas sean admisibles en documento separado o bien como parte del texto de la propuesta.

Aunado a esta interpretación, el numeral 66 ídem, remite a la integridad de la oferta,

estableciendo que la sola presentación de la oferta, se entiende como una manifestación

inequívoca de la voluntad del presentación de la oferta, se entiende como una manifestación

inequívoca de la voluntad del oferente de contratar con pleno sometimiento a las condiciones

cartelarias, disposiciones legales y reglamentarias vigentes; aún más, establece que la oferta se

compone de las partes y documentos que sean requeridos por el cartel, siendo esto una

característica de unicidad e integridad de la oferta. [...] Hecho que como bien se desprende de

la valoración posterior que la Administración realizó sobre las ofertas, y que bien aclara en su

descargo contra el apelante (Ver folios 51-54 del expediente de apelación), no era trascendental

para excluir la oferta del adjudicatario, ya que su oferta estaba compuesta por una serie de

documentos que la integraban, de donde se desprende con claridad, sus firmas rúbricas

estampadas en declaraciones juradas manifestando su entera voluntad de contratar el objeto

licitado (Ver folios 1971 al 1976 del expediente de contratación); razonamiento que este órgano

contralor avala, pues la ausencia de la firma de la adjudicataria en el primer folio de la oferta no

es óbice para obviar la existencia de documentos que la integran y que contienen información

de fondo que en nada la modifica o condiciona por la omisión de una sola firma; en

consecuencia, la oferta impugnada sí es susceptible de ser adjudicada. […] Y la omisión de una

sola firma en el primer escrito de toda la oferta en nada viene a desmejorar la voluntad de la

adjudicataria de querer participar en el concurso cuestionado, pues la oferta es un todo,

tampoco desvirtúa, por ejemplo, su experiencia o su capacidad financiera para concursar, por

tanto, dicho aspecto es evidente que es formal y en nada puede modificar el fondo que

establecía el concurso, pues se ha evidenciado del procedimiento de contratación adjudicado

que la omisión de la firma cuestionada, en nada impidió evaluar la oferta de la adjudicataria en

cuanto a sus aspectos técnicos, financieros, y legales exigidos en el cartel. Por lo expuesto, no

es de recibo este extremo alegado por el recurrente y se rechaza el mismo.” (en igual sentido

puede verse las resoluciones No. R-DCA-0102-2015 de las diez horas y cincuenta y cinco

minutos del cinco de febrero del dos mil quince, R-DCA-1068-2017 de las catorce horas del

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siete de diciembre de dos mil diecisiete y más recientemente, en la No. R-DCA-0069-2018 de

las ocho horas cuarenta y nueve minutos del veinticuatro de enero del dos mil dieciocho). Como

se desprende de lo expuesto, se reconoce no solo esa presunción en interés de contratar con la

sola presentación de la oferta, sino también que la firma de la oferta bien podría ubicarse en

apartados como las declaraciones juradas; en tanto lo relevante es que se desprenda ese

ánimo de contratar del oferente. En el caso concreto se tiene por acreditado que la empresa

Muebles Metálicos Alvarado S.A. presentó su oferta al presente concurso (hecho probado 2) y

que la firma del Apoderado Generalísimo únicamente se encuentra estampada de forma

manuscrita en las declaraciones juradas (hecho probado 6), por lo que es factible concluir que

en efecto la oferta se encuentra firmada. De la declaración jurada se desprende también que se

rinde para la Licitación Pública No. 2017LN-000014-DCADM y que el oferente precisamente

está refiriendo que entre otras cosas no le asisten prohibiciones para contratar con la

Administración dentro de este concurso, respecto de lo cual, entiende este órgano contralor que

no solamente se cobija por la presunción que se ha venido desarrollado bajo el principio de

eficiencia, sino que en todo caso se desprende el interés de contratar con la Administración en

este procedimiento y que rinde la declaración como parte de su oferta. Así la cosas, si bien la

firma del apoderado generalísimo de la adjudicataria Muebles Metálicos Alvarado S.A. se ubica

en las declaración jurada, debe entenderse que la oferta en cuestión se encontraba firmada por

el facultado para hacerlo al momento de la apertura de las ofertas, por lo que no existiría

entonces un incumplimiento de la cláusula cartelaria o de la normativa citada que exige la

firma de la oferta, de ahí que lo procedente es declarar sin lugar el recurso en este

extremo. B. Recurso de apelación interpuesto por las empresas Compañía de Maquinas

de Costa Rica CODEMA S.A., el Consorcio Inversiones Romeyo, S.A. – Compañía de

Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A., el Consorcio Distribuidora de Equipos DIESA,

S.A. – Compañía de Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A. y la empresa Distribuidora de

Equipos DIESA S.A.. Sobre la declaratoria de desierto de las líneas No. 1, 3 y 4 de la

presente licitación. Las empresas apelantes indican que cuando se presenten ofertas que

cumplen con los requisitos mínimos requeridos, debe existir una razón de interés público a partir

de la cual se estime innecesario continuar con la contratación de una determinada empresa

para satisfacer la necesidad pública y que le corresponde a la Administración justificar o motivar

en forma desarrollada cuáles son los motivos específicos y concretos de interés público, a partir

de los cuales se estima que se debe emitir la fatal decisión de declarar desierto el concurso.

