AUTOS: Nº 8516 - "MIGUEL WAIGEL Y CIA. S.A. S.CONCURSO

PREVENTIVO S.QUIEBRA S/ INCIDENTE (OBSERVACION DE FECHA

DE CESACION DE PAGOS)" -

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A C U E R D O :

En la Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, a los

veintiséis días del mes de Julio del año dos mil dieciseis, reunidos los Sres.

Vocales de la Sala III de la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y

Comercial, Dres.Virgilio Alejandro Galanti -Presidente-, Valentina Ramirez

Amable y Andrés Manuel Marfil, para conocer del recurso de apelación

interpuesto en los autos: "MIGUEL WAIGEL Y CIA. S.A. S.CONCURSO

PREVENTIVO S.QUIEBRA S/ INCIDENTE (OBSERVACION DE FECHA

DE CESACION DE PAGOS)" Nº 8516, respecto de la resolución de fs.

640/644 vta.. De conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado,

-art. 260 del C.P.C. y C.- la votación deberá efectuarse en el siguiente orden,

Dres. Marfil, Ramirez Amable y Galanti.

Estudiados los autos, la Sala estableció la siguiente

cuestión a resolver:

¿ Es justa la sentencia apelada ?

A la cuestión planteada el Dr. Andrés Manuel Marfil

dijo:

1. Recurso a tratar:

Contra la sentencia de fs. 640/644vta., apeló la Sindicatura

quien abasteció el recurso con el memorial de fs.652/665vta., el que en su

momento fue contestado por el representante de la empresa fallida a fs.

667/668 vta..

2. Resolución apelada:

La resolución puesta en crisis, puso fin a este incidente

promovido por la empresa fallida tendiente a fijar la fecha del estado de

cesación de pagos, en un día distinto al dado oportunamente por la

Sindicatura.

Allí se estableció que la fecha inicial del estado de cesación

de pagos de la firma Miguel Waigel y Cía. S.A. era el día 31/05/2007 sin

perjuicio de fijar el límite de retroacción a los únicos efectos de la Sección III

del Capítulo I Título III de la Ley 24522 en el día 25/08/2007.

Para así decidir se sostuvo que analizadas las pruebas a los

fines de determinar la fecha de inicio de la insolvencia, que los informes

elaborados por el Cr. Raúl Pintos (cfr. fs. 357/391) complementados con su

testimonial de fs. 421/424, y 427/429, eran las únicas relevantes,

descartando todas las demás por ser irrelevantes a esos fines.

Y que, si bien el analista financiero antes nombrado, afirma

que el inicio de la insolvencia se produjo con anterioridad a la fecha del

balance de corte -al inicio del ejercicio 10.2005/09.2006 (cfme fs. 429)-,

carecía de elementos serios para retrotraerse hacia dicha fecha, por lo que

tomó el balance de corte confeccionado al 31.05.2007, fecha en que la

cesación de pagos quedó definitivamente patentizada. Entendiendo que el

desequilibrio económico-financiero inicial, revistió carácter de permanencia, y

no pudo ser saneado o revertido con el paso del tiempo, terminando

indefectiblemente en la declaración de la falencia.

Sostuvo finalmente que a los únicos efectos de la Sección

III del Capítulo II Título III de la ley 24522, la fecha no podrá retrotraerse

más allá de los dos años de la presentación en concurso preventivo -el

25/08/2009-; considerando por ello que el período de retroacción no puede ir

más allá del día 25/08/2007.

3. Agravios de la Sindicatura:

La apelante en su memorial recursivo cuestionó que:

a) la resolución para determinar la fecha de inicio del

estado de cesación de pagos prácticamente no tuvo en cuenta las pruebas

producidas en autos y que resultan esenciales para su real fijación;

b) aplicó un criterio restrictivo a fin de determinar los

hechos reveladores del mismo;

c) ha producido importantes yerros en la valoración de la

prueba, en particular respecto de este último refirió que, pese a lo señalado

en la resolución, el Cr. Pintos no confeccionó estado de situación patrimonial

alguno, sino un análisis del mismo, extrayendo datos volcados en los estados

contables originales de la concursada, agregados por ésta al solicitar la

apertura de su concurso preventivo y,

d) se incurrió en un error de derecho al fijar los efectos de

la retroacción.

En cuanto a la valoración de los hechos reveladores del

estado de cesación de pagos dijo que la ocultación o ausencia del deudor o

de los administradores de la sociedad y la clausura de la sede de la

administración o del establecimiento donde el deudor desarrolla su actividad

son, entre otros hechos reveladores.

Que el allanamiento de AFIP implicó el cierre durante un

día completo en cinco puntos estratégicos de la empresa, pasible de

configurar el inicio de un estado de insolvencia, o al menos, exponer y/o

sacar a la luz la misma. Que pese a ello la resolución se acogió al inc. 1 del

art. 79 LCQ y que el Cr. Pintos en su informe, que fundamentó la fecha fijada

en la sentencia en crisis, señaló que el grupo se encuentra en estado de

cesación de pagos, según lo muestran los Balances Generales preparados por

la Auditoría Externa al 31/05/2007, indicando también que tales balances no

deberían llegar a conocimiento de persona que sepa interpretarlos porque

podría producirse una corrida de inversores de magnitud desconocida, que

llevaría al grupo al concurso y/o quiebra irreversible.

Frente a ello, coligió el recurrente que el Cr. Pintos fue

contundente al expresar que al 31/05/2007 la sociedad ya estaba en

cesación de pagos. Que en la especie los registros se dibujaban para crear

una falsa realidad y, consecuencia de ello es que no existe un papel o un

registro que denote por sí mismo el inicio del estado de cesación de pagos.

