II. CMO NACE?

LEGISLADORES Y TRIBUNALES

Normal es que nazca el derecho administrativo vistocomo norma del rgano legislativo que autorice laConstitucin de cada pas. A veces, sin embargo, sonlos tribunales, cuyas sentencias y jurisprudencias po-seen la autoridad moral suficiente para que se les reco-nozca normatividad y obligatoriedad. En este ltimocaso est el Consejo de Estado, tribunal administrativode Francia, que durante dos siglos de existencia logrconquistar la autoridad moral para hacer que su juris-prudencia fuese el derecho administrativo que rigierano slo a la administracin francesa, sino tambin alos particulares en sus relaciones con ella. Meritsimalabor legislativa del Consejo de Estado cuando, simul-tneamente, legislaba la Asamblea Nacional, el parla-mento francs.

Ha sido tal el prestigio de la obra de este tribunaladministrativo doblemente centenario, que sirvi demodelo a muchos pases del mundo, especialmente de Europa y Amrica. Conviven la jurisprudenciaadministrativa del Consejo y la legislacin de la Asam-blea. Bien se dice que el derecho administrativo fran-cs es derecho jurisprudencial.

Tribunales del Poder Judicial como la Corte Supre-ma de Justicia de Estados Unidos y la de Inglaterra,tambin gobiernan la administracin y a los adminis-trados a travs del podero moral de sus jurisprudenciasy precedentes. Producen as un derecho administrativo

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paralelo al que legislan el Congreso y el Parlamento,respectivamente, en tales pases.

Sin duda la interpretacin jurdica y poltica quehace de la Constitucin la Corte Suprema de los Es-tados Unidos hace pensar que la Constitucin es lo quedice la Corte Suprema, como lo revela Charles EvansHughes, ex presidente de la misma, en su obra La CorteSuprema de Estados Unidos. Comenta Antonio CarrilloFlores, antiguo profesor de derecho administrativo dela Escuela Nacional de Jurisprudencia y distinguidofuncionario de la administracin pblica federal, en el prlogo que hizo a dicha obra: Lo autnticamentetrascendental es que la Corte Suprema ha podido ha-cer la ley y tambin deshacerla sin subordinarse, cuandoha credo que est involucrada una cuestin constitu-cional, a la voluntad de los cuerpos legislativos, tantofederal como locales.1

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Concepto de fuente del derecho

Es comn encontrar en los libros de texto y en las ex-posiciones de profesores que las fuentes formales delderecho en general son la ley, la costumbre, la juris-prudencia y los principios generales del derecho. Estaidea nos resulta inaceptable, pues implica un conceptoequivocado de fuente del derecho.

Fuente es, para nosotros, aquello de donde surge obrota algo, en este caso el derecho. Luego, afirmar que

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1 Antonio Carrillo Flores, Prlogo, en Charles EvansHughes, La Suprema Corte de los Estados Unidos, trad. Rober-to Molina y Vicente Herrero, Fondo de Cultura Econmica,Mxico, 1946, p. 8.

la ley es fuente del derecho, es hacerlo en forma in-exacta. La ley es el derecho mismo y no puede ser fuentede s misma; la ley es un producto de algo, pero no des. Problema ser descubrir de dnde nace la ley, peroesto es cosa aparte. La ley administrativa no es fuentedel derecho administrativo, es l o una parte de l.

Fuentes formales del derecho administrativo

Existen en el derecho administrativo las tres fuentesque suelen citarse: histricas, materiales y formales.De las primeras bastar mencionar las leyes funda-mentales vigentes en el siglo XIX, de 1824, 1836, 1843 y1857, que pueden servir de inspiracin para institucio-nes jurdicas actuales. De las segundas, son muchoslos fenmenos econmicos, sociales y polticos que ge-neran nuevas leyes; por ejemplo, la contaminacinnociva que padecen la atmsfera de la ciudad de Mxi-co y muchos de los ros y lagos nacionales ha motivadoprimero dos leyes2 protectoras del medio ambiente y,despus, por su reconocida gravedad, la reforma cons-titucional al prrafo tercero del artculo 27 y la adicinde la fraccin XXIX-G al artculo 73,3 y otra: la Ley Gene-ral del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambien-te de 1988.4

Olvidadas las poblaciones indgenas por el textooriginal de la Constitucin, sin prever su rgimenlegal, es hasta 1992 que se hace memoria de ellas y se

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2 Ley Federal para Prevenir y Controlar la ContaminacinAmbiental (Diario Oficial, 23 de marzo de 1971) y Ley Federalde Proteccin al Ambiente (ibid., 11 de enero de 1982).

