Bol 4 Dcho Subjetivo

8/18/2019 Bol 4 Dcho Subjetivo

http://slidepdf.com/reader/full/bol-4-dcho-subjetivo 1/28

EL DERECHO SUBJETIVO.

Por Julio E. Lalanne

1.- Las impugnaiones !el onep"o !e !ere#o su$%e"i&o. Cr'"ia.La experiencia histórica y social –lingüística y empírico-cotidiana, por así decirlo– ponende manifiesto que suele llamarse “derecho subjetio! al poder jurídico que tiene alguien para reclamar o exigir de otro una cierta conducta debida o para usar y go"ar de una cosa propia# $sí, por ejemplo, se dice que alguien tiene derecho al cobro de una deuda o derechode cr%dito &del endedor, del obrero, de quien posee un título de cr%dito, del damnificado por un hecho ilícito, etc#', se habla de( derecho de propiedad, derechos de autor, derecho alhonor, derecho de r%plica, derecho del hijo a ser alimentado y educado por sus padres,derecho de la comunidad al cobro de impuestos, etc# Las facultades y poderes jurídicos alos que se hace referencia en estos casos, y en muchos otros, se denominan “derechos! o,

mejor dicho, “derechos subjetios!#La acepción de derecho como facultad o poder, a diferencia de otros conceptos t%cnicos del)erecho, no se remonta ni a *oma ni a +recia antes bien, no puede rastrearse en una %pocams antigua que la .aja /dad 0edia aunque, en rigor de erdad, adquiere un desarrollo yuna cierta consolidación reci%n en la 0odernidad –a partir del siglo 121– en estrechainculación con presupuestos teóricos y doctrinas históricas determinadas &indiidualismo,subjetiismo, liberalismo, iusnaturalismo racionalista' que generaron reacciones y pol%micas# 3omo consecuencia de la fuerte carga ideológica que posee la categoría dederecho subjetio, la historia del pensamiento jurídico registra impugnaciones sumamentereleantes a su respecto# 4obre la base de presupuestos teóricos y epistemológicosheterog%neos y diersos entre sí, que an desde el positiismo ms radical hasta posiciones

abiertamente iusnaturalistas, se han efectuado críticas muy seeras a la noción misma dederecho subjetio proponiendo, o bien su eliminación y consecuente sustitución por otrascategorías, o bien la reisión de su significación originaria y su reducción a una meracategoría t%cnica#

$ continuación, ensayaremos un somero repaso de las posiciones de quienes impugnan lanoción de derecho subjetio y su correspondiente crítica#

5' El realismo jurídico escandinavo#

/l llamado “realismo jurídico escandinao! &Scandinavian Legal Realism', cuyo nombreno debe llearnos a confusión pues se trata de una corriente que postula un positiismo jurídico extremo, afirmó la índole meramente imaginaria de los derechos subjetios# 4usepígonos ms conocidos fueron los suecos $xel 67gerstr8m &59:9-5;<;', =ilhelmLundstedt &59<>-5;??' y @arl Aliecrona &59;B-5;9C'#

4egDn estos autores, no existen “derechos subjetios! o “poderes jurídicos! como unaentidad real objetiamente existente# 4e trata sólo de ideas imaginarias, de un fenómeno psíquico colectio# Eanto la idea de que hay algo llamado “derechos subjetio! comotambi%n la idea de que hay “deberes jurídicos!, si bien tienen releancia en la medida enque producen efectos en el comportamiento colectio, no tienen existencia real sino puramente imaginaria# $mbas ideas existen solamente en las mentes de los indiiduos quese figuran su existencia#

/sta doctrina se explica en los presupuestos gnoseológicos y metafísicos –en rigor deerdad, anti-metafísicos– de base de los cuales parte# Los pensadores escandinaos adoptancomo punto de partida de su pensamiento un empirismo extremo, es decir, un fenomenismosensista en irtud del cual lo Dnico que existe es aquello que puede ser erificado a tra%sde los sentidos externos# $sí, impugnan todo aquello que no es susceptible de ser constatado y conocido por medio de la erificación sensible y lo engloban bajo ladenominación de “metafísico!, utili"ando esta expresión en sentido peyoratio, como algoimaginario# /l título de la obra ms releante de @arl Aliecrona es elocuente( El derechocomo hecho#5 /l propósito del profesor de Lund, en esta obra, consiste en depurar el mundo jurídico de fantasmas y espectros metafísicos para dejarlo reducido a la desnuda realidad de

1 AL2=/3*AF$, @arl, Law as fact , London, Axford Gniersity Hress, 5;<;#

1



los hechos en los que, segDn su modo de pensar, consiste el derecho, en cuanto fuer"a socialorgani"ada#>

/n la obra citada, obsera Aliecrona(

4e trata de puras imaginaciones# I no me refiero solamente a los llamados derechos

naturales, sino que tambi%n los derechos positios son irreales!#<

“/ste poder es, en realidad, una palabra acía# Fada hay detrs de esa palabra# Hero la idea detener el poder imaginario es capa" de engendrar un sentimiento de poder, es decir, unsentimiento de actiidad y fuer"a# /ste sentimiento da una apariencia de realidad a la idea y, por lo tanto, ayuda a conserar la ilusión de que estamos en presencia de un poder real!#J

“/l lenguaje legal constantemente se refiere a poderes imaginarios a su contrapartida, losínculos imaginarios llamados obligaciones#?

Hara Aliecrona, aquello que designamos como derecho subjetio no se corresponde conninguna realidad empírica existente en el mundo real, concluyendo, a renglón seguido, queel derecho subjetio es una pura ficción, un poder imaginario, existente sólo en la mente delos hombres, que no hace referencia a ningDn hecho objetio y que, por lo tanto, no existe# :

/n la segunda edición de su Law as fact , Aliecrona insiste en la significación puramente psicológica de la idea de derecho subjetio# /n este sentido, afirma(

/sta teoría tiene una base psicológica eidente# 3uando hace una promesa, es natural sentirseobligado en tal caso, eo mi libertad como limitada por la promesa# I debo actuar como he prometido# $l menos así lo pide la otra parte# 4e trata de un sentimiento de necesidad moral,o de tener un deber# I como consecuencia, parece que el destinatario de la promesa tienealgDn poder sobre mi, $l expresar una demanda, hace constar mi obligación asimismo, siquiere puede renunciar a plantearla#B

>' El positivismo sociológico.

León )uguit &59?;-5;>9', importante jurista franc%s especialista en )erecho pDblico, esotro de los autores que impugna la existencia de los derechos subjetios# /l pensamiento jurídico de )uguit puede caracteri"arse como un positivismo sociológico# Positivismo&positiismo que se enla"a con el de $ugusto 3ompte' en cuanto recurre al m%todo deerificación empírica, atenta al dato sensible, desterrando todo prejuicio y todo concepto “a priori! al mbito de la fe y de la metafísica# Sociológico, puesto que entiende que elhombre aislado no ha existido jams que el hombre siempre ha iido –y no puede dejar dehacerlo- en sociedad, donde, merced al intercambio de bienes y sericios, puede satisfacer sus necesidades, en lo cual )uguit pone el centro y el fundamento del derecho( en estasolidaridad social imprescindible para la ida en sociedad#9

4obre la base de estos presupuestos teóricos, )uguit critica la doctrina indiidualista delderecho subjetio, típica del racionalismo decimonónico, segDn la cual el hombre poseederechos innatos antes de entrar en sociedad, inalienables e imprescriptibles, a los que lasnormas jurídicas positias &que, en el marco de esta doctrina )uguit engloba bajo la

2 3fr# Law as fact , cit, pgs## 5BJ y ss#

3 AL2=/3*AF$, @arl, El derecho como hecho, traducción de +erónimo 3A*EK4 GF/4, .uenos $ires,)epalma, 5;?;, pg# ?B#

4 AL2=/3*AF$, @#, El derecho como…, citada, pg# :B#

5 AL2=/3*AF$, @#, El derecho como…, citada, pg# B?#

6 AL2=/3*AF$, @#, El derecho como…, citada, pg# ?:#

7 AL2=/3*AF$, @#, El derecho como…, citado, pgs# ?? a ?B#

8 )G+G2E, León, Lecons de roit Pu!lic "#n#ral , Haris, .rocard, 5;>:, pgs# J;-?5, y $rait# de roit %onstitutionnel Haris, ontemoing, >da ed#, 5;>5, pgs 555 y ss# “Las transformaciones del derecho priado!,traducción espaMola de 3arlos +# HA4$)$, en la obra Las transformaciones del derecho, .uenos $ires, /d#6eliasta, 5;B?, pgs# 5BB y 5B9, 59C y ss#

2



denominación derecho o!jetivo' estn destinadas a proteger, reputando esa idea como unresiduo del pensamiento metafísico# /n id%ntico sentido, recha"a, por considerarla unacategoría metafísica, es decir, una entidad irreal, la idea misma de derecho subjetio, la cual“atribuye a la oluntad indiidual un poder no explicado, es decir, metafísico#!; La nociónmetafísica de derecho subjetio subsiste en el pensamiento jurídico, segDn )uguit, a causa

de la necesidad que siente el hombre de explicar lo isible por lo inisible#

5C

/ntiende quelo Dnico que puede ser captado en la realidad del derecho es el derecho objetio, es decir, laregla de la disciplina social que se e impuesta a los indiiduos que forman la sociedad,intimndoles que hagan ciertas cosas y se abstengan de otras( fuera de la esta regla socialtoda idea de derecho es inconcebible#55 Hor tanto, no existe ms derecho que el derechoo!jetivo, y que es “condición indispensable para establecer una teoría erdaderamenterealista del derecho y del /stado, y dar soluciones que puedan calificarse de “científicas!,desembara"ar el pensamiento jurídico-político de toda adherencia de significación“subjetiista!, “metafísica!, tal como la idea de derecho subjetio# /l derecho subjetio,segDn el jurista franc%s, es “una noción de orden metafísico, que no puede sostenerse enuna %poca de realismo y positiismo como la nuestra!,5> y que debe ser eliminada ysustituida por la noción ms realista de “función social!#5<

/n particular, )uguit recha"a la existencia de derechos anteriores a la sociedad# Apone a ladoctrina indiidualista su doctrina de la solidaridad, segDn la cual sólo existen funcionessociales# /l derecho consiste en reglas que disponen que los miembros actDen de acuerdocon el principio de solidaridad tanto los gobernantes como los ciudadanos solamente tienendeberes, por medio de los cuales cumplen sus funciones sociales#

<' El positivismo normativista.

/n el contexto de la corriente que podría identificarse como positivismo normativista, 6ans@elsen &5995-5;B<' es otro de los autores que impugnan la noción de derecho subjetio#Hara el jurista ien%s “el derecho es solamente un sistema de normas!, 5J entendiendo por norma un enunciado lógico coactio que establece una relación entre una condición y undeber ser, es decir, una inculación entre una hipótesis de hecho y una sanción# La “Eeoría pura del )erecho! coloca a la norma en el centro del sistema y, por tanto, las nociones dedeber jurídico y derecho subjetio son una suerte de funciones de la norma# /n particular,@elsen considera que el derecho subjetio, como categoría diferenciada de la norma jurídica, es un concepto cargado de adherencias y de significación iusnaturalistas,ideológicas &un concepto “metajurídico!', del que debe ser liberada la 3iencia jurídica enirtud del postulado de la pure"a del m%todo# /n efecto, en la tesis que considera al derechosubjetio como algo distinto de la norma jurídica, @elsen percibe, con agudo instinto

positiista, un resabio iusnaturalista en la idea de derecho subjetio, pues implicaría pensar que hay derechos anteriores al orden jurídico positio, que deben ser garanti"ados orespetados por %ste, y tales derechos sólo pueden ser los naturales, es decir, algoinadmisible en una teoría pura del derecho la cual debe atenerse a la realidad estricta yexcluyente del derecho positio#

$ fin de “purificar! su concepción de estos ingredientes indeseables, @elsen reduce tanto eldeber jurídico como el derecho subjetio a la norma jurídica en efecto, afirma(

Hara la teoría pura el deber jurídico no es otra cosa que la misma norma jurídica consideradadesde el punto de ista de la conducta que prescribe a un indiiduo determinado# /s la norma

9 )G+G2E, León, $rait# de roit…, obra citada, pgs# 5? y ss# y 5JJ#

10 )G+G2E, León, $rait# de roit…, citada, pgs# 59, 5;, >J:, >JB, >?9, >B> y >;B.

11 )G+G2E, León, $rait# de roit…, citada, pgs# >> y ss.5>

“Las transformacionesN!, citada, pg# 5B?#

13 “Las transformacionesN!, citada, pg# 5B9 y ss#, pg# 59C y ss# 4obre la posición de )uguit, %ase L/+$OI L$3$0.*$, Luis, &ilosofía del derecho, .arcelona, /d# .osch, 5;B;, pgs# B>? y ss#5J

@/L4/F, 6ans, $eoría pura del derecho, traducción de 0A24/4 F2L=/, .uenos $ires, /d# /udeba, >> ed#,5;9:, pg# J<#

3



en su relación con el indiiduo al cual prescribe la conducta, inculando una sanción a laconducta contraria# /l deber jurídico es, pues, la norma indiiduali"ada &N'#5?

