Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal

1.- Concepto: Las medidas cautelares son aquellas que tienen por finalidad asegurar la persona del

imputado, resguardar la integridad de la víctima o el peligro que para la seguridad de la sociedad represente

la libertad del imputado, o bien, asegurar los bienes del imputado para responder al pago de las multas e

indemnizaciones civiles a las que fuere condenado.

2.- Clasificación: Las medidas cautelares se clasifican en personales y reales.

Las medidas cautelares personales son aquellas que buscan asegurar la persona del imputado en el

evento de configurarse una necesidad cautelar habilitante para la imposición de la medida. La necesidad

cautelar que justifica la imposición de una medida de este tipo son las siguientes: a) El peligro de fuga, b)

el peligro o riesgo de atentados en contra de la víctima o de su familia, c) el peligro de destrucción de la

prueba y d) el peligro que la libertad del imputado representa para la seguridad de la sociedad.

Las medidas cautelares reales son aquellas que buscan asegurar los bienes del imputado de manera

que respondan al pago de las multas a que fuere condenado o las indemnizaciones civiles por las cuales

fuere perseguido.

3.- Medidas cautelares personales:

3.1. Principios rectores: Las medidas cautelares personales se rigen por los siguientes principios.

a) Principio de legalidad

b) Principio de jurisdiccionalidad

c) Principio de excepcionalidad e instrumentalidad.

d) Principio de provisionalidad.

e) Principio de proporcionalidad.

3.2. Desarrollo:

1. Principio de legalidad: Se encuentra contenido en el art 5 CPP y también en el art 19 nº 7 CPR y

consiste en que no se puede adoptar medidas cautelares personales si no en los casos y en las formas

señaladas por la constitución y las leyes. Al efecto el art 5 CPP dice que no se podrá citar, arrestar, detener,

someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna

persona, si no en los casos y en las formas señaladas por la CPR y las leyes.

El principio de legalidad tiene repercusiones directas en materia de interpretación ya que todas las

disposiciones legales que autoricen la restricción de la libertad u otros derechos del imputado deben

siempre interpretarse de modo respectivo y nunca podrán aplicarse por vía analógica.

2. Principio de jurisdiccionalidad: Este principio significa que las medidas cautelares personales solo

pueden ser impuestas por orden de un tribunal competente, salvo el caso de flagrancia. Al efecto el art 125

1

CPP establece que ninguna persona podrá ser detenida si no por orden de funcionario público expresamente

facultado por la ley, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante.

3. Principio de excepcionalidad e instrumentalidad: El principio de excepcionalidad es una

consecuencia necesaria de la presunción de inocencia, una de cuyas manifestaciones se traduce en una regla

de trato que consiste en que mientras no se hubiese condenado a una persona por sentencia firme no puede

dársele un trato de culpable del delito si no que debe tratársele como inocente, en consecuencia, la regla

general es que durante la instrucción de un proceso penal el imputado goce de libertad ambulatoria, salvo

que pueda justificarse la concurrencia de una necesidad cautelar a su respecto, evento en el cual podrá

decretarse eso, una medida restrictiva o privativa de libertad. Sobre este punto el art 122 CPP establece que

las medidas cautelares solo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la

realización de los fines del procedimiento.

Por su lado, el principio de instrumentalidad significa que las medidas cautelares no existen por si

mismas si no que solo en la medida que aseguran los fines de un procedimiento principal, lo cual supone

que estemos frente a un hecho que revista carácter de delito de modo tal que si no existe ilícito no es

posible decretar medidas cautelares. Así mismo, la instrumentalidad supone que las medidas cautelares

sean decretadas para satisfacer los fines del procedimiento y no otros distintos a este último. Hay acuerdo

en sostener que son fines del procedimiento asegurar la comparecencia del imputado a los actos del

procedimiento y a la ejecución de la sentencia, objetivo este último que se pondrá en riesgo en el evento de

existir peligro de fuga por parte del imputado, igualmente se admite que es un fin del procedimiento el

evitar la destrucción de la prueba de modo que habrá riesgo para ella cuando haya intento de ocultarla o

destruirla o hacer que los testigos se comporten de manera desleal o reticente. Otro fin del procedimiento es

el que consiste en asegurar la integridad física de la víctima, su familia y sus bienes.

