Codificación, Pluralidad Cultural y 'Pragmática Del Conflicto' - Carrión-Wam Roque

7/25/2019 Codificacin, Pluralidad Cultural y 'Pragmtica Del Conflicto' - Carrin-Wam Roque

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CODIFICACIN, PLURALIDAD CULTURAL Y PRAGMTICA DEL CONFLICTO1

Roque Carrin-Wam

Profesor InvestigadorCentro Latinoamericano de Investigaciones Jurdicas y Sociales (CELIJS)

Facultad de Derecho. Universidad de Carabobo. Valencia. Venezuela

Entre el ao de 1995 y el ao 2001, es decir, al final del siglo XX y en el umbral del siglo XXI, se han

producido, por lo menos, tres acontecimientos acadmicos que estn imbuidos del mismo espritu, o,si se quiere, que se enclavan en el mismo horizonte de significacin: la revisin y crtica a la idea y ala ideologa del Cdigo y de la Codificacin, tal como lleg a plasmarse en la cultura jurdica y poltica

de occidente, la misma que se traslado al nuevo mundo con la empresa conquistadora espaola; ytal como se desarroll, posteriormente, como imitacin de la codificacin europea, en Amrica Latinaen su poca republicana hasta los das finiseculares del siglo XX.

Esos tres acontecimientos son los siguientes: la celebracin del VIII Centenario del nacimiento deFederico II Emperador y Rey de Sicilia, que esta Universidad de Messina celebr, en 1995, con un

Congreso titulado Federico II Legislatore del Regno di Sicilia nellEuropa del Duecento. Per unaStoria comparata delle codificazione europee. El segundo acontecimiento fue realizado en SoPaulo, Brasil, bajo el nombre de Derecho Oficial, Contra Cultura y Semitica del Derecho en1997

2 y, ahora, el tercero con las Giornate Internazionali di Studi. Tra Interpretazione e

Comunicazione. Nascita e declino dei codici: un approccio interdisciplinare, que bajo la feliz iniciativadel estimado colega y amigo Prof. Domenico Carzo, se llevan a cabo en esta Universidad deMessina.

No es un juego de mi imaginacin si afirmo que estos tres acontecimientos culturales acadmicosconstituyen una suerte de panorama histrico del nacimiento y declinacin de todos los universos designificacin, los mismos que han sufrido un congelamiento en sus respectivos cdigos, es decir ensus sistemas de significados convencionales explcitos.

Desde nuestra perspectiva es el cdigo jurdico, sus orgenes histricos y su crisis finisecular, el

que ser objeto de un somero anlisis que asume como vlida el sntoma de la crisis que seala elProf. Carzo en el anuncio de estas Giornate: la explosin de una cultura que se disgrega y

desconoce sus propios cdigos hasta hace poco unvocos, integrados e idnticos. Lo que presentoen esta ocasin, no es ms que un primer esbozo de una sucinta aproximacin a la interpretacinque caracteriza, grosso modo, la vida social y jurdica de Amrica Latina en uno de sus ltimos

episodios ms resaltantes del proceso de ruptura entre lo que se ha denominado el Derecho Oficial,ejemplificado en sus cdigos jurdicos, y la violenta emergencia de exigencias de formas de vidallamadas contraculturales o emergentes.

La historia del nuevo mundo, como sabemos, est signada por el espritu moderno que se revela enlos pensadores espaoles, pertenecientes al florecimiento cultural del siglo de oro espaol", losmismos que han sido estimados desde hace algn tiempo como los reales precursores del moderno

derecho racionalista, como lo afirma Franz Wieacker en 19523. Esta parte del mundo descubierta en

1492, que posteriormente se le reconocer como Amrica Latina, aparece como un lugar detransculturacin moderna inconclusa. La contraposicin del Ius Comune y el Derecho Propio

vigente en Europa de esos siglos se traslad a Indias y, as, el ius comune europeo identificado con

1Una Primera Versin, fu leda en las Giornate Internazionali di Studi Tra Interpretazione e comunicazione.

Nascita e declino dei codici: un approccio interdisciplinare. Universidad de Messina, Italia, 18 al 20 de Mayo de2001. Agradezco las observaciones de los Profesores Vittorio Olgiati de la Universidad de Urbino y Oscar

Correas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

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th. International Colloqium de la International Association for the Semiotics of Law/ Association Internationale

de Smiotique Juridique. Official Law, Counter Culture and Semiotics of Law. So Paulo, Brasil, 18th-21

st

August, 1997.

3Franz Wiecker. Historia del derecho Privado de la Edad Moderna.Aguilar, Madrid, 1957, p. 247.


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el derecho romano entendido como el Corpus Iuris Civilis y la ciencia de los glosadores ycomentaristas recibieron el tratamiento de doctrina

4.

El Derecho Propio de estas tierras fue el Derecho Indiano que rigi en Amrica espaola desde la

poca de los descubrimientos hasta la codificacin, es decir, en trminos generales, desde fines delsiglo XV hasta la segunda mitad del siglo XIX, y estuvo conformado por elementos del derechocastellano, indgena y el especfico de Indias

5. Entre 1571 y 1750 se consolida el Derecho Indiano y

entre 1750 y 1900 el Derecho patrio o nacional surge por "encima del derecho comn 6. El DerechoIndiano encuentra su ltima fase en la Independencia de Amrica y fenece con la codificacin. Eneste contexto histrico el ejemplo de Cdigo propio en Amrica fue el redactado por Andrs Bello en

1836 y 1855: el Cdigo Civil para Chile, el mismo que cumpli cabalmente los ideales de renovacindel siglo XVIII

7.