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Considera que el acto de declaratoria de desierto carece de la motivación exigida por nuestro

ordenamiento jurídico, toda vez que no solo omite desarrollar los motivos específicos de interés

público a partir de los cuales emite el acto final del procedimiento, sino que tampoco efectuó un

análisis apegado al ordenamiento jurídico, al propio cartel y consecuentemente a los principios

de eficiencia, eficacia y conservación de las ofertas. Alega que por parte de la Administración

no existen argumento por las cuales se pueda comprender cuál es el interés público específico

para determinar que no se requiera del concurso, ni se acredita el sustento normativo, a partir

del cual se pueda estimar que no es necesario o pertinente continuar con la contratación.

Señala que las justificaciones de la Administración son especulaciones subjetivas sin

fundamento técnico o legal que acrediten o respalden la decisión final adoptada, sino que se

basa en una supuesta ventaja indebida y falta de competencia que obtendrían las apelantes al

momento de entrar en ejecución en la fase de operación del rol. Expone que el ordenamiento

jurídico establece que la Administración bien puede estipular desde el cartel que una empresa

solamente pueda participar en un solo consorcio, aspecto que también aplica en la participación

forma individual y en consorcio simultáneamente lo que significaría que, salvo limitación

expresa en contrario por parte de la licitante en el cartel del concurso, las empresas pueden

participar tanto en forma individual, como integrando un consorcio o inclusive dos consorcios y

que de la revisión del pliego de condiciones no se observa que se hubiese establecido limitante

alguna para que una persona jurídica participara en forma individual y como parte de un

consorcio por lo que a su juicio no existe limitación cartelaria para participar en la forma en que

lo hicieron las apelantes. Manifiestan que por la modalidad de contratación, la empresa que

cuente con la mejor calificación para cada ítem (adjudicataria N° 1), obtendrá un derecho a

presentar en la siguiente etapa, a petición de la Administración, una oferta con su cotización

económica para la entrega puntual de determinados bienes, sin que exista en dicho momento

un concurso de oferentes, por lo que de aceptarse su propuesta esta procederá a quedar

adjudicada. Inclusive, en el dado caso que la (adjudicataria N° 1), no pudiese cumplir con el

plazo de entrega solicitado, la Administración procederá a requerirle a la siguiente empresa del

rol (adjudicatario N° 2) cotizar lo pertinente, sin que tampoco exista concurso y que incluso la

Administración bien podría determinar que ninguna de las propuestas es razonable o cumple, e

inclusive puede suceder que ninguno de los adjudicatarios preseleccionados cotice, razón por la

cual el propio cartel prevé que ante dichas eventualidades se puedan acudir a realizar el

concurso ordinario que por monto corresponda, por lo se cuestiona cuál será el perjuicio que

12

podría sufrir la Administración. Afirman que la Administración no desarrolló con la profundidad

de detalle suficiente cuál sería el eventual conflicto de interés que podría darse en la siguiente

etapa del concurso, sino que solamente al observar que algunas empresas participaron tanto en

forma individual como consorciada, sin motivación alguna entendió que necesariamente ello

generara un riesgo insalvable en las finanzas públicas, pero sin siquiera desarrollar cómo se

violenta el ordenamiento jurídico o cómo se podría configurar la supuesta afectación de frente al

caso en concreto y que a su criterio la forma en que cotizaron las apelantes se encuentra

jurídicamente habilitada y amparada en el numeral 72 del RLCA y el cartel, que no prohibió

dicha forma de participación y que en todo caso de haberse limitado la Administración debió

justificar adecuadamente y en forma acreditada dicha circunstancia con base en los principios

de la contratación pública. Indican que la Administración es conocedora de que en el mercado

nacional hay tres o cuatro empresas como máximo que pudieran satisfacer las necesidades del

Banco en esta clase objetos por lo que existe un alto porcentaje de que si se decide ratificar su

declaratoria de desierto los participantes a una nueva convocatoria serán los mismos o quizá

menos afectándose de esta manera el interés público perseguido por la Administración. Al

atender la audiencia especial en el trámite del recurso, explican que al momento en que

valoraron la forma en la que iban a participar en el concurso, tomaron en consideración

aspectos tales como que el cartel y el ordenamiento jurídico permiten la participación en

consorcio, que las empresas apelantes representan diversas marcas por lo que para poder

ingresar en el rol y posteriormente ofertar esos bienes, fue necesario conformar los consorcios

toda vez que era necesario reunir experiencia exigida en el cartel y que el cartel definió que

solamente se permite la participación de hasta una oferta alternativa como máximo, por lo que a

