CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … · TESIS: LA DEMANDANTE NO ... La actora laboró en la...

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., dieciseis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Número único de radicación: 41001233100020020111101

Referencia. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Actora: GLORIA ASTRITH GONZÁLEZ RAMOS.

TESIS: LA DEMANDANTE NO LOGRÓ ACREDITAR CON LAS PRUEBAS

TESTIMONIALES QUE ELLA EFECTUÓ DE FORMA CORRECTA,

DILIGENTE, CUIDADOSA, EFICIENTE Y OPORTUNA, LOS ARQUEOS Y LA VERIFICACIÓN DIARIA DE LOS CORRESPONDIENTES RECIBOS DE

CAJA. LA RESPONSABILIDAD FISCAL ES INDEPENDIENTE, AUTÓNOMA, Y DISTINTA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y DE LA DISCIPLINARIA. EN LA SEGUNDA INSTANCIA NO LE ES DABLE AL

JUEZ ATENDER NUEVOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN DIFERENTES DE AQUELLOS RECOGIDOS EN LA DEMANDA Y CON BASE EN LOS

CUALES LA PARTE DEMANDADA REALIZÓ LA DEFENSA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto

por el apoderado de GLORIA ASTRITH GONZÁLEZ RAMOS, contra

la sentencia de 27 de noviembre de 2014, proferida por la Sala

Séptima de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila,

que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1. GLORIA ASTRITH GONZÁLEZ RAMOS, por medio de

apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA,

presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila,

tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1ª. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

a) El FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL NÚMERO 020,

proferido el 27 de septiembre de 2001, por la Coordinadora de

Gestión, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción

Coactiva, Gerencia Departamental del Huila, Contraloría

Departamental del Huila.

b) El FALLO 0047, “Por el cual resuelve recurso de apelación”,

emanado el 4 de abril 2002, de la Directora de Juicios Fiscales,

Jurisdicción Coactiva, Contraloría Delegada para Investigaciones,

Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

2ª. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de

restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada.

3ª. Que se ordene dar cumplimiento al fallo, según lo previsto en el

artículo 120 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, en

adelante CCA.

I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes

hechos:

1º. La actora laboró en la Universidad Surcolombiana de Neiva hace

más de 20 años. Inició en la Tesorería de dicha Universidad como

Auxiliar Administrativa, cargo que desempeñó hasta agosto de 1995;

y que desde esta fecha hasta julio de 2000 ejerció funciones de

Tesorera.

2º. La señora FRANCIE ELENA SIERRA SÁNCHEZ laboró en dicha

Tesorería, desempeñando funciones de Cajera.

3º. Con Informe de auditoría se inició la investigación fiscal núm.

0177, por un faltante de fondos públicos en la Tesorería de la

Universidad Surcolombiana.

4º. El 27 de septiembre de 2001, la Coordinadora de Gestión del

Grupo de Investigaciones, Juicios Investigaciones, Juicios Fiscales y

Jurisdicción Coactiva, Gerencia Departamental del Huila, Contraloría

Departamental del Huila, profirió el fallo con responsabilidad núm.

020 contra de FRANCIE ELENA SIERRA SÁNCHEZ y GLORIA

ASTRITH GONZÁLEZ RAMOS.

5º. El 4 de abril de 2002, la Directora de Juicios Fiscales de la

Jurisdicción Coactiva, Contraloría Delegada para Investigaciones,

Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, profirió el fallo núm. 0047,

por el cual resolvió el recurso de apelación.

6º. El 9 de julio de 2002, la actora se notificó del citado fallo núm.

0047.

7º. Con fundamento en la anterior investigación, el señor RUBEN

DARÍO RIVERA SULEZ, Director de Control Interno Disciplinario de la

Universidad Surcolombiana, presentó la correspondiente denuncia.

8º. La Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales del

Circuito de Neiva, Huila, conoció de la citada denuncia, inició una

investigación penal y el 26 de junio de 2002, ordenó precluir la

investigación, adelantada contra la actora, por un presunto delito

contra la administración pública.

I.3. En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los

artículos 2º, 6º, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 16, 22 y

23 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20001; y 39 del Código de

Procedimiento Penal.

En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:

Adujo que con la violación de las citadas normas se le perjudicó

moral, psicológicamente y socialmente, teniendo en cuenta que

1 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las

contralorías”.

quienes realizaron el juicio fiscal no tuvieron en cuenta las

declaraciones rendidas por los testigos, en las que nunca se le

endilgó, la responsabilidad de la conducta investigada.

Indicó que se le aplicó de manera desigual la ley, por cuanto se

demostró que ella cumplió a cabalidad las funciones asignadas en el

cargo que ejercía para la época de los hechos.

Alegó que, de igual manera, se ha demostrado dentro de la

investigación fiscal que realizaba diariamente el aqueo de caja,

conforme lo demuestran los movimientos contables y las

declaraciones de los testigos, pruebas que arbitrariamente no acogió

la Contraloría General de la República.

Expresó que se probó que no faltó a sus funciones y, por ende, se

demostró que el hecho investigado no existió.

I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Contraloría General de la República, mediante apoderado,

contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las

pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente:

Que no existe mérito para declarar la nulidad de los actos acusados,

por cuanto quedó demostrado a través del proceso de

responsabilidad fiscal núm. 020 de 27 de septiembre de 2001, que

la actora, en forma solidaria con la señora FRANCIE ELENA SIERRA

SÁNCHEZ, le causaron detrimento al erario público.

Expresó que se ordenó la apertura de la investigación fiscal, con

fundamento en un informe de auditoría gubernamental con enfoque

integral, practicado por el Sector Social de la Contraloría General de

la República, Gerencia Departamental del Huila, a la Universidad

Surcolombiana, con el que se indica que se detectó un faltante de

fondos públicos en la Tesorería de la citada universidad,

específicamente con la Caja principal, ocurrido por la anulación de

recibos de caja, durante las vigencias 1997, 1998 y 1999.

Señaló que el 27 de septiembre de 2001 la Coordinadora de Gestión,

Grupo de Investigaciones Fiscales, Juicios Fiscales y Jurisdicción

Coactiva, Gerencia Departamental del Huila, Contraloría

Departamental del Huila, profirió fallo, con base en las diligencias

practicadas en la citada universidad, en el que se dejó claro acerca

de la existencia de un menoscabo en el patrimonio nacional, el cual

debía ser resarcido por las señoras FRANCIE ELENA SIERRA

SÁNCHEZ y la aquí demandante.

Aclaró que lo quedó demostrado fue que la señora FRANCIE ELENA

SIERRA SÁNCHEZ actuó dolosamente, al apropiarse de los

recursos, y que la actora actuó omisivamente en el desempeño de

sus funciones, al permitir que en forma continua y durante tres

vigencias la señora SIERRA SÁNCHEZ se apropiara del dinero que

ingresaba a las arcas de la entidad.

Anotó que a través de la providencia núm. 0047 de 4 de abril de

2002, la Directora de Juicios Fiscales, Jurisdicción Coactiva,

Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y

Jurisdicción Coactiva resolvió el recurso de apelación interpuesto por

la actora, en el que señaló que la demandante, quien para la época

de los hechos ocupaba el cargo de Tesorera, con su conducta

omisiva le ocasionó un detrimento al patrimonio del Estado, lo cual

no fue desvirtuado por ella en el transcurso del proceso.

Alegó que consta en el expediente que a la actora no se le violó el

debido proceso ni el derecho de defensa, toda vez que se comprobó

que tuvo la oportunidad de intervenir en todo el proceso, habida

cuenta que pudo solicitar, aportar pruebas e intervenir en su

práctica, y presentar recursos de ley, cuando fue necesario, los

cuales fueron resueltos en sus oportunidades legales.

Indicó que tanto en la primera como en la segunda instancia, se

analizaron las pruebas en su conjunto de acuerdo con el acervo

probatorio y la sana crítica, y los funcionarios investigadores de la

Contraloría General de la República demostraron la responsabilidad

fiscal de las investigadas, en el ejercicio de sus funciones, por acción

y omisión, en forma dolosa y culposa, de acuerdo con el manual de

funciones aplicable a ellas.

Agregó que de las pruebas documentales y testimoniales, obrantes

en el expediente, se confirmó que la señora FRANCIE ELENA

SIERRA SÁNCHEZ era la persona encargada del recaudo de los

recursos y debía presentar el movimiento diario de caja de la entidad

a la demandante, quien debía, conforme al manual de funciones,

percibir los ingresos de la Universidad Surcolombiana y disponer la

custodia y consignación de los fondos y valores recibidos; es decir,

debía velar para que los recursos de la institución estuvieran

protegidos.

Adujo que la actora actuó con negligencia en el cumplimiento de sus

funciones, conducta con la cual violó el artículo 3º de la Ley 610, al

otorgar a los dineros recaudados una destinación diferente.

Precisó que el proceso de responsabilidad fiscal a cargo de la

Contraloría General de la República constituye una actuación

totalmente distinta a la penal, civil, disciplinaria, en cuanto a su

naturaleza jurídica, alcance y objetivos.

Que, por consiguiente, la eventual decisión adoptada en uno de esos

procesos no tiene la virtud de dejar sin efecto la actuación, que

sustenta la responsabilidad fiscal, ya que los presupuestos para su

ejecución carecen de relación de dependencia.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante sentencia de 27 de noviembre de 2014, la Sala Séptima de

Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila, denegó las

pretensiones de la demanda, al no prosperar los cargos, con base en

los razonamientos que pueden resumirse así:

Señaló que, como pruebas decretadas, dentro de la actuación

administrativa, se recibieron las declaraciones de los señores FANNY

LIZCANO ARANGO, MILTON FERNEY CASTAÑEDA ORTÍZ e

ISABEL CRISTINA PATIÑO QUINTERO y se aportó copia

auténtica de la providencia de 26 de junio de 2002, proferida por la

Fiscalía

Décima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva,

Huila, en favor de la actora.

Anotó que en el expediente disciplinario, adelantado por la

Universidad Surcolombiana, por los hechos irregulares ocurridos

entre los años 1997, 1998 y 1999, en la Tesorería de esa entidad,

resultó comprometida la demandante; y que, contrario a lo

expresado por la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales

del Circuito de Neiva, Huila, en la providencia de 26 de junio de 2002,

mediante la cual se precluyó la investigación en favor de la actora,

lo que se evidencia de las pruebas recaudadas en el plenario es que

quien fungía como Tesorera, para la época en que se dio inicio a la

investigación disciplinaria interna, por las irregularidades en dicha

dependencia, era una persona distinta a la demandante.