II. Bajo este fondo histrico, nuestra comunicacin se desarrollar en tres momentos: el primero

dedicado a una rpida descripcin de la cultura de la codificacin originaria y heredada; el segundotratar de sealar las semejanzas y diferencias de un paralelismo entre la vivencia de la crisiseuropea en relacin con el Cdigo y la Codificacin y el fenmeno del pluralismo cultural y

jurdico que se vive en los dos mundos. Por ltimo, analizaremos el conflicto que se expresa en laoposicin de universos de significacin diversos que se observa en la confrontacin entre elDerecho Oficial y la Contracultura en la vida social latinoamericana, para concluir propiciando una

versin analtica del conflicto comprendida como una pragmtica del conflicto.III. Sera una temeridad de mi parte recordarles la vieja y nueva historia del proceso de codificacin yde los ideales racionales modernos que impulsaron la idea y la ideologa del Cdigo y

Codificacin jurdicos en Europa. Para slo referirme a los ltimos treinta aos del siglo XX, y atrabajos conocidos en Amrica Latina, podemos recrear esta historia recurriendo a los estudios sobre Le Ideologie della codificazione nel scolo XVIII y a la Storia della cultura giuridica moderna de

Giovanni Tarello; al planteamiento sobre el "assolutismo giuridico como esquema interpretativo de laconcepcin jurdica burguesa de Paolo Grossi

8, y la actualsima revisin del tema que hace Andr-

Jean Arnaud en su Pour une pense juridique europenne, para quien por codificacin, en elsentido moderno, se entiende el proceso cultural e histrico por el cual ha sido posible la realizacin

de un producto que tiene como cualidad el de reunir un conjunto de normas de Derecho- y nada msque esto- y de hacerlo de una manera coherente y sistemtica, de tener vocacin a la totalisacin. Esdecir, que se presenta como exhaustivo, tratando todas las relaciones jurdicas posibles de una

materia dada9.

Subrayo las caractersticas esenciales de la codificacin: coherencia, sistematicidad, exhaustividad, totalisacin , las misma que slo pueden tener una feliz realizacin dentro de una cultura comn,

base indispensable para que las manifestaciones exteriores del sentido sea comprensible paratodos

10. Y es gracias a esta cultura comn que es posible que a un conjunto de tcnicas de

exposicin y de interpretacin as como a un conjunto de comportamientos estereotipados se les

asignen significaciones precisas accesibles a todos por la educacin y la experiencia11

. Laexpresin ms cabal que resume esta idea de un cdigo jurdico es la de Jaubert cuando afirm:

4Bernardo Bravo Lira. Derecho Comn y Derecho Propio en el Nuevo Mundo. Editorial Jurdica de Chile,

Santiago, 1989, p. 5.

5Op. cit. p. 5-6.

6Op. cit. p. 39.

7Op. cit. pgs. 47 y 51.

8Paolo Grossi . Ancora sulAssolutismo Giuridico,en, Assolutismo Giuridico e Dirito Privato. Per la Storia del

Pensiero Giuridico Moderno.Vol. 52. Giuffr Editore, Milano, 1998, p. 3. Para una contraposicin de la cultura

jurdica medieval frente a la moderna, ti l para entender a cabalidad el sentido de lo jurdico en el medioevoeuropeo y la naturaleza de la novedad jurdica moderna, vase del mismo autor LOrdine Giuridico Medievale.Editori Laterza, 200.

9Andr-Jean Arnaud. Pour une Pense Juridique Europenne. Presses Universitaire de France, Pars, p. 135.

Vase tambin del mismo autor Critique de la Raison Juridique, L.G.D.J. Paris, 1981.

10A-J. Arnaud. Pour une Pense..., p. 25.

11Op. cit. pgs. 25-26.


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Un Cdigo debe ser dogmtico. La ley no debe, jams, ser un Razonamiento o una disertacin12

.

Este sentido del Cdigo que estaba en el espritu de la codificacin jurdica, se enraiza en unaprogresiva visin del mundo soportada por un racionalismo jusnaturalista subjetivista axiomtico,

por una laicisacin del derecho y por el nacimiento y la progresin del voluntarismo y delpositivismo legalista

13. El paso siguiente- no sin tropiezos y luchas tericas y dogmticas- consisti

en:

interpretar los cdigos segn la exigencias del sistema jurdico y segn las condiciones delderecho, que es sistema de proposiciones, con los dogmas conexos de la coherencia, de lacompletud, de la no restitucin, de la analoga fundada en conceptos ms bien que en fines,

etctera.

Y esta manera de interpretar los cdigos jurdicos se vi favorecida por la idea de un sujetocodificador trascendental, es decirpor la reconstruccin del legislador que, en lugar de ser aquel de

carne y hueso con su voluntad, se pens como un ente abstracto dotado de una razn que va dellegislador concreto al legislador bueno

14.

La masa informe, plural, contradictoria, desigual de la experiencia de la vida social humana reduca,

concentraba, defina y estableca del modo ms econmico posible, o sea lo ms breve posible(sta es la razn del cdigo), la funcin de configurar y distribuir bienes y la funcin de gua de los

comportamientos15

. El Cdigo jurdico se le reconoci, pues, como un documento normativo,coherente y unitario

16.

Este Cdigo jurdico como un documento normativo de las conductas lingstica y de la accin, talcomo un cdigo de la lengua, estaba orientado a guiar la vida social en una determinada direccin.

