Constitucion Al is Moy Derechos Human Os

8/12/2019 Constitucion Al is Moy Derechos Human Os

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C OIYS TITI] CI OIVAIJI SMOI DERECIIOS FIJNDAME]' AL¡ES

AN'T'oNIO I,óPEZ PITYA



Los estudios reunidos en el presente volumen abordanla situación actual de la constitución y su posible por-venir a partir de la exposición del concepto de consti-tución en su desarrollo histórico. El significado revo-lucionario de la constitución se pone de manifiesto en

las condiciones y consecuencias del nacimiento delconstitucionalismo moderno a finales del siglo xvuten Norteamérica y Francia. la propagación de la cons-titución significa el establecimiento de nuevas manerasde fundamentar y limitar el poder y coincide con laexigencia de los derechos fundamentales y el surgi-miento de la sociedad civil burguesa.

La consideración del concepto de constituciónbajo las condiciones históricas de su aparición permiteelabora¡ una teoría de la constitución que tenga comoeje central la garantía de los derechos fundamentales.

Según esta concepción, los derechos fundamentales nose limitan a ser derechos subjetivos en la defensa fren-te al Estado, sino que constituyen principios objetivos a

los que ha de ajustarse el Ordenamiento jurídico. Losderechos impulsan al Estado a actuar en interés de lainstauración o la preservación de igual libertad entre losciudadanos. La dogmática y la jurisprudencia de los de-rechos fundamentales corresponden así a los cambioshabidos en la acción del Estado,

//5t¡'t-',-',,

Constitucionalismo y derechos fundamentales

Dieter Crinm

Estudio prelirninarde Antonio Lri¡rcz Pinl

Traducció¡ clc lleÍrl Srnz Ilurgosy Juse Luis Mu¡l,'r ,l. ll.rr.n.r \irrru¡r

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'lRoTlAlttAL



Lo edición de eslo obro ho conlodo con lo oyudo del Goethe-lnstitut

COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y FROCESOSSerie Derecho

Título or¡g¡nol: Die Zukunh der Verfossung

O Editoriol Trotto, S.A.,200óFeno2,55.28008 Modrid

Teléfono: 91 543 03 ólFox: 9l 543 14 BB

E-moil: [email protected]://ww.lrotto.es

O Dieter Gr¡mm, l99l

@ Anlonio López Pino, 200ó

@ Roúl Sonz Burgos, poro lo lroducción {e los copílulos l -5,y José Luis Muñoz de Boeno Simón, poro lo troducción del copíiulo ó, 200ó

ISBN: 84-81ó4-733 0Depósito Legol: M. 5Á92-2006

lr¡presiónFe¡r¡óndez Ciudod, S. L.

CONTENIDO

Prólogot Antohio López Pina

Constitución......Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalis-mo moderno...........Los derechos fundamentales en relación con el origen de la socie-dad burguesaEl concepto de constitución en su desa¡¡ollo histórico,.....,...........iRetorno a la comprensión liberal de los derechos fundañentaleslEl futuro de la co¡stitución .......-.---....---.

1.')

3.

4.5.6.

27

Índice general

45

771,07

155175

211



PRELIMINAR

López Pina

Corresponde a quien prologa glosar exfema y sabietiuamente la obra

y perspectiua del autor (Hegel,Vortede zur Rechtsphilosophie, 7821).Hacer justicia al pensamiento es la cuestión.

En laltalía cuatrocentesca, el poeta tenía conciencia de ser quien,mediante versos consagradores de la inmortalidad o condenadores alolvido, otorgaba el aura de prestigio de la época. Con un desfile triun-fal y una asamblea en el Olimpo quiso Petrarca, en Trionfo dellafamat, mostrar a ltalia los personaies que, en la Antigüedad greco-latina y desde entonces, habían tallado a golpe de pluma su biografía,haciéndose merecedores del laurel de la fama. En el estudio del artis-ta, que cuelga en el Kunsthistorisches Museum de Viena, Vermeerescenifica el laurel, un libro y una flauta como iconos del prestigio.

Hace unos años reconocía yo a la dogmática alemana como pun-

to d.e partid4 de una teoría del Derecho público'. El capítulo queentonces abriera para los jóvenes juristas que trabajan en lengua es-pañola quedó pendiente de ser completado con semblanzas de perso-nalidades que se hayan ganado la celebridad en la lucha por el Dere-cho- Ciertamente, no soy por mi escritura digno de atar las sandaliasde Petrarca, y mi capacidad para hacer visualizables mis argumentoscstá tan lejos como posible de la fuerza plástica de Vermeer. Ahora

L Vid. Francesco Perr$ca, Tionfi, Rizzoli, Milano, 1984.2. lldición, Drolegomena, exordio y traducción de A. López Pina; Prólogo de

M. Á. (;rlrcía Herrcr¡, M¡rci¡l Pons Edicion es Ju rídicas, Madrid,':2001. Tal perspec-( 11 dt: l¡t ¿ogmátictt dlernana corño puftto de pdnüla de una teoría del Detepho públi-

r',, hir inspirado los lilcmenos de Derecbo público, escriros en colaboráiióí con L

ESTUDIO

Antonio

(lrr¡itlrr('2. M¡rrci,rl I'(nrs Filici,nrcs Jurídic.rs, M¡drid, 2002.



bien-, dado que, por mérito de una extraordina¡ia ejecutoria a lo lar_go del último cuarro de siglo, se ha hecho Dieter ó.1-., nlÁao,de que los juristas lecto¡es en lengua española pra,l"n ,.n.rio ao-,,mentor, a falta de mejor introductor qua yo -ir¡no y a modo dependant d,e la tesis a que he hecho referénciá más arribá, t" in.orooraré a mi panteón de la gloriaa, al servicio de su mayor conocimienro.

En tal sentido, hablaré en primer I ugar, de la ieoría d.e la Coist¡_tución que.subyace al pensamiento de Grimm, y del autor como de-Íensor de la Ley Fundamental en Ia vida constitucional alemana; aconlnuación bosquejare al personeje que sumo a mi parnaso de in_mortal?s, parl deducir f¡n¡lmente algune, consecuenciar parr Ios ju_ristas hispano-lectores.

1. Teoría y práctica de la Constitución

7.-1. Una teoría de la Constitución, con la garantíade los derechos fundamentales como Ije central

En los derechos fundamenrales aprecra Crimm, especi¿lmenre, Io quecomparado con anteriores constitucione¡ alemanas hemos ganado'enrelevancia con la Ley Fundamental. Si bien la ConstltuclOi áf'So.,nha renunciado a los derechos sociales de la Constitución ,I; \f.;r;.,

3. t-a presenre edición quiere conrrrbuir a Ia largo tirmpo dernor¿d¡ olen¡ re_iepcidn <n lengua españolr que urerer Crimrn'n"r"...if fr."i"pf.r",r;;;il;;;r;,"

recepción a Io l:rrgo de la última década:

- A. Lóp_ez Pina,,"Del Derecho bajo el Lst.rcto prevrsor,: Sabtr Leer 58 11992),cn torno--a D^. (irjn1m, D¡e Z kunt't d¿z Ver/assurg, Suhrk.rnp, ¡.""f.f,,n".¡,f..

rySl.- D. Grimm, "Evolución de las tarc¡c deti\r¡do ¡ ..,,,. a.l E.r,r.fn ji O"r.-,.\?,, ,,

?",1**i^:lrcs.entat,a y pa amenrrr;"-., Éa. a.'e.1,¡;ü p"j,tt-

cnLrones Llel 5en.rdo, Madrid, 1v94.- D. Crinrn, 'Los o.rrndos n,J'li, ns,, en Benda, Maihofer, Vogcl, Hesse, Heydc le<l:.l, M¿nu,ttdc Dterhocon; ucrcnal cdición, p,,,le¿,,n.,ia,.i;;jl;;;;;;;.

.ior de A. López P,n¿. M¡rcirt r,,n. fdicrones Juridicr.. ñ¡'l¿r.ij. ,lóo i i;l"j"i.-, Lo. c,rudi.urr.r errrupeo. no-e.pnñolcs. iber,r¿me¡ ic:rnus y .rp.,not.. trrn ,iíiooia rortun.r dc üscLrch.rr persunarnrenre.r Dieter Griml¡ en los senrina¡ios de Derech,;:-l::l::.:l:l)ll Jcrn M,,nner dc Culnrra Juríclica Europca, en l" r".,,rJ ¿lo-J,.,unr (rsrürd LoIDplurcnse, cn n,,viembrc de 1992, novienbre cle 1996 y Abril de 2000.4. Dictcr (lrimm va ¡ se¡rtirse cn huena ..m¡añr;r. ¡ r..ru., .1. 1", ;; l;"".rrrr.idu rrteleirurlrn(nre nrr a¡cn.iór. err <,pc"r.:1. É.,.""" U.ll.;,-K""r.J ;;*PaLrl Kr¡ehhor. lurr¿ Lrmh¡ch. pcrer H;berk, Fberhrrd schnrrdr_A,,rn.,,," w.;;;,;H.f fman'-Riem y Has,., H.i'',^";, .;,;; i;l il;;' il"*"' ;'; ;il] il:l :_

jxiintcnto dc hacer jusricia a nris nraestros prescnté a l¿ doctrina

"t.,rr",r"'i;.;;;o,1i":: j:_,',,1",]1. l: nejr,r vscacla csp,i.)'ta ¿c Derccho cr".r,i,,;;rñ; d;;;, 1"{c ¿t¿¿t¿ti dP 19l4

l0

ESTUD¡O P

ha ¡eforzado considerablemente los derechos fundamentales clásicos'

El artículo 1.2 CGj los dota ad emás del pathos irsnaturalista del cons-

rirucionalismo originario. El artículo 1.3 GG esrablece su validez in-

in.diat", que obli-ga a los poderes públicos,.e-l legislativo incluido'

Simultáneamente, ie limitala intervención del legislador en los dere-

.troi fun¿"rn."r"í.s mediante reservas de ley y el contenido esencial

de los derechos(art. 19.2 GG). Sobre todo, con el Bundesuerfassungs-

seicbt se ha creado una institución que hace suyos expresamente los

?.r".ho, fundamentales, habiendo sido dotado a tal fin de ttn acervo

competencial sin Precedentes.il dogmático'Grimm construye su teoría a partir de la.eiecutoria

oráctica d]e la Constitución: en una primera [ase, se trataba de afir-

irrar, ampliar y profundizar la protección iurídico-fundamental fren-

te a iimi;cionei estatales o actitudes autoritarias importadas de épo-

.", p"r"dur. El Elfes-lJrteil, de 1957 ' hizo plena la protección de los

d.iJ.hot fund"-.ntales. La Strafgefange ne n-Entscheidung exrcndió

Ia eficacia de los de rr.chos^Ias

reldciones especiales de suieción: Iuerzas

armadas, función pública, instituciones educativas"' Una serie de sen-

t.n.i", úo d"r"rrólbdo elprincipio de proporcionalidad que ha des-

olazado el bas¡ión de la piotección jurídico-fundamental rl espacto

orevio al artículo 19.2 GG, deiendo a éste prácticamente sin efecto'

F"ilo, .o-o .l del censo (Volksz¿ihlwng) extendieronla protección de

los de¡echos fttndamentales a amenazas a la libertad que traen causa

del o¡osreso científico-técnico, que no eran previsibles en el momen-

to de ge-stación de la Ley Fundamental.l a Mülheim-Krirlícb-Entschei-

dungiolocó la protección de los derechos fundanentales en el pro-

l.di-i.nto de d'..isión para ámbitos en los que el resultado no puede

oor más tiemoo ser previsto suficientemente en la ley'' na to¿oa -oaos, según Grimm, ninguna sentencia ha engrande-

cido la protección jurídiá-fundament aI como el Lüth-Urteil' de L958'

Mediante este fa[á, cobró nueva vida la antigua ideade que los dere-

.tio, fundu-.nt^1., no ,on ,ol"m.r,te derechos subjetivos de defensa

del individuo frente al Estado, sino que, simultáneamente, forman

orincioios obietivos tanto determinadores de medidas legislativas como

i,,.oitiaot.t i.l O¡denamienro jurídico. En el caso Lüth, el Bundes-

,"'iorrrnssp"richt declaró que las exigencias de los derechos funda-

,n.n,"l.r"ti solamente vinculan al legislador; informan también la

interpretación y aplicación de las leyes. La protección.de los dere-

chos fundamentales fue llevada así hasta el campo de la aplicación

5. Vicl. vcrsión en lengua española de l^ Grundgesetz' Apénáice a Manual de

I)cruba cotlstifitc¡o dl, cit



ANTON IO LÓPEZ PINA

del Derecho. En el caso de que se trataba, ello significó que, a la horade interpretar los preceptos del Biirgerliches Cesetzbuch (Código ci-vil), los tribunales civiles hab¡ían de tene¡ en cuenta que el compor-tamiento de Lütb entraba dentro del ámbito de protección de la li-bertad de expresión- La irradiación a te rceros (Drittwirhung) era así,en principio, reconocida. Los derechos fundamentales se liberaban

de la, hasta entonces, orientación unilateral a la intervención estataly cobraban validez universal.

La significación de tal sentencia se aprecia al considerar que, hastaese momento, la influencia de los derechos fundamentales acababa enel juicio sobre la constitucionalidad de las leyes; por más que la inter-pretación y aplicación de una ley viera como efecto la intervenciónen un derecho fundamental, quedaba fuera del alcance del derechofundamental. El Lütb-Urteilha dado lugar, por el contrario, a que losderechos fundamentales incidan como parámetro valo¡ativo en laaplicación del Derecho. De esa forma, el Tribunal Constitucional haextendido la sensibilidad para los derechos fundamentales hasta don-de la libertad y la igualdad se plantean en concreto al individuo.

Tales progresos no tienen lugar, reconoce Grimm, sin inconve-nientes. Con ello se ha hecho borrosa la frontera entre la ley y elDerecho constitucional y, en consecuencia, la distancia que separa alBundesuerfassungsge¡lc,lrt de los ribunales ordinarios. Han aumenta-do las zonas de incertidumbre. Ahora bien, sólo al precio de reducirel alcance de los derechos fundamentales cabría eliminar tales inse-guridades.

Pero los efectos del Lüth-Urteil van más lejos. Una vez que losderechos fundamentales son no solamente derechos subjetivos dedefensa f¡ente al Estado sino también principios objetivos a los que

ha de ajustarse el Ordenamiento jurídico, tienen para el Estado asi-mismo consecuencias impulsoras a su acción: fundan obligacionesestatales de protección dondequiera la libertad jurídico-fundamen-talmente garantizada se vea amenazada por terceros o no sea ejerci-ble sin asistencia estatal.

De ese modo, ve Grimm desplazado elacento de la protección delde¡echo fundamental. Si, originariamente, se trataba más bien de l-mitar al Estado soberano en inte¡és de la libertad, hoy día, los dere-chos impulsan al Estado a actuar en interés del establecimiento o lapreservación de igual libertad, de que compense expectativas privadasjurídico-fundamentalmente protegidas, impida la imposición unilate-ral de determinadas pretensiones de libertad a costa de los derechoscle otros y organice el ejercicio en libertad de árrbitos jurídico-fundrr-

nlcntxlmcnteprotegidos.

l) t.l

A juicio de Grimm, la dogrnática y la jurisprudencia de los dere-chos fundamentales viene así a hacer justicia a cambios que hacíatiempo habían tenido lugar en la acción del Estado. De ser el Estadouna instancia que preservaba un orden justo preexistente o que lorestablecía después de determinadas perturbaciones, se ha converri-do al paso del tiempo en una agencia planificadora, de desarrollo yde servicios para la sociedad, que trata de contrarrestar la insensibili-dad del sector privado para los costes externos que el mismo generao la orientación de los partidos políticos al corto plazo.

En tal sitr,ración, corresponde cada vez más a los derechos funda-mentales el papel de correctores de la estrechez de miras y del cortoplazo de la política, según Grir¡m. Allí donde la política tiende a sersecuestrada por el beneficio electoral inmediato, los derechos fr¡nda-mentales recuerdan los fines constitucionales y las obligaciones a lar-go plazo que están por encima de los intereses partidarios. Donde-quiera cede la política a las presiones de poderosos intereses oprivilegia a sus clientelas, los derechos fundamentales recuerdan elmandato de igualdad. Siemprequiera que, en cada vez menores se-cuencias de tiempo, la política cambia las leyes con vocación de diri-gir tendencias sociales de evolución, se ve remitida a los derechosfundamentales, a fin de que honre la confianza que los afectadostienen en la regulación legal que los ha llevado a su actual condición.

Quienes hacen a los derechos fundamentales responsables tle lastendencias sociales de desintegración y por tal razón c¡uicrcrr recor-tarlos, yerran, para Grimm, el blanco. Son precisamentc krs clcrcchosfundamentales los que, dentro de los egoísmos del sistema, gcrrerantodayía cie¡ta unidad y ponen riendas a la racionalidacl econírmico-tecnológica dominante.

Las sentencias

- sob¡e libe¡tad de expresión y libertad religiosa (Soldaten sindMórder [Tucbolsky] y Kruzifix-Urteil) t

- protección estatal de los derechos de la personalidad (Sclztzder Persónlichheit; Das Recbt auf Cegendarstellung auf der Titclseite;Das Persónlichkeitsrecbt des als kiencetologen uerddchtigen Künst-lers Helntuein);

6. Ponente de la sentencia sobre el Crucifijo fue en la Sala l.¡ el iucz JohannFricdrich Hcnschel. Lo que sucede es que, por un Lado, las sentencias rcaban conde¡-s¡ncb rl deb¡tc interno y el parccer común de los Jueces que i¡tegrnn una determina-rl¡ 5¡l¡. Por otro, la capacidad dogmática y el prestigio d,: que goza Dieter Grimmhicicr<rrr qrrc l.r irnagen pÍrblica del Kruzifix-Uneil fuera er Alemania vinculada a su

rxnulrrc. L.¡s sl¡.:esiv¡s rcferencias que se hacen cn cl Prólogo a la autoría del Kruzfix-

t11, t/ (lrbcn lccrsc, prrcs, col csta salveclad-




- caatro Rundfunkentscbeidungen sobre los anuncios comercia-les en la radio-televisión de Hesse, sobre info¡mativos de ARD y ZDFen materia deportiva y sobre la garantía de existencia y desarrollo dela radio y la teleuisión públicasi

- en fin, el fallo sobre las facultades de espionaje del Bundes-nachrich t endie nst es (BND),

que han hecho de Grimm un paladín, no menos odiado por los pode-res privados que inyocado por los débiles y los sectores progresistas,son solamente consecuencia de su teorla de la Constitución y teoríadel Estado a pa¡tir de los derechos fundamentales.

1.2. El dcfensor en uela de la Constitución

De la elaboración de una teoría del Estado y de la Constitución, Grimmdesplaza su mirada a Ia realidad cotidiana de la Ley Fundamental. LaGrundgesetz no solamente ha instituido el Estado y lo ha hecho ca-paz de acción; marca, además, el compás de los actores políticos. Deese modo, la Constitución de Bonn fue, por primera vez en la histo-

ria alemana, vivida como una fuerza que imponía a la política límitesjurídicos y la vinculaba a principios compartidos. A largo plazo, elhecho de que la política hubiera de discurrir en el marco de un Orde-namiento jurídico que le venía impuesto y que podía ser llevado a lapráctica contra la voluntad del poder público, ha contribuido consi-de¡ablemente a la legitimación del sistema político y, por ende, a laestabilidad de la República Federal. La identificación con la Ley Fun-damental ha ido tan lejos que, a la postre, se ha podido fundir elpatriotismo popular con la Constitución. De¡echa e izquierda esta,ban de acuerdo, al margen de sus diferencias, en el patriotismo cons-titucional.

Grimm observa, sin embargo, cómo está cambiando la situación

tan extraordinariamente favorable que ha acompañado a la vigenciade la Constitución desde 1949. De un lado, desde Ia unificación,laLey Fundamental no es, como hasta 1989, tan necesaria como refe-¡encia de la identidad colectiva; el patriotismo tiene otras anclas;además de la Constitución, Para los alemanes orientales, se ha perdi-do, en 1990, la ocasión de acerca¡les la Ley Fundamental, abriéndo-les la posibilidad de concurrir a su reforma.

Por otra parte, se está produciendo un cambio de paradigma dela libertad a la seguridad. Los cambios apuntados, ligados a la Cons-titución, se c¡uzan con tendencias fundadas en parte en cambios po-líticos mundiales pero que obedecen también a causas más antiguas.Entre las primeras se cuenta, sobre todo, el desvanecimiento del an-

14l5

ESTUDIO I

ragonismo Este-Oeste, de cuya fuerza estabilizadora sólo tras de su

clcsaparición nos hacemos cargo. Pero no es sólo la pérdida del ene-rnigo exterior lo que dificulta la integración. Más bien, las gentes,

sintiéndose inseguras, relacionan la creciente delincuencia y el au-nrento del paro con la apertura de las fronteras. Este sentimiento se

ve adicionalmente fomentadopor una mundialización que agudiza

la problemática de las economías nacionales, en la medida en que, alct¡incidir cada vez menos el radio de acción de la política y la econo-rrría, reduce las posibilidades políticas nacionales de reaccionar. Enlin, tales tendencias se ven reforzadas por la debilitación de institu-ciones integradoras conro la familia, la escuela y la Iglesia, expresán-tlose en forma de crisis de sentido y de dificultades de orientación.

En Alemania, según Grimm, se pretende ver en la excesiva liber-t¿d individual la causa. Tales planteamientos fomentan una opiniónpública favorable a que los poderes públicos hagan frente a hs trccc-sidades de seguridad limitando las libertades. Se han datlo ¡rasos en

r:rl dirección, y con la reciente reforma de la inuiolabilidad de domi-

cilio acabamos de alcanzar el nivel constitucion:rl. Al socrirc tlc talcstransformaciones, parece estar cobrrnclo cucrpo en la l{cpública Fc-

<leral un cambio de paradigma quc Iro puede por rlcrros quc ifcctar a

t¡¡ra Constitución fundada en la libertad.Con Ia preuención, el Estado reacciona a la crcciente c{emanda

clc seguridad de la población. Los ricsgos para los derechos de las

pcrsonas de aquélla no deben inducir a pensar que haya que prohibirla rcción preventiva del Estado. Una tal interdicción daría lugar a

lrrgunas jurídico-fundamentales de protección. Sí, en cambio, piensa(irinm, habría que cobtar conciencia de que no es posible optinizarlibertad y seguridad por igual. Que la libertad esté en el origen de

rrruchos riesgos en los que la seguridad están en iuego exPlica que,

orclinariamente, se satisfaga las necesidades de seguridad mediantelirnitaciones de la libertad. La Grundgesetz no excluye el recurso a

r¡lcs limitaciones para fines legítimos de bien comtin. Obligacionescst¡rtales de protección pueden, en su caso, exigir, en intcrés de la

lt¡r¡ rtía de otras libe¡tades o de la libertad de los semejantes, la limi-t¡ci<jn de determinadas libertades, Al.rora bien, siempre que logre-rros un¿r adecuada ponderación. G¡imm advierte: \na preuenciónque como instrumento de satisfacción de tareas estatales se impusie-r'.r sirr riendls, amenazaría justo la libertad que tratara de proteger.l¡¡ cstrategi:r uo encontraría apoyo en la Grundgesetz.

lll lrecho cs que tal política de preuención está ya afectando a los..lt rc.ehos frr¡rcl¡mentales. En el balance de Grimm, los derechos fun-

,l.r¡lc¡rtnles rlcbcrr su ¡ctr¡al potencia, sobre todo, a vr,a interprett-



ANTO NIO LÓPEZ PINA

ción constitucional de ualor consciente de la realidad. De ese modo,han sido, sin reformas constitucionales, capaces los derechos funda_mentales de aclaptarse a las cambiadas condiciones de realización dela libertad. Pues bien, desde Ia unificación (19g9-1990),la tabla dederechos ha sidt¡ materia frecuente de reformas constitucionales. y alrespecto henros tenido de todo: extensiones

como en el caso de lareforma del artículo 3.2 y 3 GG; pero, también, limitaciones, comoen el c¿rso de los arrículos 13 y 16 GG (5). En las retbrmas de estosúltinros sc a¡uncia una tendencia que, de continuar, señala Grimm,bien pudiera acabar a plazo con la preservación de Ios de¡echos talcomo nes ha sido legada: el artículo 13 GG tiene ahora una exten_sión textual cuatro veces la del precepto originario, el nuevo artículosobre el derecho de asilo (art. 16 GG), cuarenta veces.

Tales ¡efor¡¡as constitucionales afectan, asimismo, a la relaciónentre la Constitución y Ia ley. Siendo así que la Constitución vive desu diferencia con la ley, el legislador no se ha contentado, en la refor,made los a¡tículos 13 y 16 GG, con introducir o ampliar una r€servade ley, sino que

ha anticipado en el plano constitucional las leyeslimitadoras o de desarrollo; cuando, dado que la Constitución cán-tiene los principios jurídicos para las decisiones políticas, no procedeyuxtaponer en la misma norma los últimos con aquéllos.

El daño. no acaba ahí, sino que Grimm ve en candelero la propiacapacidad de innovación del sistema político. por un lado, porquecuand<> se abdica de la diferenciación entre Constitución y ley, secstrcch¡ en Ia nrisma medida los márgenes de acción de la poiiticá. Loque cstÍr cscrito cn la Constitución no está abierto a una decisión pornrayorír. Hasta donde alca¡rcc la Constitución, el turno partidiriocarecc cjc cfcctos. Ahort bien, cle continuar Alemania con el carninoemprcnclido cn l¡s rc'for¡rras dc los artículos 13 y l6 GG, pronto no

habrá canrbio clc(]obicrno

sin subsiguiente reforma consiitucional.Los políticos responsables de uuas normas infladas de derechos fun-damentales lo han justificado con el argumento de que ftataban decontc¡ter así las limitaciones a la libertad. El caso es que hasta ahora lalibertad nunca sufrió por formulaciones lapidarias de los derechos.Lo que en ¡ealidad ha sucedido es que, a fin de dejar abierto a losantagonistas el menor margen político, los partidos han querido tras-poner a la Constitución tanto cuanro es posible del propio ideario. Deahí que haya que temer que tales reformas hagan escueia y suframos acontir¡uación reformas de semejante índole- A la postre, no nos en_contraríamos solamente con que habíamos liquidado la función dc losdere-chos fundamentales; es que, además, ef sistema político habr.ía

perdido su capacidad de innovación, concluye Grimm.

l6 l7

La capacidad de innovación del sistema político la ve Grimm¡si¡nismo amenazada por el recurso a la negociación como instru- nento para solucionar problemas y adoptar decisiones políticas: derr tr lado, en esa suerte de tejido enrevesado en que s€ ha conve¡tido Iarclación entre la federación y los Uinder; de otro, en el fenómeno de

trn Estado que pacta continuamente con el sector privado, al margenrle Ias disposiciones constitucionales.EII cuanto a eficiencia, aceptación y democracia, los costes del

nueuo federalismo son altos. Los compromisos bien tienen lugar sobrenrínimos, bien están llenos de contradicciones. Y a la inversa; la refor,¡ra de un acuerdo negociado, aunque no se acredite como benéfico,rcsulta por demás dificil. Desde la perspectiva del principio democrá-tico, lo que salta a primer plano es la opacidad de unas decisiones quetienen lugar a puerta cerrada. Sea para la articulación de intereses de,.1uienes han quedado fuera, sea para el ejercicio de la crítica, no haypuutos de apoyo. EI Parlamento se encuentra ante los hechos colrsu-nrados, y reducido a una función de mero rarificador cle Ios acucrdos

ncgociados fuera. Se esfuman, así, los valores transnitidos por los trárnites legislativos y el consiguiente debate parlamentario. En fin, el¡cto democrático fundamental de las cleccioncs se ve devaluaclc¡: ha-cia los años venideros, Ias elecciones no deciclen quiérres y con quéprograma se hacen cargo del Gobierno, sino que barajan únicatnentelas cartas para futu¡as rondas de negociación, según (irimm.

En tiempos relativamente sosegados, €ste sistema tiene sus venta-jrrs. El resultado al que se llega después de las negociaciones cuentacon un amplio consenso. Ahora bien, en fases de cambio social acele-rado y de grandes retos, habida cuenta de la alta necesidad de inno-vación, predominan los inconvenientes. En la actual acumulación degrarrdes problemas, el federalismo negociador y pactista, que tiene al

lhtndesrat como quicio, se evidencia como un obstáculo a la i¡rnova-ción. El peaje lo paga no uno u otro partido sino la totalidad delsistema político, que, mient¡as muestra escasa capacidad de acción,vc clisminuir su legitimidad.