Recalcó que la “constatación” hecha el 16 de septiembre de 1999,

que fue la razón por la cual no se encontró responsable a la actora,

no fue realizada por esta, como lo expresó la Fiscalía, sino por la

señora DIANA PATRICIA PÉREZ CASTAÑEDA, como se observa a

folio 7 de los antecedentes administrativos, esto es, en el oficio núm.

DPPC-478 de esa fecha, suscrito por la mencionada señora, en su

condición de Tesorera de la Universidad Surcolombiana, dirigido a

RAMIRO DÍAZ, Jefe de la División Financiera, a través del cual le

manifestó acerca de las irregularidades encontradas en los recibos

de pago de derechos de matrícula de Postgrado en Pedagogía de la

Expresión Lúdica.

Indicó que en la relación detallada de las irregularidades

encontradas, la señora PÉREZ CASTAÑEDA, en su calidad de

Tesorera de la Universidad Surcolombiana, da cuenta de los hallazgos

encontrados por ella y de los cuales hizo partícipe a varios

funcionarios, entre ellos, a la actora, quien si bien participó en esas

averiguaciones, no fue quien evidenció de forma directa las

irregularidades, dado que la aquí demandante se enteró por otra

persona de lo que estaba sucediendo en la dependencia que dirigió,

tal y como lo expresó la Contraloría General de la República en los

autos de atribución de responsabilidad fiscal.

Que según informe de auditoría, suscrito por YULIETH PENAGOS

LEYVA, Auditor de Control Interno, RIGOBERTO LOSADA FIERRO,

Auxiliar de Control Interno USCO2, y LIBARDO CASANOVA

DÍAZ, Auditor Control Interno, todos funcionarios de la Universidad

2 Universidad Surcolombiana

Surcolombiana, se refleja que durante los períodos 1997 a 1999 la

Universidad dejó de percibir unos dineros por concepto de inscripción

y matrículas de estudiantes de 17 postgrados, dineros que no

evidencian ingreso efectivo a la caja de la Tesorería de la citada

entidad.

Que la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental

del Huila, mediante auto de 15 de febrero de 2001 elevó a faltantes

de fondos públicos la suma de $149.380.992,oo e imputó bajo la

presunta responsabilidad fiscal de las señoras FRANCY ELENA

SIERRA SÁNCHEZ y GLORIA ASTRITH GONZÁLEZ RAMOS,

Cajera principal y Tesorera, respectivamente, de la Universidad

Surcolombiana de Neiva.

Observó que la actora participó de las etapas procesales propias de

proceso fiscal, constituyendo apoderado judicial e interponiendo los

recursos de ley, por lo que no se le violó el debido proceso ni el

derecho de defensa, dentro del trámite adelantado por la

demandada.

Que a folios 381 a 385 del cuaderno de pruebas, obra copia de la

Resolución núm. 3183 de 28 de junio de 1996, “[…] Por la cual se

establece el Manual de Funciones y Requisitos de los diferentes

empleos de la Planta de Personal de la Universidad Surcolombiana

[…]”, en la que se establecen las funciones del cargo de Tesorería,

entre las cuales se encuentra la de: “[…] 7. Responder por los dineros

encomendados a su cuidado […]” y “[…] 8. Responder por la custodia,

archivo y utilización de los recibos de caja […]”.

Que la entidad demandada señaló que la actora incumplió sus

funciones de hacer un arqueo responsable del dinero recaudado, que

dicha función está contenida en el manual de funciones y además es

aceptada por la actora, amén de ser una función que le era propia al

cargo de Tesorero, conforme coinciden todos los funcionarios

indagados.

Sostuvo que la conducta de la aquí demandante fue calificada de

culposa y que el artículo 6º de la Ley 610 “[…] atribuye el daño al

servidor público que por acción u omisión produzca directamente o

contribuya al detrimento patrimonial […]”; que de las pruebas

obrantes en el proceso se permite establecer que la demandante

omitió el deber, entre otros, de contar, clasificar y sumar dineros en

efectivo y/o cheques recibidos durante el día, confrontando el total

con la sumatoria de los recibos expedidos (numeral 2 de la

descripción de las funciones del cargo de Tesorero de la Resolución

núm. 3183 de 1996 de la Universidad Surcolombiana); y que si se

alega que esta labor se cumplió, la realidad de los hechos demuestra

que se hizo de forma deficiente y no en una oportunidad, sino

durante un período de tres años, lo que redundó en un detrimento

cuantioso en contra de los intereses patrimoniales de la referida

universidad.

Expresó que el citado artículo 6º fue declarado exequible por la Corte

Constitucional, a través de la sentencia C- 840-01 de 9 de agosto de

20013, en la que se señaló que dentro del escenario de la gestión

fiscal discurre el Tesorero.

Estimó que, aparte de los documentos analizados, ningún otro fue

aportado por la actora, para efectos de demostrar los hechos

3 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 9 de agosto de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, núm. único de radicación D 3389.

alegados en la demanda, esto es, que actuó de forma eficiente y en

cabal cumplimiento de las funciones asignadas a su cargo.

Que, además, el argumento de la preclusión penal, que la favoreció

en este ámbito, lo cual en su sentir se debe extender a su favor en

el aspecto fiscal, es totalmente desvirtuado con las pruebas que

obran en la investigación disciplinaria.

Que pese a que la actora tiene la carga de llevar a la convicción del

fallador la veracidad o certeza de los hechos que alega, este deber,

para el asunto que nos ocupa, fue incumplido.

Mencionó que el Consejo de Estado catalogó la carga de la prueba

como un principio de autoresponsabilidad de las partes, en la

sentencia proferida el 8 de febrero de 20124.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia

de 8 de febrero de 2012, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, núm. único de radicación 17001233100019970803401 (20688).

Consideró que para el presente caso las garantías legales, propias

del juicio fiscal, fueron observadas por el ente investigador, haciendo

una valoración de las pruebas acorde con las normas que regulan los

procesos administrativos de la Universidad Surcolombiana y

concediendo las oportunidades para la defensa técnica de la

investigada.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La actora fincó su inconformidad, en esencia, así:

Señaló que el Tribunal de primera instancia únicamente se ciñó a la

gestión de la Contraloría General de la República, en la que se declara

responsable a la actora, pero no tuvo en cuenta las pruebas que se

practicaron en el proceso de responsabilidad fiscal y que se solicitó

se tuvieran en cuenta en el presente proceso.

Explicó que ello, en tanto solicitó que se tuvieran como pruebas, las

declaraciones de los señores FANNY LIZCANO ARANGO, MILTON

FERNEY CASTAÑEDA ORTIZ e ISABEL CRISTINA PATIÑO

QUINTERO, las cuales no fueron consideradas en la primera

instancia.

Anotó que en esas declaraciones se señaló: que ella realizaba

diariamente el arqueo de caja a la señora FRANCIE ELENA SIERRA

SÁNCHEZ, es decir que cumplía fiel y cabalmente con las funciones

que como Tesorera ejercía, para la época, así como las normas

establecidas, pues una vez recibía lo recaudado por la señora

SIERRA SÁNCHEZ durante el día, se encargaba de constatar lo

recibido, esto es, verificaba los recibos, que le hacía entrega

FRANCIE ELENA SIERRA SÁNCHEZ, con las copias respectivas

más con los originales.

Adujo que se debía tener en cuenta la providencia de 26 de junio de

2002, proferida por la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados

Penales del Circuito de Neiva, Huila, mediante la cual se precluyó la

investigación y que dentro de los argumentos de la Fiscalía se tuvo

en cuenta lo manifestado por FRANCIE ELENA SIERRA SÁNCHEZ,

quien aseveró que el delito lo cometió únicamente ella, por cuanto

descubrió la falla del sistema que le permitía reimprimir recibos.

Aclaró que la señora DIANA PATRICIA PÉREZ, como Tesorera,

pasó el informe sobre los hechos ocurridos de anulación de recibos,

pero que quien hizo el informe verbalmente fue ella, tan pronto tuvo

conocimiento del hecho ocurrido.

Explicó que cuando ejercía las funciones de Tesorera, en manera

alguna pretendió ocultar el delito cometido por FRANCIE ELENA

SIERRA, en reiteradas ocasiones.

Precisó que, según la Fiscalía, los hechos investigados ocurrieron en

los años 1997, 1998 y 1999, pero que paradójicamente la Contraloría

aplicó el artículo 3º de la Ley 610, es decir una ley aprobada tres

(3) años después, en abierta violación de los principios de derecho.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia apelada y declarar la

nulidad de los actos administrativos acusados.

IV.- ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

En esta etapa procesal, el Ministerio Público guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

CUESTIÓN PREVIA

De manera preliminar, la Sala debe precisar lo siguiente:

En el presente asunto, la actora presentó su demanda, en ejercicio

de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a

obtener la nulidad del “FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL

NÚMERO 020” 27 de septiembre de 2001, proferido por la

Coordinadora de Gestión, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales

y Jurisdicción Coactiva, Gerencia Departamental del Huila,

Contraloría Departamental del Huila, por el cual se elevó como

faltante de fondos públicos la suma de $160.770.068.00 y se imputó

responsabilidad fiscal, entre otros, a la actora, en su condición de

Tesorera de la Universidad Surcolombiana de Neiva; y del “FALLO

0047” de 4 de abril 2002, proferido por la Directora de Juicios

Fiscales, Jurisdicción Coactiva, Contraloría Delegada para

Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por el cual

se resolvió el recurso de apelación.

Cabe advertir que además de los actos administrativos acusados, se

expidió el “AUTO POR EL CUAL SE RESUELVEN UNOS RECURSOS

DE RESPOSICIÓN INTERPUESTOS CONTRA EL FALLO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL” de 13 de noviembre de 2001, por el

cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por la

demandante y otros investigados contra el “FALLO CON

RESPONSABILIDAD FISCAL NÚMERO 020” de 27 de septiembre

de 2001, en el sentido de confirmar lo allí decidido y conceder el

recurso de apelación. Empero, esta Resolución no fue impugnada en

la demanda.

Para la Sala, tal omisión procesal no acarrea una falencia en la

individualización de las pretensiones en desconocimiento del

incumplimiento del artículo 1385 del CCA, que genere el

5 “[…] Artículo 138. Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le

debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión […]”.

proferimiento de un fallo inhibitorio, toda vez que frente al proceso

de responsabilidad fiscal existe norma especial que ordena

demandar ante esta Jurisdicción solamente el acto con el cual

termina el proceso una vez este se encuentre en firme.