3 Reforma publicada en el Diario Oficial, 10 de agosto de1987.

4 Diario Oficial, 28 de enero de 1988.

adiciona un prrafo, el 1, al artculo 4 (DO, 28 de ene-ro de 1992); despus, para colmar las demandas de losindgenas del estado de Chiapas, levantados en armasel 1 de enero de 1994, el gobierno federal promoviuna segunda reforma constitucional esta vez desocupel artculo 2 y lo llen con un largo texto de variosprrafos distribuidos en dos apartados, el A con ochofracciones y el B con nueve, de gran extensin (DO, 12de noviembre de 2002). A pesar del tamao de la refor-ma en palabras, no satisfizo totalmente, no cumplicon lo acordado anteriormente por el gobierno federaly los indgenas en los llamados Acuerdos de San An-drs Larrinzar. Brotaron de la misma fuente socialotros textos legales: a) Ley de la Comisin Nacionalpara el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (DO, 21 demayo de 2003), que es rebautizo del anterior InstitutoNacional Indigenista creado por ley en 1948; b) LeyGeneral de Derechos Lingsticos de los Pueblos Ind-genas (DO, 13 de marzo de 2003) y Presupuesto deEgresos de la Federacin para el Ejercicio Fiscal 2005(DO, 20 de diciembre de 2004), que prev recursos paraatender a la poblacin indgena en el Anexo 2. Emperoel problema indgena sigue latente. Sobre las formales,que son los procedimientos formadores del derecho,profundizaremos mucho ms.

Antes de ver cules son las fuentes formales es pre-ciso destacar lo siguiente: la costumbre no es fuentedel derecho administrativo, pues la ley no la tiene comoobligatoria y, sin negar que pudiera existir, no tiene ennuestro medio fuerza normativa. Tampoco la jurispru-dencia administrativa, pues la de la Suprema Corte deJusticia de la Nacin, como la de los tribunales cole-giados de circuito, slo obligan a los tribunales federa-les a seguirlas por imperativo de la Ley de Amparo, perono son obligatorias para las autoridades administrati-

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vas y los particulares. Guarda la misma situacin la delTribunal Fiscal de la Federacin, que por reforma le-gislativa de diciembre de 2000 cambi de nombre aTribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,no es obligatoria para autoridades y particulares. Fi-nalmente, los principios generales del derecho no creanni son derecho administrativo; carecen de obligatorie-dad formal para los tribunales; acaso ms bien sirven astos como orientadores para juzgar y en nada obligana la administracin y a los particulares.

Veamos ahora cules son las fuentes formales delderecho administrativo mexicano.

Congreso Constituyente

La primera fuente formal del derecho administrativo,como proceso generador, es el Congreso Constituyentede 1916-1917. Este Congreso fue el creador de la vigen-te Constitucin de 1917, cuyo texto contiene numero-sas normas relativas a la administracin pblica.

A guisa de ejemplo recordemos el artculo 27, regu-lador de los bienes patrimoniales de la Federacin; elartculo 28, que previene cules son los monopolios delEstado (que cubren las llamadas reas estratgicas); el artculo 31, fraccin IV, que prev la obligacin de losmexicanos de pagar las contribuciones para el sosteni-miento de la Federacin, estados y municipios en queresiden; el artculo 82, que fija los requisitos para serpresidente de la Repblica; el artculo 89, que sealalas atribuciones del presidente; el artculo 90, que cons-tituye la base de toda la administracin federal, dividi-da en centralizada y paraestatal; el artculo 92, queimpone el refrendo secretarial para los reglamentos,decretos, acuerdos y rdenes del presidente, etctera.

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Poder reformador de la Constitucin

La segunda fuente formal es el poder reformador de laConstitucin o Congreso Constituyente constituido,cuya estructura orgnica se previene en el artculo 135constitucional. Segn este precepto, es la accin con-junta del Congreso de la Unin (por voto de las dos ter-ceras partes de los individuos presentes) y la aproba-cin de la mayora de las legislaturas de los estados, loque puede producir una reforma constitucional.

El precepto es omiso en sealar quin puede pre-sentar una iniciativa de reforma constitucional; peroen la prctica se hace bajo la forma de iniciativa de leyy, por esto, conforme al artculo 71 constitucional, esetipo especial de iniciativas las pueden presentar el pre-sidente de la Repblica, los diputados y senadores alCongreso de la Unin y las legislaturas de los estados.

Son ms de 300 las reformas que ha sufrido la Cons-titucin, entre adiciones, supresiones, modificacionesy desahucios. En su gran mayora se han debido a lainiciativa del presidente y ninguna a las legislaturas es-tatales.

