Pontificia Universidad Católica

Apuntes Derecho ComercialProfesor Miguel Ángel Nacrur

07/08/2013

El dinero

El dinero

El dinero juega un rol muy importante en la actividad económica desde varios puntos de vista. Desde el punto de vista de la inversión privada, se reúne una cantidad de dinero para poder realizar una determinada inversión. El dinero también permite el intercambio de bienes. El precio de los bienes está fijado en una suma de dinero. El dinero además tiene directa relación con los pagos en la economía, los que generalmente se efectúan en dinero. Los billetes y monedad que emite y acuña el BC son los únicos medios de pago legal.

Sin el dinero, la actividad económica quedaría reducida a formas muy primitivas como el trueque. Por lo tanto, el dinero es esencial en el ejercicio de la actividad económica.

Tipos de dinero

El dinero es un bien que se acepta como medio generalizado para extinguir obligaciones. Está constituido fundamentalmente por los billetes y monedas de libre circulación, como también por los cheques que son una orden de pago escrita y girada contra un banco para que éste pague a la presentación del cheque la suma representada en él. El cheque, como orden de pago, está ligado a la existencia de un contrato (cuenta corriente bancaria y de cheques). La cuenta corriente bancaria y de cheques es el único contrato en que una de las partes debe ser necesariamente un banco.

Por lo tanto, al hablar de dinero, no se refiere únicamente a billetes y monedas de curso legal. Existen otros instrumentos, contemplados en el art 1 de la ley 18.010. El principal de ellos es el cheque. Se asimilan también al dinero todos los títulos de crédito, emitidos a la vista o a plazo, representativos de una obligación de dinero, como por ejemplo, el vale vista bancario (el banco se obliga a pagar a la persona que sea beneficiaria de ese documento). Otro instrumento es la tarjeta de débito (elemento electrónico mediante el cual el titular de una cuenta corriente efectúa directamente un pago). Tal vez el instrumento que ha tomado mayor relevancia en los últimos años es la tarjeta de crédito. Ésta es recibida por el comercio afiliado como un medio de pago respecto de las compras de bienes y servicios que efectúe el titular de la tarjeta. El dinero electrónico ha venido a cumplir un rol tan importante como los billetes y monedas emitidos.

La diferencia entre los billetes y monedas por un lado, y los demás instrumentos por otro, son que los primeros deben aceptarse como medios de pago, mientras que los segundos pueden aceptarse.

Moneda nacional y extranjera

Al hablar de dinero, hay que distinguir entre moneda nacional y extranjera. Dentro de las monedas extranjeras se encuentran las divisas. Toda moneda extranjera tiene la aptitud de ser divida, pero solo algunas de ellas son aceptadas de forma ordinaria y habitual como medio de pago en las operaciones de cambio internacionales y en el comercio exterior. En general, nunca se ha logrado una moneda extranjera común, es decir, no solo hay una divisa.

Funciones del dinero

1. Medio de pago: el dinero sirve para efectuar transacciones en la economía, es decir, sirve como medio de cambio en las transacciones.

2. Unidad de cuenta: para determinar el valor de los bienes y servicios que se ofrecen en la economía.

3. Determinar el estado de solvencia de una persona: sirve para contabilizar el valor de los bienes y obligaciones que tiene una persona, ya que todos los bienes y obligaciones (patrimonio) se determinan en una suma de dinero.

4. Depósito de valor: representa un activo y tiene el medio para mantener la riqueza mientras se conserve en manos de su tenedor. La ley general de bancos en el art 39 reserva el giro bancario, en virtud de una norma de OPE, a las

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entidades autorizadas por ella o por otras leyes. Por lo tanto, ninguna entidad puede recibir dineros del público, salvo que esté autorizada por ley.

5. Patrón de pago o medida de valor: permite a la autoridad regular la cantidad de dinero y crédito en la economía. Esto tiene que ver directamente con la función del BC de velar por la estabilidad de la moneda, que lo hace a través de la política monetaria contenida en el art 34 de la LOC del BC.

Funciones del BC

El BC tiene diversas funciones. Le corresponde no solo velar por la estabilidad del peso, sino que también velar por el normal funcionamiento del sistema de pagos internos. Éste está constituido principalmente por los bancos (cheques, tarjetas bancarias, billetes y monedas, etc). En esto tiene una potestad de carácter normativo, sin otra limitación que la ley. La reciente normativa que el BC emitió sobre emisores y operadores de tarjetas de crédito responde a esta potestad normativa, porque la tarjeta de crédito es un medio de pago habitualmente aceptado como tal. El BC también debe velar por el normal funcionamiento de los pagos externos, como consecuencia del comercio internacional. Al BC competen también las normas sobre operaciones de cambios internacionales (todo acto, contrato o convención que cree, modifique o extinga una obligación pagadera en moneda extranjera).

Antecedentes del dinero

En principio se utilizó el trueque. Posteriormente se adoptaron medios que fueran moneda de intercambio, como la sal, el ganado o los metales.

Las características que debían tener los bienes utilizados como moneda eran: Duradera Transportable Divisible: este era el problema que tenía el trueque. Homogénea: cualquier unidad del bien debe ser exactamente igual a las demás. Oferta limitada.

En Chile, la ley monetaria de 1925 descansó sobre la base del patrón oro y plata que fijaba un porcentaje de divisibilidad entre el oro y la plata. Pero en 1931, con la Gran Depresión, se suspendió en 1931 la convertibilidad del dinero a oro o plata, y posteriormente, en 1932 se suprimió. Se pasó a tener un dinero signo.

13/08/2013

El billete nace con las operaciones destinadas a los depósitos de custodia. Empiezan a aparecer ciertos comerciantes que ofrecían un servicio de custodia, emitiendo un documento que acreditaba que habían recibido una determinada mercancía. Tenía el carácter de depósito regular, por ende no transfería el dominio y debía ser pagado al mero requerimiento de su dueño. Se permitía que quien era el titular del depósito pudiese transferir el dominio de este mediante su mera tradición, de modo que el comprador puede retirar los metales preciosos depositados. Poco a poco, los bancos empezaron a tomar este negocio para sí. Poco a poco con la evolución de los bancos, estos comienzan son los depositarios de los metales preciosos y con cargo a estos emiten documentos en series, de modo que quien fuera el portador podía exigir en cualquier minuto al banco que le entregara los metales que le correspondieran en virtud de aquel. El billete nace con los depósitos de custodia de los bancos.

La moneda partió siendo un trozo de metal constituido por metales preciosos. La moneda como medio de intercambio y medida de valor, nace representando un valor intrínseco de metal. Era aceptada en las transacciones como medio generalizado de pago porque representaba un valor en sí. La moneda nace mucho antes que el billete, el año 600 A.C. con los fenicios. El Estado acuñaba las monedas para certificar que contenía una determinada cantidad de plata u oro. De este modo, la moneda siempre estuvo vinculada al Estado. El Estado siempre mantuvo el poder para acuñar monedas. En Chile, en 1860, se dictó una ley que regulaba el monto máximo que podía emitirse con cargo a los fondos de emisión. En Roma, el sello tenía la cara del emperador. Sin embargo, la moneda, al igual que el billete, empieza a ser reemplazada por el dinero signo, es decir, el valor que le otorga el Estado a la moneda de su país como medio de intercambiar las obligaciones. No tiene ningún valor que la represente, sino que su poder liberatorio está dado por una decisión de ley. La

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unidad monetaria en Chile (peso) responde a ese concepto. El peso está fijado por el DL 1123 de 1975, que reemplazó al escudo.

La ley es la que otorga el poder liberatorio a la moneda. Pero el poder adquisitivo de la moneda no es materia de ley. Hay otras entidades a las que la ley le ha conferido la potestad para resguardar el poder adquisitivo de la moneda: el BC. A través de la política monetaria se realiza esto. Se empieza a dar una tendencia mundial para tener bancos centrales. Al BC se le concede la potestad emisora, es la facultad que le confía el Estado a un órgano del Estado para emitir billetes y acuñar monedas de curso legal. También se le otorga la atribución de servir de prestamista de última instancia de los bancos, con el objeto de apoyarlos frente a los poderes de liquidez que enfrenten.

Hasta finales del siglo XIX, el Estado acuñaba monedas, mientras que los bancos privados emitían billetes.

En el art 63 n°12 de la CPR se mantiene la norma en virtud de la cual la denominación de las monedas y metales debe estar determinada por ley. Sin embargo, el Consejo del BC es libre para determinar los billetes. Esto atiende a una razón histórica, dado que la moneda siempre estuvo vinculada al Estado.

Normativa aplicable a los billetes y monedas de curso legal

Las normas que rigen la potestad emisora del BC están contenidas en el párrafo 2° de su LOC.

DL 1123 establece el peso como moneda de curso legal. CPR art 63 n°12 dice que la denominación de las monedas y metales es materia de ley. Ley 18.840 Orgánica Constitucional del BC dice que es potestad exclusiva del BC emitir billetes y acuñar monedas

de conformidad a la ley. Las características y diseño de los billetes y monedas son fijadas en virtud de un acuerdo que adopta el Consejo del BC.

Con el objeto de garantizar la potestad emisora, el art 64 de la LOC del BC se contiene un tipo penal especial para la persona que fabrique billetes o los haga circular en términos tales que se confundan con los del banco (falsificación de billetes).

La falsificación de monedas se encuentra regulada en el art 162 y siguientes del Código Penal. No obstante que la reforma procesal penal no le otorga al BC una acción específica, este ha actuado como víctima al tener la potestad emisora, además es dueño de la propiedad intelectual de los billetes, de modo que también puede actuar conforme a aquello.

Los billetes deben expresar el valor de la unidad monetaria vigente. Los billetes y monedas, conforme a la LOC del BC, son los únicos medios de pago legal de las obligaciones en dinero. En todo el territorio de la República tienen curso forzoso y poder liberatorio, es decir, las personas están obligadas a recibir los billetes y monedas para extinguir obligaciones en dinero. El giro de un cheque, el aceptar una tarjeta de crédito, etc, son medios convencionales, no legales.

¿Cuándo utiliza el BC su potestad emisora?

Los billetes y monedas tienen curso legal desde que se emiten. ¿Pero cuándo se emiten? Cuando el BC los pone en circulación como medio de pago, poniéndolos a disposición de las empresas bancarias. Pasan a contabilizarse como masa monetaria en el momento que se ponen a disposición de los bancos.

20/08/2013

La política monetaria está contenida en las facultades del BC (art 34 de la LOC del BC). El valor del dinero, es decir, la capacidad para adquirir bienes y servicios, no puede estar determinado en una ley. Por esto es que se ha confiado este encargo a una institución que tiene por objeto velar por la estabilidad de la moneda y ejercer la política monetaria: el BC.La FED realizó un programa de relajamiento cuantitativo, recomprando títulos del tesoro (emitidos por ella misma a largo plazo) para inyectar dinero en la economía. El circulante prácticamente se duplicó, con el objeto de fortalecer la moneda. El último anuncio, que empezó a hacer temblar al mercado, fue que se terminará con el relajamiento cuantitativo, haciendo que suban las tasas de interés.

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RESUMEN: En Chile existe una ley monetaria: DL 1123, que fija el peso como moneda de curso legal. El BC tiene la potestad exclusiva de emitir billetes y acuñar moneda, únicos medios de pago legal en el territorio de

la República. El BC tiene la facultad de velar por el poder adquisitivo del peso chileno, debiendo velar por la estabilidad de la

moneda (poder del peso chileno para adquirir bienes y servicios).

El crédito

En términos económicos, el crédito es el cambio de un valor presente por otro futuro. Desde el punto de vista jurídico, la palabra crédito viene del latín credere que significa confianza, por lo que el crédito es la confianza que tiene el acreedor de que el deudor de una prestación cumplirá con su obligación en la época convenida. Este concepto se encuentra en el art 1 de la ley 18.010. en el concepto de dinero se incluyen los documentos a la vista o a una fecha determinada, ósea los títulos de crédito también forman parte del dinero para las operaciones de crédito de dinero.

Sin embargo, este es un concepto restrictivo del crédito. El CC, en su art 578, contiene un concepto más amplio, ya que lo pone como sinónimo de derecho personal, es decir, aquel que se tiene con respecto a determinada persona, que por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley, ha contraído las obligaciones correlativas. Aquí no solo se incluyen las operaciones de crédito de dinero, sino que también las obligaciones de pagar una suma de dinero, provenientes de los saldos de precios de contratos de compraventa en que el precio se paga a plazo.

La ley 18.010 en su art 26 hace aplicables algunas de sus disposiciones a las obligaciones de pagar una suma de dinero.

Por lo tanto, para nuestro estudio el concepto de crédito es el del art 578 del CC, que incluye el mutuo de dinero (definido como operación de crédito de dinero en la ley 18.010) y los saldos de precios provenientes de obligaciones de pagar una suma de dinero. El concepto de crédito es el género, mientras que la operación de crédito de dinero es la especie.

Historia del crédito

La historia del crédito está íntimamente ligada a la creación de la moneda. Antes de ella, existía el crédito pero con cargo a bienes muebles. Empieza a tomar importancia con la creación del dinero. Originalmente, el crédito estaba muy vinculado con el consumo. Sin embargo, existieron, tanto en la época griega como romana, ciertos banqueros que tenían dos roles: (1) cambistas que hacían el contrato de cambio manual (se cambia una moneda por otra, CCom art 3), y (2) argentaris que se dedicaban al negocio del préstamo, muy reducido y con altas tasas de interés.

En la Edad Media, se produce una fuerte restricción en el crédito, porque la Iglesia Católica durante muchos años condenó el crédito bajo la forma de intereses porque pensaba que el dinero no podía a su vez generar dinero, sino que simplemente era una forma de pagar (“ganarás el pan con el sudor de tu frente” por lo que el trabajo era lo que generaba dinero). Por lo tanto, el crédito era ejercido por no cristianos.

Poco a poco, la Iglesia empieza a aceptar el cobro de intereses en el dinero. En primer lugar, considerando el daño emergente, ya que el interés presentaba la compensación del acreedor por no recibir el pago inmediato (intereses convencionales). En segundo lugar, en consideración al lucro cesante, dado que la obligación no se pagó en la época convenida (intereses moratorios).

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Posteriormente, se empieza a desarrollar el crédito vinculado al comercio marítimo. Ahí nace el crédito como institución. Se originan dos contratos muy importantes:

1. Asociación o cuentas en participación: hoy ha dado lugar a las sociedades.2. Préstamo a la gruesa aventura: vinculado hoy al contrato de seguro. Había una persona que financiaba una

expedición marítima, asumiendo el riesgo en caso de fracaso, pero también con la expectativa de llevarse una parte en caso de éxito.

Con las monarquías absolutas, se intensifica el uso del crédito. Sin embargo, el mayor desarrollo de éste se da en la Época Moderna, con el comercio. Se desarrollan instituciones que se especializan en el otorgamiento de préstamos de dinero, naciendo los bancos. Empiezan a utilizarse documentos representativos del dinero, conocidos hoy como los títulos de crédito vinculados a los efectos de comercio (letra de cambio, pagaré). La letra de cambio servía para documentar el contrato de cambio del art 620 del CCom (cambio a distancia). Con el desarrollo de los documentos mercantiles, éstos a su vez pasaron a representar dinero.

***Crédito: se debe dinero a cambio de otra cosa, se trata de una contraprestación. Se cambia un valor presente por uno futuro. Por ejemplo me entregan XXX mercaderías y yo debo pagarlas en una época determinada. En cambio en los préstamos se me entrega dinero y yo lo debo pagar en un futuro, se trata de dinero a cambio de dinero.

Los bancos

La palabra banco proviene del alemán bank. Está vinculado con los antiguos cambistas y el lugar en que realizaban sus operaciones. Cuando ellos se encontraban insolventes, el resto de los comerciantes le quebraban la banca, no pudiendo seguir ejerciendo el comercio (banca rota).

El origen de los bancos se encuentra a principios del siglo XII. El primero banco fue el banco de Rialto en Venecia, lugar vinculado al comercio marítimo. También la Tabula de Cambi de Barcelona. Para nuestro estudio, el más importante es el Banco de Inglaterra de 1604. Éste nace como banco privado y se empieza a especializar en ser prestamista a su vez de los bancos, pasando a cumplir una función que tienen todos los bancos centrales de hoy.

Los bancos empiezan a emitir billetes con cargo a su convertibilidad en oro. Poco a poco, empieza a preocupar esta actividad al Estado, regulándola. A principios del siglo XX, se crea la Reserva Federal en USA y se celebra la Conferencia de Bruselas de 1920 en que se crean los bancos centrales.

Chile

En la Colonia, las monedas eran acuñadas en Perú. Regía el régimen de patrón oro y la moneda de plata, habiendo un régimen de convertibilidad de 1 gramo de oro por 16 gramos de plata. En 1743 se crea la Casa de Moneda, acuñándose la primera moneda en 1749.

En la Independencia, se mantuvo el sistema bimetálico español, aunque se cambió el régimen de convertibilidad, ganando cada vez más el oro. Los primeros billetes de esta época están ligados a José Miguel Carrera, en 1814.

En 1860, dada la creación de bancos y la emisión de billetes por parte de éstos, se convoca a un economista francés para que asesore al Estado en la primera ley monetaria. La ley monetaria crea los bancos de emisión; desde ese momento solo estos bancos podían emitir monedas de curso legal. Se estableció como requisito que la emisión de billetes en ningún caso podía exceder del 150% del patrimonio del banco.

Como la ley monetaria no resolvió el problema de insolvencia de algunos bancos, en 1912 se establece un sistema de fiscalización bancaria a través de una oficina de supervisión a cargo del Ministerio de Hacienda.

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En 1925 se convoca una nueva misión a Chile, presidida por el economista americano Kemerer. Él nos deja la Superintendencia de Bancos y el BC de Chile. Junto con ello, se dicta una nueva ley monetaria (DL606) que establece el peso convertible en oro como unidad monetaria chilena. Sin embargo, debido a la Gran Depresión se suspende en 1931 la convertibilidad de los billetes y se elimina en 1932.

Se creó un organismo encargado de regular las operaciones de cambios internacionales.

Órganos fiscalizadores de los bancos

Como consecuencia de los estudios de la misión Kemerer, se dictaron 3 cuerpos legales importantes: Ley monetaria: DL 606 Ley del BC: DL 489 Ley General de Bancos que crea la SBIF: DL 559

Fundamento de por qué deben fiscalizarse los bancos

Kemerer señaló que existían diversas razones para supervisar a los bancos:1. Los bancos administran recursos de terceros, por lo que debe supervisarse su actividad. Lo que está sujeto a riesgo,

más que el dinero invertido por los dueños del banco, es el dinero depositado por los depositantes y demás acreedores. Los bancos son intermediadores de dinero. Todos los dineros que recibe el banco a título de depósitos constituyen depósitos irregulares, es decir, el banco se hace dueño del dinero y se obliga a restituir un monto equivalente. Ese contrato está tratado solo en una disposición del CC, donde se dice que los depósitos de dinero son un depósito irregular, a menos que se hayan depositado en arcas cerradas.

2. La insolvencia de un banco provoca graves trastornos en la economía de un país, fundamentalmente en la cadena de pagos (hay una concatenación de patrimonios en el sistema económico). La insolvencia de un banco se traduce en que no pueden efectuarse diversos pagos en la economía. Por esto, a los bancos centrales se les ha confiado como segunda labor el velar por el normal funcionamiento del sistema de pagos del país.