No se ¡educe a la ¡elación entre federación y Ltinder eI inconve-nicntc de las negociaciones como instrumento para solucionar pro-blenrrs y para decidir políticarnente. La negociación como procedi-rricrrto se extiende asimismo a las relaciones entre Estado y sociedad.llllo trae causa, sobre todo, de un aumento de las tareas del Estado,.¡uc no se ha correspondido con un consiguiente crecimiento del podertk coerción clel Estado. Muchas de las tareas, que tienen que ver conI¡ cv¡rlr¡ción hacia una agencia pública de planificación, desarrollo y

st rvicios, dcl l.istado garante de un orden social previamente existen-



ANTO N IO LÓPEZ PINA

te considerado justo, no se dejan resolver mediante órdenes y coer-ción. En parte, ello se debe a que, como medios para el logro defines, las órdenes y la coerción no sirven. Los resultados de la inves-tigación, una mejo¡a de la coyuntura o cambios de mentalidad no sedejan dictar. Los propios derechos fundamentales vedan, en parte,

una continua dirección imperativa de los procesos sociales por elEstado.Ahora bien, una vez que el Estado renuncia a recurrir a instru-

mentos de poder en el ejercicio de las tareas públicas, se hace depen-diente del espíritu de cooperación y acatamiento de los destinatarios.Estos pueden negarse a cooperar o aparecen ahora investidos de underecho de veto. El Estado reacciona con una oferta de negociación.Entretanto, a todos los niveles del Estado y sobre todos los asuntosposibles hay negociaciones. Desde hace tiempo, la Adminisrraciónpública negocia con los particulares, por ejemplo, en el Derechotributario o en la justicia penal. En el plano de las decisiones polítcas, sobre todo, la negociación pertenece al orden del día

-las

con-

ve¡saciones en torno a la energía son el ejemplo más reciente-. Seccha de menos, así, la conciencia de que asistimos a una nueva for-ma de ejccución de las tareas estatales que, parcialmente, aparece allado de los tipos constitucionales, pero también, en parte, en sustitu-ción dc los mismos.

[-o c¡ue se negocia es más bien el contenido de las leyes. No esrara la rcclucción del trárlite parlamentario de aprobación de una leya la cxclusiva fLrnción de inst¡umento de presión del Estado, con elque lograr la disposicirin de los privados al compromiso. El Estado seconrproruete elrtonces a lenunciar al ejercicio de su potestad regula-dora, a condición de que Ios privados se muestren dispuestos a lacontraprestación requerida. Acuerdos de este tipo tienen ventajas para

¡nrbr\ p¿nes. Lo' privados cuenr¿n con menore\ e\igencias e\l¿l¿-les, digamos, respecto del medio ambiente o de la seguridad de lasmercancías; el Estado se ahorra los costes de puesta en práctica deuna regulación por ley. Como en el caso de la ¡elación ent¡e federacrón y Lcinder, se forma aquí una suerte de consorcio (sisterud conso-ciatiuo). Con todo, las consecuencias son mucho más gravosas.

Los acuerdos entre el Estado y los privados tienen, como las leyesa las que sustituyen, efectos generales. Pero a diferencia de las leyes, notienen como origen el debate general y la participación universal. Elsistema de negociación premia a los intereses que ya son poderosos.Tales intereses fomentan la est¡uctura existente de privilegios.

No dejan las ventajas de la negociación de tener su precio. Lo

paga h Constitució ¡. El Est.ldo prtctista no es el Estado para el que se

hizo la Constitución, y no deja indemnes las regulaciones constitu-cionales. La práctica totalidad de las disposiciones de la Constitucióngarantizadoras del principio democrático y del postulado de Estadode Derecho son soslayadas, dejadas sin efectividad. Dos consecuen-cias negativas hay que destacar: en primer lugar, en el Estado pactis-ta hay agentes co-decisores que quedan fuera de las relaciones de

legitimación y responsabilidad a los que la Grundgesetz somete a los¡roderes estatales. Es decir, a pesar de las pretensiones universales dela Ley Fundamental, sólo constituye parcialmente la d,ominación po-lítica; al margen de la Grwndgesetz operan instancias decisoras para-q¡nstitucionales.

Por otra parte, se ven deyaluados los órganos y procedimientostle decisión previstos por la Constitución. Especialmente, el Parla-rnento y los trámites parlamentarios. Por parte del Estado, Ias nego-ci¿ciones las lleva el Gobierno. En caso de que se trate de renunciar arcgular jurídicamente determinados procesos, ni siquiera es llamadocl Parlamento a pronuncia¡se. De esa forma, se excluye el concurso a

lrr decisión política en forma de transparencia y participación que

eorresponde al Parlamento. En el mismo sentido, pierde peso la deci-sión electoral, ya que la voluntad general que se expresa en las elec-eit¡nes se estrella cont¡a los intereses privados envueltos en la nego-eirrción, que de esa forma influyen doblemente, en general en lasclccciones y, especialmente, en las decisiones políticas que afectan akrs propios intereses.

Todo ello tiene lugar, según Grimm, no solamente a costa de latlcmocracia, sino asimismo del Estado de Derecho. ElEstado de Dere-eho depende de la ley que determina la previsión y calculabilidad delt onportamiento estatal, la vinculación jurídica del ejecutivo estatal ycl control judicial de la Administ¡ación. Pero en la medida en que,rcuerdos informales entre el Estado y los agentes privados sustituyen,r la ley, desaparecen todas €sas conquistas. Víctimas resultan ser, so-brc todo, los sectores de la población que, sin haber participado en lasrrcgociaciones, se ven afectados por el objeto de los acuerdos.

Ambos sistemas, eI de las relaciones consociacionales entre la fe-,lcr.rción y los Ldnder y el que forman los privados con el Estado,cstrirr clamando por reformas constitucionales, si la Grundgesetz ha,lc nrantene¡ en adelante su vigencia. De ahí que haya que orientar la( lonstitución al Estado pactista y hacer valer las exigencias constitu-. iorrrrles a esta nueva forma de acción y decisión. Lo que está hacien-LIo lalta son, a juicio de Grimm, exigencias de procedimiento quelrrrrrlcn clerechos de participación, obligación de publicidad y posibi-lirlrrcles tlc control.

l1ll9



gaciones jurídico-constitucionales relativamente libre de riesgos. Enese caso, las élites rivales tienden menos al cumplimiento de las re-glas de resolución de conflictos que a la exclusión mutua. Por el contrario, Ias sociedades avanzadas necesitan un grado más alto de regulabilidad y fiabilidad de los resultados políticos. Los sistemas erigidossobre una verdad absoluta se hallan, como tales, menos preparadospara respetar los vínculos jurídico-constitucionales que aquellos quedejan la cuestión de la verdad sin decidi¡ y permiten a las distintasorientaciones competir por la investidura, temporalmente línitada,en el poder estatal. En fin, cuando la constitución, situada ante unameta histórica superior, acepta su carácter eminentemente instrunen-tal así como la necesidad de cede¡ ante él en caso de conflicto, laindiferencia del sistema frente a Ia verdad presta a las reglas que ga-rantizan la pluralidad mayor peso específico y más posibilidades decumplimiento.

La jurisdicción constitucional há encontrado en los últimos tiempos una difusión creciente como vía para imponer la constitución.

En efecto, los tribr¡nales constitucionales pueden contribuir de ma-nera esencial a la realización de las exigencias normativas y a la ob-tención del consenso jurídico-constitucional: sin esta jurisdicción, laconstitución queda librada únicamente a su respaldo social. lnclusocuando éste debiera bastar para impedir contravenciones constjtu-cionales intencionadas, no puede excluir interpretaciones divergen-tes sobre exigencias jurídico-constitucionales concretas. Los conflic-tos en el marco de la constitución se extienden entonces rápidamentea conflictos sobre la constitución misma. Puesto que a la hora de laverdad los poderes más fuertes pueden dar su interpretación sob¡e loválido, existe la amenaza de que a largo plazo el consenso jurídico-constitucional se agote. En cambio, Ios t¡ibunales constitucionales

tienen la posibilidad de enfocar la constitución de un modo relativa-mente independiente de las coacciones y del mantenimiento de losintereses del poder. En este aspecto el efecto anticipado parece seraún más eficaz que la decisión judicial concreta, debido a que la exis-tencia de cont¡oles judiciales sobre las instancias políticas obliga a

plantear la cuestión constitucional de forma ¡elativamente tempranae imparcial. Si dicho efecto falla, entonces la sentencia judicial reves-tida de autoridad hace posible sustraer a la constitución de la luchapolítica y restaurar su función como base para el consenso de losadversarios. Naturalnente, la disposición a dirimir las cuestiones re-lativas al poder por medio de un tribunal requiere condiciones sociales y culturales que en modo alguno se dan en todos los lugares don-

de hay una constitución. Cuando dichas condiciones están auscntcs,

l6 \7

TUcróN

Ios tribunales constitucionales actúan en la línea marcada por lospoderosos o se condenan a la insignificancia. El daño para la consti-rución en ambos casos es mayor que la plena renuncia a Ia jurisdic-ción constitucional. En cambio, el riesgo para una jurisdicción cons-titucional efectiva se halla en que los tribunales, ante el escaso grado

de precisión que contienen, sobre todo, las no¡mas materiales de laconstitución y al amparo de su aplicación, asuman tareas de configu-ración política y, de este modo, perturben los nexos de responsabili,ilad democrática y las limitaciones de funciones.

VII. MUTACION E IDENTIDAD CONSTITUCIONAL

l)rccisamente son las fuertes necesidades de concreción del derechoconstitucional las que han convertido también a los tribunales consti-rucionales en el facto¡ más importante de mutación constitucional.l)icha mutación es consecuencia del hecho de que los autores de las

normas constitucionales siempre las refieren a un estado indeterminado de la realidad o, más exactamente, a una determinada repre-scntación del estado de la ¡ealidad en la cual deben desarrollar suscfectos. A consecuencia de esto, el sector de la realidad considcradocontribuye a configurar el sentido de la no¡ma: de ahí que éste tam-¡roco sea separable de las condiciones de realización de las no¡mas nipermanezca invariable. Al contrario, las estimaciones crróneas o lasnrodificaciones de la realidad actúan sobre la constitución y puedenrnodi{icar sus efectos o privarla de ellos. Mient¡as que las constitu-ciones simbólicas o carentes de eficacia son relativamente insensibles¡l cambio social, dado que ésre no frustra expectativa normatiya al-guna, el cambio social expone a las constituciones efectivas y norma-

tivas a fuertes tensiones. Las desviaciones respecto de los objetivos.¡tre pueden darse de este modo requrererr mecani'mor con cuya ¡yu-cl:r las normas constitucionales puedan adaptarse a condiciones mo-diiicadas o conservarse de modo eficiente bajo éstas. Al respecto, los:rjustes mediante los cuales cambia el texto de Ia constitución se pue-.lcn distinguir de los que cambian el significado de la norma perma-recicndo idéntico su texto: en el primer caso suele hablarse de modj-lic¡ción de la constitución y en el segundo de mutación constitucional.l'or regla general las constituciones adoptan medidas para su cam-lrio, pero en la mayoría de los casos vinculan éste a un an.rplio con-scntinricnto. Esta es una consecuencia de la función consensual de lat onstitución, que sirve de fundamento a la disputa de las diferentes

¡rostLrrrs políticas y por ello requiere el más amplio consentimiento



políticas que, sin estar permitidas ni prohibidas por la constitución,periudican el cumplimiento de las metas establecidas jurídico-consti-tucionalmente o el funcionamiento de las instituciones y procedi-mientos jurídicamente previstos por ella. La constitución ha de afir-marse frente a tales instituciones o prácticas, en cuanto que sepresentan como elusiones intencionadas de la misma. Sin embargo,puesto que en la mayoría de los casos lo que se da es una serie decambios en las condiciones políticas que no pueden anularse sin másni más, el poder normativo de la constitución sólo puede conserva¡sesi se extiende su intervención reguladora a tales innoyaciones. A dife-rencia de la realidad constitucional que vacía la constitución, la cualsólo indirectamente perjudica al derecho consritucional válido, larealidad constitucional que la desborda deja de inmediato sin aplica-ción prescripciones consdtucionales. Sin embargo, esto no ocurre entodas las contravenciones constitucionales. La contravención sólo se

consolida en la realidad constitucional cuando se convierte en regla yel cumplimiento de la constitución pasa a ser excepcional. En estepunto, dependiendo de la importancia

delprecepto y

de las causasde la contravención, puede reclamarse el mantenimiento o la modifi-cación de la no¡ma, Sin embargo, la fuerza normativa de la constitu-ción se resiente cuando a la realidad constitucional que la contradicese Ie atribuye igual rango que a ella misma, bajo el manto de la upra-xis estatal',.

La existencia de normas constitucionales de eficacia aparente,disfuncionales o ineficaces remite, por cierto, a un problema másprofundo, que posee un significado cardinal para la posibilidad deregulación jurídica de la política: 1a relación de la constitución no¡-¡nativa con la empírica. La reducción del concepto de constitución alde Ley constitucional no elimina la constitución material, que per-

manece presente en las realidades sociales en las que se reconfigurael poder político. Es el caso, por ejemplo, de las posiciones de vetode base económica, del potencial de presión de las organizaciones demasas, del monopolio de definición de la opinión pública, de las dis-posiciones sobre armamento. La constitución normadva encuentrasiempre una constitución empírica previa y debe imponerse a ella.En tales circunstancias la relación entre ambas, la pretensión jurídicay la acomodación a los hechos (por lo demás, no investigada a fondo)no es unidireccional, sino de ida y vuelta. Los objetos de regulacióndel derecho constitucional tienen su propia dinámica y consistencia,lo cual repercute, a su vez, en la comprensión y aplicación de lasnormas constitucionales; a la inversa, su efectividad está determina-

da por la circunstancia de que operan en el plano simbólico del de¡e-

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coNsftrucróN

cho. De ahí que las consriruciones no puedan cambiar la realidad deforma inmediata, sino sólo influir indirectamente. Influencia quedescansa en la posibilidad de legalizar o ilegalizar las relaciones depoder existentes y, de este modo, fortalecerlas o debilitarlas. La lega-Iidad es en sí misma un factor de poder y cuanto más profundamentecnraizada se halla en la sociedad,

más depende la aceptación de lasclecisiones políticas de su conformidad con la constitución. por ellol¿ efectividad de ésta estriba, ante todo, en que define las condicionestle validez de las decisiones colectivamenre vinculantes, obligandolsí al poder social, si quiere reclamar obediencia, a servirse de lasformas y procedimientos constitucionales y a legitimarse ante las metasjurídico-constitucionales. Aquí radica un efecto canalizador y racio-¡ralizador que evita la transformación arbitraria del poder en dere-cho. Naturalmente, el equilibrio es delicado y la efeitividad de unaconstitución jurídica elaborada sin tener en cuenta la constitucióncmpírica hay que considerarla, desde un principio, de escasa impor-tancia-

VI. PRETENSIÓN DE VALIDEZ Y CAPACIDAD PARA IMPON ]RSE

lis en Ia validez que la constitución reclama frente a las rel¿rcioneslácticas de poder, o en la efectividad que logra frente a ellas, dondesc halla ----sin perjuicio de otras posibles clasificaci<¡nes- lr cliferen-cia más llamativa entre las constitucioues. Frecuc¡rtc¡nentc éstft noson promulgadas desde un principio con Ia intcnción de vincular,sino que se agotan en una útil representación externa del sistemapolítico. Hay, además, constituciones que se limiran a reproducir lacstructura de poder existente y a sancionarla jurídicamente, de modo

c¡rre su contenido normativo se limita a una garantía del statu quo. Escicrto que otras se presentan con propósito regulativo y suelen sercurnplidas; pero, lejos de hacerse extensivas a los verdaderos centrostle poder del sistema político

-por ejemplo, un partido único-, seeontentan con regulaciones periféricas sin efectos considerables enIos procesos de decisión. Por último, hay constituciones que persi-grren el sometimiento efectivo de la política y, por tanto, surten efec-ro también en los casos normales, Naturalmente, son posibles las tran-siciones fluidas e incluso en una misma constitución pueden mezclarse( lcmentos de diferentes ripos. En particular, el grado de desarrollo.lc Ia sociedad y el modelo predominante de legitimidad parecen re-ncr un efccto decisivo sobre el tipo de constitución: un estadio de

csc¡sc¡ tlcsarrollo permite a la élite política un desprecio de las obli-



políticos a cumplir l¿ constitución incluso cuando ésta perjudica sus

propósitos particulares, sin un respaldo de la población que haga po-líticamente arriesgada su infracción, se desarrolla una constitucióncarente de poder efectivo o proclive a perderlo en situaciones de cri-sis. Por otra parte, la constitución puede establecer para cada socie-dad un consenso necesariamente estable sobre su naturaleza y su

forma: a todas las sociedades se les presenta el problema capital demediar entre la pluralidad dada de las convicciones e intereses socia-les y la tarea de mantener la unidad estatal. Por ello, para que noprevalezcan el conflicto perman€nt€ y la desintegración ha de lle-garse a un acuerdo sobre el procedimiento y el fin de la construccióndel sistema. Ese consenso no puede equipararse a la constitución, a

Ia cual es previo y de cuya forma no depende; no obstante, la cons-titución da forma al consenso. Su importancia se halla precisamenteen que lo desvincula de la situación originaria y de las personas impli-cadas en él y le otorga obligatoriedad, estabilidad y certeza. De este

modo, se reduce el posible desacue¡do en torno al consenso y se des-carga al proceso político de una permanente discusión sobre el pro-

cedimiento y objetivo de la formación del sistema. Así pues, loque figura en la constitución no es ya el objeto, sino las premisas delas decisiones políticas; es en este punto donde se halla el ot¡o se¡vi-cio irreemplazable de la constitución normativa. Ciertamente, el re-sultado depende de la medida en que las diferentes posiciones seanincluidas en el consenso: los sistemas políticos que reconocen la le-gitimidad de la pluralidad de opiniones e intereses y, por tanto, pue-den limitarse a la fo¡mulación cle un consenso básico, parecen másaptos para tener éxito que aquellos que pretenden legitimarse sobrela verdad y por ello buscan un consenso total, Al poner en peligro elcfecto Iegitimador, pacificador y estabilizador de la constitución,estos últinros se ven obligados a compensar el exiguo compromiso

por meclio de un elevado grado de coacción.'fodas las funciones explícitas de la constitución, tanto las de le-

gitimación y Iimitación como las de ordenación y resolución de con-flictos, descansan en el consenso. Sin embargo, de la dependencia deéste se derivan asimismo los límites más importantes de la juridifica-ción del poder político. La juridificación total de la política no es

posible por varios motivos. En primer lugar, el logro del consensoestablece límites a la juridificación constitucional: la constitución plan-tea a los adversarios políticos, a modo de reserva, mayores exigenciasde consenso que el derecho ordinario, por lo cual es frecuente quelas lagunas y los compromisos formales sean las condiciones de surealización. Además, la constitución puede fijar objetos y metas, cor¡-

\z il

coNsf rucróN

petencias y métodos para las decisiones colectivas vinculantes; ncr

obstante, la normativización con carácter previo del lzpzl en los pro-cesos de decisión se encuentra fuera de su alcance. Los límites de lajuridificación se derivan, asimisuro, de la dimensión temporal sobrela cual la constitución ha de extende¡ el consenso. El consenso socialrrl cual dota de obligatoriedad es siempre histórico; su imporranciapara el presente depende de que continúe siendo aceptable para lasgeneraciones posteriores. Esto presupone un carácte¡ relativamenterrbierto de aqué1, pues cuanto más compacto es el consenso más fuer-temente se adhie¡e a las condiciones de su época originaria, lo cualclificulta la persistencia de su validez bajo otras circunstancias. Finalmente y por principio: el derecho positivo, como producto de la po-lítica, es rebasado por ella. Su condición de derecho legal lo hacenudable y necesitado de modificación y la política tiene la tarea deajustarlo a las situaciones y necesidades cambiantes. Toda constitu-ción ha de abrir márgenes de creación, necesarios a estos efectos; porcl contrario, una constitución concebida como carente de lagunasconvertiría la política en mera ejecución constitucional, con

locual,

cn último término, acluélla se resolvería en administración. Por estarrzón, desde un principio la constitución s<ilo puede proporcionarL¡u marco que posibilite las decisiones políticas, no que las haga inne-cesarias. Las constituciones que llevan demasiado lejos la juridifica-ción de la política ponen ellas mismas las bases de su elusión y me-nosprecio: el perfeccionismo constitucional convierte a la constitucióncn i¡relevante.

V- DERECHO CONS'I'I'I UCIONAL Y REALIDAD CONSTITUCIONAL

(iuandose acepta que la constitución no puede proporcionar másqLrc las normas básicas del proceso político, se desactiva el problema

clc la dilerencia entre derecho constitucional y realidad constitucio-rr¡1. La existencia de esta última sólo puede suscitar disgusto cuandosc cr'rtiende la constitución colno una herramienta para la juridifica-crtin total de la política; por el contrario, si se la considera sólo comorrru co y medida orientado¡a para la política, entonces es imprescin-rliblc que ésta dé vida a aquélla. Y una realidad constitucional consis-tcntc en dar contenido a ese narco no mina elpoder normativo de latonsritución ni indica pérdida de su validez. Ciertamente, este tipo,lc re¡lidad consrirucional que llena de contenido la constitución se

rlistingLrc dc la que la vacía y más aún de la que la desborda. Se puede

lr.rl,l¡r de h scgnncl:r cua¡rdo se desarrollan instituciones o prácticas



DERECHOS FUNDAI.lENTATCS

del poder al que atribuir legitimidad, la necesidad de establecer y

organizar el poder estatal impulsaba un acto constituyente expresa-do, casi sin excepción, en leyes constitucionales. Esto no significanecesariamente que se les atribuyera el mismo sentido normativo quea las constituciones me¡ecedoras de tal nombre en su sentido origina-

¡io. En consecuencia, la extensión universal de la constitución, de laque tan sólo unos pocos estados han permanecido al margen, no pue-de equipararse a su efectividad universal.

III. FUNCIÓN Y SINGULARIDAD

El precario estado de la constitución deriva de que tiene po¡ objeto elpoder supremo mismo. Su finalidad declarada es la iuridificación delejercicio del poder político; para ello recurre a las antiguas ideas deorden que la modernidad había superado, adaptándolas a las nuevasci¡cunstancias. Originariamente, el poder político se concebla tan sólo

como administración de un orden de origen divino que le había sidootorgado y era indep€ndiente de la voluntad de aquéI. Como conse-cuencia del cisma religioso, que privó a ese orden de fundamento, yde las guerras civiles confesionales que desencadenó y que fue impo-sible superar en el marco del orden tradicional, así como de la acele-rada transformación social, que mermó la adecuación del derechotradicional a estos problemas, el poder político se emancipó del or-den divino, alzándose a sí mismo a la categoría de fuente de un nue-vo orden terrenal. Por consiguiente, la competencia del poder ya noquedaba limitada a hacer cumplir el derecho, sino que aba¡caba tam-bién su establecimiento. De este modo, el derecho dejó de ser crireriode validez eterna para convertirse en un producto contingente de la

voluntad política. Por medio de la consritución se lograba compatibi-lizar la suieción jurídica del poder con la positivación irreversible delderecho, a la vez que el establecimiento y la imposición de éste sevinculaban al derecho positivo. Naturalmente, esto produjo un des-doblamiento del poder público en pouuoir constituant y pouuoirsconstitués y, et consecuencia, un desdoblamiento del derecho positi-vo en un conjunto de normas básicas para la producción de decisio-nes políticas, dirigidas a los gobernantes, y otro de normas de origenpolítico, dirigidas a los súbditos; las primeras debían estar necesaria-mente por encima de las últimas, Conceptualmente la primacla per-tenece al concepto de constitución, incluso cuando esta ca¡acterísticano le ha sido reconocida de modo inmediato y generalizado. De este

modo, el ejercicio del poder debía ser puesto a salvo de la discrecio-

io.lt

coNSTrfucrÓN

nalidad de su titular y som€tido a reglas objetivas e independientesde su voluntad que, naturalmente, ya no eran inmutables: a gouem-ment of laws and not of men.

En consonancia con su función, la constitución es, antes qu€ nada,un conjunto de normas jurídicas. Es¡a cualidad no implica que repre-sente la realidad social, sino que crea en ella expectativas cuyo cum-

plimiento no se da por descontado; precisamente por ello necesitaapoyo jurídico. De este modo, la constitución se sitúa a distancia dela realidad, lo que le otorga la capacidad para servir de regla de com-portamiento y de juicio a la política. Por tanto no puede, sinmenoscabo de su función, disolverse en una única decisión ni en unproceso continuo, sino que, como norma que es, se independiza de ladecisión a la cual debe su validez y hace las veces de estructura parael proceso que la presupone. El derecho constitucional se distinguede las normas jurídicas de rango inferior fundamentalmente por suobjeto: se ocupa de la constitución y regulación del poder supremo.Por ello, no se agota en absoluto en el derecho público ni en la orga-nización del Estado; habitualmente, sus normas no son sólo de natu-

raleza formal, sino también material. Es justo en este punto donde laconstitución desborda al derecho público: puesto que el Estado des-empeña sus cometidos en relación con la sociedad, los principios es-tructurales, los objetivos perseguidos y los límites impuestos a su ac-tividad constituyen, a la yez,los principios fundamentales del ordensocial. Cier¡amente, en tan[o que principios necesiran mayor preci-sión y concreción que el derecho legal ordinario. Además, el derechoconstitucional resulta, por razón de su origen, más conciso y solem-ne, más necesitado de compromisos que aquéI. Pero ante todo, entanto que regla de conducta para el poder suprenro, carece de unainstancia de imposición situada por encima de él; es más, el destina-ta¡io de la regulación y el garante de la misma coinciden. Este pro-blema específico de la imposición del derecho constitucional es, porprincipio, irresoluble y sólo puede ser atemperado, jamás superado,por el Tribunal Constitucional. De ahí que el de¡echo constitucionaldeba portar en sí mismo las condiciones de su realización en un gra-do esencialmente más alto que el derecho dirigido a los individuos oa las instancias subordinadas del aparato estatal.

IV. CONDIC]ONES Y LÍMITES

La condición más importante de la validez efectiva de una constitu-ción es su base consensual. Sin la disposición general de los actores



CONSf]fUCIONALISI,IO Y OERECHOS FUNDAIIENfALES

Norteanrérica y Francia, que abolie¡on por la fuerza la sobe¡aniahereditaria y

-erigieron una nueya sobre ia base de la plaLrificaciónracional y la determinación escrita del derecho, se cons;ó la transi_ción desde un concepto de ser a uno de deber ier. Desde entonces laconstituci(rn suele identificarse con el conjunto de normas que regulade_modo fundameltal la organización y ei

ejercicio del podi, .riit"l,así como las relaciones entre el Estado y la sociedad. is el derechoproducto del soberano, que vincula a los órganos del Estaclo y, ent¿nto.qLte ral, jerirquicamenre preeminente, la mayoría d. la, uá.",recogido en un docu¡nento y modificable con dificultad. Las nuevasconstifuciones se diferencian de los proyectos iusnaturalistas de legi_timación del poder por su validez ju ridico-posir iva y de los anrieu svínculos jurídicos sobre los actos esta¡¡les en forma de c.rntraro"s cledominación, leges fundamentales, etc., por su carácter constitutivo(no meramente modificativo) del poder, universal (no parricular) ypleno. Este sentido normativo d,',,,r..i¿o i,",o i,or, ;i;;;;';i #,;,T'.'jj:.i:,':il11::t:J'L::';alguno ha quedado obsoleto y

r,,"L r.g...a.'.n forin¿ de f".to, -_terpretativo cuando la constitución jurídica no se impone en la reali-dad social o produce efectos distintos de los espe.ajos.