/n cuanto al derecho subjetio, tambi%n lo refiere a la norma(

4e trata tambi%n, como en el deber jurídico, de una norma jurídica que otorga un poder

jurídico específico de una norma jurídica que faculta a determinado indiiduo# Pue eseindiiduo tenga un derecho subjetio, es decir, que tenga determinado poder jurídico,significa solamente que una norma jurídica hace de determinada conducta de ese indiiduo lacondición de determinadas consecuencias#5:

/l jurista austríaco completa su caracteri"ación del derecho subjetio como “condición! dela sanción preista por la norma jurídica, es decir, como un mero reflejo de la norma(

6ay derecho subjetio, en el sentido específico de la palabra, cuando entre las condiciones dela sanción figura una manifestación de oluntad, querella o acción judicial, emanada de unindiiduo lesionado en sus intereses por un acto ilícito# 4olamente cuando una norma jurídicacoloca así a un indiiduo en posición de defender sus intereses, se crea un derecho subjetio asu faor #5B

$hora bien, uno de los propósitos explícitos de la “Eeoría pura del )erecho! es, precisamente, eliminar el dualismo entre derecho objetio, entendido como el conjunto denormas, y el derecho subjetio, tal como surge del título del 3apítulo =222 de la obrahomónima, que dice así( “/l dualismo en la teoría del derecho y su eliminación! Q3ómohace @elsen para eliminar este dualismoR Hues tal como lo hemos isto( reduciendo elderecho subjetio al derecho objetio &entendiendo por “derecho objetio!, el sistema denormas jurídico-positias', absorbiendo el primero en el segundo, es decir, reconduciendotodo el sistema a su elemento atómico medular( la norma jurídica# $sí lo explica @elsen(

$mbos derechos Spor el derecho subjetio y el derecho objetio, es decir, el sistema de

normasT son de la misma naturale"a# /l derecho subjetio no es ms que un aspecto delderecho objetio y toma, ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad cuando elderecho objetio dirige una sanción contra un indiiduo determinado, ya la de un derechosubjetio cuando el derecho objetio se pone a disposición de un indiiduo determinado#59

3rítica( la “Eeoría pura del )erecho! consiste en una serie de reducciones “a priori! delfenómeno jurídico por ra"ones ideológicas –es decir( interesadas, destinadas a satisfacer intenciones o intereses preexistentes– entre las cuales, la ms ostensible es la reducción detodo el )erecho a uno de sus elementos estructurales( la norma jurídica y, a su e", lareducción de todas las clases de normas a una sola( la norma jurídico-positia estatal# Hara@elsen, ni las conductas, ni los alores, ni los derechos subjetios, ni tampoco los deberestienen releancia alguna en el mbito del derecho# /mpero, lo cierto es que esta eliminación

metódica de todos estos elementos del mundo jurídico, con la intención de “purificar! elderecho hasta reducir todo el entero orden jurídico a la norma con el propósito de lograr loque el autor austriaco anhela construir –un sistema de normas positias emanadas del/stado– no encuentra fundamento en la experiencia jurídica# $ntes bien, la eidenciaincontrastable de los hechos pone de manifiesto que todos aquellos elementos que @elsendeja de lado efectiamente existen y, por lo tanto, una genuina teoría del derecho, que pretenda reflejar la realidad de un modo exacto, debe dar cuenta de ellos# /n particular,existe algo que los hombre han dado en llamar “derecho subjetio!, y esa cosa realmenteexistente, es irreductible a la norma jurídica, lo cual no implica negar la dependencia delderecho subjetio respecto de la norma jurídica# /n efecto, si bien es cierto que el derecho-facultad de hacer o no hacer algo lo atribuye la norma jurídica, no lo es menos que norma

jurídica y poder jurídico o derecho-facultad son cosas manifiestamente diersas entre sí queno admiten su confusión o identificación, sino ms bien existencia separada y autónoma#

15 @/L4/F, 6#, $eoría pura..., pg# 5>5#

16 @/L4/F, 6#, $eoría pura…, pg# 5JC#

17 @/L4/F, 6#, $eoría pura…, pg# 5>>#

18 @/L4/F, 6#, $eoría pura…, pg# 5>>-5><#

4



<' El pensamiento de 'ichel (ille).

)entro del pensamiento de filiación aristot%lico-tomista, merece una mención especial la posición del romanista y ex-profesor de ilosofía del )erecho de la Gniersidad de Harís 22,0ichel =illey &5;5J-5;99', no tan sólo por que ha dedicado numerosos trabajos al tema delderecho subjetio, sino tambi%n por el prestigio del autor franc%s y por el alto grado dedifusión que alcan"ó su pensamiento en diersas partes del mundo y singularmente ennuestro país#

Hara =illey el “derecho subjetio! no constituye un elemento que integre necesariamente elfenómeno jurídico, esto es, algo que necesariamente est% presente en la realidad delderecho por el contrario, la expresión “derecho subjetio! designa una construcciónhumana, fruto de un determinado modo de pensamiento –casi una ideología– que aparecióen un momento preciso de la historia jurídica de Accidente –en los albores de la0odernidad–, como consecuencia de tesis y doctrinas filosóficas muy concretas( elnominalismo, el oluntarismo y el subjetiismo y que, por lo tanto, del mismo modo queapareció podría perder igencia en el futuro#

=illey, buen conocedor de la historia del derecho, reiindica el concepto de derecho de la+recia clsica y, en particular, de la *oma antigua y sostiene que el )erecho *omanoclsico no conoció la noción de “derecho subjetio!(

La teoría romana omite completamente decirnos que ius puede significar “derechosubjetio!# )icha laguna parece aDn ms notable si se considera que ella se mantiene en loslargos comentarios de la /dad 0edia# Hues el )igesto, relatiamente parco en este punto, selimita a sugerir la significación esencial de la palabra ius &lo justo, el objeto de la justicia,aquello que encuentra su fuente en la naturale"a, las leyes ciiles, el edicto del pretor o lostribunales' y despu%s un pequeMo nDmero de sentidos deriados &el arte de lo justo, el lugar donde se pronuncia lo justo, accesoriamente, el ínculo de parentesco'#5;

/l to di*aion de los griegos, que es lo mismo que los romanos denominaban ius &lo justo', y4anto Eoms de $quino la ipsa res iusta &la misma cosa justa', hace referencia, segDn=illey, a la medida de la justa distribución de las cosas exteriores, repartidas entre losciudadanos de un grupo social, de una ciudad# /l di*aion o ius consiste “en lo que es justo,en la relación justa entre los hombres o las cosas que deria de la idea de justicia!# >C /l pensamiento tradicional, concluye =illey, entiende el derecho no como un poder sobre loque le es debido al sujeto sino como el resultado de la distribución y atribución de cosashechas desde la perspectia de la regla objetia de derecho, natural o positia#

La noción de “derecho subjetio!, desconocida en la antigüedad greco-latina y en lacristiandad medieal, surge reci%n a fines de la /dad 0edia, por obra del filósofo ingl%s

+uillermo de AcUham &c# 5>9CV5>99 – 5<J;'(

Hara ser ms preciso, sostendr% que la cuna del derecho subjetio fue la Arden ranciscana&N' I entre los monjes franciscanos de comien"os del siglo 1=2, +uillermo de AcUham,fundador del nominalismo, es decir, de una filosofía indiidualista &N' es quien podría ser llamado el padre del derecho subjetio#>5

4egDn =illey, es AcUham el primero en ligar la idea de potestas o facultas de un modogeneral con la de ius e incluso llegó a identificar la obra en que dicha teoría habría sidoestablecida( el +pus nonaginta dierum, un panfleto que AcUham dice haber escrito ennoenta días, cuyo propósito era refutar las afirmaciones del Hapa Wuan 1122 en torno a la pobre"a de los franciscanos#>> /l ius adquiere, en AcUham, una significación subjetia que

19 =2LL/I, 0ichel, “Les origins de la notion de droit subjectif!, en Lecons d-istoire de la Philosophie du roit , Haris, )allo", 5;:>, pg# >>;#

20 =2LL/I, 0ichel, “2ntroduction a lX6istoire de la Hhilosophie du droit!, en Lecons d-istoire de la Philosophie du roit , citado, pg# >9#

21 =2LL/I, 0ichel, “La genYse du droit subjectif che" +uillaume dXAccam!, en rchives de Philosophie du roit , nro 21, Haris, 4erey, 5;:J, pg# ;9 y passim# 6ay traducción castellana en la obra( Estudios en torno ala noción de derecho su!jetivo, =alparaíso, /diciones uniersitarias de =alparaíso, s#f Spero 5;B:T, pgs# 5J;-5;C#

22 =2LL/I, 0#, La formation de la pens#e juridi/ue, Haris-0ontchretien, 5;B?, pgs# 5JB->B>#

5



hace referencia a la cualidad del sujeto( a una facultad, libertad o poder de actuar que poseeel sujeto#

La idea del “derecho subjetio!, de acuerdo con la doctrina del iusfilósofo franc%s, no es uncomponente uniersal y necesario de lo jurídico# Hor lo pronto, la “doctrina clsica delderecho natural! nunca pensó el )erecho como poder, lo cual implica pensar en función delindiiduo, sino que concibió el derecho en perspectia objetia, como “la justa relaciónobjetia!, que es interindiidual# /l derecho subjetio es una creación moderna,característica de un modo peculiar –y erróneo para =illey– de pensar el derecho( elmoderno# /n el pensamiento jurídico que cobró igencia a partir de fines de la /dad 0ediay comien"os de la 0odernidad, gracias a las aportaciones de una serie de autores &W#+erson, la jurisprudencia humanística, la /scuela /spaMola del )erecho Fatural y de+entes, +assendi, 6ugo +rocio, Ehomas 6obbes, Wohn LocUe, 4amuel Hufendorf, 3hristianEhomasius, 3hristian Zolff, etc#', se operó un iraje desde el objetiismo hacia elsubjetiismo jurídico, en irtud del cual se eleó la noción de potestas a la dignidad deius#>< )icha renoación del pensamiento jurídico culminó con el triunfo del indiidualismoy del oluntarismo jurídicos, y con la aparición de un nueo sistema de derecho de

significación indiidualista, cuyos principios fundamentales, resultan irreconciliables conlos principios cardinales de la ilosofía jurídica tradicional#>J

3rítica( /n primer lugar, corresponde seMalar que la tesis de =illey que atribuye la primacíau originalidad de la noción de derecho subjetio a la obra de +uillermo de AcUham ha sidorebatida por un estudioso estadounidense, .rian Eierney, quien en arios trabajos >? ha planteado que la noción de derecho como facultad es una creación de algunos canonistasdel siglo 122 en consecuencia, AcUham la encontró ya formada y se limitó a recogerla#/ste aspecto meramente histórico de la cuestión a pesar de no resultar nuestro principalinter%s, merece mencionarse en tanto, demuestra que las teorías de =illey son, cuantomenos, discutibles, aDn en el mbito de la historia del derecho que era su especialidad

principal#/n segundo t%rmino, si bien es cierto que la teoría del derecho subjetio, con los caracteresde desarrollo doctrinario y sistemati"ación propia de toda especulación teórica, puedeencontrarse reci%n a partir del siglo 1=2, la realidad a la que ella hace referencia es tanantigua como el derecho y la justicia, ya que es inconcebible una conducta obligatoria queno sea, a la e", exigible desde el punto de ista del otro# La misma norma jurídica quetiene como efecto obligar, al mismo tiempo, necesariamente produce un efecto correlatio yopuesto, a saber( facultar al otro –habida cuenta de que toda relación jurídica es bilateral, por esencia– a exigir la conducta debida# Hor lo tanto, la negación de la realidad del derechosubjetio no resiste la confrontación con la experiencia jurídica considerada de modo

integral#Hara reali"ar un abordaje adecuado del tema del derecho subjetio, es menester distinguir entre(>:

5' la cosa,

>' la palabra, y

<' la doctrina#

La cosa “derecho subjetio! fue efectiamente conocida por 4anto Eoms y tambi%n, enalguna medida, por los juristas romanos, si bien cabe admitir que no hicieron de ella el

23 =2LL/I, “La genYse du droit subjectifN!, cit#, pgs## 5JJ a 5JB, 5?: y ss# “Le )roit de lXindiidu che"6obbes!, en Sei0e essais de Philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, Haris, /d# )allo", 5;:;,

pgs# 59J y ss#

24 =2LL/I, 0#, “Les originsN!, citado, pgs# >J; y ss#

25 E2/*F/I, .rian, $he 1dea of 2atural Rights. Studies on 2atural Rights, 2atural Law and %hurch Law.334563784, +rands *apids, 0ichiganV3ambridge, G#@# 4cholars Hress for /mory Gniersity, 5;;B, pgs## 5<-J>#

26 3omo lo hace 6%ctor 6/*F[F)/O, a quien seguimos en estas consideraciones, en “)octrina solidaristay derechos humanos!, en 3$4E$\A, 4ergio *# y 4AEA @LA44, /duardo &editores', El derecho natural enla realidad social ) jurídica, 4antiago de 3hile, Gniersidad 4anto Eoms, >CC?, pg# :<5#

6



centro de su explicación del derecho# Atra cosa distinta es el nombre “derecho subjetio!como tal# /s eidente que la expresión fue desconocida por el mundo antiguo en general ytambi%n en la /dad 0edia# 4anto Eoms no habla de “derecho subjetio! en ninguna de susobras, ni tampoco lo temati"ó# Hor Dltimo, tenemos la doctrina, entendiendo por “doctrina!o “teoría! el conjunto de proposiciones que pretenden explicar de un modo o de otro en qu%

consiste una cosa, que, a su e", tiene tal o cual nombre# Fos parece que =illey no distingue“la cosa derecho subjetio! de la doctrina indiidualista –propia del 2luminismo– acerca delos derechos subjetios# $sí, en su afn de litigar contra la doctrina moderna yreolucionaria que hace del derecho subjetio el elemento preponderante del fenómeno jurídico termina por negar la realidad misma del derecho subjetio, como si fuera imposibleintegrar la noción dentro del marco de una concepción jurídica integral de raigambrearistot%lico-tomista, como si la Dnica explicación posible del derecho subjetio fuera la queconcibió AcUham y cobró igencia a partir de la *eolución rancesa, con el subjetiismoy el indiidualismo liberal# $dmitir la existencia de la cosa real que modernamente sedenomina “derecho subjetio! no implica tomar partido por una doctrina subjetiista y,menos aDn, aceptar o legitimar los excesos a los que dicha doctrina ha dado lugar#

J' El tomismo contempor9neo: Louis Lachance.

6emos dejado para el final a uno de los ms ilustres y releantes iusfilósofos tomistas delsiglo 11, nos referimos al Hadre Louis Lachance &59;;-5;:<', dominico canadiense, profesor de la Gniersidad de 0ontreal, quien se ocupó del tema del derecho subjetio endos importantes obras( El concepto de erecho seg;n ristóteles ) Santo $om9s de /uino,y El erecho ) los derechos del hom!re#

Hara Lachance, el derecho, como la justicia, “de la cual es su alma!, no es algo que puedaconfundirse “con el bien propio, sino ms bien con el bien de otro, con el de la comunidady con el de sus miembros!#>B La justicia, recuerda Lachance, “tiene como función propia lade rectificar nuestras relaciones con nuestros semejantes nos inclina e incita a respetar nonuestro bien propio, sino el ajeno# I otro tanto, si no ms, hay que decir del derecho, dadoque de %l es de quien toma ella prestado el carcter específico, ese rasgo distintio!# >9 Hor eso, afirma Lachance –y esta tesis implica un recha"o de la idea de derecho subjetio– que“querer pensar y definir el derecho en t%rminos de poder moral, en t%rminos de poder relatio al bien propio de los indiiduos es proceder al re%s, trastocar el orden natural delas cosas#!>;

Lachance admite el derecho subjetio pero sólo como una acepción deriada, anloga yclaramente secundaria de derecho# )ice que, si bien sería ano negar este tipo de derecho

porque ha adquirido carta de ciudadanía, “/s ms sabio –agrega– conformarse a su uso,intentado justificar esta concesión, mostrando que la facultad moral no puede ser ligada aldominio del derecho ms que por el recurso a una relación analógica muy tenue, tenue enextremo, cuando no en irtud de una ideología liberal o de una confusión!# <C $firma que, si bien 4anto Eoms conoció el poder moral, no lo consideró derecho# Lachance enfati"a elcarcter objetio del derecho en cuando objeto de la justicia y dice que esta es la perspectia dese la cual enfoca el derecho 4anto Eoms(

/n irtud de las exigencias inherentes a su naturale"a, el derecho es un o!jectum secundum se, le repugna ser concebido como un poder de la persona sobre su bien propio y, por elcontrario, se define segDn los puntos de ista, tanto en función de la ley, como del biencomDn o de los títulos ajenos# I estas consideraciones que importa no desligar de las que yaenunciamos anteriormente, bastan para conencernos de que 4anto Eoms, fiel en eso a latradición aristot%lica, jams concibió el derecho al modo de los subjetiistas pasados ocontemporneos# 0antuo, sin duda, que había un sujeto que el derecho, necesariamente, era