De tal manera, que para los procesos de dicha naturaleza no resulta

en modo alguno necesario incluir la resolución concerniente al

recurso de reposición, dentro de las peticiones de la demanda, para

que aquellas se entiendan cabalmente individualizadas, habida

cuenta que el artículo 59 de la Ley 610 establece que: “[…] En

materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será

demandable ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo el acto administrativo con el cual termina el

proceso, una vez se encuentre en firme […]”.

Al efecto, es oportuno traer a colación la sentencia de 20 de

noviembre de 20146, proferida por la esta Sección, en la que se

puntualizó lo siguiente:

“[…] Sea lo primero advertir que el actor demandó los siguientes actos administrativos: (i) Fallo de responsabilidad

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de

noviembre de 2014, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 25000232400020060042801.

fiscal No. 36 de 26 de abril de 2005, (ii) Auto de 11 de agosto de 2005, por el cual se corrige el fallo con responsabilidad; y

(iii) Auto de 30 de noviembre del mismo año, por el cual se resuelve el recurso de apelación.

Sin embargo, la Sala da cuenta que en el expediente reposa el Auto de 20 de septiembre de 20057 proferido por el Subdirector

del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Bogotá D.C., por el que se resuelve el recurso de reposición

interpuesto contra el Auto de 11 de agosto de 2005, y el cual no fue demandado por la parte actora ante esta Jurisdicción.

Al respecto, no sobra anotar que en tratándose de los procesos adelantados en vigencia del anterior Código Contencioso

Administrativo, como es el sub examine, esta Sección ha señalado reiteradamente que en el supuesto en que no sea demandado el acto por el que se resuelve el recurso de

reposición se presenta una falencia en la individualización de las pretensiones en desconocimiento del artículo 138 del C.C.A.,

que genera el proferimiento de un fallo inhibitorio8.

Pues bien, sea esta la oportunidad para precisar que en la litis bajo examen, tal omisión procesal no acarrea la consecuencia anotada por cuanto frente al proceso de

responsabilidad fiscal existe norma especial que ordena demandar ante esta Jurisdicción solamente el acto con el

cual termina el proceso una vez éste se encuentre en firme; de forma tal que para los procesos de tal naturaleza no resulta en modo alguno necesario incluir

la Resolución concerniente al recurso de reposición dentro de las peticiones de la demanda, para que

aquellas se entiendan cabalmente individualizadas, puesto que el artículo 59 de la Ley 610 del 2000, establece:

“Artículo 59. Impugnación ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativo. En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativo el Acto

7 Folios 104 a 109 del cuaderno principal del expediente. 8 Léanse las sentencias de 29 de agosto de 2013, Expediente No. 2003-00458, M.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala; 4 de abril de 2013, Expediente No. 2007-00179, M.P. Dra. María Elizabeth García; 9 de agosto de 2012, Expediente No. 2003-00237, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla, entre otras.

Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme”.

Así las cosas, es del caso dar aplicación preferente a la norma

especial transcrita, por lo que esta Sección procederá a desarrollar el estudio de la alzada, sin que se advierta vicio alguno que lo impida.

Cabe resaltar que en Sentencia de 17 de junio de 2008,

Expediente No. 2001-00310, Consejera Ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón, la Sala precisó lo siguiente en relación con el artículo 59 de la Ley 610 del 2000:

“Sobre el particular, la Sala considera necesario

precisar que la disposición antes transcrita debe entenderse en armonía con lo dispuesto sobre el mismo aspecto por el C.C.A., pues si bien es cierto que

el artículo 1º del C.C.A., preceptúa que “Los procedimientos administrativos regulados por Leyes

especiales se regirán por éstas”, también lo es que a continuación señala que “en lo no previsto en ellas se

aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”, lo cual significa que la ley especial se aplica de manera preferencial sobre la Parte Primera

del C.C.A., única y exclusivamente respecto del procedimiento administrativo especialmente regulado,

más no respecto de la Parte Segunda del C.C.A., que se refiere al control jurisdiccional de la actividad administrativa.

El artículo 138 del C.C.A., establece:

Artículo 138. Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad

del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de

nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán

demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo

procede demandar la última decisión”.

Interpretando de manera armónica lo dispuesto en el C.C.A., es claro para la Sala que cuando el primero de los citados señala que solamente deberá demandarse

el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme, por dicho acto

administrativo debe entenderse, en este caso, el que declaró fiscalmente responsable a la actora, así como los que resolvieron los recursos de reposición y

apelación contra dicha declaratoria, por cuanto la confirmaron.”

En esta oportunidad, la Sala rectifica la anterior posición jurisprudencial para adoptar, en su lugar, el criterio que

antecede cual es, el que en materia de responsabilidad fiscal, por existir norma especial (artículo 59 de la Ley

610 del 2000) solo se exige demandar el acto principal en el cual no se incluyen los actos que resuelven los

recursos; obviamente que la acción se debe interponer dentro del término de caducidad, que se contará a partir de la firmeza del acto principal, lo cual también supone el previo agotamiento

de la vía gubernativa […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Al caso presente resultan enteramente predicables las

consideraciones consignadas por la citada providencia, toda vez que

los elementos fácticos y jurídicos son similares a los que en esta

oportunidad son objeto de litigio, conforme se puso de presente

anteriormente.

Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver el recurso de

apelación.

Se observa que la Contraloría demandada expidió los actos

administrativos acusados, como resultado del proceso de

responsabilidad fiscal adelantado contra la actora, en su condición de

Tesorera de la Universidad Surcolombiana, para la época de los

hechos, por incurrir en una conducta omisiva culposa, y permitir

que, en los años 1997, 1998 y 1999, se diera un faltante de fondos

públicos, en el recaudo de los ingresos por concepto de pago de

matrículas y otros derechos académicos en pregrado y postgrado, por

valor de $160.770.068.00, en la Caja Principal de dicha Tesorería,

ocurrido por la anulación de recibos de caja, apareciendo el original de

los recibos anulados en Contabilidad y sus copias sin anular en Registro

y Control.

Al respecto, se debe aclarar lo siguiente:

Ciertamente, el ente de control le imputó, en los actos administrativos

acusados, a la señora GLORIA ASTRITH GONZÁLEZ RAMOS, en su

condición de Tesorera de la Universidad Surcolombiana, una conducta

omisiva, a título de culpa, por permitir que en forma continua y

durante tres vigencias la señora FRANCIE ELENA SIERRA

SÁNCHEZ, Cajera de dicha universidad, se apropiara del dinero que

ingresaba a las arcas de esa entidad, con lo cual causó un grave

perjuicio o menoscabo al patrimonio de la mencionada institución y,

por ende, del patrimonio nacional.

Para ello, señaló que la actora no realizó de forma correcta los arqueos

correspondientes, que se debían hacer a diario, con el objeto de

detectar cualquier irregularidad que se estuviera presentado por parte

de las personas que estaban a su cargo, ni verificó de manera diligente

los ingresos recaudados y los recibos supuestamente anulados por la

Cajera FRANCIE ELENA SIERRA SÁNCHEZ, ni tomó las

“prevenciones” requeridas por el Jefe de la División Financiera de la

época, GERSAIM RAMÍREZ CEDEÑO, quien le impartió instrucciones

precisas para velar por los recursos del Estado, a pesar de que, según

el manual de funciones, establecido a través de la Resolución núm.

3183 de 1996, la actora debía asignar y verificar los trabajos de los

funcionarios de esa sección, percibir los ingresos de la universidad,

disponer la custodia y consignación de los fondos y valores recibidos,

realizar diariamente los arqueos de caja, verificar toda la

documentación con los recursos que hubieran ingresado; es decir,

velar por la vigilancia y custodia de los recursos, que a diario

ingresaban a esa institución, a fin de que estuvieran protegidos.

Ahora, la primera censura la hace descansar el recurrente en que,

a su juicio, el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta las

declaraciones de los señores FANNY LIZCANO ARANGO, MILTON

FERNEY CASTAÑEDA ORTIZ e ISABEL CRISTINA PATIÑO

QUINTERO, que se practicaron en el proceso de responsabilidad

fiscal y que demuestran que la aquí demandante diariamente hacía

el correspondiente arqueo de caja y verificaba los recibos.

Sobre el particular, la Sala debe advertir que no es cierto, como lo

afirmó la actora, que el fallador de primera instancia haya omitido

valorar las declaraciones antes citadas, pues como se observa en la

sentencia apelada, el a quo sí las valoró, pero la demandante no logró

acreditar con esas pruebas, ni con las demás allegadas al proceso, que

ella efectuó de forma correcta, diligente, cuidadosa, eficiente y

oportuna los arqueos y la verificación diaria de los correspondientes

recibos de caja; es decir, no probó que veló por la vigilancia y custodia

de los recursos que a diario ingresaban a esa Universidad

Surcolombiana, de acuerdo con sus obligaciones como Tesorera de

dicha entidad, a fin de evitar un perjuicio o detrimento al patrimonio

público.

Al efecto, se trascriben los apartes pertinentes de la sentencia apelada,

que dan cuenta de la valoración probatoria realizada por el a quo:

“[…] Como pruebas decretadas de este asunto, se allegaron por parte de la Contraloría General de la República las declaraciones de los señores FANNY LIZCANO ARANGO, MILTON FERNEY

CASTAÑEDA ORTÍZ e ISABEL CRISTINA PATIÑO QUINTERO (folios 144 a 160), las cuales serán valoradas como plena

prueba, pues fueron recaudadas con audiencia de la parte contra quien se pretenden aducir en este proceso.

De la declaración de la señora FANNY LIZCANO ARANGO, se destaca lo siguiente:

“PREGUNTADO: De acuerdo a la anterior aceveración (sic),

díganos si a usted le consta directa y personalmente que la señora Gloria Astrith González cuando desempeñó las funciones de Tesorera de la Universidad, practicaba diariamente el arqueo

de caja a la señora Francy Elena Sierra Sánchez. CONTESTO: Si, diariamente hacía arqueos de caja. PREGUNTADO: De

acuerdo a los conocimientos que usted tiene sobre el funcionamiento de la tesorería, cree usted que la señora Gloria Astrith González, desempeñaba dichas funciones como tesorera

rigiéndose de acuerdo a los estatutos y normas enmarcadas para este cargo. CONTESTO: Si”.