II. NACIMIENTO Y PROPAGAC¡ÓN

Cualquier comunidad posee una constirución en sentido e¡npírico.La constitución en sentido normativo es un producto de las revolu_ciores burguesas de finales del siglo xvrrr que, tras derribar el porJerestera I

.monirqu ico, rradicional y autolegitimado, se hallaban ante lat¿rer d€ engrr un poder nuevo y legítimo. Con todo, más factoresapunrahan

en la dirección de la constitución: en la filosofía social dela época, una vez desvanecido el modelo religioso de tegiti-".ioncomo consecuencia del cisma, úricamenre erá válido coiro oode,legítimo cl basado en el consentinrjenro de los súbdiros. err..ri,.riá,concebido como idea regulativa, alcanzó autértico v"lo. .on-irroto_rio en la.lucha contra el poder tradicional. Su imporrancia para laconstitución estriba en que un poder en virtud de mandaro, Iümadoa situa¡se en.el lugar del poder de derecho originario o divino, no esconcebible sin una regla que lo establezca y io t.".rr-it"; ..quie..,por tanto, un acto constituyente, que no sea idéntico a la constitu-ción misma. Pues rambién.. concibib¡. un poder

"¡"utrtoprou._

niente que sea producto de un derecho ¡rrituido, y rrl puá.. no

necesitaría mayor sujeción jurídico-constitucional ni sería suscepti_

Ilt

coNsrrructóN

ble de ella. Con todo, la constitución formal se impuso porque, clc.rcucrdo con las convicciones de los apoyos sociales de la revolución,cl bienestar social y la justicia dependían de una limitación del Esta-..lo cn defensa de la Iibertad individual, De este modo, se conseryó elp()dcr estatal concentrado y provisto del monopolio de la violencia

.¡rrc, durante la modernidad, había desplazado al reparto policéntri-(r) (material y funcionalmente dividido entre los diferentes tirularesl, rc¡les autónonos) característico de la distribución medieval del po-,lcr, haciendo posible por primera vez la intervención reguladora deflllr constitución. De eso se trataba precisamente: de reorganizar di-.lros poderes de tal manera que cumplieran con eficacia su función,lc garantía, pero sin que pudieran desplegar ninguna ambición pro-¡,iu de gobierno. Se facilitaba así la tarea de que dicha función encon-tr':rsc precisamente en el derecho su solución adecuada: los derechoslr¡ ¡rtl¡mentales limitaban el poder del Esrado a la protección y el equi-lilrrio de la libertad individual y la división de poderes prevenía el

¡,cligro de abusos.

l,a constitución como nueva manera de fundamenta¡ y limitar el¡',rrlcr ejerció en seguida una conside¡able influencia fuera de sus países,lt origen. El Estado constitucional fue, durante mucho tiempo, la, ucstión más importante de la política inte¡na en la mayoría de los( \l¡dos europeos. Sus partidarios veían reunidos en é1, en una uni-,l,rtl inseparable, Ia forma documental y normativa, la función funda-rIrra y limitadora del poder y el contenido relativo a de¡echos funda-rrr< rrtales, así como a la división de poderes. No obstante, la difusiónrlc l¡ constitución se vio favorecida por el hecho de que, como forma,l, rcgulación del poder, no quedase determinada ni por el contenidorri ¡ror la función de sus prototipos, lo cual liizo posible su recepción¡rr.lr¡st¡ en condiciones hostiles. Naturalment€, cuanto más lejos se

lr.rll¡b¡ un país de las circunsrancias en las que había surgido el Esta-,1,, constitucional, más se restringía el contenido de la constituciónr'¡r lo referido a la legitimación y limitación del poder. Con la crea-, i,r clc la constitución apareció también la posibilidad del semicons-¡rtr¡eio¡ralismo o constitucionalismo aparente: éste, sin una revolu-, r,'rrr previa, carecía, en primer lugar, del efecto fundador del poder.\ luch¡s co¡rstituciones del siglo xlx se limitaban a modificar el po-,lcr'. uunque todavía se diferenciaban de los viejos vínculos jurídicos,lcl ¡rodcr político por su validez universal y su pretensión de regula-, r,,r¡ cxh¡ustiv¡r. Lo que más contribuyó a la implantación universal,l, l.r cr¡rrstituci<irr durante el siglo xx fue la profunda modificación,ll l sistculrr tle cstados a raíz de la revoJución, la guerra y la descolo-

rrrr,¡t ir-r¡¡. I.h 1¡¡lcs circr¡nst¡ncias, allí dondc faltara u¡'l sujeto prcvio

)9




. ?or otra parte, el aferramiento de Grimm a su Staatsuerstdndntsle obstaculiza plantearse la configuración jurídica de Europ" co.uUnron, lederal. como hace riempo le reprochara Jürgen HaÉermas,.,rero esa es otra htstoria sobre la que volver en mejor ocasión. Lasdiferencias de parecer son naturales entre nosotros juristas. De todosmodos, tales reservas difícilmenre afecarán

^

t^ ,^iiárl-lriA"i"i"jurista (streitbarer Jurist\tt Grimm, a quien la t.ngr" .rp"not;qui.;.rendir hoy el debido homenaje.

Peña Santa, 14, en Madrid, febrero de 2003

ll Yiq lt*1,: -ntra crimm, en D¿á¿,5 (vatenci¿), n." jj.l¡1. vid. Krirsche lüsriz (ed.\- StreitbarcJur¡r). z¡"" oíii" fro¿¡trbz, Nonros,Baden-B¡den. tq88.

2627

1,

CONSTITUCIÓN-

I. CONCEPTO

lil término constitución*+ (Verfassung en alemán, aunque se utilizaigrralmente el equivalente de origen foráneo Konstitutionl fue ini-. irrlmente un concepto empírico, que pasó del ámbito de la descrip-ei<in de la naturaleza al del lenguaje jurídico-político para designar lasituación de un país, la forma en que éste se ha configurado mediantel;rs características de su territorio y sus habitantes, su evolución histó-ricr y las relaciones de poder en él existentes, sus normas jurídicas e

irstituciones políticas. Sin embargo, con el esfuerzo por limitar elpocler del Estado en aras de la libertad de los súbditos, que penetró,lcsde mediados del siglo nu en la doctrina del derecho natural, se( strcchó progresivamente el concepto de constitución, eliminándose

graclualmente los elementos no normativos hasta que la constitución;r¡rareció únicamente como la situación dete¡minada por el derechopriblico. Sólo con las ¡evoluciones*nn de finales del siglo xvu en

* Deseamos agradecer a Anna Maria Hollain y a Iñigo Ortiz de U¡bina lar.¡li¡,sa colaboración que han prestado en la traducción de los términos más difi-

{" Pr¡csto que la denominación habitual de la constitución es Verfassung, se htrr.r.lrrcido sicmpre constítuciófl, sin más, cuando aparecía este término; sólo en los,.¡s,¡s de forn¡ulaciones históricas más o menos peculiares que incluyen la palabrat4r/a.ssrrg se ha añadido eltérmino alemán entre paréntesis. Cuando se utilizaba otrolk',lstit tiol,Constit tior), se ha adoptado el criterio de incluirlo a continuación del.r rr';rdr¡ccirin, ¡¡nto si irparece como sustantivo como si lo hace como adietivo.

"*' l.¡ prl¡bra rcuohciri¡ ap¡recc siempre con minúscula, salvo cuando el autor

.rcfi(rc crplí.¡r.r (, inrplícir¡nrente ¡r l¡ Revolución fr¡ncesa.



ANTONIO LÓPEZ PINA

bach, Christian Tomuschar, peter Háberle, Michael Stolleis, HassoHofmann, Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schtridt-Assmann,Ernst-lrolfgang Bóckenfdrde... no moldearan diariamente ex nou¡tel Esrado democrático. Todos ellos han ido deiando atrás jalones desu vida, cultivados con el esmero del orfebre. Én el caso de Grimm.su proyección pública le ha llevado a ir escalando peldaños en laconciencia social hasta constituir junto a ellos, Jiirgen Habermas, enla filosofía, y Günter Grass, en la literatura, u-rr" iurrr. de Cáiarqprócer dc la nación alemana-

Ahora bien, dado que la Historia se resiste a detenerse, la nuevaetapa abierta por Dieter Crimm con el ¡ecrorado del tyissenscbafts_holleg d,e Berlín (2000) impone al observador la pregunra de si noempujará a éste, de ser un mero oasis para la réfleiiOn estudiosainterdisciplinaria y pluricultural, a conyertirse en una institución convocación transformadora de la sociedad (Karl Marx, Tesis XI sobreFeuerbach).

3. Desenlace para juristas bispdno-lectores

El Estqdo pactistd no existe solamente en Alemania; se trata de unfenómeno general que tiene en España, desde los p¡imeros tiemoosdc lo democracia, más que consolidadas expresiones, eo su dobleversi(i¡t ranto de las ¡elaciones entre el Estado y los privados comodcl listado cornl)ucsto dc Autonomíds. pero, de un lado, ya querría_r')ros rros()tros qLle el cnr¡rrcsariado español se asemejara al qué Albertcaractcrjzó c<l1to cdpit.llismo renanolrl de otro, ya que todos nues_tros. nrales sc redujer;rn al deformado y disfuncional-ezt reuero (Ver_flecbtung) en que según Grimm ha venido a acabar el federalismoalenán: la espiral reivindicativa de las

burguesías <Je Barcelona y delPaís Vasco no sólo ha impedido la cons¡irución de España.o,r,á Er_tado federal y el enraizamiento de un patriotismo cánstitucionaltz,sino que hace ordinariamente saltar la mejor disposición de coopera_cidn, solidaridad y lealtad y, peor aún, atenta dáriamente cont;a losderechos fundamenrales no sólo en el país Vasco y Cataluña sinosimulráneamente en el resro del paír.

Por lo que a la teoría de la Constitución y la defensa en a¿t¡¡cotidiana de la misma de Grimm se refiere, viene a reforza¡ la lucha

11, Vid. M.^lbeft,

Q+italisme ¿ontrc capik]lisj1.1c, Seuil. paris. 199j... 12. Vid.-A. López Pina, "Et principio feder¡l cn la Un¡ón Europer-, cn ¿rá¡oLlo,,k td¡e a Jos¿ lim¿'r1 BLuco, Centro de Invesrig.rciones Socioló;icas, Mr.lr¡d,20{)2.

1.1

por la igual libertad para todos de quienes hacemos de Ia promociónpor los poderes públicos d.e las condiciones para que ld libertad. y laigualdad del indiuiduo [...] sean reales y efectiuas [...] y de la remo-ción de los obstáculos que impidan o dificuben sa plenitud. (arr.9.2CE\ leit-motiu de nuestra acción personal. Ciertamente, nosotroshablamos de interés públicor3, de garantías institucionales y normas

c¡runciado¡as de tareas del Estadora y de una idea de la libertad so-cialmente determinada como contrapuesta a la mera libertad paracompetirts. Perc el Dieter Grimm polemista contra Be¡nhard Schlinkr6y Magistrado, que invoca la yertiente objetiva de los derechos y elnrandato constitucional al Estado de procura de su garantía, no pien-s¡ sino lo que nosotros, vestido, eso sí, en el lenguaje dogmático ale-rrrán.

A una plena identificación con la teoría y práctica grimmiarir rlcl¡ Constitución únicamente tendría un par de reseryas: dc un lrrclo, lst decisionismo; de otro, a su resistencia a abandonlr st itlca tlclI istado (Staatsuersttindnis) cono pre -comprensión (Vt ruarsttind n i s\.l)urante los doce años de su mandato, Dieter (irimm ¡rr¡r¡c¡ hr sirkrrneramente la boucbe qui prononcc lcs parolcs (tlc la ( iotl sritucir'rD),le la loi. Sin complejos respecto dcl uctiuisnto jutlicirl, conscicntc-rrrente ha querido, desde el Bundesucrfassuttgsgaricbt, corrfigurlr l:rsociedad alemana al se¡vicio de la libcrtad de los ciud¡cl¡rnos. Ciert¿-nrenfe, la c¡eación de Derecho mediante la jrrrisp rudencil, más allátle Ia aplicación y el desarrollo del Derecho, perrenece hoy al ordenclel día de ciertos tribunales constitucionales y, por supuesto, del Tri-bunal de Justicia de Luxemburgo. El problema que se plantea, másbien, es el de sus condicionami€ntos y sus límites, un tema que enIispaña nuestros Jueces han contribuido a que no sea pacífico ni ino-ccnte. No habría que descartar, y tampoco se trata por nuestra parterle revelar un deseo arcano, que, libre ahora de su mandato comoMagistrado, Grimm nos ilustrara sobre el particular, Por tantas razo-ncs, ello sería para los españoles un brocbe de cierre de lo que hoysrrpone la nragistral El poruenir de la Constitución-

13. Vid. A. López Pina, "Mercado e interés público en Espa6a. A vuelras con la

",cieclad civil", en Estudios jurídicos ¿n Homenaie al profesctr Aurelic.¡ Menéndez, Ci- it.rr, Madrid, 1986.

14. Vid. A. López P¡na, "Com€nrario introductorio ¡l Capítulo lll delTírulo LI)c los Principios rectores de la Política social y económica", en Comentarios a larr st¡t ¿ktü españold de 1978.yol.IV, Cortes GeneralelEDERSA, Madrid, 1997.

¡5. Vi(|. A. Lripcz Pina, .H¡ci¡ la derer¡rinación constitucional del Derecho.rrr('pe(''t cn L¡bro Hu etqje a don Luis Diez-Picdzo, Civitas, Madrid, 2004.

16. V¡(1. polé¡nicir co'r Bernhxrd Schlink, D. crirnm, irrfrd, "¿Rerorno ¡ la com-

t,'.,,si(;', librr¡l ilc l,,s dcrrchos fLrnd¡mcnt¡les?,, pp. 155,173.

¿5



ANfONIO LÓPEZ PtNA

sobre el compo¡tamiento de juristas alemanes bajo el nazismo. puesbien, ser liberal en ese medio ambiente no ya es qúe tienda a compor-tar altos costes profesionales; es que ha solido slr desaconsejadó. y,sin embar.go, a la prueba esrá en que Grimm ha ganado, una t;as otra,tales batallas. Tal vez una de sus a¡mas sea un ientido de la medidatan bien vestido argumentalmente, que le ha hecho invulnerable frentea las discriminaciones,

los ataques y los intentos de exorcizarle.. ..Ha sido durante doce años (7987-1999) l:uez de la primera Sala,la llamada Sala de los de¡echos fundamentaÉs -la Segunda Sala esconsiderada como Staatsgericbfsbof, competente para iesolver con-flictos de competencias-. Accedió al Tribunal con el mandato dedesarrollar dentro del Bundesuerfassungsgericht la línea liberal ini-ciada_por Theodor Rittersbach (1963-19j5,) y conrinuada por Kon-rad_ Hesse (1,975-1987). Su jurisprudencia le granjeó Ia ofensiva depoderosos enemigos: las televisjones privadas, por Laber cont¡ibuidoa reforzar la radio+elevisión pública; la derechi alemana, por la sen-tencia de su Sala So ldaten sind Mórder (Tucbokky) (cuandá se coniu_ran los demonios, éstos acuden y salen a la lu2 del día realmeite

co.mentaría Konrad Hesse); la Illesia "t.*on",-po, J i;"rftr"B;:schluss-. La campaña difamadora, que comenzó .i 19 d. septi.-brede 1994, culminaría en la denuncia de Grimm y sus colegas de laPrimera Sala como golpistas de toga (putschisten in Richterrobenl.L<¡s insultos con ocasión de la sentencia Tucbolsky fueron el pistole-tezo Je srrlid¡ de una campaña, que

-despuésde ias sentencias sobre

Sitzbluc.haden y el Kruzifix in bayerischen Schulen- lleg6 a su extre_mo cn los:rr:rques conrra los Magistrados del TribunafConstitucio-nal. Bicn puede la irnogen del Bundesuerfassungsgericht haberse yistopasajerrmente cuestionada; pero, por ext¡aordina¡io que pueda pa_recer, la reputación de Diete¡ Grirnm quedó intacta.

En Recht und Staat der bürgerlichen Gesellscbaftto Grimm antici_

p_a su merodología para abordar los problemas políticos y sociales.Caractet\za la relación entre socied¿d ciull y Deiecho en el sentid<¡de que, como ningunc orra sociedrd, l¿ soiiedad ciyil se hr consti_tuido mediante el Derecho; de ahí que se reconozca a la sociedadciuil en su ordenamiento jurídico. El concepto de socied.ad ciuil cobraasí un sentido específico: el de sistema social que resuelve sus proble_mas de di¡ección mediante el Derecho; su ricionalidad y, simultá_neamente, su capacidad para hacer frente a sus problemas reside ensu formalismo, tecnicidad, abstracción, validez universal y, sobre rodo,en su referencia a sí misma -o, lo que es lo mismo, la sociedad ci_

10. \uhrk:rrnp. I r¡nkfun .r.M., I9x-.

22

lll- sólo se refiere a problemas y sólo puede resolver problemas que

'c dejen definir como fenómenos jurídicos. Tales planteamientos re-vclln que, desde muy temprano, Grimm incorporó a la interpreta-. i<'rrr constitucional consideraciones sociológicas, sin perjuicio de la,rLrt<rnomía de la Ciencia del Derecho; una jurisprudencia aislada se-t fu incapaz de comprender el caso, para Grimm.

La visión de Dieter Grimm de la Magistratura constitucional ra-rlucc la idea que tiene de sí mismo y de su actividad. La Magistratura. orrstitucional se aproxima al sueño ilustrado: razonamiento profe-,,i,rrrrl entre personalidades dotadas de excelencia de espíritu, con, ¡¡ i¿ntación a los resubados en la realidad social, y garantia de efec-rrviclad de su decisión en todos los ámbitos de existencia. La expe-r it ¡rcia de Karlsruhe aparece en Grimm, como una suerte de círculoI Ittmboldtiano-Mendelssohniano, bajo la misión ó,e ó,ecidir casos en, t,rt flicto.

l-a pericia constitucional va en Grimm acompañada de un domi-

'ri,, cxtrao¡dinario de la lengua alemana en la excelencia de un Carl\, lrrnitt,

un Rudolf Smend o un Paul Kirchhof; la claridady potencia

rrrulítica y conceptual se muestran en cada pasaje o intervención oral.l,rs icleas, escritas o pronunciadas, salen talladas de su mente: prosa..,

'lrlia, sin adjetivos, hipérboles, licencias o concesiones más allá del.rnrllisis; por momentos, Grimm puede ser lapidario. Pero, eso sí, conrn¡ cxt¡a<¡rdinatia capacidad razonadora, argumentativa y persuasi-v,r; husta el extremo de que su opinión tiene siempre la fuerza de un, I rr't:rmen, irradiando autoridad.

l'ln mis lecturas de su obra y en nuestras frecuenles conversacio-rr, s cn Berlín, Karlsruhe o Madrid, nunca encontré en Dieter Grimm.rrrstu alguna quc no fuera bien la defensa de los derechos fundamen-r.rlls, l¡ien una, para pesar de sus antagonistas, invulnerable confian-

,,.r t rr sí mismo.li¡clo ello lo reviste de naturalidad, gentileza, garbo y espíritu, ,,rrcili¡dor, Pero que nadie se llame a engaño: ello no empece a que, ,,rrrb¡t¿r hasta el fin por su idea del Derecho. Y con tal seguridad en.r rrrisrno, que cuando desafiado -en momentos en que estuvo en el

, ,1,' ,lcl huracán hasta el extremo de recibir amenazas de muerte, por

, ¡, rrrlrlo , su postura puecle cobrar rasgos de avtétltico temple. ¿H^,lrr,llclo alguna vez?

l':rrl c¡uiencs no somos ¿lemanes, llama la atención la fuerza que, r '\lcr¡r¡¡rirr tie rre el Derecho -por ello mismo, el país más próximorl rut ño rlr: K¡nr-. Ello no sería así si al desplegar la propia razón

l,t,tt lic¡ cL¡r't cl rrur¡ de sic(rdotes del Derecho, Dietcr (irirrm y sus

,,r'l,incr)s Korrnrcl Hcssc, l'¡r¡l Kirchhof. Itonran Hcrzog, Jrrttl Linr-

ll



LÓPEz PINA

Sin que quepa, por otra parter hacerse ilusiones de que con ellovaya a aumenta¡ la dirección estatal de los procesos. Precisamente, laemergencia de estas nueuds formas de acción del Estado se explicapor la debilidad, ante l¡s cambiadas tareas, de las formas constit;cio-nales tradicionales de acción y decisión. Una plena juridificación delnuevo instrumental anularía sus ventajas; y dado que la necesidad

viene estructt¡ralmente deterrni¡rada, acabarán por crearse Duevasdesviaciones. Incluso si nos redujéramos a una formalización parcialde las negociaciones, hay que cortar con que ello dé lugar o nuevasprácricar. El Estado pactista ebre. pues, boquere, en el orden c<,nsri-tucional que no se dejan cerrar completamente. por más que puedadar la impresión de que en Alcrnania Ia jr.rrisprudencia y laijecuciónde h Grundgeselz \u\riruyen "r l.r polírica, é\rJ acJlra siendo lc¡ rufi-cientemente imaginativa como para procurcrse vías por las que laConstitución difícilmente puede controlarlaT.

2. El personaie

Hn Alemania, el lde alismo es Dna tentación permanente-como

Marxrcprochara al propio Hegel y a los hegelianos-, pero, con un pro-yccto y rrna ejecutoria en los que no solalnente se ha propuesto tenercn cucnta a l¿r realidad sino configurarla incluso, también ahí se salva(irinrnr- l.lllt¡ nos obliga ahora a esboza¡ con unos cuantos rasgos alpcrs<rnajc, prrra c<rrnplerar la leoría de lq Constitucióz y su expedien-te dc cust¡¡tti¿ elc la ntisma.

Conclcns¡r las rnúltiplcs vidas del personaje Grinrm se hace difí-cil: dc todos nroclos,:r cstas alturas de su biografía ha escrito unaStaatslebrc, sc lur llbrldo su lugar en la Vereinigwng de profesores deDerecho polírico y ha cjcrcido lrr Magistratura. Toda una metodolo-

gía sLrbyace a su pensanriento y decisiones; piensa, escribe y hablacon una lengtra alemana original; en fin, detrás de ello se revela todoun carácter.

La teoría del Estado democrático de Derecho de Konrad Hesseha encontrado en la jurisprudencia y la publicística de Dieter Grimmsu mejor desarrollo. Ello es de tanto mayor valor para la dogmáticaalemana y para quienes conside¡amos la misma punto de part;da detodo planteamiento teórico, cuanto que, cottto iuspubliciita, DieterGrimm no es discípulo de Konrad Hesse sino un autodidacta -no

7. Vid. l). (lrinn. Dic Vcrfassung , die Iditik. ErÁptíicbe in St¿rf,iltcn, C..ll. llcek. Miinche,r. .l0r) 1.

20

ESTUOIO PRELI14INAR

,,lrstante la influencia que hayan podido ejercer sobre él en su juven-rr¡cl los historiadores del Derecho Helmut Coing y Michael Stoll€is-.( .n su obra y biografía, la teoría del Estado democrático de Derecho

'c Llespersonaliza y desinstitucionaliza, se objetiva y deviene dogmá-tr(:r clásica: no por más tiempo ligable sea a prternidad intelectual.rl¡¡rna, sea al Bundesuerfassungsgerlcál; está consolidada y vuela con

.r l.rs propias.Dentro de la t¡adición intelectual alemana, Grimm se define a sí¡nisnro como liberal. Se ha ganado a pulso el calificativo de portavoz,l, l ela progresista de la mayoritariamente conservadora Asociación,1, ¡rrofcsores de Derecho político (Vereinigung der deutschen Stadts-r,t lttslehrer). F.n la dcutscbe Staatsrechtslehre,la mayoría de sus miem-l,r,'s se definirían coÍ1o conseruddores moderados, habiendo escrito, l nr<r¡umental manifiesto del Hdndbuch des Staatsrechtsri un grupo, r r,r rrtitativamente meno¡ se identifica como liberal en el sentido del,r co¡lición socioliberal que, entre 1.969 y 1982, gobernó Alemania.\l,rvoría y minoría tienden a converger en un amplio centro. No.r..rb¡ ¡hí el cromarismo ideológico del gremio, sin embargo: si cada

.rllr¡r:iu tiene problemas para desmarcirrse de los extremos políticos,I t Vtcinigung no iba a ser menos; de ahí la beligerante actitud ante¡', r's, rnalidades de izquierdas, literalmente estigmatizadas. Lo que con-rr,r\r¡ por ejemplo, con la generosidad respecto de personalidadcsrl( cxtrcrra derecha como Theodor Maunze y con el hecho de qLre

'.,'1,¡ nrL¡v tardíamente haya estado la Vereinigun¿i clispuestir a volver

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1,, st r.rtsnr l¡rswissenscl,,rit im Spicgeldcr l.ehrbi\cher": Archiu desóffettlichen Rechtslrr., ( 1 r' ).1): V. Ncr¡nr¡¡ r. "ltechrs uncl verfassungstheorerische Positionen de¡sr¡¡rs-

''I'rl.l',,rl Irl,r' : i),1 S1,¡,,l ]l (lt¡1.{)).

zt



justicia no es posible ya solucionarlo, como se creyó en su día, demanera formal mediante la limitación del Estado, sino que vuelve a

materializarse. La consecuencia es un desplazamiento de la carga deIas actividades estatales desde lo retrospectivo y conservador del or-den a lo prospectivo y creador de orden. Por la misma razón, las

normas constitucionales rrateriales, en especial los derechos funda-mentales, se transforman radicalmente en objetivos a perseguir y pro-yectos de justicia sin que ello los prive totalmente de su función limi-tadora del Estado. No obstante, pagan esa ampliación de funcionescon una pérdida de validez: por un lado, se hacen precisas ulterioresintervenciones para el cumplimiento del programa y, por otro, ya deantemano sólo pueden determina¡ dicho cumplimiento de forma li-mitada. Pero del mismo modo que las normas constitucionales orga-nizativas y procedimentales son objeto de modificación, no sólo elprincipio democrático, sino también el Estado de derecho y la divi-sión de poderes, así como las formas que los concretan, dependen enbuena medida de la capacidad directiva de las leyes emanadas delparlamento. La actividad

estatalmode¡na ha alcanzado, entre aantor

tal grado de corrplejidad que ya no es posible preverla de maneracomplcta; tampoco gobernarla legalmente sino de manera limitada,Sin emblrgo, tan pronto como se suspende el gobierno legal o éste

sL¡bsrstc srilo en apariencia, las cautelas jurídico-constirucionales que-d¡¡¡ v¡círrs. l)r scgundo lugar, se desvanece la concentración del poder

¡rriblico cn cl Estrrdo c¡ue es necesaria para la intervención reguladorarle I¡ er ¡n stituciri¡r. Ciertlnrente, cl Estado continúa monopoliz¡rndoI¡ cr¡nrPctencir rcl¡tiv¡ r las decisiones colectivas vinculantes; noobstrrntc, desdc cl punto clc vista nraterial a nrenudo éstas se mues-tran, cn L¡n sistcrn¡ con tendenci¿rs corporativas, como un productosocial cle los actorcs públicos y privados, que rún pueden distinguirse

como t¡les pero ya no perniten una at¡ibución inequívoca de lasconsecuencias, Por principio, este problema tampoco es resolublemediante la constitucionalización del poder social. Al contrario: en lamisma r¡edida en que el Estado comparte sus competencias con losactores privados, también la constitución, que exige el completo so-metimiento de las decisiones públicas, recae sobre un orden parcial,

IX. PERSPECTIVAS DE FUTURO

Preguntarse por el futuro de la constitución a la luz de estos datossignifica, ante todo, dejar constancia de que un fen(rmcno n¡cido

bajo dctcrnrinad;rs condiciones históricas no puedc sobrcvivir ¡ la

40 +t

ITUCIÓN

supresión de tales condiciones; si lo logra, es tan sólo al precio det¡uedar vacío de sentido. Con todo, es dudoso que esta decadenciasea inninente para la constitución normativa: de hecho, en algún.rspecto la especial situación de las primeras constituciones se ha con-vertido hoy en regla. En general, ya no se reconoce a sujeto algunoun derecho a ocupar el poder de origcn divino o basado en sí mismo.l-a situación de vacío posterior al derru¡nbamiento de un poder inde-pendiente del consenso, que antaño había fundado la necesidad dercconstituirlo, vuelve a estar latentc: la atribución del poder políticoclependerá, en adelante, de la convicción compartida en la delega-ción y el consenso y se ejercerá fidr¡ci¡rianrcnte. En estas circunstan-cias se hacen necesarias también, en gran rnctlicla, reglas jurídicas queclcterminen cómo ha de realizarse y ejerccrse legalmente el podercstatal: tales reglas han de ser establecidas antes dc que el EstadopLreda actuar legalmente. Esto no se da en todos los sistemas políti-cr¡s con el fin de limitar el poder, sino que puede tener, corno haI'r¡csto de relieve el punto de vista tipológico, funciones encubrido-ms. No obstanre, la constitución sigue teniendo en la necesidad deticrivar y organizar el poder su más firme apoyo. También su capacr-.lrd de imponerse se acrecienra con la difusión de la jurisdicción cons-titucional. Pero, por lo demás, la comprobada materialización de last¡reas del Estado, con la correspondiente merma de la capacidad de¡¡rbcrnar jurídicanrente, así como la difusión del poder estatal, consrr fragmentación de las competencias para adoptar decisiones, obli-¡ian a presumir que la constitución, a despecho de su propósito, re-11resa a la condición de orden parcial sectorial y vuelve a adoptarr'.rsgos de los antiguos, conc¡eros y particulares vínculos del poder.lis predecible que, en la misma medida en que esta r¡ansformación seIr.rga consciente, la constitución empírica vuelva a adquirir interés,

[Traducción de Raúl Sanz Burgos]

B]BLIOC RAFÍA

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2

CONDICIONES Y CONSECUENCTAS DEL NACIMIENTODEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

I. LA CONSTITUCIÓN COMO INNOVACIóN

1. Objetiuo d.e la inuestigación

El surgimiento del constitucionalismo moderno al final del siglo xvnren Norteamérica y Francia está relativamente bien investigado y do-cumentado. No obstante, falta aún una explicación satisfactoria depor qué la constitución pudo introducirse precisamente en esa épocay convertirse con tal rapidez en la cuestión central del momento. Unainnovación tan radical y de tales consecuencias remite, de entrada, a

determinadas condiciones que no se daban previamente y que po-d¡ían volver a desaparecer; sin la reconst¡ucción de dichas condicio-nes no puede entende¡se históricamente la constitución ni hacerseun pronóstico sobre ella. Por lo demás, la pregunta por el futuro de

la constitución es cualquier cosa menos superflua: su difusión uni-versal y su capacidad para implantarse, aumentada por los tribunalesconstitucionales, no pueden obviar la peculiar debilidad y el vacia-miento de significado en el que se halla en la actualidad frente a los

¡rroblemas planteados por el moderno Estado de bienestar. El objeti-vo de esta investigación consiste en hallar una explicación del pasadotlirigida hacia el presente y el futuro; por ello en las páginas siguien-tcs el acento se pondrá en el aspecto histórico, mientras que la pro-blemática actual sólo se tratará al final y a granCes rasgos.