As, la estructura del derecho codificado..era apropiada para el Estado Liberal17

, que encarnaba laconcepcin jurdica burguesa que, segn Grossi, se plasma en el assolutismo giuridico

18. Esta

caracterstica central del derecho moderno diseaba con precisin el nuevo concepto de ley como

un complejo de reglas imperativas proveniente de los detentadores del poder poltico19

. Y con ello lapluralidad natural y contradictoria de la experiencia jurdica medieval continental europea se reducaa una expresin de intereses sociales de una clase dominante en la construccin del Cdigo

jurdico20

.

Hasta el mismo Federico de Savigny, quien opona a la codificacin la ciencia del derecho orgnica

y progresiva, que puede ser comn a toda la nacin, estaba de acuerdo con los objetivos quepersegua la codificacin jurdica: una base de derecho seguro, contra la ingerencia de la

arbitrariedad y los designios injustos21

.

IV. Esta brevsima caracterizacin del Cdigo y de la Codificacin jurdicos- cuyo desarrollohistrico inmerso en la historia misma de la construccin de la racionalidad moderna no hemos

tocado- nos es suficiente para entender el proceso semiolingstico particular de la codificacin, lamisma que, supone una operacin de transmutacin de la sustancia mensaje en una nueva formacodificada. Esta larga historia de la operacin de codificacin jurdica y de su producto final el

cdigo jurdico, nos permite parangonarla con lo que, desde el punto de vista lingstico y

12Op. cit. p. 140.13

Op. cit. p. 103.

14Giovanni Tarello. Cultura Jurdica y Poltica del Derecho. FCE, Mxico, 1995, p. 46.

15Op. cit. p. 55.

16Giovanni Tarello. Storia della Cultura Giuridica Moderna. Vol. I. Assolutismo e codificazione del diritto.Societ

Editrice Il Mulino, Bologna, 1976,p. 20.

17. Giovanni Tarello. Cultura Giuridica..cit, p. 55.

18P. Grossi, op. Cit, p. 3

19Op. cit, p. 264.

20Op. cit. p. 265.

21. Federico de Savigny. De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho en,

Thibaut-Savigny. La Codificacin. Edit. Aguilar, Madrid, 1970,pp. 1168-169.


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semiolgico, se entiende por cdigo: el lenguaje natural o artificial que sea del caso (= repertoriode signos y de reglas para la utilizacin de los signos) comn para emisor y receptor

22.

En la tradicin de la cultura jurdica continental europea, propia tambin de los pases de Amrica

Latina, cada elemento del cdigo lingstico puede ser substituido por elementos propios delproceso de construccin del cdigo jurdico. As, el lenguaje que utiliza es a la vez natural y artificial(tcnico) y es emitido, originalmente, por un emisor-legislador y est dirigido a un receptor que

puede ser diferente en cada caso: a los ciudadanos, a los administradores de justicia, y, en general,a la administracin pblica del Estado

23. Se puede completar esta definicin semiolingstica de

cdigo con otra que caracteriza al cdigo como un modo de empleo de estos signos (conjunto de

reglas que permiten combinar estos elementos para construir un mensaje)24

.

Este paralelismo que sugerimos entre cdigo lingstico y cdigo jurdico, encuentra una claradiferenciacin en el momento de precisar que el cdigo de comunicacin lingstico nos remite a

elementos exteriores del lenguaje para, finalmente, determinar el sentido del mensaje; mientras queel cdigo jurdico establece su propio universo de significacin, en un proceso de reasignacin designificados a los referentes del mundo social"

25. Y sin embargo, este lenguaje de segundo nivel

que caracteriza al cdigo jurdico, asume caractersticas propias de un cdigo de comunicacin:exhaustividad, coherencia, sistematizacin, totalizacin, abstraccin, que pretende consolidar unaestructura de sentido unitaria y unvoca; es decir, se trata de la construccin de un cdigo de la

lengua del Derecho.Ubicados en esta perspectiva, se comprende las necesidades de una poca que exiga, por ejemplo,una rigurosa y literal observancia de la ley penal

26 como peda Beccaria en la segunda mitad del

siglo XVIII, y que se mantendr hasta nuestros das. Todo este conjunto de caractersticas sealadasnos lleva a comprender la Ley como cdigo, como norma-comunicacin. Una de las consecuenciasde esta visin del Cdigo jurdico se expresa en la clsica disputa sobre el sentido nico y correcto

de la ley, que est en la base de la idea (ficcin la llama Kelsen) de la seguridad jurdica.

Pues bien, lo que deseo sealar aqu es que esa concepcin de Cdigo jurdico es la que soport, yan soporta, la tradicional idea del derecho y de la ley y es la misma que comenz a resquebrajarse,por lo menos, desde 1880 en Europa y desde 1960 en Amrica Latina

27. La pervivencia de esta

visin del cdigo jurdico no slo se debe a la inercia de una tradicin jurdica, sino, sobre todo, meparece, a una determinada visin establecida que est en la base de la cultura cientfica del mundo

occidental europeo continental y Latinoamericano.

La crtica radical que se le hace a este paradigma de cdigo jurdico se expresa, entre otras, deesta manera:

El mundo desencantado deber, sin duda, dejar de hacer una profesin de fe de la codificacin.