3. Los bancos en su actividad de intermediación crean dinero (dinero escritural o giral). Hay más dinero en la economía con la actividad de los bancos ya que si una persona deposita en su cuenta corriente $1 millón, jurídicamente, esa persona pasa a tener un crédito en contra del banco. Desde el punto de vista del banco, se trata de un pasivo exigible. Normalmente, este dinero no se gira de inmediato. Aproximadamente solo un 30% de los fondos depositados en los bancos se gira. Por lo tanto, existen $700.000 que el banco tiene en su caja y que rentabiliza, ya sea haciendo inversiones financieras en instrumentos de renta fija u otorgando créditos. Sin embargo, el BC establece una tasa de encaje, donde obliga a que el 10% de los depósitos a la vista debe mantenerse en la caja del banco o en el BC. Cuando el banco presta los $700.000, pasa a ser acreedor en contra del deudor, por lo que la misma suma de dinero que el banco aparece debiendo en su pasivo exigible, aparece como prestada.

27/08/2013

4. Los bancos tienen un rol en las operaciones de comercio exterior. El comercio exterior está constituido por las importaciones y las exportaciones. En esas operaciones nos encontramos con una operación de compraventa, pero que se realiza fuera de las fronteras del país. El banco, al igual que los comerciantes mayoristas, efectúa una labor de intermediación entre los exportadores e importadores. El banco se interpone entre el importador y el exportador para obligarse él a pagar directamente el precio de la exportación siempre que se cumplan las condiciones previstas en la respectiva carta de crédito. El exportador es el vendedor de una partida de mercadería, pero no tiene una relación comercial con el importador que le permita tener certeza respecto de las condiciones crediticias de éste último. Otro problema es la diferencia de legislación a la que están sujetas ambas partes. Ej: una vez que se efectúa la carta de

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porte, se produce la tradición y el exportador deja de ser dueño de la mercadería. ¿Cómo se asegura de que efectivamente recibirá el precio? Aquí surge la carta de crédito, por la cual un banco del país del importador se obliga a pagar al exportador el precio del contrato de compraventa internacional, en las condiciones que hayan pactado el importador y exportador en un documento llamado factura pro forma. De esta manera, los bancos otorgan confianza a un exportador de otro país de que el banco, al proceder a la apertura de la carta de crédito, se obliga a pagar el precio de la operación de importación que está efectuando por cuenta de su cliente. Alrededor de la mitad de las importaciones que realiza Chile se hacen a través de cartas de crédito que emiten los bancos (el exportador no tiene una relación de negocios con el importador chileno, no conoce ni su solvencia ni el riesgo).Se llama carta de crédito documentaria porque la obligación de pagar por parte del banco es condicional hasta que el exportador cumpla con las obligaciones que se fijaron en la apertura de la carta de crédito: se le deben exhibir al banco (1) la factura, (2) los documentos de embarque que den cuenta que se enviaron las mercaderías, y (3) la contratación de un seguro.Como el pago de las operaciones de comercio exterior se efectúa en divisas (normalmente en dólares), el BC también cumple un rol puesto que le corresponde por el normal funcionamiento de pagos internos y externos.

I. SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS

Atribuciones de la SBIF en materia de supervisión

En el art 12 de la Ley General de Bancos se establece el contexto de la fiscalización que la SBIF ejerce sobre los bancos.1. Control de legalidad: que los actos, operaciones y contratos se ajusten a las disposiciones de la ley.2. Control de mérito: velar porque las decisiones que se adopten al interior de los bancos sean decisiones que velen

por los intereses que están cautelados en el sistema bancario seguridad de los depositantes, de los acreedores, etc. La SBIF tiene ciertas facultades específicas para efectuar el control de mérito:

a. Establecer provisiones a los bancos: provisiones son utilidades que quedan retenidas con el objeto de afrontar los riesgos del crédito. Que un crédito esté provisionado en un 100% significa que todo el monto del crédito se encuentra retenido. Si un banco debe constituir muchas provisiones, sus ingresos irán disminuyendo.

b. Designación de un administrador provisional, en el caso de que el banco presente problemas que hagan temer por su estabilidad financiera.

c. Revocar la autorización de existencia a un banco.

Los bancos, debido a los pasivos que asumen, que son varias veces su capital pagado y reservas, funcionan al amparo de la fe pública, de esa fiscalización que se le ha encargado a la SBIF y de la supervisión del BC. Cuando hay un rumor acerca de un problema de solvencia de una institución financiera, los depositantes acuden a retirar sus negocios, produciéndose un problema de liquidez, ya que los activos del banco se encuentran invertidos en préstamos a clientes y en inversiones financieras en instrumentos del BC, títulos emitidos por el Fisco, títulos emitidos por otros bancos, etc.

El BC tiene una potestad normativa, contenida en el art 35 de la ley: fijar la relación que debe existir entre las operaciones activas (créditos e inversiones) y las operaciones pasivas (obligaciones contraídas). Éstas deben estar vinculadas por plazos, tasas de interés y monedas. Debe existir una adecuación permanente entre lo que se tiene a corto plazo y lo que se debe a corto plazo (90 días).El BC tiene otra facultad (que tienen todos los bancos centrales), contenida en el art 36 en el título sobre las Facultades del Banco para Cautelar la Estabilidad del Sistema Financiero: el otorgamiento de créditos de urgencia, cuyo objeto es resolver el problema de liquidez que presenta la institución. La ley establece que el BC puede concurrir a resolver problemas de liquidez transitorios pero no le corresponde intervenir para resolver los problemas de solvencia. El crédito de urgencia tiene un plazo máximo de 90 días. Si se quiere renovar, se requiere de un quorum especial del Consejo del BC y de un informe favorable de éste.

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II. BANCO CENTRAL

Antecedentes de los bancos centrales

Los bancos centrales, como muchas de las instituciones que forman parte del Derecho económico comercial, han nacido en virtud de la costumbre. En el siglo VII, en 1694, nace el Banco de Inglaterra en virtud de una autorización real para ser un banco comercial. Poco a poco, este banco empezó a especializarse en una actividad absolutamente necesaria pero en la que no se había emprendido por otros bancos: recibiendo depósitos de los bancos y dándoles a su vez préstamos. Así, el Banco de Inglaterra pasó a ser un intermediario con las instituciones financieras: realizaba operaciones de descuento con éstas.

La letra de cambio fue originalmente un documento que daba cuenta del contrato de cambio trayecticio (CCom art 3), en el cual una persona se obligaba a pagar una suma de dinero (normalmente divisa) en un lugar distinto (CCom art 620). Por lo tanto, en el contrato de cambio existe la persona que emite la orden (girador o librador) y el beneficiario. Un mandatario del girador (aceptante de la letra) pagaba la orden en el lugar distinto al beneficiario. La letra de cambio empieza a ser más importante cuando se permite el endoso, es decir, que el beneficiario pudiera transferir el dominio de la prestación contenida en el título por la simple firma.Luego la letra de cambio empieza a usarse en el comercio para dar cuenta del crédito que el comerciante otorga al comprador. En la operación de descuento hay una letra de cambio emitida a un beneficiario. Las empresas bancarias adquieren la letra de cambio, anticipándole al beneficiario el valor de la letra, descontado de ese valor la tasa de interés por el tiempo que media entre que el banco hace líquida la letra y su fecha de vencimiento. Desde el punto de vista de la seguridad jurídica del banco, el beneficiario le transfiere la letra mediante el endoso. Hay una norma que señala que todas las personas que firman la letra responden solidariamente de su pago. El banco tiene entonces al menos dos deudores: el aceptante y el endosante.

Los bancos centrales empiezan a darle liquidez a los demás bancos a través de la operación de redescontarles las letras de cambio. Pasan a ser además los titulares de las reservas, porque los bancos, para poder optar a estas operaciones, transferían sus reservas de oro al Banco de Inglaterra. El Banco de Inglaterra pasa a tener 2 funciones:

1. Emitir circulante con cargo a las reservas de oro.2. Dar liquidez al sistema financiero (prestamista de última instancia al sistema bancario).

Después de la crisis de 1907, se crea en USA en 1913 por ley federal la Reserva Federal (FED), que es el banco central de esa nación. En la Conferencia de Bruselas de 1920, se propone la creación de bancos centrales en cada país para evitar las perniciosas consecuencias que tiene el sistema bancario en la economía.

En 1925 nace el BC de Chile, que en un principio tiene 2 potestades: (1) potestad emisora, y (2) dar créditos a los otros bancos. El BC nace como una SA en que participaban distintos accionistas: el Estado, los bancos privados nacionales e internacionales y ciertos accionistas minoritarios. En un principio, el Estado no tenía mayor participación, pero esto cambió con posterioridad.

Luego de la Gran Depresión de 1929, junto con decretarse la suspensión de la convertibilidad de los billetes en oro, se dictaron disposiciones para regular las operaciones de cambios internacionales. Se crea el CONDECOR. En 1960 se otorgan al BC facultades normativas para dictar normas en materia de regulación del sistema financiero y del encaje bancario. Las facultades del CONDECOR pasan al BC. En 1975 se dicta una nueva LOC (DL 1078) que pone término a la composición del BC como una SA, transformándolo en un órgano autónomo del Estado. Sin embargo, si bien el BC conserva varias de las atribuciones, se crea un órgano superior denominado Consejo Monetario.

En la CPR de 1980, se incluye al BC en sus arts 97 y 98, actuales 108 y 109. La importancia de esta normativa es que resuelve el problema de financiar con emisión el gasto público. Por esto se le da autonomía al BC. Se dicta la LOC en 1989, produciéndose una separación en lo que es la política económica del Estado, entregándole al BC 2 aspectos: la política monetaria y la política cambiaria del país. Se le otorga al BC la facultad para regular la cantidad de dinero y crédito en circulación para velar por la estabilidad de la moneda. Se prohíbe al BC otorgar cualquier tipo de financiamiento, directo o indirecto, al Fisco.

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03/09/2013

CPR art 108: el BC es autónomo, de carácter técnico, solo puede efectuar operaciones con las instituciones financieras. Se deja entregada a una LOC la composición, la organización, las funciones y las atribuciones del BC. Por tratarse de una LOC, se requiere un quorum especial de aprobación, además de un control de constitucionalidad por parte del TC.

Funciones del BC

1. Potestad emisora: (arts 28 y ss) es la facultad que se le otorga para emitir el circulante legal chileno compuesto por los billetes y monedas de curso legal, siendo el único medio con poder liberatorio.

2. Velar por la estabilidad de la moneda: (art 34) busca regular la cantidad de dinero en circulación y de crédito. Esto lo hace fundamentalmente a través de:

a. La facultad para otorgar líneas de crédito a las instituciones financieras: para otorgar liquidez al mercado en caso que haya una contracción.

b. Fijar el encaje que deben mantener los bancos por los depósitos y obligaciones que contraigan: tiene dos funciones: (1) asegurar un grado de liquidez, y (2) que parte de la masa monetaria no pueda prestarse.

c. Comprar y vender títulos en el mercado abierto.3. Potestad normativa: (art 35) puede regular a través de acuerdos de carácter general y no discriminatorios ciertas

materias que dicen relación especifica con las instituciones financieras:a. Dictar las normas sobre captación de fondos del público: (art 35 n°1) el BC ha establecido plazos mínimos

para que los bancos puedan pagar intereses en materia de depósitos, plazos mínimos en materia de reajustes.

b. Fijar los intereses que se pueden pagar en materia de depósitos a la vista y autorizar a los bancos para que puedan pagar intereses a las cuentas corrientes.

c. Fijar normas sobre sobregiro en cuentas corrientes.d. Fijar normas sobre avales y fianza en moneda extranjera (las normas sobre avales y fianza en moneda

nacional las fija la SBIF).e. Fijar las normas que deben mantener los bancos en materia de relación activa y pasiva, es decir, que los

bancos tengan liquidez suficiente que le permitan pagar sus obligaciones.ACTIVOS PASIVOS

Créditos del bancoInversiones bancarias

Obligaciones a la vistaObligaciones a plazo

f. Fijar las normas a que deben sujetarse los emisores y operadores de tarjetas de crédito o de cualquier otro sistema similar, siempre que el emisor contraiga obligaciones de dinero con el público.

g. Fijar los sistemas de reajuste que pueden aplicar los bancos en las operaciones de crédito de dinero. La ley 18.010 establece que el sistema de reajuste es libre, salvo tratándose de instituciones reguladas por el BC. El BC autoriza 3 sistemas para los efectos de las operaciones bancarias: UF, índice de valor promedio, y el sistema de moneda extranjera pagadero en peso.

h. Fijar normas en materia del sistema de pagos, relativo a cámaras de compensación. Un banco presenta a la cámara de compensación cheques girados en contra de otros bancos, al tiempo que los otros bancos presentan cheques girados en contra de este banco. Así las obligaciones se compensan, y se paga la diferencia.

4. Facultades para cautelar la estabilidad del sistema financiero: (art 36)a. Otorgar créditos de urgencia en caso de falta transitoria de liquidez. Existen ciertos requisitos: (1) ese

crédito debe calificarse como crédito cuyo objeto es restablecer la liquidez, (2) el crédito no puede exceder de 90 días, (3) para renovar el crédito se requiere acuerdo del Consejo con un quorum especial de 3 consejeros y un informe previo favorable de la SBIF (diciendo si es un problema de liquidez o un problema de solvencia).

5. Facultades en materia internacional (art 38).6. Facultades para actuar como agente fiscal: (art 37) para actuar en calidad de mandatario del Fisco. El BC

administra el Fondo de Estabilidad Económica y Social (FES), que busca evitar que el país se vea afectado como consecuencia de problemas económicos internos, el Fondo de Reserva de Pensiones, que tiene por objeto que el Estado pueda pagar las pensiones mínimas a que se ha obligado, y el Fondo de Contingencia Estratégica, que tiene

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que ver con el aporte que efectúa Codelco con la ley reservada del cobre para financiar a las FFAA. También coloca el endeudamiento del Fisco que se encuentra en la Ley de Presupuesto.

7. Establecer normas en materia de operaciones de cambios internacionales: hasta 1931 no existió ningún control cambiario en Chile puesto que no era necesario. Esta facultad se refiere a velar por el normal funcionamiento de los pagos externos. La ley de cambios internacionales de los años 60 estableció el monopolio cambiario del BC. Hoy cualquier persona puede efectuar libremente las operaciones de cambios internacionales, salvo aquellas en las cuales e BC haya establecido limitaciones (como la obligación de informar al BC) o restricciones (como obligar a los exportadores a retornar el precio obtenido a moneda nacional).

Operaciones bancarias

Al hablar de operaciones bancarias, hay 2 entes que están siempre presentes:1. Supervisor bancario: órgano encargado de fiscalizar el giro bancario, que se cumpla con la ley, con las normas

del BC y con las instrucciones impartidas por la SBIF.2. BC: órgano que puede fijar normas a los bancos en aquellas materias que se le han confiado.

Los bancos, que son los que desarrollan las operaciones bancarias, se encuentran regidos en su carácter institucional por la SBIF, el BC y su ley propia. El banco como institución está regulado por normas de OPE, pero en sus relaciones con los clientes, está regulado por la CCom.

El art 3 n°11 del CCom se habla de las operaciones de bancos como actos de comercio. La palabra operación no es una palabra jurídica, y significa negociación o contrato sobre valores o mercadería (RAE). Este concepto da la idea de que las operaciones bancarias no constituyen en sí un determinado AJ o contrato, ya que pueden constituir varios AJ o contratos que se enmarcan dentro de un mismo negocio.

Principio de taxatividad de las operaciones bancarias

La ley general de bancos establece una enumeración taxativa en el art 69 de las operaciones que pueden realizar estas instituciones. Esto es curioso, puesto que, en general, en materia privada se pueden efectuar todas las operaciones que la ley no prohíbe. En la misión Kemerer, se dijo que los bancos tenían un carácter semi-público, puesto que realizan un negocio con fondos del público. La taxatividad es una consecuencia del riesgo que se encuentra presente en estas operaciones.

04/09/2013

Artículo 39 de la ley general de bancos

Sin embargo, no todas las operaciones que señala el art 69 de la ley general de bancos son privativas de las empresas bancarias. Por lo tanto, hay que determinar qué es aquello que la ley reserva a los bancos.

El art 39 en su inc 1° señala que ninguna persona, salvo que estuviere autorizada por ley, podrá efectuar el giro de las empresas bancarias, en especial a recibir dinero de terceros para darlo a su vez en préstamo o captar habitualmente dinero del público. A partir de este principio de reserva de la actividad bancaria, se puede determinar cuál es la actividad que realiza: operaciones de intermediar dinero.Pero existen otras entidades que pueden captar dineros del público, aunque el contrato de cuenta corriente está reservado exclusivamente a los bancos:

Cooperativas de Ahorro y Crédito. Emisores de valores de oferta pública.

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El art 39 inc 2° prohíbe efectuar operaciones de correduría de dinero o títulos de crédito. Esta norma surge en 1976, puesto que antes de la ley de mercado de valores, algunas personas se empezaron a endeudar con el público a través de títulos, pagares y otros. De este modo, las empresas comenzaron a captar dinero del público. Como la prohibición era captar en forma habitual dinero del público, se usaron ciertos intermediarios llamados corredores de dinero y crédito que ponían en contacto al inversionista que tenía los recursos con la empresa que emitía los pagarés. Se entendió que el rol de corredores de dinero no quedaba comprendido bajo la prohibición anterior, puesto que no estaba captando fondos para sí. Se empezó a utilizar el término de financieras informales. Se produjo una situación de crisis y un problema de confianza pública. Así, en 1976 se dictó el DL 1.638, que agregó el inc 2° al art 39.

A la SVS se le otorgan facultades de fiscalización con el objeto de determinar si hay quienes están incurriendo en una trasgresión de la reserva del giro bancario. Debe poner los antecedentes en conocimiento del MP, puesto que las sanciones son penales. Es así como el año pasado la SVS efectuó una denuncia ante el MP en contra de una empresa porque ponía en contacto a un inversionista con otro que necesitaba dinero.

En la operación de intermediación de dinero y captación de fondos, el giro bancario se encuentra reservado. Se requiere de una ley para que un emisor puede recibir dineros del público.

Hoy hay un anteproyecto de ley que busca regular las tarjetas de prepago, en que una persona deposita fondos ante el emisor, y esa tarjeta se utiliza como medio de pago hasta extinguirse sus fondos.

Mercantilidad de las operaciones bancarias

En virtud del CCom art 3°, pueden haber actos de comercio mixtos, en que el acto es civil para una de las partes y mercantil para la otra. Las operaciones bancarias pueden ser actos de comercio mixtos.

En este tipo de actos, tiene aplicación la ley de protección de los derechos del consumidor. Los contratos bancarios, en la medida que el consumidor esté realizando un acto de naturaleza civil, quedan sujetos a la normativa de la ley 18.496.

Si la operación bancaria es comercial para ambas partes, no se aplica la ley del consumidor.

Clasificación de las operaciones bancarias

Todas las operaciones bancarias se encuentran en el art 69 de la ley general de bancos.

1. Operaciones principales y accesorias

Operaciones principales: aquellas que inciden directamente en la esencia del giro bancario. Son las que el banco realiza en su carácter de intermediario de dinero.

1. Recepción de dinero del público: sea mediante depósitos a la vista, a plazo, cuentas de ahorro y en las demás formas autorizadas en la legislación bancaria y la normativa del BC.

2. Créditos que el banco puede otorgar, que se clasifican en (1) préstamos o mutuos en que el banco entrega una suma de dinero, (2) contrato de apertura de crédito, (3) operaciones de descuento, en que una persona tiene un crédito pero sujeto a un plazo y necesita el dinero, por lo que el banco le paga el importe de dinero con una tasa de descuento, (4) mutuos hipotecarios para el financiamiento de viviendas.

3. Otorgamiento de avales y finanzas por parte de los bancos para garantizar operaciones de sus clientes.4. Boleta bancaria de garantía, en que el emisor es siempre el banco.

Operaciones accesorias: se incluyen en el giro bancario no porque sean esenciales al banco, sino porque el banco tiene mayor capacidad para efectuarlas.