su entender no se permiten dos ofertas bases. Argumentan que partiendo de los puntos

expuestos, fue que se determinó la viabilidad jurídica de participar en consorcio y en forma

individual, toda vez que, por una parte algunas empresas requerían complementar la

experiencia para ser elegibles, y principalmente que el cartel no permitió presentar más de una

oferta base, sino como máximo una alternativa, por lo que al existir dicha limitante, una sola

empresa no hubiese podido ofrecer en la segunda fase dos ofertas bases de productos de

diferentes marcas que representan, sino que solamente una base y como máximo una

alternativa, por lo que las ofertas que se pretenden presentar en la segunda fase de

adjudicación no serán alternativas, sino bases que cumplan en forma integral con todos los

requerimientos y especificaciones técnicas que sean solicitadas por la Administración, por lo

13

que al existir la limitante de no poder cotizar dos propuestas base, se estimó procedente

participar en forma individual y en consorcio, apegados al ordenamiento jurídico y al propio

cartel, por lo que no se realizó un solo consorcio con todas las empresas para cada línea por

cuanto no hubiesen, a su juicio, podido ofrecer las diferentes líneas o marcas de productos, por

cuanto el cartel solamente permitió como máximo una oferta alternativa. La Administración

indica que la participación en un procedimiento concursal no genera bajo ningún concepto la

obligación para la Administración de adjudicar, es decir, que aun y cuando existan ofertas que

cumpla reglamentaria y técnicamente, la Administración tiene la facultad de declarar desierto un

concurso si existen motivos de interés público para no adjudicar y no resulta posible compeler a

la Administración a acudir a la adjudicación. Expone que el Banco ha acudido a la declaratoria

de deserción de manera motivada, según se extrae del respectivo informe de resolución del

concurso elementos que fueron considerados para adoptar dicho acto final. Manifiesta que los

recurrentes no llevan razón pues sí hay fundamentación para declarar desierto el concurso,

todo apegado a la normativa pues se define el interés de hacer uso responsable y austero de

los recursos públicos que tiene bajo su administración, considerando que adjudicar en estas

circunstancias implica un inadecuado manejo de dichos fondos, ya que no resulta razonable, ni

conveniente, ni justo para los demás oferentes ni para el Banco adjudicar a una misma empresa

en dos cupos en un mismo rol, considerando que las mejores condiciones técnicas y

económicas se obtienen a partir de la libre competencia, con el ejercicio de la oferta y la

demanda que obliga a los interesados en todo momento a ofrecer sus mejores condiciones para

quien contrata. Estima que es precisamente la existencia de la oferta y la demanda la que

provoca que ante la competencia, cada quien procure ofertar en condiciones razonables de

precio y cumpliendo con todas las condiciones técnicas y requisitos establecidos por la

Administración para determinar que recibirá un producto suficiente para la plena satisfacción de

su necesidad, cumpliendo así con la responsabilidad en la eficiencia en el uso de los fondos

públicos que administra y que que adjudicar en las condiciones pretendidas por lo apelantes,

implicaría claramente que se pierda el fin perseguido de la modalidad. Concluye la

Administración del cuadro anterior que, a su juicio, se está en presencia de un mismo oferente

en dos ofertas distintas para un mismo ítem y al tenor de lo dispuesto en las condiciones

cartelarias, el aplicar el rol en estas condiciones, precisamente impide el natural juego de la

oferta y demanda y llevar a un resultado que le permita a la Administración obtener las mejores

condiciones técnicas y económicas en cada compra, lo que a su parecer constituye una

14

imposibilidad para el Banco Popular de contar con competencia en la aplicación del rol durante

la ejecución contractual, toda vez que se pierde el fin perseguido con esta modalidad, siendo

que a pesar de contar con diferentes contratistas, al final estos se constituyen en una misma

oferta, por la relación existente entre ellos. Considera que estas empresas han pretendido

acaparar los espacios en el rol para su beneficio propio, tratando de asegurarse dos espacios

en cada ítem, dejando prácticamente a esta Administración ante un conflicto de interés por

cuanto el permitir y adjudicar en estas condiciones, el Banco Popular podría sufrir un perjuicio

económico al correr el riesgo de no contar con condiciones y precios competitivos. Estima que

la conformación de un rol en estas circunstancias, podría ocasionar que a los contratistas no les

resulte de interés ofertar bajo las mejores condiciones, siendo de que de una manera u otra

podrían obtener una adjudicación lo que no permitiría satisfacer plenamente el interés

institucional ni el interés público perseguido por el Banco, siendo que se caería en una

circunstancia indudablemente desfavorable, tanto para la Administración como para los demás

competidores que conformarían el rol. Agrega que la doble participación del oferente para un

mismo ítem (consorcio y empresa individual) en distintas ofertas, impediría la sana

competencia, pues en el caso de aplicar el ron iniciaría con el contratista 1, sin embargo, en