45



2. Tradición e innouación

Que la constitución representa una innovación histórica no es algoevidente si conside¡amos su concepto más antiguo, usado hasta hoyen el análisis de épocas pasadas. Por ello, lo más urgente es identifi-car aquellos elementos que constituyen su novedad: en este sentido,

la génesis de los fenómenos que han creado el tipo de la constituciónmoderna no puede proporcionarnos sino indicios. Las constitucio-nes norteamericanas posteriores a 1776, la constitución federal ame-ricana de 1787, con la Bill of Ngbts reclamada ya durante la ratifica-ción de aquélla en 1,791,Ia constitución f¡ancesa de 179I, queincorpora la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadanode 1789, fueron producto de revoluciones que derrocaron el podert¡adicional para erigir uno nuevo. Naturalmente, Ia historia no es

parca en acontecimientos de este tipo. Sin embargo, éstos se diferen-cia¡r de los numerosos cambios de poder que les precedieron en quesus autores no se contentaron con el cambio de gobernantes y deformas de gobierno, sino que antes construyeron intelectualmente

las concliciones del poder legítimo y trasladaron esta construcción arrorrnrrs jurídicas obligatorias. Sólo sobre la base de tales condicionesn()nnrtiv¡s se llamaba al poder a las personas y sólo en el ma¡co dedichrs rror¡rr¡s se las facultat¡a para el ejercicio del poder,

[.u rrovctlltl, consiclcracla en sí misma, no consistía en la cons-trr¡ccirin irrtclectual clc l¡s condiciones del poder legítimo ni en lasujccirin jurídica dcl poclerr. La legitimación del poder ha constituidosiemprc un problema capital de la filosofía social. Desde que el mo-delo religioso de legitimación se desvaneció como consecuencia delcisma religioso, se hizo necesaria una nueva respuesta; ésta se encon-tró en la doct¡ina del contrato estatal, para la cual el poder políticose consideraba legítimo si podía pensa¡se como fundado contractual-mente. Con frecuencia se pretendió que las condiciones de legitima-ción des¿rrolladas en la teoría del contrato tuvieran validez jurídica;pero se trataba de un tipo de validez suprapositivo, que no encontrógran aprobación entre los gobernantes ni tampoco presencia algunaen el derecho positivo. Frente al derecho público positivo, el derechonatural, que se remontaba al contrato estatal, se presentaba, depen-

l. Véase sobre las raíces antiguas d€ la const¡tr¡ción moderna H. Hofmann,

"Zur ldee des Sraatsgrundgeserzes", en íÁ., Recbt - Polit¡k Veldssrtlg. Studíeft zurGeschichte du polítischen Philosophie,

-1986, p. 26lt además, \v. Náf, "Der Durch-bruch des Verfassungsgedankens im 18. Jahrhunderr": S.hueizel Beitltige z¡o A|lge-meheú Ceschi¿bt¿ 2 (19.53), p. 108.

46 47

EL NACIM]EÑTO DF C O N S T I T U C I O N A L I S 11 O I'lODERNO

diendo de su contenido, como una teoría ya crítica, ya sancionadorirde lo existente.

Ciertamente, de la carencia de fuerza vinculante del derecho na-tural no puede concluirse l¿ existencia de un poder carente de límitesjurídicos. La teoría de la soberanía de Bodino, según la cual el sobe-rano estaba facultado para crear derecho obligatorio para todos sin

estar a su vez jurídicamente somerido, legitimaba la facultad del go-bernante para o¡denar la sociedad, inevitable tras el colapso del or-den medieval, pero no proporcionaba una descripción completa dela realidad. Por el contrario, la creciente concentración del poderterritorial en manos del nonarca despertó la necesidad de limitaciónjurídica de ese poder; en efecto, hacia mediados del siglo xvn, apro-vechando la ausencia o la debilidad del soberano, los estamenros ame-nazados presionaron para llevar a cabo una serie de compilacionesque proporcionaban normas para el ejercicio del poder público (cier-tamente de manera asistemática, pero desde luego comprensiva y contendencia a salvaguardar los derechos estamentales)2. Sin embargo,este intento de ¡etardar normativamente el progreso del mode¡no

Estado soberano fundándolo, no en una voluntad subjetiva, sino enla presión objetiva de los problemas, prácticamente no tuvo conse-cuencias. A muy pocas de las denominadas formas de gobierno lescstaba destinado un período de vigencia más amplio.

Sin embargo, el monarca absoluto, liberado ya del gobierno com-partido con los estame[tos y asegurado su propio poder en el ejérci-to y el funcionariado, tampoco disfrutaba en modo alguno de unpoder jurídicamente ilimitado: aunque había sido capaz de eludir losinten¡os de regulación total como los pretendidos mediante las for-rnas de gobierno estamentales del siglo xvrt, se encontraba ante unaserie de las denominadas leyes fundamentales o contratos de domi-nación, que se distinguían precisamente porque obligaban al gober-

n¿nte en términos jurídico-positivos y no podían se¡ modificadosrunilateralmente por é1. Recogidos en su mayoría por escrito, muchasvcces imponibles por vía judicial, cumplían todas las condiciones delcierccho de rango superior y eran considerados, de manera absoluta,corno marcos del poder soberano, incluido el derecho a legislar3. En

2. Véase C. Ocsrreic|, .Vom Herrschaftsverrrag zur Vcrfassungsurkunde. Die'Itcgicnrrrgsforrnen'des 17. Jahrhunderts als ko¡rstirutionelle Insrrumenre,, en R.\/icrlr.rrrs (cd.), Hcñscbdltsucdrt¡ge, Wdhlhapitulatio,ren, F ddmentalgesetze, 1977,r'. { s.

L V¡.rsc I{. Vicdr:rrrs (ed.), Herrschaftsuertriige..., cir.; H. Hofmann, "ZurItlee... ,. i it.r \1. N:il, .l lrrrschrfrsverrrágc und Lehrc vom Herrsch¡ftsvefta8 : Schuei-

:tt th ¡tni,\( .¡Í ,tllsu¡t itl,tt O(s.hicht¿ 7 (1949), p. 26; F. Harrung, .Herrschafrsver-



)tRt( ll()\ IÜNOAtlENTALES

curnto a su génesis, eran de origcn ple(l()ltilitntcn)cnte contractual,Io cr¡al indica que tras ellos se hallrbrrr glrr¡rrrs socirrles clc poder quecontaban con importantes y duradcros serv¡ci(,s cn hvor del podermonárquico, habiendo obtenido de ello la posibilitlrrrl rle cxigir comoco[trapartida al gobernante renuncias particulrrrcs ¡ sl¡ sobcranía, asícomo la garantía de su obligatoriedad jurídica. I'cftr, clrtkr srr funda-

mento contractual, no tenían su origen en sí misnros, sino cn cl poderdel soberano, al que regulaban sólo en un sentido p¡rticulrrr, cn favorde algunos súbditos privilegiados.

Frente a esto, la novedad de las constituciones nrodernls se hallaen la reunión de dos líneas que dan validez al modelo jurírlico esbo-zado de manera teórica. Por una parte, la validez jurídico-positivadiferencia a la constitución del derecho natural; por otra, se distin-gue de los antiguos yínculos jurídicos del poder estatal por una am-pliación de sus funciones y de su validez en tres senridos distintos, a

saber:1) Mientras los contratos de dominación y las leyes fundamenta-

les daban siempre por supuesto el poder estatal legítimo y regulaban

únicamente lo ¡eferido a las fo¡mas particulares de su ejercicio, lacoristitución moderna generaba un poder estatal legítimo: por consi-guiente, no producía efectos modificadores del poder, sino constitu-tiuos del mismo.

2) Las antiguas formas de vinculación jurídica del gobernantes<ilo obli¡¡abar al poder estatal en aspectos particulares; la constitu-cirirr rrroclcrrra exigía la regulación sin excepciones del poder. De estenrorlo, srrs cfi'ctos cr¡n completos, no concretos.

.|) llrr írlrinro, lrs entiguas formas de vinculación jurídica, cuyofirnrl¡ttrcutr¡ crrr sLr ori¡¡cn contrlctltal, sólo eran válidas entre lasp¡rtcs contr'¡t¡lltcs; crr cnrrrbio, las nrc¡tlcrnls obligacioneS jurídico-colrstitrrci<¡rr¡lcs rcdr¡nd¡b¡rtr c¡ bencficio cle todos los sometidos al

poclcr: p<x t¡nto, su cfectos llo crirn particulares, sino uniuersales.

rrágc und stándischer Dualismus i¡r deutschcn Terrirorien", et íd., StaatsbildendcK/.jftc der Neuzei , 19 61 . p. 621 C. |.ink, H enschaftsordnung und büryerliche Freiheit,1979, pp. 178 ss.; H. Mohnhaupt, "D¡e Lehre von dcr 'Lex fuodamentalis' und dieHausgesetzgebung europ:iischer DyDasrien", en J. Kunisch (ed.), Derdynastische Füts-teftstddt, 191t2, p. 3; H. Mohnhaupt, "Verfassung I,,, en O. Brunner, W. Conze y R.Ko.clleck 1ed,.). tieschicl,¡lnhe (;ryndbe1iffe. Htstarischrs I exihon ¿ut p<'lirisci-s,,-zidle Sprache in Deutschland YI,1990, pp. 852 ss.; A. I.enr.ire, Les lois t'ondamen-talcs de la monarchie fran1dise .l'apr¿s les tbéoiciexs tle I'ancien régim¿. 1907; I. W.

Co\tgh.I unddm,ntal Latu

lnnn¡lish Con't

utu,nal H9tory. tsi\.

48 49

3- El nueuo y el uieio concepto de constitución

El significado revolucionario de Ia constitución moderna permaneceoculto a causa de su vinculación con las tradiciones existentes y de suuso de conceptos importados. Las denominaciones del nuevo fenó-meno (Velassung, Konstitutiofl y, en sus países d.e origen, constitu-

t¡on, eranya familia¡es antes de las revoluciones, aunque en aquellaépoca tenían otro significado4. Constitutio y constitution solían de-signar una clase de leyes que no contenían necesariamente referenciaalguna al ejercicio del poderi constitutioTr o Vefassung aludían deordinario a la condición de un Estado (al principio en sentido am-plio, a la manera en que había llegado a configurarse a través deldesa¡rollo histórico, los hechos naturales y el orden jurídico, mástarde reducido al status que le confieren convenciones, leyes funda-mentales y contratos de dominación). Pero, incluso en este sentidomás estricto, el término <constitución" continuaba refiriéndose a lacondición jurídicamente configurada, sin designar a la norma jurídi-ca misma que la crea; de ahí que todo Estado tuviese una determina-

da constitución y que donde no había constitución alguna que fuesepresumible, no existiese Estado. Por consiguiente, el v¡cio conceptode constitución era un concepto del ámbito del se/.

En cambio, la constitución moderna fijaba cn un ck¡cunrcnto conforma jurídica, con pretensión sistemritica y cxh.¡ustivx, la cxigcnciade cómo debía organizarse y ejercersc el ¡rotlcr cstltll; tlc cstc rtodo,la constitución se hizo una con la ley t¡ttc rcgttlubrt la orgrtrrizrtcitin yel ejercicio del poder del Estado. Ya nt¡ sc rcfcríl rt l.r sitrr.rci<in jrrrídi-camente creada, sino a la norma creatlora dc:rt¡ttélla: l¡ constituciónse erigió así en concepto nonndtiuo. Fllt cste nt¡cv<¡ sctrtido, en nodoalguno podía decirse que todos los Bstados tuvieran u¡ra. La existen-cia de un documen¡o constitucional, que contuviera los derechos fun-damentales y la representación popular, se convirtió en la caracterís-tica distintiva para clasificar el poder estatal y la pregunta sobre sisólo podría pretender legitimidad un Estado constitucional entendi-do en este sentido dominó a lo largo de todo el siglo xtx.

El antiguo concepto descriptivo de constitución fue desplazado

4. Véase, en este mismo volumen, .El concepto de constitución en su desarrollohistórico,,, pp- 107-154; además, E.-V. Btickenfdrde, .Geschichtliche Entwicklung undlicdeutrrngswandel der Verfassung", en Festschrift fib Rudolf Gmür, 1983, p. 7; C. H.l\,lcllwrin, Corstirrt¡btalknr, dnc¡ent anrJ /nodern, 1966i íd., "5ome Illustr¡tions of¡hc Infh¡rnce of (lnchanged Names for Changing lnsdnrtions", en P. Sayre (cd.), /r-túfrctitb,r ol Modeflt Legal Philosophies. Essays ií Hotrcr of Roscoe Poünd,1947:

l l. l\ 'l¿1. Ili /iihüu: ;n ¿h Vcrfassungsgeschi.rr¿, 198,1, pp. 1 l 9 ss.



cn l¿r medida en que se implantaba el nueyo concepto normativo. Cier-trrnlente, con aquél no desapareció el objeto que designaba, es decir,las condiciones fácticas de la soberanía y su envoltura normatiya; de¿hí lo tonó más tarde la nueya ciencia de la realidad, la sociologías.Por lo demás, se obse¡va el redescubrimiento del viejo concepto onto-lógico de constitución por parte de los adversarios del contenido libe-

ral, inicialmente ligado a la constitución normativa; también en mo-mentos de crisis de ésta, bajo la forma de la denorninada constituciónnaterial o social, o cuando la realidad constitucional surge en discre-pancia con respecto al valor normativo, para explicar la débil implan-tación de la constitución normativa o su fracasoo.

II, TRE5UI)UE5'I05 DI LA CiNL5IS DI- LA CON5IIILLIóN

1. Modelo explicatiuo

a) Condiciones previas

La constitución urode¡na se distingue por la pretensión de regular elpoder político de manera completa y unitaria, en función de su reali-zacicin y el modo de su ejercicio, mediante una ley situada por enci-rrr¿r del ¡esto de las normas, Si bien la necesidad de limitar el poder¡rolítico que esto cxpresa no es nueva, sólo bajo determinadas condi-cioncs moclcnras podía scr sxtisfecha en forma de constitución, Enculrrtt¡ cst¡blccinricnto sistcm:itico de las condiciones de legitima-cirin clcl ¡rotlcr, rlc¡rcndía tlc c¡Lre cl orden político se convirtiera enobjcto dc dccisirir hLu¡r¡l¡. lilt lrr historia rcciente, este caso sólo se

dl cr¡n ll co¡rnrocirirr provocrrrlrr por el cisrrrit religioso en la creenciaen l¡ institucitin y configutircirirr clivinas clel gobierno del mundo. La

pórclida de Ia b:rsc trascenclentc del consenso obligó a basar el poders<¡bre un nuevo fundamento de tipo secularr; aunque esto no impidió

5. Véanse l¡s explesas definicioncs de M. Webc¡ conrra la cicnci:r jurídica enWirtscha[t nd (iese scbalt,'1972, pp.27 y 194 ltrxd. c^st. Econonítl y nciedatl,Madrid,20021.

6. Véase F. Engals, Die Lage Englantts, en ME\Y, I, 1970,pp.572i 1.. v. Steirr,Zur preussíschen Verfassxngsfrage, 1961 (rcimpr.); F. Lt:alle, über Ve(assungwesehlI Il62i C. Schnritt, Verfassungslehre, 1928,

^sícomo Det Hüter der Vefassutlg, 1937

[trads. casts. Teoría de Ia Cnnstitucióü, Madrid, 2003, y La defensa de la Constituckin, Madrid,1983l; E. R. Huber, Wasen untl lnhalt det polit¡schcn Veiassung, 7935G. A. W^lz, De/ ts¿gliff der Verfassung, 1912.

7. Véase a esle respecro, sobre rodo, E.-V/. Bdckenfórde, "Di€ Entstehungcfes Staates als Vorgang der Sákularisation", en íd., Staat, Cesellscbaft, Frc¡heit, 1976.

f.42.

50 5l

EL NACIt¡ICNTO DEL CONSf If IJCIONALIS}1O ITODERNO

Ia búsqueda de principios de validcz supratemPoral, se €xigió que

éstos se tradujeran en la realidad política, hasta el punto de que nohubo constitución moderna alguna a la que no antecediera la Positi-vación del de¡echo.

Por otra parte, en su calidad de regulación completa y unitaria de

la organización y el ejercicio del poder, la constitución dependía de

la existencia de un objeto que permitiera tal intervención concent¡a-da y normativa. Sólo hubo tal posibilidad tras el colapso del ordenrnedieval. El sistema poliárquico desarrollado como anexo a la pro-piedad de la tierra, con su división material y funcional de los dere-

chos de soberanía ent¡e num€tosos titulares autónomos y de igualjerarquía, que no permitía aún la diferenciación entre Estado y socie-

dad ni entre la esfera pública y la privada, tampoco era apto para una

constitución en sentido mode¡no3. Sólo un poder público distinto ydiferenciable de la sociedad podía ofrecer el punto de partida Paraun trabaio de regulación expresamente dirigido a la organizacióny ejercicio del poder y a la concepción unitaria de éste; con ante-

rioridad a la ¡eunión de los derechos de soberanía dispersos y a su

concentración en el poder estatal pleno (proceso acelerado, ffas loscomienzos medievales, como consecuencia de las guerras civiles con-fesionales), no había posibilidad de que existiera constitución mo-derna alguna.

ü) Titular

Por tanto, fue el Estado principesco, nacido paulatinamente de las

guerras civiles confesionales de los siglos xvl y xvll, el que creó una

áe las condiciones esenciales de la constitución moderna, aunque talEstado no podía desarrollar un esPecial interés esPecial en la consti-tucionalización de su poder. Con las constituciones en el sentido an-

tes descrito, el príncipe habría desmentido su ¡azón de ser como go-bernante originariamente legitimado e independiente del consenso

social para contentarse con cumplir la función de órgano de un Esta-

clo concebido independientemente de é1. Por este motivo, parece pro-

13. Véase, para la situación medieval, sobre todo, O. Rrunnet, Land und Herr'{bdft, "1970, pp. 111 ss.; íd., "Moderner Verfassungsbegriff und mitelalterlicheVcrfasssungsgeschichte,, en H. Kampf (ed.), H ensch'ít und Staat ih Mitteldber,19 64,p. l; R. Sprandel, v¿¡la ssung und Gesellschaft im Mítteldb¿l, 1975; además, el Pano-r,rnr,r gcneral sobre el estado de la discusión en D.ñydrckel,Ius pxblicum,1984, pp

27 ss. Sobre el poder csraral p)eno y unitario como Pr€supuesto de la consti¡ucióo

rrroclcrn.r, véasc I I. Quari¡sch, Sraa¿ artd Soul)eránitat, 1970, p. 184; E -W. Bócken

lin,lc."(;cscl¡iehtlieht

lirnvicklung...", cit., p. 9-



CONSTITUCIONATI5I,1O Y D€RECHOS FUNDA¡1ENTALE5

blemático at¡ibuir carácter constitucional a las autolimitaciones de lasoberanía introducidas durante el último tercio del siglo xvrrr, bajo lainfluencia de la Ilustración, en los proyectos austriaco y prusiano decodificación del de¡echo privado y que, en parte, lograron tambiénfuerza de ley'. Bien es verdad que compartieron con las constitucio-n€s posteriores la función limitado¡a del poder; sin embargo, les fal-

taban tres cualidades características de las constituciones mode¡nas.No tenían carácter fundamentador del poder ni se aplicaban real-mente al denominado derecho público interno (es decir, a los dere-chos de soberanía y a la relación ent¡e el Estado y la nación), sinosólo a Ia relación entre el poder estatal y los derechos individualest0;tampoco vinculaban al gobernante desde la posición del derecho derango supremo, sino que se hallaban más bien en el nivel del derechoordinario. Esto, en un sistema en el que únicamente el monarca podíaejercer el poder de legislar, las hacía modificables por él en cualquiermomentorr. Leopoldo II, quien en su condición de Gran Duque deToscana quiso promulgar una constitución por iniciativa propia, per-manece como un fenómeno singular en el mundo principesco de la

épocarr. Durante su breve reinado en el trono de los Habsburgo, trasl¡ nruerte de José lI er 1790, no retomó estos planes.

Tampoco puede suponerse interés alguno por la constitución, enscntido nloderno, entre los estamentos privilegiados del clero y larroblczrr. l'ls cierto que deseaban limitar el poder monárquico y parti-ciprrr cn lrs rlccisiones políticas; sin embargo, estas exigencias no cues-lio¡lrb¡¡r clc nr¡rcr:r radical el derecho originario de soberanía dellulonrlrcrr n¡ rpuntrbarr hacia la participación de la totalidad de la

¡robllcirir. l,lstr¡ se nrrnifiesta con especiirl clrridad en las discusionesdesarr<¡llrrrlrrs rlcstlc l7 17 en rehci<irr con l¡ convocatorta de Étargénéntux en l"rlncirr '. [-os estamentos superiores aspiraban a regre-

9. Vé¡¡sc l¡s tentlencias, por eie'¡rpkr, n H. Corrrad, Rccbtsstaatliche Bestre-bungen in Absolutismus Pre sse,¡s uxd Óst,n,tl¡s ant Eu¡le d¿s 18. lahrhndens,l96li tanrbién, l)¿rs A//g¿neie Landrecbt uon 1794 nls C t¿gesetz des fiideri.afl;schen Staates, 1965.

10. Vé¡se C. Birrsch, "Zrrm konstitutionellen Ch¡r¡kter des preussischen Allge-meinen Landrcchts vo¡ 1794", en Fests.hift íí¡t Theodor Scbieder,1968, pp. 98 ),especialnrente, 100 ss.

ll. Véase M. Kriele, Einfi¡hrüng in die Staatslehre, 1975, pp. 116ss.,queporello habla, a diferencia de los derechos fund¡mentales, de meras tolerancias.

12. Véase I. Zimnrermann, Dds Verfassungsplojekt des Orossherzogs Peter Leo'pold uon'foskana,1901; A. Wandruszka, Leopold lI, \ 1963, pp. 368 ss.; C- Franco-vich, La riuoluzione ameúcaxd e il prcgetto di costituzionc del gnnduca P¡etlo Leo-poldo. P'assegl1a Storicd del Risaryimento, 1954, p. 371.

1-1. Véase E. Schmitt, R¿pttisentatiol uild Reuolrtro,?, 1969, pp. 89 ss., así como

r47 ss.

52 5.1

EL NACIIlIENTO DCI C O N 5 f I T U C I O N A L I S 11 O IlODERNO

sar, más allá del absolutismo, a las viejas formas del dualismo monár-quico-estamental, pero en rnodo alguno a avanzar hacia una repre-sentación global de la nación en la c¡ue habrían sido absorbidos, o en

todo caso condicionados, ya que tales eran las consecuencias de la

constitución moderna. Por ello el clero y la nobleza, como estamen-

tos, no era partidarios de aquélla; lo que ciertamente no excluye la

lprobación por parte de algunos miembros de esos estamentos' comono excluye tampoco la disposición de algunos príncipes a esrablecer

su poder sobre bases jurídico-constitucionales.Por consiguiente, no resta sino el Tercer Estado como portador

de la idea de constitución. No obstante, aquí también es preciso ha-

cer diferencias: el Tercer Estado, al que sólo unía su exclusión de los

privilegios de los estamentos superiores, no constituía un Srupo ho-rnogéneo'a y, en consecuencia, poseía también muy diferentes opi-niones sobre la constitución. Faltaba, por una parte, un interés obje-

tivo en modificar radicalmente el sistema y, por otra, la conciencia

subjetiva de poder provocar un cambio del mismo y obtener benefi-

cios de ello. Lo primero vale en gran medida para la vieia burguesía

cstamental, cuyas figuras más destacadas no asPiraban a la elimina-ción de los privilegios sino a su disfrute (que obtuvieron con frecuen-cia mediante el ennoblecimiento); p€ro también para la amplia capa

tle los artesanos urbanos y los comerciantes, que en su gran mayoría,

lejos de presionar en favor de modificación alguna, obtenía seguritlad del orden estamental y de la organización corporativa del co-

rnercio: la libertad y la igualdad se sentían más como amenaza que

como progr€so. Lo segundo es aplicable al campesitudo, al cual sc le

podía suponer un interés en el desmlnte lamiento de los vínculos feu-

,.lales; sin embargo, sus componentes no poseían cl grlclo clc inde-

¡rendencia, fo¡mación y ocio que les hubiera pernliticlo convertir di-cho interés en un concepto orientado a modificar las estrttcturas de

¡roder y sostenerlo de manera organizada, De mt¡do clue ese interésstilo puede predicarse propiamente de esas capas de población situa-

.l¡s en la zona inferior del estamento, siempre en el umbral de la

subsistencia y sin Perspectiva alguna de mejorar su situación. Entre

1,1. véase, por ejemplo, C. Lefehvre, La réuolution fra €dise,¡1963, pp 52 ss;

l{. I'ernoud, H¡stol¡¿ de la Boutgeoisie en France,2 vols., 1960- 1962; P Léon, en

| '. ltraudel y E. Labrou sse (ecls,), Histoire économique et socia le de la Ftunce lI, 197 0'

¡,¡. 60ll ss.; \0. M^get, Fftnkreich uo//l Ancien Régime zur Modeñrc, 1630 bis 1830,

1980, pp. I95 ss. P.rra Alenranirr, vóase, enüe otros, R. Koselleck' Preussen zwischen

lltltnn unr Reuohrtion, :197-5, pp 87 ss. y 114 ss., así como el panorama general

,lGtritrr por R. Vierha.Js, Deutschland im Zc¡taber des Absoltrtismus' 19711' pp. 71 ss.

rTrss



CONSTITUCIONALISI'1O Y DERECHOS FUNDAMENTALES

ellos, como entre los campesinos, habría sido posible encontrar apo-yo para los cambios si éstos se hubiesen exigido alguna vez, pero nointereses y proyectos propios.

Por consiguiente, resta esa parte del estamento burgués creadapor las necesidades administrativas y económicas del Estado absolu-to comprendida habitualmente bajo el concepto de burguesía culta y

propietaria, la cual, aunque incluida en el Tercer Estado, violentabaen el fondo la organización por estamentos y ponía el germen de ladisolución del orden t¡adicional. El presupuesro objetivo de su papelprotaBonista en el origen de la constitución se encontraba en la c¡e-ciente relevancia de los se¡vicios que prestaba a la estabilidad y aldesarrollo social, así como a la pérdida de importancia, simultánea-mente percibida, de Ia función social del clero y la nobleza. En senti-do subjetivo, la conciencia de sí, que descansaba en la importancia dela propiedad y de la cultura y en su percepción de la creciente discre-pancia entre la importancia social y la situación jurídico-política, des-empeñó un papel decisivo.