Tradicionalmente las exigencias de forma y de fondo, exaltadas desde el siglo XVIII, tales como launidad, la claridad, la exhaustividad, la popularidad, la accesibilidad, la permanencia, la generalidad,la racionalidad, son definidas como caractersticas de la codificacin. Ahora todas esas exigencias

son revisadas por una postmodernidad que no puede ms actuar dentro de los marcos construidos

22Harold Weinrich. Lenguaje en Textos. Editorial Gredos, Madrid, 1981, p. 52

23O, como se ha precisado por muchos autores, el Derecho se expresa en un lenguaje natural y, como tal, tienelas mismas caractersticas de todo lenguaje natural, pero que, no obstante, se sustrae al lenguaje natural paraintentar construir un lenguaje artificial (tcnico). En este sentido el lenguaje jurdico se convierte en un

lenguaje de segundo orden.

24Le Langage. La Bibliothque du CEPL, Paris, 1973, entrada CODE.

25Cfr. A.J. Greimas y Eric Landowski. Analyse smiotique dun discours juridique,en, Smiotique et Sciences

Sociales, Aux Editions du Seuil, Paris, 1976, pp. 79-128. Siguiendo el paralelismo entre cdigo lingstico y

cdigo jurdico se ha definido como norma-comunicacin a la situacin anloga a la de la comunicacin en laque lo comunicado no es una asercin, sino una prescripcin. Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin. Sobre laexistencia de las normas jurdicas. Cuadernos de Metodloga y Filosofa del derecho, N 3. OLIJS. Facultad de

Derecho. Universidad de Carabobo, Valencia, Venezuela, 1979, p. 25.

26Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas. (traduccin de la Edicin de Franco Venturi por Joaqun Jord

Catal). Editorial Bruguera, Barcelona, 1983,p. 51.

27Cf. AA. Crisis y Accin Poltica. CELIJS. Facultad de derecho. Universidad de Carabobo, Valencia, Venezuela,

2000.


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por la modernidad y para la modernidad28

. Y de lo que se trata ahora es de dejar el lugar a lasformas de codificacin basadas en otros paradigmas

29.

Independientemente de lo que se entiende por postmodernidad y de que la caracterizacin al uso

de esta tendencia describa correctamente la incomodidad finisecular a la que parece apuntar, elhecho comprobable es que, efectivamente, la crtica al Cdigo y a la codificacin parten de lainsatisfaccin de una cada vez ms dbil creencia en la ideologa de la codificacin y en el concepto

de cdigo, como un cdigo puramente comunicativo, es decir como un mbito positivo de mensajescodificados; en suma, como un constructo artificial de sentidos establecidos.

V. Es este modo de existencia comunicacional del Cdigo lo que constituye el centro de la crticaradical de la perspectiva codificadora. Ya desde 1880, segn Julien Bonnecase, aparecen con fuerzalas posiciones crticas, que se resuman en un claro reclamo contra el Cdigo que se comportaba

como obstculo a los hechos sociales, que exigan ser considerados en la renovacin de la vidasocial. El Cdigo permaneca sistemticamente indiferente ante las desigualdades de hecho,especialmente las desigualdades econmicas

30. As pues, desde finales del siglo XIX hasta el

presente la crtica al Cdigo y a la codificacin de orientacin comunicacional ha sido constante: setrata de sealar siempre, bajo la designacin de legalismo moderno la ruptura entre lo social y lo

jurdico. Posteriormente, al mbito jurdico artificialmente codificado y pleno de los ideales modernos

del positivismo legalista producido por el Estado se le denominar Derecho Oficial, y lo socialaparecer como el lugar en el que se desarrolla un derecho viviente

31.

Esta separacin supone el reconocimiento explcito del carcter conflictivo social que define al

Derecho, pero que, en su seno, lo domestica hasta convertirlo en jurdico; es decir, la juridizacin delconflicto social permite lograr la ilusin social de la integracin del desorden en el orden,estableciendo por esta va, al menos en alguna medida, la separacin o la separabilidad del sistema

jurdico respecto del sistema social32

.

A partir de 1960, en Amrica Latina, surge un espritu crtico que oscila entre una crtica radicalrevolucionaria de ruptura con el orden social y jurdicos establecidos, hasta los intentos de manejarlos conflictos sociales a travs de las reformas de los estudios de derecho denominados Derecho y

Cambio Social o Derecho y Desarrollo auspiciados, en buena parte, por instituciones estatales yprivadas de Norteamrica.

Precisamente en Italia surgi, en 1972, el movimiento denominado uso alternativo del derecho y,

por la misma poca, en Francia se desarrollaba, bajo una perspectiva semejante, la movilizacin delSyndicat National de la Magistrature. Despus de casi 30 aos de la aparicin de estos movimientos

Se puede decir que el uso alternativo del derecho buscaba criticar el derecho existente con el

objetivo de desarrollar al mximo las libertades y las promesas incumplidas por la burguesa;libertades y promesas que contemplaba el mismo ordenamiento

33.

A este movimiento se le calific de jurisprudencia alternativa que, segn Prieto Costa, era

altamente representativo del clima intelectual de los aos setenta34

que se viva en Italia. Para los

28

Valrie Lasserre-Kiesow. La codification en Allemagne au XVIII Sicle. Rflexions sur la codification dhier etaujourdhui,en,Archives de Philosophie du Droit, Tome 42, Sirey, Paris, 1998,p. 230.

29Op. cit. p. 231.

30Julien Bonnecase. Science du droit et romantisme. Le conflit des conceptions juridiques en France en 1880

lheure actuelle. Recueil Sirey, Paris, 1928, p. 67.

31Paolo Grossi.Assolutismo Giuridico. pp. 267 y 274.