caso de que se determine que el precio cotizado por éste no es razonable, se le solicitará

formalmente para que aporte una mejora en su precio; si éste considera que no le resulta

posible realizar una mejora, el fiscalizador podrá solicitar una oferta de forma simultánea a los

demás contratistas (2, o 2 y 3, según corresponda), eso sí sin revelar el precio cotizado por el

contratista 1. Explica que si se tiene que el contratista 1 logró su cupo con su participación con

una oferta individual, y logró el cupo 2 por su participación en consorcio con otra empresa con

quien tiene intereses en común, es aquí donde claramente se evidencia que el rol no brindaría

los resultados esperados, siendo que no existe competencia, ya que los contratistas 1 y 2

tendrían conocimiento de los precios ofertados que llegaren a proponer, pues precisamente

tienen esos intereses en común y que se podría estar ante una ventaja indebida del contratista

2 de frente al contratista que no pertenece a este grupo comercial. Criterio de la División: El

artículo 29 de la Ley de Contratación Administrativa establece la facultad de la Administración

para declarar desierto un procedimiento de contratación, cuando por motivos de interés público

así lo considere conveniente. En concordancia con dicha norma, el artículo 86 del Reglamento

(RLCA) a dicha ley establece lo siguiente: “Cuando la Administración decida declarar desierto

un procedimiento de contratación, deberá dejar constancia de los motivos específicos de interés

15

público considerados para adoptar esa decisión, mediante resolución que deberá incorporarse

en el respectivo expediente de la contratación./ Cuando se haya invocado motivos de interés

público para declarar desierto el concurso, para iniciar un nuevo procedimiento, la

Administración deberá acreditar el cambio en las circunstancias que justifican tal medida.” De

dichas normas se desprende claramente, la obligación para la Administración licitante de

motivar debidamente el acto mediante el cual decide declarar desierto un concurso, dejando

constancia de los motivos específicos de interés público que median para ello, al punto que de

iniciarse un nuevo procedimiento, se debe acreditar el cambio en las circunstancias que

justificaron la declaratoria de desierto del concurso. En cuanto a la facultad de declarar desierto

un concurso, mediante resolución-DCA-0164-2017 de las catorce horas siete minutos del

quince de marzo del dos mil diecisiete se trae a colación lo dicho por este órgano contralor

mediante resolución R-DCA-500-2015 de las catorce horas con treinta y dos minutos del ocho

de julio de dos mil quince: "(...) En ese sentido, véase que el mismo ordenamiento jurídico

faculta a la Administración a dar por concluido un proceso de contratación cuando no convenga

al interés público. Claro está que dicho acto no puede ser arbitrario ni contrario a la lógica y la

ciencia (artículo 16 de la Ley General de Administración Pública), sino que debe estar

debidamente fundamentado, esto es en otras palabras, dotar a ese acto de la debida

motivación. En el caso particular, entre las razones que el Banco de Costa Rica consideró para

declarar desierto este concurso, se encuentra que el cartel presentó debilidades que no

permiten comparar en plano de igualdad las ofertas (...)". De lo anterior, se desprende que

cuando se acrediten motivos tendientes a la protección del interés público, la Administración

está legalmente facultada para declarar desierto un determinado procedimiento concursal,

siempre y cuando, justifique ampliamente esa decisión, a través de argumentos que

demuestren que la mejor manera de no afectar ese interés público inicialmente perseguido, es

justamente declarando desierto el concurso y que incluso la incorrecta regulación cartelaria

puede resultar suficiente para fundamentar los motivos de interés público si ello puede poner en

riesgo el concurso, su ejecución o bien los principios que rigen esta materia. De esa forma, la

Administración debe considerar dos aspectos de previo a una declaratoria de esta naturaleza,

por un lado su deber ineludible de motivar adecuadamente cualquier decisión que adopte, y

que, en este tipo de acto final, esa motivación debe ampararse en razones de interés público

constatables. Así entonces, es claro que quién decida impugnar un acto final que declare

16

desierto un concurso, debe demostrar que en dicho acto no existen razones de interés público

(artículo 188 inciso b del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa). Dicho lo anterior,

procede analizar las razones que llevaron al Banco Popular y de Desarrollo Comunal a declarar

desierta la presente licitación en cuanto a las líneas 1, 3 y 4, con el objetivo de determinar, si el

acto emitido contó con la motivación suficiente para esa finalidad. En el caso de análisis, se

tiene por acreditado que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal promovió la Licitación

Pública No. 2017LN-000014-DCADM para la “Contratación de empresas para el suministro de

todo tipo de mobiliario y equipo de oficina, equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca”

bajo modalidad entrega según demanda, conforme la publicación en el Diario Oficial La Gaceta

No. 218 del diecisiete de noviembre del dos mil diecisiete (hecho probado 1). Conforme se

aprecia en el expediente admirativo, las empresas apelantes Compañía de Maquinas de Costa