Por ello, sostuvo que la restricción al hecho revelador es contraria a la ley

falimentaria.

Manifestó que se han desechado prácticamente la totalidad

de las pruebas producidas sin análisis o fundamento razonable.

En particular no se admitieron otros expedientes judiciales

en trámite ante el mismo Juzgado en el entendimiento que no tenían

vinculación con el objeto de autos. Pese a ello, advirtió que tales actuaciones

merituadas en su conjunto evidencian que la empresa conocía el estado de

cesación de pagos, siendo demostrativo de ello la proliferación de empresas

en febrero/07, extracción de inmuebles en marzo/07, contratación de

servicios de auditoría externa en mayo/07, etc. Indicó que también se

descartó el denominado "Plan Master" -programa de vaciamiento de la fallida

y del Grupo Waigel- con fundamento en que se presentó copia simple,

negada por la fallida. Sin embargo, el original obra en las actuaciones "Regali

c/ Waigel s/ Regulación de honorarios por actuaciones extrajudiciales" en

trámite ante el Juzg. de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial

de la 1ª Nominación de Santa Fe, agregadas al expte. Nº 629 que tramitan

por ante el Juzgado de la sentenciante y que fueron rechazadas como prueba

en autos por inconducentes.

En relación a las causas penales también descartadas,

sostuvo que no se las valoró adecuadamente, máxime cuando en las mismas

obran no sólo testimoniales e indagatorias sino también dos autos de

procesamiento por insolvencia fiscal fraudulenta de la firma concursada.

Motivo por el cual los estados contables desde al menos el ejercicio cerrado

el 30/09/2005 no reflejan la realidad económica-financiera-patrimonial de la

hoy quebrada y fueron confeccionados ocultando la cesación de pagos en que

se encontraba la empresa. En lo que hace al "Informe de Procedimientos

Previamente acordados al 31/05/2007" argumentó que es inadmisible su

desestimación por cuanto el Cr. Pintos transcribió en el Estado de Situación

Patrimonial comparativo el confeccionado por el Estudio de Auditoría externa

y del que surge la insuficiencia financiera en más de $ 22.300.000,00.

Finalmente, señaló que fue el propio Cr. Pintos quien en

forma concreta y concluyente advirtió que al 31/05/2007 la fallida y las

empresas del grupo ya estaban en cesación de pagos y que, en su opinión, la

cesación existía al menos al inicio del ejercicio 01/10/05 con cierre el

30/09/06.

En cuanto al límite de retroacción de las acciones de

recomposición patrimonial, a los efectos de la Sección III, Cap. II, Título III,

de la LCQ, se fijaba en el día 25/08/2007, que se corresponde a dos años

antes de la fecha de presentación en concurso preventivo de la hoy fallida

-25/08/2009-, limitando la acciones de recomposición patrimonial, conforme

lo normado por los arts. 119 y 120 de la LCQ. Indicó que si bien ello es

correcto en relación a los actos de ser atacados a través de la acción de

ineficacia concursal, ello no se corresponde a la promoción de la acción

revocatoria ordinaria.

Por lo que consideró que se limitó indebidamente el período

de retroacción por el cual puede interponer la acción ordinaria, que se rige

por las normas del C.C. y/o CCCN y cuyos actos pueden ser atacados más

allá de los dos años y hasta la fecha en que se fije el inicio del estado de

insolvencia. Solicitó en suma, se revoque la sentencia recurrida y se fije

como fecha de inicio del estado de cesación de pagos de la sociedad el

22/11/2006, disponga que el período de retroacción fijado el 25/08/2007

corresponde exclusivamente a la acción revocatoria concursal, por cuanto la

ordinaria se rige por las normas del CCCN y se ordene el debido y completo

cumplimiento de la prueba ordenada en el auto de apertura a prueba de esta

actuaciones, requiriendo al Juzgado Federal Nº 1, Secretaría Penal Nº 2 de

esta ciudad, remita copia certificada de la resolución de fecha 30/10/2015 en

los el expte. Nº FPA 12012542/2010.

4. Contestación de agravios

A su turno la fallida al contestar el planteo recursivo adhirió

a lo señalado en la anterior instancia respecto a la prueba conducente y

relevante para resolver el presente incidente, adscribiendo también que no se

logró acreditar que la cesación de pagos fue el 22/11/2006 y que el

allanamiento de la AFIP nada aporta para determinar tal cuestión.

Manifestó que el resto de los agravios expresados por la

Sindicatura apelante no son más que reproducciones de lo argumentado con

motivo de iniciar el incidente y que ya mereciera su rechazo. Solicitó, en

suma, se rechace la apelación, con costas.

5. Respuesta al recurso

En este tipo de juicios en el que se analizan las actividades

empresarias, que son de una gran diversidad, se debe actuar viendo los

detalles, las particularidades, de los distintos hechos, y como estos se

relacionan unos con otros para así tener una visión más clara de lo que en

definitiva es una sola cuestión que es el funcionamiento de la sociedad y así

se podrá llegar a una conclusión.

5.1. Ante el hecho de que se han confrontado dos

versiones contrapuestas de los hechos, debemos ver cuál de ellas debe

admitirse.

El nivel de aceptabilidad de una determinada hipótesis

sobre el hecho, va enlazado al nivel de confirmación que ha tenido, en

palabras de Michelle Taruffo: "El problema que la decisión debe resolver es si

esta hipótesis puede considerarse "verdadera", lo que equivale a establecer si

tiene un grado de probabilidad lógica suficiente para asumirla como

descripción aceptable del hecho. Se trata, en otras palabras, de una

valoración relativa al grado de confirmación que la hipótesis ha recibido sobre

la base de las pruebas: si ese grado es considerado suficiente, la hipótesis es

aceptable y, por tanto, puede ser asumida como base para la decisión; si ese

grado es considerado insuficiente (o si es incluso= 0), la hipótesis es

inaceptable y la decisión no podrá basarse en la misma.