32Valerio Pocar. Diritto, Conflitto e Integrazione: per superare una vecchia dicotomia,en, Materiali per la Storia

della Cultura Giuridica. Anno XXIII, N 1, Giugno, 1993.p. 232. Seala, segn el esquema luhmanniano, lascaractersticas de autoreferencialidad y de autopoieticidad del derecho. Cf. Tambin A-J. Arnaud, op. cit, p.

187.

33P. Bergalli. Prieto Barcellona y sus compromisos: de la poltica del derecho a la Democracia como forma de

vida,en,Anales de la Ctedra de Surez.N 34, 2000, p. 225.

34Pietro Costa. La alternativa tomada en serio: manifiestos jurdicos de los aos setenta en, Anales de la

Ctedra de Surez,N 30, 1990, p. 164.


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propsitos de esta comunicacin slo me permitir subrayar las siguientes caractersticas: a) lacuestin de la politicidad del juez y b) en el campo de la interpretacin, la alternativa es definidanegativamente como lo contrario de la interpretacin evolutiva la misma que se caracteriza por el

conocido

estereotipo de la adecuacin de la norma a una realidad social concebida como un movimientounitario, orgnicamente progresivo, y, en consecuencia, atribuye al juez el papel de mediador de los

conflictos sociales.

Contra este esquema tradicional del uso del derecho en relacin a su aplicacin con el objetivo desolucionar los conflictos sociales, la metajurisprudencia alternativa, como la llama Costa,

quiere ser precisamente alternativa: en cuanto comprometida no en un trabajo de adecuacin omediacin sino en un intento de hacer explotar las contradicciones inherentes a la relacin capital-trabajo

35.

La tensin que marca la alternatividad se desenvuelve, todava, en una visin positivista estatalistadel derecho nacional, situacin que comenzar a revertir en Europa con un nuevo proyecto culturalde la unidad de Europa. Pero rpidamente se descubre que el camino a esa unidad pasa por el

reconocimiento de una coalicin de culturas jurdicas diversas. Es decir, se trata, ahora, en estegiro histrico de la nueva Europa, de admitir

la necesidad de un pluralismo jurdico y de la importancia de las culturas en la produccin y puesta

en funcionamiento del Derecho36

adems del reconocimiento de la pluralidad de las fuentes dederecho

37. Parece obvio que esta situacin engendrar nuevas expresiones de conflicto, y para

ordenar tales conflictos se requerir, como sealaba Arnaud en 1991, una nueva razn a partir de

las razones en conflicto38

. Tal situacin exige una nueva manera de ver una realidad compleja, demodo tal que hablar de complejidad estructural del Derecho europeo no hace sino revelar un hechoglobal: el hecho de que, desgraciadamente, el Derecho europeo actual no tiene futuro porque

(habiendo sido) concebido segn los modelos del pasado, este slo puede conjugar en pasado39

.

Y esta complejidad presupone la aceptacin del relativismo y del pluralismo de los Estados y culturajurdica europeos. Esta nueva exigencia de la vida europea parece disear una nueva realidadjurdica que se desprende de sus ideales y mitos que gener en su poca moderna, es decir: la vida

del nuevo derecho debe romper con el carcter universal de las soluciones jurdicas, con la idea del

poder de la ley como reino supremo, pues no es ms que un asunto de clases sociales quepropici el mito de la simplicidad, de la permanencia y del carcter abstracto del Derecho

40.

La tradicin jurdica medieval europea, nos recuerda P. Grossi, se centraba en la accin; por elcontrario, el derecho moderno ocasion una ruptura entre el pensamiento y la accin en detrimentode esta ltima. Ahora, la Europa jurdica contempornea tiende a rehabilitar la accin casi de un

modo exclusivo41

. A los ojos de Arnaud, la elaboracin de una Europa jurdica y post-moderna vande la mano pues a ambas las atraviesa el mismo tipo de racionalidad que sintetiza el pluralismo y lacomplejidad

42. Y sin embargo, seala Arnaud en otro lugar, todava nos falta instrumentos para

afrontar de manera racional, sistemtica y satisfactoria la complejidad de las situaciones jurdicas43

.

35P. Costa. Op. cit. p. 182.

36A-J. Arnaud. Op. cit. p. 195.

37Op. cit. p. 210.

38Op. cit. p. 245.

39Op. cit. pp. 288-289.

40Op. cit. p. 294.

41Idem. Cf. P. Grossi . LOrdine Giuridico Medievale, cit, p. 15, en la que se seala que la accin propia de la

prctica jurdica medieval se centra en el interprete y en su frtil actividad porque es la nica capaz detraducir los valores de la constitucin encubierta del orden jurdico fundamental, en regla viva y en eficacia devida.

42A-J. Arnaud, op. cit, p. 300.

43A-J. Arnaud. Presentation, del dossier Complexit louvre,en, Droit et Socit , N 46, LGDJ, 2000, p. 403.


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Una de las expresiones de esa complejidad del mundo social y jurdico, al interior de un Estado, quese vive en Europa, es el reconocimiento de un espacio multicultural. Multiculturalismo ejemplarizadovivamente en la diversidad religiosa, lingstica y cultural que se desarrolla en el espacio privado,

pero que se refleja, inevitablemente, en el Derecho, como es el caso, segn N. Rouland, de Franciaen la que el derecho francs deviene multicultural

44.