1. Cobranzas.2. Operaciones de custodia.3. Comisiones de confianza.

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2. Obligaciones activas, pasivas y neutras

Operaciones activas: aquellas en que el banco es acreedor del pago de una suma de dinero. Se trata de los derechos de que son titulares los bancos. Aquí se encuentran fundamentalmente los créditos que otorgan y las inversiones que la ley les permite efectuar. Se llaman activas porque contablemente están representadas en su activo.Operaciones pasivas: las obligaciones que contrae el banco, constituidas por los depósitos de dinero que recibe el banco, los préstamos que contrata con otras instituciones, y los valores que emite (bonos y letras de crédito).Operaciones neutras: aquellas que no generan un derecho ni una obligación, sino que son operaciones propias de un banco dadas las facilidades que tiene. Ej: arrendamiento de cajas de seguridad.

Regulación de las operaciones bancarias

Las operaciones bancarias, más allá de su enunciación en el art 69, están regidas por una regulación que puede encontrarse en:

Leyes especiales (ej: ley de cuentas corrientes bancarias y cheques). CCom (ej: la comisión mercantil). CC (ej: mandatos). Pueden no encontrarse contempladas en la legislación. Ej: carta de crédito documentaria o acreditiva, que se

rige por acuerdos de las cámara de comercio.

Depósitos bancarios

Normales legales aplicables

Art 69 n°1 de la Ley General de Bancos. “recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria”.

Los depósitos se encuentran regulados en el CCom, en el art 812, que dispone que “los depósitos de los bancos públicos debidamente autorizados serán regidos por sus estatutos”. Esta norma no es muy útil.

Las normas sobre el contrato de depósito se encuentran en el CC. Es un contrato en el cual una persona confía a otra una cosa corporal mueble para que la conserve y la restituya al solo requerimiento del depositante. Al hablar de este contrato, éste forma parte de aquellos conocidos como contratos reales porque requieren la entrega de la cosa para que el contrato se perfeccione y produzca efecto jurídico. Además, el depósito es un título de mera tenencia, porque el dueño sigue siendo el depositante, puede requerir que se le entregue la cosa a su solo requerimiento, y el depositario no puede utilizar la cosa. Éste evidentemente no es el contrato regulado en el art 69 n°1. En todo caso, el depósito regular es una operación accesoria de los bancos.

El art 2221 del CC se refiere al depósito irregular, que dispone que si se deposita dinero, salvo que se entregue en un continente cerrado cuya llave conserva el depositante, se presume que el depositario puede usar el dinero y solo está obligado a restituir igual cantidad de dinero o una que equivalga a la inicialmente entregada. Este tipo de depósito es un título traslaticio de dominio, puesto que si se puede usar el dinero, es porque se es el titular de ese dinero.

Se puede distinguir entre: Depósitos a la vista : nace en forma incondicional la obligación del banco de restituir el dinero recibido al solo

requerimiento del depositante. Se establece una garantía irrestricta por ley a los depósitos a la vista. Depósito a plazo : por haberse convenido un plazo, el depositante solo puede exigir al banco la restitución una

vez trascurrido el plazo. Por constituir una inversión de naturaleza rentable, los depósitos a plazo quedan sujetos al riesgo de insolvencia de la entidad bancaria, sin perjuicio de la garantía del Estado a los depósitos a plazo.

Se produce la distinción en cuanto a la garantía porque se quiso proteger el normal funcionamiento del sistema de pagos del país. Esta norma nace en 1986 con motivo de la ley 18.576, después de la gran crisis financiera de principios de los ’80. Hubo que asumir un hecho: que la insolvencia de un banco provoca trastornos gravísimos. Se debía cautelar el

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normal funcionamiento de pagos a través de la no suspensión del pago de las obligaciones a la vista. La ley obliga al BC a proporcionarle financiamiento al banco para que pueda pagar las obligaciones a la vista, subrogándose en los derechos de los acreedores a la vista.

10/09/2013

En las diferentes legislaciones, se ha establecido un fondo de seguro de depósitos, de manera de beneficiar a los depositantes. Esto se financia con los propios depósitos, ya que al efectuar un depósito, se le cobra al depositante una prima.

En Chile se descartó esta alternativa, prefiriendo optar por un tratamiento en el cual lo que se garantiza es el pago de los depósitos a la vista a través de otorgar una preferencia legal a ellos sobre todos los activos del banco. Esta preferencia legal está contenida en la Ley General de Bancos, y prima sobre las normas de prelación de créditos del CC. Las normas de prelación de crédito solo rigen a continuación de la preferencia legal y las partes no pueden modificarla. En relación con los depósitos a plazo, se establece la garantía del Estado, que solo beneficia a los depositantes que sean personas naturales y hasta un monto máximo de 120 UF. El monto de 120 UF también tiene un tope, que es del 90%. Respecto de las personas jurídicas, hay un control que se ejerce sobre las instituciones financieras por parte de los propios depositantes institucionales.

Además de establecer la preferencia, la ley estableció una obligación a las instituciones bancarias a tener la reserva técnica (que reemplaza la obligación de encaje que es un porcentaje de los depósitos), que equivale al 100% de los depósitos y obligaciones a la vista cuando ellos excedan 2,5 veces el patrimonio efectivo de una institución financiera. Cuando un banco contrae depósitos y obligaciones a la vista, por regla general, está sujeto a la obligación de encaje que corresponde a un 9%. Sin embargo, esta obligación tiene por objeto dar cumplimiento a una normativa establecida por el BC en relación a la cantidad de dinero en circulación y de crédito. Pero cuando los depósitos y obligaciones a la vista exceden de 2,5 veces el patrimonio efectivo del banco, cesa la obligación de encaje, y los fondos recibidos por sobre 2,5 veces deben mantenerse en caja, depositarlos en una cuenta del BC o invertirlos en instrumentos del BC o de la Tesorería General de la República (reserva técnica). Se trata de instrumentos que no tengan riesgo y sean de alta liquidez.

Dentro del patrimonio efectivo de una SA como un banco, encontramos:1. Capital pagado: como se trata de una institución financiera, el aporte siempre debe ser en dinero.2. Reservas: fondos de reserva formados por utilidades o por revalorizaciones.3. Provisiones voluntarias: son sumas de dinero que el banco debe detraer de sus ingresos para hacer frente a

riesgos de la cartera de créditos o de inversiones. El riesgo de crédito está en el riesgo del deudor. La Superintendencia ha establecido una clasificación de los créditos conforme a su cumplimiento. Al constituir provisiones voluntarias, se están disminuyendo los ingresos y por ende las utilidades, lo que perjudica a los accionistas del banco. Es por esto que la ley establece un límite máximo de 1,15 veces.

4. Bonos subordinados: aquellos que se pagan después de pagarse a todos los acreedores, únicamente antes de que se restituya el capital a los accionistas. Para sumarlos dentro del patrimonio efectivo, deben emitirse cumpliendo una serie de condiciones, como por ejemplo por más de 10 años.

Depósitos a la vista

Están definidos en el art 65 de la LGB: son aquellos que pueden ser requeridos por el depositante en forma incondicional, es decir, tan pronto como se efectúa el depósito, nace la obligación del banco de restituirlo.

Los principales depósitos a la vista se encuentran vinculados a ciertas operaciones bancarias:

1. Depósitos en cuentas corrientes bancarias

Se encuentra regulada en la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques. La cuenta corriente bancaria está definida en el art 1 de esta ley como un contrato celebrado entre una persona natural o jurídica y un banco, en virtud del cual el banco se obliga a (1) recibir los depósitos de dinero que el cuentacorrentista efectúe y a (2) pagar las sumas de dinero que éste le

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ordene hasta concurrencia de los fondos depositados en la cuenta o hasta el monto del crédito adicional que el banco le haya otorgado.

Características:1. Contrato consensual, pero se conviene por escrito a través de un contrato de adhesión llamado condiciones

generales que rigen la cuenta corriente bancaria. No se llama contrato por una razón histórica, puesto que antiguamente la ley de timbres gravaba los contratos. Al ser un contrato de adhesión, es el banco el que establece las normas y condiciones que rigen la cuenta corriente bancaria. Aquí tiene aplicación la ley de protección del consumidor, en caso de que el cuentacorrentista no sea comerciante.

2. Contrato bilateral. La principal obligación es la del banco de recibir los depósitos de dinero en documentos mercantiles a la vista que efectúe el cuentacorrentista y abonarlos en su cuenta corriente, además de dar cumplimiento a las órdenes de pago que emita el cuentacorrentista. Estas órdenes están unidas a un documento mercantil llamado cheque, que es un documento escrito girado contra un banco para que éste pague la suma de dinero indicado en el mismo hasta la concurrencia de los fondos del girador o la suma mayor que se le haya otorgado de crédito. Hoy, los giros no solo se pueden efectuar a través de cheques, sino que también a través de otros medios electrónicos autorizados por el banco, como al tarjeta de debido, las transferencias electrónicas. Sin embargo, hoy este contrato que antes era unilateral ha pasado a ser bilateral, puesto que normalmente el cuentacorrentista debe pagar al banco una comisión por mantención.

3. Contrato de índole normativo, porque rige todas las relaciones comerciales del banco con sus clientes. En general, las personas pasan a ser clientes del banco cuando celebran un contrato de cuenta corriente.

Depósitos que se reciben en cuenta corriente:1. Depósitos de dinero en efectivo.2. Depósitos en instrumentos representativos de dinero que sean a la vista. Por lo tanto, el banco está obligado a

recibir los cheques, los vale vista o cualquier otra acreencia que tenga el cuentacorrentista, siempre que sea a la vista. El banco hace esto a través de un contrato de depósito, que se efectúa a través de la entrega del dinero o de los documentos mercantiles a la institución financiera. El dinero se entrega físicamente y los cheques se entregan endosados para efectos de habilitar al banco para que los cobre, reciba su importe de otra institución y lo abone en la cuenta corriente. El endoso no es traslaticio de dominio, sino que únicamente habilita al banco en carácter de mandatario para cobrar la suma a otra institución bancaria. El endoso debe ir premunido de la expresión “valor en cobro” u otra equivalente. ¿Cómo se pagan los cheques? Una vez que el cuentacorrentista deposita un cheque de otro banco en su banco, éste último lo abona en su cuenta como saldo contable. A las 5 pm, el banco presenta el cheque en la cámara de compensación en contra del otro banco. Al día siguiente, la cámara de devoluciones, los bancos que recibieron los cheques proceden a restituírselos al banco encargado de la cobranza con un timbre “protesto”. Todos los demás que no son devueltos se entienden pagados. El banco deja el monto como saldo disponible.

11/09/2013

La cuenta corriente bancaria se encuentra regulada por la normativa que ha dictado la SBIF. Fundamentalmente, se exige conocer al cuentacorrentista, especialmente desde el punto de vista del lavado de activos.

Entre las facultades normativas del BC, se encuentra la de autorizar el pago de intereses e cuentas corrientes y dictar normas en materia de sobregiros. Desde 1982 hasta hace 2 años, el BC había prohibido el pago de intereses en cuentas corrientes y cuentas vistas para mantener la estabilidad de la moneda. Hoy se permite a los bancos pagar intereses por los saldos que se mantienen en cuentas corrientes siempre que estos bancos estén clasificados en la categoría A de riesgo de solvencia y siempre que se haga mediante normas no discriminatorias.

2. Depósitos en cuenta vista

La cuenta vista tiene su origen en las necesidades de seguridad de diversas empresas que pagan su sueldo en dinero en efectivo, al tenor de lo señalado por el CT. Muchos trabajadores eran asaltas el día que les pagaban.

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Se ideó un sistema a través de una cuenta de depósito y de giro. Sin embargo, la cuenta vista carece del instrumento de pago del cheque. Todos los giros se efectúan en forma electrónica, ya que no existe un instrumento como el cheque que sirva para girar. Por lo tanto, su uso está limitado a recibir depósitos y a efectuar giros, normalmente a nombre de la propia persona a través del cajero automático, o usando la tarjeta de debido efectuar pagos a terceros con cargo a los fondos de la cuenta vista.

Anteriormente, cuando se protestaba un cheque, se notificaba al titular de la cuenta o al girador (en caso que el titular fuera una PJ), luego de lo cual, si no pagaba, la pena era la prisión, pudiendo entregarse una fianza que no podía ser inferior al importe del cheque. Luego de la reforma procesal penal, solo se permite deducir la querella al afectado en caso de que la causal de protesto haya sido que el titular o el girador revocó el pago.

También el BC aceptó el pago de intereses por los saldos que se mantengan en la cuenta vista, siempre que se hagan por normas no arbitrarias ni discriminatorias.

3. Depósitos a la vista mediante la emisión de vale vista bancario

En el vale vista bancario, concurren 2 operaciones:1. Operación de depósito irregular de dinero: en la cual el banco se hace dueño de la suma de dinero.2. Emisión por parte del banco de un pagaré a la vista: con cargo a la suma de dinero depositada, el banco emite un

título de crédito a la vista denominado vale vista bancario. El pagaré puede emitirse endosable (es lo general) o no endosable. El banco le entrega el pagaré al tomador, que es el depositante. En esta operación no hay un contrato, ni de cuenta corriente ni de cuenta vista. El tomador solicita al banco que emita un título a su orden. Si el banco emite el título, él es responsable de su pago. El vale es la antigua denominación que tenía el pagaré en el CCom. El banco se obliga a pagar esa misma suma de dinero a la persona que se le indique como beneficiaria del pago de esa suma, que normalmente es el propio tomador, en la medida que el vale vista sea endosable.

El vale vista tiene 2 funciones fundamentales:1. Servir de medio de pago: cuando se gira un cheque, el obligado a su pago es el girador y el banco es un simple

mandatario. Cumplirá la orden de su cliente en la medida que haya fondos en la cuenta corriente del girador. En el vale vista, el que se obliga a pagar es el banco, que recibió ese dinero en depósito. Normalmente, cuando se celebran compraventa de vehículos o inmuebles se hace a través de vale vistas. Es una obligación incondicional y exigible de inmediato. Goza de la preferencia de pago de las obligaciones a la vista, y por lo tanto siempre se pagará aunque el banco se encuentre en insolvencia.

2. Sirve de garantía: el vale vista exige que se hayan recibido los fondos para que el banco lo emita. Cuando el instrumento se usa como garantía, el endoso que transfiere el dominio es aquel en que consta únicamente la firma del beneficiario del documento. El endoso es un acto escrito en el reverso del documento, en el cual su titular puede:

a. Transferir el dominio de la prestación de pagar una suma de dinero (endoso traslaticio): si se transfiere el dominio, la ley permite que el endoso traslaticio sea completo o en blanco. Será completo cuando el titular transfiere el documento firmando el documento e indicando el nombre de la persona a la cual se lo transfiere. Será en blanco cuando aparezca la sola firma del endosante, caso en el cual ese instrumento, que nació a la orden, se transforma en un instrumento al portador, porque cualquier persona está habilitada para cobrarla a la institución financiera

b. Puede darlo en garantía: aparte del endoso, debe agregarse la expresión “valor en garantía”. c. Puede darlo en comisión de cobranza: el vale vista se puede cobrar a través de la cuenta corriente y la

cuenta vista. Junto con el endoso, habrá que agregar la expresión “valor en cobro” o “endosado en comisión de cobranza”, siempre con la firma. Se habilita al endosatario en comisión de cobranza a requerir el pago, de modo que el banco le entregue la suma, o se la deposite en su cuenta corriente o cuenta vista.

El banco siempre adeuda una suma nominal de dinero, no es una suma reajustable y el banco no paga intereses.

Respecto de la caducidad, por ser obligaciones exigibles a contar de la fecha de su emisión, los vale vista tienen un plazo de caducidad reglado en el art 14 del DL 2099 de 5 años contados desde la fecha de emisión. Se dispone un procedimiento

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en el cual los bancos deben enviar la nómina de los vale vistas que no han sido cobrados dentro de un plazo con el objeto de avisar a los beneficiarios de los documentos que están sujetos a un plazo de caducidad. Luego de los 5 años, los valores no cobrados pasan a la Tesorería General de la República.

Instrumentos de inversión

1. Depósito a plazo

Se caracteriza porque una persona, el cliente de la institución, entrega dinero bajo un título traslaticio al banco, quien se obliga a restituirlo en una fecha posterior, obligándose a pagar al titular intereses y, si se pactaron, reajustes. A diferencia de las operaciones a la vista, en que detrás hay un pago, aquí se trata de depósitos bancarios que se efectúan con fines de inversión.

La obligación solo es exigible una vez transcurrido el plazo convenido.

Pago de intereses: en uso de la potestad del art 35 n°1 de su LOC, el BC ha fijado el plazo mínimo para que los bancos puedan pagar intereses y reajustes. Esta facultad dice relación con fines de regulación monetaria. Si se permitiera el pago de intereses diarios, habría una mayor masa de dinero. Hasta hace 2 años, el plazo mínimo de captación era de 30 días. Hoy no pueden pactarse depósitos a plazo por menos de 7 días.Pago de reajustes: no pueden pactarse pagos de reajuste a menos de 90 días. En virtud de la facultad del art 35 n°9, el BC ha fijado los sistemas de reajuste. La ley 18.010 establece que se puede fijar cualquier sistema de reajuste (ej: reajuste de la bencina). Tratándose de operaciones bancarias, los bancos solo pueden convenir con sus clientes los sistemas de reajustes autorizados por el BC:

1. Variación de la UF: la determina el BC sobre la base del último IPC del mes anterior que determina el INE. Rige del día 10 del mes al día 9 del mes siguiente. No es otra cosa de dividir el IPC del mes anterior por el número de días del mes.

2. Índice de valor promedio: es una forma de que los ajustes del IPC no sean tan rígidos y causen problemas en los deudores hipotecarios. Busca amortiguar las variaciones bruscas. Se toma un lapso de meses para los efectos de determinar el índice de valor promedio.

3. Expresar el pago en moneda extranjera: es la posibilidad de que se pacte que se paga en moneda chilena al tipo de cambio vigente a la fecha del pago. Este sistema lo buscan aquellos que tengan ingreso en moneda extranjera.

Se ha discutido si los depósitos a plazo son depósitos irregulares o son un contrato de mutuo entre el inversionista y la institución financiera. La Superintendencia ha dicho que existe un verdadero mutuo, aunque su documentación se hace a través de un título que emite el banco llamado depósito a plazo. El depósito puede pactarse en pesos, en UF o en moneda extranjera. Estos documentos pueden emitirse nominativos (ser restituidos al inversionista) o a la orden (permite al inversionista transferirlo a través del endoso).

Las normas de la Superintendencia y del BC han establecido 3 modalidades de depósito:1. Depósito a plazo fijo: las partes convienen un plazo de restitución, vencido el cual el instrumento deja de

devengar intereses y reajustes. La única norma que ha establecido el BC es su permanencia: no puede ser inferior a 7 dias para los depósitos a plazo no reajustables ni inferior a 90 días para los depósitos a plazo reajustables. Los beneficios para el banco son contar con los fondos durante el periodo convenido, y para el depositante obtener el interés. Para ponerle término de manera anticipada, se requiere acuerdo de ambas partes (CC art 12). Desde la fecha del vencimiento, empieza a correr el plazo de 5 años de caducidad.

2. Depósito a plazo renovable: contiene un plazo de duración, pero se estipula que si no es cobrado en la fecha de vencimiento o dentro de tercero día, se renueva por el mismo plazo original a la tasa que esté pagando el banco.

3. Depósito a plazo indefinido: hay un plazo inicial, pero el titular o el banco le puede poner término dando un aviso al otro de un plazo de 30 días. Es un desahucio. No se usa por los problemas prácticos que tiene.