En dichas reformas descubrimos grandes cambiosen la administracin pblica. Cabe citar ahora sloalgunas: la del 24 de enero de 19285 al artculo 83, quecambi el periodo presidencial de cuatro a seis aos; ladel 20 de agosto de 1928 al artculo 73, fraccin VI, quesuprimi el sistema municipal en el Distrito Federal; ladel 28 de marzo de 1951 al artculo 131, que sent lasbases para que el Ejecutivo federal pudiera legislar enmateria de comercio exterior (impuestos de importaciny exportacin); la del 21 de marzo de 1981 al artculo

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5 Todas las fechas corresponden a la publicacin en el Dia-rio Oficial de la Federacin.

90, que institucionaliz la administracin paraestatalcomo parte de la administracin pblica federal, y ladel 3 de febrero de 1983 al artculo 115, que consolidla autonoma econmica del municipio, entre otras.

Congreso de la Unin

La tercera fuente formal es el Congreso de la Unin,integrado por la Cmara de Diputados y la Cmara deSenadores. A l se deben las leyes y decretos, cuya ini-ciativa proviene de alguno de los funcionarios pblicosque fija el artculo 71 constitucional y que antes ya pre-cisamos. El procedimiento para la elaboracin de lasleyes y decretos se registra en el artculo 72 constitu-cional.

Aunque los artculos 71 y 72 citados hablan de le-yes y decretos, no se trata de dos ordenamientos gene-rales diferentes; son iguales, tienen la misma fuerza yvalor jurdicos. Ms bien obedeciendo a una costum-bre legislativa y no a una regla establecida, se puedeobservar que la palabra decreto la reserva el legisladorfederal para regular asuntos concretos como ocurrecotidianamente con las reformas a las leyes, y la pa-labra ley la ocupa para regular asuntos o materias msgenerales, por ejemplo la Ley General de Poblacin, laLey General de Salud, la Ley General de Bienes Nacio-nales y la Ley General de Asentamientos Humanos.

A veces esa costumbre no se respeta o resulta dis-cutible. Hablar de la Ley Aduanera, la Ley Federal deTurismo, la Ley de Aguas Nacionales, la Ley Generalde Desarrollo Forestal Sustentable o Ley General deVida Silvestre, es hacerlo de ordenamientos que regu-lan asuntos bastante concretos y, sin embargo, no seles da el membrete de decreto.

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Es preciso puntualizar que conforme al procesolegislativo previsto en el artculo 72, no basta la solaintervencin de ambas cmaras legislativas para la ela-boracin de la ley o el decreto; adems de lo discutidoy aprobado por ellas se requiere la sancin o aproba-cin del presidente de la Repblica, sin la cual no pue-de haber ley (artculo 89, fraccin I). Lo que significatambin que tal acto de sancin o aprobacin tiene lanaturaleza jurdica de un acto de colegislacin.

Resulta que, en esta fuente, son en el fondo tres lossujetos que concurren en la formacin de la ley: la C-mara de Diputados, la Cmara de Senadores y el presi-dente de la Repblica.

Cmara de Diputados

Caso especial es el de la Cmara de Diputados, fuentede una ley, el Presupuesto de Egresos de la Federacin,que la expide en uso de las facultades exclusivas que leotorga la Constitucin en el artculo 74, fraccin IV. Esuna ley que no slo previene las cantidades en dineroque podrn gastar las dependencias pblicas, poseeadems normas regulatorias de los egresos pblicos,es materialmente una ley y formalmente tambin. Quese le enuncie como decreto de la Cmara y no con la pa-labra ley, como se hace con la Ley de Ingresos de la Fede-racin, no cambia su condicin normativa. Para la Cons-titucin, ley o decreto es lo mismo (artculos 71 y 72).

Acreditan la naturaleza de ley del presupuesto elartculo 72 constitucional, que en sus lneas dispone:Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin nosea exclusiva de alguna de las Cmaras, y el 126:No podr hacerse pago alguno que no est compren-dido en el Presupuesto o determinado por ley poste-

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rior. Es una ley que slo puede iniciar, ante la Cmarade Diputados, el Ejecutivo federal como lo ordena elprrafo segundo de la fraccin IV, del artculo 74, am-bos, Ejecutivo y Cmara, son la fuente. Como toda ley,una vez aprobada por la Cmara, pasar al presidentepara su promulgacin y publicacin, o en su caso paraque haga sus observaciones.