Se trata, efectivamente, de una valoración, es decir, de una

apreciación esencialmente discrecional que el juez realiza en la decisión,

sobre la base del grado de confirmación que las pruebas disponibles

confieren a la hipótesis sobre el hecho... " (TARUFFO Michelle, pág. 295/296 "La

Prueba de los Hechos", Editorial Trotta, SEPS, 2005).

Luego de analizar los argumentos partiales y las

constancias de la causa debemos anticipar que la resolución de primera

instancia no puede sostenerse, pues ha sido la Sindicatura quien ha

demostrado cómo se pergeñó una monumental maniobra de vaciamiento de

la empresa fallida en claro perjuicio de los diversos acreedores con la

finalidad de mantener parte del capital de la misma en manos de la familia

propietaria y colocarlo en las nuevas empresas que comenzarían a hacer

funcionar, todo con motivo de la cesación de pagos y crisis que padecía la

empresa fallida.

La Sindicatura señala que la cesación de pagos ya estaba

presente incluso antes de la fecha propuesta (antes del 2005), pero como no

puede determinarla con precisión más allá del 2006 toma esa fecha en virtud

de que allí se dieron los importantes allanamientos de la AFIP

(Administración Federal de Ingresos Públicos) en todas las bocas de expendio

y establecimientos de la firma Miguel Waigel y Cía. SA, y que toma en

definitiva como punto de inflexión.

Por el lado de la incidentante (fallida) cabe señalar que los

dichos que expone en relación al efecto que tuvo el mega-operativo de la

AFIP sobre las relaciones societarias y sobre las relaciones con inversionistas,

proveedores y clientes, son distintos los que se dan en este incidente de lo

dicho en la oportunidad de presentarse en concurso preventivo. Dado que en

aquella oportunidad en la que se expuso que se pretendía salir de la crisis

pagando a los acreedores, se dijo que ese hecho fue determinante, que fue

un quiebre, y esa fecha que tomó luego la sindicatura ahora es cuestionada

en este incidente ya incurso en un proceso falencial.

Esta primera contradicción debe señalarse por cuanto

procesalmente importa un venire contra factum, y es sabido que dar

versiones contrapuestas hace dudar de la veracidad de la posición de quien la

sustenta.

5.2. Hechos corroborados.

Observemos los argumentos dados y la prueba que

corrobora la versión de la Sindicatura, no resultando ocioso recordar que rige

para la prueba de la cesación de pagos el principio de amplitud probatoria,

estableciendo el art. 78 LCQ que debe ser demostrado por cualquier hecho

que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir

regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las

causas que lo generan, enrolando a nuestra ley en la teoría amplia en cuanto

a la determinación de la insolvencia (Roullión Adolfo A. N., Régimen de Concursos

y quiebras, pag.190, Astrea).

5.2.1 Contratación de asesores financieros.

A) La sindicatura, por su parte, ha evidenciado como con

posterioridad a esa fecha que “los Waigel” propietarios de la empresa,

contrataron a un estudio jurídico de la Provincia de Santa Fe, “Regali,

Bertossi, Correnti y Asoc." para que los asesore en la elaboración de un

Master plan o programa para sortear la crisis que atravesaba la empresa,

ante la clara evidencia de sus propietarios que la misma era ya inviable en la

forma en que venía trabajando.

Ello está probado con el documento “Plan Master” que la

idea era vaciar la empresa en perjuicio de los acreedores para relanzar

nuevas empresas. Este plan, documentado en papel y que fue obtenido por

el Síndico al tomar posesión de los registros de la fallida, debe darse por

válido a tenor de que:

a) la Sindicatura que es un auxiliar del juez concursal

señala como lo obtuvo. Es sabido que la propia Corte Suprema ha dicho si

bien la Sindicatura, no es un órgano estatal sí es un "un sujeto auxiliar de la

justicia, cuya actividad en el proceso colectivo se desarrolla con autonomía,

sin subordinación jerárquica, y en base a la idoneidad técnica que deriva de

su título profesional" (CSJN en “Amiano Marcelo Eduardo y otro c/ E.N. Mº de

Justicia y otro s/ Proceso de Conocimiento" CSJN 04/11/2003), de allí que no

pueda ser tratado como una simple parte procesal, tiene un plus dado por su

rol legal, y de allí que en virtud de esta función y del principio de buena fe,

debe tenerse por buena la versión respecto que el origen de la documental

derivó de la incautación realizada en la empresa.

b) El propio estudio que lo elaboró, promovió una causa

judicial en la ciudad de Santa Fe pidiendo regulación de honorarios

profesionales por estas labores, y que ese crédito fue insinuado en el

concurso.-

c) La prueba testimonial obrante a fs. 421/424vta. y

427/429, corroboró su existencia.

B) Además contrataron al estudio de la Provincia de

Córdoba “Pistrelli, Henry Martin y Asociados SRL - Ernest & Young Córdoba-",

quienes realizaron un estudio de la situación financiera y económica de la

empresa.

Este trabajo está probado con la prueba informativa

producida en la cual se le requirió a ese Estudio remita copia de los

dictámenes y estudios realizados.

C) Y contrataron además al CPN Pintos, profesional

independiente de esta ciudad, para que examine aquel informe y diese su

opinión, y luego lo contrataron como dependiente.

Estas pruebas son por demás importantes, en primer lugar

por cuanto el hecho mismo de contratar especialistas en concursos y

bancarrotas -abogados, contadores, administradores y financistas-, importa

una confesión extrajudicial de la grave situación económica, y estas

contrataciones además son un hecho revelador indirecto de la cesación de

pagos.