Rica CODEMA S.A., el Consorcio Inversiones Romeyo, S.A. – Compañía de Maquinas de

Costa Rica CODEMA S.A., el Consorcio Distribuidora de Equipos DIESA, S.A. – Compañía de

Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A. y la empresa Distribuidora de Equipos DIESA S.A.

efectivamente presentaron ofertas en este concurso para participar por las línea No. 2 (hecho

probado 2). No puede obviarse el hecho de que una vez realizada la apertura de las ofertas, la

Administración tuvo por acreditado mediante estudio preliminar de las ofertas suscrito por la

Licenciada Sergey Bolaños Quirós, que las ofertas de las empresas apelantes cumplen con los

requisitos del cartel (hecho probado 4) y posteriormente determinó que las mismas resultan ser

admisible según informe No. AGAC-210-2018, elaborado por la Licenciada Sergey Bolaños

Quirós (hecho probado 5). No obstante lo anterior la Administración mediante acta No. 032-

2018 de 06 de abril de 2018 la División de Contratación Administrativa del Banco Popular

declaró desiertas las líneas No. 1, 3 y 4 del presente concurso alegando que no le es posible

adjudicar estos ítems por cuanto se está en presencia de un mismo oferente en dos ofertas

distintas para un mismo ítem y al tenor de lo dispuesto en las condiciones cartelarias, no sería

factible aplicar el rol correspondiente en el momento oportuno, lo que a su juicio atentaría contra

la libre competencia pues se pierde la posibilidad de que las dos o tres empresas contratistas

puedan competir entre sí en busca de condiciones y precios más favorables para la

Administración (hecho probado 7). En primer término, para la resolución del presente recurso y

para mayor claridad, resulta indispensable remitirnos a las condiciones del concurso descritas

en el cartel, que definió el siguiente modelo de servicio según lo siguiente: “2.2.1 El Banco

Popular promueve la presente contratación para la adquisición de todo tipo de mobiliario y

17

equipo de oficina, equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca, donde se adjudicarán un

mínimo de dos empresas y un máximo de tres empresas para cada ítem, las cuales bajo la

modalidad consumo según demanda y a partir de rol de proveedores, deberán atender las

necesidades que el Banco tenga en cuanto al mobiliario y equipos (…) 2.2.4 Las ofertas que

sean admisibles técnica y reglamentariamente pasarán a la etapa de criterios para la selección

del contratista, donde finalmente se seleccionará la cantidad de adjudicatarios indicada

anteriormente, de conformidad con la nota que cada uno obtenga en esa etapa de selección,

asignando el rol N° 1 al oferente que obtenga la puntuación mayor y los demás roles de

acuerdo con las siguientes mejores puntuaciones, donde 100% será la calificación más alta y la

que evidentemente obtendría el rol 1. Para la correcta aplicación de esta modalidad y su

adjudicación, es requerido que se cuente con al menos dos oferentes, en caso de que no se

logre alcanzar esta cantidad mínima, ya sea porque no se reciban ofertas suficientes o porque

las recibidas no cumplan con las condiciones cartelarias, e! Banco se reserva el derecho de

declarar desierta la presente licitación, siendo que el rol no se podría operar con una sola oferta

admisible (…)” (folios 249 y 250 del expediente administrativo). De dichas normas cartelarias

podemos resaltar que la Administración definió desde las bases del concurso, que seleccionaría

un grupo de proveedores como adjudicatarios en este proceso utilizando las características

propias de un sistema de precalificación (artículo 105 del RLCA) y respecto a quienes resulten

contratistas conformará un rol de adjudicación (punto 2.2.4 del cartel), bajo la modalidad de

entrega según demanda (artículo 162 inciso b. del RLCA). Ahora bien, en criterio del Banco

licitante existe una imposibilidad de aplicar el rol definido en las bases del concurso pues

considera que las mismas ofertas han presentado propuestas tanto en forma individual como

mediante la figura del consorcio. Según se desprende del acta de apertura de las ofertas se

tiene como no controvertido por las partes el siguiente detalle de participación en cuanto a las

líneas impugnadas 1, 3 y 4:

Item: Oferentes en consorcio Oferentes individuales

No. 1 Empresas para el suministro de equipo bancario electrónico de todo tipo.

Inversiones Romeyo, S. A. y Compañía de Compañía de Máquinas de Costa Rica CODEMA, S. A.

Compañía de Compañía de Máquinas de Costa Rica CODEMA, S. A.,

Ramiz Supplies, S. A.

Suplidora de Equipos, S. A.

No. 3 Empresas para el suministro de electrodomésticos y línea blanca de todo tipo

CODEMA, S. A. y Distribuidora de Equipos Diesa, S. A. DIESA, S. A.

Distribuidora de Equipos DIESA, S. A.

No. 4 Inversiones Romeyo, S.A. y Compañía de Compañía de

18

Empresas para el suministro de equipo de oficina de todo tipo

CODEMA

Máquinas de Costa Rica CODEMA, S. A.