En doctrina, sin embargo, hay serios cuestionamientos al peligro para la seguridad de la sociedad

como fundamento para la dictación de una medida cautelar personal, se dice sobre este punto que al privar

al imputado de su libertad se busca con ello evitar el peligro de la reiteración, es decir, el peligro que el

imputado fuera a delinquir estando en libertad mientras se sustancia el proceso, objetivo este último que

escapa a los fines del procedimiento pues se trata en verdad de un fin propio de la pena para cuya

regulación se precaven criterios de prevención general (amenaza que en abstracto lleva consigo la pena que

tiene asignado un delito) y de prevención especial (pena en concreto que el autor del delito recibe)

4. Principio de provisionalidad: El principio de provisionalidad se encuentra en estrecha relación con el

carácter accesorio e instrumental que tienen las medidas cautelares y consiste en que ellas deben hacerse

cesar tan pronto decaiga la necesidad cautelar que motivó su dictación o bien aparezca la inocencia del

imputado o no se logre establecer el delito. En atención a lo dicho las medidas cautelares personales son

esencialmente revocables, prueba de lo cual es que el art 144 CPP permita abrir debate acerca de ellas en

cualquier estado del procedimiento. En el mismo sentido cabe señalar al art 152 CPP el cual expresamente

establece que el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación

de la prisión preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieren justificado.

2

5. Principio de proporcionalidad: El principio de proporcionalidad plantea que las medidas cautelares

deben ser idóneas, es decir, deben ser acordes a la pena probable a imponer y a la naturaleza o necesidad

cautelar de que se trate de modo de impedir que la medida cautelar se comporte como una pena anticipada

o bien como una medida de coerción desproporcionada en función de la sanción probable a aplicar.

Expresiones de este principio pueden encontrarse en el art 141 inc 1º CPP que impone ciertos límites a la

prisión preventiva, o bien, en el art 124 CPP que establece la citación como única medida cautelar

susceptible de aplicar a cierta clase de infracciones.

3.3. Presupuestos de las medidas cautelares: Las medidas cautelares personales requieren para ser

decretadas de la concurrencia de ciertos presupuestos y de ciertos requisitos. Llamaremos presupuestos a

aquellas condiciones sin las cuales no es posible, bajo ninguna circunstancia, decretar medidas cautelares

aunque se den los requisitos que las hacen procedentes. Los presupuestos de las medidas cautelares son los

siguientes.

a) Formalización de la investigación: Según el art 140 CPP sol una vez formalizada la investigación es

posible decretar la prisión preventiva, por su lado, el inciso final del art 155 CPP hace aplicable a las

medidas cautelares que regula este último artículo las normas sobre la prisión preventiva. De lo dicho

puede concluirse que tratándose de la prisión preventiva y de las medidas cautelares de qué trata el art 155

CPP no es posible que ellas se decreten u ordenen sin que previamente se encuentre formalizada la

investigación.

Tratándose de la citación o la detención no es requisito o condición necesaria para decretarlas el

que previamente se haya formalizado la investigación.

b) La presencia del abogado defensor: Conforme a lo establecido en el art 142 inc 3º CPP la presencia

del defensor en la audiencia en que se discuta la prisión preventiva constituye un requisito de validez de la

misma, exigencia que habremos de extender a las medidas cautelares del art 155 CPP por aplicación de lo

dispuesto en el inciso final de este mismo artículo.

c) ¿Es necesaria la presencia del imputado?: Responderemos esta interrogante afirmativamente ya que el

art 142 inc 3º CPP también exige o contempla la presencia del imputado como requisito de validez de la

audiencia en que se discuta la prisión preventiva y por extensión de aquellas en que se decreten las medidas

cautelares del art 155 CPP. Sin embargo, se contempla una excepción a la regla antedicha en el art 141 inc

final CPP toda vez que se permite decretar la detención o la prisión preventiva del imputado que no

asistiere a la audiencia del juicio oral, hipótesis en que, obviamente, dicha medida cautelar se habrá

dispuesto en ausencia del imputado.

