Bolognese Cadaveira Andrea Laura

SEMINARIO FINAL

Proyecto de Tesis Final de Grado

“LA MEDIACION PREJUDICIAL”

¿Obligatoria o Voluntaria?

Andrea L. Bolognese Cadaveira

Legajo: ABG07486

Carrera Abogacía Seminario Final

Cátedra Dr. Carlos Bustos

Año 2015 – Córdoba

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Bolognese Cadaveira Andrea Laura

Índice del proyecto Final de Graduación

1. Introducción……………………………………………………………………………..03

2. Problema de Investigación………………………………………………………………04

3. Justificación del Tema…………………………………………………………………...04

4. Objetivos…………………………………………………………………………………05

4.1 Generales…………………………………………………………………………05

4.2 Específicos……………………………………………………………………….05

5. Preguntas de Investigación e Hipótesis del Trabajo……………………………………….05

6. Hipótesis………………………………………………………………………………….. 06

7. Antecedentes legislativos, doctrinarios y jurisprudenciales……..……………………….. 06

8. Marco Metodológico……………………………………………………………………. . 07

8.1 Tipo de Estudio o Investigación………………………………………………….07

8.2 Estrategia Metodología………………………………………………………… 08

8.3 Fuentes a utilizar………………………………………………………………….08

8.4 Técnicas de Recolección de datos………………………………………………..09

8.5 Delimitación temporal y nivel de análisis………………………………………..10

9. Índice Tentativo del TFG………………………………………………………………….10

10. Plan Tentativo de Trabajo……………………………………………………………….12

11. Listado de Bibliografía…………………………………………………………………...13

11.1 Doctrina…………………………………………………………………………13

11.2 Legislación……………………………………………………………………...13

11.3 Jurisprudencia…………………………………………………………………..14

11.4 Otros……………………………………………………………………………14

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1. Introducción

Este trabajo tiene por finalidad analizar la obligatoriedad de la Ley de Mediación

y Conciliación prejudicial. Se intentara ver si la misma es inconstitucional en su

obligatoriedad, por producirse una contradicción con una de las características esenciales de

este método que es la voluntariedad.

Para poder desarrollar el presente trabajo se comenzará definiendo el conflicto en

las relaciones sociales. Los diferentes tipos de relaciones entre personas, los diferentes tipos

de objetivos y diferentes actitudes de los involucrados en pos de solucionar las disputas.

Otro gran tema en este trabajo será el surgimiento de los diferentes Métodos

Alternativos de Resolución de Disputas, como intento de crear otras vías de resolución de

conflictos que brinden celeridad y economía de recursos como así también la descongestión

de los tribunales que se encuentran abarrotados de expedientes.

Dentro de la gama de alternativas, será la Mediación, aquel método que se

describirá. Definiéndola y caracterizándola, como también analizando ventajas y

desventajas del uso de este Método. Y dentro del mismo el rol del mediador y los requisitos

necesarios.

Luego se analizara la ley que regula dicho instituto, ley Nacional 26589, y se

comentarán las notas mas sobresalientes de la misma. Tales como características, principios,

el rol del mediador, formas de designación, plazos de la mediación, entre otros… Todo ello

junto a su decreto reglamentario y el decreto que la declara de Interés Nacional.

Llegando a los fines del trabajo, para poder entrar en el tema de la

Constitucionalidad, las garantías de Constitucionalidad y la tutela efectiva de estas garantías.

Analizaremos las diferentes posturas en pro y en contra de la inconstitucionalidad de la Ley

de Mediación, señalando en cada caso su fundamento y los Art. de la C.N. en los que se

encontraría la presunta contradicción de la Ley.

Finalmente, en la última parte del trabajo compartiremos una solución propuesta

por la Corte en manera coincidente con el Dr. Bidart Campos.

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2. Problema de Investigación

¿La mediación prejudicial obligatoria es constitucionalmente correcta o debe ser

voluntaria?

3. Justificación y relevancia de temática elegida

Al promulgar la ley 26589, de Mediación Prejudicial Obligatoria se consagra un

gran acontecimiento en el acceso a la justicia. Brindando a la sociedad una nueva forma u

alternativa de solucionar los conflictos.

Por decreto 1480/92 se declara de interés de interés nacional la institucionalización y

el desarrollo de la mediación como método no adversarial de solución de conflictos.