De la declaración del señor MILTON FERNEY CASTAÑEDA

ORTÍZ, se destaca lo siguiente:

“PREGUNTADO: Sírvase decirle al despacho si a Usted le consta que la señora GLORIA ASTRITH GONZÁLEZ RAMOS, diariamente cumplía con sus funciones de revisión de la

documentación, es decir de los recibos que tramitaba la señora Francy elena (sic) Sierra Sánchez, de esta manera cumpliendo

con las funciones a cabalidad asignadas. CONTESTO: Si pues Francy se disponía a entregarle lo recaudado durante el día y ella se encargaba de constatar que lo verdaderamente recibido

correspondía al movimiento del día”.

De la declaración de la señora ISABEL PATIÑO QUINTERO, se destaca lo siguiente:

“PREGUNTADO: De acuerdo a la anterior aceveración (sic), díganos si a usted le consta directa y personalmente que la

señora Gloria Astrith González cuando desempeñó las funciones de Tesorera de la Universidad, practicaba diariamente el arqueo

de caja a la señora Francy Elena Sierra Sánchez. CONTESTO: Si, diariamente hacía arqueos de caja, ella verificaba los recibos que le entregaba Francy…”.

[…]

Lo cierto es que a folios 381 a 385 del Cuaderno de pruebas, obra copia de la Resolución No. 3183 del 28 de junio de 1996 “Por la cual se establece el Manual Específico de Funciones y

requisitos de los diferentes empleos de la Planta de Personal de la Universidad Surcolombiana”, donde se establecen las

funciones del cargo de TESORERÍA entre las cuales se encuentra la de “7. Responder por los dineros encomendados a su cuidado, y 8. Responder por la custodia, archivo y utilización

de los recibo de caja”.

La Contraloría General de la República, aduce que la actora incumplió sus funciones de hacer un arqueo responsable del dinero recaudado, expresa que esta

función está contenida en el manual de funciones y además es aceptada por la actora, amén de ser la función

en que coinciden todos los funcionarios indagados que le era propia al cargo de tesorero.

Ahora, en lo que atañe a los elementos de la responsabilidad el artículo 5 de la Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el

trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, y que fue la norma aplicada

al caso de la actora, dispone: “ARTÍCULO 5º. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes

elementos: -Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que

realiza gestión fiscal. -Un daño patrimonial al Estado. -Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.”

Como ataque en este asunto, abarca el grado de calificación de

la conducta del agente, se tiene que esta fue calificada como culposa. El artículo 6 ibídem, dispone:

“ARTÍCULO 6º. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se

entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo,

disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión

fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de

los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de

las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa

produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”.

Obsérvese que la norma, atribuye el daño al servidor público que por acción y omisión produzca directamente

o contribuya al detrimento patrimonial, y de las pruebas obrantes en el proceso se permite establecer que la

actora omitió el deber, entre otros, de contar, clasificar y sumar dineros en efectivo y/o cheques recibidos durante el día, confrontando el total con la sumatoria de los

recibos expedidos y si se alega que esta labor se cumplió, la realidad de los hechos demuestra que se hizo de forma

deficiente y no en una oportunidad, sino durante un período de tres años, lo que redundó en un detrimento

cuantioso en contra de los intereses patrimoniales de la referida Universidad Surcolombiana.

[…] Es claro frente a lo dicho por la Corte Constitucional, que el

cargo de tesorero ejerce gestión fiscal, por lo que es sujeto de control por parte de la Contraloría General de la República y debe responder tanto por acción como por omisión en el

cumplimiento de sus funciones.

Para el caso de marras la conducta de la actora fue calificada por la Contraloría como culposa por la omisión en el cumplimiento de sus funciones, claramente

detalladas en los manuales que la Universidad Surcolombiana de Neiva había expedido para el efecto,

razón esta que comparte la Sala dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos de

lo cual se evidenció que se trató de una culpa grave, calificación que le resultó suficiente, además probada, para configurar la responsabilidad fiscal en cabeza de la

aquí accionante, conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 610 de 2000.

Aparte de los documentos analizados, ninguno otro fue aportado por la parte actora para efectos de demostrar los

hechos alegados en la demanda, esto es, que actuó de forma eficiente y en cabal cumplimiento de las funciones asignadas a

su cargo […]. Así las cosas, pese a que conforme lo dispone el artículo 177 del C.P.C., la parte demandante tiene la carga de llevar a la convicción del fallador la veracidad o certeza de los

hechos que alega, este deber para el asunto que nos ocupa fue incumplido. El Consejo de Estado ha catalogado la carga de la

prueba como un principio de autoresponsabilidad de las partes […].

En este orden de ideas, la Sala considera que para el caso que nos ocupa las garantías legales propias del juicio fiscal fueron

observadas por el ente investigador, haciendo una valoración de las pruebas acorde a las normas que regulan los procesos administrativos de la Universidad Surcolombiana y concediendo

las oportunidades para la defensa técnica de la investigada […]”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Para la Sala es claro que la sentencia apelada realizó el análisis

pertinente de las pruebas aportadas al proceso de responsabilidad

fiscal, que luego de una apreciación y valoración en conjunto de los

medios de prueba allegados a dicha investigación, concluyó que la

actora, en su condición de Tesorera de la citada Institución

Universitaria, incurrió en una conducta omisiva culposa, lo cual la

hace responsablemente fiscalmente.

En efecto, de acuerdo con el artículo 1º de la Resolución núm. 3183

de 28 de junio de 1996, “[…] Por la cual se establece el Manual de

Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la Planta de

Personal de la Universidad Surcolombiana […]”9, la dependencia de

la Tesorería de dicha entidad tenía, entre otras, las siguientes

funciones:

“[…]

1. Examinar de acuerdo a pautas establecidas, documentos, expedientes y solicitudes para determinar si reúnen los requisitos aplicables al caso en estudio.

9 Folios 381a 384 del Cuaderno de antecedentes administrativos.

2. Clasificar, codificar y organizar los documentos contables y confrontar datos y documentos para establecer su

integridad, exactitud, catalogarlos y archivarlos o remitirlos a otras dependencias para su tramitación.

3. Rendir informes escritos sobre las irregularidades o vicios hallados en los documentos y proponer medidas para su corrección.

[…]

8. Llevar el registro y control de pagos, efectuar la entrega de cheques previos los trámites legales 7. Responder por los dineros encomendados a su cuidado.

8. Responder por la custodia, archivo y utilización de los recibo de caja. […]”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y, específicamente, el cargo de Tesorera tenía a su cargo, las

siguientes funciones:

“[…]

1. Recibir los dineros que por los diferentes conceptos perciba la Universidad y expedir el recibo de caja

correspondiente. 2. Contar, clasificar y sumar dineros: en efectivo y/o cheque recibidos durante el día, confrontando el total con la

sumatoria de los recibos expedidos. 3. Registrar en el libro diario de caja los recibos con su

correspondiente valor y efectuar el cierre diario del mismo. 4. Elaborar los boletines diarios de caja y pasarlos al Jefe inmediato para su autorización y firma.

[…] 7. Responder por los dineros encomendados a su

cuidado. 8. Responder por la custodia, archivo y utilización de los

recibo de caja. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Con respecto al procedimiento de recepción del dinero por el pago de

matrículas y de la elaboración de los recibos de caja, en la Tesorería

de la mencionada entidad, en el Informe de Auditoría de 29 de

septiembre de 199910, realizado por los Auditores de Control Interno

de la Universidad Surcolombiana, se indicó como se debía realizar el

mismo y se advirtió acerca de una repetida irregularidad en la

anulación de recibos de pagos, sin existir una debida supervisión y

control, que justificara el motivo por el cual estos recibos ameritaban

ser anulados, en los siguientes términos:

“[…] Si bien es cierto, no existe en la sección de Tesorería unos procedimientos documentados que permitan llevar a cabo las operaciones de la dependencia en forma sistemática y

coherentes, este procedimiento que por regla general debería realizarse de la siguientes forma:

El estudiante una vez establecido el valor a pagar de su matrícula

solicita a Tesorería el recaudo de este valor, operación que debe ser realizada a través de la caja, como en efecto se viene realizando.

La Cajera una vez realizado el conteo físico del dinero recaudado

al estudiante, procede a elaborar el correspondiente recibo de caja en original y dos copias emitidas por el sistema, recibos que deben conservar la numeración secuencial de acuerdo con el de

su expedición, lo cual debe procederse a entregar el original para el archivo y las dos copias para el estudiante, quien a su vez hace

entrega de una de ellas al programa para acreditar el pago de su matrícula.

10 Folios 46 a 52 del Cuaderno de Antecedentes.

Del examen realizado a los procedimientos surtidos en los

casos de la referencia, se pudo constatar que este procedimiento no cumple a cabalidad su curso, debido a

que se procedió a emitir dos veces el recibo, uno anulado con sus respectivas copias, algunas veces sin nombre y otras con el nombre de “varios” que reposan en los

archivos de contabilidad y una copia sin anular, con el mismo número, valor, fecha, nombre del estudiante que

realizó el pago y reposa en el programa, representando efectivamente su pago.

Como se puede apreciar en el anterior análisis, estos procedimientos presentan inconsistencias ya que como

dijimos, no se tuvo en cuenta la numeración secuencial para el caso de anulación de recibos y por consiguiente, eso ha permitido la ocurrencia de los hechos objeto de

averiguación.

Como puede notarse, vemos que fallaron los mecanismos de supervisión y control por parte del superior jerárquico

quien debe asegurarse continuamente, que las operaciones que se lleven a cabo en la dependencia correspondan con lo precedente.

Así mismo, vemos que no se dio cumplimiento con el Plan

General de Contabilidad Pública, que es un modelo de ecuanimidad, equilibrio, certidumbre y credibilidad, al registrar un ingreso como varios, sin nit o cédula del

usuario, viola el principio de equidad; y de acuerdo a las Normas Generales de Contabilidad Pública, no se está

cumpliendo con el principio de reconocimiento de hechos y actividades específicas.

Resumiendo, esta auditoría pudo observar que en el procedimiento llevado a cabo en la Caja de Tesorería, al elaborar

los recibos de pagos por concepto de derecho de matrícula de los estudiante, se imprimieron con el mismo número, fecha y valor pero con diferente beneficiario, y de acuerdo a lo confrontado con

copias que reposan en contabilidad y copias del postgrado, la primera con características de anulado y la segunda con

características de legítimo con el nombre del estudiante.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

[…] -Se recomienda a la Institución que por intermedio de la Oficina

de Control Interno Disciplinario, una vez surtidos los efectos legales pertinentes proceda mediante el debido proceso, a

establecer las responsabilidades que surjan de dicha investigación.