Pero además y lo que resulta más relevante es la

elaboración del "Plan Master" a pedido, que se descartó incorrectamente en

la sentencia recurrida, el que debe considerarse un hecho revelador directo

de la cesación de pagos por cuanto en el mismo a instancia de la fallida que

los contrató, se procedió por el ya nombrado estudio de profesionales de la

ciudad de Santa Fe, a elaborar un detallado plan de vaciamiento de la

empresa, explicando cómo debían realizar las operaciones para evitar no solo

la agresión patrimonial de los bienes sino incluso como evadir la persecución

penal.

Ni el hecho de acudir a profesionales, ni el fruto de los

dictámenes de ellos pueden descartarse sin torturar las reglas de

interpretación probatoria.

5.2.2. Venta de activos como elemento corroborante.

Ha puesto en evidencia que se vendieron una enorme

cantidad de propiedades inmobiliarias, en un período cortísimo de tiempo que

fueron transmitidas a otras empresas vinculadas a la familia Waigel.

Es más la fallida ni siquiera niega esta circunstancia.

El argumento de la fallida que dice que para la firma es

una operación habitual la venta de esos inmuebles, es tan endeble, tan

increíble que raya con lo grotesco. En autos no está demostrado, que se

tratase de una inmobiliaria o que realizase corretaje inmobiliario, ni que

habitualmente realizase esta operatoria. Menos aún está probado que una

firma que se dedicada principalmente a la venta de materiales y servicios

varios para la construcción, además habitualmente compraba y vendía los

inmuebles que tenía escriturados a su nombre, resultando además bastante

anormal que esa habitualidad de venta se diera en inmuebles en donde tenía

asentado parte de sus actividades económicas.

Resulta increíble pensar que alguien que se dedica a hacer

compraventa de mercancías del rubro construcción, es decir que hace y

necesita girar rápidamente el stock para obtener ingresos, realice en tiempos

de su mayor crisis comercial la compra-venta de activos inmobiliarios que

son de difícil venta como una forma de obtener ganancias. Solo esté probado

que se vendieron los inmuebles llamativamente en plena crisis.

Todo esto es demostrativo de la sinrazón del argumento de

la fallida.

5.2.3 Utilización de testaferros para constituir

sociedades destinatarias de los bienes extraídos de la fallida.

Se demostró -fs.201/2- contundentemente con un acta

labrada por el principal organismo fiscal de la República que al frente de una

de las principales firmas vinculadas a los propietarios, “Cementos del Paraná”

se puso a testaferros; así los propios involucrados, Sra. Ramona Mercedes

González y Sr. Vicente Mendoza lo expusieron.

La primera dijo que en la época en que supuestamente

tenían la sociedad se dedicaba al rubro kiosco y telecabina; el segundo

sostuvo en esa declaración, que era empleado de la provincia y que además

poseía una empresa unipersonal de construcción. Que desconocen haber

realizado la compra del 90% de las acciones de Cementos del Paraná SRL.

Sostiene Mendoza que conocía a miembros de la familia

Waigel por haberle hecho trabajos de su oficio, y que fue contactado por un

abogado para hacerlos partícipes de la sociedad, que no tendrían que pagar

nada y que recibirían $ 2000 mensualmente cada uno, que nunca recibieron.

Que no tenían conocimiento de lo que estaban firmando

cuando firmaron un contrato y que nunca tuvieron el manejo de la firma ni

sabían de qué se trataba, y que aproximadamente a los quince días le

manifestaron al abogado que los contactó -Gabriel Orsich- que querían

renunciar, y así se trasladaron a Paraná y en una escribanía firmaron según

creen una renuncia a la participación de la empresa Cementos del Paraná

SRL.-

5.2.4. Falta de crédito bancario:

Por el lado de la fallida se adujo que se debieron financiar

con recursos extrabancarios, porque los bancos no daban crédito al sector

pero esta versión no está demostrada. Por el contrario en este caso, este tipo

de operatoria de captación de fondos de forma directa, o por medio de

financieras vinculadas, bien puede considerarse un indicio de la falta de

liquidez propia, es decir la actividad comercial no generaba los suficientes

para abastecer de recursos a la firma.

Es sabido que las entidades bancarias son rigurosas a la

hora de otorgar créditos, exigiendo la demostración de la capacidad

económica y financiera para honrar las deudas; es por ello que la falta de

acceso al crédito bancario se pudo deber a la falta de confianza en la

capacidad de esta empresa para cumplir con los compromisos.

5.2.5. Informe y declaración del Contador Pintos

Del informe del Contador Pintos, y de su declaración

testimonial, se pueden extraer conclusiones muy distintas de la que se

afirmase en la resolución apelada.

Veamos algunas afirmaciones de quien en dos

oportunidades fue citado a declarar como testigo, habiéndose desempeñado

como asesor financiero externo y bajo relación de dependencia.

Dijo en su declaración de fecha 02/07/2013 (fs.

421/424vta.):

En la tercera respuesta "la auditoría determina y yo

coincido, que los estados de situación patrimonial y financiera de MWSA no

reflejaban la situación real de la empresa. El AREA, hay una omisión de los

estados contables al 30.09.06 y deberían ajustarse su patrimonio neto en 10

millones de pesos negativo, lo que lo transformaba su patrimonio de positivo

a negativo. Todos los balances de MWSA no reflejan la situación real de la

empresa. Desde el 2005 en adelante, todos lo que yo conocí. No reflejan la

situación real, por los siguientes argumentos..."