27 L$36$F3/, Louis, Le droit et le droits de lhomme, Haris, Hresses Gniersitaires de rance, 5;?;, pg#5:J# 6ay traducción espaMola de Luis 6A*FA L2*2$( El derecho ) los derechos del hom!re, introducción de$ntonio HK*/O LG\A, 0adrid, /d# *ialp, 5;B;#

28 L$36$F3/, L#, Le droit et le droits…, citado, pg# 5::#

29 L$36$F3/, L#, Le droit et le droits…, citado, pg# 5:?#

30 L$36$F3/, L#, Le droit et le droits…, citado, pg# 5?C#

7



el derecho de alguien, y que todos los hombres tenían derechos, pero tambi%n mantuo quetales derechos representaban lo que les era objetiamente debido#<5

3rítica( 4i bien es cierto que la consideración del derecho que hace 4anto Eoms es principalmente objetia, ello no implica que la noción de derecho subjetio resulteincompatible con su pensamiento# 0as bien pensamos lo contrario, a saber( que est

implícita en su explicación del fenómeno jurídico# 4e obsera en Lachance algo parecido alo que ya criticamos respecto de la posición de =illey, aunque mucho ms mati"ado, asaber( no distinguir adecuadamente entre( &i' una doctrina que privilegie el punto de istasubjetio como perspectia central de consideración del derecho y que, correlatiamente, postule al derecho subjetio como elemento excluyente o, por lo menos, principal delderecho, al cual se subordinan los dems, lo cual, coincidimos, implicaría caer en el su!jetivismo jurídico y &ii' una doctrina que integre el derecho subjetio como ingredienteineludible del derecho en el marco de un anlisis integral del fenómeno jurídico, que pretenda dar cuenta de la complejidad de la estructura del derecho, que es la posición que propugnamos y que, estamos conencidos, es fiel al pensamiento clsico, aristot%lico ytomista#

Hor otra parte, cuando Lachance afirma que la facultad moral de exigir lo propio solo puedeser considerada derecho “ por el recurso a una relación analógica mu) tenue! pareceentender que el derecho subjetio sólo puede ser considerado derecho por denominaciónextrínseca# /s decir, la relación del derecho subjetio con el derecho entendido como “elt%rmino de la conducta debida a otro que reali"a la igualdad de la justicia! &segDn laexpresión de 4anto Eoms en la Suma $eológica, 2-22, P# ?B, a# 5' sería, para Lachance, uncaso de analogía de atri!ución e<trínseca &como en el caso del t%rmino sano'# $hora bien,si la conducta debida, es decir la ipsa res iusta de la que habla 4anto Eoms, es el objeto del poder jurídico &o derecho subjetio' y es, por lo tanto, lo que lo específica como jurídico,este poder es intrínsecamente derecho y no solamente un analogado inferior que se

denomina derecho por una mera inculación extrínseca al analogado principal#Hero esto ser materia de desarrollo en lo que sigue, siriendo, por lo tanto, como la mejor refutación del pensamiento del respetado dominico canadiense#

(. La !e)inii*n !e !ere#o su$%e"i&o !e +raniso Su,re an,lisis.

1. La definición del Derecho de Suárez.

rancisco 4ure" &5?J9-5:5B', el ms grande de los teólogos juristas espaMoles de lallamada Escuela Espa=ola del erecho 2atural ) de "entes, trata el concepto de derecho

en su monumental e legi!us ac eo legislatore >$ratado de las Le)es ) de ios Legislador>, editada por primera e" en 3oimbra &Hortugal' en 5:5># /n sus primeras pginas, 4ure" anali"a el significado del t%rmino derecho y estudia los diersosanalogados de la palabra# /l teólogo jesuita, siguiendo a 4anto Eoms de $quino, acepta lasacepciones tradicionales de derecho( como objeto de la irtud de la justicia y como norma jurídica#

/mpero, cuando aborda el tercer analogado del t%rmino, 4ure" hace una contribución encierto modo original a la ilosofía del )erecho, a saber( formula una definiciónerdaderamente sistemtica del derecho subjetio(

4egDn el Dltimo y ms estricto significado de derecho &ius' suele darse con toda propiedadeste nombre a cierta facultad moral que cada uno tiene sobre la cosa suya o sobre una cosaque se le debe# /n este sentido decimos que el dueMo de una cosa tiene derecho sobre la cosay que el trabajador tiene derecho al salario, y por ello afirmamos que es merecedor de su paga.<>

31 L$36$F3/, L#, Le droit et le droits…, pg# >CC#<>

“/t iuxta posteriorem et strictam iuris significationem solet proprie ius ocari facultas moralis, quamunusquisque habet el circa rem suam el ad rem sibi debitam si enim )ominus rei dicitur habere ius adsitpendium ratione cuius dicitur dignus mercede sua! &4G$*/O, rancisco, e legi!us ac eo legislatore,Libro 2, capítulo >, nDmero J, 3onimbricae-$pud )idacum +ome" de Loureyro, 5:5> reimpresión 0adrid-2nstituto de /studios Holíticos, 5;:B, t# 2, pg# 55'#

8



Hara 4ure", como se e, el derecho, en su primera y ms estricta acepción & strictam significationem', es lo que desde hace un par de siglos solemos denominar “derechosubjetio! y, en esto, se diferencia de 4anto Eoms de $quino, para quien el derecho, en susentido primigenio, es “lo justo objetio! &o sea, la conducta obligatoria debida a otro segDncierto modo de igualdad o, ms precisamente, su objeto terminatio'# /l reproche que se le

podría hacer al octor E<imius es que enfoca el )erecho desde la perspectia de uno de suscomponentes estructurales lo cual pareciera dejar de lado otros elementos de importanciasimilar &como el objeto terminatio de la conducta justa y la norma jurídica', reduciendouna totalidad compleja a uno de sus elementos constitutios#<<

Fo obstante ello, su aporte resulta teóricamente proechoso puesto que elabora unadefinición del derecho subjetio que respeta las leyes generales de la lógica, en la medidaen que lo define con precisión, segDn el esquema “g%nero próximo-diferencia específica!, yen tanto que la fórmula que brinda coniene a todo el definido y a sólo el definido – omni et soli definito –# Hor otra parte, esta es la definición de derecho subjetio que ha sido seguida por un amplio sector del pensamiento iusfilosófico desde el siglo 1=2 y hasta nuestrosdías#<J Fos seriremos de ella para ensayar una conceptuali"ación rigurosa y sistemtica del

derecho subjetio#<?

(. Análisis textual: género remoto, género próximo y diferencia especfica.

5' )ice el teólogo jesuita que el derecho subjetio es una facultas moralis –facultadmoral > # /l t%rmino facultad , en esta definición, hace las eces de g%nero remoto y estusado en el sentido de “poder!# La escolstica usaba indistintamente los t%rminos potestas y facultas# /n efecto, explica 4anto Eoms que “segDn el uso comDn del hablar XfacultadXsignifica potestad por la cual algo se tiene a oluntad!# <: /l Dnico mati" de diferencia quemerece destacarse es que facultas designaba la potencia en cuanto “fcil! &“ facilis?' dedesarrollar# =olamos a citar a Eoms de $quino( “&N' la facultad a eces denomina una

potestad expedita para la operación!,<B

en donde “expedita! est por “fcil! como se emejor en este otro texto( “facultad quiere decir facilidad en la potencia!# <9 /mpero, estaequialencia semntica entre “facultad! y “potencia! consera plena alide" en elcastellano actual, toda e" que, segDn el iccionario de la *eal $cademia /spaMola, en su primera acepción, facultad significa( “aptitud, potencia física o moral!#<; Hor lo tanto,cuando se define el derecho subjetio como una facultad o una potestad, se est afirmando

33 /s de notar que el fenómeno jurídico se presenta como algo complejo y esto permite que distintos autores,desde perspectias teóricas diferentes, adopten uno solo de los diersos elementos que forman parte integrantede esa estructura compleja como elemento Dnico, preponderante o priilegiado para explicar el )erecho,actitud que merece el reproche de reduccionista y que procuramos eitar por considerarla errónea# $sí, @elsenreduce el derecho a norma, los subjetiistas modernos, a derecho subjetio, 3ossio y el sociologismo, a

conducta jurídica, etc# Hor nuestra parte, pretendemos adoptar una actitud metodológico que podríamos llamar “integracionismo!, en cuanto aspira a dar cuenta de todos los elementos presentes en el fenómeno jurídico, sindejar ninguno afuera#

34 )efiniciones similares pueden encontrarse en 6ugo +*AE2G4 & e iure !elli ac pacis li!ri tres, Lib# 2, cap#5, nro J, Ludguni .ataorum, .rill, 5;<;', 3hristian E6A0$42G4 & &undamenta iuris naturae et gentium,lib# 2, cap# ?, nro 5, 6alae et Lipsiae, Eypis et sumptibus iduae, 3hr# 4alfedii, 5B59, pgs# 5J?-5J:' )omingo)/ 4AEA, e iustitiae et iure, 4almanticae, $ndreas Hortonarius, 5??:, reimpresión, 0adrid, 2nstituto de/studios Holiticos, 5;:B, 22, pg# 9C', Luis )/ 0AL2F$ & e iustitiae et iure, trat# 22, disput# 5ra, pinc# y num#5, 3oloniae $llobrogum, )e Eournes, 5B?;, 2, pg# 5?', y en muchos otros autores modernos#

35 Pui"s conenga aclarar que no es nuestro propósito interpretar el pensamiento del jurista espaMol sinoexplicar en qu% consiste el derecho subjetio y que, por tanto, no buscamos principalmente examinar lo que

quiso decir el granadino sino ms bien poner de manifiesto lo que hay de erdadero en su definición, en lamedida en que da cuenta de lo que es, efectiamente, el derecho subjetio#

36 4$FEA EA0[4 )/ $PG2FA, Super Sententiis &Hetri Lombardi', lib# 22, d# >J, q# 5, a# 5, ad# >( “SNTfacultas secundum communem usum loquendi significat potestatem qua aliquid habetur ad nutum!#

37 4$FEA EA0[4 )/ $PG2FA, Suma $eológica, 2, P# 9<, a# >, ad >( “SNT facultas nominat quandoque potestatem expeditam ad operandum!# 38 4$FEA EA0[4 )/ $PG2FA, Suma $eológica, 2, P# 9<, a# >, arg# >( “acultas autem nominat facilitatem

potestatis SNT!#

39 */$L $3$)/02$ /4H$\AL$, iccionario de la lengua espa=ola, tomo 2 &a-g', >5] edición, 0adrid,

5;;>, pg#;JJ, o" “facultad!#

9



que es un poder de actuar, en tanto el sujeto titular del derecho tiene expedita la posibilidadde hacer algo es cierta aptitud para obrar, una potencia operatia, ya sea física o psíquica, para reali"ar ciertos actos o, como dice Lachance, “un principio que permite obrar!#JC

>' 3ontinuando con el anlisis de la definición, se adierte que 4ure" adjetia esta facultado poder como moral , segDn su g%nero próximo# /llo obedece a dos ra"ones(

a#- 4ure" usa la expresión facultas moralis por oposición a facultas ph)sica con el propósito de dejar en claro que la facultad en la que consiste el derecho subjetio no tienenaturale"a psico-física sino moral# Gn poder o capacidad de obrar puede ser( &i' una potestad, facultad o potencia natural que consiste en la capacidad de carcter corporal ointelectual con la cual todo hombre, y aDn los animales, opera o actDa o &ii' puede ser una potestad, facultad o potencia moral que, si bien no aMade alguna cualidad física al hombre,le permite ejercer sus potencias físico-psíquicas lícitamente y sin injuria a otro, J5 y este es elcaso del derecho subjetio# Gn ejemplo puede serir para ilustrar este punto( todo hombre posee una facultad motri" deriada de su constitución natural que incluye unas potenciasintelectuales &inteligencia, oluntad' y unos órganos corporales &las piernas, por ejemplo'

que le permiten caminar y trasladarse# 4e trata de potencias para obrar en sentido psico-físico que lo habilitan para despla"arse de un lado a otro, ingresar o salir de ciertos lugares,etc# /mpero, supuesto que alguien posea las susodichas potencias físicas y psíquicas, a sue", podemos distinguir dos situaciones diersas( que ponga en acto sus facultades y potencias locomotrices para circular libremente por la ía pDblica y, luego, ingresar dentrode su propia casa, o bien que ingres% en un domicilio ajeno, en forma clandestina y sin permiso de su dueMo y, en tal supuesto, el agente estaría obrando en forma ilícita# /n estosdos casos, hay una cierta identidad y hay una cierta diferencia# /n efecto, de una parte enambos supuestos los respectios sujetos utili"aron sus fuer"as físicas &“ facultas ph)sica! enla terminología escolstica' para llear a cabo el respectio acto y, por lo tanto, los actosmateriales reali"ados son asimilables y, desde este punto de ista, las situaciones son

similares# 4in embargo, hay tambi%n una diferencia crucial( en el primer caso, decimos quela persona estaba habilitada por una regla jurídica para circular y para entrar en sudomicilio, es decir, tenía la facultas moralis & poder jurídico o derecho subjetio' parahacerlo, mientras que en el segundo caso estamos ante el mero ejercicio de un poder físicoque, al no estar autori"ado por un principio de orden jurídico, constituye un acto ilícito&concretamente( la iolación del domicilio ajeno o hasta el delito de usurpación'# Hara quehaya un poder jurídico tiene que haber ciertas potencias físico-psíquicas –imprescindiblesen un grado mínimo para poder actuar– pero a las facultades naturales, tanto intelectualescomo corporales, se les agrega una cierta habilitación o permisión para obrar de ese modo,autori"ación que –cabe anticiparlo– confiere licitud y juridicidad al ejercicio del poder físico de hacer tal o cual acto y que es algo de índole moral#

3uando 4ure" dice que el ius es una facultas moralis est contra-distinguiendo el poder jurídico de una facultas ph)sica, haciendo referencia a que se trata de un poder no yacorporal o anímico sino intangible que “reposa sobre un principio de orden moral!J> o,dicho de modo ms preciso( es un determinado curso de acción que el sujeto est habilitadoo autori"ado a poner en prctica en irtud de un principio normatio que así lo permite# La facultas moralis no es susceptible de ser reducida a una facultad o poder físico, aunque,como hemos tenido oportunidad de comprobar, presupone el ejercicio de ciertas potenciasfísicas y psicológicas sin las cuales no seria posible la acción misma# /n efecto, seríaabsurdo conceder a alguien el derecho subjetio –es decir, la facultad moral– de olar comolo hacen las aes, por la ra"ón obia de que carece de la facultad física de hacerlo# La

40 L$36$F3/, Louis, El concepto de erecho en ristóteles ) Santo $omas, traducción, noticia y estudiosde ernando F# $# 3G/=2LL$4, reisión de la traducción de Wulio 0/2F=2/LL/, .uenos $ires, 5;?<, pg#<5<( “la idea de poder se refiere a la acción, al ejercicio de la actiidad# /s Dnicamente con relación al obrar como puede concebirse la potencia se la atribuye o niega, a un sujeto segDn sea que %ste sea o no capa" deemitir actos con relación a un objeto# Gn poder es, pues, un principio que permite obrar!#