-Se evidencia en la caja de Tesorería, una repetida irregularidad a la anulación de recibos de pagos

efectuados por los estudiantes en los derechos de matrícula, sin que haya una debida supervisión y control que justifique el motivo por el cual estos recibos ameriten

ser anulados […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

A través del Informe de Auditoría de 20 de octubre de 199911,

realizado por los Auditores de Control Interno de la Universidad

Surcolombiana, se reiteró lo mismo con respecto al procedimiento de

recepción del dinero por el pago de matrículas y de la elaboración de

los recibos de caja, en la Tesorería de la mencionada entidad, y se

expresó lo siguiente:

“[…] Es de anotar que hubo tolerancia autorizada en la orden de reimpresión en el programa de Lenix, además se

observa que se permite registrar a la cuenta varios, cuando lo correcto es llevar el registro de los ingresos a cuenta específica.

[…] Se recomienda a la Institución que por intermedio de la Oficina

de Control Interno Disciplinario, una vez surtidos los efectos


legales pertinentes proceda mediante el debido proceso, a establecer las responsabilidades que surjan de dicha

investigación.

Así mismo, poner en conocimiento de dicha situación a las instancias Judiciales y Fiscales y en lo pertinente a la instancia administrativa, gestionar el trámite concerniente al reintegro del

dinero faltante.

-Se evidencia en la caja de Tesorería, una repetida irregularidad a la anulación de recibos de pagos efectuados por los estudiantes en los derechos de

matrícula, sin que haya una debida supervisión y control que justifique el motivo por el cual estos recibos ameriten

ser anulados. Se recomienda que el superior inmediato del servidor público

clarifique la situación presentada y de inmediato ejerza la supervisión y control debido, sobre la expedición de los recibos

de ingresos a caja, exigiendo en esos casos que dichos recibos contengan el orden consecutivo, el nombre del beneficiario, su

cédula o Nit y concepto, que permitan en caso de verificación justificar el motivo por el cual son anulados.

[…]

Se recomienda que se solicite al responsable presentar la correspondiente aclaración, explicando las razones por las cuales se presentaban con regular frecuencia anulación de

recibos de caja por diferentes conceptos, sin ninguna autorización o supervisión de funcionario competente […]”

(Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Mediante Informe de Auditoría de 14 de diciembre de 199912,


Surcolombiana, se dijo lo siguiente:


“[…] En cuanto a las conclusiones y recomendaciones, nos ratificamos en las sugeridas en los informes anteriores,

relacionados con la misma evaluación en razón a que las características de los hechos evidenciados en los anteriores

hallazgos son de la misma naturaleza que los registrados en el presente informe […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y en el Informe de Auditoría de 26 de septiembre de 200013,


Surcolombiana, se señaló lo siguiente:

“[…] Se analiza que durante 1997, 1998 y 1999 hubo una repetida irregularidad en la anulación de recibos de pagos efectuados en la Tesorería por concepto de matrículas e

inscripciones sin que hubiere un estricto control de parte de los superiores inmediatos (Tesorero), Jefe de División

Financiera) que justifique el motivo por el cual estos recibos eran anulados.

[…] Se recomienda que los superiores inmediatos del Servidor Público

efectúen el Control jerárquico, y el superior inmediato de la Coordinadora del Sistema Linix clarifiquen la situación presentada con los recibos de ingresos a Caja durante los años 1997, 1998 y

1999.

[…] Al revisar los registros contables se observa que en los recibos de caja no se determina el nombre, NIT, o cédula

del usuario de tal forma que se identifique quien hizo el pago, en el detalle se determina el nombre del usuario,

como varios o un nombre distinto al del estudiante, lo cual no permite tener pleno conocimiento de quien hizo el


pago. De igual forma se detalla que los recibos registrados en la contabilidad presentan modificación en la fecha frente al recibo

que reposa en la oficina de Registro y Control, igual ocurre con el valor a pagar; en los registros contables aparece en cero o una

cifra supremamente inferior a la cuantía del valor realmente pagado […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En lo concerniente al procedimiento de supervisión de los recibos de

caja y del dinero recaudado, la misma actora en declaración rendida,

dentro del proceso disciplinario, el 19 de noviembre de 1999, advirtió

que en la relación de recibos anulados no se señalaba la causa de

anulación y explicó lo siguiente:

“[…] PREGUNTADA: Ilustre por favor al despacho si para el ejercicio de la función o cargo de Tesorera la dependencia cuenta con un Manual de Procedimientos que especifique la

manera como se debe cada una de las diferentes labores que allí se desarrollan. CONTESTO: […] Hubo un manual de

procedimiento que fue diseñado en el 90, pero a raíz de los diferentes cambios en Leyes y a raíz de la sistematización ese manual quedó obsoleto y en la actualidad no existe ningún

manual para eso. PREGUNTADA: Infórmele por favor al despacho si a lo largo de su ejercicio como Tesorera, es decir,

según lo manifestado, desde agosto de 95, ha variado la modalidad de supervisión, obligada por la circunstancia que

sea, sobre las labores ejecutadas o realizadas por su personal auxiliar. CONTESTO: El procedimiento por ejemplo en Caja siempre fue el mismo. Cuando se hacía el recaudo manual y

cuando se sistematizó. En el caso manual, al finalizar el día la Cajera entregaba el libro de caja junto con los recibos y el

dinero recaudado. Yo verificaba que el recibo inicial del día fuera consecutivo con el último del día anterior, y que todos los recibos fueran consecutivos hasta el último de

ese día; se verificaba también que los recibos que estaban anulados en el libro estuvieran los soportes, es

decir, el original y las dos copias y que el total de

ingresos del día fuera el mismo que el dinero que se entregaba. Al sistematizarse ya el sistema arrojaba una

relación diaria que reemplazó el libro y con esta relación se llama “libro Auxiliar de Caja” se seguía el mismo procedimiento

que se hacía en forma manual. Después de mirar que estaba todo correcto con respecto a la comparación de los recibos con la relación y con el dinero entregado, se elaboran los formatos

de consignaciones con fecha del día siguiente. […]PREGUNTADA: La auditoría realizada por Control Interno

advierte que la cantidad de recibos anulados que solía presentar la Cajera con la rendición de cada balance era considerable o elevado. Cuál es su apreciación sobre los volúmenes de este

tipo de recibos que le eran a usted presentados. CONTESTO: […] Cuando se presentaban muchos recibos anulados en el día,

en ocasiones yo le preguntaba a FRANCIE por qué y en algunas veces decía que al momento de imprimir se había ido la luz o se le trababa la impresora. Entonces yo le decía que porque no

trabaja como más despacio para evitar esos inconvenientes. Además primero trimestralmente y después semestralmente se

anexaba una relación de recibos anulados, sin especificar la causa de la anulación, al informe exigido por la Contraloría

General […]14” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

El señor MILTON FERNEY CASTAÑEDA ORTIZ, Profesional

Universitario de la Tesorería, en declaración jurada rendida, dentro

del proceso disciplinario, el 5 de noviembre de 1999, expresó lo

siguiente:

“[…] El proceso de elaboración del recibo de caja consta de tres partes: la primera se define la persona que va a cancelar y el

monto del cual va a pagar, confirmados estos datos se pasa a un siguiente proceso que es la codificación contable del ingreso

que se está percibiendo; después de esa parte se salta a otra donde se confirma el nombre de la persona y el concepto del recibo de caja, importante decir que en el segundo paso

14 Folios 113 a 115 del Cuaderno de Antecedentes Administrativos.

el recibo no admite ninguna modificación […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

De acuerdo con el Manual de Funciones antes transcrito y el

procedimiento de recepción del dinero por el pago de matrículas y de

la elaboración de los recibos de caja y de supervisión de los recibos

de caja y del dinero recaudado, en la Tesorería de la mencionada

entidad, al tener la actora la condición de Tesorera de la Universidad

Surcolombiana, y las funciones de “Examinar […] los documentos […]

si reúnen los requisitos aplicables al caso en estudio; confrontar

datos y documentos para establecer su integridad, exactitud;

llevar el control de pagos; contar, clasificar y sumar dineros: en

efectivo y/o cheque recibidos durante el día, confrontando el total

con la sumatoria de los recibos expedidos; responder por los dineros

encomendados a su cuidado y responder por la custodia, archivo y

utilización de los recibos de caja”, estaba llamada, en el caso bajo

examen, a velar por la vigilancia y custodia de los recursos que a

diario ingresaban a la Universidad, así como a responder por la

conducta de los agentes sobre los que tenía el poder de orientación,

control y vigilancia.

Y ello le implicaba asegurarse continuamente que las operaciones que

se llevaban en la Tesorería de la Universidad Surcolombiana se

registraran correctamente, esto es, que los recibos de caja tuvieran un

orden consecutivo, el nombre del beneficiario, su cédula o NIT, el

concepto e indicaran los ingresos en una cuenta específica, de acuerdo

con las normas generales de contabilidad pública y el principio de

reconocimiento de hechos y actividades específicas.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente no se

evidencia que la demandante al realizar los arqueos de caja

observara tal procedimiento, omisión que a juicio de la Sala, dio lugar

a que la Cajera durante tres vigencias consecuenticas se apropiara

de los recursos estatales.

Al respecto, cabe precisar que a la actora se le atribuyó responsabilidad

fiscal por omisión, a título de culpa leve, la cual se opone a la

diligencia o cuidado ordinario o mediano, que deben observar con rigor

los servidores públicos que tienen a su cargo el control, dirección y

coordinación del gasto manejan recursos o bienes del Estado.

En cuanto al grado de culpa leve, cabe mencionar que la Corte

Constitucional en sentencia C- 619 de 8 de agosto de 200215 declaró

inexequible el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 y la expresión

“leve”, contenida en el artículo 53 de la citada ley, por considerar que

el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal

no puede ser mayor al que constituyente fijó para la responsabilidad

patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando

un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la

declaración de responsabilidad se accede por distinta vía.

Ello, teniendo en cuenta que de acuerdo con las disposiciones acusadas

si se adelantaba un proceso de responsabilidad fiscal para establecer

la responsabilidad del funcionario, este podría ser declarado

responsable por la presencia de la culpa leve en su actuar, mientras

que si se seguía un proceso de responsabilidad patrimonial, esto es,

un proceso contencioso administrativo -a través del ejercicio de la

acción de reparación directa-, el funcionario sería exonerado de

responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la

15 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C 619 de agosto de 2002, C.P. Jaime Córdoba Triviño y

Rodrigo Escobar Gil, núm. único de radicación D-3873.

irrelevancia que en estas vías de reclamación tiene dicha grado de

culpa.