Para decretar una citación o una detención no es requisito o condición la presencia del imputado, al

contrario, el supuesto que justifica el que se decrete este tipo de medidas es precisamente que el imputado

no haya asistido a una audiencia a la que haya sido válidamente convocado o citado.

3

3.4. Requisitos de las medidas cautelares: Los requisitos para decretar las medidas cautelares son de dos

tipos y toman el nombre de requisitos de tipo material, lo que equivale al “humo de buen derecho”, y la

necesidad cautelar, que se condice con el “peligro en la demora”.

Los requisitos de tipo material o “humo de buen derecho” suponen la existencia de un hecho que

revista carácter de delito, antecedente sin el cual ninguna medida cautelar puede decretarse u ordenarse, a

lo que debe añadirse la existencia de antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha

tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. Estas dos exigencias, es decir,

antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investigare y antecedentes que permitan

presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o

encubridor aparecen contenidos en el art 140 letras a) y b) CPP.

La necesidad de cautela, por su lado, está constituido por alguna de las siguientes hipótesis: a)

Peligro de fuga, b) peligro para la integridad de la víctima, su familia o bienes, c) peligro de ocultamiento o

destrucción de la prueba y d) peligro que la libertad del imputado represente para la seguridad de la

sociedad.

Nos referiremos por separado a cada una de estas necesidades cautelares en particular.

a) Peligro de fuga: Una de las finalidades cautelares es asegurar la presencia del imputado a los actos del

procedimiento y a la ejecución de la sentencia (art 141 inc 2º CPP) objetivo que se pone en riesgo cada vez

que existan indicios de que el imputado podrá no presentarse a colaborar con la acción de la justicia o a

cumplir la sanción que se le imponga. Corresponde a los intervinientes legitimados para solicitar medidas

cautelares demostrar el peligro de fuga de un imputado en concreto, se tratará de una cuestión de hecho que

deberá fundamentarse en la conducta del imputado de ser remiso o renuente a comparecer o asistir a los

actos del procedimiento o en la probabilidad cierta que lo haga en el futuro. En opinión de los autores es

posible extraer del art 140 inc 3º y 4º CPP los factores o parámetros para inferir el peligro de fuga. Si bien

es verdad que dichos factores o parámetros fueron concebidos por el legislador para auxiliar al juez para

estimar que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, se argumenta

que las mismas razones se pueden invocar para estimar que habrá peligro de fuga respecto del imputado.

Escojamos, a vía ejemplar, algunos parámetros ilustrativos de este peligro: “que el delito imputado tenga

pena de crimen, que el imputado hubiere sido condenado con anterioridad, que se encontrare sujeto a

alguna medida personal cautelar, en libertad condicional o gozando de algún beneficio alternativo a las

penas privativas o restrictivas de libertad”, todos los cuales, dicho sea de paso están expuestos a revocación

en caso de condena.

b) Peligro para la integridad de la víctima: Esta necesidad cautelar tiene fuente legal y habremos de

encontrarla en el inciso 5º del art 140 CPP, el cual establece: “se entenderá que la seguridad del ofendido

se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados que

permitieren presumir que este realizará atentados en contra de aquel, o en contra de su familia o de sus

bienes”.

4

c) Peligro de ocultamiento o destrucción de la prueba: A esta necesidad cautelar se refiere el inc 2º del

art 140 CPP cuando establece: “se entenderá especialmente que la prisión preventiva es indispensable para

el éxito de la investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere

obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de

elementos de prueba; o cuando pudiera inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que

informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

d) Peligro que la libertad del imputado represente para la seguridad de la sociedad: Esta especie de

necesidad cautelar tiene ahora su antecedente legal en los incisos 3º y 4º del art 140 CPP, los cuales

establecen un conjunto de parámetros para estimar que la libertad del imputado constituye un peligro para

la seguridad de la sociedad. Antes de señalar tales parámetros o factores recordemos la crítica que