Presidente y Senado

La cuarta fuente es la accin conjunta del presidentede la Repblica y el Senado, que da origen a los trata-dos internacionales. Son numerosos los tratados queha celebrado Mxico, a travs del presidente con apro-bacin del Senado, cuyo contenido es administrativo,o sea, existen tratados que son leyes administrativasinternas.6

La coexistencia de acciones citada se previene enlos artculos 76, fraccin I; 89, fraccin X, y 133 consti-tucionales, y de este ltimo precepto se deriva que jun-to con la ley fundamental y las leyes del Congreso de laUnin, los tratados son la ley suprema de la Unin. Entre estos tratados administrativos citamos comoejemplo el Convenio Internacional de Telecomunica-ciones, celebrado primero en 1932 en Madrid, Espaa;luego en 1947 en Atlantic City, Estados Unidos; luegoen 1959 en Ginebra, Suiza; en 1974 en Mlaga, Torre-molinos, Espaa; en 1982 en Nairobi, capital de Kenia,frica, y en 1991 en Niza, Francia.

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6 En 1974 el Senado de la Repblica public la magna obraTratados ratificados y convenios ejecutivos celebrados por M-xico, integrada por 29 volmenes, ms ndice general, quecomprende desde el siglo XIX hasta el ao 1972.

Los tratados internacionales son derecho internopara los pases; lo son para Mxico. Est aceptado porla doctrina mexicana, de constitucionalistas en espe-cial, que el citado artculo 133 constitucional fija unajerarqua al ordenamiento nacional, en el cual los tratados ocupan el tercer nivel y estn por lo mismo subordinados a lo mandado por las leyes y la Consti-tucin.

Pero ahora, con la celebracin de tratados y conve-nios internacionales por pases que han decidido for-mar bloques de defensa econmica como el tratadode la Unin Europea y el Tratado de Libre Comercio,se ha planteado la jerarquizacin normativa, pues seopina que estos tratados se imponen no slo a las le-yes, sino tambin a las constituciones, as sea en esteltimo caso bajo modalidades, requisitos o condicio-nes especiales. La Suprema Corte de Justicia sostuvoen 1992 la tesis de que leyes y tratados tenan igualjerarqua normativa, y en 1999 la sustituy por otra quesostiene que los tratados estn por encima de las leyesfederales y en un segundo plano respecto a la Constitu-cin. Son tesis que no cambian el texto del artculo 133citado y cuyo sentido no compartimos.

Durante el gobierno del presidente Salinas de Gor-tari, promotor del Tratado de Libre Comercio entreCanad, Estados Unidos y Mxico, se iniciaron refor-mas con aprobacin del Congreso de la Unin a variasleyes administrativas federales para injertar el princi-pio de que los tratados internacionales tienen prioridadsobre las leyes. Un ejemplo es el Cdigo Fiscal de laFederacin, el cual se aplica a los contribuyentes, sinperjuicio de lo dispuesto por los tratados internaciona-les, frase que se utiliz en las otras leyes, y que desdeluego contradice el 133. Ni el Congreso de la Unin nila Suprema Corte de Justicia pueden reformar con sus

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decisiones tal precepto constitucional. Caso distinto esel que vive la Unin Europea, el derecho comunitarioha desnacionalizado los derechos de los pases miem-bros, incluso sus constituciones se han subordinado ose reforman para estar de acuerdo con el nuevo dere-cho supranacional que ahora cuenta con su Constitu-cin, cuyo proyecto fue redactado por una convencinde diputados nacionales y europeos dirigidos por el expresidente francs Valery Giscard dEstaing y acordadopor los lderes de la Unin Europea; el texto se aprobel 29 de octubre de 2004 por los pases comunitarios(25 ahora, pero con la clara tendencia a aumentar sunmero), tambin fue aprobado por el Parlamento Eu-ropeo el 12 de enero de 2005 por 500 votos a favor, 137en contra y 40 abstenciones, faltando slo su aproba-cin por los cuerpos legislativos nacionales o en su ca-so por el referndum que impongan las constituciones.

Presidente legislador

La quinta fuente es el presidente de la Repblica, al ex-pedir leyes con la misma fuerza jurdica formal quetienen las emitidas por los rganos legislativos federa-les. Al decir que tienen la misma fuerza o valor jurdicose quiere subrayar que poseen igual jerarqua que laley del Congreso de la Unin; pueden inclusive refor-mar o abrogar leyes de ste. Tal hecho constituye unaautntica excepcin al principio formal de las leyesque recoge el inciso f) del artculo 72 de la Constitu-cin, el cual reza: En la interpretacin, reforma oderogacin de las leyes o decretos, se observarn losmismos trmites establecidos para su formacin.Aqu se exige que sea una ley o un decreto del Congre-so los que interpreten, reformen o deroguen las mis-

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mas leyes o decretos de aqul, con la excepcin se-alada.