Este cambio de conciencia se manifiesta en numerosos indicios

desde mediados del siglo xvrrr. De orientación fundamentalmente cul-tural al comienzo, provocó el nacimiento de salones literarios, socie-dades de lectura, revistas, conciertos, exposiciones; en general, unarte autónomo desvinculado de los servicios cortesanos y eclesiásti-cos con cuya ayuda la nueva burguesía satisfizo su necesidad de to-ma¡ conciencia de sí misma, de encontrar su propia identidad y susignificado. De este modo, nacieron foros que disputaban al Estadoel monopolio de la opinión pública y se constituyó por primera vezun público, en el sentido de parte razonadora de la sociedadrs. Noobstante, el ¡aciocinio se trasladó pronto desde la esfera, aparente-mente libre de intereses, del arte y la filosofía a la de las relacionessociales y dio lugar a una literatura en rápida expansión que critica-ba, con razones de tipo filosófico y económico, Ia tutela espiritual,así como los vínculos feudales y corporativosr6. Crítica que desembo-

15. VéaseJ. Habermas, Strukturaandel der óffentlrchkat, I962, pp. ]8 \s. [rrád.cast. Historía y citicd ¿e ld apinión pública, Barcelona, 19821; D. Grimrn, "Kulrurauftrag des Staates,', en Recht únd Staat de| búrgerlichen Gesellschat't, 1987, pp. 104ss. y sobre todo la bibliografía recogida allí en la nora 3; íd., .Soziale Voraussetzul,gen und verfassungsrechtliche Gewahrleistu¡gen der Meinungsfreiheit", ibid.; pp.232 ss.; L. Hólscher, .Óffentlichkeit', en Ges¿,ichttiche Gruxdbegriffe, cit., IV, 197á,pp.413 y, espec., 430 ss.

16. Véase de la enorme bibliografía, por ejemplo, R. Koselleck, (n/ih und. Krise,11973 [trad. cast, Critica y crisis del n lrdo burgués, Mt{riá, 1965; nueva ed. depróxima publicación en Trottal; l. O. \Xlade,'fhe Structure and Fonn of'lhe French

Enlightenme t, Z \ols.,1977. P. H^z.J¿, Ld pensée eurcpéenne au xvu" sr¿¿l¿, 2 vols.,

54 5.5

FNTO DEL CÓNSTITIIC O NA L 1SMÓ MODERNO

có finalmente en la exigencia de autonomía para los procesos cultu-ral y econónico, lo cual no sigr.rificaba sino desvincular estas funcio-nes sociales de la dirección política, liberándolas a las decisiones voluntarias individuales.

No obstante, en lo refericlo a la cuestión del origen de la consti-tución resulta importante quc la invocación al cambio en las ¡elacio-

nes de poder no se vinculase desde el principio al postulado de laautonomía. Por el contrario, en circunstancias de oposición de losestamentos privilegiados a las exigencias de reforna que afectaban a

sus privilegios y a los fundarnentos económicos de los mismos, se

confiaba en el mona¡ca absoluto para llevarla a cabo. Esto vale enigual medida para los fisiócratas, enciclopedistas, volterianos y kan-tianos. No obstante, las reformas sociales reclamadas no podían de-jar completamente intacta la posición política del monarca, en tantoque la autonomía de los subsistemas sociales y la libertad individualcle decisión comportaban la ¡enuncia simultánea al dirigismo estatal.

También la {ilosofía social avanzó- hacia esta forma de entenderlas cosas du¡ante la segunda mitad del siglo xvrrr, al da¡ al contrato

estatal, con el que inicialmente se habían justificado los poderes ili-rnitados del Estado, un nuevo contsnidoLT, Ya no se exigía, comohabía ocurrido bajo la presiólr de las guerras civiles confesionales, laccsión de la totalidad de los derechos naturales de los individuos alEstado para situar a éste en disposición de garantizar de manera efec-riva las condiciones elementales para la coexistencia pacífica: esto es.

la vida y la integridad física. Más bien la consolidación del Estadorbsolutista desarrollado, que había zanjado las guerras civiles confe-sionales restaurando la paz social, permitía conservar los derechosuaturales de los individuos en la situación estatal y encomendar suclefensa al Estado, de modo que sólo seguía siendo inevitable la cesión, en los casos extremos, del de¡echo a la imposición coactiva de

los propios derechos. Al mismo tiempo, los derechos naturales, queen los orígenes de la teoría conrractual habían designado sólo delu¿ne¡a muy general la Iibertad y Ia propiedad o la vida y la integri-rlad física, se formularon como catálogos progresivamente detalla-

196-l; J. I'roust, J- Er¿),clopédie, 1965; G. \Yetlersse, Le mouueme'tt physiocratiquerit 1 rúnce,2 vals., 1968 (reinp.); \ü. Mager, Frankreich..., cit.,pp. 202 ss.; F. Valjavec,l)i( t:. tstchung der politis.he Sttóu11rnrle it1 Deutscblanl, 1978 (rcinp.); S. Brcuer,\t).tilges.hichte des Ndturrechts, 1,98j D. K|ppel, Politkche Freiheit und Freiheitst¡h¡¿ i¡n deutschen Natunecht des 18. lahrbündelfs, ¡976; W. Kr.rlrss, Stu¿ien zut,h,utschcn untl franzósischen Aufklarung,1963; F. Schneider, Pressefreiheit und poli-tN h¿ ()ffuntlichh¿it, t966.

17. l). Klippcl, h)L¡tische Frciheit..., cir., espec. pp. 186 ss.; J. \ü. Gough, Tüe

\,x i,tl (:tü¡trdt t, ) lt)\7.



CONSTITUCIONALISHO Y DERECHOS FUNDAMENTALES

dos, vinculándolos al concepto de división de poderes como mediode protección de la libertad.

Por Io tanto, el contenido de la constitución posterior estaba yaconside¡ablemente prefigurado cn la doctrina prcvia del contratoestatal; sin embargo, ésta no dio paso a la constitución moderna. Elcontrato estatal se vinculaba con el vieio concepto de constitución

allí donde apuntaba hacia la limitación del Estado y la división depoderes en interés de la libertad individual o donde adoptaba uncontenido radical-democrárico, como en Rousseau¡¡. El contrato si-guió siendo un criterio pensado para la organización racional delEstado, que constituía el factor determinante de la constitución, perono ella misma.

c) La ruptura revolucionaria

La transición desde los intereses de refo¡ma social con fundament<¡meramente teórico a la constitución moderna sólo tuvo lugar median-te la confluencia, en Francia, de una burguesía económicamente fue¡-

tc.y consciente de su fuerza, apoyada por los estratos situados pordcbajo de ella, con un Estado renuente a las reformas e incapaz dellcv¡rlas ¡ c¡bo. La co¡rdición esencial del derecho de dominación delrcy lrancús ltubía permanecido intacta ftente a las exigencias burgue-srrs tlc rcl'orrrrrr, rrsí conro ll espcranza de llegar a la meta jurrto aon é1.I rr rrrplrrr':r rcvolr¡cior¡¡¡ri¡ srill sc produjo cuando el camino de lar.volr¡r'irirr ¡r.rn.t iri errrirtIr y, por decisión del Tercer Estado, los ÉfafsSr,rr?'¡l/r.\'s(.({rrstitlycror crr As¡rnble¡ nacional para tomar en susl)11rl)iils lrilr{)s c.l rlr.sti¡ro clc lir¡¡rci¡. Ilst¡ clecisión no afectaba dcr¡orr¡( ¡rt() ¡ l:r rrrorr:rr.t¡rría, sirro n¡¡is bicn ¡ sr¡ fundamento de legitima-cirirr, .rlgo t¡rrc no tlcjrrron cle ver los observaclores contemporáneosre.

Aunquc h decisitirr que seiraló la ruptura reyolucionaria no con-tcrrí¿ referencia alguna a una constitución, dicha decisión tuvo lamayor importancia en el origen de ésta. La destrucción de la sobera-nía monárquica y la proclamación de la soberanía popular legaronun vacío, no un poder: aunque el gobierno real volvió a desempeñarsu cargo, tanto a su lado como bajo él o por encima de él actu¿ban Iascomisiones de la Asamblea nacional, legitimando su actuación. Almonarca y a su Administración se les retiró la legitimidad mediante

18. Véase D. Crimm, "El concepto dc consti¡ución...", cir. Antes de la Revolu_cÍón, constirución y nornra jurídica sólo fueron congruentes para E. de Vartel, Ledft)it des Ccns ou Principes de la loi naturelle, 1758, t, 1, c¿p. iII, p.27.

19. Vé^se Arch. parl., ti, p. 127, y además E. SchrniÚ, p,epr.iscktation..., cit., pp.131 ss.,261 ss.,277 ss.

56

el acto ¡evolucionario de la As¡nrblea nircional: ésta, que se habíadesignado a sí misma como tal, rro ¡rodía dcsempeñar el poder estatalsino de manera provisional e intorinir pues, lejos de haber sido elegrcla por el pueblo, provenía cle los estamentos deI Ancien Régime; sinembargo, el pueblo, al que se lc ltribuía dicho poder, no era capaz deactuar por sí mismo y hrrbo tle scr dotado de procedimientos y órga-

nos para la formaciórr de su vt¡luntad y la constitución del sistema.Por consiguiente, la ruptura revolucionaria con el poder estatal here-ditario y la nueva sotreranía popular, carente de órganos que hicieranrealizable el principio clc legitimación política del poder, desembocóverd¡deramente en un Jcto constituyente.

No obstante, este d¿to necesario de constitución no puede con-fundirse con la constirución (Konstitution) misma. Ciertamente, elpoder estatal delegado, considerado desde el principio de legitima-ción de la soberanía popular, exige siempre una norma jurídicl lcgi-timadora mediante la cual se concede el mandato y que, por cllo, se

halla en un rango necesariamente superior al poder clelegado y r hsnormas jurídicas que de él proceden. No obstante, dichr nornta jurí-dica no ha de identificarse necesariamente con la motlcrna ley cons-titucional. El pueblo también puede conceclcr el ¡r¿urd¡to de domi-¡ración de manera incondicionada e irrevoc¡ble: la vicja doctrina delcont¡ato estatal lo había puesto de manifiesto sin ruptura lógica algu-na. La consecuencia era en estc caso el poder absoluto: un poder,ciertamente, ya no de derecho originario, sino transmitido, pero que,por su carácter ilimitado y conce¡rtrado en una sola persona, no ne-cesitaba normas jurídico-constitucionales ni era susceptible de sersometido a ellas. En este caso, el derecho público se limita al estable-cimiento de la omnipotencia del sober¿no y a la regulación de susucesión, Por consiguiente, si no es el ca¡ácter de mandato del poderlo que conduce por sí mismo a la constitución moderna, entonces nopuede ser otra cosa que el modo particular en que se confiere aquél:lo cual requiere una referencia a la idea burguesa del Estado.

11) Separación entre el Estado y la sociedad

lr-l rnodelo social burgués descansaba en la premisa de que la socie-chcl dispone de mecanismos de autogobierno que conducen de ma-ncra automática a la prosperidad y la justicia sólo con que se lespernita actuar sin impedimentos20. Presupuesto de su eficacia era la

20. li¡r¡ L¡rrr cxposición más detallada, D. Grirnnr, "Bürgerlichkeit im Recht",

ú li,1l,t nt¿ stnttt ¿c, I)iilr:ül;cben Cesellschaft,1987, pp. l1 ss,

57



autonomía de los subsistemas sociales, que permitía a éstos desarro-llarse al margen de la dirección política según sus propios criterios deracionalidad; la libertad individual igual para todos hacía las veces deinstrumento de esta autonomía. Prometía en primer lugar un aumen-to considerable de la prosperidad al liberar al talento y a la labo¡iosi-dad de las trabas del viejo orden social, permitiendo a todos la retribución de su esfuerzo y estimulando así la voluntad de trabajo de lasociedad; asimismo, que las obligaciones sociales en el sistema delibertad igual sólo se contraerían ya de manera voluntaria, es decir,serían contractualmente pactadas, lo que haría posible un equilibriode inte¡eses más justo de lo que hubiera permitido la dirección politica centralizada, En estas circunstancias, el bien común ya no erauna magnitud firme y materialmente definida sino que resultaba dela concu¡rencia de las decisiones de las voluntades individuales: se

formalizó y procedimentalízó.El sistema no hizo superfluo al Estado puesto que, por una parte,

la libertad individual igual, de la que dependía el funcionamiento delorden social, estaba también necesitada de organización y protección

y, por otra parte, una sociedad disuelta en individuos desligados ydespojados de todas las facultades del poder carecía, en cualquiercaso, de capacidad de acción colectiva para garantizar por sí mismala organización y protección de la libertad; había de reconstruir esa

capacidad de acción fuera de sí misma, precisamente como Estado2r.Con todo, este último perdió su antigua plenitud de competenciasante la capacidad de autogobierno de la sociedad: puesto que el biencomún ya no se consideraba resultado de la acción estatal planificadasino una consecuencia sobreyenida del ejercicio de la libertad indivi-dual, perdió su papel de instancia cenral de cont¡ol de todos lossubsistemas sociales, los cuales se desvincularon e hicieron autóno-mos respecto

de lapolítica, que

había de limitarsea proteger de toda

perturbación los presupuestos del autogobierno, la libertad y la igual-dad. Esto condujo a una inversión del principio de distribución vi-gente hasta entonces: el interés privado se puso por delante del pú-blico, la sociedad por delante del Estado. Éste er", po, principio,limitado; aquélla, por principio, libre. El concepto de separación entreEstado y sociedad ha adquirido carta de naturaleza para caracterizareste modelo2z-

21. Véase N. Luhmann, .Polit¡sche Verfassungen im Kontext des Gesellschafts-systems": D¿¡ St¿dt 12 (1973\, p. 5.

22. Véase E.-W. B¿kkenfórde (ed.\, Staat ffid Gesellschalt, 1976|' E.-w. Bócken-

fóráe, Die ueíassungstheoretische Unterscheídung uon Staot turd Gesellschaft als Be-

5tt 59

EL NACIMIENfO DE CONSTIfUCIONALISMO ¡lODERNO

[,a separación, naturalmente, no ha de entenderse como ausen-

cia de relación, sino como reorientación de la misma. En este punto

la sociedad burguesa se encontró frente a un problema de construc-

ción. Por utt" p-".t", había de proporcionar al Estado el monopolio

del uso legítimó de la violencia (al que había aspirado, sin conseguir-

lo, el mo"narca absoluto), para lo cual era preciso incrementa¡ de

nuevo el poder estatal. Por otra, no obstante, había de impedirle quee-pleara ese poder contra la autonomía sociale interviniese en favor

de sus particúlares ambiciones de control. La constitución moderna

..rpor,á. precisamente a este problema de la compatibilidad del or-

clen polítiio y el social¿r. Su capacidad para solucionar este problema

dependía de que todas las cuestiones relativa a las decisiones de las

voiuntades iniividuales (que necesitaban una regulación adecuada al

contenido de la decisión fundamental en favo¡ del autogobierno so-

cial) fueran de naturaleza formal. En primer lugar' se trataba de limi-

tar al Estado en bene{icio de la autonomía social y la libertad indivi-

dual; pero, por otra parte, ese Estado separado del coniunto dc l'r

sociedad había de ser nuevamente conciliado con ella de tal ¡n¡n'-rl

que no pudiera, en el cumplimiento de su función de glrirtrtí:r, sc¡r:r-rarse de los intereses sociales a cuyo servicio se Irall¡b¡'

Es importante reconocer que esta tÍlrea' así ¡rllntclcl'r, cnc<ttttrri

en el derecho (es decir, en el derecho constitttcionrll) stt solucit'rtr rlclc-

cuada, pues se trataba de regular el poder cst:ttrl'' F)l.clc¡cch¡r dcs-

pliega irecisamente su racionalidad cspccíficl ctt la -solució¡ fornr¡l

.le lás iroblemas. Mientras que las tarcas trtatcrialcs de gobierno prtc-

den disponerse y dirigirse mediante normas juríclicas, el cumplimien-

to siemire se confía a la mera aplicación del derecho: sólo se lleva a

cabo m¿diante la realiz¿ción de los mandatos normativos' Pero esto

clepende de numerosos factores de hecho tales como los económicos

vi..ron"les,

el grado de aceptación, etc.' que sólo en un-grado muy

ii-it"do ron jurídicamente disponibles' En cambio, el problema de lalimitación y la organización del poder estatal Puede resolverse, en

¡rrincipio, medianie la promulgación de las normas correspondien-

;csi ci;rtamente, éstás t;mbién han de ponerse en práctica- La-¡ealiza-

ción de las no¡mas fo¡males es idéntica a la aplicación del de¡echo'

Los recursos no desempeñan papel alguno en este ámbito: el no hacer

rro es un bien .aa"to y lut infracciones existentes, por regla general,

pueden solucionarse en el sistema iurídico mediante Ia anulación del

,t¡,lturtg dcr ¡ndiuiduellef Frcibeit, 197, N' Luhmann' *Politische verfassungen"",'., pp. -l ss.

2i- Vérsc N. l.rrhnr¡nn, "Polirische Verfassungen...", cit, p' 6-

24. Mtis (lct,rllcs en D. Crinrm, "Blirgerlichkeit ', cit'



aspectos esenciales y que es precisamente de esta ruptura de dondehan extraído hasta hoy su persistente atracción. Por tanto, si se quie-re comprender la particularidad de los de¡echos fundamentales, es

recomendable preguntarse por las diferencias entre las autiguas for-mas de protección jurídica de la libertad y los catálogos de derechosfundamentales de las constitucio¡es modernas, que afianzan jurídi

camente la transformación ocasionada por la vía revolucionaria.La formulación más precisa de esta diferencia se contiene en elartículo 1 de laVírgínia Bill ctf Rigbts, del26 de agosto de 17762, <'1.r.e

decl¿ra: u... that all men are by nature equally free,. Con ello se

aparta básicamente en tres sentidos de las antiguas formas de protec-ción jurídica de la libertad, engendrando nuevas ¡elaciones en lo re

ferente a los titula¡es, al fundamento de validez y a las categorías quede ahí derivan, así como al contcnido de las garantías de los de¡echos. Los titulares de esas libertades que deben protegcrse de manerajurídico-fundamental son todos los hombres. La Déclaration des drr.¡itsde I'bomrue et du citoyen francesa, del 26 de agosto de 1789r, lopone tle relieve ya en el título, Adem:is, en las disposiciones particn

l,rrcs dc a¡rrbos documeDtos se reiteran las formulec|rlr'es no man, alltkn, any parson y nul hcnnme, chaqwe bomme, tout horume, Por ele()nrr¡rio, hs rntigurs libertades jurídicas no se habían fundado en laeu¡lirl¡tl clc Ircrsor¡. sin<¡ crr u¡r s¿¿lrrs socialmente determinado o enlir l)crlcnenci¡,r r¡¡r.r rlctcr¡rin¡cla corporación, y sólo excepcional-r¡rcrlt lrr¡bí:rr protcgirlo a irrtlivirluos, pero jamás a todos, sino Ítnica-rrcnte.r lr¡s ¡rrivilcgirrckrs rlt forrrrr ircliviclu¿la. Las libertades de¡iva-b¡n tlc lrr pcr tel]cnei. ¡l csl¡nrcr)¡() o er¡n concec{idas como privilegios;por tinto, sr¡ v¡liclcz rlir pitrtici¡l¡r, l clifctencia dc los derechos fun-dlnentales, qLrc corrcs¡ronrlcn rl indivicluo en general y cuya validezse funcla en el carácter uniuers¿l dc la pcrsona.

LaBill of Rights menciona también el fundanento de la unive¡sa-

lidad de los de¡echos de libert¿rd: los hombrcs los poseeÍ por ndturq-/ez¿. De manera análoga se dice en el artículo 7 de la Déclaration quelos hombres han zacldo iibres e iguales en derechos. Con esto se afir-ma nad¿r menos clue la indisponibilidad de los derechos de libertad,

2. El rexto puede hallrrse, por cjcmpLo, cn F. Hartung, Die Entwicklung derMellscheñ' und BüÍgete.bte uon 1776 bis zur Ceg¡tnLuan, Gdttingen, al972, p. 40-

3. En la p. 44 de le mencionidr recopilición.4. Par;r le caracterización de las altiguas libcrtades véanse, por ejemplo, O. tsrun

ner, .Freihcitsrcchte in der alrstándischen Gesellschaf¡", et Fe*scbrift Th. Mdyel.Konstanz, 1954, p. 293; K. v. Raumcr, "Absoluter Stea , korpor¡tive Libertát, persónliche Freiheit", en H. H. Hof¡rann (e¿.), Die E tstehung des ñadenen soulierá1rc11Staat¿s, KólI, 1967, p. 173.

que corresponden a los honrbres como inherent rights, como continúah Bill of Rigbts:.of which... they callnot by any compact deprive ordivest their posterity". La existencia del Estado, según la clara afirma-ción del artícr¡lo 2." de la Déclaratioz, sólo se acepta en aras de su

defensa: .Le but de toute association politique est 1a conservation des

droits naturels et in.rprescriptibles de I'homme". En cambio, las anti-

guas garantías jurídicas de la libertad (tanto las fundadas de modot¡adicional como las otorgadas por el soberano) estaban asociadas alEstado, al tratarse siempre de derecho positivo. Como tales podíanigualmente ser modificadas, si bien en su mayoría sólo nediante acuer-do. No hay duda dc que ios derechos natu¡ales del hombre se t¡ans-formaron asimismo en derecho positivo mediante la promulgación delas decla¡aciones de derechos. Pero no había en ello creación alguna,sino exclusivamente reconocimiento de esos derechos; su recepciónen la constitución, a la cual el poder público debía su existencia y sus

competencias, tenía justamente el sentido de anteponerlos a éste demancra incondicionada. Po¡ eso los de¡echos fundamentales no sóloson difícilmente nodificables, sino incluso refractarios a la nodifica-ciirn y, en tanto que tales, derecho ferárqu¡caffiente preeminente.

Como bien pr:otegido incondicionalncntc por los derechos fundamentales, le Bill of Rights seitala la libe¡tad igual. El artículo 4.' deIa Déclaration francesa parafrasea aquélla con las siguientes p:rlab¡as: "La libc¡té consiste i pouvoir fai¡e tout ce, qui ne nuit pas iautrui". Por consiguiente, la libe¡tad no cstá ordcnada a un fin osometida e una función sino c¡ue es en sí misma un fin y, como tal, unpoder cle uso discrecional. Una libertad así entendida no admite otroslímites oque cellcs, clui assurent aux autres membres de la société lajouissance de ces némes droits". En cambio, los sistemas socialesentiguos, basados en un bien conún preexistente y materialmentedefinido, in.rporían en primer lugar a los micmbros de la sociededvínculos y obligaciones. l'or el confrario, las libertades existían comor.neros priviJegios o condiciones prcvias al cumplimicnto de una fun-ción social; de ahí que la puesta en práctica de dicha función estuviese no sólo dirigida, sino también limitada. Po¡ la misma razón, las

antiguas garantías jurídicas de la libertad no podían tener por objetosino Iibertades meramcntc pal ticulares que coexistían, por lo demás,con un sistenla de ausencia general de libertad. A difere¡cia de esto,los clcrcchos fundarnentales significan una decisión del sistema e/'¡

[auor dc la libertad, sn't más. Al renunci¿rr de antemano a un iclealcst:rblccido dc virtud, definido de fo¡ma material, el bien común quepersigucn corrsiste precisanente en posibilitar la autodeterminació¡in,livitlrr¡l

7ll ll



CONSTITIJCIONAL¡SMO Y D EREC H OS FUNDAIlENTATES

cirse que este proc€soJ cada vez más eyidente, reactivará el interéshacia la constitución material.


.Verbánde und Verfassung" y .Verfassungs¡echtliche Anmerkungen zum ThemaPlry:n:i".n" en.Die Zuhunft der Verfassung, Frankfurt a.M., 199¡ "D¡6 5or¡"¡r.-schichtliche und verfassungsrechtliche Enrwicklung zum Sozialstaat,, en íd., Reihtund.Staat cler bürge ichen Gesell,thaft,1987, p. 138; .Grund¡ech¡e und sozialeIülirklichkei¡-. en W. H¿ssemer et al. \e¿\.), Crundrcchte und so¿iale Wúhchkei¡1982, p, 39 "ye¡ahre¡rsfehler als Grunárecútsverstósse": NVrrZ, p. tfS. f_i.g" ".""ilusiones análogas E.-W. Bóckenfdrde, *Die polirische Funktion wirtschaftlich-,sozialerVerb¿inde und Interessentráger in der sozialstaatlichen Demokratic,: D er Staat 15 (197 6),p. 457.

76 77

.l

LOS DERECHOS I.UNDAMENTALES EN RELACIÓNCON EL ORIGEN DE LA SOCIEDAD BURGUESA

I

7. EI concepto de derechos fundamentales

Los derechos fundamentales son un producto de las ¡evolucionesburguesas de finales del siglo xvm y pertenecen al programa del mo-derno Estado constitucional, del cual proceden. Por lo general, en laciencia histórica no existe la necesaria claridad en este punto; al con-trario, es frecuente la propensión a contemplar toda libertad jurídi-camente protegida como un derecho fundamental. De este modo losderechos fundamentales se ¡emontarían lejos en la historia y el mo-derno constitucionalismo no haría sino introducirlos en un nuevoestadio de su desarrollo¡ su validez no comenzaría con éste, única-mente se ampliaría su alcancer. Es cierto que los derechos fundamen-tales constituyen una forma histórica de protección jurídica de la Ii-bertad y como tales se sitúan en una larga tradición; sin embargo, nodebe perderse de vista que constituyen una forma específica de pro-tección jurídica de la libertad que rompió con sus precursoras en

L Comparar, a modo de ejernplo, las contribuciones de V/. Schulze, "Der báuer-liche Wide¡stand und die 'Rechte der Menschheit'", en G. Birrsch (ed.), Grund- undI:rciheitsrechte im Wandel uon Gesellschalt ,nd Geschichte, Cóttirr9en, 1981, espec.h p. 56, y de B. Suner, "Der Schutz der Persiinlichkeit in ¡rirrelalterlichen Rechten.7-ur historis€hen Genese der modernen Grund- und Freiheitsrecl'lte,, en G. Birtsch(ed.), Crunel- und Freibeitsrecbte uon der sündischen zur spd: bütgerlichen Geselkchaft,( ;iirt¡ngen, I 98 7, p. 1 7. También se echa en falra una disrinción clara entre los postu-hnos jLrr icos hrndamentales y la validez jtrridica de los d,:rechos fundamen¡ales enl.r t¡lrr¡ cstrincl¡¡ dc C. O cstreich, Geschichte der Menschenrechte und Crundfreiheiten

rr l/rz¡r¡¡, llcrli¡, 1e68.rl97ll.



razones. En primer lugar, los problemas materiales, al contrario quelos formales, no pueden solucionarse en el plano normativo. Es ver-dad que el derecho puede ordenar su solución de forma obligatoria;pero el cumplimiento de los preceptos normativos depende en granmedida de factores extrajurídicos, por lo cual la ¡ealización de laconstitución (que no tropezó con problema alguno de falta de me-

dios mienras se limitó a levantar barreras) cae bajo la salvedad de loposible. En segundo lugar, las funciones de configuración estatal, a

diferencia de las de garantla, también eluden un conrol jurídico ple-no. El Estado, en cumplimiento de su función de garantía, actúa demanera retrospectiva y concreta. [,as actividades estatales de este tiposon relativamente bien determinables: la norma define los hechosque se consideran perturbadores del orden y determina en su conse-cuencia jurfdica las medidas que puede tomar el Estado para resta-blecerlo. Frente a esto, la actividad mate¡ial del Estado actúa de ma-nera prospectiva y abarcado¡a- Esta actividad se muestra tan complejaque ya no puede anticiparse intelectualmente y, por ello, tampoco¡b¡rcarse dc manera plena por las normas jurídicas: allí donde nos

cnc(nltnlnlos rurte el objetivo de alcanza¡ ciertas metas, las exigenciasJcl tlcreclrr¡ constitucional, por motivos estructurales, se cumplensrikr li¡¡itrtrl¡rtt¡ctrrc.