Procediendo a dar detalladamente una explicación de las

operaciones registrales que alteraron la realidad de la firma, así señalo:

a) registración de pasivo en moneda extranjera con un valor de

conversión histórico (2003), licuando la deuda, ocultando pasivo.

b) Registración de la deuda por mutuos como pasivo no

corriente, cuando debieron ser corrientes, dice”. De esa forma, los

indicadores de cualquier año se distorsionan porque compara el activo

corriente con el pasivo corriente y obtiene algo que no existe, tiene

indicadores irreales.

c) No registración en el pasivo de las deudas por compra

de materiales que no se entregaba, contabilizando solo el ingreso; "toda la

deuda por materiales no figura en la pasivo. Esto era para disminuir el pasivo

real de la empresa".

d) "Se realiza para incrementar el activo un revalúo

técnico de los bienes de uso en el balance, creo que fue en el balance del

2008, para incrementar el activo. Pero este revalúo técnico está prohibido,

según las normas contables, desde que se derogó el ajuste por inflación, La

contrapartida de ese revalúo técnico, no fue el 100% a patrimonio neto".

Se aplicaron unos 4 millones de pesos aproximadamente

para saldar la cuenta particular del presidente del Directorio, Artemio Waigel,

que estaba en deuda por la división entre familias. Cuando se hace una

división, no se hace entre empresas, sino que se hace entre personas físicas.

Al no ser igualitaria contablemente esa división, el saldo quedó como deuda

en la cuenta particular de los directores. Yo lo que digo es que 4 millones se

saldaron de la cuenta particular de Artemio Waigel sin aportar un peso. Lo

mismo para el resto del Directorio pero en cifras menores. Porque cuando

ellos hacen la división, la mayoría de las empresas figuraban a nombre del

padre. Yo no sé si fueron uno o dos revalúos. Creo que fue en el año 2008 y

el otro en el 2009.

e) Dijo que se incrementa el stock ficticiamente para

aumentar el activo, el sistema contable con el stock físico no coincide, es

mayor el que figura en el balance para aumentar el activo y ocultar el

patrimonio neto negativo.

d) Explicó como al dividir la sociedad, importantes activos

(computación, motonáutica, moto y hogar) pasaron a la familia de Fermín sin

que se pagaran por ellos, y el pasivo quedó en la fallida que quedó a cargo

de la familia de Artemio.

f) Que se saldaron las cuentas individuales de los socios no

dejando nada en la sociedad.

g) Explicó que subsisten porque con el dinero que recibían

de terceros era mayor que el que pagaban, más el dinero que recibían por

anticipo de materiales, le hacían disponer de una caja importante para pagar

sus deudas a corto plazo. Pero esto es sólo una solución de coyuntura.

Aparenta una situación financiera buena, cosa que es incorrecta.

h) Dijo además que "Ellos, el directorio de MWSA, lo único

que le importó, es ellos y su situación personal. La lectura de esta gente

siempre era a dos años vista, comparando con la justicia. Es decir, si ellos

hacían algo, como una venta de inmueble, tenían dos años para volver a

hacer alguna operación sea de venta o trasferencia, en el supuesto que se

averiguase este tipo de operación. Y, por otro lado, le aseguraba un flujo de

caja o de bienes a su familia. En realidad, esto es para el conjunto de las

empresas. Acá estamos hablando de MWSA, pero ello no quita que el resto

de las empresas como Construmix, Strom, Transwai, El Legado, están todas

vaciadas. Es decir, sus activos fueron vendidos en forma real o simulada, no

ingresando a sus empresas la contraprestación correspondiente. Ellos se la

llevan. Eso hoy no sale a la luz, pero algún día deberían salir, cosa que yo

estimo en dos años. Hoy Construmix no tiene nada. Hay una empresa que se

llama El Hornero, que es lo mismo que Construmix. Eso creo que sale de

Miguel el hijo y por otro lado por Sergio Schmidt, que es el que le hace la

parte legal, el que instrumenta. Strom también fue vaciada y gran parte de

sus activos pasaron a Grupo Matercom S.A. El destino de Transwai fue parte

a Matercom SA y parte se vendió. Los bienes de El Legado pasaron al

Fideicomiso El Legado. Otros bienes fueron canjeados y derivados a la

empresa El Progreso Puntano. Esa operatoria se inicia cuando ellos se dan

cuenta que no quieren arreglar con sus acreedores y sacar el concurso a

flote. En no menos de dos oportunidades los hijos de Artemio Waigel me

pidieron que intercediera ante el estudio Krochik para que Artemio asumiera

toda la responsabilidad de la quiebra y si tenía que ir preso como tenía más

de 70 años tendría prisión domiciliaria y ellos quedarían liberados de culpa y

cargo...".

Es contundente además en su declaración de fecha 5 de

julio del 2013.

A la octava CONTESTA: los balances dicen pasivo no

corriente y un importe. Si yo analizo el origen de esa cifra y el vencimiento

de ese pasivo no supera los 180 días, ese pasivo es corriente. Es decir, el

balance está dibujado, o el pasivo está dibujado. Eso es lo que ocurrió en

todos los casos, desde el primer balance que yo ví. El cuadro de acreedores

varios de fs. 368 que se indica por 27.3 millones de pesos yo lo incluyo como

pasivo corriente porque considero que es pasivo corriente, pero en el balance

de la empresa figura como pasivo no corriente. Es decir, en la realidad

tenemos 28.5 millones de activo corriente para hacer frente en los próximos

12 meses un vencimiento real de 54.2 millones de pasivo corriente real. En

realidad, MWSA prácticamente no existía el pasivo no corriente. Es decir, no

había deuda a más de un año. No sé para qué usaron estos cuadros. Porque

como dije al principio, en la primer pregunta, creo, el Directorio era bastante

limitado en su conocimiento profesional de este tipo de tema.