dogmáticamente se dirige a esta necesidad cautelar que busca evitar el peligro de reiteración en la conducta

delictual, finalidad tradicionalmente asociada a la pena y no a las medidas cautelares, lo que pugna con la

presunción de inocencia como regla de trato toda vez que, conforme a esta directriz, el imputado no puede

ser tratado como culpable sin mediar sentencia condenatoria firme, en contra de lo cual se presentan estos

incisos 3º y 4º del art 140 CPP que tienden a evitar un futuro delinquimiento. Se añade, así mismo, que

estas normas se apartan del derecho penal acto y no de autor como criterio de interpretación del proceso

penal.

Los factores que consulta la ley están concebidos de manera imperativa en cuanto deben ser

especialmente tenidos en cuenta por el juez. Dichos factores son:

- La gravedad de la pena asignada al delito,

- Número de delitos cometidos,

- El carácter de los mismos,

- La existencia de procesos pendientes,

- El hecho de haber actuado en grupo o pandilla,

- La preexistencia de condenas con igual o mayor pena,

- La sujeción a una medida cautelar personal o,

- El estar gozando de libertad condicional o de algún beneficio alternativo a la ejecución de las penas.

3.5. La Citación:

1. Concepto: Es el llamamiento o convocatoria que hace el tribunal al imputado o a terceros para que se

presenten a alguna actuación del procedimiento.

2. Hipótesis de procedencia: La citación es la medida cautelar más inocua de las varias que contempla el

ordenamiento procesal, por lo tanto tiene lugar en cualquier clase de infracciones penales, desde las faltas

hasta los crímenes. Cosa distinta es que la ley haga procedente esta medida cautelar como la única posible

5

para cierta clase de infracciones como ocurre con aquellas cuya sanción no tenga naturaleza privativa o

restrictiva de la libertad, es decir, en los casos en que la sanción sea pecuniaria o privativa de derechos,

evento en el cual resultaría desproporcionado decretar una medida cautelar que afecte a un bien jurídico

superior al que la propia sanción apunta a afectar o limitar (art 124 CPP).

3. Excepción a la regla anterior: Pese a lo dicho con anterioridad, en el evento de desobedecerse al

llamamiento judicial, la ley faculta para que se decreta la detención o la prisión preventiva al imputado que

no asistiere a la diligencia o llamamiento judicial (art 124 inc 2º CPP).

La segunda excepción a la regla antes indicada se encuentra en el inciso 4º del art 134 CPP ya que

dicha norma expresamente permite practicar la detención respecto de las faltas a que la misma norma

alude.

3.6. La Detención:

1. Concepto: La detención es la medida cautelar personal por la cual se priva de la libertad al imputado por

un breve tiempo y con el solo propósito de colocarlo a disposición del tribunal, sea por haber cometido un

delito de modo flagrante, sea como manera de asegurar su comparecencia ante el tribunal.

2. Hipótesis de procedencia: Las hipótesis de procedencia de la detención son fundamentalmente 2, a

saber, la participación en un delito flagrante, o bien, la necesidad de asegurar la comparecencia de un

imputado a una actuación judicial. De lo anterior se infiere una primera clasificación de la detención

atendida la causal que la motiva, la cual puede ser detención por flagrancia o detención por orden judicial,

las que se analizan a continuación:

a) Detención por flagrancia: Al delito flagrante se refiere el art 130 CPP, estableciendo que se entenderá

ser flagrante el delito en los siguientes casos:

a.1. Cuando se estuviere cometiendo actualmente.

a.2. Cuando acabare de cometerse

a.3. Cuando el imputado huyere del lugar de comisión de delito y fuere designado por el ofendido u otra

persona como autor o cómplice.

a.4. Cuando, en un tiempo inmediato a la perpetración del delito, fuere encontrado el imputado con objetos

procedentes de aquel o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su

participación en el, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo.

a.5. En el caso de las víctimas de un delito que reclamaren auxilio, o testigos presenciales señalaren como

autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.