41 4G[*/O explica con mayor grado de detalle esto en un escrito titulado e opere se< dierum &5:>>', cap#5:, nDm# :-B, 222, pg# >B;, segDn refiere $lejandro +GO0[F .*2EA en su muy erudito estudio “/l

predicamento de “)erecho! &“ius!'!, en $IG4A, 0iguel, H/OA$, [laro y Z2)AZ, Wos% Luis &editores', Ra0ón ) tradición: estudios en honor de @uan ntonio Aidow, 4antiago de 3hile, 32H, +lobo /ditores, ol# >, pg# 5??# 42 L$36$F3/, Louis, El concepto de derecho…, citado, pg# <5<#

10



facultad moral requiere indispensablemente de la actuali"ación y el ejercicio de facultadesfísicas y psicológicas &oluntad, inteligencia, órganos corporales, etc#' pero es algosobreaMadido a estas potencias naturales en irtud de la cual su ejercicio deiene lícito, justo o legítimo# /l propio 4ure" parece entenderlo así en otra obra en la que, en referenciaal derecho de dominio, dice( “&N' el cual derecho con ra"ón llamamos potestad moral,

porque no aMade &N', sino una facultad moral, para que lícitamente y sin injuria a otro pueda usar las cosas de las cuales es dueMo!#J<

/l agente tiene un derecho subjetio cuando tiene poder –permiso, posibilidad jurídica,licencia, autori"ación, aptitud legal– para obrar &en el sentido de poner en acto unasfacultades físico-psíquicas' de tal manera que, en el supuesto de que actualice las potenciasfísicas a tra%s de las operaciones y actos respectios, cabr afirmar de esa actuación que“ha sido justa, lícita o legítima!# $ partir de este anlisis puede apreciarse que la facultadmoral que llamamos derecho subjetio no es una facultad física y de hecho no otorga ms potencia física que la que ya tiene el agente, sino que es una ha!ilitación operativa en el orden del de!er ser /ue torna al sujeto h9!il para actuar lícitamente a/uello /ue )a puedehacer físicamente# 4u función es cualificar una potencia psicofísica primero y una acción

despu%s# I la cualifica como lícita, justa o jurídica#

/n resumen( el derecho subjetio es una habilitación operatia en el orden del deber ser –deallí su naturale"a moral o deóntica– en irtud de la cual decimos que es lícito, o que es jurídicamente lido, o que est justificado, que el sujeto obre de tal o cual modo# $hora bien, llegado este punto cabe formular el siguiente interrogante( Qde donde proiene estafacultad moral para obrar, esta autori"ación o cualificaciónR /l fundamento inmediato esuna norma jurídica y, al mismo tiempo, la facultad moral es correlatia de una obligaciónigualmente moral y racional en cabe"a de aquel respecto del cual se ejerce el derechosubjetio o poder jurídico# )e una parte, la facultad moral en la que consiste el derechosubjetio la concede la norma jurídica &en la mayor parte de los casos, la norma jurídica de

alcance general, esto es( la ley'# /n este sentido, rancisco de =itoria &c#5J;>-5?J:' brindauna definición de derecho subjetio que hace expresa referencia a la recíproca implicaciónde norma y poder jurídico( “derecho es la potestad o facultad que coniene a alguien segDnla ley!#JJ )e otra parte, el poder jurídico que llamamos derecho subjetio estconstitutiamente referido a otro, respecto del cual se dice que se tiene esa facultad o poder y ese otro, a su e", debe estar obligado a actuar, es decir, a poner en obra la conducta queconstituye objeto de la facultad moral del primero# /n rigor de erdad, tanto la habilitaciónmoral para exigir, reclamar, ejercer determinados actos, de uno &poder jurídico o derechosubjetio' cuanto la necesidad moral o deóntica de actuar, respetar, abstenerse, etc#, del otro&obligación' proceden, simultneamente, de la norma jurídica# /n efecto, solo tenemosfacultad moral o derecho subjetio de exigir del prójimo lo que la ley prescribe que debe

hacer# /l fundamento remoto de la facultad moral o derecho subjetio &y tambi%n de laobligación correlatia' es el fin# La ley manda y obliga a uno y faculta a exigir al otro por lanecesidad de alcan"ar algDn fin#J?

b#- /n segundo lugar, en la definición se utili"a la expresión “ facultad moral ! en sentidogen%rico, para aludir a todo el mbito de la moral, a todo aquel sector en el cual el sujetodetermina su propia conducta, es decir, el mbito de la oluntad, de la libertad y de laresponsabilidad# /l )erecho est dentro del g%nero de la 0oral y, por lo tanto, la expresión“ facultad moral ! pone de manifiesto la pertenencia gen%rica del derecho subjetio almbito ms amplio y extenso de los poderes morales# )e paso, corresponde seMalar que elderecho-facultad, así entendido, es exclusio de los seres humanos# 4ure" refor"ó estas

43 4G$*/O, rancisco, e opere se< dierum, cap# 5:, nDm ;, 222, pg# >9C( “&N' quod ius potestatemmoralem merito appellamus, quia non addit &N' sed moralem facultatem, ut licite et sine alterius iniuria

possit uti rebus illis, quarum est dominus!#

44 )/ =2EA*2$, rancisco, e iustitia, 2n >], >ae, cuest# :>, art# 5, nDms# 5 y <, *#H# =icente .eltrn de6eredia &ed#', 0adrid, Hublicaciones de la $sociación rancisco de =itoria, 2, pg# :J( “ius est potestas elfacultas coneniens alicui secundum leges!#

45 4$FEA EA0[4 )/ $PG2FA, Suma $eológica, 2-22, q# ;;, a# 5 Respondeo( “*espondeo dicendum quod praeceptum legis, cums sit obligatorium est de aliquo quod fleri debet# Puod autem aliquid debeat fieri, hoc proenit ex necessitate alicuius fins! &“/l precepto de la ley, siendo obligatorio, tendr por objeto algo que es preciso cumplir# /sta precisión proiene de la necesidad de alcan"ar un fin!'#

11



ideas cuando sostuo que “derecho propiamente significa algo moral, que solo en las cosasintelectuales tiene lugar!#J:

<' Ia tenemos el g%nero próximo# Eoca ahora anali"ar lo que hace las eces de diferenciaespecífica en la definición su! e<amine# Eoda facultad o poder es poder para algo o es poder de hacer algo# A, dicho con mayor precisión, todo poder tiene que tener un o!jeto,entendiendo por objeto aquello a lo cual se dirige u ordena el poder, o respecto de lo cual setiene un poder# $sí como los hbitos se determinan por los actos y los actos por su objeto,así tambi%n el derecho subjetio se especifica –esto es( se constituye en su especie– por suobjeto# I el objeto de una facultad de obrar son las cosas o los actos que constituyen elt%rmino de referencia de esa facultad#JB /n la definición de 4ure" se recurre al objeto del poder para establecer la diferencia específica, esto es( para distinguir el poder específicamente jurídico respecto de otros poderes gen%ricamente morales que pudieratener el sujeto &como, por ejemplo, poderes para exigir deberes de gratitud, de respeto, deamistad, de eracidad'# 4ure" dice que el derecho subjetio es un poder cuyo objeto es lacosa suya &ius in re', es decir, aquello que le pertenece al sujeto como propio y, de otra parte, un poder cuyo objeto es lo que se le debe al titular &ius ad rem'# 0ediante esta

clasificación, el granadino est seMalando dos posibles objetos del derecho subjetio( deuna parte, todo el mbito de los llamados, modernamente, derechos reales y, de otra, laesfera del derecho de las o!ligaciones#

/l objeto del derecho subjetio es, como dice 4ure", “ la cosa su)a! del sujeto titular, perono “la cosa su)a! en absoluto sino eso que le pertenece como suyo y, por lo tanto, aquelloque es susceptible de ser reclamado o exigido del otro# $hora bien, esto su)o que es elobjeto de esta facultad o poder tiene como exacto correlato el objeto terminatio de laconducta justa del otro, ya que, segDn 4anto Eoms( “el acto propio de la justicia es dar acada uno lo suyo!#J9 I recu%rdese que cuando el $quinate utili"a esta expresión /uod suumest es –lo suyo– que es sinónima de ius suum –su derechoJ; –, no se refiere al derecho

subjetio sino al objeto en el que termina la conducta justa &llamado “objeto terminatio!en la jerga de la escuela tomista'# )e modo que, cuando 4anto Eoms dice que el derecho esel objeto de la justicia, y cuando dice que la acción justa consiste en dar a cada uno suderecho, la palabra derecho en ambos casos est usada en un mismo sentido# )e tal maneraque el objeto del poder jurídico de uno de los sujetos en la relación jurídica bilateral – lacosa su)a, en la definición de 4ure"– iene a coincidir con el objeto terminatio de laconducta jurídica debida del obligado – lo su)o que hay que dar en justicia al otro, segDndice 4anto Eoms–# /n efecto, el contenido del deber jurídico de uno y el contenido del poder de reclamación del otro son id%nticos en un caso, es objeto del acto que reali"a larectitud de la justicia en el otro, es objeto de un poder o derecho subjetio o, dicho mssencillamente( lo debido por uno es lo exigible por parte del otro# =eamos un ejemplo( en

una típica relación de cr%dito, el contenido u objeto del deber del deudor consiste enentregar una suma de dinero y el contenido u objeto del derecho subjetio del acreedor esexigir la entrega de esa misma suma# /s fcil apreciar que se trata una misma cosa &“lamisma cosa justa!' id%ntica en su constitución material objetia, aunque considerada desdedos puntos de ista relatiamente opuestos#

46 4G[*/O, # e iustitita ei, 222, JB, en (aria opuscula theologica, 0adrid-/x Eypographica *egia, 5?;;(“Fam ad res inanimatas el irrationales non potest ese proprie iustitita, quia reera non sunt capaces alicuiusiuris, nam XiusXproprie significat quippiam morale quod solum in intellectualibus locum habet! &“Hues la

justicia no puede propiamente ser para las cosas inanimadas o irracionales, porque realmente no son capaces

de algDn derecho, ya que XderechoX propiamente significa algo moral, que sólo en las cosas intelectuales tienelugar!'#

47 “$sí como las cosas derian su especie de la forma, así los actos reciben su especie del objeto, como todomoimiento es especificado por el t%rmino# )e ahí que, si la primera bondad de las cosas les iene de suforma, que en lo que las constituye en su especie, de igual suerte, la primera bondad del acto moral proienedel objeto coneniente, que es llamado por algunos bueno en su g%nero por ejemplo, el usar de lo que se

poseeNel mal primordial en la acción moral deria del objeto maloN! &4$FEA EA0[4 )/ $PG2FA,Suma $eológica, 2-22, q# 59, a# >, c'#

48 “propius actus iustitiae est reddere unicuique quod suum est! &Suma $eológica, 22-22, q#?9, a#55,respondeo'#

49 4$FEA EA0[4 )/ $PG2FA, Suma $eológica, 22-22, q# ?9, a#5#

12



$di%rtase que esto confiere a la facultas moralis o poder de obrar una característica que laespecifica como jurídica, a saber( su medida estricta y objetia# /n efecto, todo poder, encuanto jurídico, est rigurosamente delimitado esta determinación es objetia y depende deuna doble referencia( en primer lugar, la referencia a la obligación del otro sujeto –y alobjeto del deber de conducta del obligado que, segDn imos, es id%ntico al objeto del poder

del facultado– en el marco de la relación de alteridad propia de la justicia, como ha sidoisto y, en segundo t%rmino, la referencia a la norma jurídica que, al mismo tiempo queconfiere un poder jurídico a uno, impone una obligación correlatia al otro sujeto de larelación jurídica# Fo podríamos hablar de poder jurídico sin esta ineludible relación deadecuación con estos otros dos t%rminos, relación que le confiere a todo poder jurídico unamedida estricta, exacta, precisa y objetia# Hor lo tanto, la diferencia específica que enDltima instancia distingue esencialmente al poder jurídico respecto del g%nero “facultadmoral!, que es el g%nero comDn en el que est incluido, es su medida estricta ) o!jetiva#$sí, el derecho subjetio no es cualquier facultad moral, sino aquella que tiene un objeto precisamente delimitado que consiste en lo su)o del titular# )e este modo, la o!jetividad aparece como la nota constitutia de la juridicidad del poder#

/.- Comparai*n on el onep"o o$%e"i&o !e Dere#o. El n0leo om0n. Com0na"egoriai*n !e am$os2

!. La sustancia y los accidentes. Las categoras.

Gna distinción aristot%lica de gran fecundidad en la historia de la ilosofía es la distinciónentre sustancia y accidentes. Hara $ristóteles, la realidad es este mundo de cosas concretasen que iimos( como esta casa, este libro, a/uel hombre, singulares y concretos# I de estetema de la realidad se ocupa la 0etafísica como disciplina fundamental de la filosofía, entanto saber cuyo objeto es el ente en cuanto ente#

$hora bien, ocurre que la palabra ente –como la palabra ser – tiene diferentes significados,si bien todos conectados entre sí# /l libro =22 de la 'etafísica se inicia con estas palabras(“ El ser se dice en varios sentidos!#?C /n efecto, no es lo mismo decir( “esto es un ca!allo!,que decir( “este ca!allo es negro!, o bien( “el ca!allo es de 3,B5 metros de alto!# /n lostres casos nos referimos a entes –el caballo es, y el color negro es, y tambi%n la altura es –, pero surge eidente que en cada caso el erbo ser se utili"a en un sentido no del todoid%ntico y eso es lo que quiere decir $ristóteles cuando afirma que el ser se dice de diersasmaneras# /l /stagirita destaca que en la realidad hay diferentes clases de entes o diferentesmodos de ser, que no estn en el mismo niel y que es menester distinguir#

Eales modos de ser se reducen a dos fundamentales( &i' la de aquel ente que es capa" deexistir en sí y por sí &in se'( la sustancia, y &ii' la de aquel tipo de ente que existe en otro y

por otro &in alio', esto es, el accidente# /l ser de un caballo indiidual o el de un hombreindiidual es in se, es decir, se trata de entes que existen en sí mismos y por sí mismos yson, por lo tanto, seres independientes# /l color, en cambio, o la cantidad, son modos de ser que sólo son en tanto estn en otro ente &in alio', en tanto inhieren en %l el color rojo, por ejemplo, es un ente, pero es un ente que no puede existir en sí y por sí mismo, sino que sólo puede existir en otro y con otro( puede haber un lpi" rojo, un libro rojo, una tela roja, perono puede haber algo que sea rojo y nada ms que rojo &es decir, algo rojo que tengaexistencia propia y separada'# Gna cantidad, por ejemplo( cuatro, tambi%n es un ente queinhiere en otro ente, puede haber un lpi" que mida cuatro centímetros, un libro que pesecuatro Uilogramos, etc#, pero no algo que sea cuatro y nada ms que cuatro#