En el art. 7 de la ley se caracterizan los principios que debe regir a la mediación,

enumerando así a la imparcialidad, igualdad, confidencialidad, comunicación directa,

celeridad, libertad y voluntariedad.

La mediación es un método alternativo de solución o de administración de conflictos

como también un método complementario de los procesos judiciales.

Los participes del proceso de mediación, son ahora los encargados de dirimir y

buscar solución a sus controversias (auto-componiendo) y ante la eventualidad de que no se

llegue a un acuerdo o ante la incomparencia de alguna de las partes , existe la posibilidad de

continuar con el proceso judicial.

Pero dada la obligatoriedad de la mediación prejudicial, inserta en su Art. N° 1, la ley

26589, incurriría en una presunta inconstitucionalidad ya que no se respetarían las garantías

constitucionales receptadas en los arts. 18 y Art. 116 de nuestra Constitución Nacional. A

saber, la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos y el impedimento

que supone al poder judicial, ya que dificulta el cumplimiento de su función propia que es la

de conocer y decidir en las causas que se producen.

4. Objetivos

4.1 Objetivo general

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Analizar la ley Nacional 26.589. Mediación y Conciliación para determinar su

constitucionalidad en su obligatoriedad.

4.2 Objetivos específicos

Conceptualizar el conflicto y fases del conflicto

Conceptualizar los Métodos no adversariales de resolución de disputas.

Conceptualizar, explicar sus principios y etapas del proceso de la mediación.

.Analizar la ley 26589 y su decreto reglamentario

Describir la seguridad jurídica en la orbita nacional y el sistema de garantías de la

R.A. el derecho a la jurisdicción “derecho a la tutela efectiva” y la Mediación

prejudicial obligatoria.

5. Preguntas de investigación

¿Conflicto? ¿Cuáles son las fases de un conflicto?

¿Qué actitudes podemos tener frente a un conflicto?

¿Qué son las MRAD? ¿Cuáles son algunos métodos?

¿Qué es la Mediación? Cúales son los antecedentes legislativos de la

Mediación ?¿

Cuáles son las características y principios de la mediación?

¿Cuáles son las etapas del proceso de mediación?

¿Cual es el rol del mediador ¿Cuales son sus limites?

¿Que aspectos se encuentran regulados en la ley 26589?¿Cuáles son las

características mas relevantes y/o diferenciadoras con la ley 24573?

¿Qué es la seguridad jurídica y el sistema de garantías?

¿Cuales son los requisitos mínimos que la mediación prejudicial obligatoria

necesita para su constitucionalidad?

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6 . Hipótesis de trabajo:

En base a lo expresado para el encuadre y justificación de la temática elegida,

considero que la ley de mediación prejudicial obligatoria es inconstitucional dado que atenta

con el principio esencial de la mediación, la voluntariedad de las partes.

7. Marco Teórico: Antecedentes Doctrinarios, Legislativos y Judiciales:

A diario entre las personas se suscitan problemas o conflictos, ya sean en sus ámbitos

laborales, empresas o familias. Lo primero que uno relaciona frente a la palabra conflicto es

violencia.

El conflicto consiste en un enfrentamiento o choque intencional entre dos seres o

grupos de la misma especie que manifiestan los unos hacia los otros una intención hostil, y

que para mantener, afirmar o restablecer el derecho, tratan de romper la resistencia del otro,

usando eventualmente la violencia que podrían llegar al aniquilamiento físico del otro

(Entelman,2009).

Es entendido entonces como una especie de relación social en que las partes tienen o

creen tener objetivos incompatibles (Di Pietro, Cristina, 2011). Son comportamientos

recíprocos que pueden basarse en conductas de cooperación, coincidencias o acuerdos pero

también en desacuerdos o conflictos.

Dejando atrás la cultura del litigio, intentando descomprimir el sistema judicial de

tantas causas acumuladas, brindando acceso a la justicia de manera inmediata, simplificando

los tiempos de duración de los procesos entre otros es que surgen los Métodos de Resolución

de Alternativas de Conflictos .

El nacimiento de estos métodos no solo tiene que ver con la descongestión de causas

del sistema judicial sino con el grado de insatisfacción que los integrantes de la sociedad han

manifestado al sentir que no tienen acceso a un a solución justa de sus conflictos (Higthon,

E.-Álvarez, G.;1995).