¿Qué se entiende por tiempo inmediato? La ley 20.253, publicada en el Diario Oficial el 14/3/08

introdujo un inciso final al art 130 en cuya virtud se establece que “tiempo inmediato”, para los efectos de

las letras d) y e), se entiende todo aquel que transcurra “entre la comisión del hecho y la captura del

imputado siempre que no hubieren transcurrido más de 12 horas”

6

b) Detención judicial: Es aquella que tiene su antecedente en una resolución judicial que decreta el

funcionario competente, siendo regla general el que sea expedida por un juez o tribunal, pese a lo cual hay

leyes especiales que autorizan al intendente a despachar órdenes de detención. La detención judicial tiene 2

hipótesis de procedencia, a las cuales hace referencia el art 127 CPP. Dichas hipótesis son las siguientes:

b.1. Cuando habiendo sido citado válidamente a una audiencia, no se presentare el imputado y su presencia

sea condición de la misma (Art. 127 inc. 2)

b.2. Se decretara también la detención judicial, SIN PREVIA CITACION, cuando la comparecencia del

imputado se vea demorada o dificultada.

Sobre las hipótesis arriba indicadas formulamos los siguientes comentarios:

i) El inc. 2 art. 127 supone que el imputado haya sido previamente citado, pese a lo cual no asiste a una

audiencia judicial. El inc. 1 del art. 127 opera en una hipótesis opuesta, a saber, en los casos en que no se

ha obtenido o podido obtener la citación del imputado dado que su comparecencia se ha visto demorada o

dificultada, razón por la cual se despacha en su contra la detención.

ii) Sirva este ejemplo para demostrar que la presencia del imputado es un presupuesto de las medidas

cautelares, pero solo tratándose de la prisión preventiva y de las medidas cautelares del art. 155, salvo el

caso del inc. Final del art. 141, ya que fuera de esas hipótesis es posible decretar una detención sin estar

presente el imputado.

c) ¿Cuánto dura una detención?: La duración de una detención depende del texto legal que autorice su

procedencia o practica. Así por ejemplo tratándose de delitos de carácter terrorista la detención puede

prolongarse hasta por 10 días, y si se trata de delitos contemplados en la ley 20.000 sobre tráfico ilícito de

estupefacientes, la detención puede prolongarse hasta por 5 días. Sin embargo, fuera de los estatutos o leyes

especiales la regla general es que una detención no puede exceder más de 24 hrs. desde que se practica y

hasta que el detenido es puesto a disposición del tribunal competente para controlar las circunstancias en

que se produjo la detención, todo ello sin perjuicio de decretarse una ampliación de la detención en el caso

excepcional del art 132 inc. 2 CPP.

La ampliación de la detención tiene lugar cuando en la audiencia de control de detención el fiscal del MP o

su abogado asistente no contare con antecedentes para formalizar la investigación, evento en el cual se

decretará la ampliación para el solo efecto de preparar la presentación.

d) ¿Quiénes pueden detener?: La respuesta a esta interrogante merece una distinción, ya que hay algunos

sujetos facultados para detener mientras que hay otros en quienes recae el deber de hacerlo. Pueden detener

los particulares, en los casos de delitos flagrantes, y con el solo propósito de poner al detenido a

disposición del tribunal competente. En cambio, encuentran obligados a detener, dándose alguna hipótesis

de flagrancia, los agentes de la policía, los cuales deberán comunicar en un plazo no superior a 12 horas al

fiscal del MP el hecho de la detención, quien podrá dejarla sin efecto o bien ordenar que el detenido sea

puesto a disposición del tribunal en un plazo no superior a 24 horas. Si el fiscal nada manifestare, la policía

7

deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial en un plazo no superior al de 24 horas (art 131 y 83

letra b) CPP).

e) ¿Qué facultades se tienen al momento de practicar la detención?: Al practicar la detención se anexan

al agente policial que la practica las siguientes facultades:

e.1. Practicar el examen de vestimentas que lleve el detenido, del equipaje que portare o del vehículo que

condujere (art 89 CPP). En este caso, la garantía comprometida, sin previa autorización judicial, es la

inviolabilidad personal.