$l ser “en si!, $ristóteles lo llama ousía, t%rmino que suele traducirse por sustanciaC?5

conms exactitud, se trata de la ousía primera & prote ousia', esto es, el indiiduo, o, tal comotambi%n lo expresa $ristóteles, el “esto /ue esta a/uí ! &tode ti'# /ste ente indiidual yconcreto –como 4ócrates, este caballo negro, o aquel rbol– constituye el sujeto Dltimo detoda posible predicación, pues sólo puede ser sujeto y nunca predicado de un enunciado#

Eodos los dems modos de ser –es decir, las diersas maneras de ser en otro &in alio'– sedenominan accidentes# /l accidente, como hemos isto, es aquella clase de ente al que le

50 'etafísica, 5C>9, a 5C# 51 $lgunos lo traducen literalmente por entidad =alentín +$*32$ I/.*$ lo traduce por /uididad #

13



corresponde existir en la sustancia# $ punto tal de que, si no existiera la sustancia seríaimposible que existieran los accidentes# $ristóteles distinguió nuee tipos de accidentes#

$ estas die" maneras, segDn las cuales algo es, a estos modos de enunciar que expresan las formas fundamentales del ser o, dicho de otro modo, los diversos tipos de e<istencia, desde$ristóteles se las denomina categorías#?> 4egDn se desprende de lo anterior, el modo de ser fundamental es el ser “en si!, la substancia, porque tiene la propiedad de “ sostener ! en elser a los accidentes( cantidad, cualidades, relaciones, etc%tera# 3omo los accidentes noexisten sino en las substancias, en Dltima instancia se refieren a la sustancia# /scribe$ristóteles en la 'etafísica(

Hero, dici%ndose “/nte! en tantos sentidos, es eidente que el primer /nte de estos es laquididad, que significa la substancia ###y los dems se llaman entes por ser cantidades ocualidades o afecciones o alguna otra cosa del /nte en este sentido#?<

/n el siguiente cuadro se consignan las die" categorías?J o predicamentos, con sucorrespondiente definición y un ejemplo para ilustración del lector#

3om$re De)inii*n E%emplo

5#- 4ustancia# /s el sustrato permanente y estable de losaccidentes, lo que “est debajo! y es larealidad a cuya esencia le compete ser en símisma y no en otro sujeto#

Hedro

>#- 3ualidad

&/ualitas'

/s el accidente que modifica intrínsecamente ala substancia en sí misma, haci%ndola ser de unmodo o de otro#

Hedro es bueno, justo,fuerte, sano,talentoso#

<#- 3antidad

&/uantitas'

$ccidente comDn a todo lo corpóreo, que

deria de la materia que siempre tienen unacantidad determinada, que se manifiesta en suextensión, magnitud, olumen#

Hedro es alto, mide

5,9C metros, pesa 9CUg#

J#- *elación

&relatio'

/s el accidente cuya naturale"a consiste en lareferencia u ordenación de una substancia aotra#

Hedro es hijo de4imón, es discípulode WesDs, es ms altoque su hermano Wos%#

?#- )onde olugar

&u!i'

Locali"ación de la substancia( surge en uncuerpo por estar allí#

Hedro est en la pla"adel mercado, est enel Liceo, est en su

casa, etc#

:#- Hosición osituación

& situs'

/s el modo de estar en el lugar( sentado, de pie, de rodillas#

Hedro est sentadoahora yace acostado#

B#- Hosesión&ha!itus'

*esulta en la substancia de poseer algocontiguo o inmediato#

Hedro tiene un arma,est cal"ado consandalias, estido conuna tDnica, llea ungorro en su cabe"a#

9#- 3uando otiempo

&/uando'

3onstituye la situación temporal de lasustancia corpórea#

Hedro llegó ayer a laciudad, iajo el aMo pasado a *oma#

52 /l nombre proiene del titulo de la primera de las seis obras de $*24E^E/L/4 que componen los tratadosde lógica &Drganon' el contenido del escrito lo constituye, tal como lo índica el título, la descripción &no ladefinición' de las llamadas categorías o predicamentos#

53 'etafísica, =22, 5, 5C>9, a 5<# Eraducción de la edición citada#

54 %ategorías, J, 2 b >? ss#

14



;#- $cción

&actio'

$ccidente que nace en la substancia en cuantoes principio agente de un moimiento en otrosujeto#

Hedro est quemandoun papiro, cortó laoreja del soldado

5C#- Hasión& passio'

4urge en los cuerpos en cuanto son sujetos pasios de la actiidad de otros# /s correlatio

de la acción#

/l soldado es cortado por Hedro#

3uando hablamos del concepto objetio de derecho, seMalamos que es conducta –categoríade acción– pero conducta a la que se le agrega una formalidad, a saber( se la califica de justa, la justicia aparece como una cualidad que determina la conducta de modo tal de queapare"ca referida a otro, ajustada al título del otro y obligatoria# Hor lo tanto, el derecho ensentido objetio pertenece a la categoría de cualidad #

". #A $ué categora pertenece el derecho su%&eti'o(

$hora bien, una ilosofía del )erecho que se precie de insertarse en el realismo clsico deraigambre aristot%lico-tomista, debe interrogarse respecto del estatuto ontológico delderecho subjetio# /l problema es el siguiente( Qqu% tipo de realidad corresponde a eso quellamados “derecho subjetioR Q/n cual de las categorías aristot%licas, tambi%n llamados predicamentos, debemos incluir lo mentado con la palabra “derecho! en esta acepciónR

)e lo que lleamos isto se desprende que el derecho en sentido subjetio o desde la perspectia del sujeto no es una operación, de tal manera de que pueda pertenecer a lacategoría de acción, pues en realidad es un poder para actuar# /l derecho subjetio existeaDn cuando no sea ejercido, lo cual demuestra que no es –en principio– algo puramenteactual sino ms bien potencial# Eanto es así que es frecuente en la ida jurídica que quien estitular de un derecho subjetio ni siquiera necesite hacer efectio su ejercicio para que sesatisfaga su merecimiento o su derecho tal el caso del acreedor que tiene derecho respectode la suma que se le debe y eso suyo le es pagado espontneamente por su deudor sinnecesidad de que el primero reclame, exija o siquiera despliegue una conducta exterior tendiente a cobrar su cr%dito#

)el resto de las categorías, si hemos de ser coherentes con la definición de derechosubjetio como facultas moralis que hemos aceptado, las Dnicas dos en las que podríaencuadrrselo son la categoría de relación o la categoría de cualidad # /xaminemossomeramente estas dos alternatias#

/.- La posición seg)n la cual el derecho su%&eti'o pertenecera a la categora de relación.

/l profesor de la Gniersidad de Faarra Woaquín errer $rellano ha escrito una obra dignade encomio y de ser leída – &ilosofía de las Relaciones @urídicas – en la cual caracteri"a elderecho subjetio como una “relación lógica normatia de juicio de licitud de quien haga laaloración, de la que deria, a su e", la relación, tambi%n lógica, de pertenencia lícitafundada en el título reconocido por la norma!?? como se aprecia, de acuerdo con estaopinión el derecho subjetio pertenecería a la categoría de relación predicamental, pero dera"ón#

Hara este autor(

&N' no tiene el derecho subjetio _paralelamente al deber jurídico_ otra realidad que la

que compete a una valoración normativa de una conducta posible desde el punto de ista dela licitud. Io propondría la siguiente definición( ``la facultad o licitud jurídica &objetia' deun dominio o una pertenencia, concebidos como posi!les, de un sujeto jurídico que est en posesión de un título &deducible de una situación social como presupuesto' reconocido por las normas del )erecho objetio#?:

/l cl%rigo espaMol completa su doctrina afirmando que el derecho subjetio “no parecetener otra consistencia ontológica que la idealidad de una mera denominación e<trínseca de

55 /**/* $*/LL$FA, Woaquín, &ilosofía de las relaciones jurídicas. La relación en sí misma, lasrelaciones sociales, las relaciones de erechoF# F < de la colección filosófica de la Gniersidad de Faarra,0adrid, *ialp, 5;:<, pg# <:J, nota al pie#

56 G!idem#

15



``licitud jurídica de una conducta posi!le &es decir, de una facultad psí/uicaF fundadaen la relación jurídica vertical de coneniencia entre la conducta actual y las normas que la permiten!#?B )esde esta perspectia, el derecho subjetio consistiría en la denominaciónextrínseca en irtud de la cual el entendimiento llama “licita! o “jurídica! o “justa! a una“conducta posible!, es decir, a la posibilidad de poner en acto una determinada conducta#

3uando alguien dice, por ejemplo( “tengo derecho a la ida! o, qui"s mejor( “tengoderecho a que no atenten contra mi ida injustamente!, no estaría mentando con estaexpresión nada existente realmente en el sujeto que así se expresa, sino que estaríaexpresando un juicio de alor de índole mental que consiste en incular una posibleconducta &de exigencia de respeto, incluso de ejercicio de mi defensa ante un agresor injusto' con una norma que funda la licitud de ese comportamiento posible, y en irtud deesa relación, apreciarlo o calificarlo como “lícito! o “permitido! o “justo! o “merecido!# Ladenominación de “licitud! o “juridicidad!, es concebida y atribuida por la ra"ón –si hemosinterpretado bien a errer $rellano– pero no pone nada en la cosa denominada# /l juicio por medio del cual se califica la conducta futura y posible como “licita! es, eidentemente, algoque existe sólo subjetiamente en el entendimiento de quien la piensa pero noobjetiamente en la realidad de las cosas y, por eso mismo, no existe en la persona#

Atro autor que coloca el derecho subjetio en la categoría de relación es 3arlos 2# 0assini,aunque, a diferencia de errer $rellano, considera que es una relación real# Hara el profesor mendocino, el “poder jurídico! o “derecho subjetio! es la denominación que recibe “larelación de pertenencia! que tiene su titular “respecto de la conducta jurídica debida!# 3oncita de @alinosUi, caracteri"a al derecho subjetio como “la relación de posibilidad o deha!ere, frente a otro u otros sujetos jurídicos, establecida por la norma!, posibilidad jurídica de cumplir con una acción#?9 I, con el nimo de precisar su inclusión dentro de lascategorías aristot%licas, dice(

SNT no puede negarse a la relación de “derecho subjetio! el carcter de una relación real

predicamental, deriada de la relación normatia, por la que un sujeto jurídico adquiere,frente a otro u otros, la “pertenencia! de un bien jurídico o la “permisión! de obrar endeterminado sentido# /sta relación se sigue inariablemente de la existencia de una norma jurídica, es decir, de una norma que regula conductas en alteridad, por lo que esa relación seconstituye en un elemento necesario o propio del fenómeno jurídico en otras palabras, allídonde exista “derecho! en sentido estricto, estar presente esa realidad que llamamos“derecho subjetio#?;

Hor nuestra parte, y ya adoptando una postura crítica acerca de la tesis su! e<amine,concordamos en que, indudablemente, en todo derecho subjetio hay una relación respectode las normas jurídicas que est en la esencia del poder jurídico, pues se califica al poder con la cualidad de jurídico precisamente en irtud de la habilitación, la autori"ación o la

licitud proeniente de su ajuste a una norma jurídica# Lo lícito, lo justo, lo legal dicesiempre relación de reglado o de mensurado respecto de una regla y una medida# /mpero, pensamos que esta relación entre la regla y medida racional preista mod%licamente en lanorma y los poderes-deberes mensurados por aquella no es una relación categorial o predicamental sino una relación trascendental o constitutia que cabe llamar, en sentidoestricto, justicia o juridicidad y que da lugar a una cualidad( la cualidad en irtud de la cualdecimos que el poder de actuar es justo, est ha!ilitado, es lícito# Pui"s conenga recordar que la relación constitutia, en rigor de erdad, no es algo distinto de la cosa que constituyesino ms bien la manifestación de su estructura metafísica# 4i esto es así, el poder jurídicono es, categorialmente, una relación, sino una cualidad, la cual cualidad, constitutia eintrínsecamente, no es otra cosa que conmensuración o adecuación a la norma y al título del

otro#Eambi%n pensamos que el ejercicio del derecho subjetio da lugar a relaciones reales predicamentales o categoriales que inculan un sujeto con otro u otros, frente a los cuales

57 Abra citada, pg# <:9#

58 0$442F2, 3arlos 2#, El derecho, los derechos humanos ) el valor del derecho, .uenos $ires, $beledoHerrot, 5;9B, pg# :5#

59 0$442F2, 3#2#, obra citada, pg# :>#

16



se ejerce ese derecho, o se formulan exigencias# 4in embargo, esto puede suceder o no# /nefecto, un poder jurídico puede ser efectiamente ejercido o puede no serlo# 4i lo es,entonces surgirn ciertas relaciones reales entre su titular y el acreedor, por ejemploempero, de no ejercerse el derecho subjetio, no sería exacto decir que no existe# $ntes bien, aDn antes de ser ejercida, la facultad moral o poder jurídico tiene cierta consistencia

ontológica, cierto modo de existencia real en el sujeto, de la que es preciso dar cuenta y queno parece posible explicar mediante las relaciones aludidas#

$ nuestro modo de er, el derecho subjetio, en cuanto tal, no es una relación predicamental, ni real ni tampoco de ra"ón# La relación predicamental –tanto la real comola de ra"ón– es un accidente e<trínseco al sujeto sustancial# 4i el derecho subjetio –y aDnel deber o la obligación, para errer $rellano– se redujera a mera relación extrínseca a la persona titular de %l, por obia consecuencia no sería algo que arraigue en ella en sentidofuerte, con inhesión real intrínseca# )e acuerdo con esta tesitura, los deberes y poderes jurídicos naturales no podrían ser considerados, como lo han sido siempre, entes reales conraí" en la persona humana# Fos adscribiríamos a una concepción de lo jurídico muy similar a la de 6ans @elsen, por ejemplo, quien reduce la persona a un centro de imputación de

normas#:C

4. La posición seg)n la cual el derecho su%&eti'o de%e ser puesto en la categora de

cualidad y, dentro de esta, en el su%predicamento de potencia.