\. It lifitsiritt ful ¡xxlu cstatal

L:r co¡rstitr¡ci<i¡r ¡rt¡derrra cstaba refericla a la diferencia entre Estadoy socicdacl. La sociedad fue despojada dc todos los medios coactivosy dejada a su arbitrio; el Estado fue dotado del monopolio de laviolencia y consecuentemente limitado- Sólo esa diferencia permitíala intervención racional de la constitución moderna en el Estado:ciertamente, regulaba Ia relación del Estado y la sociedad, pero porprincipio ésta se hallaba en la posición del auto¡izado y aquél en ladel obligado. Entretanto, a la vista de las nuevas tareas estatales, tam-bién desapareció esta diferencia y con ella, una vez más, el potencialregulativo de la constitución. También esto puede afirmarse en undoble sentido.

En primer lugar, la expansión del derecho de sufragio está inelu-diblemente acompañada del nacimiento de partidos políricos, no pre-vistos originariamente en Ias constituciones. Aún hoy, muchas de ellaslos pasan por alto y, sin embargo, son los poderes determinantes dela vida política; con todo, allí donde están sometidos a normas jurídi-co-constitucionales, éstas manifiestan

unasingular

debilidadregula-

7475

dora. La raz6n es que los partidos no se asi€ntan sobre el sistemadualista de Estado y sociedad: actúan como instancias mediadorasentre el pueblo y los órganos del Estado, rompiendo así la fronteraconstitutiva entre Estado y sociedad, necesaria para que la constitu-ción pueda cumplir sus funciones. Son las instituciones que ocupanlos órganos del Estado bajo el mandato personal y programático delpueblo.

Esto tiene como consecuenciaque,

sise

mira atentamente, lapresencia de los partidos políticos se advierte tras todos los órganosestatales. Han alcanzado esa posición antes de que pueda intervenirla división lurídico-constitucional del poder, 1o cual no conduce pro-piamente a que los órganos estatales independientes se controlen entresí, como prevé la constitución, sino más bien a que los partidos polí-ticos cooperen consigo mismos en diversos papeles.

En segundo lugar, la fronte¡a del sistema entre Estado y sociedadse difumina merced a la transformación de la actividad estatal. Hacemucho tiempo que ya no consiste sólo en garantizar un orden presu-puesto: hoy el Estado se hace cargo de la dirección global del desa-rrollo social. Y ciertamente, la ampliación de sus cometidos no se

acompaña con el aumento de su fuerza coact:Na. El sistema económi-co, protegido por los derechos fundamentales, se encuentra en ¡lla-nos privadas. Esto tiene como consecuencia que el Estado, para clcumplimiento de una gran parte de sus nuevas tareas, carezca cle k¡smétodos específicamente estatales, el mandato y h coaccitin, prrradisponer tan sólo de medios de motivación de cfccto inclirecto; ¡rorconsiguiente el Estado depende, para la persecución tle sr¡s conrcti-dos, de la disposición a obedecer dc los actorcs privados. Estos se

encuentran frente a él en una posición de negociaci<in y lo que for-malmente aparece como una decisión estatal, materialmente es elfruto de un proceso de negociación en el cual el poder público y elprivado participan en una mezcla difícilmente disoluble. Los grupos

sociales privilegiados participan así en la ejecución de las funcionesestatales y empujan nuevamente al sistema a regresar al viejo ordende los centros de poder dispersos e independientes. En igual medidase hunde el poder vinculante de la constitución, que ya no aba¡catoda la producción de decisiones colectivas obligatorias ni tampoco a¡odos los titulares de la decisión. A despecho de su pretensión, sufunción vuelve a ser la de un o¡den parcial y adopta rasgos de la¡lntigua vinculación del poder, concreta y particular4o. Puede prede-

40. Las reflexiones que sostienen esta conclusión se exponen detalladamente enrnros lrrgares; véanse, entre otros, D. Crimm, .Die Cegenwartsprobleme der Verfas-srrrrgspolitik uncl cler Beitrag der Politikwissenschaft', "Die politischen Parreien',



ción ha encontrado, entretanto, una difusión universal y no sólo se

encuentra en los sistemas políticos situados en la tradición del libera-lismo burgués. Con todo, esta circunstancia no sólo prueba la persis-tente fuerza de atracción del pensamiento constitucional sino, quizá,también la falta de otras opciones capaces de solucionar los proble-mas de la legitimación y limitación del poder político. Simultánea-mente, esto le otorga una cierta utilidad para los mismos gobernan-tes, a los cuales la constitución promete una mayor protección yaceptación del poder. En cambio, la difusión universal de la constitu-ción nada demuest¡a sob¡e su actual eficacia,

En un sentido, la situación especial de la que resultó originaria-mente la constitución se ha convertido hoy, efectivamente, en regla:al ejercicio del poder ya no puede ¡econocérsele un sujeto legítimocon carácter previo, trascendente u originario. De este modo, la si-tuación de vacío posterior a la revolución contra un poder indepen-diente del consenso, que justificaba la necesidad de una nueva cons-titución del poder, está, por así decirlo, permanentemente latente.La autorización para el ejercicio del poder depende de la delegacióny dcl consenso; no obstante, también en estas circunstancias son ne-ccslri:rs reglas jurídicas que determinen cómo debe realizarse y ejer-ccrsc el poder estatal si éste pretende legitimarse. Esto no ocurre entotkrs krs sistcrn:rs políticos con el fin de limitar el poder; más bien, laconslitr¡ciri¡r sigue tcrricndo su más firme apoyo en la necesidad derlcriv¡rkr y org:tttizlrlo.

Oon inclc¡rcnclerrcil .lc csto, sc <¡bservan evoluciones que dismi-nuycrr la cl¡r:rciclrd rcguladorl clel derccho constitucional frente alpotlcr cstatal y cucsti(nran su ¡ptitud plra resolver problemas en elpresente. Con ello ¡o me rcfiero ni al extendido constitucionalismoaparente ni a la exigencia jurídico-constitucional, aún ausente en

muchos lugares, de imponersejudicialmente:

ambosse

dieron desdeel principio. Se trata, más bien, de obstáculos estructurales al controljurídico de la política, que resultan nuevos bajo esta forma. Tienen su

causa en la variada constelación de problemas que diferencia a lasociedad industrial, altamente compleja, de las sociedades burguesasde orígenes preindustriales, problemas que han cambiado tanto lafunción como la naturaleza del Estado. En lo referente a las condi-ciones de aparición de la constirución moderna, han afectado al or-den social subyacente al derecho constitucional y al objeto de regula-ción de éste.

7Z 7.\

EL NACIIlIENTO DEL C O Ñ S T I f U C I O N A L I 5 M O I'lODERNO

2. La materialización de las tareds del Estado

El modelo social burgués no ha sido capaz de cumplir las promesas aél asociadas. Cie¡tamente, liberó a la economía de sus ataduras, con-tribuyendo a un insospechado crecimiento de la prosperidad; pero eljusto equilibrio de intereses, igualmente esperado, no llegó. Tras la

revolución industrial, el modelo social burgués, referido a relacionespreindustriales, perdió la pretensión de bacer llegar sus beneficios atoda la sociedad. Por el contrario, dejó una división en clases no me-nos escandalosa que la diferencia estamental precedente; la premisade la capacidad de autogobierno de la sociedad se quedó así sin subase. Si la meta de la libertad igual debía mantenerse, los medios ha-bían de se¡ modificados: ya no podía esperarse que la justicia socialresultara automáticamente del libre juego de las fuerzas sociales, sinoque de nuevo había de ser alcanzada por medios políticos. Esto con-dujo a la materialización del problema de la justicia. En consecuencia,el propio Estado debía abandonar el papel de mero garante de unorden presupuesto y presuntamente justo y reestructurar activamente

ese orden en función de metas materiales determinadas.Esto comporta consecuencias para la constitución, puesto que no

está adaptada a la solución de problemas mareriales ni puede adap-tarse a esa función sin problemas. La fuerza reguladora de la consti-tución se hundió como consecuencia de la reorganización dcl orclcnestatal liberal en el moderno Estado de bienestar. Por ello, la mernrade congruencia existente entre la situación del problemr socill y lrrespuesta jurídico-constitucional se relaciona, crr ¡rriurcr luglr, corrla característica del nuevo modo de actividad cstat¡1, quc ya no cs llintervención concreta en la esferl de Iibcrtld rescrv¡tia cn principioa la decisión individual, sino un¡ actiyidrcl planific.rdora, clirectiva yejecutiva. Esto vacía por completo cl dcrecho constitucionxl en lo

referido al control de la intervención: pucsto quc las nuevas activida-des estatales no constituyen intervenciírn alguna, no necesitan un fun-clamento legal, y donde no existe este fundamento legal tampococntra en acción el principio de legelidad de la Administración. Ésta,al actuar en un espacio ajurídico, rechaza también su control judicial:dc este modo, las más importantes formas del Estado de derecho y deh democracia pierden su función,

Evidentemente, este peligro no ha pasado inadvertido: tanto lajttrisprudencia como la doctrina han intentado cubri¡ este déficit des-tlc cl punto de vista democrático y del Estado de derecho extendien-clo el concepto de intervención y de sujeción a la ley. Sin embargo,plrccc que esto sólo es posible de manera limitada, y eso por dos



de manera absolutista y se dispuso a limitar el poder nobiliario yfortalecer el poder ejecutivo de la monarquía. De este modo, y bajola influencia de Ia Ilustración, se puso rumbo a un resultado similar alde las monarquías absolutas, si bien desde un punto de partida opuesto.Resultó fácil conducir estos planes a la forma constitucional tras el

nacimiento de la constitución americanay

los trabajos enla francesa,

cuya parte relativa a los derechos fundamentales ya existía desde 1789;tanto más si se considera que una serie de reformistas polacos habíacombatido en la guerra de la independencia americana y se hallabaen relaciones col los revolucionarios franceses. El país, liberado de

la carga absolutista, fue receptivo a la idea de la división de poderes.En cambio, la constitución no ofrece duda alguna de que no se pre-tendió fundamentar el poder sobre la base de la libertad burguesa.

No se tienen en cuenta aquí las constituciones promulgadas enEuropa entre 1,796 y 1,81,0 puesto que, casi sin excepción, no fue-ron creaciones independientes, sino resultados de la presión france-sa y por ello carecen de importancia en este contexto. De modo

que, para concluir esta comprobación, hemos de analizar el caso deAlemania, donde hubo constituciones independientes tras el finaldc l:r cra uapoleónica. Común a todas ellas es el hecho de habersido otorgaclas voluntariamente por los monarcas en interés de lacr¡'¡scrv¡ci<jn de la dinastíar8; por consiguiente, el fundamento desu v¡liclez jurídica sc hallaba en la voluntad del príncipe. Esto tuvocouro consccuencia que su derecho como soberano precediera a laconstitr¡ción si¡r fundarsc en ella. Por ello, a las constituciones ale-n¡anas les f¡ltaba el elemento fundacional del poder, característicodel constitucionalismo mode¡no. La constitución se ¡efería sólo alejercicio del poder y en eso se hallaba próxima a los antiguos víncu-los jurídicos de éste.

Con todo, tales constituciones se asemejaban a las modernas enla manera de regular ese ejercicio: a diferencia de los antiguos víncu-los contractuales, exigían la completa regulación normativa del ejer-cicio del poder. Ciertamente, en favor de los monarcas existía aúnuna presunción de competencia derivada de su soberanía preconstj-tucional, puesto que la constitución no había hecho participar expre-samente a otro órgano en el proceso de decisión; sin embargo, eraposible examinar la conformidad de todo acto del monarca con laconstitución. Además, las constituciones ya no se referían, como las

38. Véase la caracterización en E. W. Bóckenfórde, .Der deutsche Typ der kons

titutionellen Monarchie', en ü1. Conze (ed.), Beitrage zur deutschen xnd belgischenVerfassungsgeschichte im 19. ldhthúndert, 1967, p. 70, impreso nuevamentc en lrobra del primero S/aa¿, Cesellschaft, Freíheit, 1976, p. 112.

707l

antiguas formas de gobierno, a la relación entre el monarca y losestamentosr sino que eran unive¡salmente válidas: ordenaban la rela-ción ent¡e el monarca y el pueblo. A este respecto, la constituciónsi¡vió de base a la separación entre Estado y sociedad, aunque la faltade una revolución burguesa y la persistencia de las estructuras esta-mental-corporativas hicie¡on que fuera desarrollada de mane¡a mu-

cho menos consecuente que en los Estados burgueses, Había, no obs-tante, derechos fundamentales, que se basaban en una incipienteexpansión de la autonomía de los subsistemas sociales y únicamenteaccesibles a la intervención del Estado mediante la sanción social enforma de ley parlamentaria3e,

Aunque el otorgamiento de la constitución hubiese sido produc-to de la lib¡e decisión del monarca, éste ya no podía liberarse de esosvínculos a voluntad; por el contrario, las modificaciones de la consti-tución se remitieron a la vía de la legislación, requiriendo por ello elconsentimiento del parlamento. Por consiguiente, una vez otorga-das, las constituciones se separaron de la voluntad del monarca paraoponérsele como barreras externas. La exigencia de regulación com-

pleta, la universalidad de sus normas y el efecto vinculante, ya nodisoluble de manera unilateral, relativiza¡on en la práctica la caren-cia de la fuerza fundamentado¡a del poder y acercaron las constitu-ciones alemanas del siglo xx al tipo moderno de constitución; sinembargo, su adaptación evolutiva a dicho tipo quedó bloqueada demodo que, al final, también en Alemania fue precisa la ruptura revo-lucionaria con el poder hereditario para implantar plenamente, conconsiderable retraso, la constitución moderna.

III. SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA CONSTITUCIÓN

l. Una necesidad persistente

[-as condiciones que hicieron posible el surgimiento de las constitu-ciones modernas, hace más de doscientos años, han cambiado; estoobliga a preguntar si la constitución puede desprenderse de las cir-cLurstancias en las que surgió y mantenerse bajo nuevos presupues-tos. Los indicios externos abogan en favor de ello, pues la constitu-

39. Véase w. v. Rimscha, Díe Crundrechte iln siidde tschen Konstítutionalis-utus, 1973; R. Wahl, .Rechtliche 'üfitkungen und Funktionen der Grundrechte ir¡,ltL,tschcn Konstitutionalismus': D¿¡ S¡aa¡ 1,8 (1979). p.321; D. Grimm, .Grund-rrthtc uncl I'riv¡trech¡ in der bürgerlichen Sozialordnung", en íd., Recht und Staat

'ht l)iit :crlichen Gesellschaft, 1987 , p. 192.



CONSTITUCIONALISI'1O Y OERECHOS FUNDAMENfALES

estamentos con notiYo del gobierno tutelar dur¿rnte la minoría de

.¿"Já.1 t.t.d.t" al trono t¡ás la muerte de Gustirvo Adolfo, afianzó

lo, d..aaho, corporativos frente al poder monárquico y reorganizó

la estructura de la Administ¡¿ción..i" l" aietreada historia de Suecia, que iamás super.'i el du¿lismo

monárquico-estamental, oscilante entre la suprentrcía estamental y

i. ,.rt,."4" cambio ert I¡s relacione" de poder "e reflelah'r en,l¿ mo'dificación de la forma del gobierno existente o en lr promulgaclon

de una nueva. La forma de gobier¡o de 1772 señala una etapa en ese

.nfi.r.r,",.t.ti"n,o, en la cual el monarca había hecho retroceder consi-

á.t"Lf.r..",. lás derechos estamentales y buscaba fiiar esa victoria

..r tei-inot ¡utidi.os' Por consiguiente, la forma de gobi erno de 177L

,.,o., uno forma temprana de c<.¡nstitución modema (1o que permiti-

;i;;;;;; en cuesrión el modelo explicarivo),.sino una.form¡ t¿rdí¿

,i. io, pu. otra Parte, jarnás interrumpida tradición de las form¡s de

uobier¡r,, ert¡menralet. Como éstas. comprrte con las constituciolles

iroá"in"t t" pt.,.nsión de regulrr completamente el poder estrt;rl' si

bicn c¡rece tanto del elemenio de fundamentación del poder como

,l"l ."rict., uniu".sal y se halla, rnás bien, dentro del marco tradicio-¡rrl rlel F,steclo clual.

r') Altttrrrnia y otros p¡íses

Ir¡s l¡ l{cvoltteirítt ir:lttccsa, lls constituciones se multiplicaron en

L'lLrrr¡rrt, l\rlottirt lr¡bí¡ rccibido Lrr.ra el 3 de mayo-de 1791,.incluso

xntcs (lc h tcr¡rrittacitin clc la prinlera co¡rstitución francesa; después'

i"',--'oii",.¡¿t, siguió h esteia del ejército fraucés y, apoyrda en la

situaci<i¡r constittl,:ional frances¿r cntonces en boga' se desplegó sobre

Italia, Suiza, Holanda, Alemania y España"' El. fin de la hegemonía

deNapoleón sobre Europa significó también el de esas constrtucro-

,r".- .,áro no el del movimiento constitucional en general' Po¡ el con-tra.io, la constirución en sentido moderno permaneció como la gran

cuestión de la política interna de Europa: en diferentes países euro-

peos, en partic;lar en una serie de estados alemanes' se publicaron'

iin presiá,t exterior alguna, constituciones influidas en su estructura

básica, sobre todo, poi Ia Cbarte Constitutionelle francesa de 1814'

De la'mavoría

de eitas constituciones' y en particular de las alema-

nas, re pu.de decir que las condiciones que hemos desarrollado aquí

36 una vista de conjunto se ofrece en D Grimm' "Die verfassungsrechtlichcn

C."'¿i"g." ¿.. Iti"^,.".it.g...,"g"bung , en H Coints kd ),. Hand,b,u,c.h det,Quel

len undLiteraur der neuerei eutoptiixhtn Priuatsrecbtseeschrchtc' lll/l' l')ll2' pp'

-19 ss.

{' 1,1 6(.)

ttTU c toNALtstl0 t1 0DERNO

como dete¡minantes de la co¡rstitución moderrra no se daban de for-ma plena. Por regla general, en la época de la constitucionalizaciónfaltaba aún una burguesía con poder de decisión y, en consecuencia,también la ruptura revoluciouaria que había engendrado las prime-ras revoluciones modernas cn América y Francia.

Cabe preguntar si ello devalúa el modelo explicativo, por lo cual

es preciso considerar con mayor atención qué explica. La investiga-ción se refiere alongez de la constitución moderna, origen vinculadoa la constelación de condiciones descrita. Su prop.ryación no esrabasujeta a esas mismas condiciones; una vez creada, podía trasplanta¡sea otras circunstancias o usarse para otros fines. En este proceso re-percutieron, por una parte, las demandas crecientes de esos pueblosque tras las adquisiciones jurídico-constitucionales no habían tenidooportunidad o fue¡za suficiente para llevar a cabo una revoluciónburguesa, pero también la posibilidad que se ofrecía a los gobernan-tes para aumentar la legitimidad de su poder mediante esas mismasformas jurídico-constitucionales; por otro lado, desempeñó nueva-mente un papel indispensable la necesidad de mediación ent¡e Esra-

do y sociedad, cuya creciente diferenciación funcional ganaba terre-no también en los estados no burgueses o, incluso, había sido activadapolíticamente con motivo de la competencia económica. No obstan-te, debe observarse que, en la ¡¡isma medida en que faltaban las con-diciones necesarias para su aparición, esas constituciones no fueronsino un paso pequeño hacia el tipo moderno de constitución, inferiorrrl que supusieron las producidas en América y Francia. Esto condujor un considerable vaciamiento del significado de la constitución, queya no resultaba útil para su fin originario de legitimación y limitaciónclel poder político sino tan sólo para suscita¡ la apariencia formal decse servicio, como en el caso de la Francia napoleónica.

También la constitución polaca de 179l (cuya prioridad tempo-ral en Europa podría despertar dudas sobre la capacidad del modelocxplicativo), si la obseryamos con detalle, se muestra como una imi-r¡ción reducida del nuevo conceptolT. Sus comienzos se remontan aIr¡s esfuerzos en favor de una reforma del Estado, desencadenados

¡rrrr la primera partición de Polonia en 1772-Polonta, donde se habíaeonscrvado la hegemonía estamental bajo un vértice monárquico y.lr¡nde estaba aún vigente el liberum ueto, había percibido, con moti-r o dc la partición, su ¡etraso estatal frente a sus vecinos gobernados

.17. Véise (;.'C. Y. Unruh, .Die polnische Konstitlrion vom 3. Mai t79l iml{.¡lrrrrt D cler Veri¡ssL¡ngscntwickhrng der europá¡schen Sra¡ten": D¿r Staat 13 /1974\,

I' l85r l). (;rinrnr, "Die vcrf.rssungsrcchrlichen...", c¡t., pp.4l ss.i V. Kalink¡, D¿r

t1t\,¡lrilt l,ol,irh? R.lltst¿R I7tt{. l79 l, I v(,1s., 18911.



c o N s T I T U C I O N A L I S t1 0 Y I

derna, sin mayor conciencia de que se trataba de una innovación delas que hacen época. Lo que es comprensible si se tiene en cuena queen las colonias ya había una antigua tradición de disposiciones fun-damentales generales fijadas por esctitorrque no se apartaban esen-cialmente, en cuanto a su contenido, de las no¡mas de derecho con-suetudinario vigentes en Inglaterra. Pero el ca¡ácter de fundación, de

nuevo comienzo, que tuyo la colonización había favorecido que elderecho se inventariase y vertiese en forma documental. Sin embar-go, sería incorrecto querer ver ya en los contratos de colonización ylas Colonial Charters constituciones modernas, pues les falta la refe-rencia al poder estatal supremo: existentes bajo el orden estatal in-glés y vigentes sólo en su ámbito, constituían o¡denaciones de alcan-ce meramente local y regional.

Con todo, la situación de vacío propia de la ruptura revoluciona-ria sugirió el recurso a esas ordenaciones fundamentales para consti-tuir una forma estatal propia. Algunas colonias las elevaron sin cam-bios al rango de constitución mientras la mayoría, apoyándose en losantiguos documentos, elaboraban nuevas constitucioness2. Conforme

¡ la rloctrina del contrato social, que parecía haberse realízadoyaenlafund¡ción de las colonias, el poder se entendía en todo caso como¡rrovirricnte del mandato del pueblo y la constitución se interpretaba(r.lcsdc rrnr comprensión ingenua y literal de la teoría del contrato)con)o coll¡r'i¡to fir¡rdamental de todos con todos, que servía de base alrrlrrrdrrto y cstrrblccír las condiciones de su observancia, Cie¡tamenterto 1'rrrcdc cspcrarse dcl objcto de regulación, el poder estatal, ese gra-clo clc concent¡¡ciól quc habían instituido las monarquías absolutasdel continente europco. Sin las taras históricas del continente, en lascc¡lonias faltaba también (por lo demás) como en la misma rnetrópolisinglesa) su producto, el Estado plenamente racionalizado, sostenidopor el ejército y la buroctacia3r. Sin embargo, al no haber conservado

en modo alguno el sistema poliárquico medieval, se hallaban en con-diciones de formar e imponer una voluntad unitaria y también, poreso mismo, estaban maduros para la constitución.

Teniendo en cu€nta su génesis, las constituciones ame¡icanas nose aparta¡on demasiado, por lo que al contenido se refiere, de la

31. Véase G. Stourzh, "Vom aristotelischen...,, cit,; Fundamental La*s..., cit..32. Véase F. N. Thorpe (ed.), The Fedeul and State Coflstitrt¡oks, Colonial

Charters aftd other Orgdnic Laus of the States, Teftitoies, arl¿ Colox¡es, 1909; W. P.

Aóams, Republikaxische Verfassung und bürye iche Freiheit- Die Verfassuagen undpolitis.hen ldeen det ameñhaníschen R¿l/,olution, 1973-

33. Véase D. Grimm, "The Modern State: Continental Traditions", en F.-X.Kaufmann, G. Majone y V. Ostrom \eds.), G,idance, Cont¡ol and Eueluation ín thePublic Sector, 1986, p. 89.

66117

situación jurídica inglesa; sin embargo, en el aspecto funcional lasobrepasaron en un sentido decisivo. El principio de la soberanía delparlamento era la base del derecho estatal inglés. En tales circunstan-cias el significado jurídico de los ights of Englishmen, consideradoscomo fundamentales, tenía que reducirse a una obligación para elejecutivo, Por el contrario, el parlamento, precisamente en su condj-ción de representante de los titulares del derecho y garante de losderechos fundamentales, podía disponer libremente de ellos en elejercicio de sus funciones. Las colonias americanas habían experi-mentado la acción del parlamento no como protección sino, por elcontrario, como amenaza a los derechos fundamentales: por estemotivo tales derechos se situaron po¡ encima incluso de aqué1, cons-tituyéndose así como derechos fundamentales y dándose de este modoel paso hacia la constitución en sentido moderno3a.

d) Suecia

Por consiguiente, las constituciones americanas se ajusran sin que-branto alguno a este modelo explicativo, que aún ha de probar sucapacidad para explicar tanto las constituciones previas a las revolu-ciones americana y francesa como aquellas otras que, si bien nacieron enlazadas a éstas, carecían del presupuesto, resaltaclo lquí, deuna burguesía fortalecida que quisiera imponer un orden s<¡ci¡l liberal mediante la ruptura con el orden político tradicional, l,a formade gobierno suec de 1772 se consider¡ frccr¡entenrcntc c()nlo unaconstitución previa a las constituciones. Sin cnrbargo, lro se trata deuna primicia: al contrario, Suecia podía volvcr la vista atrás haciauna larga tradición de formas de gobierno, iniciada en 16343r. Desdeel punto de vista temporal, la primera cle ellas se ¡elaciona con lascompilaciones de origen estamental, asimismo llamadas

con frecuen-cia formas de gobierno, que habían entado en escena a mediados delsiglo xvn y que ya han sido mencionadas: también en cuanto ál con-tenido, ésta se alinea junto a dichas compilaciones. Aprobada por los

34. Véase G. Stourzh, .Die Konstitutionalisierun8 der Individualrechte,: /Z(1976), p, 397; íd,, "The Declarations of fughts, Popular Sovereignty and the Supre-nracy of the Constitution: Divergencies between the Ame¡ican and the French Revo-lL¡tions', en C. Fohlen y M. I. Codechot (eds.), I-¿ Mt'olution américai& et I'Europe,ltt79, p, 347,

35. E. Hildebrand (ed .1, Sveriges R8etingsformer 1634- 1809, 1891; M. Robens,-On Aristocrxtic Constitutionalisrn in Swedish History", en íd., Essays in SúedishI Iistory,l967, p.14; G. Oestreich, "Vom Herrschaftsvertrag...u, cit., pp. 53 ss.; N. Her-

lir7, (;rwutzi¡Nc der schtu¿dischen Verfdssuflgsgeschicbte, 1939, p. 185.



c o N s f 1 T u c I o N a L I s t4 0 Y

ción proviene del rápido hundimiento del nuevo orden tras la mue¡-te de Cromwell en 1658, que incrementó en el parlamento la dispo-sición a restaurar la monarquía. La constitución, nacida de la rupturacon el poder hereditario y de la necesidad de fundar la sober¿níasobre nuevas bases, devino obsoleta al soldarse esa f¡actura.

Finalmente, la incruenta Glorious Reuolution de 1688 afianzíla

tradición monárquica y, al mismo tiempo, la hegemonía política delparlamento. Con ello las clases dirigentes habían puesto las condicio-nes para instaurar legalmente un orden conforme a sus ideas y nece-sidades: de este modo, en Inglaterra la libertad económica dominabaya mucho tiempo antes de que Adam Smith proporcionase su funda-mentación teórica. Precisamente, y con motivo de esta liberalizaciónalcanzada de forma paulatina, apareció también en Inglaterra el pro-blema de cómo mantener la compatibilidad de los subsistemas socia-les autónomos con el sistema político, problema que en el continenteresolvería mediante Ia constitución, Sin embargo, también en estepunto lnglaterra pudo partir de las instituciones existentes: el parla-mento fue capaz de amoldarse a la función de mediación, mientras

en cl continente, donde se había impuesto el poder estatal absoluto,tal i¡rst¡r¡rcia mediadora hubo de ser previamente ¡econstituida.

c) Anrórica

Las coloni¡s inglesrrs cn Norteamérica superaron a la metrópoli envarios lspcctos. A clifcrcnciir cle Europir, jarnás habían conocido las

barreras esta¡lentales rri cl sistem¿ fcudal y ni siquiera su desarrolloestaba limitado por la cscirsez de recurs<¡s, El orden social instauradopaulatinamente en lngllrtcrra y quc cn Hrancia hubo de crearse me-diante Ia Revolución, en América era ya una realidad desde el princi-pio, bien es verdad que gracias a una ecc¡nomía esclavista. Dejando

aparte este problema (que también preocupó a los revolucionariosfranceses), en ninguna parte las premisas teóricas del modelo socialburgués se aproximaron a la realidad tanto como allí: hasta tal puntoes así, que en América no fue necesaria la constitución para implan-tar el orden social burgués.