Sobre el particular, la Corte precisó:

“[…] 6.9. Así las cosas, el criterio de imputación a aplicar en el

caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del

funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía. En

efecto, conforme a lo estatuido en la normas impugnadas, si el cauce jurídico escogido por el Estado para establecer la

responsabilidad del funcionario es el proceso de responsabilidad fiscal, éste podría ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en su actuar. Pero si el Estado opta por constituirse

en parte civil dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso contencioso administrativo -a través del llamamiento

en garantía dentro de la acción de reparación directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o finalmente decide ejercer la acción de repetición, el funcionario sería exonerado

de responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la irrelevancia que en estas vías de reclamación tiene dicho

grado de culpa. De aceptarse tal tratamiento diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de

responsabilidad que, se repite una vez más, confluyen sin distingo ninguno en la defensa del patrimonio público.

[…] 6.11. En consecuencia, queda pues superada aquella percepción equivocada, de que el daño patrimonial que le

pueden causar al Estado los agentes que no cumplen función fiscal tiene tal grado de diferenciación con el perjuicio que le

pueden causar los fiscalmente responsables, que justifica o admite respecto de los segundos un tratamiento de imputación mayor. Por el contrario, visto el problema desde una óptica

estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta

altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines

políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. En esta medida, el grado de culpa leve a que hacen

referencia expresa los artículos 4° parágrafo 2° y 53 de la Ley 610 de 2000 es inconstitucional y será declaro inexequible en la parte resolutiva de esta Sentencia. […]”.

Vale la pena precisar que como los actos administrativos acusados

fueron expedidos con anterioridad a la citada sentencia C-619 de 8

agosto 2002, esto es, el 27 de septiembre de 2001 y el 4 de abril de

2002, el grado de culpa a partir de la que se podía establecer

responsabilidad fiscal era el de culpa leve, porque así lo establecía la

norma legal vigente al momento de la expedición de los mismos, que

era el parágrafo 2º del artículo 4º y la expresión “leve”, contenida

en el artículo 53 de la Ley 53 de la Ley 610, a los cuales debía estricta

sujeción, máxime si la sentencia de constitucionalidad no estableció

condicionamiento o modulación alguna, en cuanto a su

aplicación, razón por la cual los efectos de dicha sentencia son hacia

el futuro, conforme lo establece el artículo 45 de la Ley 270 de 7 de

marzo de 1996 (Estatuto de la Administración de Justicia).

Precisamente, frente a un asunto similar, la Sala ya tuvo oportunidad

de pronunciarse, esto es, en la sentencia proferida el 6 de junio de

201316, en la que se precisó que como el fallo con responsabilidad

fiscal y los actos que resolvieron los recursos de reposición y

apelación interpuestos contra dicha decisión, notificados con

antelación al proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la

sentencia C-619, -que declaró inexequible del parágrafo 2º del

artículo 4º y la expresión “leve”, contenida en el artículo 53 de la Ley

53 de la Ley 610, cuyos efectos se produjeron a partir del 8 de agosto

de 2002-, no afectaba la firmeza de las decisiones adoptadas con

anterioridad a ella por la Contraloría General de la República.

En efecto, así discurrió la Sala:

“[…] Sin perjuicio de lo anterior, y si en gracia de discusión se

aceptara la tesis del Tribunal, en el sentido de que en virtud de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional del

parágrafo 2° del artículo 4° y la expresión “leve” contendida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, el grado de culpa a partir del cual se podía establecer la responsabilidad fiscal era la de

dolo o culpa grave, tampoco le asistiría razón, por cuanto para la fecha en que se profirió el Fallo con responsabilidad

fiscal (mayo 2 de 2002) y se resolvieron los recursos de reposición (2 de mayo de 2002) apelación (3 de julio de 2002) y se surtió la notificación de éste último (julio 19

de 2002), aún no se había proferido por la Corte Constitucional la Sentencia C-619, que lo fue el 8 de

agosto de 2002, cuyos efectos producto de las inexequibilidades declaradas solo se produjeron a partir

de esa fecha, sin afectar la firmeza de las decisiones

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de junio

de 2013, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 18001233100020020037401.

adoptadas con anterioridad a ella por la Contraloría General de la República […]” (Las negrillas y subrayas fuera

de texto).

Aunado a lo anterior, cabe precisar que como el proceso de

responsabilidad fiscal no tiene carácter sancionatorio, pues así lo ha

sostenido esta Sección, en reiterados pronunciamientos, entre ellos,

la sentencia proferida el 16 de marzo de 201717, los efectos de la

citada sentencia C-619, tampoco pueden ser aplicados en virtud del

principio de favorabilidad, dado que el mismo no opera en materia

de responsabilidad fiscal, sino que lo hace de forma específica en los

llamados regímenes sancionatorios, como lo son el derecho penal y

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de marzo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 68001233100020100070601. En dicha sentencia, la Sala advirtió:

“[…] La Sala precisa, que la responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 610 de 200017, no tiene carácter sancionatorio, ni penal; tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, por lo que cada proceso trae consigo consecuencias diferentes, aunque si se percibe indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente obtener un nuevo reconocimiento […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Este criterio ha sido sostenido en las siguientes sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado: de 12 de julio de 2001, expediente núm. 1997-9266-01(6733), Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrera; 5 de julio de 2002, expediente núm. 1999-1253-01, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas; 20 de septiembre de 2007, expediente núm. 2000-00277-01, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón; 16 de febrero de 2102, expediente núm. 2001-00064-01, Consejero ponente (E) Marco Antonio Velilla Moreno”. Así mismo, en las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: sentencia C 619 de agosto de 2002, C.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, núm. único de radicación D-3873; sSentencia C- 131 de 18 de febrero de 2003. Referencia: expediente D-4211. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

el derecho disciplinario, además de tener cabida en el derecho

laboral.

Al efecto, es del caso traer a colación la referida sentencia, proferida

el 6 de junio de 201318, por la Sección Primera, en la que se precisó:

“[…] No es de recibo el cargo de la demanda relativo a la supuesta violación del principio de favorabilidad, puesto

que la norma constitucional que lo consagra (artículo 29) solo lo hace extensivo a los asuntos penales y no a aquellos que no tienen carácter sancionatorio, por lo cual,

como lo ha sostenido la Sala, “la consagración de tal principio en cualquiera otra materia es de índole legal, y en la Ley 610 de

2000 (como tampoco en la Ley 42 de 1993, añade la Sala) no fue consagrado, es decir, que en materia de responsabilidad fiscal no tiene operancia.”19 […]

En igual sentido, la sentencia de 26 de junio de 201320, proferida por

la Sección Quinta, sostuvo:

“[…]El artículo 29 constitucional, que regula el derecho

fundamental al debido proceso, consagra que: “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o

desfavorable”.



19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de

enero de 2002, Consejera Ponente Dra. María Elizabeth García González, Rad: 2004-00857-01. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de junio

de 2013, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 27001233100020120002402.

Para la Sala, es claro que del artículo 29 Superior se desprende el denominado “principio de favorabilidad”, que en lo esencial

permite que una situación fáctica que ha tenido lugar bajo la vigencia de determinada ley, pueda regirse por otra, posterior,

que aunque en principio no sería aplicable, justamente porque es más favorable, se admite como una excepción a la regla general de la aplicación de las leyes en el tiempo.

Sin embargo, es característico del principio de

favorabilidad que no opera plenamente en todas las áreas del derecho sino que lo hace de forma específica en los llamados regímenes sancionatorios como lo son el derecho

penal y el derecho disciplinario.

Además también tiene cabida en materia laboral, pues el constituyente acogió como una modalidad de la favorabilidad, en el artículo 53 Superior, el hecho de aplicar la “situación más

favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho[…]” (Las

negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora, en cuanto a la culpa en materia de responsabilidad fiscal,

es del caso destacar que en la citada sentencia proferida por el 6 de

junio de 201321, se señaló que para la época de los hechos, los

investigados siempre se verán abocados a responder por culpa leve,

la cual, según el artículo 63 del Código Civil, corresponde a la falta de

aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente

en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o cuidado

ordinario o mediano, de la siguiente manera:



“[…] Por lo demás, se sabe que la comisión de un acto o hecho ilícito puede ocasionar que se afecte patrimonialmente a la administración, por causa de un faltante o de una apropiación

indebida de recursos públicos; pero, igualmente, la inadecuada gestión administrativa puede generar otras situaciones

contrarias a la ley o los reglamentos que atenten contra los principios de la gestión pública.

Pero la responsabilidad fiscal no opera de manera objetiva, pues ello proscribe la propia Carta.

La culpa consiste en un error de conducta en que no hubiera incurrido una persona prudente y diligente puesta en las

mismas circunstancias que el autor del daño, perjuicio, menoscabo, omisión, etc. En materia de responsabilidad

fiscal los investigados siempre se verán abocados a responder por culpa leve, la cual, según el artículo 63 del Código Civil, corresponde a la falta de aquella diligencia

y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta especie de culpa se opone a la

diligencia o cuidado ordinario o mediano; cuando se habla de culpa sin otra calificación se entiende que se trata de leve.

Respecto del grado de culpabilidad que se genera tratándose

de responsabilidad fiscal el Consejo de Estado ha dicho:

“Ahora bien, el grado de culpabilidad a partir del cual puede deducirse responsabilidad fiscal, es el de la

culpa leve que define el artículo 63 del C.C. como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres

emplean ordinariamente en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. En efecto, los servidores públicos que

tienen a su cargo no sólo la toma de decisiones que determinan la gestión fiscal sino la ejecución

presupuestal a través de la ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, así como los contratistas y particulares que manejan recursos

y bienes del Estado, actúan como gestores de la administración. De conformidad con el artículo

2155 del C.C. el mandatario responde hasta de la

http://vlex.com/vid/43010756

culpa leve en el cumplimiento de su encargo.”22[…]”.