6%ctor 6# 6ernnde" contesta la posición que hemos examinado supra, segDn la cual elderecho subjetio pertenece a la categoría de relación, en los t%rminos siguientes(

4in duda que en el poder jurídico hay relación a conductas propias, Hero, Qpuede reducirsesu realidad a relaciónR

6ay relación, nos parece, pero algo ms que eso# $sí como entre la potencia isia y el er

hay relación, así tambi%n parece que debe haberla aquí# 0s no puede definirse la potenciaisia sólo por relación al acto de er, sino por una real aptitud o capacidad para er# 6ayrelación, pues, pero hay irtud o capacidad real# &N'

/ntonces, si en lo que denominamos )erecho 4ubjetio dinmico o actio o poder jurídicoadmitimos que hay un cierto poder físico, no podemos reducirlo a relación y debemosadmitir lo que metafísica y psicológicamente se llama una facultad #:5

$ tenor de este ra"onamiento, 6ernnde" concluye afirmando que el derecho subjetio“debe ser puesto en la categoría de cualidad, en el subpredicamento de potencia!# 4eMalacon acierto este autor que en el derecho subjetio hay un cierto poder físico para actuar, pues quien no pudiera actuar, tampoco podría ejercer un derecho subjetio# I funda en esto

su opinión segDn la cual el derecho subjetio es una cualidad que inhiere en el sujeto, quereiste ra"ón de potencia actia en cuanto que es principio de acción#

)e acuerdo con nuestro modo de er, hay, efectiamente, habilitación o cualificación defacultades psicofísicas en todo derecho subjetio, tal como intentamos explicar en uncapítulo anterior de este trabajo# 4in embargo, ello no autori"a a reducir el derechosubjetio a facultad física por lo tanto no parece posible encuadrarlo en elsubpredicamento de potencia6impotencia# 3on apoyo en la definición de 4ure", hemos podido establecer que hay algo ms que la pura potencia psicofísica( una segunda cualidad

60 @/L4/F, 6ans, $eoría pura..., pg# 5>?( “/n rigor de erdad, la persona sólo designa un ha" deobligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetios, un conjunto, pues, de normas!#

61 6/*F[F)/O, 6%ctor 6#, erecho Su!jetivo…, citado, pg# 5><#

17



que “cualifica!, alga la redundancia, a ese poder natural y que permite que pase de ser elejercicio de una mera potencia actia físico-psíquica a ser un erdadero poder de actuar habilitado por el orden jurídico, es decir, un poder jurídico# /n efecto, exigir una suma dedinero, usar y disponer de una cosa física, percibir sus frutos, son actiidades de hecho y node derecho# Eanto son de hecho que las puede ejecutar cualquier persona y no sólo el

legitimo acreedor, el dueMo o el arrendatario, porque cualquier persona tiene las potenciasfísicas para poseer una cosa, para aplicarla a su destino natural &uso' y para extraerle losfrutos que genere &disfrute', todo ello con abstracción de que sea o no titular de un derechosubjetio que lo habilite a hacerlo# Pu% sea titular de %ste o que no lo sea es, por lo tanto,algo adicional y distinto respecto del hecho de poseer las facultades físico-naturalesmencionadas# Hor lo tanto, no es posible reducir el derecho subjetio a la segunda especiede la categoría de cualidad & potencia e impotencia'#

$ lo largo de esta tarea dial%ctica de criba que hemos enido reali"ando, de la mano de losautores que han abordado el tema –ciertamente arduo y difícil– de establecer cul es elestatuto metafísico del derecho subjetio, hemos ido perfilando una respuesta proisional al problema( pensamos que el derecho subjetio pertenece a la categoría de cualidad, y

creemos que se trata de una cualidad que inhiere en una potencia actia del sujeto,modificndola o mejorndola, por así decirlo# $hora bien( Qqu% tipo de cualidad esR A,dicho de otro modo( Qen cual de los subpredicamentos de la categoría de cualidadcorresponde ubicarloR 4e trata de una cuestión que no se puede resoler sin cierto anlisis preio# /n orden a terminar de esbo"ar una solución científicamente rigurosa a esteinterrogante, parece coneniente profundi"ar el estudio de la categoría de cualidad y algunade sus especies, tarea que acometemos en lo que sigue#

*. La categora de cualidad. Sus dos primeras especies.

5' $ristóteles diide en dos el concepto ontológico de cualidad & poiotes, latin( /ualitas'( a'

cualidad como “la diferencia de la sustancia! y ejemplifica( “un hombre es un animal decierta cualidad porque es bípedo, y un caballo porque es cuadrDpedo, y un círculo es unafigura de cierta cualidad porque no tiene ngulos, puesto que la diferencia substancial esuna cualidad# Hor consiguiente, en este sentido, la cualidad se llama diferencia de lasubstancia! y b' cualidad como afección de las cosas que se mueen en cuanto se mueen ylas diferencias de los moimientos#:> )esde el punto de ista lógico, la define como aquelloque se dice de algo ser “cual!#:<

Harece atinada la crítica de 4ure", en el sentido de que el concepto de cualidad aristot%licoes obscuro,:J mxime si se toma como definición la de las %ategorías reci%n citada# /lconcepto tomista es ms preciso, segDn se aprecia en el siguiente pasaje(

Hropiamente, la cualidad implica cierto modo de la sustancia# $hora bien, el modo es, segDndice 4an $gustín en Super "en ad litteram, lo que una medida delimita de ahí que implicacierta determinación conforme a alguna medida# Hor consiguiente, así como aquello quedetermina la potencia de la materia segDn su ser sustancial se llama cualidad, que es ladiferencia sustancial así tambi%n aquello que determina la potencia del sujeto segDn su ser accidental se llama cualidad accidental, que tambi%n es cierta diferencia, segDn consta por $ristóteles en el libro = 'etaph)s#:?

/n síntesis, para 4anto Eoms la cualidad consiste en un modo accidental de la sustancia el“modo!, a su e", es una determinación que modifica intrínsecamente a la sustancia segDnalguna medida# /l t%rmino “medida! se usa aquí en sentido analógico, como una cierta

62 $*24E^E/L/4, 'etafísica, =, 5J, 5C>C b, cito de la ed# trilingüe por =alentín +$*3$ I/.*$, 0adrid,/d +redos, >da ed# reisada, pg# >:B#:<

$*24E^E/L/4, %ategorías, 9, 9b5#

64 4G[*/O, rancisco, isputaciones metafísicas, )# 1L22, 4ec# 2, <, ?, :, B y 9#

65 4$FEA EA0[4 )/ $PG2FA, Suma $eológica, 2-22, q# J;, a# >, respondeo( “/t ideo aliter accipienda estdistinctio dispositionum et habituum ab aliis qualitatibus# Hroprie enim qualitas importat quendam modumsubstantiae# 0odus autem est, ut dicit $ugustinus, 4uper +en# ad Litteram, quem mensura praefigit( undeimportat quandam determinationem secundum alquam mensuram# /t ideo sicut id secundum quoddeterminatur potentia materia secundum esse substantiale, dicitur qualitas quae est differentia substantiae itaid secundum quod determinatur potentia subiecti secundum esse accidentale, dicitur qualitas accidentalis,quae est etiam quaedam differentia, ut patet pero Hhilosophum en = 0etaphys#!

18



relación o comparación con una forma# 3laro est, por ello mismo, que no se trata de unaconmensuración o medida matemtica o segDn un /uantum propiamente dicho, sino unacontracción accidental que configura o cualifica la sustancia# I esta cualificación es unaactuali"ación &medida de perfección positia' o desactuali"ación &medida de perfecciónnegatia' de la forma sustancial del sujeto, medida en relación con la entele/uia#:: /l modo

accidental de la sustancia no puede ser otra cosa que una determinación de la potencia delsujeto, en la línea de desarrollo de su perfección terminal# Hor lo tanto, la cualidad es unadeterminación accidental de la potencia del sujeto susbstancial segDn una ciertaconmensuración o medida perfectia#

La determinación accidental de la potencia del sujeto puede ser, a su e", segDn cuatromodos, a saber( i' por relación a la misma naturale"a &principalmente, la forma sustancial'ii' por relación a la acción del sujeto iii' por relación a su pasión i' por relación a lacantidad &adi%rtase aquí, para eitar equíocos, que se trata de la relación deconmensuración de la forma con la cantidad, como contracción de la forma en lodimensional'# $sí, se tienen las cuatro subespecies del predicamento o categoría decualidad, a saber( i' disposición y hbito ii' potencia e impotencia naturales iii' las

pasiones y las cualidades pasibles, y i' la figura y la forma#

Hodemos descartar, para nuestro estudio, las dos Dltimas, en irtud de resultar a todas luceseidente que el derecho subjetio no pertenece a ninguna de ellas# /n cambio, resulta Dtilrepasar breemente las dos primeras especies de la categoría de cualidad#

>' La primera especie de cualidad es el h9!ito ) la disposición# La disposición es unadeterminación accidental segDn la cual el sujeto sustancial est bien o mal dispuesto, segDnlo que coniene a su misma naturale"a#:B /l hbito se distingue esencialmente de ladisposición, como una subespecie contrapuesta a %sta, por su carcter de firme )difícilmente muda!le# /llo exige, sin embargo, una aclaración dentro del pensamiento

tomista, segDn surge del siguiente pasaje de la Suma $eológica(La diferencia difícilmente muda!le no distingue al hbito de las dems especies de cualidad,sino de la disposición# Hero la disposición tiene una doble acepción( una, en cuanto g%nerodel hbito, como ocurre en el libro = 'etaph)s. &l#c#, nt#5;', donde se pone la disposición enla definición del hbito otra, en cuanto se distingue del hbito# I así tomada en su sentido propio, la disposición puede entenderse como distinta del hbito en un doble sentido# Gno, almodo como se distinguen lo perfecto y lo imperfecto dentro de una misma especie, yentonces se le da el nombre comDn de disposición cuando se reali"a imperfectamente, demodo que puede perderse con facilidad se llama, en cambio, hbito cuando se reali"a perfectamente, de modo que no se pierde con facilidad# I en este sentido la disposición llegaa ser hbito, como el niMo llega a ser hombre# /n otro sentido pueden distinguirse comodiersas especies de un mismo g%nero subalterno de modo que se llamen disposicionesaquellas cualidades de la primera especie a las que coniene por propia condición ser fcilmente amisibles, por tener causas ariables, como son la enfermedad y la salud y sellamen, en cambio, hbitos aquellas cualidades que, por propia naturale"a, no son fcilmenteamisibles, por tener causas inamoibles, como son las ciencias y las irtudes# I en estesentido la disposición no llega a ser hbito# I esto est ms en consonancia con el pensamiento de $ristóteles# )e ahí que para probar esta distinción aduce el modo comDn dehablar conforme al cual las cualidades que, siendo por propia condición fcilmente mudables,si accidentalmente resultan difícilmente amisibles, se llaman hbitos y lo contrario ocurrecon las cualidades que son por propia naturale"a difícilmente mudables( pues si uno posee laciencia imperfectamente, de modo que puede perderla con facilidad, ms que tener ciencia se

66 Gtili"o el t%rmino filosófico entele/uia en el sentido que le da $*24E^E/L/4 como la formacompletamente actuali"ada# /l t%rmino tiene su origen en la palabra griega έντελέχεια &entelecheia',combinación de enteles &completo', telos &fin, propósito' y echein &tener'# La palabra fue creada por elmismo $ristóteles y puede traducirse como “aquello que tiene en sí mismo su fin y ha completado sudesarrollo!#

67 4$FEA EA0[4 )/ $PG2FA, Suma $eológica, 2-22, q# J;, a# >, c#

19



dice que se dispone a tenerla# Hor todo lo cual resulta claro que el nombre hbito importa permanencia, y, en cambio, el nombre disposición, no#:9

Hor lo tanto, la disposición, en relación con el hbito y su distinción, puede ser entendida endos sentidos diferentes( a' communiter , como g%nero próximo al hbito y a la disposición propiamente dicha b' proprie, o estrictamente, como una subespecie contradistinta al

hbito en la primera especie del g%nero de cualidad dentro de este segundo sentido, cabe asu e" una segunda distinción( aX' segDn que esta oposición de la disposición al hbito seaaccidental, como lo imperfecto &la disposición' a lo perfecto &el hbito' bX' segDn que estaoposición sea esencial#:;

/sta índole de firme ) difícilmente muda!le, que caracteri"a como diferencia específica alhbito respecto de la disposición, gen%ricamente entendida, y que permitecontradistinguirlo de la disposición como sub-especie, puede ser, segDn ya se anticipó,esencial o accidental# /s esencial, cuando ella deria del objeto mismo de la disposición, odicho en el lenguaje de la /scuela, e< propiis causis# /s accidental, en cambio, si elladesigna el modum seu statum ha!itus, es decir, el modo y la “intensidad! de inherencia en

el sujeto de tal manera que pueden darse –siguiendo a 4antiago *amíre"- estas cuatrocombinaciones( a' disposición, con estado o modo de inherencia propia de la disposición,en cuyo caso ser fcilmente remoible tanto por el objeto cuanto por las condiciones delsujeto b' hbito como estado o modo de inherencia propio del hbito ale decir, con unobjeto de suyo firme y permanente y firmemente inherente al sujeto, en cuyo caso lafirme"a e inmutabilidad ser mxima c' disposición con modo o estado de inherencia propia del hbito , ale decir, si bien de suyo sería fcilmente remoible por lainconsistencia formal del objeto, resulta firmemente arraigada en el sujeto por lascondiciones de %ste d' hbito con estado o modo de inherencia propia de la disposición, esdecir, si bien de suyo &objetiamente' debería ser firme y estable, resulta fcilmenteremoible por la disposición imperfecta del sujeto o, en otras palabras, por la imperfección

en el modo de inherencia#BC

<' La segunda especie de cualidad es la que recibe la denominación de potencia eimpotencia# La palabra “potencia! no se toma aquí en un sentido correlatio al del t%rmino“acto!, sino que significa el accidente por el cual la sustancia est determinada, de unamanera inmediata, para la operación# La forma es el principio remoto o radical de todas lasoperaciones del ente# La forma, empero, no puede ser inmediatamente operatia pues paraserlo debería poseer en acto todas las operaciones pertinentes# 4abemos por experiencia queno sucede así# /l agente no ejerce actual y simultneamente todas las operaciones de que escapa" por su forma# /mpero, si el agente no es inmediatamente operatio por su forma,habr que admitir en %l un principio próximo de operación o un repertorio de ellos en elcaso de que realice distintos tipos de operaciones# $ estos principios próximos o inmediatosque explican la actiidad de los agentes finitos se los llama potencias o facultades ydesignan, en general, las capacidades, aptitudes o potencias naturales# 3uando la potenciaes d%bil se la llama impotencia#

/n el capítulo siguiente, amos a utili"ar estas nociones generales para responder lacuestión que nos hemos propuesto aeriguar desde el inicio de este estudio, es decir, en culde estas dos subespecies de la categoría de cualidad corresponde ubicar al derechosubjetio#

*. La aplicación de las nociones explicitadas al derecho su%&eti'o. +uestra posición: el

derecho su%&eti'o es una cualidad disposicional. Los derechos humanos son derechos

su%&eti'os naturales con inherencia ontológica en la persona humana

Luego de haber reisado la doctrina de la /scuela en torno a la cualidad y sus diisiones,estamos ya en condiciones de continuar con nuestra inestigación acerca de la categoría a laque pertenece el derecho subjetio#

68 4$FEA EA0[4 )/ $PG2FA, Suma $eológica, 2-22, q# J;, a# >, ad# <#

69 /n todo este anlisis sigo, textualmente, a %lix $# L$0$4 & La e<periencia jurídica, .uenos $ires, 2#/##4anto Eoms de $quino, .uenos $ires, 5;;5 pgs# 55<-55J', quien, a su e", cita a 4antiago *$0*/O & eha!iti!us in communi, t# 2, pg# ;5'#

70 *$02*/O, 4antiago, e ha!iti!us in communi, t# 22, $p%ndice 2, 0adrid, 3#4#2#3#, 5;B<, pg# >:B#

20



/l derecho subjetio es una “facultad moral!, segDn lo afirma 4ure" en la definición queanali"amos ms arriba# /sta facultad moral no es una cualidad de la subespecie potencia6impotencia porque no se reduce a una mera capacidad de obrar natural de índole físico- psíquica# Hor el sólo hecho de ser hombre y ser capa" de hecho, todo agente jurídico cuentacon las potencias físico-psicológicas que le permiten reali"ar un sinnDmero de operaciones