e.2. Incautar, conforme al inciso 2º del art 187 CPP: Se podrán incautar objetos, documentos e

instrumentos que se encontraren en poder del imputado al momento de su detención. En este caso, la

propiedad es la garantía que se ve afectada por la actuación policial.

e.3. Ingreso a recintos cerrados conforme al inciso final del art 129: Se podrá hacer ingreso a recintos

cerrados, mueble o inmueble, cuando la policía se encontrare en actual persecución del individuo a quien

debiere detener.

f) ¿A que tipo de formalidades se sujeta una detención?: En materia de detención es posible distinguir

formalidades previas, coetáneas y posteriores a la detención.

f.1. Formalidades previas:

1. Que se expida una orden por un tribunal competente y en los casos que la ley autorice (art 154

CPP): La orden podrá darse, en casos urgentes, de modo verbal y solicitarse de igual modo en aplicación

de lo dispuesto en el art 9 inc 3º CPP.

2. Que se intime la orden de detención: Esto significa que debe comunicarse al detenido el que se ha

despachado una orden en su contra y el motivo de la detención (art 125 CPP).

f.2. Formalidades coetáneas:

1. Que se de lectura a los derechos con arreglo a lo establecido en el art 135 CPP.

f.3. Formalidades posteriores:

1. Que se conduzca al detenido ante el juez competente para controlar su detención.

2. Que se comunique el hecho de la detención al abogado de confianza del imputado o a la defensoría penal

pública (131 inc 3º CPP)

g) ¿Qué es el amparo ante el juez de garantía?: Para responder a esta pregunta habremos de tener en

cuenta lo dispuesto en el art 132 y 95 CPP.

8

La ley habla de una audiencia de control de la detención y respecto del contenido de esta audiencia

habremos de tener en cuenta lo establecido en el art 95 CPP el cual establece que toda persona privada de

libertad tiene derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la

legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para examine las condiciones en que se encontrare,

constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del

afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.

El amparo ante el juez de garantía no difiere sustancialmente del amparo constitucional del art 21

CPR ya que ambas figuras apuntan a un mismo objetivo, que consiste en examinar la legalidad de la

detención, es decir, la observancia de las solemnidades anteriores, coetáneas y posteriores que arriba se

indicaron. El amparo ante el juez de garantía comparte con el amparo constitucional la naturaleza de acción

tutelar, cautelar, popular de la libertad ya que ambos pueden ser impetrados o formulados por una persona

que incluso no sea el afectado por la privación de la libertad (art 95 CPP). Sin embargo, estas figuras

tutelares de la libertad personal se diferencian entre si en cuanto a los siguientes aspectos.

g.1. El amparo ante el juez de garantía opera únicamente ante una situación de privación de libertad,

mientras que el amparo constitucional tiene lugar incluso frente a situaciones de amenaza al derecho a la

libertad personal.

g.2. El amparo ante el juez de garantía es procedente frente a cualquier privación de libertad que tenga su

origen en un acto material de la privación de la libertad ambulatoria siempre y cuando dicha privación de

libertad no tenga su origen en una resolución judicial ya que si la detención se practica por orden judicial la

ley establece que la legalidad de dicha detención solo puede impugnarse por los medios procesales o

recursos ante el tribunal que la hubiere dictado. Esta limitación no alcanza al amparo constitucional ya que

la Corte de Apelaciones respectiva puede examinar la legalidad de la detención sea que la privación de

libertad tenga su causa en un simple acto material de aprehensión o en una resolución judicial, cualquiera

sea el tribunal que la dicte (art 95 inc 3º CPP).

h) ¿Qué consecuencias acarrea la declaración de ilegalidad de la detención?: La declaración de

ilegalidad de la detención es una resolución judicial por cuyo medio el tribunal competente establece que se

han incumplido algunas de las formalidades de la detención o bien no ocurren en la especie los supuestos

de flagrancia que autorizan la detención. Hasta antes de la ley 20.253 del 14 de Marzo del 2008 se estimaba

por algunos tribunales de garantía que la ilegalidad de la detención traía como consecuencia la inmediata

libertad del detenido sin que pudiera el fiscal del MP formalizar la investigación y pedir medidas cautelares

respecto del imputado cuya detención se había declarado ilegal. A esta situación puso fin el art 132 inc 3º