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2. Depósitos en cuentas de ahorro a la vista

3. Depósitos en cuentas de ahorro a plazo con giro incondicional

17/09/2013 (falta)23/09/2013

Crédito bancario

Respecto de la forma en que pueden convenirse los créditos bancarios, solo pueden convenirse los sistemas de reajuste autorizados por el BC, conforme a la facultad que le otorga el art 35 n°9 de su LOC. Para los créditos pactados en moneda extranjera, deben seguirse las regulaciones del BC.

Entre los tipos de crédito que otorgan los bancos, se pueden señalar:A. Préstamo en general.B. Contrato de apertura de crédito.C. Descuento de documentos.D. Otorgamiento de avales y fianzas por parte del Banco al cliente.E. Préstamos hipotecarios mediante la emisión de letras de crédito.F. Mutuos hipotecarios endosables.

A. PRÉSTAMO BANCARIO

Los préstamos bancarios normalmente se estipulan a través de instrumentos mercantiles (letras de cambios o pagarés), aunque también pueden documentarse a través de la celebración del contrato de mutuo (aunque éste no es usual).

Las razones para celebrar un contrato de mutuo con las personas que requieren un crédito bancario en lugar de estipular los préstamos bancarios a través de instrumentos mercantiles son:1. La estipulación de ciertas cláusulas especiales a las cuales se obliga el mutuario durante la existencia del crédito.

Normalmente están consideradas como causales de exigibilidad anticipada. Se da principalmente en créditos a la industria o ciertas actividades en que se requiere que el empresario guarde ciertas relaciones con el bjeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Ej: el deudor se obliga a mantener durante la vigencia del crédito una relación no superior a x. esto tiene por objeto que el endeudamiento posterior del deudor pueda afectar el pago del crédito inicial.

2. Otorgamiento de hipoteca. La hipoteca requiere, para su constitución, que se otorgue mediante escritura pública, la que además se inscribe en el Registro de Hipotecas correspondiente.

Las razones para utilizar los instrumentos mercantiles en lugar del contrato de mutuo estriban en la naturaleza del título de crédito y las condiciones que le ha conferido el legislador para resguardar la eficacia jurídica del título de crédito (ley 18.092). El art 3 del CCom habla del giro, aceptación y diversos actos cambiarios ejecutados en letras de cambio, pagarés y otros documentos mercantiles. Estos actos de comercio formales son mercantiles para ambas partes, sea cual sea la actividad que ejerzan.

Eficacia de los títulos de crédito: a diferencia de un instrumento privado como el mutuo, que únicamente prueba la existencia de la obligación, en el título de crédito se incorpora el acto jurídico u obligación de modo que éste representa a la obligación que se contrajo, pudiendo circular mediante su endoso. El deudor se obliga a pagar la obligación en la forma convenida (principio de literalidad). Esto permite que el título circule libremente, sin que puedan oponerse las excepciones que el deudor tenía frente a la persona que se obligó. Cuando estamos frente a la cesión de un crédito que no consta en un título de crédito, no se trata de una obligación originaria, sino que el cesionario recibe el crédito con los mismos derechos que tenía el cedente.

Obligación documentada en un contrato privado Obligación documentada en un título de crédito

El crédito se puede ceder conforme a las normas de cesión El crédito puede cederse en virtud de un acto cambiario

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de créditos. Se requiere la firma del cedente y del cesionario en el mismo título, y el deudor debe aceptar la cesión o notificársele.

llamado endoso. Es un acto escrito que se inserta en el reverso de la letra, en que basta únicamente la firma. Esto lo hace más líquido que el caso de la cesión de crédito.

La cesión de crédito siempre constituye un crédito derivativo, que deriva del crédito original que quedó documentado en el contrato. El cesionario pasa a ocupar el mismo lugar que el cedente, adquiriendo todos sus derechos pero también las excepciones que se tienen en contra de él.

El título de crédito es un crédito originario. Emana de la declaración unilateral de voluntad de la persona que se obliga (la persona que firma el título y se obliga a pagarlo). Rige el principio de la inoponibilidad de las excepciones (el deudor no puede oponer las excepciones anteriores).

La nulidad del título originario alcanza al título derivativo. En caso de nulidad de la obligación, el título de crédito sigue vigente.

La solidaridad debe pactarse. Conforme a la ley 18.092, todas las personas que firman un título de crédito responden, por regla general, en forma solidaria (caso de solidaridad por disposición legal).El aval es un acto cambiario en virtud del cual una persona se obliga a pagar la letra en las mismas condiciones que el aceptante.

No procede el protesto. El protesto del título de crédito, en virtud del cual un ministro de fe deja constancia del no pago, constituye un acto cambiario que produce una serie de consecuencias jurídicas.

El instrumento mercantil que más se utiliza es el pagaré, no la letra de cambio. La letra de cambio no admite vencimientos sucesivos en la misma letra, por lo que un crédito en cuotas habría que documentarlo en diversas letras. El pagaré, en cambio, sí admite vencimientos sucesivos. El pagaré permite, en virtud de clausula expresa, establecer la cláusula de aceleración, que consiste en la facultad del tenedor del título para cobrar y hacer exigible en forma anticipada la totalidad de las obligaciones documentadas en el pagaré en caso de que no se pague una de ellas (todas las cuotas). Esto no procede en la letra de cambio, ya que en ella solo se encuentra documentada una única obligación. Esta es la razón por la cual se utiliza mayormente el pagaré.

Personas que intervienen en los títulos de crédito

Préstamo mediante una letra de cambio

Librador o girador: es quien crea o gira la letra.Librado: persona a la cual el girador le ordena hacer el pago, que pasa a ser el principal obligado a pagar la letra en virtud de un acto cambiario denominado aceptación. Si el librado no acepta la letra, el beneficiario puede cobrársela al librador.Beneficiario.

Esta figura debe entenderse en la forma en que nació la letra de cambio. El librador daba el mandato al librado para que pagara la letra al beneficiario una vez que éste la presentara. Presentada la letra, el librado debía aceptarla o protestarla.

La ley 18.092 permite que indistintamente alguna de estas personas pueda tener la doble calidad. Puede darse que el librador y el librado sean la misma persona, o que el librador y el beneficiario sean la misma persona. Ej1: una persona pide un préstamo al banco. El banco le señala que tiene que girar una letra de crédito a la orden del banco y aceptarla en el mismo acto, de manera que la persona es el librador y el librado, y el banco es el beneficiario. Es un documento pre hecho donde se debe llenar el monto, los intereses y la fecha de pago.Ej2: en la compraventa internacional de mercadería, se da que el librador es el mismo que el beneficiario. El exportador envía la factura y si el crédito es pagadero en una sola cuota, le envía una letra de cambio girada por él a su propia orden, para que la acepte el importador, constituyéndose éste último en el único deudor, y el exportador en el beneficiario.Ej3: en el contrato de cambio, se da que las tres partes son personas distintas.

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Préstamo mediante un pagaré

Un pagaré es un acto escrito en virtud del cual una persona se obliga a pagar a otra una cantidad de dinero en las condiciones señaladas en el título. Debe indicar que se trata de un pagaré y señalar “Debo y pagaré a…la suma de $$$”.

Suscriptor: es quien crea o gira el pagaré, obligándose a pagar la suma de dinero. Es el principal obligado.Beneficiario.

En ambos títulos de crédito, pueden intervenir otras personas. Endosante: es el que transfiere el dominio de la letra, la constituye en garantía, o la da en comisión de

cobranza. Por regla general, responde en forma solidaria del pago de la obligación, a menos que se haya eximido expresamente dejando constancia en el título (principio de literalidad).

Avalista: es un tercero que se obliga a pagar la letra y, si nada se dice, en las mismas condiciones que el aceptante o del suscriptor del pagaré.

La letra de cambio y el pagaré NO son títulos ejecutivos. Pueden nacer como título ejecutivo, siempre que la firma de quien se obliga se encuentre autorizada ante notario. Es título ejecutivo respecto de la persona cuya firma haya sido autorizada ante notario. Por lo tanto, no sería título ejecutivo para el endosante que únicamente firmó el título, estando la firma del suscriptor autorizada ante notario. En los demás casos se requiere preparar la vía ejecutiva, que se hace a través de la notificación judicial del no pago al deudor.

Una tercera modalidad del préstamo bancario es el crédito en cuenta corriente o sobregiro, que consiste en el convenio que suscribe el cuentacorrentista con el banco, en virtud del cual éste se obliga a otorgarle crédito en la medida que no hayan fondos en su cuenta corriente para el pago de las obligaciones que haya contraído. En el sobregiro no media un contrato, sino que el banco paga automáticamente, aunque no es muy usado hoy en día por existir la línea de crédito.

B. CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO

Es conocido comúnmente como línea de crédito. La diferencia entre el contrato de apertura de crédito y el préstamo bancario es que el primero es un crédito mientras que el segundo solo un préstamo, que implica la entrega de dinero (es un contrato real que nace con la entrega del dinero). En el contrato de apertura de crédito, el banco no contrae una obligación de dar una suma de dinero, sino una obligación de hacer que es poner a disposición las sumas de dinero que se han convenido, sea para otorgarle préstamos o para efectuar pagos con cargo a la línea de crédito.

Para una empresa puede ser complejo obtener endeudamiento en el momento que lo requiera, debiendo recurrir al banco. Si cuenta con una línea de crédito, tiene la certeza y seguridad jurídica de que en el minuto que lo requiera el banco pondrá a disposición las sumas de dinero que necesite. En cambio, en un préstamo bancario, la empresa queda sujeta a las condiciones de mercado del minuto (que pueden ser mucho más estrictas) y a la incertidumbre de no saber si obtendrá o no el préstamo.Las personas naturales también utilizan su línea de crédito, normalmente como complemento de la cuenta corriente. Es por esta razón que el sobregiro no es muy usado.

La línea de crédito puede no ser usada o ser usada solo parcialmente, pero la obligación del banco de poner a disposición los fondos permanece. El banco está obligado a poner a disposición los fondos en la forma convenida y a requerimiento del titular de la línea, sea para (1) préstamos, (2) pagos o (3) descuento de documentos con cargo a la línea de crédito.

Características

1. Contrato consensual: sin embargo, se conviene por escrito mediante un contrato de línea de crédito donde consta el monto, condiciones y plazo.

2. Contrato unilateral: el banco contrae la obligación de hacer. Sin embargo, los bancos cobran por el otorgamiento de la línea una comisión (no interés, porque no hay entrega de dinero).

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3. Contrato vinculado a la confianza de las personas, pactado en relación a las condiciones de crédito de la persona, determinadas por el banco.

Tarjetas de crédito

Uno de los contratos más importantes y usuales relativos al contrato de apertura de crédito se refiere a la emisión de tarjetas de crédito, que pueden ser emitidas por entidades bancarias o no bancarias, aunque en este último caso quedan sujeta a regulación y fiscalización en la medida que el medio de pago sea aceptado como medio de pago habitual en el comercio. Si la tarjeta de crédito emitida por una entidad no bancaria es utilizada en esa entidad, no está sujeta a fiscalización ya que se trata de un problema de crédito que el propio emisor otorga a sus clientes y por lo tanto no afecta la cadena de pagos.

Quedan sujetos a fiscalización aquellos emisores que contraen habitualmente obligaciones de dinero para con el público o con cierto sector de éste (art 2 Ley General de Bancos). El fundamento de la fiscalización es la preocupación de que se interrumpa la cadena de pagos en la economía. Como las tarjetas son un medio de pago masivo y la insolvencia de los emisores de ellas pueden afectar la cadena de pagos en la economía, es necesario fiscalizarlos.

01/10/2013

Emisores de las tarjetas de crédito

Puede ser cualquier persona, pudiendo o no ser una entidad regulada. Será regulada por la ley y supervisada si es un banco (supervisados por la SBIF) o una cooperativa de ahorro y crédito (supervisadas por el Departamento de Cooperativas dependiente del Ministerio de Economía). También puede haber otros emisores, siendo los más comunes las casas comerciales. Éstos últimos quedan sujetos a fiscalización en la medida que el medio de pago que emitan sea un medio de pago generalmente aceptado en el comercio. Si la tarjeta de creidito emitida por la casa comercial solo es usada en los establecimientos de esa casa comercial, ni la tarjeta ni el emisor están sujetos a fiscalización. Esto porque el fundamento de la fiscalización es el normal funcionamiento del sistema de pagos del país (es el bien jurídico garantizado). La insolvencia de las casas comerciales, si sus tarjetas de crédito no son generalmente aceptadas, no produce grandes trastornos en la economía. Los emisores cuyas tarjetas sean recibidas en forma habitual por el comercio quedan sujetos a la potestad normativa del BC (art 35 n°7 de su LOC). La potestad normativa del BC tiene un límite que consiste en el

Los emisores quedan sujetos a ciertas normas, contenidas en el Capítulo III-J-1 del Compendio de Normas Financieras. Están fueron modificadas en julio de este año, pero han entrado en vigencia progresivamente. Se exigen ciertos requisitos:

1. Giro exclusivo o único: que los emisores no bancarios que queden sujetos a la fiscalización solamente pueden incluir en su objeto social la realización de operaciones vinculadas con la emisión de tarjetas de crédito y otras actividades vinculadas qu epoda autorizar la Superintendencia.

2. Mantener una liquidez: que las inversiones que realicen estén en instrumentos de fácil realización. Esto está fundamentalmente vinculado al plazo que tienen para pagar las obligaciones al comercio, el que en ningún caso puede ser superior a 30 días.

3. La forma jurídica es la de una SA cerrada.4. El límite que se establece para contraer obligaciones de dinero con el público es de un monto de ventas anuales

de entidades no relacionadas con el emisor no inferior a UF 1.000.000 (la nueva normativa establece un monto de UF 750.000).

A raíz de esta nueva normativa se dedujo un recurso de protección por 2 entidades gremiales y 3 emisores de tarjetas de crédito (CMR, Hites y ABCdin) en contra de las disposiciones dadas por la SBIF para implementar la normativa.

Rol de la SBIF

A la SBIF le corresponde fiscalizar el cumplimiento de la normativa del BC por los emisores no bancarios. Está facultado para aplicar la normativa del BC dictando disposiciones. La disposición que se encuentra en cuestionamiento es la NCG N°40.

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La fiscalización es de derecho estricto. Por lo tanto, las entidades sujetas a fiscalización son:1. Bancos 2. Cooperativas de ahorro y crédito sujetas a su fiscalización atendiendo su volumen: respecto de éstas y los

bancos, la emisión de tarjetas de crédito es una más de las operaciones de su giro, por lo que esta fiscalización cae dentro de una fiscalización mayor.

3. Emisores no bancarios cuyas tarjetas son aceptadas como medio habitual de pago: la fiscalización únicamente queda adscrita al cumplimiento de la normativa dictada por el BC.

Relaciones de las partes en la tarjeta de crédito

El comercio tiene la obligación de recibir y aceptar las tarjetas de crédito como medio de pago producto del contrato de afiliación. Tiene el derecho a cobrarle el importe de las compras de bienes y servicios efectuadas por medio de las tarjetas al emisor de ellas.

Comercio Emisor de la tarjeta de crédito: contrato de afiliación.Emisor Titular de la tarjeta: contrato de apertura de línea de crédito.

En el momento en que se efectúa el pago, el titular de la tarjeta de crédito (comprador) queda liberado de la obligación de pagar el precio, pasando ésta a ser de cargo del emisor. El emisor asume una obligación de pago con el comercio, teniendo el comercio un crédito con el emisor. El pago se realizará de acuerdo a lo que se haya convenido en el contrato de afiliación (al contado o a plazo, no pudiendo ser superior a 30 días). El emisor descontará el monto de la línea de crédito del titular.

Las ventajas que la tarjeta de crédito presenta para las partes son: Titular: permite efectuar el pago de las prestaciones de bienes y servicios, y lo libera de su obligación de pagar el

precio. Comercio: la ventaja de afiliarse y aceptar una determinada tarjeta como medio de pago es que incrementa el nivel de

ventas del comercio, y desde el punto de vista del crédito, el comercio no otorga un crédito al adquirente de bienes y servicios (quien otorga el crédito es el emisor).

Emisor: tiene 2 ventajas: 1. El contrato de apertura de crédito que otorga al titular de la tarjeta le permite cobrarle una comisión

por el uso de ella, y en caso de que el titular no pague el estado de cuenta en la fecha fijada, la prestación pasa a formar parte de la línea de crédito que le ha otorgado el emisor, quedando sujeta al interés convenido.

2. El emisor conviene con el comercio el pago de una comisión por las ventas efectuadas a través de este medio (1%-3%).

Civilmente, podría decirse que aquí hay una novación por cambio del deudor, porque se sustituye la persona del deudor en virtud de los contratos que se han suscrito entre las distintas partes.

La obligación de pagar el precio por parte del titular (comprador) se encuentra extinguida desde el momento que paga con la tarjeta de crédito. Por lo tanto, las únicas acciones que podrían nacer son las del comprador para exigir la entrega u otras.

Operadores de las tarjetas de crédito

Una cuarta persona que interviene en la tarjeta de crédito (además del emisor, el titular y el comercio) es el operador.

Los operadores tienen diversas funciones:1. La función principal del operador es autorizar los pagos de bienes y servicios por cuenta del emisor. La relación

con el emisor es la de un mandato. El operador debe constatar:1) Que se trata de una tarjeta que ha sido emitida y entregada por el emisor: se comprueba a través de la clave

magnética y la clave.2) En la medida que la línea de crédito tenga fondos suficientes, autoriza la transacción.

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El operador es una sociedad de apoyo al giro. Estas funciones se realizan a través de operadores y no directamente por el emisor por temas de costos. De lo contrario, cada emisor tendría que tener sus propios terminales en cada establecimiento comercial.

2. Los emisores también han confiado al operador la celebración de los contratos de afiliación. Así, el comercio se obliga a aceptar las tarjetas de crédito de todos los emisores representados por el operador. Ej: Transbank representa a todos los bancos en Chile, por lo que si celebra un contrato de afiliación con un establecimiento comercial, se entenderá que éste acepta las tarjetas de crédito de todos los bancos, a menos que por un pacto expreso excluya una de ellas.

3. Hacerse cargo ellos directamente el pago de las prestaciones, asumiendo las mismas obligaciones que el emisor. Esto ocurre principalmente con las tarjetas de crédito emitidas en el exterior y cuyos titulares hacen compras de bienes y servicios en Chile.

Las tarjetas de crédito son emitidas por una marca internacional (Visa, Master Card, etc), de la cual el banco pasa a tener la licencia de la marca para operar este tipo de tarjetas. Si el titular de una tarjeta de crédito chilena paga en el extranjero, quien asume la responsabilidad de pagarle al operador extranjero es el operador chileno (aunque éste no paga, sino que únicamente garantiza la obligación), el que a su turno le exige el pago al emisor.

Hoy en día, se está diciendo que el operador Transbank estaría atentando contra la libre competencia. El tema de que existan múltiples operadores es complejo. Si bien se dice que Transbank tendría carácter monopólico, la verdad es que ha cumplido con todos los requisitos impuestos por la Comisión Resolutiva (anterior al TDLC).

Tarjeta de crédito Tarjeta de débito

Emana del contrato de apertura de crédito. Emana del contrato de cuenta corriente o vista (es una de las formas de efectuar giros con cargo a una cuenta corriente o vista).

La obligación del emisor de la tarjeta es pagar la suma de dinero que le ordena el cuenta correntista o titular.

La obligación del emisor de la tarjeta es pagar la suma de dinero que le ordena el cuenta correntista o el titular de la cuenta vista, con cargo a los fondos que se encuentren disponibles en la cuenta o con cargo a la línea de crédito que le haya otorgado el emisor.

La transacción va al operador Transbank, quien autoriza a que se debiten los fondos en la cuenta del respectivo emisor, asumiendo éste último el riesgo de que el titular no cuente con fondos para pagarle posteriormente.

La transacción va al operador Redbank, quien autoriza a que se debiten los fondos en la cuenta corriente del respectivo titular.