-pues las potencias son accidentes necesarios y, por lo tanto, naturales- y no por ellodecimos que tenga “derecho! a ejercerlas o que su actuali"ación sea jurídicamente lida olegítima# La facultad moral, si bien no es una mera potencia física, la presupone y guardauna estrecha relación con %sta, porque, en definitia, implica su ejercicio, pero su funciónes cualificar a esa potencia física y, eentualmente, al acto que constituye ejercicio de esa potencia, orientndola, rectificndola, encuadrndola en el modelo racional de la norma quela habilita &y, correlatiamente, ordenndola respecto del bien comDn en cuanto fin de todoel )erecho'# $sí que, en erdad, el derecho subjetio corresponde ubicarlo en la categoríade cualidad pero no en la subespecie potencia6impotencia, sino en la primera especie decualidad, es decir, en el subpredicamento disposición ) h9!ito, puesto que se trata de unacualidad disposicional cuya función es cualificar aDn ms la potencia operatia# /l derechosubjetio confiere una cualidad adicional que se sobreaMade a la cualidad –de la segundaespecie- en la que consiste la potencia operatia natural y, correlatiamente, a la acciónfísica externa respectia, siendo su interrelación la que existe entre todo hbito y la potencia en la que enraí"a segDn lo explica 4anto Eoms en el pasaje siguiente(

/l hbito difiere de la potencia en que por la potencia somos potentes para hacer algo, ms por el hbito no nos olemos potentes para hacer algo, sino hbiles o inhbiles para actuar buena o malamente aquello que podemos# /n consecuencia, por el hbito no se nos da o quita poder algo, sino que por el hbito adquirimos esto( que hagamos buena o malamente algo#B5

Hor las potencias físicas y psicológicas &categoría de cualidad de la segunda especie( potencia6impotencia', todo agente es potente para hacer algo empero, si adems tiene

derecho subjetio, si bien no se uele por ello ms potente para ello, sucede que se haceh9!il para actuar jurídicamente a/uello /ue )a podía hacer físicamente # /l derechosubjetio es, entonces, una cualidad disposicional de la cuarta sub-especie de cualidad quehemos identificado ms arriba &hbito con estado o modo de inherencia propio de ladisposición', cualidad que arraiga en forma directa e inmediata en las potencias psicológicas &principalmente, en la oluntad' y físicas &capacidades locomotias, órganoscorporales, etc#' del agente y que opera a modo de habito, como una cierta habilitación paraobrar en el orden del deber ser# /l fundamento de esta habilitación operatia es unmerecimiento o título, que puede ser natural &en cuyo caso se funda en lo que el hombremerece por su calidad de persona' o positio &fundado en un título o merecimiento que es producto de la determinación humana'#

3uando se dice que alguien tiene el derecho subjetio de actuar jurídicamente tal o cualcosa, se est diciendo que est habilitado para actuali"ar –poner en acto– sus potenciasactias, siendo esa posibilidad de ejercicio un acto jurídicamente permitido, lícito, es decir, justo# )e tal manera que tanto las potencias naturales &cualidad de la segunda especie'como la licitud o juridicidad de su ejercicio &cualidad de la primera especie', en cuantoaccidentes que son, suponen un mismo sujeto o soporte óntico para poder existir, que es la persona humana en quien inhieren tanto la potencia actia como la acción justa –dereclamar, exigir, usar, disfrutar, etc#- que constituye ejercicio legítimo de un derechosubjetio# )el mismo modo que la prudencia inhiere en la ra"ón, mejorando y orientando la potencia racional, el derecho subjetio inhiere –principalmente-en la oluntad rectificandoy orientando la potencia olitia# Puede claro, pues, que la potencia actia, o el acto

exterior que constituye su ejercicio, no son sujetos Dltimos de inhesión de la cualidaddisposicional a la que hemos adscrito al derecho subjetio, sino la persona que actDa, encuanto sustancia# Eodo accidente inhiere en la sustancia, pero puede hacerlo, como en estecaso, a tra%s de otro accidente que opera como mediador#

B5

4$FEA EA0[4 )/ $PG2FA, Suma contra gentiles, lib# 2=, cap# BB( “6abitus autem a potentia in hocdiffert, quod per potentiam sumus potentes aliquid facere, per habitum autem non reddimur potentes adaliquid faciendum, sed habiles el inhabiles ad id, quod passumus, bene el male agendum# Her habitum igitur non datur neque tollitur nobis aliquid posee, sed hoc per habitum adquirimus, ut bene el male aliquidagamus!#

21



$hora bien, todo lo que lleamos dicho resulta Dtil para caracteri"ar los llamadosmodernamente derechos humanos, en clae tomista# )e acuerdo con el anlisis queantecede, el “derecho humano! o “derecho fundamental de la persona humana!, tambi%nllamado “derecho personalísimo!, es un derecho subjetio natural, es decir, una cualidadnatural que dimana inmediatamente de la naturale"a humana, en irtud de la cual algo le es

debido a la persona bajo una estricta y objetia medida de igualdad &es decir, tiene un título jurídico de acreencia' y, por ello, puede reclamarlo#

Hor lo tanto, los derechos humanos no son algo puramente extrínseco a la persona como loentienden los positiistas de toda laya# $ntes bien, segDn la doctrina que hemos esbo"adoen este trabajo, son cualidades naturales de la persona con inherencia ontológica intrínsecaa su respecto, que forman parte de su despliegue perfectio o entele/uia#

4.- El onep"o o$%e"i&o !e !ere#o per"enee a la a"egor'a uali!a!. Com0na"egoriai*n !e !ere#o o$%e"i&o 5 !ere#o su$%e"i&o

/l derecho como objeto terminatio de la conducta justa es una cualidad disposicional# La

conducta se perfecciona como justa o jurídica cuando reali"a su t%rmino objetio,satisfaciendo el merecimiento, título o derecho &subjetio' del otro# /sa cualidad de laconducta, en rigor, tiene como sujeto de inhesión al hombre, mediante su conducta y suoluntad#

Gn poder o facultad jurídica tambi%n es una cualidad disposicional &la cuarta sub-especie decualidad', que arraiga en una potencia psicológica &la oluntad', y que consiste en unacierta habilitación, fundada en un merecimiento, para actuar de una determinada manera#/sta cualidad puede ser natural &fundada en lo que el hombre como persona merece', o positia, fundada en un merecimiento determinado por los hombres# Eodo el derecho es, por lo tanto, una realidad cualitatia#

6.- La !i&isi*n !el Dere#o su$%e"i&o en na"ural 5 posi"i&o.

Las diisiones del )erecho en general tambi%n alen para el derecho subjetio# Hor lo tanto,habr poderes jurídicos naturales y poderes jurídicos positios# $ cada obligación natural lecorresponder un poder natural para exigirla# $sí, por ejemplo( a la obligación natural deque cada ciudadano coopere al bien comDn le corresponde un derecho subjetio natural# Lo justo objetio desde el punto de ista de la naturale"a de las cosas dar lugar a un poder jurídico correlatio que podría llamarse, con toda propiedad, “derecho subjetio natural!#

$hora bien, un derecho subjetio natural tendr igencia en la medida en que tenga algunaforma de positii"ación# /s imprescindible un mínimo de determinación para que elderecho subjetio natural pueda, en erdad, existir y hacerse efectio# /l derecho subjetionatural tiene que ser, a la e", derecho positio para cobrar igencia, de lo contrariocarecer de efectia realidad#

Lo que debe destacarse es que el derecho subjetio natural no puede identificarse con un principio abstracto antes bien, para ser real tiene que tener un mínimo de concreción# Gnamera aspiración subjetia abstracta no es, en sentido estricto, un derecho subjetio natural#Hor ejemplo( es loable que un sujeto aspire a que todos los hombres tengan igualdad deoportunidades en materia educatia o incluso económica, pero eso sólo ser un derechosubjetio natural en la medida en que tenga, de una parte, determinación suficiente y, deotra, justificación o fundamento en la naturale"a humana# Eodo esto iene a cuento enrelación con el punto siguiente#

7.- Los !ere#os #umanos. Dos mo!os !i&ersos !e one$irlos la "ra!ii*n l,sia 5 elraionalismo iluminis"a.

La expresión derechos humanos es una expresión ambigua y sospechosa, porque implicauna redundancia, en la medida en que el derecho siempre es humano#

)e un modo necesariamente esquemtico, pueden distinguirse dos grandes modos deconcebir los derechos humanos que se han me"clado y que muchas eces generan tensionesrecíprocas( una es la teoría de los derechos del hombre de la filosofía moderno-ilustrada yotra es la que hemos intentado caracteri"ar supra, es decir, la doctrina que los entiendecomo derechos subjetios naturales en el marco de una isión integral del fenómeno

22



jurídico, sobre la base de las categorías e instrumentos lógico-conceptuales de la filosofíaclsica aristot%lico-tomista#

5' /l iusnaturalismo racionalista est en el origen de la teoría moderna de los derechos delhombre# /sta filosofía adopta como punto de partida de su teoría un postulado ficticio quese da por supuesto sin probarlo y sin que exista eidencia empírica alguna que lo justifique(el hombre en estado de naturale"a presocial, es decir, el hombre tal como habría existidocon anterioridad al pacto que daría origen a la sociedad#

/sta doctrina, enseMa que el status naturalis del hombre es el hombre aislado y que el status socialis es un estado aMadido, resultante de una conención o pacto implícito# Losindiiduos o, mejor dicho, sus oluntades, son la causa o raí" de la sociedad política# 4etrata de la teoría del “contrato social! como fundamento del /stado, de la autoridad de losgobernantes y del derecho positio en general# /sta concepción política y jurídica sedenomina individualismo y consiste en “la doctrina para la cual el indiiduo es el alor supremo con respecto al cual las instituciones colectias, y en particular el /stado, no sonsino medios!#B>

/n ese “estado de naturale"a! el indiiduo aislado –pues aDn no ie en sociedad–, retiradode los otros hombres, se encuentra inestido de ciertas prerrogatias, ciertos “derechosinnatos!, “inalienables!, “absolutos!, concebidos como poderes o facultades del indiiduo(los derechos naturales# $di%rtase que no son “naturales! por deriar de la naturale"ahumana &como en la filosofía clsica' sino por ser aquellos que el hombre posee en ese“estado de naturale"a! presocial# Los teóricos de los siglos 1=22 y 1=222 explican lasociedad a partir del indiiduo, partiendo del hombre en estado “puro!, “original!, “nocontaminado!, sin adherencias sociales o culturales# todos estos pensadores &Ehomas6obbes, Wean Wacques *ousseau, Wohn LocUe, 3hristian Zolff, 2mmanuel @ant, etc#'conciben de este modo el “estado de naturale"a! y lo postulan como la hipótesis inicial de

sus elaboraciones doctrinales#4i bien cada uno de estos pensadores plantea una idea distinta de ese hombre “en estado denaturale"a! –para 6obbes es un lobo, mientras que para *ousseau es el buen salaje y paraLocUe ni lo uno ni lo otro– todos coinciden en atribuirle una nota esencial( la libertad# Gnalibertad entendida en sentido negatio, es decir, como ausencia de ínculos externos eimpedimentos &6obbes', como expresión de una oluntad autónoma &@ant' o una oluntadsoberana &*ousseau', sin referencia al bien o a la erdad# La libertad –escribe 6obbes– es“la ausencia de todos los impedimentos para la acción que no estn contenidos en lanaturale"a y en la cualidad intrínseca del agente!#B< /n tanto, para *ousseau, el hombre nodebe obedecer ms que así mismo# Los derechos naturales se resuelen en esa mismalibertad# 6obbes, por ejemplo, define el derecho subjetio que tiene todo indiiduo en ese

estado de naturale"a presocial como la libertad que tiene el hombre de hacer lo que quiera, para su propia conseración y esa libertad es ilimitada# /n efecto, como no existe todaíaningDn orden social, todo est permitido a todos los hombres en estado de naturale"a, tienenderecho a cualquier cosa & jus omnium in omnia'# Wacques 0aritain, filosofo franc%s, a pesar de ser un gran defensor de los derechos humanos, llegó a decir( “/sta filosofía de losderechos acaba, por lo dems, despu%s de *ousseau y de @ant, por tratar al indiiduo comoa un dios y por hacer de todos los derechos que se le atribuyen los derechos absolutos eilimitados de un dios!#BJ

Gn rasgo típico de estos derechos del hombre del indiidualismo racionalista es su carcter abstracto# La abstracción de la que adolecen estos derechos es una consecuencia de ser los

derechos un “hombre! que es, como se ha isto, fruto de una abstracción o, peor aDn, un“hombre en estado de naturale"a!, aislado, no-social, que es puramente imaginario, unaficción, es decir, un ser que no ha existido nunca# 4on los derechos de un “6ombre!concebido fuera de toda sociedad, historia, lugar geogrfico y tradición cultural# Ia Woseph)e 0aistre en su obra %onsideraciones so!re &rancia seMalaba la índole abstracta de los“derechos del hombre!( “La 3onstitución de 5B;?, como las precedentes, est hecha para elhombre# $hora bien, el hombre no existe en el mundo Io he isto, durante mi ida,

72 AGLPG2/, H$GL, iccionario del lenguaje filosófico, 0adrid, /d# Labor, 5;:B, o"( “indiidualismo!#B<

6A../4, E6A0$4, Elementos de derecho natural ) político, pgs# 9B-99#

74 0$*2E$2F, W$3PG/4, El -om!re ) el Estado, 0adrid, /d# /ncuentro, pg# 5CC#

23



franceses, italianos, rusos SNT en cuanto al hombre, declaro que no me lo he encontrado enmi ida si existe, lo descono"co!#B?