Como la actora no cumplió diligentemente con sus funciones y no

guardó el debido cuidado que su investidura como servidora pública le

exigía, en tanto no verificó diligentemente los trabajos de los

funcionarios de su sección, ni realizó de forma correcta los arqueos de

caja, ni verificó de manera cuidadosa y diligente los recibos anulados

ni que los recursos hubieran ingresado, es decir, no realizó el control

y seguimiento debido a los recibos de caja que fueron anulados con

frecuencia, a pesar de que, de acuerdo con el manual de funciones

aplicable a su cargo, debía velar por la vigilancia y custodia de los

recursos que a diario ingresaban a la Universidad, confrontar datos

y documentos para establecer su integridad, exactitud, así como

responder por la custodia, archivo y utilización de los recibos de caja,

la imputación hecha a título de culpa leve por la Contraloría

demandada halla respaldo.

22 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 29 de julio de 1996. Consejero

Ponente Dr. Roberto Suárez Franco.

La demandante actuó con una inexcusable negligencia en relación con

el patrimonio de la entidad, toda vez que, en su condición de directora

o superior jerárquico de esa dependencia, le correspondía, como ya se

indicó, responder por el buen desempeño del personal a su cargo y

velar por el reglamento interno, conforme al Manual de Funciones, y lo

mínimo que debió hacer, tras una reiterada y frecuente anulación de

recibos, era exigir las explicaciones pertinentes, con las cuales se

hubiera evitado la situación irregular, que se estaba presentando con

los dineros de la universidad.

Frente a este asunto, es pertinente resaltar que la ausencia de

culpabilidad no consiste, simplemente, en un actuar desprovisto de

dolo, o de la intención positiva de infringir una norma o de causar un

perjuicio a otro, dado que “[…] el concepto involucra también el

conducirse con un mínimo de prudencia, de atención, de

cuidado, a fin de evitar incurrir en violaciones de la

reglamentación que gobierna las actividades de las personas

o las entidades públicas […]”23.



Por consiguiente, “[…] la carencia de diligencia y cuidado en el

cumplimiento de las propias obligaciones y, en general, en el

actuar humano es fuente de obligaciones y de responsabilidad

jurídica […]”24. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Además, cabe mencionar que la entidad demandada, al resolver el

recurso de reposición interpuesto por la actora contra el FALLO CON

RESPONSABILIDAD FISCAL NÚMERO 020” 27 de septiembre de

2001, fue muy clara al señalar que lo que determina la

responsabilidad fiscal de la demandante es la omisión de sus

funciones como Tesorera, porque no cumplió cabalmente con las

obligaciones que tenía a su cargo y no se dio por enterada del hecho

irregular que se estaba presentando en su propia oficina, a pesar de

que consecutivamente y por tres vigencias se anularon diariamente

muchos recibos de caja, sobre los cuales ella debía realizar el arqueo

diario de caja.



Así, lo señaló la Contraloría en el “AUTO POR EL CUAL SE RESUELVEN

UNOS RECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS CONTRA EL

FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL NÚMERO 020” de 13 de

noviembre de 2001:

“En cuanto a que carece de fundamento legal y de veracidad y lógica el cargo de Responsabilidad Fiscal imputado a su

defendida, por cuanto ninguna declaración la inculpa en lo más mínimo sobre el hecho, vuelve y se le aclara al recurrente, que lo que determina en este caso la responsabilidad fiscal

compartida dejada a cargo de su prohijada, es la omisión de sus funciones como Tesorera, porque no cumplió

cabalmente con las obligaciones que tenía a su cargo y no se dio por enterada, cuando estaba en sus manos, del hecho irregular que se estaba presentado en su propia

oficina, máxime cuando fueron irregularidades que ocurrieron durante tres vigencias consecutivas y

mensualmente, pero para la señora Tesorera, era totalmente normal que a diario se presentaran recibos de caja anulados y ni siquiera sospechó que se podría estar

presentando una irregularidad que atentara contra el patrimonio del Estado, pues no se percató de los muchos

recibos anulados diariamente máxime cuando una de sus funciones era realizar el arqueo diario de caja […]” (Las

negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora, si bien es cierto que los testimonios de los señores FANNY

LIZCANO ARANGO, MILTON FERNEY CASTAÑEDA ORTIZ e

ISABEL CRISTINA PATIÑO QUINTERO, demostraron que la

actora diariamente hacía el correspondiente arqueo de caja y

verificaba los recibos, también lo es que los mismos no lograron

probar que ella realizó de forma correcta los arqueos

correspondientes, ni que verificó de manera diligente los ingresos

recaudados y los recibos anulados por la Cajera FRANCIE ELENA

SIERRA SÁNCHEZ, ni que tomó las “prevenciones” requeridas por el

Jefe de la División Financiera de la época, GERSAIM RAMÍREZ

CEDEÑO; es decir, que no lograron demostrar que la demandante veló

por la vigilancia y custodia de los recursos, que a diario ingresaban a

esa institución, a fin de que estuvieran protegidos y no se causara un

detrimento al patrimonio público, por lo que le asistió razón al a quo al

valorar esas pruebas, conforme lo realizó, a fin de imputar

responsabilidad fiscal a la demandante, con fundamento en una

conducta omisiva y culposa.

Por lo tanto, se reitera, no es cierto que el Tribunal de primera instancia

haya dejado de valorar las pruebas testimoniales, sino que la

apreciación de las mismas no fue favorable a la actora, lo cual no

implica per se la ilegalidad de la decisión que se pretende anular.

Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que según el artículo

177 del Código de Procedimiento Civil, en adelante CPC, aplicable por

virtud de lo dispuesto en el artículo 168 del CCA, es a las partes a

quien incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que

establecen el efecto jurídico que ellas persiguen25.

La segunda censura es la referente a que la sentencia apelada

debió tener en cuenta la providencia de 26 de junio de 2002,

proferida por la Fiscalía Décima, Delegada ante los Juzgados Penales

del Circuito de Neiva, Huila, mediante la cual se precluyó la

investigación en favor de la actora y dentro de la cual se consideró

lo manifestado por FRANCIE ELENA SIERRA SÁNCHEZ, quien

aseveró que el delito lo cometió únicamente ella, por cuanto

descubrió la falla del sistema que le permitía reimprimir recibos.

Sobre el particular, es del caso traer a colación la citada sentencia

proferida el 16 de marzo de 201726, por esta Sección, en la que se

precisó que la responsabilidad fiscal es independiente,

autónoma, y distinta de la responsabilidad penal y de la

disciplinaria, en los siguientes términos:

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de

septiembre de 2009, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 66001233100020010029901. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de marzo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 68001233100020100070601.

“[…] La Sala precisa, que la responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 610 de 200027,

no tiene carácter sancionatorio, ni penal; tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es

independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, por lo que cada proceso trae consigo

consecuencias diferentes, aunque si se percibe indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es

procedente obtener un nuevo reconocimiento.

Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación y se reiterar lo expuesto por la Sección en sentencia de 6 de junio de 2013 (Expediente núm. 2002-00374, Consejero ponente

doctor Marco Antonio Velilla Moreno), en la cual expresó:

“En relación con la tercera glosa que se formula a la sentencia recurrida, consistente en que no asiste razón al Tribunal en sostener que por el hecho de no

haberse imputado responsabilidad a los actores en el proceso penal debió haberse suspendido la

continuación del proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta contra ellos, la Sala hace notar al a

quo que la responsabilidad fiscal no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, sino esencialmente de

naturaleza resarcitoria, pues busca que el funcionario repare el daño causado al erario

público por su conducta dolosa o culposa, por lo cual el proceso que se adelante por parte de la jurisdicción penal sobre los mismos hechos y su

resultado no afecta ni incide en el proceso de responsabilidad fiscal”.

[…]

Ahora bien, el delito de peculado por apropiación por el cual no fue sancionada penalmente en aplicación del principio in dubio

27 “Sentencias de 12 de julio de 2001, expediente núm. 1997-9266-01(6733), Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrera; 5 de julio de 2002, expediente núm. 1999-1253-01, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas; 20 de septiembre de 2007, expediente núm. 2000-00277-01, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón; 16 de febrero de 2102, expediente núm. 2001-00064-01, Consejero ponente (E) Marco Antonio Velilla Moreno”.

pro reo no presenta las mismas consideraciones en materia de responsabilidad fiscal, donde se debe

demostrar la ocurrencia de los tres requisitos previstos en la Ley 610 de 2000, pues existen diferentes grados de

responsabilidad según el caso sea penal, fiscal o disciplinario, cada una independiente de la otra y con consecuencias y naturaleza diferente, por lo cual no se

puede pretender que las decisiones sean congruentes en estos tres tipos de responsabilidad; igualmente este

proceso es independiente del hecho de que la actora hubiera sido indemnizada por orden judicial, por su despido de la empresa.

[…] la Sala […] ha manifestado en diferentes oportunidades que

la responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda

corresponder por la misma conducta, pues lo que en el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño

patrimonial que se causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles a un servidor

público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento en que se declare responsable

fiscalmente a una persona[…](Negrillas fuera de texto)”28.

De conformidad con el antecedente jurisprudencial antes transcrito,

la citada decisión, proferida por la Fiscalía Décima Delegada ante los

Juzgados Penales del Circuito de Neiva, Huila, por medio de la cual

ordenó la preclusión de investigación penal en favor de la

demandante y los argumentos que en ella se tuvieron en cuenta, no

afectan ni inciden en el proceso de responsabilidad fiscal bajo

28 Sentencias de 30 de mayo de 2013, Expediente núm. 2004-00313-01 y 15 de septiembre de 2016,

Expedientes núms. 2013-02564 y 2014-00058; Consejera ponente doctora María Elizabeth García González.

estudio, dado que la responsabilidad penal, es independiente,

autónoma y distinta de la fiscal y tiene consecuencias y naturaleza

diferentes.

No obstante lo anterior, la Sala debe advertir que si bien es cierto

que la Fiscalía en mención en la referida providencia, señaló que no

se podía incriminar a la actora por faltar al deber objetivo de cuidado

en el desempeño de sus funciones, atendiendo a que ella una vez

tuvo noticias de las presuntas irregularidades, ella fue la encargada

de investigarlas y de ponerlas en conocimiento de sus superiores,

también lo es que ello no es cierto, ni fue demostrado en el proceso,

por cuanto lo que se encuentra probado es que la señora DIANA

PATRICIA PÉREZ, como Tesorera de la Universidad Surcolombiana,

fue quien informó sobre tal situación y comunicó que iba a realizar la

investigación respectiva, a su jefe inmediato, RAMIRO DÍAZ, en su

condición de Jefe de la División Financiera de la mencionada

Universidad, a través de oficio DPPPC-478 de 16 de septiembre de

199929.