CPP, introducido por la ley 20.253, en cuanto estableció que la declaración de ilegalidad de la detención no

impedirá que el fiscal o su abogado asistente pueda formalizar la investigación y solicitar medidas

cautelares. Además, la declaración de ilegalidad de la detención no produce cosa juzgada en relación al

debate de exclusión de pruebas que tenga lugar ulteriormente conforme a lo previsto en el art 276. En otras

palabras, si la detención se declara ilegal por estimarse que el ingreso al domicilio supuso la infracción de

una garantía constitucional dicho antecedente no es vinculante para la ulterior exclusión de pruebas que

tenga lugar en la audiencia de preparación del juicio oral.

9

3.7. La Prisión Preventiva:

1. Concepto: Es la medida cautelar por la cual se priva de libertad a un imputado por un tiempo indefinido

concurriendo los presupuestos y requisitos legales, materiales y de necesidad cautelar.

2. Presupuestos:

a) La presencia del imputado, salvo el caso del art 141 inc final CPP

b) La presencia del defensor del imputado (art 142 inc 3º)

c) La formalización de la investigación.

3. Requisitos: Son requisitos de la prisión preventiva los siguientes

Los requisitos materiales (art 140 letras a y b CPP) son los siguientes:

a) Que existan antecedentes que justifiquen la existencia de un delito.

b) Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación

en el delito como autor, cómplice o encubridor.

Las letras a y b anteriores aparecen asociadas al denominado fumus bonis iuris o “humo de buen

derecho”.

Por su lado, la necesidad cautelar está constituida por alguna de las que seguidamente se indican:

a) Peligro de fuga

b) Peligro para la seguridad o integridad de la víctima, familia o bienes.

c) Peligro de destrucción u ocultación de la prueba

d) Peligro para la seguridad de la sociedad.

Sobre el contenido material de estas causales de necesidad cautelar nos hemos referido en otra

parte y a dichas explicaciones nos remitiremos por completo.

4. Ámbito de aplicación: La citación procede en toda clase de infracciones penales, desde las faltas hasta

los crímenes, sin perjuicio de cierto tipo de infracciones penales que solo admiten como medida cautelar a

la citación, cuyo es el caso de las faltas o delitos que la ley no sancione con penas privativas o restrictivas

de libertad, salvo el caso de renuencia del citado a comparecer, y salvo además las faltas penales a las que

alude el art 134 inc 4º CPP. La detención, por su lado, tiene un ámbito de aplicación en los simples delitos

y en los crímenes, no siendo procedente en las faltas, salvo el caso de renuencia (art 124 inc 2º CPP) o de

las faltas respecto de las cuales expresamente se permite detener (art 134 inc 4º CPP).

¿Cuál es el ámbito de aplicación de la prisión preventiva? La prisión preventiva se decreta para

asegurar la comparecencia del imputado o cumplir con las demás necesidades cautelares ya señaladas

cuando tenga lugar un simple delito o un crimen. No podrá decretarse la prisión preventiva en el caso de las

10

faltas penales, salvo el caso de renuencia a comparecer (art 124 inc 2 CPP). Además, por expresa

disposición legal, no se puede decretar la prisión preventiva en los siguientes casos (art 141 CPP):

a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de

derechos (tal es el caso de las faltas penales).

b) Cuando se tratare de delitos de acción penal privada.

c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Ahora bien,

si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la pena y el fiscal o el querellante

estimaren necesaria la prisión preventiva o alguna de las medidas previstas en el art 155 CPP se podrán

solicitar anticipadamente para que se apliquen en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin

solución de continuidad.

La regla antedicha tiene las siguientes excepciones:

a) Cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares del art 155 CPP.

b) Cuando el tribunal considerare que el imputado puede incumplir su obligación de permanecer en el lugar

del juicio y presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la sentencia.