RAMIZ SUPPLIES, S. A.

(hecho probado 2), estimando la Administración que convergen como un mismo oferente en

dos ofertas por cada ítem, ya sea mediante la modalidad de consorcio o de manera individual.

Respecto de la anterior, alegan las empresas apelante que a su juicio existe falta de motivación

del acto final pues no se establecen claramente los riesgos al interés público en caso de que la

Administración decida adjudicar siendo que todos los oferentes son elegibles por lo que bien

puede la Administración adjudicar dicha licitación, a lo que agrega que ni la normativa ni el

cartel limitan la posibilidad de participar en una doble figura, sea mediante oferta individual y en

consorcio, motivo por el cual estima que no lleva razón la Administración en lo decidido. En el

caso, estima este órgano contralor que ha quedado demostrado que conforme la participación

individual y en consorcio de las apelantes (hecho probado 2) cualquiera que sea la combinación

de adjudicación, los contratistas que se verán involucrados en la fase de ejecución contractual

estarán ligados al participar en forma individual y consorciada, es decir que para cada línea al

menos dos de las apelantes (individual y consorciadamente) se verían ligados en la ejecución

contractual. La discusión en el caso se orienta a las consecuencias de esa situación para

efectos del concurso, independientemente de la forma utilizada para cotizar sea bajo la

modalidad individual o de consorcio, incluso de varios consorcios. Al respecto, estima este

órgano contralor que en el caso se ha insistido en que las condiciones en que se participó no

permiten la libre competencia y el uso adecuado de los fondos públicos en el supuesto de que

decida adjudicar las líneas impugnadas bajo las condiciones actuales. Sobre el particular,

estima este órgano contralor que en el caso existe un problema de regulación cartelaria que ha

permitido que se presenten ofertas en un contexto que no es deseable para el Banco. Esta

circunstancia que reclama el Banco en defensa del interés público, no es otra cosa que la

omisión en las cláusulas respecto de las posibilidades de participación bajo la modalidad de

consorcios y en general de la presentación de ofertas, toda vez que no se previó oportunamente

las posibles consecuencias en estos ítems según la realidad del mercado para esos objetos

contractuales. Esta ausencia de regulación en el cartel y no las ofertas presentadas como tal, es

justamente lo que en criterio de este órgano contralor justifica la declaratoria de desierto, en la

medida que la falta de regulación de las condiciones de participación frente al modelo definido

en el cartel generó una circunstancia no deseada por la Administración para el caso de estos

19

ítems. Considerando entonces que efectivamente el cartel pudo regular con suficiente precisión

estos esquemas, debe compartirse con el Banco que lo más apropiado para el interés público

es regular adecuadamente el cartel y proceder a someter a concurso estas líneas, bajo

regulaciones más precisas y ajustadas a la realidad del objeto contractual. Sobre las

prerrogativas de la Administración para requerir información adicional aún bajo esquemas de

participación legalmente garantizados como el consorcio, ha dicho este órgano contralor que:

“De conformidad con lo anterior, resulta muy razonable el requerimiento de la Administración

para que los participantes en consorcio presenten declaración jurada en la cual indiquen de qué

elementos valorados en el concurso carece cada uno de los integrantes, que necesariamente

los obligaría a acudir a dicha figura. En esta línea de que el consorcio no se utilice de una forma

que lesione la libre competencia, se tiene que el artículo 72 párrafo primero del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa (RLCA) estipula que dos o más participantes podrán ofertar

en consorcio con el fin de reunir o completar los requisitos cartelarios; el mismo numeral 72,

último párrafo, del RLCA dispone que la Administración podrá exigir en el cartel que las

condiciones de capacidad y solvencia técnica y financiera sean cumplidas por cada uno de los

miembros en consorcio, lo cual presupone que en condiciones normales del consorcio ello no

sea así; y, por último, el artículo 75 del RLCA refiere que el acuerdo consorcial debe contar con

al menos los aspectos que define en sus incisos, siendo que en el inciso c) se establece que el

acuerdo consorcial debe detallar el aporte de los integrantes del consorcio, lo cual no inhibe a la

Administración de requerir aquella información que estime pertinente para verificar

precisamente la veracidad o detalle de los aportes referidos y para lo cual la declaración jurada

solicitada tiene un específico fundamento legal, por cuanto únicamente pretende se concreten

los requisitos faltantes que motivan la conformación del consorcio. La presente contratación

está conformada por veintiún líneas y es admisible la participación por líneas, de tal forma que

el establecimiento de un consorcio con el único fin de lograr la adjudicación de más líneas,

podría impedir una sana competencia, y por tal razón la Administración tiene las facultades

legales necesarias para garantizarse un uso adecuado de los institutos de contratación

administrativa. (…)”. De esa forma, es posible para la Administración disponer motivadamente

regulaciones sobre los esquemas de participación, circunstancia que en el caso se dejó de lado

frente al objeto de estos ítems. No se discute en este caso que las ofertas apelantes resultaron

admisibles en este concurso (hecho probado 5), sino que en el caso la Administración enfatiza

en un problema de regulación cartelaria para esas líneas frente a las condiciones de