Los efluvios de la corriente del uso alternativo del Derecho lleg a Amrica Latina y su suerte

estuvo marcada ms por el mpetu justiciero que por una asimilacin y recreacin de los ideales queencarn ese movimiento especialmente en Italia. El uso del uso alternativo del Derecho no alcanza constituirse como una autntica y slida visin del Derecho y de su prctica en las sociedades

latinoamericanas porque, como bien ha sealado Bergalli,

las circunstancias materiales y culturales respecto de las cuales se han pretendido introducirprcticas alternativas por parte de los distintos movimientos de jueces y abogados enrolados en una

militancia social en Colombia, Brasil, Per, etc, han sido radicalmente diferentes de aquellas quegeneraron en Italia las contradicciones sociales dentro de las cuales se propuso el uso alternativo delderecho

45.

En Amrica Latina, la inconformidad en contra del derecho establecido, se desarrolla, por lo menosen tres momentos que describir sucintamente en sus caractersticas generales: Frente al llamadoDerecho Oficial, es decir, el Derecho estndar slidamente establecido, hizo su aparicin un

derecho emergente bajo la designacin de uso alternativo del derecho que propugnaba: 1.)manipular las normas jurdicas vigentes otorgndoles un sentido especfico, orientado a hacerprevalecer las exigencias polticas de este movimiento; 2.) las prcticas jurdicas inspiradas en ese

derecho emergente afirmaban constituirse como fuentes de creacin de normas jurdicas ,contraponindose y desplazando el monopolio estatal de creacin de derecho; 3.) el derecho es vistocomo un derecho de clase ideolgicamente orientado; 4.) los jueces imbuidos por estos ideales

postulan, contra el mito de la igualdad jurdica, la relevancia diferencial de la vida material(econmica) de los litigantes; 5.) los que asumieron posiciones ms duras afirmaban que el juez creaderecho.

Una segunda expresin de este movimiento se define como Pluralismo Jurdico y postulaba: 1) la

existencia de dos universos de significacin paralelos y contradictorios al interior de un Estado,reflejados en el universo jurdico plasmado en el derecho positivo oficial y en el llamado derecho

emergente que 2) contiene como elementos a las etnias, minoras culturales, exigencias sobre lacalidad de vida privilegiando la proteccin del medio ambiente.

La tercera manifestacin asuma el concepto de una Postmodernidad Jurdica, asimilando loscriterios del uso alternativo del derecho y del pluralismo jurdico, y, adems, exiga 1) una

democracia participativa, 2) la prevalencia de los valores locales tnico-culturales y polticos, 3) ladesaparicin de la oposicin Sociedad vs Estado y 4) criticaba la garanta racional procedimental delderecho positivo oficial

46.

Hasta aqu el marco resumido en el que se expresan los nuevos universos de significacin quemarcan la ruptura con un lenguaje comn cultural y jurdico tanto en la nueva Europa con enLatinoamrica. Lo primero que debemos sealar es el hecho social aceptado de una profunda

incomodidad frente a la visin y prctica del derecho heredadas de nuestra tradicin jusmoderna. Loque resalta con gran fuerza es la parte llamada de lo social, que renueva su funcin de partera de

la historia por venir en el tercer milenio y que nos reta a reconsiderar nuestra idea de Cdigo y losideales y objetivos de una necesaria codificacin.

Obviamente- y como ya he sealado anteriormente- la crisis y la crtica de esa estructura cultural,ideolgica y racionalista, que reconocemos como derecho moderno, no es, todava, un cuadro de

naturaleza muerta, sino que sus ttulos an valen y juegan en las formas de vida efectivas de lospueblos de occidente. Por otro lado, este derecho moderno lleva nsito las posibilidades de su propiacrtica, lo cual ha llevado a creer que, despus de todo, el ordenamiento sistemtico que el Derecho

positivo impuso como criterio para el establecimiento de un orden social determinado, permite su

44Norbert Rouland. Le droit franais devient-il multiculturel,en, Droit et Socit, N 46, 2000, p. 545.

45Bergalli, op. cit. p. 225.

46Roque Carrin-Wam. El Derecho como lugar de la pragmtica del Conflicto,en, Revista Jurdica del Per.

Ao XLVIII, N 15, Abril-Junio, 1998,pp. 231-242, en e l que se hace un recuento de estas posiciones.


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regeneracin, su modificacin, sin llegar a aceptar su definitivo agotamiento como esquema deinterpretacin del mundo social.

Al acentuar en esta poca de trnsito finisecular, la caracterstica del derecho como una expresin

de la racionalidad prctica, esta abre al Derecho a su propia correccin en la medida en que, porejemplo, el Derecho se constituye como garanta de una racionalidad procedimental en sentidohabermasiano, la misma que, sin embargo, seguira siendo formal, es decir: el conflicto social

domesticado en las formas jurdicas modernas no permitira la realizacin material de la justicia alinterior del conflicto mismo.