El comercio debe pagar una comisión al emisor de la tarjeta. El emisor es quien paga al operador.

El comercio no debe pagar una comisión al emisor de la tarjeta, o debe pagar una comisión baja.

No hay que identificar el contrato de apertura de crédito con la tarjeta de crédito. La tarjeta de crédito es solo una de las formas del contrato de apertura de crédito.

C. DESCUENTO DE DOCUMENTOS

Está ligado directamente con un título de crédito que es exigible a plazo (letra de cambio o pagaré) en virtud del cual una persona (normalmente comerciante o proveedor) tiene en su activo créditos contra terceros originados de una venta. La forma en que se ha documentado el crédito es a través de un título de crédito.

Cuando el acreedor quiere disponer anteriormente del título de crédito no vencido, lo transfiere en dominio a un banco, obligándose el banco a anticiparle el valor de ese título, descontado del mismo el interés por los días comprendidos entre la fecha del descuento y el vencimiento del título. La operación se llama descuento porque el banco deduce del importe final del título una suma de dinero. El descuento permite hacer líquido un título de crédito.

Consecuencias jurídicas

El banco se hace dueño de la prestación

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Se le entrega al descontante una suma de dinero que le permite contar con la liquidez necesaria para efectuar sus operaciones necesarias.

Título: operación de descuento.Modo: tradición. Esta se efectúa mediante un endoso, que es un endoso traslaticio de dominio donde basta la firma del descontante en el endorso de documento. Sin embargo, el banco normalmente exige un endoso regular, donde consta el nombre del endosante y la fecha.

Características

1. Contrato consensual: que sin embargo, se materializa en la entrega de dinero (depositando el importe del documento deducido el interés, en la cuenta corriente de su cliente).

2. Contrato oneroso3. Vinculado a la persona del descontante: el endoso siempre se hace con responsabilidad del descontante. El cliente

para el banco no es el suscriptor de la letra, sino que el endosante.

02/10/2013

Ventajas del descuento

¿Por qué puede preferir un banco realizar un descuento por sobre entregar un préstamo de dinero? En el primero caso es dueño del documento, por lo que no puede ser privado del dominio de ese título. Tiene todas las acciones que emanan de un título de crédito. El descontante (endosante) no puede eximirse de la responsabilidad del pago del título, porque el deudor del banco es en realidad el endosante, no el deudor del título. Por lo tanto, son solidariamente responsables el librador, el aceptante, el endosante, y en ciertos casos, el avalista. El descuento siempre debe hacerse bajo la responsabilidad del endosante. La venta de un título, en cambio, puede efectuarse sin responsabilidad. La razón es que el banco otorga el crédito a su cliente, que es el descontante.

Ejemplo de operación de descuento: Nestlé le vende a Unimarc una partida de café por $20.000.000 a un plazo de 90 días. Esta deuda queda constatada en una letra donde Nestlé es el librado y Unimarc el Aceptante. Nestlé necesita caja por lo que le endosa (endosante y descontante) a un Banco la letra y este la descuenta cobrando un interés ya que faltan 89 días para que se venza el plazo. Una vez vencido el plazo el Banco se dirige contra el aceptante (Unimarc) y le cobra los 20 millones de pesos, frente a esto Unimarc tiene dos opciones, puede pagar, en este caso el asunto queda saldado; en caso de que no pague, el Banco va a concurrir frente a un notario para que cite al aceptante y en caso de que este no pague, va a protestar la letra. Frente a esta protesta el banco va a tener acciones cambiarias frente a todos los obligados: aceptante y endosante-descontante. Si el endosante paga, el banco se la va a endosar de vuelta para que pueda cobrarle el precio al aceptante. En este último caso la situación viene a ser la misma que en un principio antes de que se descontara el instrumento.

D. OTORGAMIENTO DE AVALES Y FIANZAS

¿Por qué la ley autoriza a los bancos, dentro de las operaciones bancarias, a avalar o afianzar operaciones de sus clientes?

La fianza es una obligación de garantía en que se dota al acreedor de 2 patrimonios para hacer efectivo el cobro de su crédito. De acuerdo al derecho de prenda general, todo crédito da al acreedor derecho a cobrarlo en el patrimonio del deudor.

La eficacia del derecho de prenda general está íntimamente vinculada con la solvencia del deudor en la época en que la obligación se hace exigible. De ahí deriva el interés de los acreedores de garantizar el cumplimiento de las obligaciones a través de cauciones.

Caución personal: se agrega otro patrimonio al derecho de prenda general del acreedor. Si el patrimonio adicional es el de un banco, el acreedor tiene la certeza de que obtendrá el pago.

Caución real: hay un bien que garantiza el cumplimiento de la obligación. las normas de prelación de créditos otorgan preferencia para el pago del acreedor prendario y del acreedor hipotecario.

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Es una operación de crédito, pero no es un préstamo de dinero.

El aval es un acto cambiario escrito en la letra o en un documento anexo, en virtud del cual un tercero garantiza en todo o en parte el pago de la letra. La diferencia con la fianza es que el aval debe prestarse en la letra o en un documento aparte, mientras que la fianza se presta en un documento aparte siempre. Si nada se indica, el avalista responde en los mismos términos que el aceptante de la letra (de forma solidaria).

En 1925, cuando se dictó la Ley de Bancos, ocurrió un hecho grave en Chile que hizo excluir la fianza y el aval como operaciones bancarias. Quebró un banco español, por obligaciones de aval, que afectó a su sucursal en Chile.

Se trata de una obligación contingente, sujeta al evento de que el deudor no pague. Sin embargo, el banco igualmente debe registrarla en su pasivo. Por la misma obligación, el banco en su activo tiene un crédito contra su cliente que consiste en una comisión.

Requisitos de las operaciones de fianza y aval

Si la operación la paga el deudor, se extingue la obligación contingente y el banco se queda con su comisión. Si el cliente no paga su obligación, ésta deja de ser contingente para el banco y se transforma en efectiva. El banco debe pagarla, y queda con un crédito en contra del deudor incumplidor. Es un crédito muy riesgoso porque ya ha habido un incumplimiento.

Este es el motivo por el cual estas operaciones estuvieron prohibidas hasta 1959. Se impuso una estricta regulación a estas operaciones bancarias. Si la operación que se está caucionando es en moneda nacional, la autoridad competente es la Superintendencia. Si la operación es en moneda extranjera, la autoridad competente es el BC.

Por lo tanto, los requisitos a estas operaciones bancarias son:1. La obligación debe estar perfectamente indeterminada en cuanto a su monto y plazo de vencimiento.2. Los avales y fianzas por empresas bancarias solo pueden otorgarse para caucionar operaciones de crédito de

dinero u obligaciones e dinero. En ningún caso pueden caucionar obligaciones de hacer.3. Si el banco otorga un aval o fianza, debe contar con un título en virtud del cual pueda cobrar en forma ejecutiva

esta obligación. Si se cuenta únicamente con una carta de pago, habría que iniciar primero un juicio ordinario.4. Por tratarse de un crédito que otorga el banco a su cliente, se imputa al margen individual de crédito del art 84

de la Ley de Bancos (copa capacidad crediticia).5. Un banco no puede afianzar o avalar obligaciones de otro banco. Esto porque si cae uno de los bancos puede

caer el otro.

El aval es un acto cambiario, siempre debe cumplir con las formalidades de la ley 18.092, como la firma en el anverso del documento. Si una persona distinta del girador y del aceptante firma, se entiende que es aval para todos los efectos legales.

08/10/2013

D. PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Normalmente se trata de préstamos para el financiamiento de una vivienda.

Los préstamos hipotecarios buscan garantizar la liquidez del banco, dado que el banco debe contar con fondos disponibles en caso de que los depositantes los requieran. De igual forma, el BC establece una proporción que debe existir entre los activos y pasivos de un banco, en atención a 3 factores: (1) plazo, (2) tasa de interés, y (3) moneda.

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La iliquidez permanente es uno de los túneles que conduce a la insolvencia. Si la empresa bancaria se enfrenta a un problema de liquidez, puede recurrir a financiamiento, pero este financiamiento se hará cada vez más gravoso. Una de las presunciones de quiebra fraudulenta es el de comprar a crédito para vender al contado con pérdida para hacer caja.

Hasta 1980, en Chile se había iniciado un mercado de capitales, pero no era un mercado profundo con inversionistas institucionales de largo plazo. Por lo tanto, había un desequilibrio entre los pasivos que contraían las sociedades de ahorro y préstamo y sus activos (préstamos a largo plazo). Sin embargo, los depositantes retiraron sus dineros, y se generó un problema de iliquidez. El BC intervino, dándoles la posibilidad a los titulares de los bonos y demás títulos de crédito que los cambiaran por títulos del BC.

Por lo tanto, hoy hay 3 tipos de financiamiento a través de préstamos de largo plazo y con garantía hipotecaria. Todos ellos, por tener envuelta una garantía hipotecaria, deben consignarse en escritura pública, porque es la forma de constituir la garantía hipotecaria.

1. Mutuo hipotecario con garantía hipotecaria

El mutuo es financiado con recursos propios del banco. Hasta hace algunos años, éstos eran muy escasos porque se trata de préstamos de largo plazo (de 8 a 15 años). Hoy ya no es así, porque los bancos pueden recurrir al financiamiento de inversionistas institucionales o al mercado de valores. Acá hay una relación directa del banco con su deudor.

Es un contrato de mutuo en virtud del cual el banco le otorga un préstamo en dinero a una persona, y para caucionar el pago oportuno del crédito, el deudor constituye una garantía hipotecaria en favor del banco. El mutuo con garantía hipotecaria es de aplicación general, pudiendo tener cualquier destino. Sin embargo, nos concentraremos en el mutuo para el financiamiento de una vivienda. El banco financia al mutuario con cargo a recursos propios, que obtienen mediante la emisión de títulos de deuda a largo plazo (bonos).

Analizando el crédito para la vivienda, la persona recurre a al banco, debiendo acreditar su estado de situación, un documento en donde constan los antecedentes de renta y endeudamiento. Si el banco decide financiar a la persona, por lo general nunca financia la totalidad de la vivienda (por la posibilidad de desvalorización de la vivienda). Ej: la vivienda cuesta 1.000 UF, el banco financiará 800 UF, estableciendo un plazo de 12 años para la restitución y un interés de 4,5%. El pago del crédito se hace a través de dividendos mensuales que comprenden el capital, los intereses y los seguros de incendio.

Aquí habrá un contrato de compraventa de un inmueble, en el cual el saldo de precio (800 UF) se financia con un mutuo hipotecario.

Contrato de compraventa: intervienen vendedor y comprador. Mutuo: banco y mutuario (comprador). Mandato: normalmente también hay un mandato, en el cual el mutuario otorga un mandato al banco para que

una vez inscrita la propiedad a nombre del comprador y constituida la garantía hipotecaria, proceda pagar el saldo de precio al vendedor.

El banco saca dinero de su caja, y lo sustituye por otro activo que es el préstamo que tiene en contra del deudor. Como es un préstamo a largo plazo, debe estar encuadrado con los demás pasivos que tiene el banco.

Para los efectos de contar con un título ejecutivo, el CPC dispone que debe tratarse de uno de los títulos que la ley califica como ejecutivos (ej: escritura pública) y que los montos sean líquidos o liquidables mediante simples operaciones aritméticas. De esta manera, habría que incluir cada uno de los dividendos mensuales (intereses y capital), especificándolos, en la escritura pública de compraventa del inmueble. Hace unos años, se permitió que los bancos protocolizaran en notaría tablas de desarrollo del mutuo, en donde conste la cantidad en UF más el interés que mensualmente debe pagar el mutuario, por el plazo estipulado. Para los efectos de la exigencia del CPC, se requiere únicamente hacer mención a la tabla de desarrollo correspondiente.

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2. Préstamo mediante la emisión de letras de crédito

Se emite con cargo al crédito un título de crédito al portador, representado por un valor mobiliario negociable denominado letra de crédito. En lugar de hacer uso de la caja del banco para entregarle el dinero al deudor, el banco recurre al financiamiento de prestamistas institucionales a través de la emisión en la misma operación de letras de crédito. Se emite un valor negociable que se vende en una bolsa de valores.

El banco en lugar de entregar dinero, emite un título de crédito, denominado letra de crédito, que se vende en una bolsa de valores a cualquier tipo de inversionista (normalmente inversionistas institucionales), con los cuales el banco financia el respectivo contrato de mutuo. La ventaja para el banco es que esta operación no produce efectos respecto de la relación entre su activo y su pasivo (tiene un activo y un pasivo al mismo plazo condiciones, y tasa de interés). El banco además cobra una comisión, que oscila entre 0,5% y 1%.

Ej: si el banco presta 800 UF, va a emitir letras de crédito por 800 UF para financiar el mutuo que está otorgando.

El deudor del crédito tiene su relación jurídica directa con el banco, en virtud del mutuo hipotecario que le ha otorgado. Por lo tanto, la garantía se constituye en favor del banco. El banco, a su vez, se obliga a pagar la letra de crédito al tenedor de ella en la fecha de vencimiento, sea que el mutuario pague o no pague su obligación (son obligaciones absolutamente independientes).

Relación banco – deudor (paga capital, interés, y comisión) Relación banco – tenedor de la letra de crédito (paga capital e interés)

Normalmente, la amortización del mutuo es mensual, mientras que la amortización de la letra es trimestral. Por lo tanto, lo que se pague al tenedor de la letra serán 3 dividendos y sus respectivos intereses, menos la comisión del banco.

La comisión que obtiene el banco se justifica por el riesgo de pago del deudor y el gasto de la cobranza (tanto judicial como extrajudicial).

Contratos

Escritura de compraventa: comparecen comprador y vendedor. Dirán que el precio del inmueble es de 1.000 UF, que se paga en la siguiente forma: 200 UF en el mismo acto en dinero en efectivo, y el saldo de 800 UF se paga en virtud de un mutuo hipotecario mediante la emisión de letras de crédito que el banco otorga al comprador para financiar el saldo de precio.

Mutuo hipotecario: el banco comparece señalando que entre el banco y el comprador se ha convenido un contrato de mutuo mediante la emisión de letras de crédito. El mutuario declara que ha recibido en el acto las letras de crédito (pero no las ha recibido, sino que es una ficción ya que el mutuo es un contrato real, y si el mutuario no declarara que recibió el dinero, no tendría la obligación de restituir después) y otorga un mandato irrevocable al banco, para que una vez inscrita la garantía hipotecaria a su nombre, proceda a vender las letras de crédito y a pagar al vendedor.

Emisión de letras de crédito: normalmente son adquiridas por un inversionista institucional.

En la práctica, el deudor ya tiene el crédito pre aprobado, debiendo únicamente aplicarlo a una vivienda. Por lo tanto, una vez que se tiene la vivienda que se quiere comprar, lo único que falta es el estudio de título que efectúa el banco.

Respecto de las ventajas para el inversionista, las tasas de interés son superiores a las que obtendría en un depósito a plazo. Como es él quien está financiando la vivienda, la tasa es entre la tasa de captación y la tasa de colocación.

Si un deudor paga anticipadamente su mutuo, el banco tiene que salir a rescatar letras de crédito (sortea que letras rescata), de modo que haya un equilibrio entre el activo y el pasivo del banco. Esto es lo que se llama amortización extraordinaria, que se produce por (1) la ejecución de una garantía hipotecaria porque el deudor no pagó, o (2) porque el deudor amortiza extraordinariamente la totalidad del crédito.

En el título XIII de la Ley General de Bancos se contiene un procedimiento de realización de bienes especial para los mutuos hipotecarios, tanto mediante la emisión de letras de crédito como mediante el endoso.

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15/10/2013

A diferencia del mutuo hipotecario, en que el banco presta recursos propios al deudor y constituye la hipoteca en la misma escritura de compraventa, en las letras de crédito es un tercero el que financia el crédito del deudor. La importancia desde el punto de vista del banco es que estas operaciones no le afectan el margen del cumplimiento de la relación entre activos y pasivos (registra el mismo monto tanto en su activo como en su pasivo).

Forma en que funciona esta operación

1) El banco otorga un crédito al deudor (queda sujeto a los márgenes del crédito del art 84). El riesgo de incumplimiento del deudor es siempre del banco.

2) El deudor suscribe la hipoteca de compraventa y mutuo hipotecario. Constituye la hipoteca. Conforme a las normas de la Ley General de Bancos y la reglamentación establecida por el BC, la hipoteca debe ser siempre de 1ª clase. No se aceptan hipotecas de 2ª clase. Además debe ser específica (sin cláusula de garantía general).

3) El deudor asume la obligación de pagar dividendos. Estos deben ser anticipados (dentro de los 10 primeros días del mes) y en forma mensual. El dividendo comprende la amortización de capital, de intereses, y el pago de la comisión. Las cuotas en que se divide la obligación se encuentran en una tabla de desarrollo, que está protocolizada en una notaría. Tiene valor ejecutivo. El deudor tiene el derecho de poder pagar anticipadamente. Para quedar libre de la obligación debe pagar el capital, los intereses hasta la fecha del pago anticipado, y el interés y la comisión de un periodo de la letra (en exclusivo interés del banco, puesto que si el banco le paga anticipadamente, tendrá que rescatar letras por el mismo monto que se pagó de forma anticipada).

4) Respecto del banco, para emitir letras de crédito, debe inscribir un prospecto en la SBIF. Luego protocoliza la tabla de desarrollo del mutuo y de las letras de crédito en una notaría. La tabla de desarrollo corresponde a la forma en que se va amortizando el capital y el interés en cada periodo. El banco emite las letras con la escritura, porque el mutuo, en lugar de entregar dinero, el banco entrega un título representativo de dinero. La entrega de las letras se efectúa jurídicamente al mutuario (comprador), pero en la misma escritura el mutuario otorga un mandato irrevocable al banco para que proceda a vender las letras y pagar al vendedor el precio. El banco cobra mensualmente los dividendos y paga trimestralmente al tenedor de la letra.

5) El banco puede verse obligado a tener que amortizar letras durante el contrato, en caso de que:a. El deudor deje de pagar su obligación: normalmente opera una cláusula de exigibilidad anticipada, en

virtud de la cual el no pago íntegro de una cuota, otorga al banco la facultad de exigir todas las cuotas. El banco realizará la hipoteca, para lo cual existe un procedimiento especial en el título XIII de la LGB. Producido el remate en pública subasta, el banco percibirá el valor del inmueble, y con ese valor debe rescatar letras de crédito, para mantener la equivalencia entre sus activos y pasivos. Cuando el banco rescata una letra, no necesariamente será una letra emitida en razón de ese mutuo, sino que una letra de la misma serie (mismo capital, mismo interés, y mismo plazo).

b. El deudor pague anticipadamente: los bancos generalmente limitan el pago anticipado a una suma no inferior al 10% de lo que se adeuda. En el pago anticipado de esta obligación, rigen las reglas de la LBG y no de la ley 18.010 (para todo lo demás rige la ley 18.010).

6) Respecto del tenedor de la letra de crédito, el mismo vendedor puede decidir quedarse con las letras. El banco también puede quedarse con las letras, siendo a la vez acreedor y deudor, no opera aquí la confusión (el banco normalmente hace esto con fines de inversión para poder enajenarla después). Sin embargo, la regla general es que las letras se vendan en la bolsa de valores, actuando el banco como mandatario del deudor (mutuario). La relación del inversionista es SIEMPRE con el banco. La relación del deudor también es siempre con el banco.