La nómina de los derechos del hombre, fue enunciada por Wohn LocUe, Ehomas Haine yWean Wacques *ousseau, en sus respectias obras, para luego desembocar en la famosa“)eclaración de los derechos del hombre y del ciudadano! de la $samblea 3onstituyentede 5B9;, en plena *eolución rancesa, que hace referencia a los siguientes( libertad,igualdad ante la ley, resistencia a la opresión# /s característico de esta isión la tendencia aexplicar toda la realidad jurídica y aDn la política a partir de los derechos subjetios, dandolugar a una concepción indiidualista y subjetiista de lo jurídico# /l fin del /stado, producto del contrato social, desde esta perspectia, se reduce a la protección de losderechos indiiduales de los asociados, no asignndole otra función que la de asegurar “lacoexistencia de las libertades!# /n particular, todo el andamiaje jurídico-político, es decir elorden jurídico normatio en su conjunto, apunta a hacer efectios y a garanti"ar estosderechos subjetios, apoyndolos con la fuer"a pDblica# $ partir de LocUe, el fin delcontrato social y del /stado es garanti"ar la protección de esos derechos del indiiduo, conespecial referencia a la propiedad priada y las libertades indiiduales a potenciales

agresiones, poniendo límite, principalmente, a la oluntad del gobernante#B: /s fcilapreciar que, en esta concepción, el derecho subjetio pasa a ser el elemento preponderantey principal de todo el sistema jurídico#

Los derechos humanos o derechos del hombre, desde esta perspectia, son concebidoscomo derechos subjetios naturales que aparecen como derechos desmesurados, o potencialmente ilimitados# La legislación ciil tendr la tarea de establecer límites y deequilibrar la relación entre los indiiduos sobre la base de criterios predominantementeutilitarios#

>' La filosofía clsica concibe el hombre como un ser social por naturale"a# La ida en

sociedad es la ida específicamente humana# /sto significa que el ser humano no puedeiir si no es en el marco de una comunidad, con otros hombres, Dnico modo de poder satisfacer sus necesidades bsicas y reali"ar su perfección &la entelechia humana, ent%rminos aristot%licos'# )e hecho, no hay experiencia histórica de ida humana fuera de lasociedad# Hor eso, explica $ristóteles que( “el que ie fuera de la sociedad por organi"ación y no por efecto del a"ar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana!,BB es decir, lo propio del hombre es la ida en sociedad y quien noie en sociedad o es menos que un hombre o es ms que un hombre# La radicalsociabilidad del hombre se hace patente y se torna manifiesta si tomamos en cuenta elcomien"o de la ida humana( el niMo pequeMo# /l ser humano reci%n nacido es el ser msdesalido de este mundo# I, adems, lo es por mucho ms tiempo que cualquier otra

especie# La misma superiencia sería imposible, por lo tanto, sin la existencia de la primera comunidad natural que llamamos familia# Hor lo tanto, la doctrina clsica enseMaque el hombre, para su perfección, est llamado y obligado a iir con sus cong%neres, perono sólo a coniir, o a ingresar en la ida con otros hombres, sino a propender con suactiidad a cierta plenitud de la ida social significa que el hombre ingresa en la idasocial tanto para buscar ayuda como para ayudar, esto es, a por su indigencia y para su plenitud#

/l “estado de naturale"a! presocial es un erdadero mito y ese hombre natural, aislado,nacido en condiciones de absoluta libertad e independencia respecto de los dems hombresy en posesión de derechos fundados en esa misma libertad, del que hablan 6obbes, LocUe,*ousseau, @ant y todos los autores del iusnaturalismo racionalista es una abstracción que

no tiene realidad alguna# Fo es real ese hombre autónomo y autosuficiente, ya perfectamente constituido sin que se sepa cómo del que nos hablan los filósofos del siglo1=222# La eidencia empírica demuestra que todo indiiduo de la especie humana nace yamiembro de una colectiidad ha iido siempre en sociedad y no puede ms que iir ensociedad# La ida en sociedad no es un “mal necesario!, ni es el fruto de un pacto con finesmeramente utilitarios, sino una necesidad que brota directamente de la naturale"a humana, pues sólo en sociedad puede el hombre alcan"ar su plenitud y su eudemonía# I la ida

75 )/ 0$24E*/, WA4/H6, %onsideraciones so!re &rancia, 0adrid, *ialp, 5;?, pg# 5J>#B:

LA3@/, WA6F, Segundo ensa)o so!re el go!ierno civil , nro 5>J#BB

$*24E^E/L/4, Política, 2, 5>?< a

24



social supone y conllea deberes que recaen en cada uno de los miembros de la comunidad,de cooperar al bien comDn#

Los derechos humanos, entendidos como derechos subjetios naturales, sólo tienen sentidocomo poderes jurídicos de reclamar una conducta concreta de otro, es decir, en estricta einescindible correlación con deberes jurídicos de dar, hacer o no hacer algo, deberes querecaen en otra persona# /n la perspectia de la tradición jurídica clsica, el derecho esconcebido como lo justo, lo suyo de cada uno y lo justo siempre es lo igual, es decir, lodebido a otro segDn una cierta igualdad y ese otro ciertamente puede exigirlo, pero solo enla medida en que haya un sujeto obligado en justicia y no meramente porque %l lo exija o porque %l lo desee, lo quiera o tenga inter%s en obtenerlo# $lgo es exigible como derecho por uno de los sujetos de la relación jurídica sólo en la medida en que es debido en justicia por el otro# 4obresale como un rasgo esencial del fenómeno jurídico la alteridad, pero no laalteridad entendida como mera bilateralidad sino la ida social en la que el indiiduoconie con otros indiiduos con los que interactDa, intercambia bienes, brinda sericios,compra, ende, etc# /s habitual ejemplificar esto con el hipot%tico *obinson 3rusoe, quiensólo en su isla go"a de la ida, se pasea, ejerce sus facultades corporales y hasta puede tener

ciertos deberes morales consigo mismo pero no puede tener derechos porque no hay nadieque pueda interactuar con %l y, eentualmente, pretender quitarle lo suyo o ser titular de unaobligación de respetarlo# Hor lo tanto, hay que destacar, con singular %nfasis que no ha) ni puede ha!er un derecho sin un de!er correlativo, y tampoco ha) una prioridad del derecho so!re el de!er #

$hora bien, si el punto de partida es precisamente la consideración de un sujeto indiidualy aislado, es decir, la ausencia de ese “otro!, titular de un deber de conducta, entonces, yahay un presupuesto de base erróneo que icia toda la teoría jurídica y que conspira contra la posibilidad de que pueda constituir una explicación satisfactoria de lo jurídico# Gn – hipot%tico– derecho humano de un indiiduo aislado, no social, que, por lo tanto, no puede

tener como correlato en un deber jurídico de otro no es, en sentido estricto, un derecho#$ntes bien y como hemos isto, el derecho presupone, necesariamente, la alteridad y laida social y política#

Hor otra parte, para que haya un derecho subjetio, cuando menos en el sentido estricto dela expresión, tiene que haber( &i' un acreedor, es decir, un sujeto titular del derecho a exigir algo &ii' una prestación de conducta delimitada en forma precisa que ser, a su e", objetocomDn del deber de prestación del obligado y del derecho subjetio del acreedor &iii' undeudor determinado obligado a hacer o no hacer esa conducta que es objeto del poder delotro y de su propio deber y, por Dltimo( &i' una norma jurídica, sea natural o positia, queconceda ese derecho y, simultneamente, imponga el deber de conducta correlatio# /stos

tres elementos del fenómeno jurídico conforman una estructura inescindible y compleja, enla que cada uno de ellos es rigurosamente co-relatio de los otros dos, es decir, se explica yhasta reclama la existencia de los otros dos#

)e ello se desprende que un derecho subjetio natural –esto es, lo que modernamente sedenomina “derecho humano– jams puede ser ilimitado, pues, al contrario, estestrictamente delimitado en su contenido, en su medida y en su exigibilidad por el debitocorrelatio del obligado y por la norma jurídica que le sire de fundamento inmediato# /lderecho subjetio es, siempre, lo que al sujeto le corresponde en justicia en el marco de lasrelaciones concretas que configuran su derecho#

DERECHOS HU893OS CO8P9R9CI:3 DE L9 DOCTRI39

I3DIVIDU9LIST9 CO3 L9 DOCTRI39 CL;SIC9

Do"rina in!i&i!ualis"a<

Iluminis"a< Raionalis"a o Ilus"ra!a 5su !eri&a on"empor,nea.

Do"rina l,sia

=o aris"o">lio "omis"a< o realis"a?

octrina so!re el origen de la sociedad )el Estado( indiidualismo social y político# /l hombre, en estado de

naturale"a, celebra un contrato social por medio del cual nace la ida en sociedad#

octrina so!re el origen de la sociedad )el Estado( natural sociabilidad y politicidad# /l hombre est naturalmente

inclinado a la ida social y política como

25



/l orden político se funda la oluntad delindiiduo, expresada en un pacto#

algo alioso y, adems, obligatorio#

El fin del Estado es la protección de losderechos del indiiduo#

El fin del Estado es el bien comDn políticoentendido como la perfección de la idasocial#

"rupos infrapolíticos( no existen, debenser eliminados y no pueden ser titulares dederechos subjetios# /l /stado es unaorgani"ación integrada inmediatamente por indiiduos#

"rupos infrapolíticos( la comunidad política est formada, inmediatamente, por los grupos infrapolíticos &familias,municipios, corporaciones, asociacionesintermedias' que son titulares de derechosy obligaciones#

erechos del hom!re( el iusnaturalismoracionalista de los siglos 1=22 y 1=222adopta como punto de partida de su

elaboración teórica la hipótesis abstracta ya-histórica del hombre en estado denaturale"a presocial# /n ese “estado denaturale"a! el indiiduo aislado -pues aDnno ie en sociedad- es titular de“derechos innatos!, “inalienables!,“absolutos! concebidos como poderes olibertades &negatias' de un indiiduoautónomo, totalmente independiente detodo otro hombre#

erechos su!jetivos naturales( sonderechos subjetios fundados en lanaturale"a humana que le corresponden al

sujeto por su condición de hombre#2mplican, necesariamente, obligaciones jurídico-naturales en cabe"a de otrossujetos de derecho en el seno de relacionesde justicia, y, tambi%n, una norma jurídicaque al mismo tiempo conceda,respectiamente, derechos y deberes a lossujetos de esa relación jurídica# $ su e",tanto lo debido como lo exigible tienen unfundamento remoto que es el fin comDn dela ida social, es decir, el bien comDn#

Su!jetivismo( el fenómeno jurídico esenfocado, explicado primordialmentedesde la perspectiva del sujeto# $sí, todolo jurídico se organi"a en torno a losderechos humanos entendidos como prerrogatias de un sujeto autónomo ydesinculado de relaciones sociales#3onsecuencia de ello es cierto detrimentoque la noción de “deber jurídico! respectode la noción de derecho subjetio# /stemodo de concebir los derechos exalta alindiiduo de modo absoluto y no lodispone a la solidaridad ni mucho menosal sericio del otro# /sta concepción correel riesgo de perjudicar la conienciasocial#

/l fenómeno jurídico es enfocado desdeuna perspectiva integral , es decir, unaexplicación que pretende integrar y dar cuenta de los tres principales elementosestructurales de todo fenómeno jurídico#Los derechos subjetios con elementoscorrelatios de los deberes jurídicos, a punto tal de que ambos se co-implican, no pudiendo entenderse uno sin el otro# Loexigible es lo debido en justicia y elfenómeno jurídico tiene una esencialdimensión relacional, es decir, es unfenómeno social y político# /l fin delderecho en su conjunto y tambi%n de lasfacultades morales o derechos subjetios,es el bien comDn#

$endencia a la a!stracción ) a laam!igHedad ( se utili"a el nombre“derechos humanos! para denominar notan sólo erdaderos derechos naturalessino tambi%n un conjunto de cosas en

extremo ariopinta(

Libertades, reclamos, aspiracioneslegítimas, objetios de política social,reiindicaciones sectoriales, deseosutópicos, apetitos indiiduales, pulsionesinstintias, ideales conseracionistas,objetios políticos, exigencias de gruposde presión, aspiraciones reolucionarios, eincluso intereses egoístas y caprichosos# Fo hay, por tanto, una unidad conceptual

clara que pueda abarcar un nDmero tan

$endencia a la concreción( los Dnicosentes que merecen ser denominados, ensentido estricto, “derechos subjetiosnaturales! son las facultades moralesconcretas cuyo objeto es lo suyo o lo que

se le debe al sujeto titular con fundamentoen la naturale"a humana o en la naturale"ade las cosas# 4e trata de facultadesdelimitadas, con una medida estricta yobjetia#

26



heterog%neo de cosas#

Fo queda claro quienes son los titularesde estos supuestos “derechos humanos!,ni menos los sujetos pasios que debenrespetarlos o respecto de quienes se habrde hacerlos aler, ni cual es su objeto ocontenido concreto, ni tampoco si tienenuna cierta medida &en rigor, se los postula“absolutos!'#

Eendencia a incrementar el nDmero dederechos humanos hasta el infinito, hastaconertir la noción en un nombreequioco susceptible de legitimar cualquier aspiración, deseo oreiindicación(

5' Primera generación( derechos llamadosciiles y políticos de la *eoluciónrancesa#

>' Segunda generación( “derechossociales!, demandas de prestacionesactias por parte del poder político paralograr igualdad entre ciudadanos

<' $ercera generación( “derechosdifusos!( a la pa", al medio ambiente

protegido, a la comunicación, a ladiferencia

J' %uarta generación( lo que algDn autor denomino “iusnaturalismo libertario! yque Woseph 0arie Lo )ucca llama“derechos al erotismo!( derecho a lasrelaciones sexuales libres, a lahomosexualidad, al aborto libre, a lacontracepción subsidiada por el /stado,etc%teraB9# Hor Dltimo, Heter 4inger habla

de los derechos de los animales#B;

/l nDmero de los derechos subjetiosnaturales es, de suyo, reducido, pues atodo derecho subjetio corresponde uncorrelatio deber de conducta y, por lotanto, una posibilidad real y concreta deser reiindicado y hecho efectio con

alguna posibilidad de %xito# /rgo( sólo se justifica otorgar el nombre de “derechohumano! a los erdaderos derechossubjetios naturales, en los cuales hay unsujeto titular determinado, otro sujeto queen justicia est obligado a dar, a hacer o ano hacer algo y, por lo tanto, un objetodeterminado con precisión#

Gtili"ación ideológica del concepto comoinstrumento retórico y maniqueo alsericio de los intereses políticos decualesquiera grupos sociales# Hor ejemplo(se habla del “derecho de las madres alaborto!#9C La utili"ación de la noción delos derechos humanos de un modo tanambiguo, ambicioso y plstico, ha dadolugar a que se los critiqu% diciendo queson “falsas promesas insostenibles!,“falsos cr%ditos!

Gtili"ación de la noción con rigor teóricoy científico, de acuerdo con unaconceptuali"ación t%cnico-jurídicarigurosa#

B9

LA )G33$, WA4/H6-0$*2/, “)erechos del erotismo y derechos al erotismo!, en @anus, ?, 6acetthe,.uenos $ires, 5;::, pg# B;#

79 42F+/*, H/E/*, “Fot for human only( the place of non humans in eniromental issues!, en Ethics I pro!lems of the 83th centur), /d# @#/# +AA)H$4E/* @# 0# 4$I*/, Fotre )ame G#H#, 5;B;, pgs# 5;5->C:#

80 $F)/*4AF, 3$*L# $#, “0oral norms and social consensus( toard the antrhopological foundation of

human rights!, en $$#==#, Persona, (erit9 e 'orale, *oma, 3itt Fuoa, 5;9B, pgs# <B<-<BB#

27



&undamentación( si bien en su origen lafilosofía de la 2lustración había referenciaa una naturale"a humana concebida demodo ms o menos abstracto, que erafundamento, a su e", de la dignidad del

hombre, actualmente hay una ampliadiersidad de enfoques para justificar losderechos humanos, siendo el msextendido el “consenso!, es decir, unfundamento relatio y d%bil#

&undamentación( en forma inmediata losderechos subjetios naturales reisten sufundamento en la naturale"a humana y enla ley natural, y en forma mediata en )ios“fuente de toda ra"ón y justicia! como

dice el Hrembulo de la 3onstitución de la*epDblica $rgentina# Gn fundamentometafísico y teológico sólido#

Bol 4 Dcho Subjetivo

Documents

Transcript of Bol 4 Dcho Subjetivo