En otra pregunta "NOVENA" en relación a su conclusión

plasmada en el último párrafo de fs. 358, a qué partida de resultados se

refiere el AREA, (Ajuste Resultado de Ejercicios Anteriores) respecto al

"Grupo Consolidado Waigel". CONTESTA: Se refiere al patrimonio neto del

ejercicio anterior de MWSA, es decir, el último balance oficial debió incluir

restando la cifra citada de 10.5 millones. Eso para Miguel Waigel. Los 10.5

están en MWSA. A fs. 364 tiene 10.5 y después tiene los otros resultados, el

consolidado son 6.9 millones de ajuste negativo en las empresas analizadas.

El balance de MWSA desde el primero que conozco en el 2005 hasta el último

que se hizo no reflejan la situación real de la empresa. Quiero dar un

ejemplo concreto: ..... (narra extensamente Pintos lo correspondiente al

diferencial en el stock) .. De 21 a 9.4 millones de pesos hay una diferencia

en exceso consignada en el balance de corte de 11.6 millones en este rubro

únicamente. Esa consignación superior viene de arrastre, aún cuando no era

tanta. Yo le puedo decir que desde el balance de 2005 en adelante, son

todos dibujados. Antes no sé porque no lo estudié".

No hace falta más claridad en la exposición, pues en este

caso, es ni más ni menos que el asesor financiero de la fallida que explica

que los directivos no seguían sus consejos, que el manejo comercial era

desastroso, que mediaba una ignorancia supina de sus directivos de las

cuestiones financieras y que eran influenciados por sus familiares que

desconocían también esos temas pero que trabajaban pergeñando

operaciones en el vaciamiento de la empresa, y como si fuese poco contó

cómo la empresa había fraguado los balances por lo menos desde el 2005,

exponiendo que desde esa fecha o antes ya estaban en cesación de pagos.

No se puede soslayar esta prueba porque sería un

abandono consciente del camino hacia la verdad jurídica objetiva.

5.2.6. Registración y renovación de las deudas por

mutuos con inversores privados:

Sostiene el incidentante apelado, que las deudas derivadas

de los mutuos se registraban como pasivo no corriente, no como una

maniobra de ocultamiento de pasivo, sino que esta es la forma correcta de

registrar la operación por cuanto los créditos eran permanentemente

renovados por los inversores.

Insinúa el incidentante que esas renovaciones demuestran

la confianza que le tenían a la empresa, pero esa operatoria puede

entenderse de otra forma, y es que se debía renovar los créditos como una

forma de seguir con la bicicleta financiera, mientras el tiempo transcurría y la

fecha de las transferencias de activo se alejaba, tal como lo recomendaba el

informe “Regali…” y como lo expone lo expone el Cr.Pintos no eran legales

esas registraciones.

Es decir se solucionaba la necesidad económica y

financiera, y por otra parte ello permitía contablemente ocultar un déficit con

el artilugio de cambiar las cuentas de los balances lo que a su vez servía de

mascarada para demostrar solvencia contable.

Muy por el contrario esta forma antojadiza de entender

cómo se debía confeccionar el balance, distorsionando claramente una parte

del pasivo, es un hecho revelador de la cesantía de pagos, por cuanto es una

forma fraudulenta de ocultar deudas y aparentar solvencia al ocultar la

realidad comercial y financiera de la empresa, además de ser una forma

ruinosa de gestionar la empresa, tal como lo expresara el Cr.Pintos en su

declaración y en su informe.

El cambio de registración de cuentas es ilegal por cuanto

los parámetros técnicos de la contabilidad son los que establece la FACPCE

(Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas), a

los cuales se deben someter los profesionales de la contabilidad, y el no

seguir dichas normas técnicas los hace incurrir en un ejercicio apartado de

las reglas del arte y consecuentemente son contrarios a derecho.

En el contexto que se han realizado las renovaciones de los

créditos deben considerarse que tendían a cumplir esta última función y no

debe admitirse la versión de la fallida.

Además de lo contable, desde el punto de vista comercial y

financiero, la renovación permanente de créditos realizados por una

empresa, en la situación bajo análisis, es un indicio de su incapacidad

económica, ergo su cesación de pagos, pues la actividad se sustenta en una

verdadera ficción económica, que es tomar más deuda –mediante

renovaciones- para pagar los servicios de esos mismos y otros compromisos.

5.2.7. Registración contable fraudulenta como hecho

revelador de la crisis.

Se debe tener presente que la cesación de pagos se ha

configurado claramente, y no puede soslayarse lo afirmado por quien fue

contratado para asesorar financieramente a la firma, el Cdor. Pintos, cuando

en su declaración testimonial afirmó que ya para el año 2005 la firma se

encontraba en estado de cesación de pagos.

Señalamos los dichos de Pintos quien en su testimonial

marcó las numerosas registraciones mal efectuadas como se expuso antes.

6. Fijación de la fecha de la cesación de pagos

Ahora bien, en virtud de lo establecido en el artículo 79

LCQ que establece un sistema abierto de hechos reveladores, pudiendo

encuadrar la misma en los hechos reveladores que un clásico, el maestro,

Raymundo L. Fernández, denomina “Expedientes ficticios, ruinosos o

fraudulentos para simular solvencia”, asimilando el término “expediente” a

“hechos y actos”.