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Otra salida del marco conflictual, en que las partes no pueden operar por si mismas,

se hace posible desde el momento en que aceptan a alguien ajeno al mismo con la función de

ayudarles a investigar la posibilidad de un acuerdo (Di Pietro, M., 2011).

Existen numerosas opciones de resolución alternativas de disputas que pueden se

puestas en practica para resolver conflictos sin caer en los procesos judiciales. Algunos de

ellos son: Negociación, Conciliación, arbitraje y Mediación.

La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a

las partes a negociar par llegar un acuerdo mutuamente aceptable (Higthon, E.-Álvarez, G.;

1995) .

En este proceso de la mediación el mediador se presenta como gestor de procesos de

cambios, es el tercero que gestiona el proceso de modificación de las configuraciones

discursivas y les devolverá a los mediados la facultad de administrar el conflictos que ellos

generaron. (Palandri, Edith;2015).

Es la ley nacional 26589 quien recepta en su art. 1 el carácter obligatorio de la

mediación previa a todo proceso judicial, promoviendo la comunicación directa entre las

partes para la solución extrajudicial de la controversia.

En el mismo texto legal se incorpora como principio de la mediación, “la libertad y la

voluntariedad” de las partes en conflicto para participar de la mediación. (art, 7, inc. b)..

(Caram, ME; Elbaum,DT; Risolia,M.; 2013).

En su decreto reglamentario 1467/11 se faculta al Ministerio de Justicia y de

Derechos Humanos (Poder Ejecutivo) a dictar las normas complementarias y aclaratorias de

la reglamentación necesaria para el funcionamiento del régimen de mediación prejudicial.

En el año 2001 la Cámara de Apelaciones declaro la inconstitucionalidad de la ley

24573 (Ley anterior de Mediación y Conciliación), por considerarla contraria a los arts. 109 y

116 de la Constitución Nacional por pertenecer el órgano mediador a la orbita del poder

Ejecutivo Nacional . el cual fue revocada por la C.S. en mayoría.

Los principios, valores y normas que integran el sistema axiológico de la Constitución

salen a la luz en dos frentes muy interconectados; el de los derechos y garantías del

justiciable que pretende acceder a la justicia y el de la misma impartición de justicia en un

régimen de distribución de funciones y órganos. (Bidart Campos,G.-2002).

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Toda lo mencionado ut supra, nos permitirá abordar una investigación clara y precisa

de dicho instituto: la ley 26589 y la Mediación. Pudiendo descubrir si la mediación en su

obligatoriedad es constitucionalmente correcta o debiera ser voluntaria.

8. Metodología de la Investigación

8.1 Tipo de Estudio

La finalidad que tiene esta investigación y el tipo de estudio que se utilizará es del tipo

Descriptivo. Ya que este tiene la finalidad de examinar, estudiar, analizar, presentar y

describir tanto los rasgos generales como las características particulares de la problemática

bajo estudio (Yuni y Urbano, 2003).

Este tipo de estudio se centrara en medir y observar con mayor precisión los aspectos

de la situación planteada. Permitirá llegar al fondo de la cuestión problemática y brindara la

información para poder responder las preguntas específicas que fueron planteados en este

PTFG.

8.2 Estrategia Metodológica

Para llevar a cabo esta investigación se ha decidido aplicar la estrategia metodológica

cualitativa, ya que la misma utiliza la recolección de datos sin medición numérica para

descubrir o afinar preguntas de investigación y puede o no probar hipótesis en su proceso de

interpretación. (Hernández Sampieri, Fernández Collado, Baptista Lucio, 2006, pág.11)

Este tipo de estrategia nos permitirá analizar la información recogida previamente.

Seleccionar de manera minuciosa el material que se ajuste a nuestra problemática, analizarla,

para poder así arribar a la respuesta que se intenta alcanzar sobre si es inconstitucional o no,

la obligatoriedad de la Ley Nacional de Mediación.

8.3 Fuentes principales de información a utilizar

Las fuentes de información son aquellas obras o productos de comunicación

científica, que se presentan en diferentes formatos, periodicidad y sistematicidad.