La obligación que adquiere el banco en esta operación es A PLAZO, por lo que el tenedor no goza de ninguna preferencia de pago en caso de insolvencia del banco, sino que concurre con los demás acreedores según las reglas de prelación de crédito. Sin embargo, la LGB establece una especie de “beneficio de separación de patrimonio” en favor de los tenedores de una letra de crédito en caso de insolvencia del banco. El liquidador del banco (síndico) puede transferir los créditos otorgados mediante mutuos hipotecarios con letras de crédito a otra institución financiera que se haga cargo del pago de las letras de crédito. Por lo tanto, se permite separar estos activos del banco, que de otra forma quedarían sujetos a las normas del procedimiento concursal. El liquidador procederá a transferir la cartera hipotecaria del banco insolvente a otro banco, quien pagará por esta cartera no en dinero, sino que adquiriendo la obligación de hacerse cargo de pagar las letras

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de crédito. Si el segundo banco ofrece hacerse cargo de más del 90% de la cartera, el liquidador procederá a hacer la transferencia. Si ofrece hacerse cargo de menos del 90% de la cartera, el liquidador deberá consultar a la junta de accionistas antes.

3. Préstamo mediante mutuos hipotecarios endosables

Está tratado en el art 69 n°7 de la LGB. Rigen las normas que dicta la SBIF.

Es el mismo contrato de mutuo, pero la diferencia es que el banco puede trasferir los derechos de acreedor a inversionistas institucionales mediante el endoso del mutuo. Normalmente los bancos tienen convenio con compañías de seguro que les interesa tener en su cartera este tipo de créditos. Lo que se transfiere es el crédito, pero el crédito que consta en una escritura pública.

La regla general respecto de un mutuo hipotecario que otorga un banco es que solo pueda cederse conforme a la cesión de créditos nominativos. En los mutuos hipotecarios endosables se permite que el banco ceda su crédito en virtud del endoso. La cesión debe constar en el mismo título. La importancia de esta operación para el banco es la alternativa de hacer líquidos los créditos nominativos que ha otorgado. La importancia para la contraparte es adquirir títulos con una tasa de interés mayor que la de un depósito a plazo (el adquirente está asumiendo el riesgo de no pago del deudor).Características

Puede emitirse solo UNA escritura pública que permita al banco transferirla mediante su endoso. El comprador y el vendedor quedan con copias simples. La razón de esto es que el título es el que se cede, por lo que el notario solo puede extender una copia que permita la cesión del crédito. Las demás copias no tienen valor de título ejecutivo.

El endoso es un acto cambiario que como tal debe constar en el título. Siempre el endoso debe estar al dorso, al margen o a continuación del título. Debe ser un endoso regular, debiendo contener la fecha, la firma del endosante y la persona del endosatario.

Se transfiere el crédito en el estado en que se encuentra, con todos sus privilegios y garantías. El cesionario pasa a usar el mismo lugar que el cedente, por lo que no rige el principio de la autonomía o inoponibilidad de las excepciones. En consecuencia, la cesión se rige por las normas del endoso de los títulos de crédito, pero en cuanto a sus efectos, por la cesión ordinaria de créditos.

La tradición del derecho se produce por el simple endoso. No es necesario que se haga la inscripción de la hipoteca. Por norma expresa el banco no puede endosar con su responsabilidad. El endoso se hace siempre sin responsabilidad

de la institución bancaria. El endoso traslaticio de dominio solo puede efectuarse a inversionistas institucionales: instituciones financieras,

compañías de seguro, agentes de mutuos hipotecarios endosables, fondos de inversión, sociedades securitizadoras de créditos hipotecarios. A diferencia de la letra de crédito que puede ser adquirida por cualquier persona, los mutuos hipotecarios endosables solo pueden ser adquiridos por inversionistas calificados. La razón es que los deudores del banco pasan a ser deudores de los inversionistas. En todo caso, normalmente los créditos quedan en cobranza en el banco.

El crédito que se puede otorgar mediante un mutuo hipotecario endosable no puede ser superior al 80% del precio de venta de la vivienda, ni superior a 40 años.

Boleta bancaria de garantía

La boleta es un título de crédito. Su limitación es que nunca puede transferirse mediante el endoso, ya que es un título nominativo.

La limitación del aval y fianza del banco es que el objeto de la obligación debe tratarse de una obligación derivada de una operación de crédito de dinero. Por lo tanto, la garantía que más se utiliza, sea para garantizar obligaciones de dar, hacer o no hacer, es la boleta bancaria de garantía.

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La boleta bancaria de garantía en general cauciona obligaciones de hacer, aunque también puede caucionar obligaciones de dar u obligaciones de no hacer. Sin embargo, en ningún caso puede caucionar obligaciones de crédito de dinero.

Historia

Es una creación del derecho chileno. Nace con motivo de la prohibición de la LGB de que los bancos no podían avalar ni afianzar obligaciones. Algunos descubrieron que si una persona efectuaba un depósito en un banco, el banco podía emitir un título en el cual el banco se obligaba a pagar una suma de dinero en la medida que el depositante no cumpliera una obligación que hubiese contraído con un tercero.En 1959, en que se autoriza a avalar y a afianzar obligaciones, el banco tiene estas dos instituciones.

22/10/2013

En la mayor parte de las licitaciones públicas, el instrumento que más se solicita es la boleta bancaria de garantía. En cuanto caución, es el banco el que asume incondicionalmente la obligación de pagar una suma de dinero al beneficiario de la boleta en caso que no se cumpla la obligación principal. Se llama a un proceso de licitación, que se adjudica conforme a las bases. A la persona que convoca al proceso de licitación le interesa la seriedad de la oferta, es decir, que la persona que participó en el proceso de licitación celebre el contrato que se estaba garantizando. Normalmente en materia de impresión de billetes, el BC convoca a las principales empresas internacionales. Están las bases de licitación y un formato del contrato que se va a celebrar. Se adjudica la licitación al mejor oferente, interesándole al BC la seriedad de la oferta, que el adjudicatario efectivamente celebre el contrato y lo cumpla.

La boleta de garantía está consagrada como operación bancaria en el art 69 de la LGB.

El origen de la boleta se encuentra en un contrato de depósito irregular, en virtud del cual el tomador deposita una suma de dinero en el banco, con el objeto de que el banco emita un título de crédito denominado boleta bancaria de garantía, obligándose el banco a pagar al beneficiario una determinada suma de dinero (la del depósito) en la medida que el tomador no cumpla la obligación que está caucionando la boleta.Sin embargo, hoy lo normal es que el depósito no se constituya con dineros del tomador, sino que con un crédito que otorga el banco al tomador. Se trata de un crédito contingente, que solo se hace efectivo en la medida que el tomador no cumpla con la obligación garantizada.

Partes intervinientes

Tomador: persona que en virtud de un contrato se obliga a garantizar su cumplimiento (ej: seriedad de la oferta, ejecución del contrato, cumplimiento cabal de las obligaciones de un director, propuesta pública). Es el cliente del banco que solicita la emisión de una boleta de garantía, con cargo al crédito que el banco le otorga. El depósito es excepcional y ocurre solo cuando la persona no es cliente del banco ni tiene una línea de crédito.

Emisor: es el banco.

Beneficiario: es la persona a la cual se le está garantizando la obligación de hacer. Ej: en el caso de la licitación para la impresión de billetes, el beneficiario sería el BC.

Menciones de la boleta

Debe contener las menciones propias de un título de crédito

1. Institución bancaria que la está otorgando.2. Individualización del beneficiario.3. Nombre, rut, y demás características del tomador.4. Obligación especifica que se está caucionando.5. Monto de la boleta bancaria, que es la suma de dinero que el banco se obliga a pagar. Puede estar emitida en pesos,

en una suma reajustable (solo las establecidas por el BC) o en moneda extranjera.

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6. Plazo de cobro:a. A la vista: el banco debe pagarla a su sola presentación. Al ser una obligación a la vista, está garantizada

con la reserva técnica de los depósitos y obligaciones a la vista. Por eso, las boletas bancarias de garantía son más onerosas para el banco.

b. A un plazo de 30 días de aviso: los bancos normalmente se inclinan por esta alternativa, porque les permite, desde el momento que el beneficiario le avisa del cobro, pagar dentro de un plazo de 30 días, pudiendo dentro de este mismo plazo requerir el pago al tomador.

7. Plazo de caducidad: solo puede presentarse a cobro por parte del beneficiario dentro del plazo estipulado. De lo contrario, el banco nunca podría tomar conocimiento de qué ocurrió con la obligación principal, manteniendo una garantía en su crédito. El plazo de caducidad determina la fecha de término de la obligación del banco de pagar la boleta al beneficiario. Se extinguen las relaciones que tiene el tomador con el banco. El plazo de caducidad se cuenta desde la fecha de emisión de la boleta.

El depósito que se constituye es inembargable por terceros, en caso de que se haya emitido la boleta con cargo a un depósito. La boleta bancaria es irrevocable por el banco.

Eficacia de la boleta bancaria de garantía

Estriba en que el banco debe pagar la boleta al solo requerimiento del beneficiario. A banco no le corresponde calificar si existe o no el incumplimiento. Basta con que el beneficiario presente la boleta alegando el incumplimiento de la obligación.

La única estipulación que puede existir es el plazo para cobro, pudiendo ser a la vista o a un plazo de 30 días de aviso.

¿Qué ocurre si la boleta se cobra y no había un incumplimiento de la obligación? Es una obligación existente entre tomador y beneficiario, y por lo tanto nacerá en favor del tomador la correspondiente IDP.En caso de quiebra del tomador, el beneficiario irá y cobrará la boleta bancaria, no debiendo concurrir al proceso concursal. Se trata de obligaciones independientes. En este caso, el banco habrá hecho un mal negocio, y deberá pagarse junto con los demás acreedores del tomador en quiebra.

Extinción de la boleta bancaria

1. Caducidad.2. Restitución al tomador una vez cumplida la obligación.3. Cobro:

a. Si la boleta fue constituida con cargo a un depósito: el banco debe poner los fondos a disposición del beneficiario.

b. Se la boleta fue constituida con cargo a un crédito contingente: en el momento de cobro, el crédito deja de ser contingente, por lo que entre el banco y el tomador aparece una relación de crédito efectivo. Si no hay un alinea de crédito, el banco le exigirá al tomador la suma de dinero que debió pagarle al beneficiario. Hoy todas las boletas de garantía con cargo a un crédito se emiten dentro de un contrato de apertura de crédito. El titular del crédito otorga un mandato irrevocable al banco para que suscriba un pagaré a nombre del banco, habilitando al banco para llenar las menciones del título conforme a las instrucciones que le ha entregado el beneficiario de la línea de crédito (art 11 ley 18.092). Si el banco rellena el pagaré en contra de las instrucciones del mandante, responde civil y penalmente.

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Carta de crédito documentario o acreditivo

La LGB no hace mención a esta operación. Sin embargo, está dentro de las operaciones de cambios internacionales que pueden efectuar los bancos.

Historia

Hasta la WWI, el comercio exterior normalmente se desarrollaba a través de las grandes casas comerciales europeas y norteamericanas que tenían sus representaciones en los distintos países. Era la época del comercio al por mayor. No había una necesidad de que los bancos garantizaran las obligaciones de importación o exportación, porque el crédito que se efectuaba estaba vinculado al comercio local. Sin embargo, luego de la WWI, las rutas marítimas a través de las cuales se hacía el comercio exterior se interrumpieron, los comerciantes buscaron alternativas. Nace el acreditivo, cuyos origines se remontar a acuerdos de la Cámara de Comercio.

Cómo surge

El importador y el exportador están ubicados en distintos países, cada uno con normas jurídicas diferentes. A ambos les interesa una compraventa internacional. Al exportador le interesa que le paguen el precio y al importador le interesa recibir el bien en las condiciones pactadas. Se busca otorgar certeza jurídica a ambas partes respecto de que el exportador venderá y pondrá en un barco las mercaderías del contrato y que el importador pagará la suma. La incertidumbre es que el exportador efectúa la tradición poniendo a disposición del importador los bienes al ingresarlos a una nace una vez que se emite el conocimiento de embarque (título de crédito que deja constancia de quien es el dueño de las mercaderías que se embarcan importador).

De ahí nace la necesidad de que ambas obligaciones queden documentadas en un documento llamado carta de crédito documentario, emitido por un banco del país del importador, en virtud del cual el banco se obliga a pagar una suma de dinero en favor del exportador y por cuenta del importador, siempre que el exportador de cumplimiento a los requisitos y exigencias que se establecen en la carta de crédito:

Que se embarquen las mercaderías, dentro del plazo x. Que el exportador ponga a disposición en un barco la mercadería con el correspondiente seguro, o un informe

pericial del país del exportador que acredite que se embarcaron las mercaderías.

Partes intervinientes

Ordenante: es el importador, que solicita al banco que proceda a abrir una carta de crédito en su favor a nombre del exportador, por una suma que corresponde a la del contrato que han celebrado importador y exportador. Banco emisor: (del país del importador) envía una notificación al exportador a través de un banco avisador (corresponsal en el país del exportador), avisándole que se ha emitido una carta de crédito a su favor. Exportador: puede rechazar la carta de crédito porque no se ajusta a las obligaciones del contrato, o puede aceptarla, caso en el cual el banco avisador le avisará al banco emisor. Una tercera opción, que ocurre cuando no hay confianza entre las partes, es que el exportador señale que aceptará bajo la condición de que el banco avisador adquiera la calidad de banco confirmador, es decir, que se obligue como codeudor solidario del pago.

Se llama carta de crédito documentario porque el banco procede a pagar en la medida que se le acredite mediante los documentos correspondientes que el exportador ha cumplido sus obligaciones: embarcó dentro del plazo y embarcó la mercadería que corresponde. Esto va a estar reflejado en la factura, en el conocimiento de embarque, en el informe técnico en caso de haberlo, etc. Al banco no le corresponde verificar la calidad de la mercadería, sino que únicamente que se cumplan con las condiciones estipuladas en el contrato.

La relación entre el ordenante y el banco emisor puede ser un depósito que efectuó el ordenante, o un crédito contingente otorgado por el banco. En virtud de esta relación es que el banco se obliga a emitir la carta de crédito documentario. La

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carta de crédito es una obligación condicional, sujeta a la condición de que el exportador cumpla con las condiciones señaladas en la carta de crédito.

29/10/2013

Características

1. Es un contrato principal y no es accesorio a la obligación de la que nace (normalmente compraventa internacional)2. Ordenante banco emisor banco extranjero beneficiario: son todos elementos principales, son personas que

intervienen y que deben cumplir con su función (falta materia)El banco emisor y el ordenante están conectados por un mandato, más bien, una comisión mercantil, junto con un contrato de crédito o un contrato de depósito. Por otro lado, entre ordenante-beneficiario hay un contrato de compraventa internacional.

3. El acreditivo puede proceder mediante fondos del emisor o mediante un crédito que el banco emisor le otorga al ordenante. Mientras el acreditivo no se hace exigible se trata de un crédito contingente, sujeto a la contingencia de que se cumplan las condiciones establecidas en el acreditivo.

4. Obligaciones que asume el banco emisor: a. Pagar al beneficiario la suma de dinero que corresponde al precio de la mercadería importada. O si era una

venta a plazo, a aceptar documentos mercantiles a favor del exportador incluidos en la carta de crédito. Aquí se usa para documentar obligaciones a plazo la letra de cambio. Si la obligación es a plazo, el banco, una vez negociada la operación de importación aceptará letras de cambios por los plazos-montos convenidos. Se usa la letra de cambio al ser un instrumento universal al aplicarse la Convención de Ginebra. El banco debe verificar el cumplimiento y la entrega de documentos de la compraventa internacional. Esta obligación está sujeta a condición suspensiva, al ser un crédito contingente, sujeto a la entrega de documentos que certifiquen la tradición de la mercadería

b. Debe verificar la documentación (Factura, conocimiento de embarque, seguro) y que exista una regularidad formal con los documentos (que todos los documentos hagan referencia a la misma operación). Y frente a documentos correctos el banco pagará.

5. Obligaciones del ordenante: La carta de crédito documentario es siempre mercantil, junto con la apertura de la carta de crédito (financiada o no por el banco) el banco cobra una comisión al asegurar un crédito contingente y en segundo lugar es pagar el precio de la mercadería si se cumplen los requisitos.

Secuencia de la operación de importación

1. Acuerdo comprador importador-exportador contrato de compraventa internacional de mercadería2. Fruto de normas aduaneras-cambiarias (dada la existencia de divisas), el beneficiario emitirá un documento llamado

factura proforma, esto será fiscalizado por la autoridades aduaneras y cambiarias. Este documento habilita para conocer de manera sintética la venta de bienes, el precio y principales condiciones.

3. Con este documento el importador pedirá la apertura de la carta de crédito documentario en la que debe constar:a. Monto de la operaciónb. Documentos que se exigirán

i. Conocimiento de embarque: este es un título de crédito representativo de mercadería, que deja constancia del propietario de la mercadería y faculta a él para disponer de ella (ingresarla al país y enajenarla). Representa a la tradición.

ii. O, la carta de porte: al igual que el conocimiento de embarque se emiten a la orden. Se diferencian por el medio en que se utilizan. Carta de porte se ocupa para transporte terrestre y aéreo, en cambio, en materia marítima se utiliza el conocimiento de embarque.

iii. La factura definitiva que emite el exportador y que acredita la existencia del contrato de compraventa, la mercadería en cuestión y el precio

iv. La póliza de seguro4. El banco extranjero avisador intermedia entre las partes para informar de la apertura de la carta o la aceptación del

acreditivo. Su relación respecto al beneficiario es de mandatario y con el ordenante es también un corresponsal (mandatario).

ES CO-DEUDOR SOLIDARIO JUNTO AL BANCO EMISOR

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En la ley 20.190, que crea registros de prenda mercantil, hay dos elementos importantes que le permiten al banco garantizar el pago:

Art 10: sobre la facultad de emitir prenda sobre mercadería que no esté en el paíso La prenda se constituye en virtud de los documentos de conocimiento de embarque, por lo que

permite garantizar al banco emisor la obligación que ha asumido el ordenante de pagarle el crédito concedido cuando el banco financió la operación.

Art 40: Derecho de retencióno Permite al banco que ha pagado o se ha obligado a pagar los impuestos aduaneros el mantener en su

poder estos bienes para garantizar el pago del precio que le adeuda el ordenante.o El derecho legal de retención solo puede ejercerse cuando lo faculta la ley, ya que permite mantener

en poder del acreedor bienes ajenos para asegurar el pago de un crédito. o Se impetra en los términos establecidos en el CPC, exige una declaración judicial.

o Una vez concedido, el que retuvo los bienes, tiene como garantía los mismos derechos sobre bienes

muebles que el acreedor prendario, por lo que podrá rematar los bienes para pagarse.o Antes de este ART el banco no podía desaduanar. Así el ordenante no las retiraba, y había que pagar

derechos de aduana altísimos, donde la aduana terminaba rematando la mercadería para pagarse.

¿Cómo se efectúa el pago?

El pago se hace a través de divisas, concretándose una operación de cambio internacional (ART 39 LOC BC). Para cumplirla lo hace el banco cumpliendo con la regulación del BC. Esta compra de divisas para pagar la operación se llama COBERTURA.

¿Cómo se extingue el acreditivo?En lo general, por el cumplimiento de las condiciones pactadas. Se extingue también:

Por el vencimiento del plazo para embarcar que se le había dado al importador Con la revocación que puede hacer el ordenante tratándose del crédito revocable (hoy todos los créditos se

hacen irrevocables)

El contrato de leasing

*Profesor enviara apuntes del leasing, no se debe estudiar sí lo relacionado con la quiebra incluido en los apuntes.

Concepto

Se refiere a una de las opciones de contrato de leasing, al llamado leasing financiero. El art 70 de la LOC del BC dice que esta operación se enmarca en la opción de comprar bienes muebles por los bancos con la única operación de arrendarlos con opción de compra. Es la única norma, aparte de normas tributarias que se refiere al leasing.

El leasing tiene un significado económico muy importante, sobre todo para las empresas. La razón económica detrás de esta operación es el cambio tecnológico, que cada vez es más periódico. Cuando una empresa adquiere computadores o maquinarias estas se integran al activo fijo, inmovilizando en capital fijo.