20

participación en que esperaba que se presentaran las ofertas, omisión que se acentuó por la

especialidad realidad del mercado para esas líneas como bien afirman las propias recurrentes

cuando refieren las limitaciones para cotizar en consideración a las diferentes marcas que ellos

representan y que pueden cotizar para estos ítems. De esa forma, independientemente de las

motivaciones del Banco sobre temas de competencia y concurso, sobre lo cual no se está

emitiendo pronunciamiento; sí debe reconocerse que la regulación cartelaria no incluyó

limitaciones que el Banco estima pertinentes en función de la realidad del mercado para esos

objetos, circunstancia que en este caso estima una circunstancia que debe corregir para efectos

de garantizar la sana inversión de los fondos públicos, lo cual no ha sido desvirtuado por las

empresas recurrentes y en consecuencia se entiende que hay mérito para la declaratoria de

desierto en consideración a esas omisiones cartelarias y procede declarar sin lugar el recurso

en cuanto a este punto. En cuanto a lo argumentado por las apelantes respecto de que

participaron en forma individual y en consorcio en razón de que el cartel definió que solamente

se permite la participación de hasta una oferta alternativa como máximo, por lo que a su

entender no se permiten dos ofertas bases, por lo que al existir dicha limitante, una sola

empresa no hubiese podido ofrecer en la segunda fase dos ofertas bases de productos de

diferentes marcas que representan, sino que solamente una base y como máximo una

alternativa, por lo que las ofertas que pretenden presentar en la segunda fase de adjudicación

no serán alternativas, sino bases que cumplan en forma integral con todos los requerimientos y

especificaciones técnicas que sean solicitadas por la Administración. De esa forma, señalan

que al existir la limitante de no poder cotizar dos propuestas base, estimaron procedente

participar en forma individual y en consorcio, apegados al ordenamiento jurídico y al propio

cartel, por lo que no se realizó un solo consorcio con todas las empresas para cada línea por

cuanto no hubiesen, a su juicio, podido ofrecer las diferentes líneas o marcas de productos, por

cuanto el cartel solamente permitió como máximo una oferta alternativa. En cuanto a este

punto, estima este órgano contralor que en el punto 2.9.2 del cartel se indica: “(…) El oferente

podrá presentar como máximo una (1) alternativa que momo mínimo cumpla con las

especificaciones técnicas de admisibilidad (…).” (folio 241 del expediente administrativo), de lo

que es claro que el cartel está limitando a solamente una (1) la cantidad de ofertas alternativas

que cada oferente puede presentar. El artículo 70 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa es sumamente claro en señalar, que la Administración se encuentra facultada

para limitar desde el cartel la cantidad de ofertas base y alternativas que puede presentar cada

21

oferente, elemento que se aplicó en el presente procedimiento pero únicamente respecto de las

ofertas alternativas, no así las ofertas base, puesto que la Administración en ejercicio de su

discrecionalidad puede que no lo haya considerado oportuno. El mismo artículo 70 referido,

define la oferta alternativa como una propuesta distinta a la definida en el cartel, y que debe en

todo momento respetar el núcleo del objeto y la necesidad a satisfacer por la Administración, es

decir, se trata de una propuesta distinta a la establecida en el cartel, pero que igualmente es

capaz de satisfacer las necesidades de la Administración, estando entonces facultada la

Administración para limitar la cantidad de ofertas alternativas que se puedan someter al

concurso, tal como lo hizo el Banco Popular en la presente licitación. Al respecto, mediante la

resolución No. R-DCA-0159-2014 de las a las once horas del trece de marzo de dos mil catorce,

este órgano contralor indicó: “Sobre este tema de las ofertas bases y ofertas alternativas, esta

Contraloría General de la República en innumerables ocasiones ha determinado que la oferta

alternativa existe siempre en función y dependencia de una oferta principal, y si bien puede

mejorar en todos sus aspectos ésta última, bajo ninguna circunstancia podría incumplir con las

condiciones mínimas (generales y técnicas) exigidas por el cartel (…) en algunos casos los

participantes en un concurso, al presentar su oferta, hacen mención de que ésta contempla una

o varias alternativas, pero en realidad esas supuestas alternativas no proponen soluciones

diferentes a lo previsto en el cartel, sino que se ajustan a lo pedido, con leves diferencias de la

oferta denominada como base. Por lo tanto, en estos casos se podría afirmar válidamente, que

cualquiera de las ofertas podría ser denominada como base. En situaciones como la

comentada, la recomendación a la Administración ha sido que tenga presente el principio de

eficiencia, y que por lo tanto, no olvide la finalidad que persigue al promover un concurso –

satisfacer un interés público. Bajo ese orden de ideas, resulta viable concluir que una oferta