VI. Hay diferentes vas para entender y estructurar un camino de reforma radical de la vida del

Derecho codificada y comunicacionalmente definida. Nosotros proponemos una va metodolgicaque se asienta en una visin pragmtica. El hecho histrico de la preponderancia de unadeterminada corriente cultural- sobre cuyas razones y evolucin no entrar a discutir en esta

ocasin- ha hecho que se convierta casi en un hbito entender por pragmtica las relaciones que seestablecen entre los usuarios del lenguaje como signos. Es decir, segn su divulgador CharlesMorris, la pragmtica de filiacin conductista estudia el origen, uso y efectos de los signos dentro de

la conducta total de los intpretes de los signos47

. A partir de 1946 esta definicin de la pragmticase ha visto privilegiada y ha servido para facilitar la idea de un cdigo comunicacional. Ahorapodemos precisar un poco ms la idea de comunicacin del Cdigo, como aquella que asume sus

enunciados lingsticos como proposiciones con claras y especficas condiciones de verdad paratransmitirlas a sus receptores. Un Cdigo sera un conjunto de enunciados susceptibles deentenderlos de un modo casi proposicional. (La diferenciacin entre proposicin y norma en su

sentido estricto ser un asunto del cual se hablar en la segunda mitad del siglo XX, no sin disputasy complicaciones). Aunque hablemos de pragmtica como algo establecido, debo indicar quetodava estamos ms bien ante una problemtica. Es decir, por pragmtica designamos un conjunto

de problemas antes que una disciplina bien establecida, como nos recuerda Marcelo Dascal48

.

Lo que sigue es, pues, un intento de orientar mis propias investigaciones hacia el campo de unapragmtica del conflicto en el sentido que le hemos asignado en los prrafos anteriores. Ahorabien, creo que es importante sealar, en primer lugar, que, como recuerda Paolo Fabbri, a partir del

siglo XVIII la definicin cientfica se enderez cada vez ms a eliminar la dimensin pragmticaemisor-receptor

49, situacin que imbua a todo el espritu de la poca de la codificacin jurdica. Y

esto trae a colacin la idea del legislador racional, omnisciente, coherente y abstracto,

caractersticas, tambin, de la ley como norma.

As, y es un lugar comn recordarlo, la mitificacin del legislador corresponde a la mitificacin de laley como nica y absoluta medida de las relaciones sociales

50. Desde su origen, pues, el Cdigo

jurdico y el proceso de codificacin desconocieron sistemticamente la dimensin pragmtica de lacomunicacin. Ahora bien, en todas las posiciones y definiciones de la pragmtica se pone de relieveprecisamente aquello que la visin lingstica del Cdigo y de la codificacin prefieren olvidar: la

necesaria ubicacin de los enunciados normativos del Cdigo en el contexto situacional en que sepromulga y en el que se interpreta los enunciados. As, el mbito pragmtico podr asumir aquellosconceptos sociolgicos que la integran de modo que la pragmtica lingstica y la sociologa pueden

conjugar sus actitudes y sus mtodos51

. Una pragmtica y una sociologa jurdicas seranelementos necesarios para abrir a la comprensin e interpretacin del mundo social reguladonormativamente.

Pero agreguemos algo ms a esta pragmtica jurdica posible, que se disea sobre los avances de lapragmtica lingstica y la pragmtica semitica. Como sabemos, el lenguaje codificado del Derechono es un lenguaje unitario ni unvoco. Su estructura normativa no se desprende de elementos

proposicionales. Desde Austin se ha advertido que toda proferencia se compone de un elemento

47Charles Morris. Signos, Lenguaje y Conducta . Editorial Losada, Buenos Aires, 1962,p. 241.

48Marcelo Dascal. Pragmatics and the Philosophy of Mind 1. Thought in Language. John Benjamin Publishing

Companu, 1983, p. 20.

49Paolo Fabbri. Tctica de los Signos. Gedisa Editorial. Barcelona, 1995, p. 311.

50Paolo Pasqualucci. Il mito Rousseaniano del legislatore,en, Rivista Internazionale de Filosofia del Diritto , IV

Serie.LV-1978, p. 899.

51P. Fabbri. Op. cit. p. 328 y sgts.


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proposicional y un elemento pragmtico o condiciones de ejecucin. El primero especifica lascondiciones de correspondencia o de verdad y el segundo establece los trminos de "las condicionesde ejecucin afortunada

52.

Incluso el lenguaje en su expresin metafrica requiere de una correccin pragmtica de carctereminentemente contextual, lo que significa afirmar que la correccin pragmtica de un smbolo (enel sentido amplio en el que Goodman habla de smbolo) es siempre relativa o sensible a un

contexto y esto equivale a negar que existen criterios fijos para dar con ella53. Si bien el lenguajejurdico es un conjunto compuesto por proposiciones y normas (enunciados no proposicionales) y si,adems, la prctica jurdica y judicial no est exenta de rasgos metafricos , no hay que olvidar que

lo metafrico no es una propiedad de derminadas oraciones, sino ms bien una manera de usarlaspor parte de un hablante y de interpretarlas por parte de una audiencia

54.

Esto significa que el llamado contexto lingstico situacionalpuede ser captado, entre otros, a travs

de las deixis que es la va por la cual el lenguaje codifica o gramaticaliza las caractersticas delcontexto de los enunciados o eventos de habla, y, por lo tanto, tiene que ver tambin con la va por lacual la interpretacin de los enunciados depende de los anlisis de ese contexto