El leasing rompe el esquema de la titularidad jurídica y la titularidad económica, permitiendo que una persona que no es dueño de los bienes pueda gozarlo y usarlo libremente sin tener que inmovilizar parte de su activo en pro de estos bienes, ya que existe otra persona que adquiere el dominio de estas cosas.A este tercero se le pagará una rentabilidad a través de las operaciones que se han pactado.

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Formas de leasing

1. Leasing operativo

Es una alternativa de financiamiento en virtud de un contrato de arriendo por el cual el arrendatario se obliga a pagarle una renta por un periodo corto, inferior a la vida útil del bien pero que le permite utilizar el bien en el desarrollo de su actividad productiva.

Proveedor arrendatario Por ejemplo: la necesidad de maquinaria para realizar una exploración minera por un periodo determinado este

periodo es corto, por lo que ese bien luego puede arrendarlo a otra persona. Otro ejemplo: máquinas de mezclan cemento que se arriendan por cuanto dure la construcción Permite que quien arrienda utilizar el bien, pero que las reparaciones o reposiciones son a cargo de quien arrienda

(proveedor). Es un contrato en el cual, lo que normalmente son bienes muebles, en el cual el importador-proveedor en vez de

venderlo lo arrienda por un tiempo determinado haciéndose cargo de las mantenciones. Ventajas claras para ambas partes.

Tiene una particularidad, ya que al ser de corto plazo, ya que se le permite al arrendatario poner fin al leasing operativo avisando con un mes de anticipación.

2. Leasing financiero (art 70 LGB letra b)

ART 70 LGB Los bancos y sociedades financieras pueden constituir en el país sociedades filiales destinadas a efectuar las siguientes operaciones o funciones:b) Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles sólo para realizar operaciones de arrendamiento, con o sin opción de compra, con el objeto de otorgar financiamiento total o parcial; efectuar factoraje, asesoría financiera, custodia o transporte de valores, cobranza de créditos y la prestación de servicios financieros que la Superintendencia, mediante resolución general, haya estimado que complementan el giro de los bancos. En estos casos dicha Superintendencia deberá establecer mediante resolución general las condiciones del ejercicio de los referidos giros.

Proveedor institución financiera beneficiario Hay un contrato de compraventa entre la persona que va a otorgar el leasing y el proveedor del bien. Se trata de un

bien nuevo que la institución financiera adquiere con el único objeto de entregarlo en leasing. Como por ejemplo: una flota de camionetas para el transporte de mercaderías.

La institución financiera compra el bien solo para arrendarlo con opción de compra. El banco es el dueño, pero económicamente nunca adquirió el bien, económicamente hablando, para sí, para gozar del bien.

NO EXISTE LA FACULTAD UNILATERAL DEL ARRENDATARIO DE PONERLE FIN AL LEASING, ya que a diferencia del leasing operativo aquí se arrienda con opción de compra para TODA LA VIDA ÚTIL DEL BIEN. La institución financiera lo compra para que quien arriende lo ocupe por toda la vida útil del bien.

Las rentas de arrendamiento del bien equivaldrán al valor de compra del bien y la rentabilidad para el banco. Al final del leasing se permite la opción de compra, ya que el bien cumplió con su vida útil, el valor de compra será

un valor residual. Distinguir entre titularidad jurídica y económica. Si lo vemos desde el punto de vista financiero, nos damos cuenta

que en vez de entregar un crédito, lo que hace el banco es evitar que el bien entre el activo fijo sino que al derecho de uso-goce y la opción de compra al final.

El leasing además presenta una VENTAJA TRIBUTARIA IMPORTANTE, en relación a lo que es la compra de un bien.

Cuando una empresa adquiere un bien lo contabiliza en su activo por su valor de adquisición y luego tiene derecho a irlo depreciando conforma a su uso.

En este caso, como no lo ha adquirido, la empresa de leasing rebaja de la renta de arrendamiento (que es un gasto tributario para la empresa) paulatinamente.

Lo normal que hacen las empresas es adquirir el bien o sustituirlo por otro, lo que le permite mantenerse con una adecuada tecnología, habiendo ya pagado la desvalorización del bien, pero no manteniéndolo en el activo fijo.

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A diferencia del leasing operativo, aquí siempre interviene una institución financiera, pudiendo ser un banco u otra empresa.

¿Qué contratos existen en esta operación?1. Un contrato de mandato2. Un contrato de compraventa entre la empresa de leasing y el proveedor3. Un contrato de leasing, pactado normalmente a través de rentas periódicas con opción de compra al final

Características del leasing

1. Es un contrato principal2. Es un contrato consensual3. Se origina normalmente en un contrato de mandato junto con el de leasing4. Es un contrato conmutativo

a. Las prestaciones de las partes se consideran equivalente5. Es un contrato oneroso6. Es un contrato de tracto sucesivo (¡!)

a. Tiene importancia ya que en caso de incumplimiento no es aplicable la resolución sino que la terminación del contrato.

b. Importante para efectos de la quiebra7. Normalmente las reparación son a cargo del arrendatario8. Es un contrato atípico o innominado9. Hoy ya no se vive el “boom” del leasing, ya que se han modificado varias de sus ventajas tributarias10. La declaración de voluntad de la persona que esta arrendando el leasing y que ejerce su opción de compra trae

consigo que deba hacerse la venta. Su ejercicio depende de la sola voluntad del arrendatario.

05/11/2013

El Banco Central

***Ver trabajo Nacrur (complementario)

El BC de Chile se crea en 1925, con motivo de la visita de la misión Kemerer. Se crea como una persona jurídica de derecho público independiente del gobierno. Se le dio la estructura de una institución en la cual existían acciones, cuyos titulares eran el Fisco, los bancos privados, los bancos extranjeros y los gremios. El objeto de este BC era independizar sus decisiones de los préstamos al gobierno.Este BC tenía dos objetos inicialmente:

1. Velar por cautelar la liquidez del sistema financiero a través de los descuentos y redescuentos que podía efectuar el sector privado.

2. Velar por la estabilidad de la moneda entendida como una relación entre el peso chileno y el oro. Al BC se le estableció la obligación de que la cantidad de dinero que emitiera siempre tuviera relación con el oro.

En 1953 se dicta el DFL103, en que se mantiene el carácter de institución autónoma pero se modifica su objeto, siendo éste propender al desarrollo económico del país. Se involucra al BC, en lo que es su política crediticia, en el desarrollo económico.

En 1960 se dictan dos cuerpos legales (DFL 247 y DFL 250) que otorgan al BC facultades en materia de regulación bancaria, para fijar los encajes bancarios, y se refunden en el BC todas las facultades para regular las operaciones de comercio exterior. Es aquí donde surge el monopolio único y exclusivo del BC de todas las divisas.

Es así como se produce el quiebre definitivo de la idea original de la misión Kemerer. Se empieza a usar cada vez más al BC para financiar gasto público, especialmente en la época de la UP.

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En 1975 se dicta el DL 1078, muy importante porque suprimió el estatuto jurídico de una institución de derecho público pero conformada por accionistas. Se determinó que en adelante el BC sería un órgano autónomo de derecho público. El Estado abrió un poder comprador y todas las acciones que no se vendieron fueron expropiadas. También se estableció una restricción en el financiamiento del gasto público: solo podía ser hasta lo que determinara el Consejo y por año calendario.

Es en este contexto como se puede entender la norma constitucional de otorgar autonomía a los BC y restringir su objeto a ciertas funciones de política económica específicamente determinadas. La CPR de 1980 eleva a rango constitucional al BC. La concepción del constituyente es separar la política monetaria del resto de las políticas que debe emplear el gobierno (política fiscal), porque ambas políticas influyen directamente en la economía, y no debieran estar en manos de la misma institución por temas de control de la inflación. La política monetaria, entendida como aquella que tiende a velar por el poder adquisitivo de la moneda, pasa a ser ejercida por un organismo independiente en que las decisiones que adopte tienen que basarse en elementos técnicos (tratar de eliminar las influencias políticas).

Sin embargo, solo en 1989 se dicta la LOC 18.840, actual ley del BC a que se refiere el art 108 de la CPR. Regula la composición, organización, funciones y atribuciones del BC. Para modificar esta ley se requiere de un quorum especial de 4/7, además de un informe de constitucionalidad del TC.

El art 109 de la CPR es el más relevante: El BC solo puede efectuar operaciones crediticias con instituciones financieras, lo que está complementado y

restringido en el art 27 de la LOC que señala que el BC solo puede otorgar préstamos o créditos a las empresas bancarias.

En ningún caso el Estado puede otorgar su garantía. Se le prohíbe adquirir documentos emitidos por el Estado, incluyendo dentro del concepto de Estado a las empresas

del Estado o en que tenga participación mayoritaria. No puede financiar gasto público, salvo en caso de guerra exterior. Vinculado con el art 19 n°22, el art 109 hace una aplicación del principio de no discriminación en materia

económica. El BC no puede adoptar ningún acuerdo que signifique establece normas diferentes para personas que realicen operaciones de la misma naturaleza.

Naturaleza jurídica del BC

El BC es un organismo autónomo de rango constitucional de carácter técnico, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Si se analizan los demás órganos consagrados en la CPR, el BC es el único que tiene patrimonio propio, en razón de la autonomía amplia que se le quiso otorgar, e manera de no subordinarlo al poder político.

En el art 90 de la LOC, se excluye al BC de la aplicación de la Ley de Bases Generales de la Administración. La ley aplicable al BC únicamente es su LOC, con las modificaciones que se le hayan hecho, las que han ido en dos sentidos:

1. Incorporar los principios de probidad.2. Conferirle atribuciones adicionales vinculadas con la regulación del sistema bancario.

Subsidiariamente, el BC se rige por las normas del sector privado. Así, los funcionarios del BC se rigen por el estatuto dictado por el Consejo, y en lo no previsto, por el Código del Trabajo.

Objeto del BC

El objeto que se entrega al BC, y para el cual se lo dota de las atribuciones y facultades que tiene, es:1. Velar por la estabilidad de la moneda, es decir, velar por que se mantenga el poder adquisitivo del peso chileno

(capacidad para adquirir bienes y servicios). Por ende, el BC está obligado a ejercer políticas antiinflacionarias, mediante las facultades que se le otorgan para regular la cantidad de dinero y crédito en circulación.

2. Velar por el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. a. Pagos internos: se refiere a (1) la potestad emisora, es decir, que exista en la economía una cantidad de

dinero circulante que permita efectuar los pagos, y (2) el funcionamiento del sistema bancario, dado que los pagos se efectúan principalmente a través de los bancos.

b. Pagos externos: están vinculados a que exista una cantidad suficiente de divisas que permita al país efectuar los pagos al exterior, sea en materia de importaciones o créditos que se contraten. Por esta razón,

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al BC se le confieren atribuciones para disponer de que sus recursos se encuentren en divisas invertidas en ciertas instituciones extranjeras de gobierno, bancarias privadas u otras instituciones que cuenten con garantía estatal.

Esta función está vinculada con el financiamiento de la balanza de pagos del país.

Concepto de autonomía

Es la capacidad de un órgano del Estado de determinar sus decisiones sin injerencia del Estado.

La autonomía del BC puede mirarse desde 2 ámbitos:1. Autonomía técnica: es la capacidad para auto determinar las decisiones que debe adoptar en el ejercicio de sus

atribuciones, velando siempre por emplear criterios técnicos y no políticos.2. Autonomía patrimonial: al BC se le concedió un patrimonio propio que le da independencia para poder ejercer sus

funciones. Hoy en día, la mayor parte de los BC tiene un patrimonio negativo, por lo que se ha discutido si los BC requieren o no de un patrimonio. Se ha llegado al consenso de que los BC deben tener un patrimonio especialmente en tiempos de crisis donde hay problemas de credibilidad.

No obstante esta autonomía, existen ciertas limitaciones:1. El nombramiento de los consejeros es por el Presidente de la República con aprobación del Senado.2. Las remuneraciones de los consejeros son fijadas anualmente por el Presidente de la República, debiendo velar

porque las remuneraciones sean similares a las del sector bancario.3. La remoción de los consejeros se puede hacer por:

a. Remoción judicial: por el mal uso de sus funciones, puede ser removido por la CAA.b. Remociones por el Presidente de la República previo acuerdo del Senado (art 16 y 17).

4. Los estados financieros deben cumplir con las normas financieras establecidas por la SBIF y son auditados por auditores externos.

5. El BC debe rendir en septiembre una información anual sobre sus políticas (no es una rendida de cuenta). Esto está muy relacionado con la ley de presupuesto

6. La memoria anual debe entregarse en abril al Senado y al Presidente de la República. Se entrega al Senado y no a la Cámara de Diputados porque las autoridades del BC no están sujetas al juicio político.

El ministro de Hacienda tiene ciertas facultades relacionadas con el BC:1. Para efectuar una coordinación entre la política monetaria y la política fiscal, está facultado para asistir a todas las

reuniones del Consejo. 2. Puede proponer que se traten materias de su interés.3. Derecho de suspensión respecto de cualquier acuerdo que adopte el Consejo. Busca que no entre a regir el acuerdo

por un plazo que no puede exceder de 15 días. El objeto de esto es otorgarle una instancia a ambas partes para que puedan alcanzar un consenso. Este derecho de suspensión no es aplicable si los 5 consejeros determinan que se aplique igualmente el acuerdo.

4. Derecho a veto en caso de que el Consejo determine aplicar restricciones cambiarias, modificarlas o ponerles término. El derecho a veto, a diferencia del derecho de suspensión, impide la adopción del acuerdo.

Composición del BC

Consejo: la dirección y administración del BC corresponde a su consejo, que está integrado por 5 personas. La ley no requiere de una profesión especial, pero se ha entendido que todos los consejeros deben tener experiencia en materia económica. Los consejeros se renuevan cada 2 años y duran 10 años en sus funciones. Los consejeros tienen dedicación exclusiva a su cargo, solo permitiéndosele las labores académicas o docentes y la participación en entidades sin fines de lucro, y siempre que lo hagan sin remuneración alguna.

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Gerente general.

Fiscal: hace un control de legalidad, velando porque los acuerdos que adopte este organismo se ajusten a la ley.

Revisoría general: es la contraloría interna del BC. Revisa las cuentas y gastos del BC.

Funciones del BC

1. Función de velar por la estabilidad de la moneda (art 34)

La política monetaria es el conjunto de acciones que adopta el BC en uso de las atribuciones que le otorga el art 34 en orden a velar por la estabilidad de la moneda.

El BC estableció un esquema de metas de inflación, diciendo que sus políticas se centrarán en que la inflación no sea inferior a un 2% anual ni superior a un 4% anual, con un centro de un 3% anual, de manera de dar un mensaje a todos los sectores de la economía respecto de las acciones que va a adoptar el BC. Se trata de un horizonte de mediano plazo de 2 años.

Dentro de las facultades del art 34, se entrega al BC la facultad de fijar la tasa de encaje con el objeto de regular la cantidad de dinero en circulación. Es una reserva obligatoria que deben mantener los bancos respecto de sus depósitos. Se establece una tasa superior para los depósitos a la vista.

Sin embargo, la política monetaria no se realiza fundamentalmente a través de la tasa de encaje, sino que a través de dos acciones:

1. Fijación de la TPM: es la tasa de interés que fija el BC para las operaciones que realiza con las instituciones bancarias. Debe estar vinculada con la proyección que tiene el BC de la inflación. El BC cumple con ella a través de la emisión de títulos que coloca en las empresas bancarias o inversionistas institucionales (al emitir títulos, el BC retira circulante). La TPM influye de inmediato en las tasas de captación y colocación de los bancos. La TPM se fija en las sesiones del Consejo, debiendo hacer al menos una al mes. Se analiza el horizonte de proyección (de 24 meses) para determinar si la TPM que se está aplicando en este minuto es la adecuada. La TPM influye directamente en las tasas de corto plazo que se pagan en el sistema financiero. Las tasas de mediano y corto plazo también se ven influidos. La tasa interbancaria (a la que se prestan los bancos entre sí) debe estar alineada con la TPM. Cuando la tasa interbancaria está bajo la TPM, el BC ofrece que las instituciones depositen en él, de manera que la tasa interbancaria suba.El BC otorga financiamiento a los demás bancos a través de la compra de títulos emitidos por los bancos, obligándose éstos a recomprarlos dentro de cierto plazo (repo).

06/11/2013

2. Emisión de bonos: el BC lo hace exclusivamente para cumplir con su función legal de regular la cantidad de dinero en circulación para que se mantenga el poder adquisitivo del peso. Puede emitir títulos en peso, reajustables, en moneda extranjera. Todos los meses, el BC licita títulos, en las cuales pueden participar todos los inscritos en el mercado primerio, es decir, los bancos y todas las instituciones que el BC ha calificado como inversionistas institucionales. En estas licitaciones, el BC retira dinero de circulación, emitiendo títulos.

El BC fija normas sobre la captación de dinero que emplean las instituciones financieras. Esta facultad está íntimamente vinculada con el objeto del BC.

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2. Función de velar por el normal funcionamiento de los pagos internos y externos

1. Normas sobre el pago de las tarjetas de crédito.

2. Normas en materia de sistema de pagos de auto-valor: es un sistema de pagos electrónicos en el cual participan directamente los bancos para transacciones superiores a $50 millones. El BC administra este sistema instantáneo de transmisión electrónica de fondos.

3. Fijar los sistemas de reajustes aplicables a las operaciones de las empresas bancarias y cooperativas de ahorro y crédito. Los únicos sistemas autorizados son el índice de valor promedio, la UF, y la moneda extranjera.

4. Fijar normas sobre las relaciones entre operaciones activas y pasivas. La idea es que exista un permanente equilibrio entre lo que el banco debe y sus activos, de manera que los plazos y los intereses sean coincidentes, y así no afectar la solvencia del banco.

3. Función de cautelar la estabilidad del sistema financiero (art 36)

El banco puede otorgar préstamos de urgencia cuando una institución tiene problemas de liquidez. Pero el BC no puede otorgar estos créditos por más de 90 días, porque se trata de problemas específicos. El BC no debe otorgar créditos para solucionar problemas de solvencia del banco.

Para renovar el crédito por más de 90 días, se requiere de un informe favorable de la SBIF, donde se diga que el problema que afecta al banco no dice relación con su solvencia.Las vías de financiamiento normales son los préstamos interbancarios, la captación de fondos a través de la emisión de bonos, etc.

4. Función de actuar como agente fiscal (art 37)

El BC puede actuar en representación del Fisco en la contratación de créditos externos u otras materias que el Fisco le encomiende, siempre que esté dentro del objeto del BC. Actúa en nombre y representación del Fisco. El encargo queda limitado en el DS respectivo que debe dictar el Ministerio de Hacienda. Sin embargo, la agencia debe ser aceptada por el Consejo del BC, que lo hará cuando el encargo se ajuste al objeto del BC.

La agencia implica una restitución, que queda consignada en el DS, que debe corresponder al menos a los gastos incurridos.

Sin embargo, en ningún caso el BC puede adquirir estos títulos y efectuar pago alguno sin que los fondos hayan sido previamente depositados por el Fisco (en cumplimiento del art 109 de la CPR).

Hay 3 fondos de propiedad fiscal que son administrados por el BC:1. Fondo de estabilidad económica y social: su objeto era que el Fisco en épocas de bonanza pudiera ahorrar con el

objeto de utilizar los recursos frente a un déficit presupuestario.2. Fondo de reserva de pensiones: para pagar pensiones, sea solidarias, mínimas, etc. Se invierten en títulos

extranjeros. El Fisco está obligado a incrementarlo todos los años.3. Fondo de contingencia estratégica: son los recursos provenientes de la ley reservada del cobre.