Explicando que "Generalmente, cuando un deudor constata

que no puede hacer frente a las obligaciones con los recursos ordinarios de

su giro, es decir, que se halla en verdadero estado de cesación de pagos, en

lugar de presentarse en quiebra a fin de que se proceda a la liquidación

judicial de su activo y al pago a los acreedores del mayor porcentaje posible,

el que muchas veces cubriría totalmente los créditos, recurre a toda clase de

expedientes, con la esperanza, muy humana por cierto, de reaccionar, y si tal

esperanza lo abandona, para retardar el momento doloroso de la quiebra,

cuando no para ganar tiempo a fin de sustraer a los acreedores la mayor

parte de su activo. Estos hechos, que varían al infinito, por regla general van

poco a poco tomando un cariz más ruinoso y fraudulento: por ej. primero se

recurre a documentos de complacencia, ventas a un precio más bajo que el

corriente, restitución de mercaderías al vendedor, garantías reales a algunos

acreedores para conseguir plazos; más adelante se recurre a la enajenación

de inmuebles, a préstamos a interés elevado, que por lo común deben

garantizarse con hipotecas o prendas, o a préstamos a interés usurario que

agravan considerablemente la situación del deudor, venta de mercaderías con

pérdida, liquidación precipitada de bienes a precio irrisorio; finalmente,

cuando la situación se torna insostenible y la quiebra es inminente, el deudor,

ofuscado, realiza actos que muchas veces constituyen verdaderos delitos:

obtención con engaño de dinero o firmas para conseguirlo, apropiación de

depósitos, etc.. (Fernández Raymundo, Fundamentos de la quiebra, pto. 224

cesación de pagos causal “Expediente ficticios, ruinosos o fraudulentos para simular

solvencia”, Pág. 528).

Y continúa "Por ello no incluimos entre los expedientes

ficticios, ruinosos o fraudulentos, otros hechos de suma gravedad, tendientes

a disminuir el activo, como las enajenaciones, hipotecas o prendas simuladas

y la ocultación de mercaderías, los que lejos de disimular el estado de

insolvencia, importan una confesión implícita del mismo ... Por lo demás, no

se requiere que los expedientes del deudor hayan tenido publicidad o

notoriedad, tengan relación con su comercio o consistan en operaciones

comerciales... (Fernández, op.cit).

Bien se ha señalado que la cesación de pagos es la

imposibilidad de cumplir regularmente, mediante medios ordinarios, con

todos los acreedores (Heredia Pablo, Tratado exegético de derecho concursal; T.I,

pág.216, Ábaco) y aquí vemos que el cumplimiento se hacía mediante medios

no ordinarios provenientes de fondos de terceros inversores o compradores

de mercaderías que no eran retiradas.

O bien, pueden encuadrarse en los siguientes hechos

reveladores actualmente tipificados en los incisos 1º, 5º y 7º del artículo 79

LCQ.

Bien señala el Síndico, no hay un acto, un papel o un

registro que patentice el inicio de un estado de impotencia patrimonial, como

puede ocurrir en algunos pequeños concursos o quiebras.

El informe del Cdor. Pintos señala que hay que asumir que

el Grupo se encuentra en Estado de Cesación de pagos según balances

generales preparados por la auditoría externa al 31 de mayo del 2007, con lo

cual tomar esa fecha como se hiciera en la resolución apelada, resulta

erróneo por cuanto este refleja lo ocurrido antes no en ese momento o

fecha.

El momentus de la cesación de pagos no puede

encontrarse en una fecha precisa en este caso bajo análisis, pero como debe

establecerse necesariamente en un día calendario por imperativo legal, para

ello no debemos soslayar los hechos reveladores sean directos o indirectos,

así como se dijo las empresas surgidas o creadas en febrero del 2007, la

enajenación de inmuebles a marzo del 2007, contratación de auditoría

externa en mayo de ese año, todos ocurridos antes del 31/5/2007 fecha

tomada en la resolución recurrida, y con posterioridad a la fecha de operativo

fiscal.

Es razonable entender que si el informe del contador Pintos

dice que al momento de realización del inventario por el estudio contable de

Cordoba al 3/5/07 la fallida estaba “contablemente” en cesación de pagos,

con una insuficiencia de más de 22,3 millones de pesos, significa que esa

fotografía de la actividad demuestra que antes ya se transitaba en igual

situación, de allí que la fecha propuesta por la Sindicatura a partir de un

hecho claro y de exteriorización palpable como fueron los allanamientos

fiscales del día 22/11/2006 resulta razonable y atendible por cuanto el

mismo ocurrió meses antes de la fecha señalada por aquel instrumento

contable.

Es que no debe perderse de vista que la cesación de pagos

en este caso se revela por una complejidad de hechos y consecuentemente

no puede exigirse que esta surja de la contabilidad cuando es sabido que no

es un fenómeno exclusivamente contable (Heredia Pablo, Tratado exegético de

derecho concursal; T.I, pág.211, Ábaco)

No debemos dejar de señalar que en su declaración

testimonial el profesional arriba citado, consideró que la cesación de pagos es

anterior incluso, por cuanto todos los balances realizados a partir del 2005

son adulterados, literalmente dijo “dibujados”.

Por otra parte, tal como dan cuenta las palabras y ejemplos

del maestro Raymundo Fernández, este tipo de operatorias no es novedad;

así podemos señalar dos casos antiguos que referencia en su obra, uno

francés del 16 de abril de 1856 y otro italiano del 30 de enero de 1926.

En el primero dijo "Considerando que la cesación de pagos

de un comerciante es un hecho complejo, cuya apreciación se ha dejado a la

prudencia de los tribunales y cuya justificación no depende necesariamente

de protestos, requerimientos, citaciones judiciales no seguidas de efectos,

sino que puede resultar de un conjunto de hechos que atestigüen la extinción

de la vida comercial o pérdida del crédito"..." que estos hechos diversos

forman un todo indivisible, cuyo punto de partida es el 23 de enero de 1853;

que su gravedad, su precisión, su concordancia revelan claramente que en

los negocios de L. no había solamente uno de esos embarazosos momentos

que pueden motivar una liquidación amigable, sino un desorden, una ruina

tales como para considerar llegado el caso previsto por la ley para

caracterizar la quiebra" (pág.631).