Dos son los casos que en principio registra la Cons-titucin, en su artculo 49, como de excepcin a la cl-sica divisin de poderes del gobierno y precisamentede legislar por un rgano distinto que el autorizadopara hacerlo (el Congreso de la Unin). Los dos sonfruto de adiciones al texto del 49; la primera se hizo en19387 y la segunda en 1951.8

Por la adicin de 1938, el artculo 49 remite al ar-tculo 29 de la misma Constitucin. En este ltimo serecoge el supuesto de suspensin de garantas indivi-duales, parcial y temporal, con que el Congreso de laUnin puede autorizar al presidente de la Repblica aque dicte leyes para hacer frente a las situaciones deexcepcin que se prevn: casos de invasin, perturba-cin grave de la paz pblica o cualquier otro que pon-ga a la sociedad en grave peligro o conflicto.

Esto ya ha sucedido. El presidente de la Repblicaen 1942 expidi la Ley de Indulto;9 en 1943, la Ley queReglamenta la Portacin de Armas de Fuego10 y la Leysobre la Lotera Nacional,11 y en 1944 la Ley que Creael Comit Administrador del Programa Federal deConstruccin de Escuelas,12 entre otras.

Por la adicin de 1951, el artculo 49 remite al ar-tculo 131 del mismo cuerpo constitucional, el que a suvez fue adicionado con un segundo prrafo para auto-rizar al Congreso de la Unin para que si as lo decidefaculte al Ejecutivo federal para que expida leyes regu-

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7 Diario Oficial, 12 de agosto de 1938.8 Ibid., 28 de marzo de 1951.9 Ibid., 28 de noviembre de 1942.

10 Ibid., 13 de febrero de 1943.11 Ibid., 16 de marzo de 1943.12 Ibid., 10 de abril de 1944.

ladoras de los impuestos de importacin y exportaciny del trfico de mercancas de importacin y expor-tacin.

Como lo exige el artculo 131 el Congreso podr fa-cultar al Ejecutivo a legislar en esos campos, y cadaao este ltimo dar cuenta del uso que hubiese hechode la facultad. Parece que este mecanismo constitucio-nal no fue del agrado del Ejecutivo y envi al Congresouna iniciativa de ley, reglamentaria del prrafo adicio-nado, que sera la Ley Reglamentaria del prrafo se-gundo del artculo 131 de la Constitucin Poltica delos Estados Unidos Mexicanos;13 sta fue sustituidapor la Ley Reglamentaria del artculo 131 de la Consti-tucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos enmateria de Comercio Exterior14 y luego la tercera yvigente: Ley de Comercio Exterior.15

Son leyes, sin embargo, que han incurrido en el vi-cio de la anticonstitucionalidad. Su sola expedicin esviolatoria de la Constitucin, pues el texto del prrafosegundo del 131 slo autoriza al Congreso de la Uninpara que a su vez pueda facultar anualmente alEjecutivo a legislar en los campos referidos, pero anual-mente; no da la autorizacin permanente e indefinidaque implica la presencia de dichas leyes. No es posibleotra interpretacin, si incluso el propio mandato cons-titucional exige al Ejecutivo que informe del uso quehubiere hecho de tal facultad, en el momento de enviaral Congreso, para su aprobacin, el presupuesto fiscalde cada ao.

Inconstitucionales son tambin las leyes que co-mentamos por otro motivo. Sin ningn apoyo en el

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13 Ibid., 5 de enero de 1961.14 Ibid., 13 de enero de 1986.15 Ibid., 27 de julio de 1993.

prrafo del 131, las dos primeras leyes previnieron queel presidente de la Repblica podra delegar en los se-cretarios de Hacienda y Crdito Pblico y de Comercioy Fomento Industrial (antes Secretara de Comercio) lafacultad de legislar que le otorg el Congreso; o sea, queuno y otro secretario podran legislar, como lo haranlos legisladores federales correspondientes, en materiade aranceles y de comercio exterior de mercancas. Latercera y vigente ley prohja igual vicio, aunque limita-do a la Secretara de Comercio, y no se ocupa de lasfacultades legislativas de la otra secretara.

Fuera de los casos que prev el artculo 49, vale lapena citar otro, que recoge el artculo 73 constitucional,en su fraccin XVI. El Consejo de Salubridad General,organismo administrativo que depende directamentedel presidente de la Repblica, dicta disposiciones ge-nerales que, como el precepto seala, son obligatoriasen el pas. Para nosotros se trata de verdaderas leyesque, en el campo de la salubridad general, puede expe-dir el consejo. No es frecuente que lo haga, ni lo ha he-cho en el pasado.