alternativa es aquella que se aparta de las especificaciones del cartel, sea porque el cartel se

quedó corto en sus requerimientos o bien, porque el oferente poseía una propuesta de “punta”

que todavía no sea muy conocida en nuestro medio; y que ha existido un equívoco

generalizado, al pensar que solo puede haber una oferta base y el resto son alternativas, esa

confusión ha sido abonada por los propios oferentes que no denominan con claridad cuál es su

oferta base. En buena técnica jurídica, una oferta puede tener tantas ofertas bases, como

opciones presente que se ajusten al cartel, independientemente de su denominación. La

verdadera oferta alternativa es aquella que no se ajuste al cartel, pero que lo supere. De lo

anterior, es posible afirmar que en las ofertas existen otras opciones mal llamadas alternativas

22

que también cumplen con el cartel (…)” (esta posición fue reiterada en la resolución R-DCA-

0206-2016 de las diez horas treinta y tres minutos del cuatro de marzo del dos mil dieciséis). De

lo expuesto se desprende, que la tesis de esta Contraloría General es que las ofertas

alternativas son aquellas propuestas que se pueden considerar distintas a lo que ha sido

definido por parte de la Administración en el cartel, pero que es capaz de satisfacer las

necesidades de la Administración. Así las cosas podemos concluir que, en el caso las apelantes

han malinterpretado la limitación establecida en el cartel respecto de la cantidad de ofertas

alternativas que cada oferente puede presentar (una en el caso concreto), sin embargo a su

entender esa misma limitación no les permitía presentar dos o más ofertas bases; lectura que

no coincide con las reglas del concurso, pues no se limitó la cantidad de ofertas base que

podían presentar. Así las cosas, tampoco resulta suficiente para desvirtuar las razones de

interés público el cuestionamiento que se hace al esquema cartelario, por lo que se mantienen

las razones de interés público analizadas anteriormente. Conforme lo expuesto, lo procedente

es declarar sin lugar este aspecto del recurso. Considerando que al analizar estos puntos del

recurso y lo resuelto sobre el fondo, carece de interés analizar el resto de aspectos alegados

según lo dispuesto en el artículo 191 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa;

por lo que este órgano contralor no se pronunciará sobre los demás argumentos de las partes.

c. Sobre las alegaciones del Banco respecto de temas de competencia. Por último siendo

que en caso de concreto la Administración ha planteado la posibilidad real de que pueda existir

a algún tipo de práctica que pueda estar limitando la competencia, se debe indicar que si bien

este órgano contralor no está resolviendo sobre la base de esas consideraciones; es necesario

señalarle al Banco que si considera que existen elementos suficientes para estos

cuestionamientos, debe ponerlos en conocimiento de las instancias que ostentan la

competencia para conocer de este tipo de asuntos como es el caso de la Comisión para la

Promoción de la Competencia.---------------------------------------------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política, 4, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 51, 81 182 y

siguientes de su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación

interpuesto por la empresa MUEBLES CROMETAL, S.A. en contra del acto de adjudicación del

ítem 2 adjudicado a favor de la empresa MUEBLES ALVARADO, S.A. de la LICITACIÓN

PÚBLICA No. 2017LN-000014-DCADM promovida por el BANCO POPULAR Y

23

DESARROLLO COMUNCAL, para la “Contratación de empresas para el suministro de todo tipo

de mobiliario y equipo de oficina, equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca”, bajo la

modalidad de entrega según demanda y por cuantía inestimable, acto el cual se confirma. 2)

DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las empresas COMPAÑÍAS

DE MAQUINAS DE COSTA RICA CODEMA, S.A., el CONSORCIO INVERSIONES ROMEYO,

S.A. – COMPAÑÍA DE MÁQUINAS DE COSTA RICA CODEMA, S.A., el CONSORCIO

DISTRIBUIDORA DE EQUIPOS DIESA, S.A. – COMPAÑÍA DE MÁQUINAS DE COSTA RICA

CODEMA, S.A. y la empresa DISTRIBUIDORA DE EQUIPOS DIESA, S.A., en contra de la

declaratoria de desierto de los ítems 1, 3 y 4, de la de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2017LN-

000014-DCADM promovida por el BANCO POPULAR Y DESARROLLO COMUNCAL, para la

“Contratación de empresas para el suministro de todo tipo de mobiliario y equipo de oficina,

equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca”, bajo la modalidad de entrega según

demanda, acto el cual se confirma. 3) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la

Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.----------------------------

NOTIFÍQUESE.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Elard Gonzalo Ortega Pérez Marlene Chinchilla Carmiol

Gerente Asociado Gerente Asociada

Estudio y redacción: David Venegas Rojas, Fiscalizador. DVR/chc NN: 11324 (DCA-2872) CI: Archivo central Ni: 12724, 13588, 15850, 16048, 17920, 19300, 19324, 19339, 19355. G: 2017003747-3