Yuni y Urbano (2003) explican que existen tres tipos de fuentes de información útiles:

fuentes primarias, secundarias y terciarias o de referencias generales.

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Fuentes primarias son aquellas que “Contienen información original, que ha sido

publicada por primera vez y que no ha sido filtrada, interpretada o evaluada por nadie más.

Son producto de una investigación o de una actividad eminentemente creativa.” (Silvestrini

Ruiz, Vargas Jorge, 2008, pág.2). Serán de utilidad práctica para esta investigación la

Constitución .Nacional, ley de Mediación y su reglamentación, y los libros de autores

especialistas en Mediación y los Métodos Alternativos de Conflictos.

Fuentes secundarias, por su parte son aquellas que

“Contienen información primaria, sintetizada y reorganizada. Están

especialmente diseñadas para facilitar y maximizar el acceso a las fuentes

primarias o a sus contenidos. Componen la colección de referencia de la

biblioteca y facilitan el control y el acceso a las fuentes primarias.” (Silvestrini

Ruiz, Vargas Jorge, 2008, pág.3)

En este PTFG se utilizará este tipo de fuentes provenientes de doctrina, y

jurisprudencia y fallos comentados de la Ley

Fuentes terciarias son “guías físicas o virtuales que contienen información sobre las fuentes

secundarias. Forman parte de la colección de referencia de la biblioteca. Facilitan el control y

el acceso a toda gama de repertorios de referencia…” (Silvestrini Ruiz, Vargas Jorge, 2008,

pág.4). Con respecto a este tipo de fuentes, la investigación aprovechará los datos que

puedan extraerse de paginas, y documentos extraídos de internet referidos a la problemática,

y también la información contenida en el Compilado de Material de la Siglo 21 de la Materia

de Mediación, Arbitraje y Negociación (Rodrigo, Mauro, 2013).

8.4 Técnicas de recolección y análisis

Para realizar la presente investigación se utilizará principalmente la técnica de

observación de datos y documentos, analizando las fuentes primarias y secundarias

mencionadas anteriormente saldrán los datos pertinentes que posteriormente serán objeto de

examen y análisis.

Estas técnicas, de recolección y análisis, nos permitirá “descomponer la

información en partes para extraer únicamente lo que se necesita y así alcanzar el objetivo

determinado” (Silvestrini Ruiz, Vargas Jorge, 2008, pág.4) .

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La recolección del material y su posterior análisis, en conjunto, serán útiles para esta

investigación porque permitirá ver la problemática de manera integral y llevará

indefectiblemente a una conclusión lógica y fundada, revelando las diferentes posturas y la

correcta interpretación de la Ley Mencionada.

8.5 Delimitación temporal y nivel de análisis

La delimitación temporal del presente trabajo, se tomará como punto de partida el año

1995, ya que en ese año se dicta en nuestro país la primera Ley de Mediación y Conciliación

(Ley Nº 24573, sancionada en fecha 25/10/1995) y su posterior modificación con la Ley Nº

26589 de fecha 06 de Mayo de 2010. LA bibliografía consultada varía y que los libros

consultados son de diversos autores desde 2003 hasta 2011. De manera tal que la

investigación abarcará el período comprendido entre los años 1995-2015.

En cuanto a los niveles de análisis, la investigación comprenderá el estudio de

legislación, doctrina y jurisprudencia nacional.