Presidente y secretarios o jefes

La sexta fuente es el presidente de la Repblica, queexpide reglamentos, decretos y acuerdos de carctergeneral. Conforme a lo previsto en la fraccin I delartculo 89 constitucional, el presidente tiene la atri-bucin de promulgar y ejecutar las leyes provenientesdel Congreso de la Unin, proveyendo a su exacta ob-servancia en la esfera administrativa. No dice la frac-cin, literalmente, que tenga la atribucin de expedirtales ordenamientos generales, pero por interpretacinde la doctrina constitucional mexicana (Gabino Fraga

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Magaa, Felipe Tena Ramrez, Manuel Herrera y Lazo,Ignacio Burgoa Orihuela) y de la jurisprudencia de laSuprema Corte de Justicia de la Nacin, en la fraseejecutar las leyes est la atribucin reglamentariaque se comenta.

Decir ejecutar las leyes debe entenderse como po-ner los medios para que las leyes se puedan aplicar, yesto es posible por dos clases de actos: administrativosy reglamentarios. Gracias a estos ltimos, que son decarcter general, abstracto, obligatorio y coercible, esfactible llevar a la prctica las frmulas normativasmuy generales que emplean las leyes.

Se entiende que el papel que cumplen los regla-mentos es el de particularizar o desarrollar el conteni-do de las leyes para facilitar su acatamiento, pero sinque con este pretexto se rebase ese contenido al crearsituaciones generales que aqullas no prevn. Cuandoel reglamento se excede en su papel se vuelve anticons-titucional; choca con lo previsto por el artculo 89,fraccin I.

Ordena la Constitucin que esos actos del presiden-te, reglamentos, decretos y acuerdos, deben estar re-frendados por el secretario de Estado o jefe de depar-tamento administrativo, a cuya rea competencial serefieren aqullos (artculo 92). Si falta este refrendo oaprobacin, la norma seala que no sern obedecidosy la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federalindica que carecern de validez jurdica. Se trata, co-mo se ve (el refrendo), de un acto de coautora con elpresidente, y as se integra esta fuente: por dos actoscomplementarios.

Originalmente el artculo 92 slo impona el refren-do o aprobacin de los secretarios de Estado; exclua alos jefes de departamentos administrativos o de Esta-do. Despus se reform y se impuso la firma de stos.

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En la prctica, el refrendo o aprobacin se da comomero requisito formal; es casi imposible que un secre-tario o jefe niegue su aprobacin al presidente de laRepblica. De presentarse este caso, es obvio que im-plicara la renuncia al puesto.

Secretarios de Estado

La sptima fuente es la accin de los secretarios de Es-tado, subsecretarios, oficial mayor y de directores ge-nerales inclusive, que expiden la circular, la hija menorde toda la legislacin administrativa. Siempre se haservido la administracin de las circulares para arreglarcuestiones internas de organizacin o de funcionamien-to de sus distintas dependencias, o para aclarar, preci-sar o particularizar textos legales mayores, como sonlas leyes, reglamentos o decretos, procurando su mejorentendimiento y alcance y facilitar as su cabal cumpli-miento.

Expiden los funcionarios citados circulares de dostipos: las que encierran simples resoluciones adminis-trativas y las que contienen verdaderas normas genera-les y abstractas. En este ltimo caso se exige, para suposible obligatoriedad, su publicacin en el Diario Ofi-cial de la Federacin (artculo 3 del Cdigo Civil parael Distrito Federal).

En la historia de la administracin siempre ha sidoriesgoso el uso de las circulares para el segundo fin se-alado. Con frecuencia las circulares de carcter gene-ral, con el pretexto justificado de aclarar o precisar elsentido o alcance de uno o varios artculos de una ley ode un reglamento, se exceden y crean nuevas situacio-nes generales, derechos u obligaciones, con lo cual enel fondo estn legislando, cosa totalmente inconstitu-

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cional, pues se est reformando sin base el texto deuna ley o reglamento que se pretende aclarar.

Ahora, ciertamente, ya no expide tantas circularesla Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, lo que porlargos aos y en forma cotidiana haca; era un utensi-lio jurdico, domstico, que serva para superar las fallas en que incurran con frecuencia las leyes de im-puestos: lagunas, incongruencias, imprecisiones, oscu-ridad, etc., cuyo abuso origin muchsimos amparosque ganaron los causantes y que provocaron descrdi-to absoluto a tamao acto legislativo. Sin que estprohibida la expedicin de circulares a toda autoridadadministrativa, incluidas las autoridades fiscales, exis-te otro sinnimo jurdico de la circular, la llamada porel Cdigo Fiscal de la Federacin resolucin adminis-trativa de carcter general (artculos 33, fraccin I,inciso g, y 36), a cuya especie pertenece la miscelneafiscal que expide la citada secretara, herramientaadministrativa que aparte de su texto original anudaanexos y su trnsito a travs de los aos fiscales seorna con numerosas reformas, aclaraciones, deroga-ciones, sustituciones. Es una tela de mil parches queatenta abiertamente contra los principios tributariosde certeza y comodidad de los contribuyentes; cmodaa todas luces, sin embargo, para las autoridades ha-cendarias que as legislan. Esta miscelnea fiscal esdiferente a la que acostumbra expedir el Congreso dela Unin como ley, que encierra en su texto diversasreformas a leyes impositivas.