55. Y a travs de los

elementos decticos llegamos a descubrir y exponer al juego de la significacin, la intencionalidad delhablante. De este modo no parece aventurado afirmar que todo lenguaje es, siempre, en tantoenunciado lingstico, contexto-dependiente. Pero el mbito contextual es variado y amplio, as entre

los factores contextuales se deben tener en cuanta el contexto especfico o inmediato de produccino interpretacin, quin habla y a quin, dnde, cundo, en presencia de cuales objetos o personas, elestado de los asuntos referidos, el procedimiento y secuencia de enunciados o piezas del texto,

particularidades del idiolecto del hablante , etc.56

La semntica, que se crea nica portadora de la mtodos de descubrimiento del sentido ysignificacin requerir pues, parar cumplir a cabalidad su tarea, de la pragmtica y de este modo

ambas se encuentran en una relacin de complementariedad57

. Ahora bien, esta breve referencia ala pragmtica necesita de una discusin y anlisis ms concretos y profundos que en este momentono es posible realizar. Sin embargo, no puedo dejar de sealar lo siguiente: en general la visinpragmtica caracterizada en este sucinto panorama se concibe como estableciendo una diferencia

fundamental entre enunciado (lenguaje), los elementos decticos y el referente exterior quesanciona, finalmente, la verdad o falsedad del enunciado. Si se aboga, como hemos visto, por unacomplementariedad de la semntica y de la pragmtica, esto deja inmodificable el hecho bsico de

que la tesis de la referencialidad externa al lenguaje determina el significado, con lo cual volvemos aponer en primera fila la orientacin comunicacional del lenguaje, y, en la ocurrencia, del cdigo

jurdico.

Por el contrario, lo que hemos venido sealando en la crtica al Cdigo jurdico es la ruptura con esavisin del lenguaje codificado para dar cabida a una vocacin pluralista y contra-cultural, es decir,para dejar que se exprese la accin que se desarrolla en los nuevos hechos sociales emergentes

que slo pueden ser captados y reconocidos en su mostracin narrativa. A esta pragmtica nosreferimos con la expresin semitica de las situaciones

58. En todo caso la narrativisacin supone

tener en cuenta todos los elementos a los que alude la pragmtica referencial para subsumirlos en

una visin antireferencial. Tal perspectiva se acerca ms a la prctica de la interpretacin jurdica en

52

Manuel Garca-Carpintero. Las palabras, las ideas y las cosas. Una presentacin de la Filosofa del lenguaje.Ariel, Barcelona, 1996, p. 483.

53 Eduardo Fermandois. Verdad y metfora: una aproximacin pragmtica en, CRITICA, Revista

Hispanoamericana de Filosofa . Vol. XXXII, N 95, Agosto, Mxico, 2000, p. 87.

54Op. cit. p.100. Para el caso de las caractersticas de la Evidence del derecho angloamericano, es importante

tomar en cuenta los elementos pragmticos: quin habla, cmo se habla y con qu propsitos. Esta dimensinpragmtica se ha tomado muy poco en cuenta. Cf. Bernard S. Jackson. Law, Fact and Narrative Coherence.

Deborah Charles Publication, Liverpool, 1988, pp. 8 y 10.

55Stephen C. Levinson. Pragmatics. Cambridge University Press, 1983, p. 54.

56Marcelo Dascal. Hermeneuticc Interpretation and Pragmatic Interpretation,en, Philosophy and Rhetory. The

Pennsylvania State University Press, Vol. 22, N 4, 1989, pp. 241 y 247.

57Marcelo Dascal. Presentacin de Filosofa del lenguaje II. Pragmtica. Enciclopedia Iberoamericana de

Filosofa. Editorial Trotta y CSIC, Madrid, 1998, p. 29.

58A.J. Greimas y Eric Ladowski. Pragmatique et Smiotique. Actes Smiotiques. V. 50, 1983, p. 16.


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la medida en que, como advierte Zaccaria, la hermenutica jurdica (se) pone en guardia contra underecho antihistrico e impersonal y, en cambio, se pronuncia por un derecho vivo, histrico,situacional y concreto, capaz de acoger en s mismo la contrariedad y la falta de clausura de la

existencia individual en s misma59

.

Por narratividad hay que entender una manera de ordenar todos los elementos del caso- en laocurrencia sub iudicie- que hagan plausible, verosmil, una historia, es decir una relacin (relato) con

sentido60. Ahora bien, remover una tradicin como la que soporta a la codificacin y al Cdigojurdicos no slo requiere de este ejercicio conceptual de imaginar una pragmtica antireferencial, (otransreferencial) sino tambin poner en cuestin los dogmas clsicos del derecho moderno. As, por

ejemplo, el enunciador-legislador que impregna con su voluntad el producto oficial del Estado, la ley,no puede seguir seoreando el derecho como nica fuente del ordenamiento normativo, ni el juez,como sujeto judicador, puede seguir concebido como fuera del juego narrativo, si debemos tomar en

serio lo que reclama tanto el nuevo pluralismo de la compleja realidad social, cultural y jurdica de lanueva Europa y el derecho emergente, en todas sus expresiones, latinoamericano.

En resumen, la respuesta que podemos adelantar a la cuestin que nos ocupa en estas Giornate es

que entre la interpretacin y la comunicacin, como modos de entender y resolver el conflicto socialexistente, no podemos dejar de inclinarnos por la interpretacin en trminos de una pragmtica delconflicto, pues parece ser la va ms apropiada para una salida del estancamiento en que se

encuentra el trabajo hermenetico jurdico frente a la complejidad de la vida social finisecular queempuja, con fuerza, a constituirse en accin normativa.

59 Giuseppe Zaccaria. Dimensioni dellermeneutica e Integrazione Giuridica,en, Rivista Internazionale de

Filosofia del Diritto . Aprile-Giugno. IV Serie-LXXII-1995, p. 392.

60 Jos Calvo. Derecho y Narracin. Materiales para una Teora y Crtica Narrativista del Derecho. Ariel,

Barcelona, 1996, p. 14 y sgts.

Codificación, Pluralidad Cultural y 'Pragmática Del Conflicto' - Carrión-Wam Roque

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