9. Indice tentativo del TFG

1. Introducción

2. El conflicto como relación social

2.1. Fases del conflicto

2.2. Actores del conflicto

2.3. Conciencia del conflicto

2.4. Motivo del conflicto

2.5. Objetivos de los actores

2.6. Clasificación de Los terceros en el conflicto

2.7. Proceso dinámico del conflicto

3. Los Metodos Alternativos de Conflictos

3.1. Breves Antecedentes

3.2. Ventajas y Criticas de estos métodos

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3.3. Objetivos

3.4. Caracteristicas

3.5. Algunos métodos de Resolución de Conflictos

4. Mediación Concepto

4.1. Caracteristicas Esenciales

4.2. Etapas de la Mediacion

4.3. Herramientas de la mediación

4.4. El mediador. Características. Ventajas y desventajas

5. Marco Normativo Ley de Mediación

5.1. Ley 26589

5.2. Aspectos generales

5.3. Mediación judicial y extrajudicial

5.4. Características

5.5. Excepciones a la obligatoriedad

5.5.1. Causas Excluidas de la Mediacion

5.5.2. Causas Mediables

5.6. Principios que consagra la ley

5.7. Otros

5.7.1. Forma designación del mediador

5.7.2. Rol del abogado en la mediación

5.7.3. Reglamentación del a actividad del mediador

5.7.4. Convenio de Confidencialidad

5.7.5. Plazos de la mediación

6. La seguridad jurídica y el sistema de garantías en La Republica Argentina

6.1. Concepto

6.2. Garantías constitucionales

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6.3. El derecho a la jurisdicción hoy. Dcho a la tutela efectiva

6.4. La solución de conflictos fuera del poder judicial

7. Conclusión

8. Bibliografía

9. Anexos

10. Índice

10. Plan tentativo de Avance

MES 1 MES 2 MES 3 MES 4 MES 5 MES 6

ORGANIZACIÓN DEL

MATERIAL

CAPÍTULO 1

CAPÍTULO 2

CAPÍTULO 3

CAPÍTULO 4 y 5

CONCLUSIONES

REVISIÓN

11. Listado de bibliografías

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11.1 Doctrina:

Bidart Campos, G. (1998) Manual de la Constitución Reformada. T II y TIII.. (Segunda

reimpresión). Buenos Aires. Ed. Ediar.

Caram, D., Elbaum, D. y Risolia, M.. (2013) Diseño de una Practica..( 4ta. Impresión.)

Buenos Aires. Ed. Astrea.

Di Pietro, María Cristina. (2011) La superación del conflicto.. Córdoba. Ed. Alveroni.

Dupuais, J.C. (2001)- Mediación y Conciliación.. (2da Edición). Buenos Aires. Ed. Abeledo

Perrot.

Dupuis, Juan Carlos. (2001). “La mediación prejudicial obligatoria no es inconstitucional”.

L.L. 1999-A-844.

Entelman, Remo. (2009). Teoria de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. Ed. Gedisa.

Haynes, John (2012 ) Fundamentos de la Mediacion Familiar. Ed. Gaia.

Highton, E. y Álvarez, G. (2009) Mediación para resolver conflictos. CABA. . Ed. Adhoc.

Mauro, Rodrigo. (2011) Material Didáctico de la Cátedra de “Mediación, Arbitraje y

Negociación Palandri, Edith.(2015) Manual de Formación Básica en Mediación.. Córdoba.

Ed. Alveroni.

VERGARA, Leandro. (2001). “La ley de mediación y un “fallo” sobre su

inconstitucionalidad”, L.L.1999-A-357”

11.2 Legislación

Decreto N° 1467/11, 22/09/11.

Decreto Nº 1480/92, Bs. As., 19/8/92.

Ley Nacional Nº 26.589 de Mediación y Conciliación

Constitución Nacional

11.3 Jurisprudencia

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C.S. 2001/09/27- Baterías Sil-Dar c. Barbeito Walter. Del voto en disidencia del doctor

Vázquez (en la LEY, 2002-B-50)

11.4 Otros

Bilbiografia de la Metodología de investigación

López, N., Sandoval, I. (s.f) Métodos y técnicas de investigación cuantitativa y cualitativa.

Disponible en http://recursos.udgvirtual.udg.mx/biblioteca/bitstream/20050101/1103/2/

Metodos_y_tecnicas_de_investigacion_cuantitativa_y_cualitativa.swf

Roberto Hernández Sampieri; Carlos Fernández Collado y Pilar Baptista Lucio. Metodología

de la Investigación. Disponible en:

http://metodos-avanzados.sociales.uba.ar/files/2014/04/El-proceso-de-la-investigacion.pdf

Silvestrini Ruiz, M; Vargas Jorge,J. Fuentes de Información Primarias, Secundaris y

Terciarias. Disponible en http://ponce.inter.edu/cai/manuales/FUENTES-PRIMARIA.pdf

Yuni, J. y Urbano, C. (2003) Técnicas para Investigar y formular proyectos de investigación.

Córdoba: Brujas

Yuni, J. A, Urbano, C.A., (2006) Técnicas para investigar. Recursos Metodológicos para la

Preparación de Proyectos de Investigación (Vol. I, 2da. Ed.), Córdoba: Brujas.

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