El cdigo en cita propicia ese tipo de resolucionesadministrativas de carcter general; el primer prrafode la fraccin III, artculo 33, autoriza a las autoridadesfiscales a que dicten reglas de carcter general para dara conocer a los contribuyentes los criterios que tienensobre el cumplimiento de las disposiciones fiscales,

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reglas que no podrn crear obligaciones para los parti-culares pero s derechos. Con tal limitacin, pero selegisla, son ordenamientos generales que deben estarsubordinados a los mandatos de leyes y reglamentospor ser superiores. Cunde el ejemplo y el mismo cdigopreviene (artculo 39) que el Ejecutivo federal, median-te resoluciones de carcter general, puede condonar oeximir, total o parcialmente, el pago de contribucionesy sus accesorios a los contribuyentes, sealando lascontribuciones del caso; amplsima facultad discrecio-nal que no requerir en su ejercicio del requisito for-mal del refrendo secretarial por no ser uno de los actosque previene el artculo 92 de la Constitucin. Luego,si las leyes de impuestos no previenen la condonacino la exencin, el presidente las otorga con apoyo en elcitado precepto mediante una simple resolucin admi-nistrativa, cuya naturaleza general resultar siemprediscutible a la luz de una sana interpretacin del ar-tculo 28 de la Constitucin.

Pasos semejantes al cdigo da la Ley Federal deProcedimiento Administrativo, que inventa actos ad-ministrativos de carcter individual y actos adminis-trativos de carcter general y encierra en estos ltimoslos que encontr, tales como: reglamentos, decretos,acuerdos, normas oficiales mexicanas, y circulares yformatos, as como los lineamientos, criterios, meto-dologas, instructivos, directivas, reglas, manuales, dis-posiciones que tengan por objeto establecer obligacionesespecficas cuando no existan condiciones de compe-tencia y cualesquiera de naturaleza anloga a los actosanteriores que expidan las dependencias y organismosdescentralizados de la administracin pblica fede-ral (artculo 4). Los actos administrativos por natu-raleza siempre producen efectos jurdicos individua-les, nunca generales, sea como actos administrativos

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unilaterales o bilaterales (contratos administrativos).Yerra la ley en su invencin hecha a la ligera, de paso,sin consecuencias positivas para la actividad adminis-trativa. Por cierto, los actos de carcter general esta-ran obligados a cumplir con los elementos y requisitosque el artculo 3 de la ley fija para todo acto adminis-trativo, lo que se estima no podran. Cmo se puedefundar y motivar (fraccin V) un reglamento, un ma-nual, metodologas como se exige, y tambin el artculo16, primer prrafo, de la Constitucin?

El Cdigo y la ley en comentario imponen que lasllamadas resoluciones administrativas de carcter ge-neral y los actos administrativos de carcter general sepubliquen para su obligatoriedad en el Diario Oficialde la Federacin, publicacin que no les da su ndolegeneral.

Hoy estn de moda en la legislacin administrativafederal las normas tcnicas que tambin expiden lossecretarios de Estado. Se prevn, por ejemplo, en laLey General de Salud, en la Ley General de EquilibrioEcolgico y la Proteccin del Ambiente, y en la LeyFederal sobre Metrologa y Normalizacin.

Esta ltima regula las normas oficiales mexicanasque pueden expedir las secretaras y entiende por ellas:la regulacin tcnica de observancia obligatoria expe-dida por las dependencias competentes, conforme alas finalidades establecidas en el artculo 40 (ar-tculo 3); las normas encierran descripciones de ca-ractersticas tcnicas que deben reunir ciertos bienes oservicios, sin lo cual stos no se autorizan para su uso,empleo o consumo en bien de la sociedad. Es el artcu-lo 40 el que se encarga en 18 fracciones de puntualizaresas descripciones y luego el 41 precisa qu deberncontener en su texto las normas. Apoyadas en estosartculos u otros del captulo II, que fijan la secuela a

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seguir para la elaboracin de las normas por las se-cretaras, en la prctica al expedir sus normas lasdependencias formulan un verdadero reglamento delos preceptos de la ley, no se restringen a la descripcintcnica. Son las normas seudorreglamentos, pararre-glamentos o, ms bien, normas generales, abstractas yobligatorias que reglamentan a la ley; sin que sea steel papel legal que corresponda a una secretara, se le-gisla, se excede a lo que regula la ley, se la adiciona.