5. Facultades en materias internacionales (art 38)

El n°7 señala en qué títulos extranjeros puede invertir el BC: De renta fija Externos en moneda extranjero Emitidos por bancos que cuenten con una determinada clasificación de riesgo.

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6. Facultades del BC para regular y fijar políticas en materia de operaciones de cambios internacionales

En Chile, hasta el 19 de diciembre de 1990, rigió desde 1932 la denominada ley de cambios internacionales, dictada durante la Gran Depresión, donde el Estado sufrió el problema de no tener divisas para efectuar los pagos en el exterior. Luego de diversas modificaciones, llegó a ser un texto muy complejo que establecía el monopolio de todas las divisas por parte del BC. El BC tenía la facultad para disponer qué operaciones iban a contar con divisas y en qué condiciones iban a contar con su autorización. A partir de 1960, se le otorgó también la facultad al BC para regular el comercio exterior.

En esta crisis, las infracciones a las normas del BC constituían un delito, por ende se discutía si eran tipos penales abiertos, todo esto se fue morigerando en los años ’80, en que se permite la importación de toda clase de bienes y el acceso a los mercados internacionales, todo esto deriva en la dictación de la LOC. En su art. 39 se establece el principio de la libertad cambiaria, en que se dice que toda persona puede realizar libremente operaciones de cambios internacionales, y forma el concepto jurisprudencial de que es operación de cambios internacionales la compra y venta de cambios internacionales, para dar certeza jurídica se dice que también se consideran dentro de este concepto Todo acto, contrato o convención en virtud del cual se cree, modifique o extinga una operación pagadera en dinero. Conforme a esta definición, si un chileno compra acciones de una entidad en el extranjero, debe someterse a esta legislación, lo mismo ocurre cuando se contrata un crédito en el exterior. La compra y venta de oro amonedado también se considera de este concepto, siempre que oro se utilice para pagar una obligación. Los actos y contratos celebrados en el extranjero que vayan a tener efecto en Chile, se rigen por las normas chilenas, y por ende por esta norma en específico.

El BC, por acuerdo de su Consejo, puede establecer alguna o todas las limitaciones de la ley, o ampliar restricciones a las operaciones de cambios internacionales.Limitaciones:

1. Obligación de informar : (art 40) la persona que realiza la operación regulada por el BC de informarle sobre la operación, las características de la operación y todos los antecedentes que requiera. Es una limitación porque se agrega una obligación para la persona. No es una limitación a la operación, pero una vez efectuada, queda sujeta a la obligación de informar. Hoy en día, tanto las operaciones de importación como de exportación se informan al BC. Esto tiene por objeto que el BC sepa las obligaciones que están afectando a la balanza de pagos.

2. Ciertas operaciones solamente pueden efectuarse a través de una entidad que forme parte del mercado cambiario formal (art 42). Las personas no son libres para efectuarlas en los términos que ellas establezcan. El mercado cambiario formal es el integrado por las empresas bancarias y por todas las entidades autorizadas expresamente por el BC. Estas operaciones son todas las vinculadas con las operaciones de importación y exportación, sean de comercio visible (físicas) o invisibles (servicios, ya sea fletes, seguros, etc).

a. El retorno es la obligación que puede imponer el BC en orden a que el ingreso de las divisas producto de una operación de exportación efectuada en el exterior sea canalizada a través de una entidad del mercado cambiario formal, para cerciorarse que los dineros entraron a Chile.

b. La liquidación consiste en vender las divisas únicamente a una entidad del mercado cambiario formal.

c. La obligación de pago con el exterior con motivo de obligaciones de crédito, depósitos, inversiones y aportes de capital efectuada por personas chilenas con una persona no resiente en Chile.

d. Remesas efectuadas por chilenos al exterior con el objeto de efectuar préstamos, inversiones o aportes de capital. Un caso típico son los fondos de pensiones que permanentemente efectúan operaciones en el exterior. Las remesas solo pueden ser efectuadas a través de una entidad del mercado cambiario formal.

e. La liquidación de las divisas percibidas por residentes en Chile por actos o contratos realizados en el exterior.

¿Qué significa que deba efectuarse por el mercado cambiario formal? Es una norma de OPE y solo puede efectuarse por él. Si el BC ha regulado que una operación deba efectuarse en el mercado cambiario formal, no puede efectuarse en pesos ni tampoco en otro bien.

¿Puedo endeudarme en pesos con el exterior? Si es de aquellas que se deben realizar por el mercado cambiario formal no es posible solamente a éstas el BC puede aplicar las restricciones del art 42 LOC BC.

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El concepto mercado cambiario formal se encuentra en la ley. Éste está constituido por (1) bancos, (2) corredores de bolsa, y (3) agentes de valores.

Restricciones (arts 49 y 50)

Hay una limitación al principio de libertad contractual.

1. La facultad que tiene el BC para disponer la obligación de liquidar y retornar divisas en el plazo establecido por él. Acá no solo debe hacerlo por el BC en el supuesto que retorne, ahora está obligado a retornar, en el plazo establecido y venderle las divisas al BC, transformándolo a pesos.

2. La facultad que tiene el BC de disponer un encaje al ingreso de las divisas o las remesas que se efectúen al exterior. Siempre que se traten de operaciones de crédito, inversiones o depósitos.Sólo se ha aplicado al ingreso de las divisas y tiene una explicación lógica es que el monto máximo de encaje es de 40% y rige por el período de vigencia de la restricción (duran un año, renovables por las decisiones del consejo)Es una herramienta de índole cambiaria pero tiene una finalidad económica, velar por la estabilidad de la moneda.El encaje es una herramienta que encarece al ingreso de las divisas, ya que no se puede disponer de parte de ellas por un tiempo. Se hace durante situaciones económicas que lo ameritan.Esto ocurrió en el año 1992, en marco de un gobierno democrático y con una tasa de interés alta, incentivando los inversionistas extranjeros, tanto a largo plazo o capitales golondrinas a corto plazo en ese entonces el BC mantenía un sistema de bandas cambiarias, por el cual aseguraraba a quienes efectuaran operaciones cambiarias el precio de las divisas, fijaba el precio del dólar acuerdo.Si el precio de la divisa en el mercado, por una fuerte oferta, era inferior al piso de la banda, el BC se obligaba a comprar divisas para mantener el dólar dentro de los marcos determinados por el BC. Así se aseguraba por muchos años el tipo de cambio.Con todas estas franquicias algunos inversionistas extranjeros vinieron a invertir y otros a especular, manteniendo inversiones en UF. Llegaron divisas hasta que el BC dijo basta, ya que no podía seguir comprando divisas. Así aplicó el encaje a divisas que provenía de créditos, depósitos e inversiones y aplicó un encaje de 30%. La medida desincentivaba los capitales golondrinas, luego su medida fue bien considerada, tras el “efecto tequila” en México en 1995 que trajo consigo la salida de muchas inversiones del país por vaivenes en la economía de EEUU.Se aplicó el encaje hasta el año 1998, porque el BC por razones de política cambiaria modificó el sistema de bandas y hoy existe un sistema de flotación bancaria, donde el BC solo interviene frente a graves alteraciones del precio del dólar.El encaje es una herramienta del BC que le permite encarecer el costo del ingreso de divisas para efectuar inversiones, depósitos o créditos de parte de extranjeros a nacionales.El encaje tiene una segunda faceta, un encaje a las remesas que efectúen los chilenos al exterior. Esto no se ha sido por razones económicas, por una balanza de pagos razonable. Tasa máxima de 40% (aplicada, hasta hoy, al 30%).Los TLC firmados con Canadá, México y con la UE y en general con los países en que ahora existe libre transferencia de divisas, el Estado se ha reservado la facultad de interponer encaje para el ingreso de divisas de hasta un 30% y por un plazo de 2 años.

¿Cómo se aplican las restricciones? Aplicación por máximo 1 año. Acuerdo especial del Consejo del BC. El acuerdo debe ser fundado en:

o Estabilidad de la moneda.

o “Financiamiento” de la balanza de pagos (no es su mero funcionamiento).

Se le otorga un derecho adicional al Ministerio de Hacienda derecho a veto. El consejo puede levantar ese veto con una decisión unánime de los 5 consejeros.

***Pregunta de examen: distinguir entre suspensión y veto.

El tema de las restricciones cambiarias ha sido tan relevante que Chile en todos los TLC ha reservado estas atribuciones del BC, respecto de los arts 40 y 42 y también respecto a 2 restricciones: el encaje con tasa de 30% y por hasta 2 años y la autorización previa del BC de Chile. En el único acuerdo que no lo dice expresamente es en el TLC con USA, en que se

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llegó al acuerdo de que igual se aplican pero como solución de controversias, en que Chile da derecho a aplicar el encaje y no da derecho a demandar a los estadounidenses a Chile.

***Distinguir entre el encaje monetario (art 34) y este encaje cambiario (art 49). El primero solo se aplica a instituciones bancarias.

La legislación del BC otorga a las personas afectadas el recurso de ilegalidad en contra de las actuaciones del Consejo (art 69 LOC BC), respecto de los acuerdos de:

Arts 35 y 36 Todos los relacionados con operaciones de cambio internacional

Se reclama dentro del plazo, se pide informe al banco y con este o sin él resuelve la CAA de Santiago en única instancia.

Autorización previa del BC

Produce confusión. Aquí lo que hace el BC es fijar el marco conceptual dentro del cual se pueden realizar ciertas inversiones. Esto, ya que en virtud de esta facultad el BC pudo establecer condiciones para determinar el plazo de 1 año para que las divisas queden en el país, prohibiéndole las remesas en este plazo.

La autorización previa es una de las facultades más importantes.

El BC no autoriza operación por operación, sino que establece los requisitos: Plazos mínimos créditos externos Condiciones

El BC puede limitar las tenencias de divisas que pueden mantener las entidades del mercado cambiario formal. Si sobrepasa el límite, la entidad debe vender las divisas al BC.

07/11/2013

La inversión extranjera

Estatutos de inversión extranjera

El BC dictó el Capítulo XIV del Compendio de Normas sobre Cambios Internacionales. El aporte de capital implica adquirir una participación social en empresas chilenas, mientras que la inversión corresponde a cualquier compra de bienes. Cualquier persona extranjera que ingrese capitales a Chile queda sujeta a las normas dictadas por el BC.

Sin embargo, opcionalmente el inversionista extranjero puede contratar con el Estado de Chile a través de los contratos de inversión extranjera, regulados por el DL 600. Se trata de contratos ley y regímenes de protección porque le otorgan al inversionista un estatuto inmutable durante toda la vigencia del contrato.

La diferencia entre estos estatutos, en materia cambiaria (posibilidad de adquirir divisas para remesar las utilidades de su inversión), es que a la inversión extrajera no se le aplican las normas que dicta el BC. Pero si el inversionista ingresa a través del Capítulo XIV, su inversión queda sujeta a las normas cambiarias vigentes a la época en que efectúe el ingreso de capitales, es decir, debe ingresar las divisas a través de una entidad del mercado cambiario formal e informar al BC. No hay un régimen jurídico que quede inmutable.

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Capítulo XIV del Compendio de Normas sobre Cambios Internacionales

Su importancia es que las principales operaciones de la cartera de crédito están aquí. Define las principales operaciones:

Crédito: definición del CC. Inversiones: compra de cualquier título a personas domiciliadas y residentes en Chile por personas domiciliadas

en el exterior. Depósitos: el reverso de un crédito. Aporte de capital: operación en la que ingresan divisas para constituir una sociedad en Chile, o al aumentar el

capital de una sociedad ya existente el extranjero pasa a ser socio de una sociedad chilena.

Importante: Son normas de regulación cambiaria. Son normas de OPE. Obligan a cualquier persona natural, jurídica o extranjero si está dentro de las condiciones establecidas y si los

efectos del acto se radican en Chile. No es un régimen cambiario, sino que una obligación legal que debe cumplirse y solo se aplica a las operaciones

de cambio internacional realizadas en divisas.

DL 600

Contenido del contrato ley

En el contrato ley se fija el objeto de la inversión extranjera, es decir, el proyecto económico que va a desarrollar el inversionista. Es un régimen que privilegia la inversión extranjera por sobre la nacional. Por lo tanto, debe tratarse de un proyecto de inversión que sea de interés para el Estado. Por eso, cada inversión debe ser aprobada por el Comité de Inversión Extranjera.

En el contrato también se fija el plazo dentro del cual el inversionista debe enterar la inversión. No puede ser superior a 3 años tratándose de inversiones en general. No puede ser superior a 8 años tratándose de inversiones mineras.

El contrato se debe otorgar por escritura pública, en la cual consten los derechos y obligaciones que asumen las partes del contrato:

Estado: representado por el Ministro de Economía o el Vicepresidente ejecutivo del Comité de Inversión Extranjero.

Inversionista extranjero: para los efectos del DL 600, se entiende por inversionista extranjero toda persona domiciliada y residente en el exterior, incluso de nacionalidad chilena.

El inversionista extranjero puede (1) actuar directamente o (2) constituir una sociedad en Chile que es receptora de la inversión. El inversionista le asigna el capital correspondiente a la inversión para que ella la desarrolle. Los inversionistas se han ido por la segunda alternativa por fines tributarios porque no pagan el impuesto adicional en caso que las utilidades se reinviertan en Chile.

Derechos y obligaciones del inversionista

DERECHOS

1. Derecho a remesar las utilidades que genere la inversión extranjera y a repatriar el capital mediante la venta o liquidación de la sociedad productiva. En la medida que el aporte de capital no se haya efectuado con créditos externos, no queda regido por las normas cambiarias del BC. El plazo para repatriar el capital no puede ser inferior a 1 año.

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El derecho a remesar las utilidades se ejerce a través de los balances auditados que deben presentar ante el Comité de Inversión extranjera para emitir un certificado por el monto que figure en el balance. Con ese certificado, el inversionista puede adquirir las divisas en cualquier banco o entidad del mercado cambiario formal.Si el inversionista enajena su inversión, con ese contrato tiene derecho a repatriar el producto de la venta de su inversión. Solo tributa el mayor valor que se obtenga en la venta por sobre la inversión realizada originalmente (impuesto adicional).

2. Derecho a que su inversión extranjera no sea discriminada en Chile (arts 9 y 10 DL 600). La inversión extranjera ya materializada se rige por el régimen jurídico común salvo aquellas materias expresamente exceptuadas como derechos del inversionista en el contrato de inversión extranjera. Este principio en Chile también está garantizado en la CPR en el art 19 n°22. Hay un procedimiento (que ha sido muy mal entendido) que permite al inversionista que estime que ha sido discriminado pedir al Comité de Inversión Extranjera que adopte las medidas para que cese esa discriminación. Este derecho debe ser ejercido en el plazo de 1 año desde la dictación de la norma que el inversionista estima que lo discrimine. El Comité tiene un plazo de 60 días para pronunciarse. Pero tiende a darse el problema de que muchos piensan que si la inversión ingresa a través del DL 600, puede pasar por alto todas las autorizaciones y burocracias chilenas, lo que no es así. Si el Comité no puede adoptar las medidas (en caso que la normativa discriminatoria no provenga de él) o no adopta las medidas (en caso que no pueda negociar con quienes dictaron las normas discriminatorias), el inversionista puede recurrir a la justicia ordinaria o a un tribunal internacional. La única discriminación permitida es que el Estado puede limitar el acceso al crédito interno al inversionista extranjero (art 11).

3. Derecho a la invariabilidad tributaria. La regla general es que la invariabilidad sea por 10 años, que se extiende hasta 20 años tratándose de inversiones por más de USD50 millones. Consiste en que cualquiera sea la tasa de impuesto a la renta aplicable por las normas chilenas, no se puede cobrar al inversionista por concepto de impuesto a la renta total una suma superior al 42%. Esa norma hoy no es aplicable porque la tasa máxima de impuestos es más baja. Hoy la sociedad productiva paga impuesto a la renta por las utilidades que genera con la tasa normal de cualquier empresa. La utilidad luego llega a la sociedad receptora que puede remesarla al exterior o reinvertirla. Si la remesa al exterior, se genera el impuesto adicional que es de un 35%. De esto, el inversionista extranjero descuenta como crédito lo pagado por la sociedad productiva por concepto de impuesto a la renta.

4. Derechos arancelarios aplicables a la importación. Al inversionista extranjero se le mantiene el régimen del IVA y el arancel en cuanto al ingreso de maquinarias. Se le aplican las tasas vigentes al tiempo del contrato o al tiempo de la importación.

Megaproyectos (art 11 bis y 11 ter)

El art 11 bis establece un régimen especial para los megaproyectos. Los megaproyectos son aquellos que se tratan de inversiones en sectores productivos en general o de desarrollo minero que interesen al país y por montos superiores a USD50 millones.

El monto mínimo de inversión que deben tener los contratos para que se les pueda aplicar el estatuto del DL 600 lo fija el Comité de Inversión Extranjera. Hoy es de USD5 millones.

A estos inversionistas se les otorgan derechos superiores al resto. Invariabilidad tributaria por 20 años. Las normas de invariabilidad tributaria se aplican no solo al monto máximo del

tributo, sino que a todos los gastos de puesta en marcha. Se otorga un congelamiento de todas las normas legales o resoluciones del SII vigentes a la fecha del contrato.

En materia cambiaria hay un régimen especial para las empresas productivas de exportación, donde no se le aplican las normas del BC en materia de retornos y de liquidación.

Sin embargo, las normas del 11 bis han dejado de tener importancia en el sector minero (sí en el sector industrial), aplicándose el art 11 ter. Hoy todos los grandes proyectos mineros se canalizan a través del art 11 ter. Este beneficio se aplica al sector minero en inversiones superiores a USD50 millones. Se otorga un plazo de invariabilidad tributaria de 15 años, pero que no solo comprende las normas del impuesto directo a la renta sino que también las del royalty minero. Las

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inversiones que estaban acogidas al art 11 bis decidieron acogerse al art 11 ter, perdiendo 5 años de invariabilidad tributaria, pero ganando esta invariabilidad para el pago del royalty.

Hoy lo que más justifica tener el DL 600 no es atraer inversión extranjera (ésta igual llega a través del Capítulo XIV), sino que atraer proyectos de largo plazo muy importantes para el desarrollo de Chile en el cual se quiera dar certeza e invariabilidad al inversionista.

El inversionista extranjero puede, con autorización del Comité, ceder los derechos que tiene en el contrato de inversión extranjera a otro inversionista extranjero. Si quiere cambar el objeto, también debe contar con la autorización del Comité.

Comité de Inversión Extranjera

Es un organismo de derecho público con patrimonio propio e integrado por varios ministros de Estado y por el Presidente del BC.

Ministro de economía Ministro de hacienda Ministro de RREE Ministro de planificación y desarrollo Presidente del BC.

A las sesiones que se refieran a proyectos relacionados con una determinada área, se invita al ministro de esa área (ej: ministro de minería).Este órgano actúa a través del Vicepresidente ejecutivo del Comité, designado por éste mismo.

Formas de inversión extranjera amparadas por el DL 600

1. Ingreso al país de divisas de libre convertibilidad. Esto con el objeto de desarrollar el proyecto por los montos autorizados por el Comité. El inversionista debe ingresar las divisas al país y está obligado a liquidarlas en una entidad del mercado cambiario.

2. Bienes físicos, maquinaria u otros elementos destinados a desarrollar el proyecto. La evaluación de su valor la hace el Comité.

3. Tecnología en sus diversas formas, siempre que la tecnología sea susceptible de ser capitalizada. Es el Comité el que determina esto.

4. Créditos que vengan asociados a la inversión extranjera. En el caso de los créditos externos asociados a la inversión extranjera, se les aplican las normas que dicta el BC, haciendo excepción a la norma que dice que al acogerse al DL 600 no se aplican las normas del BC.

5. Capitalización de los créditos. Se trata de créditos externos que se capitalizan en la empresa.6. Capitalización de las utilidades de las cuales tiene derecho a remesar el inversionista.

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