Sin embargo, América precedió a Europa en la constitucionaliza-ción del poder y el motivo se halla, una vez más, en la ruptura revo-lucionaria con el poder tradicional. Ciertamente, la responsabilidadde esa ruptura no puede atribui¡se a la burguesía en su acepción con-tinental, puesto qu€ este concepto no es transferible sin reparos a lasociedad ame¡icana, carente de estamentos; p€ro, en un sentido nocorporativo, puede considerarse burgués al conjunto de l¡ Anrérica

64 65

de aquella época2e. Esta hipótesis encuentra apoyo en la ci¡cunstan-cia de que los habitantes blancos no sólo eran políticamente libressino también, en su gran mayoría, económicamente independientes yclue esta independencia la h¿bían obtenido de su actividad económi-ca, no de empleos públicos o rentas inmobiliarias. No por ello puedeafirmarse que fuera una sociedad igualitaria, aunque los estratos eran

conside¡ablemente más permeables de lo que jamás habían sido lasfronteras estamentales en Europa. A lo largo del siglo xvrrr esta bur-guesía no sólo había aumentado considerablemente su fortaleza eco-rrómica, sino que también había adquirido una notable conciencia¡rolítica, nutrida de la amplia autoadministración que permitía el go-bierno colonial inglés.

Los colonos no provocaron la ruptura revolucionaria para im-pllntar un orden social liberal, como ocurri¡ía en la Revolución fran-ccsa, pese a que el punto de referencia fuera el mismo. En América se

tr¿taba de defender el orden social liberal ya existente contra los abu-sos estatales, pues como tales se sintieron los impuestos especiales conlos que Londres, tras Ia costosa Guerra de los Siete Años (que, no

obstante, había ¡esultado provechosa para las colonias), cargó a los.r¡nericanos. Estos impuestos fueron aprobados parlamentariamente,

¡cse a que no había en el parlamento inglés delegado americano algu-no. Sin embargo, las colonias se tenían por representadas con arreglo.r la teoría de la representación entonces dominante; ficción que se

sostuyo mientras el parlamento no hizo ninguna diferenci¡ cntre ingleses y americanos, pero que se hizo pedazos en cuanto los clclegadoscornenzaron a per¡-udicar a estos últimos. Por consiguiente, en nrateriarle impuestos el parlamento inglés se cornpcrrtó frente a las coloniasrlc manera casi absolutista y esto, tras la inútil apelación al de¡echoinglés vigente, impulsó la ruptura revolucionaria con la metrópoli,,¡rre se legitimó (del mismo modo que posteriormente lo haría la Re-

volLrción francesa) mediante la referencia al derecho natura|0.Con todo, América se hallaba ante la misma situación que iba a

.t r derer¡ninante para Francia y que había sido meramente coyuntu-r'.rl cn Inglaterra: la ausencia de un poder estatal legítimo y la necesi,l.rrl cle constituir nuevamente un poder conforme a derecho. Esrarcc()rstitución se llevó a cabo bajo la fo¡ma de la constitución mo-

l'r. Vé.rse el panorama ofrecido por H. Gersterrberger, Zrr pc;litischen Ókono-nr,lu biirgcrlirhen Ccsclls.haft. Die historischc BedbtgLugen ¡brct Koflst¡tution i1,/,? ¡iS^, 197.1, pp.24 ss.

l{). f. l l.rbermrs, "Natrrrrecht und Revolurion ", en íd.,Theorie u d Prcxis, 7963,t'. \l lrr:¡1. rist. 'fcoliir¡ } 2/drc,s, Barc€lona, 19951; D. Grimrn, .Europáisches Namr-

,, 11ll... ", (it., p. 120.



DERECHOS FIJNDAMENTALTS

ple imiración o recepción del proceso americano. La Revolución fran-cesa no fue primariamente la implantación de un Estado constitucio-nal dispuesto según aquel modelo: su meta se hallaba, más bien, en lat¡ansformación del orden social. Sin embargo, esta meta presuponíaen cierta medida la reconstrucción del poder político, y sólo cuandoesto se consiguió dio Francia el paso hacia el constitucionalismo mo-

derno.Esto se advierte bien en las distintas etapas de la Revolución.Ciertamente, en los cahiers de doléazces elaborados por los distintosestamentos y círculos tras la decisión del rey de convocar de nuevo alos Etats généraux para informar y dar instrucciones a los delegados,aparecían numerosas exigencias constitucionales, pero no reivindi-cación alguna de una constitución en sentido moderno2i. Igualmen-te, en Ia Asamblea nacional tampoco predominó desde el comienzola evidencia de que su comerido fuera la refundación del poder: los<lelegados, en Ia persecución de sus objetivos d.e restauration natio-nale y régéneration de La France26, oscila¡on entre una reconstruc-cirirr de los poderes radicionales por la vía del acuerdo con el mo-

rrrrcr y una rcfundación del poder estatal por medio de la legislación.Sirlo dcspués de que el rey se opusiera a los fundamentales acuerdostlc rcft¡rnr¡ clel 4 de agosto de 1789, que suprimían las diferenciascstlnrcnt¡lcs y los privilegios, el sistema feudal y el orden gremial,rcsL¡ltri cvirlcntc para los delegados que la reforma social inicialmen-tc ¡¡nbicion¡cl¡ rrr podría imponerse sino a costa del poder estataltrrdiciotrrtl; por ello se decidió finalmente que la tarea no era la mo-clificación dcl pocler sino una nueva fundación de éste, lo cual con-cluyó en una constitt¡ción en sentido moderno,

El camino de América hacia la constirución resultó más fácil vdirecto: por una parte, había recibido de Europa los ingredientesnecesarios y, por otra, los obstáculos europeos habían quedado en el

continente2T. En este punto Francia constituye el caso más complica-do a la vez que el más relevante desde el punto de vista histárico,puesto que, pese al gran interés provocado en Europa po¡ los aconte-cimientos ame¡icanos, éstos fueron aplicados a la situación propia enmuy escasa medida; sólo la Revolución francesa elevó la constitucióna cuestión política en otros estados del continente. por estas razones,el modelo €xplicativo tiene que demosrrar primero su validez en el

25. Véase G. V. Taylor, "Les cahiers de 7789"t Annales 28 (1973), p. 1a95.26. Declar¿ción de 17 de junio de 1789; Arch. parl.,8, p. 127.27. Véase D. crimm, "Europáisches Naturrecht r.:nd amerikanische Revolution":

Ius communc III (1970), p. 120.

62

ejemplo francés. Veremos ahora c<i¡rro el caso ame¡icano tambiénestá recogido en aquéI.

bl lnglaterra

El modelo también nos permite explicar el motivo por el que Inglate-

rra, a pesar de ser el país económicamente más avanzado de Europay el más liberal desde el punto de vista político y económico, ca¡ecíade constitución formal. B.n lnglaterra se había conseguido llevar a lasociedad a formas de relación burguesas sin una ruptura revolucio-naria con el poder hereditario. Los motiyos más importantes de estose hallan, en primer lLrgar, en la temprana decadencia del sistemafeudal que, al contrario que en el continente, hizo permeables lasbarreras entre nobleza y burguesía y pe¡mitió tanto el ennoblecimientode los burgueses de mérito como la actividad empresarial de los aris-tócratas; en segundo lugar, en la circunstancia de que en Inglaterra laReforma no ¡edundase en el fortalecimiento del poder monárquicosino en la ¡evalorización del parlamento, cuyo apoyo había buscado

F.nrique VIII para su ruptura con Roma. De este modo, en Inglaterranobleza y burguesía compartían muchos más intereses comunes quecn el continente y disponían en el parlamento de una representaci(>npolíticamente eficaz de sus intereses, mientras que los estados másavanzados del continente, por aquella misma época, eliminaban las

rsambleas estamentales y establecían el poder estatal absoluto.Es cierto que tampoco Inglaterra se libró conpletamente del ab-

solutismo. Pero las pretensiones absolutistas de los Estuardo en elsiglo xvrI, sin guerras civiles confesionales que viniesen en su ayudacorno fundamento legitimador, llamaron a la resistencia conjunta denobleza y burguesía. El der¡ocamiento de Carlos I en 1649 y la su-presión de la monarquía por Cromwell constituyeron la única situa-

ción revolucionaria en Inglaterra y el hecho de que este país lograseerr esa situación una constitución escrita en sentido moderno, el lla-nndo lnstrument of Gouemment¿A (el cual, pese a la semejanza lin-giiística, no puede confundirse con las más o menos contemporáneas

fomtas de gobiemo continentales, que carecían del carácte¡ fundadorrlel poder), confirma la relación aquí sostenida entre ¡uptura revolu-eionaria y constitución. El carácter efímero de esta primera constitu-

¿ll. El texro se recoge en 5. R. Gardiner (ed,),The Coñst¡tutional Documents oftlr l\tritan Reuolrtion, 1968 (reimp.), p.405; véase además G. Stourzh, "Vom aris-rr¡rclischen zum liberalen Verfassungsbegriff,, en F. Engel-Janosi, G. Klingenstein yI l. l.utz (cds.), Fútst, Ilílrget, Menscb, 1975, p. 97; G. Stourzh, Fundamental Lau)s

,utlln¿iri¿rul Rights iü thc 18th Centltry Constitütiol|, 1984.



D E R E C H O S F U N D A 11E N f A L E S

acto ilegal. Por ello, puede decirse sin exageración que el derecho,bajo las condiciones del modelo social burgués, no sólo contribuyó ala solución del problema, sino que fue la solución misma.

En particular, la limiración del Estado tuvo Iugar mediante elestablecimiento de barreras bajo la forma de derechos fundamenta-les y la mediación entre Estado y sociedad, a través del derecho orga-

nizativo bajo la forma de la división de poderes. Los derechos funda-mentales limitaban el ámbito de la capacidad de regulación estatal,antiguamente concebida como plena, en el cual lo determinante noera el inte¡és público sino el privado. De este modo, los derechosfundamentales señalaban la frontera ent¡e el Estado y la sociedad.Considerados desde el primero, eran límites a su acción; desde lasegunda, derechos de protección. Naturalmente, la libertad garanti-zada por los derechos fundamentales no podía carecer de límites; delo contrario, también habrían estado protegidas las manifestacionesde la libertad que pusieran ésta en peligro, amenazando las bases delsistema. Por ello, la libertad de los individuos debía ser limitable eninterés de todos los demás: en consecuencia, el Estado conservaba

posibilidades de actuación en la esfe¡a de la libertad. No obstante, laclccisión fundamental en favo¡ de la libertad individual hizo que estasacciones aparecieran como intervenciones, lo que llevó a que toda laorgrrrizaciíu cstatal girara en torno a la represión de los peligrosrcsult¡ntcs dc la intervención estatal.

Scgirn csto, no pcrtcnecía a la discrecionalidad estatal juzgar cuán-cl<¡ cst¡b¿r t¡toriz¡clo para proteger la libertad interviniendo en ella;al contrlrio, ll s<¡cicdad dctcrminaba, a través de sus representanteselectos, cuálcs cran los lír¡ites de la libcrtad que cada individuo debíaaceptar en interés de l¡ libe¡tacl igual. La ley hizo las veces de instru-mento y de esta manera pudo aparecer corno expression de la uolontégénérale. El Estado recibía su programa de actuación de la ley apro-bada en el parlamento: sólo podía actuar dentro de la esfera protegi-da por los derechos fundamentales basándose en una autorizaciónlegal. Tribunales independientes podían verificar, a insrancia de losafectados, si la acción estatal estaba recogida en algún programa le-gal y desestimar, dentro de esos límites, las ilegalidades previas delEstado. El esquema clásico de la división de poderes, que debía im-pedir el abuso del poder público mediante el reparto de las funcionesentre distintos titulares, independientes unos de otros y controladosrllutuamente, se producía de manera espontánea.

60 6l

EL NACII'lENTO DEL C O N S T L f U C I O N A L I S M O I'lODERNO

e) Balance provisional

Las condiciones de aparición de la constitución rno(lcrlril (tto ncccsa-

riamente de su propagación posterior) aparecen mris tríti(lxlllcntc tr¡seste análisis. Los presupuestos generales fueron:

-

en primer lugar, la construcción de un objeto cotl stitucional-

mente regulable bajo la forma de un poder estatal difcrcnciado yunitario; y

- en segundo lugar, la posibilidad de someter a decisión los pro-blemas del orden: dicho de otra manera, la positivación del derecho.

Ambos presupuestos, que irrumpieron como consecuencia delcisma religioso, caracferizan, más o menos extensamente desarrolla-,1o.,, al moderno Esr¡do soberano.

En cuanto a los presupuestos especiales' hay que mencionar:

- en primer lugar, el surgimiento, a Íaiz de una progresiva

cliferenciación funcional, de un gruPo de población interesado en el

c:rn.rbio de la estructura de poder y con la fuerza necesaria paraimponerlo;

- en segundo lugar, una idea-guía con respecto al orden, segúnla cual la sociedad era capaz de lograr la prosperidad y Ia iusticia consus propias fuerzas por medio de las decisiones libres de las volunta-des individuales, de modo que el Estado podía abandonar su papel

cle dirección cent¡al y limitarse a la función de garantía, cedida por la

sociedad, de un orden presupuesto e independiente de él: dicho bre

vemente, la separación del Estado y la sociedad;

- por último, la ruptura revolucionaria con el poder estatal tra-dicional y la consiguiente necesidad de constituir un nuevo podercstatal legítimo y compatible con la autononlía de la sociedad.

En la medida en que estas condiciones sólo son aplicables a la

burguesía moderna, al modelo social burgués y a la revolución bur-

grresa, la constitución puede calificarse como fenómeno burgués.

). Casos

,r) Francia y América

l.u explicación del origen del constitucionalismo moderno ha acaba-

(l() por adaptarse al ejemplo francés. Natu¡almenfe, este modo de

¡11)ccder no tiene el sentido de poner en duda la prioridad america-n¡ cn la constitucionalización; cuando la Asamblea nacional francesa

s, clispuso a elaborar una constitución, ya podía recurrir al ejemplo,rlcric¡r-lr¡. No obstantc, la decisión francesa no consistió en una sim-



ft 1



flexiones sob¡e cl orden social siempre desemboc¡r'r en la libertad,en el scntido ya expuesto de autodeterminación indivicluel comoprincipio conducto¡. Por ello, ese estrato (al contrario quc cl grupodirigcntc cle la antigua burguesía estamental) no aspiró desde unprincipio a Ja ampliación de sus privilegios ni tampoco a la conver-sión de la estructure de privilegios en su beneficio: el Tercer Estado,

por razón de su preponderancia nunérica y de la creciente impor,tancia de sus logros sociales, se concebía a sí mismo como EstadoGeneral, cuya pretensión no era sino el pleno allanamiento de lajerarquía estamental6. Sus exigcncias, por tanto, podían formuJarse¡-rniversalmenfe: libcrtad igual para todos.

Este moclo dc cntender la libe¡tad llevaba necesariamente apare,jada una rcestructuración del sistema de doninación. Favorecidas porla libe¡tad individual de decisión, las difcrentes esferas sociales (economía, ciencia, religión, arte, cducación, fanilia, etc.) hul¡ieron deernanciparse del control político v seguir sus propios criterios de ra-cionalidad. Lr producción de cohesión social y la creación de un justocquilibrio de jntereses se transfi¡ieron así al mecanismo del mercado,

qLrc dcbíl cumplir esta tare¡ de mener¿ mís segura y respetuosa quc ladircccirjn ¡rolítica centralizada. Ciertamente, esto no hizo superfluo alFlstlrlo, rlrclo quc una sociedad despojada de todrs las competenciasrlcl ¡roiicr v clc k¡s ¡rcdios coacrivos, desintcgrada en individuos sincohcsirin cntrc cllos y lrutorizados par¡ contportarse según su arbitrio,no em y:l clpilz (lc'grlr¡ntizar por sí nrisnra la condición prcvia paraconsc¡llri¡ str ljn: l¡ libcrt¡cl ig,url. Sc hizo necesaria une instancia si-tuada frrer¡ c1e la socicclad y dotac{rr de un podcr colrctivo iegal, quefrre precisamentc el F.staclo. Sin enbargo, como consecuencia de lacapacida(l de autogobierno de ia sociedad,:rquél perdici su compcren-cia cle direcci(rn cel)tralizada y debi<'r contertarse con r¡n¿ fu¡rció¡auxiliar para la sociedacl burguesa. Sus tareas quederon rcducidas a

prcvenir los peligros para la libertacl de aquélla y a reconstruir ei or-c{en cie libertad une vez que la perturbaci<in hubiese teni<lo lugar.En un sistcma como aqué1, a finalcs del siglo xvrrr, no poclía cxis

tir inte¡és gencral alguno por ¡nucho que se formulara de ¡¡rancr¿runiversal y se prometiese a todos p:trticjpar en sus bencficios. Pa¡a elmonarca aquello signific(r la degradaciór.r de su pcrsona a órgano es-tatal al seryicio de una sociedad que hebia clcvcnido aurónona. Estcorden les costó e los cstilneDtos superiores sus privilegios: el noblc

6. V¿¡scE.i.Siciis,Qacsrrc4rrrl.Tkt.Ftat:,1,.rfl\,i"sai.,l;rruf(nric.rircargo dc R. Zapperi, Genf, i970; cn alemán, €n E. Sch¡rit _v R. Iteichardr (eds.).EnnantrcL loseph Sie].¿s. hL¡tis.he khriftcn 1788 1/90, N€Lr$,ied, 1975, rr. t17

¡,id. .is¡. ¿Qr.' .r ./ ¡ercct cst,trht, türryt) {)brc laspl

iuil,.g/o-1, Nf¡J,i,l. 20r)I

I

DERECHOS FUNDAI,IENf AL

no sólo fue privado de su b¿rsc ccona)nic¡, sino que perdió toda fun-ción y hubo de buscar un medio tlc vitle burgués en un sistema decompetencia. La lglesia perdiri cl rt¡royo csr.Ltll y cl monopolio de laverdad y el sacerdocio se convirtia) crt ¡rrofesión priv¿rda. Los viejosestratos burgueses, protegidos ¡ror cl sistcllt:r grcmial y los monopo-]ios del comercio y la industria, vríiur ( n Lrrril cconomía reorganizadaen términos de competencia tttris pt ligtos L¡rrc

¡.rosibilidrclesde éxito.

A los estratos inle¡iores les fllt¡brrr los nrc(lios nr¡tcri¡lcs para ¡roderhace¡ uso efectivo de la libert¡tl jttrírlir:t t rr cl trLrcvo sisfc¡rr. De este

modo, en la situación originari.t sc victo¡r l.tvorccickrs, sobrc toclo,tilDto la nueva burguesía (qttc uclcttt:is sc Prcserrl¡1)¡ conl() lrr mris

importante defensora de la idce) cottrr, u corrlicit'rrt rlc rltte cxisticrruna dotación suficiente de ticrrrr, cl cenrpcsinaclo, pcsc ¡ (ll¡e cstcÍ¡ltimo ce¡ecía de una concicnci¡ c(lriv,rlcntc,r le c1c lquólle. Así ¡rues,sc puede hablff con raz(in dc r¡l] |toclclo sociel burgués, lo clue noexcluye de suyo que ¡ambión lo a¡royaran los miembros mís prep¿lra-

clos de otros estamentos o Ios quc esperasen beneficiarse de ello.No obstante, en conjr¡nto el modelo secial burgués hubo de con-

cebirse con la oposición, sobre todo, de los monarcas, la Iglesia y losestairentos privilcgiados. Lo que hizo comprender a sLrs defensoresque no bastaba con trasladar el [uevo orden del concepto a la ¡eall-clad (para lo cual no habrían sido necesarios los de¡echos funclamen-t¡les, sino exclusivamente simples derechos); era preciso confc¡irletambién Llna elevada estabilidad para aseguraÍlo contra nuevos episodios de control externo. Especialmente peligroso resultaba el Esta-do, que, como titular del monopolio de la violencia, disponía de losmedios para introducirse en eleutogobierno socialy adulterar la metaclel sistema. Si el Estado caía en malas manos o si sus funcionariosclcsarrollaban intereses propios de or¡Srnizaciones cspecíficas, el lo-gro del bien común y la justici:r no podía sino frustrarse. Por csta

razón seimpidió

al Estadt¡ intervenir en l¿r csfcre social, limitántlolo

¡ su función dc garantizar l:r libcrt¡.1 igu.rl. Est.: erJ. rl su vez. unrrrrea jr,rrídica; sin en.rb:rrgo, puesto que el Est¿rdo tení:r al rnismo tietrrporlire implantar e imponer el derecho, sólo podía lograrlo medianter¡na clife¡enciación del o¡den jurídico en una parte producto del Es-

t¡clo y que obliga a los ciudadanos y otra que resulta de los ciudada-llos como titulares clel poder estatal y con primacía sobre éste, de lacrrel dependía el Estado para la implantación e in.rposición del dere-cho. Fue precisarnente esta función la que desenpeíra¡on los dere

. hr¡s iundamentalesT.

7. D. Crirrrnr,. .ntsteiruugs- und WirkungsbeclingLrngcn dcs modernen Konstirlrro,r¡lisrrLrs". ct nl., Dic Zutunft der Yerfassung, frankfun a.M., 1991, p -]l (en

sl sl



)E REC H OS FU N DAI,1E NfAL E5

Debiclo a esta conexión genética entre emalcipación cle la burgr.rcsía, readaptación clel or den social al principio dc libcrtad y pro-tección de la libert¡d por los derechos fundamentales, éstos se entienden, en efecto, cotno exprcsión de los irtereses y valorcs burgueses.Dc ahí que sea posible leer en su pro€iresiva imposición l¡ medida enque se irnplanta la sociedad burguesa en los distintos países: krs dc¡.e

chos fundamentales constitLlyen un indicador del aburguesamiento.En lo clue sigue, vamos a referi¡nos a ello con mayor exactitud. Todoesto ros ayudará asimismo a percibir la conexit'rn, descrit¿r hasta aho-ra de manera considerablemente abstracta. entre cle¡echos funda¡rentalcs y sociedad burguese en su multilormid¡d histórica. No existeul.l lrrodelo unifo¡me de implantaciírn de la sociedad burguesa y elpapel que en ello desempeñan los derechos fundamentales; son pre-cisamente las difercncias que la comparació¡ pone de nanifiesto lasclue pcrnriten cuestionar con mayor precisión la función de los dere-chos fundanentalcs eD l.r imposición y cst:rbilización del modelo socirl burgués. AI mismo ticmpo, y a la yista de la ¡elación de condicio-rlnliento trtntno crrt¡e derechos fundamentales y burguesía, se impone

lrt preguntr sobrc si ést¡ se circu¡rscribe a ia génesis de los derechosfrrrdrrlcrt¡les o si clctcrmina su función de forma du¡ade¡a. De larespllcslJ r¡trc sc tli il cst¡ prcgunta] desde la constateción histórica,clcircrr,l, rr t l ¡.rr¡,..1 .relrr,rl y l:r intportancia de los derechos fundamc¡t¡lcs c rr cl lr¡ tu r o.

II

1. Inglotcrra

Los comienzos de la l.ristoria noderna de los cle¡echos fundanentales

se buscan habitualmcntc en Inglaterra. Esto parece confi¡mar la tesis,desar¡oll¡cla aquí, de la conexirin entre el origen de Ic¡s derechos fr¡n-damentales y la fo¡mación de la sociedad burguesa. Efectivamente, enInglaterra el feudalismo decayó antes que en ningún otr.o lugar, demodo que, ya al comienzo de la Modernidad, no se conocía allí lafalta de libertad personaly los privilegjos estamentalcs no eran ya sinorestoss. Sin las restriccioncs feudales a la actividad v al tráfico. la fro¡-

este volun¡cn .Condiciones y consccuencias del n¡ci¡ric¡to del consritucic¡n¡lirmonrodeno", pp. ,1s 76).

8. Vé¡nsc lt. Hil¡o¡, lh¿ Dccline of Serfdom i Med¡eu¿l Englan¿, London.1969i H. lvl. Ca¡r, .afhe Declinc nnd f;rll of Engli$ Fcud¡Lism": Hrs¡irl' 25 (191{)).p. 216; H. l'erki

,Tr¿ Origrts of Modem English Societt,

Lon(l(nr, le6e.

tcra entre nobleza y burguesía per<1ió importancia rápitlarnente. A la

vez que los empleos burgueses errn cada vez miis frecuenfes para loshijos no primogénitos de la noblcza, Ios miernbros clc la burguesía conéxito econónico podí:rn cont:rr cn más o menos tiempo con el enno-L¡lecimiento. De este modo se origirró un:rnplio espacio de interesesconfluyentes cntre los cuales sobrcs¡lí¡, precisamente, la libertad frente

¡ las inte¡venciones de la corona. El lugar político para hacer valeresos i¡tereses fuc el parlerncnto c1nc, contrariamcnte a los EstadosGene¡ales de los territorios conti¡c¡talcs, lejos de experimenta¡ al ini-cio de le Mocle¡nidnd inrerrupción alguna de su trat{ici(rn, cobró fuer-za con la Reforma y se des¡rrolló progresivamente desde sus ¡aícesestanrcnteles hacia una represeütación de tipo moclerno dc los poderessociales, fuertemente inrplantados frente al ejecutivo monárquico.

Este proceso encontró su reflejo jurídico en el hecho de que enInglaterra, antes que en cualquier otro paísj se desarrollaron dere-chos dc libertad no fundados en h perrenencril J un cst¡nrtnrr {) luDa corporación, sino referidos:r la persona; derechos que no elrrnconferidos a la manera de privilegios exclusivos cle grupos o inclivi

cluos particulares, sino que correspondían a todos los inglcscs. lrrrperte estos derechos de libertad tení.rn su origen en un¡ uIivL rsir lil.rción de antiguos privilegios est¿rmcntalcs como pone clc rr:¡nilit st,runrl comparación de \a Magnd Chata de l2l -5 con cl t t)rrt rr Lr |r¡ ¡ r l¡'

Coke de principios del siglo xvu, don.lc krs ritul¡rcs tlt,l, r,, lros, s

Irmentales, eal ls, bdrons, freem e n, n crc b a u ts, f uct on r t Irr r ¡rI,rz.r,I0rsin más por tn,tne \ en p^rfc, fucro¡r ¡ir¡tlickrs por lrr ví.r , ,lcr,.l¡,,judicial con motivo de conflictos plrticttl¡res. Flstc or itt rr cr,.lrrlt urr

catálogo sistenáticamcntc des¡rroll¡rkr de l¡s fornr¡s cortlctrrs tlclprincipio general de libertad. Sir ertblrgo, los tle¡ccltos c()rcrrl()sprocedentes de las ¡{istintas épocas hist<'rricas produicron, cn conjur)-to, una defensa relativaÍnente:rmplia de la libertad pcrsonrl, de co

nrunicación y econ(rmica, de tnodo rlue no se puede ya habla¡ de isl¿srle libe¡tad individr¡al en un sistema dc:rusencia general de la nrisma,sino dc un orden liberal; sin que esto, a la vista cle la legislacióneconónica isabelir.ra y de su cont¡ol por meclio de la Sta¡ Chdmber,nrcrezca la denc¡minación de liberal en sentido estricto.