29 Folio 7 del Cuaderno denominado “Proceso 177”.

En el citado oficio, se comunicó lo siguiente:

“[…] Doctor

RAMIRO DÍAZ Jefe División Financiera

Neiva Cordial saludo.

Una vez revisados los ingresos de Postgrado en Pedagogía de

la Expresión Lúdica, a solicitud del Vicerrector Administrativo según oficio JHRB-00409 de 14 de septiembre de 99, se han encontrado inconsistencias con respecto a los recibos de

caja reportados por el Postgrado y que reposan en la Vicerrectoría Administrativa y los recibos de caja originales que

reposan en los archivos de Contabilidad, observándose que los originales (los que reposan en Contabilidad) se encuentran anulados y el mismo recibo de caja que anexa al Postgrado con

valor y sin anular.

Por lo anterior pongo en conocimiento esta situación para hacer la investigación respectiva y así rendirle un

informe de los recaudos de los Postgrados al Vicerrector Administrativo.

Atentamente, DIANA PATRICIA PÉREZ CASTAÑEDA

Tesorera […]”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Lo anterior se encuentra corroborado con el oficio núm. RD-0049 de

18 de septiembre de 199930, suscrito por RAMIRO DÍAZ, en su

condición de Jefe de la División Financiera de la mencionada

30 Folios 5 a 6 del Cuaderno denominado “Proceso 177”.

Universidad, y dirigido al Rector de dicho ente, en el que se dijo lo

siguiente:

“[…]

Doctor JORGE ANTONIO POLANIA PUENTES

Rector Universidad Surcolombiana

Presente Atento saludo:

He recibido los oficios DPPC 478 y DPPC 480, con sus respectivos soportes (copia recibos de caja) de la Dra.

Diana Patricia Pérez C., Tesorera de la entidad, donde manifiesta la preocupación por irregularidades, bien de los funcionarios que reciben dineros a través de la caja de la

Universidad o de parte de los estudiantes al soportar los pagos con recibos anulados en la tesorería.

Indudablemente la existencia de recibos de caja de la universidad soportando pagos académicos por parte de los

estudiantes y a su vez esos mismos recibos aparecen anulados en la contabilidad de la institución, justifica la preocupación

nuestra y la presencia de manejos pocos claros que ameritan la toma de decisión inmediata y una profunda investigación del proceso de recaudos.

[…]

Cordialmente, RAMIRO DÍAZ

Jefe División Financiera (E) […]”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Al respecto, es del caso precisar que conforme a lo expresado por

la Tesorera DIANA PATRICIA PÉREZ CASTAÑEDA, en la

declaración rendida el 26 de julio de 2000 ante el Grupo de

Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República31,

las referidas irregularidades, en efecto, no fueron conocidas por

haber sido advertidas por la demandante, sino con ocasión de un

oficio del Vicerrector Administrativo, JOSÉ HILARIO ROJAS,

dirigido a la mencionada Tesorera PÉREZ CASTAÑEDA, a través del

cual le pide a esta un informe del recaudo del postgrado de Lúdica y

de los demás postgrados, en razón a que el Coordinador del

postgrado de Lúdica, Profesor CARLOS BOLÍVAR BONILLA, había

manifestado que existían ingresos superiores a los registrados en el

libro auxiliar de ese postgrado.

En esa declaración la señora PÉREZ CASTAÑEDA también señaló

que teniendo en cuenta dicha solicitud, la demandante y MILTON

FERNEY CASTAÑEDA procedieron a verificar y determinaron que

existían en contabilidad recibos anulados en su original y dos copias;

y que correspondían al mismo número de los recibos que aportaba el

Profesor BOLÍVAR BONILLA, los cuales no estaban anulados.

31 Folios 338 a 341 del Cuaderno de Antecedentes Administrativos.

Afirmó, igualmente, que después de esta situación encontró también

una novedad, haciendo el arqueo de caja del día 16 de septiembre

de 1999, que figuraba otro recibo anulado, que le llamó la atención

que estaba sin nombre y anulado por valor de $236.438.oo y en la

relación que arrojaba el sistema del consolidado del día, ese mismo

número de recibo tenía el nombre de HERNANDO ROJAS, razón

por la cual al siguiente día informó este nuevo hecho al Jefe

Financiero de la universidad, solicitando la investigación respectiva.

Como se puede observar, las irregularidades solo fueron advertidas

por la actora, cuando el Vicerrector Administrativo, JOSÉ HILARIO

ROJAS, le solicitó hacer a la Tesorera, DIANA PATRICIA PÉREZ

CASTAÑEDA, un informe del recaudo del postgrado de Lúdica y de

los demás postgrados, en razón a que el Coordinador del postgrado

de Lúdica, Profesor CARLOS BOLÍVAR BONILLA, había

manifestado que existían ingresos superiores a los registrados en el

libro auxiliar de ese postgrado, y que cuando la demandante ejerció

funciones de Tesorera no se dio cuenta de las inconsistencias que

tenían los recibos de caja anulados, pese a que debía establecer la

integridad y exactitud de dichos documentos, mientras que cuando

la señora PÉREZ CASTAÑEDA estuvo como Tesorera sí evidenció

irregularidades en los recibos de caja anulados, al realizar el arqueo

de caja.

Ahora, debe ponerse de presente que la Fiscalía Décima, Delegada

ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, en la referida

providencia, en manera alguna señaló que FRANCIE ELENA

SIERRA SÁNCHEZ haya aseverado que ella fue la única que cometió

el delito, por cuanto descubrió la falla del sistema que le permitía

reimprimir recibir conforme lo adujo el apelante.

En dicha decisión, la Fiscalía hizo referencia a la indagatoria de

la mencionada Cajera y puso de presente la forma como ella

hizo para apropiarse de los recursos, sin determinar si lo

cometió únicamente ella o con la colaboración de alguna

persona.

Así se refirió, tal autoridad:

“[…] En indagatoria FRANCIE ELENA SIERRA SÁNCHEZ señala

que después de dos años de haberse iniciado la sistematización en la Universidad, aprendió a anular los recibos reimprimiendo

uno nuevo, así se apropiaba de sumas que oscilaban entre $50.000 y $100.0000, desconociendo la totalidad de recursos

apropiados por cuenta de tal proceder, lo cual hizo por el término de dos años […]”.

En igual sentido, cabe mencionar que el proceso de responsabilidad

fiscal, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 610 es el conjunto

de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con

el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores

públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión

fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma

dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

En este caso, se reitera que dentro del proceso de responsabilidad

fiscal, se estableció que la actora, en su condición de servidora

pública, en el ejercicio de la gestión fiscal como Tesorera de la

Universidad Surcolombiana, causó por omisión y en forma

culposa un daño al patrimonio del Estado, por no haber cumplido

cabalmente o diligentemente con las obligaciones que tenía a su

cargo, al no haberse percatado, cuando estaba a su alcance, en

cuanto tenía como función ejercer la supervisión y control de la

Tesorería de esa universidad y realizar diariamente el arqueo de caja,

de las irregularidades (apropiación de recursos por parte de la

Cajera) que ocurrieron durante tres vigencias consecutivas y

mensualmente, con ocasión de la constante anulación de recibos de

caja.

No puede perderse de vista que el proceso de responsabilidad fiscal

tiene por finalidad establecer la responsabilidad de las personas que

manejan bienes o recursos del Estado, a las cuales se les exige mayor

cuidado en aras de evitar el detrimento patrimonial estatal.

Comoquiera que el proceso de responsabilidad fiscal no presenta las

mismas consideraciones del proceso penal, por el delito de peculado

culposo, por el cual no fue sancionada la actora, no se puede

pretender que las decisiones sean congruentes en estos tipos de

responsabilidad.

Así las cosas, en manera alguna podrán tomarse en cuenta los

argumentos aducidos por la Fiscalía para eximir de responsabilidad

fiscal a la demandante.

La tercera censura es la atinente a que la entidad demandada en

los actos acusados aplicó, en abierta violación de los principios de

derecho, el artículo 3º de la Ley 610, la cual fue aprobada con

posterioridad a los hechos investigados, que ocurrieron en los años

1997, 1998 y 1999.

Al respecto, la Sala debe advertir que al Juez de cada instancia le

está vedado pronunciarse sobre cuestiones o asuntos de fondo que

no fueron objeto del debate procesal, toda vez que su competencia

está circunscrita al ámbito del proceso, de suerte que en la segunda

instancia no le es dable atender nuevos motivos de impugnación

diferentes de aquellos alegados en la demanda y con base en los cuales

la parte demandada realizó la defensa.

En efecto, la oportunidad procesal procedente para plantear o indicar

el objeto del litigio en un proceso nulidad y restablecimiento, es en

la demanda.

Por tanto, la Sala no puede hacer pronunciamiento de fondo alguno

sobre la aplicabilidad de dicha ley, habida cuenta que ello solo se

invocó como argumento de defensa en el recurso de apelación.

Proceder de manera contraria rompería el equilibrio procesal y la

igualdad de las partes, pues la parte demandada no tendría la

posibilidad de controvertir y desvirtuar el nuevo argumento, en tanto

no fue planteado en la demanda, criterio este sostenido por la

Sección en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en la sentencia

de 2 de marzo de 201732.

Por último, en lo concerniente a que la actora fue quien realizó el

informe verbal de los hechos ocurridos, relacionados con las

irregularidades encontradas en los recibos de pago y que ella en

manera alguna pretendió ocultar el delito cometido por FRANCIE

ELENA SIERRA, la Sala reitera que ello no se probó; por el contrario,

se demostró que fue la señora DIANA PATRICIA PÉREZ, como

Tesorera de la Universidad Surcolombiana, quien informó sobre tal

situación a su jefe inmediato, RAMIRO DÍAZ, en su condición de

Jefe de la División Financiera de la mencionada Universidad, a través

de oficio DPPPC-478 de 16 de septiembre de 199933, conforme se

puso de presente anteriormente.

Con fundamento en lo expuesto, debe mantenerse incólume la

presunción de legalidad, que ampara a los actos acusados y

confirmarse la sentencia apelada.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de marzo

de 2017, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 23001233300420160014301. 33 Folio 7 del Cuaderno denominado “Proceso 177”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando

Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente

al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida

y aprobada por la Sala, en la sesión del día 16 de diciembre de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente

Salva voto

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Salva voto

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Conjuez

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO … · TESIS: LA DEMANDANTE NO ... La actora laboró en la...

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