En el segundo "La cesación de pagos se puede inducir de

un concurso de hechos de tal naturaleza que produzcan el convencimiento de

que el comerciante imposibilitado, en un tiempo dado, de satisfacer sus

compromisos, ha continuado en su comercio o industria haciendo frente a los

mismos con sendas operaciones para procurarse los medios necesarios, aun

cuando no sean estrictamente conexas con el ejercicio de su comercio y aun

cuando al estado de hecho no fue conocido por terceros. No se requiere la

prueba de la notoriedad de estos hechos, bastando la prueba del

incumplimiento disfrazado o disimulado para determinar la fecha de cesación

de pagos" (op.cit pág. 631/2).

Es sabido que las maniobras de distracción, las cortinas de

humo, son frecuentes y de todas las variedades en este tipo de casos, en los

que una empresa empieza a declinar cual barco que hace agua, basta

recordar la quiebra “Cosentino” tramitada en la ciudad de Concordia, donde

el empresario que se dedicaba a actividades financieras extra-bancarias, para

generar confianza entre sus inversores hasta último momento organizó

fiestas en las que los convidaba con caros champagnes importados.

Así las cosas se ve que ni la fallida, ni sus asesores, han

inventado nada nuevo, pues estaríamos en un clásico ejemplo de una

maniobra cuya finalidad es intentar salvar económicamente a los propietarios

a costillas del vaciamiento del patrimonio de sociedad fallida, con el

agravante que para realizar esta operación se recurrió a un mecanismo por

demás deleznable que es financiar la insolvencia en la etapa de transición –

expoliación- recurriendo a fondos de terceros inversores y compradores de

material, que fueron engañados en su buena fe, entre otras cosas con

operatorias contables que ocultaban la realidad económica de la sociedad,

ese realidad consitía en que la empresa era económica y financieramente

inviable desde antes que formalmente se entre en cesación de pagos

generales .

En otras palabras la Sindicatura nos ha contado que se

puso a tocar una orquesta, la que sonó hasta el último momento, como una

maniobra de distracción para lograr unos pocos llegar a los botes salvavidas

dejando al resto hundirse con el barco que hacía agua desde hace tiempo. Y

esta versión de los hechos es la que aparece como la corroborada en autos y

consecuentemente debe convalidarse globalmente.

No se puede cerrar los ojos ante la realidad, y no podemos

parapetarnos en el formalismo del análisis estanco de los hechos; de lo

contrario consagraríamos judicialmente grandes injusticias al dejar pasar

maniobras del tenor que venimos señalando.

En definitiva, la fecha propuesta por la Sindicatura -la cual

cuenta con dictamen que la avala por la Fiscal General del STJER Dra. Laura

Zacagnini de Gambino-, debe convalidarse. Como ya se dijo al no haber

precisión sobre cuando comenzó la cesación de pagos, que provenía de larga

data, el anclaje temporal en este proceso falencial debe estar dado por el

mega-operativo de la AFIP sobre las diversas dependencias de la firma que

tuvo repercusiones escandalosas por la espectacularidad, y claramente

-como incluso la propia fallida lo señaló en su escrito de concursamiento- sus

connotaciones fueron determinantes de lo que vino después.

7. Conclusión

Por lo expuesto debe estimarse el recurso de apelación,

revocarse la sentencia recurrida, fijando como fecha de inicio de la cesación

de pagos de la fallida el 22 de noviembre de 2006, con costas.

En cuanto a las costas de la primera instancia, no

corresponde imposición alguna, en tanto no puede considerarse que medien

vencimientos en la cuestión para justificar que se impongan costas a aquellos

cuya opinión sobre la fecha en averiguación no coincida, finalmente, con la

fijada por el juez (Roullión, Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522, Ed.

Astrea, 2006, pág. 221).

En relación a las costas de alzada, corresponde imponerlas

a la fallida, art. 65 C.P.C.y C.

En relación al pedido que se establezca el plazo del

cómputo de las acciones de reconstrucción, cabe decir que el objeto de esta

incidencia ha sido cuestionar la fecha de cesación de pagos, así que en esta

ocasión no corresponde manifestarnos sobre los plazos para cada eventual

acción que se inicie, pues ello será materia de debate en su día, debiendo a

quien le corresponda establecerlo en el caso concreto.

A la misma cuestión planteada la Dra. Valentina

Ramirez Amable adhiere al voto que antecede por compartir en lo

sustancial sus fundamentos.

El Dr. Virgilio Alejandro Galanti dijo:

En razón de existir coincidencia en los votos precedentes,

me abstengo de votar en virtud de lo establecido en el art. 47 de la Ley

6.902, modificado por Ley Nº 9.234.

Con lo que no siendo para más, se da por terminado el

acto quedando acordada la siguiente sentencia:

Andrés Manuel Marfil

Valentina Ramirez Amable Virgilio Alejandro Galanti Abstención

Ante mí:

Sandra Ciarrocca Secretaria de Cámara

S E N T E N C I A :

Paraná, de julio de 2016.

Y V I S T O S :

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se

R E S U E L V E :

1º) Revocar la resolución de fs. 640/644vta. y, en

consecuencia, fijar como fecha inicial del estado de cesación de pagos de la

firma Miguel Waigel y Cía. S.A., el 22 de noviembre de 2006.

2º) Costas de alzada a la fallida, art. 65 C.P.C. y C.-.

Regístrese y en estado, bajen.

Andrés Manuel Marfil

Valentina Ramirez Amable Virgilio Alejandro Galanti Abstención

En igual fecha se registró. Conste.

Sandra CiarroccaSecretaria de Cámara