Organismos descentralizados

Octava y ltima fuente es la accin de los cuerpos di-rectivos de los organismos descentralizados, que expi-den reglamentos y acuerdos generales, obligatorios paraellos y para el pblico en general. La ley del Congresode la Unin o el decreto del Ejecutivo federal, al crearun organismo descentralizado, lo autorizan para queexpida los reglamentos que le sean necesarios para sufuncionamiento. En la prctica esto ha sucedido, porejemplo, con la UNAM, que cuenta con varios reglamen-tos: Reglamento General de Inscripciones, ReglamentoGeneral de Exmenes, Reglamento General de Pagos,Reglamento General de Estudios de Posgrado y otros,expedidos por el Consejo Universitario; el InstitutoMexicano del Seguro Social tiene algunos reglamentosdebidos a su Consejo Tcnico, a saber: Reglamento parael Traslado de Enfermos, Reglamento de OrganizacinInterna de las Delegaciones Regionales y Estatales delIMSS16 y Reglamento para la Prestacin de Servicios deGuarderas para Hijos de Asegurados.17

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16 Ibid., 14 de julio de 1981.17 Ibid., 13 de julio de 1981.

Esos reglamentos, tanto los de la UNAM como los del IMSS, cumplen el papel de reglamentar dos leyes delCongreso: la orgnica de la primera, y la Ley del Segu-ro Social, del segundo, y, como es obvio, no son expe-didos por el presidente. En rigor, tales reglamentos soninconstitucionales de origen. La Constitucin otorga elpoder reglamentario de las leyes al presidente y lo haceen forma absoluta, pues en ninguna de sus normasprev excepcin alguna, como tampoco autoriza alCongreso para que delegue ese poder y lo otorgue sin ser suyo ni tener base a organismos descentra-lizados. Ni el mismo titular de ese poder puede dele-garlo, pues la Constitucin no recoge semejante si-tuacin.

Si grave es que el Congreso autorice u otorgue la fa-cultad de reglamentar leyes a los citados organismos,con mayor gravedad se presenta el fenmeno cuandolo hace el Ejecutivo al travs de un decreto o acuerdo,pues la facultad reglamentaria prevista en la fraccin Idel artculo 89 constitucional es indelegable.

Cerramos esta fuente con el comentario de queahora son muchos los organismos desconcentradosfederales que estn autorizados para dictar y as lohan hecho sus reglamentos interiores.

Acostumbra el Congreso tambin con su ley autori-zar a los organismos descentralizados a que dicten susreglamentos interiores. Ser calificados de interiores nosalva a tales reglamentos del vicio de inconstitucionali-dad si reglamentan una ley. Deberan seguir esos regla-mentos el camino correcto de las secretaras cuyosreglamentos interiores los expide el presidente. Se po-dra defender ese poder reglamentario invocando laflexibilidad de operacin que presta a los organismos,pero esa virtud se pierde primero por el vicio en que seapoya y segundo porque su ejercicio se vuelve desor-

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den y anarqua; en el nmero de rganos internos y sucompetencia, los procedimientos administrativos cam-bian en forma constante sujetos a polticas pblicastransitorias, a decisiones inseguras de funcionariosimprovisados, a desconocimiento del organismo, po-cas veces anda en buen camino esa virtud.

Fuentes formales locales

Aparte de fuentes formales federales, el derecho ad-ministrativo mexicano tiene fuentes formales localesque corresponden a los estados, municipios y el Distri-to Federal. Los estados tienen constitucin, leyes yreglamentos que reconocen como origen un cuerpoconstituyente (diputados constituyentes), un rganolegislativo (que son las legislaturas integradas pordiputados) y un poder ejecutivo a cargo del goberna-dor. Los municipios tienen constitucin, se integra porel artculo 115 y otros de la Constitucin federal y laconstitucin de cada estado, luego no tiene cada muni-cipio una constitucin; leyes que son expedidas por lalegislatura estatal, pues carece de rgano legislativopropio, y bandos de polica y gobierno, reglamentos,circulares y disposiciones administrativas expedidospor el Ayuntamiento.

El distrito Federal, o ciudad de Mxico, es unaparte de la Federacin cuyo derecho administrativoha crecido desmesuradamente a partir de que contcon un rgano legislativo propio, la Asamblea Legis-lativa, fuente de leyes. No tiene constitucin propia,se sirve de los preceptos de la Constitucin federalque lo regulan. El Ejecutivo, en manos del jefe de Go-bierno del Distrito Federal, es fuente de reglamentos,bandos de polica, decretos, acuerdos. La administra-

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cin pblica cuenta con organismos descentraliza-dos y desconcentrados que, como los federales, hacenuso de un poder reglamentario con desdoro consti-tucional.

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