Las limitaciones impuestas a la prisión preventiva se encuentran en estrecha relación con el

principio de la proporcionalidad, es decir, con que el mecanismo accesorio de asegurar un fin del

procedimiento no exceda o desborde a la sanción posible de imponer al imputado sujeto a la medida

cautelar.

5. Duración: La prisión preventiva no tiene plazo de duración en lugar de lo cual la ley ha establecido

hipótesis en que debe realizarse la subsistencia de los presupuestos o requisitos que llevaron a su dictación.

En efecto, la prisión preventiva está sujeta a revisión:

a) Cuando transcurran 6 meses desde el último debate oral en que esta hubiese sido decretada (art 145 inc

2º CPP).

b) Cuando la prisión preventiva hubiese alcanzado la mitad de la pena privativa de la libertad que se

pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo

recursos pendientes (art 152 inc 2º CPP).

6. Tramitación de la solicitud de prisión preventiva: Sobre la tramitación de la solicitud de prisión

preventiva digamos lo siguiente:

a) Pueden solicitarla el MP o el querellante (art 140 inc 1º CPP)

b) Puede solicitarse en la audiencia de formalización de la investigación, preparación del juicio oral y en la

audiencia del juicio oral. También puede solicitarse en cualquier etapa del procedimiento, después de

formalizada la investigación, para lo que el juez citará a una audiencia para conocer de dicha petición.

c) Concedida la prisión preventiva, el imputado puede solicitar su revocación en cualquier momento,

decayendo los supuestos que llevaron a su dictación.

11

7. Recursos: Contra la resolución que decreta la prisión preventiva procede el recurso de apelación. La ley

20.253 estableció un régimen especial para el modo de interponer y conceder el recurso de apelación contra

la resolución que niegue la prisión preventiva en el caso de los delitos de los art 141, 142, 361, 362, 365

bis, 390, 391, 433, 436 y 440 CP, y los de la ley 20.000 que tengan pena de crimen, ilícitos respecto de los

cuales el imputado no podrá ser dejado en libertad mientras no se encuentre afirme la resolución que niegue

o revoque la prisión preventiva. El recurso de apelación debe de solicitarse en la misma audiencia de modo

verbal, y gozará de preferencia para su vista y fallo (art 149 CPP).

8. Sustitución de la prisión preventiva: La prisión preventiva puede sustituirse de oficio o a petición de

partes por cualquiera de las medidas cautelares del art 155 CPP.

Igualmente, puede otorgarse una caución económica que reemplace la prisión preventiva, pero solo

en el evento que la medida cautelar se hubiere decretado para asegurar la concurrencia del imputado, no así

cuando la prisión preventiva se decrete por peligro para la seguridad de la sociedad.

3.8. Medidas cautelares del art 155 CPP:

1. Concepto: Son aquellas medidas cautelares que privan o restringen la libertad ambulatoria del imputado

concurriendo los requisitos legales y la necesidad cautelar que justifica su dictación.

2. Régimen legal: Las medidas cautelares del art 155 se someten al estatuto propio de estas y además, de

modo supletorio, de las reglas de la prisión preventiva (art 155 inc final CPP).

3. Enunciación: Las medidas cautelares del art 155 CPP son las siguientes:

a) Privación de libertad total o parcial en la casa del imputado o en la que este último señalare.

b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada.

c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que el designare.

d) Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o en el ámbito territorial que fijare el

tribunal.

e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar

determinados lugares.

f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas siempre que no se afectare el derecho a

defensa.

g) La prohibición de acercase al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar

que compartiere con aquel.

4. Medidas cautelares reales:

a) Concepto: Son aquellas destinadas a asegurar la responsabilidad patrimonial del imputado a

consecuencia de su participación culpable en un delito.

12

b) Contenido: Las medidas cautelares reales son las medidas precautorias del titulo V del libro II CPC.

c) Régimen legal aplicable: Las medidas cautelares reales se sustanciarán y regirán de acuerdo a lo

previsto para las medidas prejudiciales del CPC (art 157 CPP).

d) Formalidades: Las medidas cautelares reales deben pedirse por escrito ante el juez de garantía.

13