Con todo, ya desde el tránsito del siglo xvt al xvrt (y por tanto aún.lr¡rante la época isabelina) se observa una creciente importancia de

9. F.l tcrro cle la Magna Charta puede leerse, por ejernplo, en C. Srephenson y

L (;. M¡rchrnr (cds.), Sourccs c'f English aalxtituthkdl HistoT:y I, New York, I972,t)tr I I5 ss.r F..ü'¡ke. lhe Sennd Pañ ofthe hlstitut¿s ofthe Ldtus of Englantl, Lorr-,1,),r. 11,.12. rUcn¡iis. N4. r\shley, Mdgrd Ch¿ftd in tbe Seuente¿nth Ce¡1tury, /.bttlotrrsvrlle. l'r('.lr A. I'¡lli\t(r. lldsnu (:h¿rtd, Oxforrl, 1971.

u1 ¡t\



C O N S T IT IJ C IO N A L ]S I,1O Y DERECHOS FUNDAI'lENTALES

los derechos de libertad que encontró su expresión en su c¡ecientedesignación como fundamentales, en una época en la que el conceptode leges fundamentales o lois fondamentales aún se reservaba en elcontinente para los principios supremos del de¡echo estatal o princi-pescoro. Esto los hizo destacarse ante la opinión púb)ica de la épocarespecto de la masa de normas jurídicas, reclamando frente a ella unadignidad superior. No obstante, si bien se mira, este énfasis no se tra-dujo en una preeminencia técnico-jurídica. El lugar delos fundamen-tal rights estaba más bien en el common /aar, de desarrollo judicial;por consiguiente, pertenecían al derecho común, lo cual permitía entodo momento modificarlos por medio de la legislación. Ciertamen-tcj se conocen tentativas aisladas de subordinar el statute law aI comnrn lau,,, en todo caso cuando aquél c onÍ¡yeíía el common right anci/¿¡¡sor, como dice expresamente el fallo de Coke en el Dr. Bc¡nham'sr'.t.scLr. Sin embargo, que el common laz y los derechos de libe rtad a élvincr¡l¡rlos reclamaran un rango superior al del statute /aar, o inclusofrrescn prcvios en su conjunto al poder estatal e indisponibles para é1.

rr ) cs r¡¡u consccuencia dc la tradición jurídica inglesa.Lr¡s intcntos dc someter también al parlamento a los dercchos de

lilx r trrtl sc r rriginuron como re¿cción a la experiencia del Long I'a ía-trlt tll \lut sir.uiír ¡ l¡ frsc de pórdida dcl podcr parlamentario. A losrrlrusos rlr'l L() I'd ¡¿¡üt'tt contest¡ron los Leuellers conla exigencia¿c rrt ltuI l)LrrLtD|rral, c¡rrc rcflcjase el reconocimiento de que el par-l¡trcnto nr, ( r;l rr( nos (lp¡z clrrc los gobiernos cle acabar con la libe¡-t¡(l. Así Io cx¡rcs'ttt Ir,i rlilerc¡tcs csbgz¡s cle constitución implesoserrtrc 1640 y l(r{¡0, colocirit¡s colno Agreetnent of the peoplel2, Sio

10. Véense.J. W. (;{rugh, I.'rr¿l¡¡rk", t u I Lu' in l:.nglislt (:onstittltkrúL History.Oxford, i955; (1. Stflrrzh, "Sr¡arsformenlehre und luntlamentalgesetze nr Englandund Nordamerika im 17. und 18. Jahrhunderr", en lt. Vierhrus (ed.), Herschaftsuerü Lige, Wahlkdp¡tuLationen, Fundame t'tlgeset.¿. cóftingen, 1977, p. 294; íd., "GrLrnd-

¡echte zwischen Conlmon Law und Verfassung", en Cl. Birtsch (ed.), {)rund undFreiheitsrecht¿..., cit., p. 59j R. Pound,The Deuelctpntent of Constitutio al Gudnn-tees of Libet4, New Havcn, 1957; H. Nlohnhaupt, .Verfassung I", en O. tsnnxrer ¿taL. (eds.), Geschir.btliche Crundbegiffe,6, Srurrgarr, 1990, pp. 8,+6 ss.

1L Collrt of Cannotl Pleas 1610,8 Rep. 114, 118.12. Vérse S. R. Gardiner (e¿.), The CanstítutianaL Documents of the Puritan

Reroltúlan, Oxfc¡rd. 1968 (rcir¡p¡.); D. M. \lolfe (ed.), feucllzr trLrnifestoes of tbePuritan Reuolution, Ne*, York, 1967 (reinp.); A. 1.. Nlorron (ed.), F'ree':{om itl Arns.A SeLection of Leueller lv/i¿n'gs, London, 1975; lf. \0. \fittrver, Gllndrecbte bei da|Levellcrs ¿r¡d de¡ Ncw Modcl Arn1y, Diisseldorf, 1972 P- W€nde, .lir¿??y und ¡rlopzrry in der politischen Theorie áer Leu¿llers": ZeiLschrifr t'iit Historis.he IlorschunCl11974), p. 117; H.-C. Schróder, "Die Crundrechtsproblematik in dcr crglischen unddcr amcrikanisclren Revolu¡ion", en G. Birtsch led.), (]nnd- und I;rcibeitsrechle...,cir., p. 75; C. Srorrzh, l:undamelltal Ldu's and lrul¡uitlual Rirhts i1l the 18th Ce tur)Caünitution, Ch¡ mont. I 984.

embargo, las propuestas de los Lctrllt'rs y los ( )/ficers tropezaron conuna fuerte resistencia. En une ró¡rlice ul scgLrnclo lg.reeiz ent de 1,648se ataca, por encima de todo, la rcclrrccirin cle los derechos del parla-nento: (for the Power of Pi¡rli:u)rc )t lrcrc irr F-ngland is without ques-tion Supreme, Absolute, Unlinritcrl, exten(ling fo things of religion as

well as to civil thir.rgs,rr. L¿ Glt¡rit¡tts Rcuc¡lutíon (tras el experimento

republicano de Cromwell y l¡rs rcnovrtlas pretensiones absolutistas delos Estuardo) tendió el pnentc l¡¡ci¡ condiciones prerrevolucionariase impus<r este punto cle vista, no el de Ios LeueLLers. Ei parlamentohabía rechazado con éxito el ¡bsolutis¡no nonárquico del modelo frar-cés sin verse obligado a irccptar por su parte limitaciones del poder.Así pues, el resultado jurídico-político de la revolución fue la definiti-va consolidación dc la sot¡crenía clel parlamento, que el nuevo monar-ca designado garantizó expresamente.

Sin embargo, en el curso de la lucha contra las aspiraciones absolutistas de los Estuardo t¿rnbién se consiguieron solemnes confirma-ciones de los derccht¡s dc libe¡tad en documentos jurídicos especiales, primero et la Petition of Right de 1628, después en la Bill ofllrg/rts cle 16il9rr, que apuntala el resultado de la revolució¡r. L¿ cucstión es si con elio se airadía a los elementos liberalcs ya existentes )'ala univc¡salidacl cle los derechos de libe¡tad la característice, aírn au

sente de los derechos fundamentales, de supremacía e inviolabilidad.La géncsis y el tenor literal de los documertos despicrtan dudas eneste punto. Las amel:rzas para la libert¡d cluc conclujcron a la revolu-ción habían partido del monarca, lrrientras el parl¿mento se percibíacomo defensor de una situaci(rn jurídica libcral cn vigor desde hacíal¡ucho tiempo. No fue neces¡¡io el recurso ai de¡eciro natural paralcgirimer 1os dercchos de libertecl, sino sólo la relrrisión al buen dcrcciro antigr.io. Por eso, en l:.t Petition of R¡ght el parlamento enumerórna serie dc violacioncs cle los cierechos fundernentales t¡adicionalcs

por la corona, airadiendo a ella la exlrortación al monarca para quereparase las infraccioncs jurídicas comctidas y las o¡ritiesc en el futur o, a lo cual siguió una exhorración con hs palabres "Soit droit fait.ollnrrc est dcsirc". De este nodo la Petilic¡n tenía, al iguai quc nu-rnelosos docLlmentos estan'rentales del contincntc, un carácter pre-rlonrinantcn-rcntc contractual y de confi¡nación de dercchosr\. El

l.l. (l,t.r.lo e¡ H. Cl. Schriidcr, .Die Crunclrecirtsprohlematik...", cit., p. ltS.

l.+. l.-stos tcxros sc halhn, por cjemplo, cn C. Stephenson y F. G. Marchamnrls.). Srnces of Lnglish Cal$t¡tutia Lll History, I, pp.,150 ss., c iúr¿, li,pp.599ss.

ls. Villsr' (i. Ocstreicll, .Vonr Herrscheltsvertrag zur VerfassungsLrr kundc", enli. Vi( rlr.rrs Gt\.), I Iürsch¡flurt.r4e, \Yahlkapitulattcrten. Fuü{dne1úalgesetze. Gót-

rrrs(rr. l')7:. l) '1s I'¡r.r los clocLrrnmtos que .lsi ob.uvicrorr conrcnidos por l.r ví.r alIt6

l.J-



monarca con su eiecutivo era el obligado; el parlamento, que habíadefendido los derechos, aparecía como beneficiario.

Este origen no sólo explica por qué la Bill of Ngbts contenía enprimer lugar los dercchos del parlamento y sólo en segundo términolos derechos individuales de libertad; aclara también por qué, en loreferente al ámbito de validez de los derechos de libertad, se mantu-

vo en lo esencial la antigua situación. La revolución no procedió encontra, sino en favor del derecho vigente y de las libertades por élgarantizadas, El parlamento había demostrado ser el garante de lalibertad y la mayorfa de los interesados en ella se veían representadosen esa instirución, de modo que no existía necesidad alguna de ase-gurar la libertad contra é1. Es más, como representante de los parti-darios de la libertad, podía actuar sobre los derechos de libertad sinincurrir en contravención jurídica alguna. Los límites a la libertadestablecidos legalmente se entendieron como autolimitaciones deltitular del derecho. Así pues, el carácter de derechos fundamentalesde las declaraciones inglesas obedece a que elevaron jurídicamente elcommon latu a una posición especialmente sensible hacia Ia libertad,

proporcionándole una garantía adicional, aunque en modo algunopreenrinente. Vinculaban al aparato ejecutivo del Estado, pero no alpodcr estatal por antonomasia, del cual participaba el parlamento.De ahí que se pr,reda decir, con Stourzh, que en Inglaterra tuvo lugarun proceso de conversiírn de los derechos de libertad en derechosfundamentales, pero no una constitucionalizaciónr6. De este modo se

preparó el paso r los derechos fundamentales, aunque no llegó a

consumarse.

2. América

El mérito de la transformación de los derechos legales de libertad enderechos fundamentales sancionados constitucionalmente correspon-de más bien a las colonias inglesas en Norteamérica. Esta circunstan-cia plantea la pregunta sobre cuál es la diferencia relevante, en lorelativo a los derechos fundamentales, entre la metrópoli y las colo-nias, que no puede reducirse a un estatuto legal inferior. De hecho,las coloni¿s americanas habían vivido desde su fundación bajo el or-

hoc, véase L. G. Schwoerer, Tlre Declardtion of Rights 1689, Baltimore, 1981. Para laconrprensión contemporárrea véase E. Hellmurh, "Die Debatte urn die Bill of Rightsirn 18. Jahrhundero,, en C. Birtsch (ed.), Grxnd- und F¡eíheitsrechte..., cit., p- 117.

16. C. Srourzh, "Vom aristorelischen zum libc¡alen Verfassungsbegriff", en F.

Fngel-Janosi er al (eds.), Fiirst, Bürger, Mensch, W;en, 197 5, p. \20.

ultlJ9

den iurídico inglés y disfrutado por ello de los derechos contenidc¡sen el common latu y los ights of Englishmez solemnemente confir-mados en los documentos del siglo xvIr. La pertenencia a ese ordenjurídico no provocaba en los colonos la sensación de déficit de liber-tad sino, por el contrario, de satisfacción, un sentimiento de superio-ridad frente al continente europeo, de impronta feudal-estamental y

gobernado por estados-policía. Libre del derecho feudal y de las ba-rreras estamentales, que habían quedado en Europa, y con recursosilimitados que prometían vía libre a la audacia y la habilidad de losindividuos, América (basada, desde luego, en una economía esclavis-ta) poseía un orden social más cercano a las metas burguesas más queel de cualquier país europeo, incluida Inglaterra. Po¡ ello América,carente de necesidad alguna de reformas jurídicas, podía considerarlos postulados reformistas, desarrollados en el derecho natural euro-peo, como descripción de su propia realidad.

El cambio únicamente se produjo cuando los colonos se eufrcn-taron con las deficientes garantías inglesas de la libertad, clue ctr lrmetrópoli habían sido perceptibles sólo durante breves periotlos clc

tiempo. Esto ocurrió cuando el parlamento británico, tr:ls lit cost()sitGuerra de los Siete Años, las omitió para gravar a l¡s colt¡ni¡s ¡¡ttcri-canas con impuestos especiales. De ahí que en cl cttrrflicto sttbsigttictttelos colonos (como un siglo atrás los inglcscs) rrpelasctr lrctttc a stt

monarca a los rigbts of Englisbmen, clttc trtntbiórr crirrt vrilitlr¡s cltAmérica: a saber, el principio de igualclacl y cl prirrcipio No lux.tlit)tlwithout representalloz. La ntetr(rpoli cor¡tblttiri cstc lrgurrrcttt() c()tl

la referencia al principio jurídico-corstitucir¡n¡l rlc l¡ sobcr¡¡lía clel

parlamento y la uirtual representatiur de l<¡s colonos por los clipttta-dos de la metrópoli. Merced a esta ficción las cargas a las que eransometidos se consideraban autoimpuestas y por tanto, no conrrariasa derecho. Esta posición era inatacable desde un punto de vista jurí-

dico-positivo y sólo la debilidad de la argumentación jurídico-positi-va de los colonos frente a las máximas fundamentales del Estado detlcrecho inglés les obligó a apelar a los unalienable rigáts con loscuales, en 1776, en la Declaration of lnd.ependencetT (apoyada for-rnalmente en l^ Petition of Ngbt) se fundamentó e n términos iusna-¡uralistas Ia ruptura revolucionaria con la metrópolit8.

17. É.1 texto puede hallarse, por ejemplo, en S. E, Morrison (ed.), Sources and|\ran@ s lllustruting the Arrerica Reuolutir¡n and the Fomation of the Federcl(i'ttstitut¡ot\ 7 764-1788, New York, 1965 (reimpr.), pp. 157 ss.; en alemán, con A. y

\V. I'. Ad¡nrs (eds.), Die Ame¡ikauische Reuolrrrbr, München, 1987' p. 213.l 13. Vérrnsc J. Habernras, -Nanrrrecht und Revolution", en íd.,'fheorie untl ba-

\is. N(uwir(I, l9rr.3, p. 52 lrntl. c^sr.'fcoría y prarcis, llarcclona, 19951; D. Grimm,



C O N S T IT U C IO N A L IS I.1O Y D E R E C H O S F ('] N D A 14 E N T A L E S

. En l¡ recons¡rucción del poder legítimo <Jel Estado, necesaria t¡asla ruprurc revolucionaril, los americanos recurrieron a los principiosjurídicos ingleses, que siempre habían gozado de su aproba.iárr- práltopüo observarse que en el catálogo de derechos fu.,d"nl"nrol", .l. iu"colonias, ahora elevadas a estados, apenas se encontraba norma jurí_dica alguna que no hubie¡a sido ya válida en Inglarerrar'. Nr;b;te, para esos derechos,

que ya habían sido inventariados con frecuen_cia en los contratcrs de colonización y la s ColonialCharters, ,..or,r"ruOel fundamento dc validez iusnatu¡aLista-preestatal que se lá, f,"¡i"

"iriuido en la ¡evolución. De este modo ,los righ\ ofEngltsn-"", ,"" ¿contenido invariable de derechos burgueses-, se transá¡ma¡on en de_rechos del hombre. pero, sobre todo, iomo c<.,usecuencia de las er.,._rienci¡s h¿bidas con ja soher¿nía prrlamenr.rrir inglesa, se los situópor encima de la represertación popular y vincularon en adelante, sinexcepciiln, al poder público en todas sus manifestaciones. De estenrodo, América aíradió a los derechos de libertad ingleses el elementocle la superioridad jerárquica, asegurándolos poco áespués -.di"ni.runa parricular instancia de imposición, la jurisdicción ionstitucional,

r¡rrr recilri.r rus (rircrio\ de decisiórr del poJer consriruyelrre del pr¡e_blo y krs ponír cn práctica conr¡a ¡odos los pna.r.r.ánr,iiuiJoJ.-e,cn este ¡c()nrcc¡mienro del ano 1776 clonde se halla la cesura decisivacntre lls lntiguas y l:rs nuevas forrrrirs de protección juríclica cle lalibertad y cl quc nnrca el comienzo cje Ia historia rnáa.rn" a.-lo,derechos fundrrrrc¡rt¡lesr{r.

pocos años después que Antérica, se halló ante una situación seme-jante a la de ésta, resultó posible plantear la cuestión de los derechosfundame¡rtales. Ciertamente, la similitud se limitaba a la eliminaciónrevolucionaria del viejo poder estatal y a la necesidad de una nuevafundación del mismo; no obstante, la situación de partida se diferen-ciaba co¡rsiderablemente de la americana. El orden liberal-burguésque los colonos ame¡icanos habían disfrutado desde hacía muchotiempo, necesitado de defensa exclusivamente contra las amenazasde la metrópoli y protegido por medio de los derechos fundamenta-les tras el logro de la independencia, no era en Francia sirro el postu-lrdo político de una clase media consciente de su importancia, parti-c{aria del razonamiento crítico y econón.ricamettte fuerte, pero queveía entorpecidas su influencia y su experiencia por el orden estable-cido y por ello, desde medi¡dos del siglo xvrrr, presionaba cada vez

más para conseguir transfornaciones. Por consiguiente, ese ordenque los americanos habían defendido, en Francia primero debía pro-clucirse,

También en este caso actuaron conto palanca las necesidades financieras del Estado, que debían ¡emediarse con subidas de impues-tos. Los afectados ol.rjetaron a estos planes de la ya debilitada monar-quía que hacía 170 aúos que no se ejercía el derecho estamental deeprobación2r. En este punto coincidieron noblcza y burguesía, lLrs

cuales, por lo demás, no habían llegado a identidad de intereses algu-na, a diferencia de lo ocurrido en Inglaterra. Por otra partc, mientrasclue la nobleza aceptaba una asamblea estamc¡rtal reunida según los

¡rrincipios del siglo xvt, la burguesía ¡eclamaba una conrposición que

tuviese en cuenta las modificaciones en la proporción de las fuerzassociales, En este conflicto el derecho positivo daba la razón a la noblcza, de nodo que para la lrurguesía sólo er.r posible justificar su

¡rretensión desde una posiciírniusnaturalista que entonces como antes

cn América, desplegaba su potencial revoluciorl¿¡io: los Cabiers de

doléances, mediante los cuales los nunicipios die¡on instrucciones a

sus representantes en los Estados Generales, así como u¡ra inabarca-lrle lite¡atu¡a panfletaria de la préréuolution, están llenos de exigen-cils iusnaturalistas2r. Después de que el monarca otorgara la nuevaeonvoc¿toria de Estados Generales con concesiones al Tercer Estado

21. Vé.rse E. Scht\ritt, Repr¡is¿fttdtion uxd Reuolution, München, 1969.22. Vórrsc, por ejcmplo, P. Goubert v M. Denis (eds.), ¿¿s F/drCais ont la parole.

t ,thicrs da dtlóances cles États généraux, taris, 1964; W. Shm¡le, .Rechrskultur inrl,,rnkreic| dcs Ancic¡ ltégime und die Erklárung der Menschen- und Bürgerrechte":L,r,r,,¡ 1 (1986), p. 509; S. J. S¡mwer, Dic /¡ar¡¡ósisrhe Erklaruxg der Menxhen'

to¡tI lli¡t.\ ttrJJt( Lqn I739I9 I, I{rnrburg, 1970, pp. 6-92.

3. Francia

En F¡ancia no existía una tradición comparable de derechos de liber_tad catalogados que necesitaran únicamente ser ampliaclos en su frin_ción y elevados al nivel constitucional para

adopiar el .rrá.t.. á.derechos fundamentales. Al contrario, por una p".te el -on".." dL_ponía de un amplio poder de dirección de la socieclad y, por otra, lasrelaciones jurídicas de los súbditos se b"rrbnn en l" .l.rigi,"ld";;r;;mental, ia hereronomía y la sujeción a debe¡es. Sólo cua]ndo Francia,

"Europáische Na¡urrecht und Ancrik¡nislhc RerolL¡riorr": lus cun twle 3 1197t)),e ¡il: (.. Bc(kjr. t Dc, taurnn wl tndepe,,,ic,,re. Newyort,i,r¿z '

]: y** 1 Pond. the Deuctopm¿,r.... ür.. p. 6s.20. V¿.r,( C.5rorrrzlr. ,bre Kun,rirurion.rlisrerung dcr lndridu.rlre,hre.: ,tr¡Á_t,cn¿(ituttq,.Ie'r...p. r??i w. p. Ad,m:. Rcpublikaut.i, V.r¡**rx,i,,i tio",1,i,/-¡c,re . \c wi(d, t.¡'.¡r B. srhw,rn¿, fh. Grcdt Rilhts (,1 t,4a h;nd.,l i;?r",-r,,¡A ¡en.¿n B¡ ol Rishts. New yurk- te77

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909t



DERECHOS FUNDAMCNTALES

y éste rompie¡a por la vía revolucionaria con el derecho estatal váli-do definiéndose como Asamblea nacional, se habían creado las con-diciones políticas para la puesta en práctica de las pretensiones bur-guesas. Las ideas de un orden fundado al modo iusnaturalista pudicronen¡onces rr¿sladcrse al derecho posirivo.

No obstante, a diferencia de América, este problema no resolvió

mediante el establecimiento de garantías jurídico-fundamentales quese extendiesen, protectoras, sobre el orden social; más bien huboque establecer un orden burgués antes de poder protegerlo por mediode derechos fundarnentales. Sin embargo, la Asamblea nacional nose decidió a reformar el orden jurídico en primer lugar para, acto se-guido, garantizar jurídico-fundamentalmente los ¡esultados de la ¡e-forrna, sino que, con la resolución de 14 de julio de 1789, puso en lacúrspide de la obra reformadora la elaboración de un catálogo de de-rcchos fundamentales, manera de actuar que no fue pacífica¡r. Lasobjcciones son revelado¡as de la peculiaridad de la protecciór.r jurídi-ct¡firndamental de los derechos de libertad. A la necesidad de un ca-t/rlogo de éstos se le dirigió un reparo de principio: el delegado Cre-

niire ol.rjetri contra los distintos proyectos de derechos fundamentalesr¡ue hrbía un único derecho fundamental, la participación de cadat¡rrr¡ c¡r l.r lornrrreirin Jc l¡r voluntad común. Ésra er¿ la posición demo-cr¡itico-rrdicll tlc l{ousscau, incornpatible con cualquier limitación¡rraterial dc la dccisi(rrr ntlyoritaria. Por el contrario, la mayoría de losdiputados, colllo rlntcs los rcpresentantes de las colonias americanas,fue de la opinión dc qLre la libertad individual también podía ponerseen peligro por los represe¡rtantes electos del pueblo. Por este motiv<r,en las situaciones de riesgo los derechos fundamentales habían de pro-teger a los individuos también frente al legislador.

La otra objeción, sostenida en general con más firmeza, se r€feríaal orden en que debían darse los pasos hacia la reforma. En este aspec-

to, la supresión del orden establecido con sus desigualdades y privile-gios, sus obstáculos a la libe¡tad y al tráfico, así como su sustituciónpor un orden nuevo fundado en la libertad y la igualdad, resultabanprioritarios. Esto significaba la preferencia por la reforma del derechocivil, penal, de policía y procesal, mientras que la protección jurídico-fundamental de las nuevas relaciones aparecía como un problema se-cundario. Por el contrario, la mayoría de la Asamblea nacional insistíaen la prioridad de los derechos fundamentales, aclarando que éstos nosólo constituían las garantías de la estabilidad del orden social bur-

23. Véase el debate en Archiues parlamentaires,8, Paris, 1875, pp. 317-325.Adcmás, S- J- Samwer, D¡e franzósische..., cit., pp. 103 ss,

9Z 9.1

OERÉCHOS FUNDAMENTALES Y SOCIEOAD AURGUESA

gués frente al Estado, sino que también contenían aquellos principiosIrrndamentales que debían asegurarse para que la reforma del de¡echoordinario ftanscurriera conforme a ellos. Por lo demás, también enl,ranci¿ los derechos fundamentales, como pautas decisivas y lirritesLle la ¡eforma del derecho, exigían ser válidos frente a todos los pode-rcs estatales, incluido el legislativo; sin embargo los franceses, a causa

de sus experiencias con las cortes de justicia aristocráticas del AncienRégime (que habían poseído el derecho de sanción de las leyes, sir-viendo sob¡e todo a los intereses privilegiados), no pudieron decidirserr garantizar esta preeminencia por medio del establecimienro de unaIurisdicción constitucional a través de órganos jurídicos.

La concepción básica de una libertad uniyersalmente válida y pre-via al Estado, que habia enconrrado su expresión técnico-jurídica enlos derechos fundamentales, se conservó a ¡ravés de las disrinras fasesr evolucionarias y sus sucesivas constituciones2a. En contra de las apa-riencias, se halla también en la constitución del Directorio de 1795,pues el catálogo de obligaciones fundamentales, añadido aquí al dedcrechos fundamentales, se muestra, en un examen más detallado,

como mera exhortación a la obediencia al derecho y llamada a la con-vicción moral del ciudadano. La ruptura con esta tradición sólo llegócon Napoleón, quien por una parte concluyó de manera estable lareorganización del orden social sobre los principios de libertad e igual-rlad mediante el Code ciuiL, pero, p()r orra, abolió Ias garantías jurídi-co-fundamentales de la libertad pa13 regresar, so pretexro constitu-cional, a una práctica política absolurista. De este modo la libertad,indivisible para la Revolución, se desintegró en una libertad privadacle ca¡ácter permanente y en una libertad pública sujeta a revisión,l--rente a esto, la Cbarte Constitutionnelle de 1814 siguió un caminointermedio: los logros políticos de Ia Revolución, que dieron fo¡ma alprincipio de legitimidad de la soberanía popular, fueron abolidos,

nrientras permanecían los sociales, que habían encontrado su expre-sicin en el Code ciuil. Por tanto, es cierto que la Cbarte conoció dere-chos fundamentales referidos a la libertad de la persona y a la activi-rhd económica, aunque casi ninguno resultaba políticamente utilizable.

1. Alemania

I'ara los príncipes alemanes, que no habían padecido revolución al-¡¡una, el Estado constitucional sólo resultaba aceptable bajo esta men-

2.1. l.os tcrtos de las constiruciones francesas pueden consulrarse, por eiemplo,.rr L. I)r¡guir ¿t ¿/. k¿t'.),Les cohstitutions et les principales lo;s politiques ¿e Ia FraflceJttt¡tis I 7 St). I)rrri\. " 194.¡.

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) E R E C H O 5 F U N O A 11E N TA L E S

guada fo¡nla postrevolucionaria. Por otra plrte, la burguesía alema-¡ra carecía de las condiciones sociales necesarias para obligarles a

mayores concesiones. Es cierto que en la segunda rnitad del sigloxvltt, espccillmente en el norte protestrnte, se había desa¡rollado unacultura burguesa comparable a la f¡ancesa y, en consecuencia, tam-bién en Alcm¡nia antes de la Revolución francesa aparecen nunrero-

sos proyectos de o¡denación burguesa, así cono catálogos de dere-chos fundamentales de gran alcance25. Sin embargo, Alcmania estabaeconómicanrcnte rezagada con respecto a Francia, de modo que a lasexigencias constitucionales burguesas, extendidas tras la Revoluciónfrancesa (y con mayor motivo aún tras las guerras de liberación), lesfaltaba en gran medida la capacidad para imponerse que habría re-sultado dc u¡ra burguesía propictaria fuerte. La consolidación econó-mica de la sociedad en Alemania fue más bien un deseo de lt¡s mis-mos tnontrcas, alimcntado por los intereses clc los poderes estatales;de ahí c¡ue yl antes del comienzo de la Rcvolución los gobernantesclc k¡s territorit¡s más avanzados, Pmsia y Austria, hubiesen llevado ac¡bo refonnas sociales que encontraron su expresión jurídica en los

proycctos dc codificación de finales del siglo xvrrr.Fistos ¡rroycctos contenían también, en sus disposiciones iniciales,

g¡rantí¡s individuales de la libe¡tad de los súbclitos frente al Estado,qrrc rcflcj:rn l¡s nrodificaciones en el notl¡¡ clc comprender aquél porpartc del Absolutisnro ilustrado26. Aunrcnt,rb¡n l.r scguridad de la per-sona y I:r propieclad, pero sin permitir:r¡rcnls ni la ljbertad espiritualr.li inte¡vcnción política alguna; pese a cllo, cn oc¡rsio¡res se les añadíael c¡rácter cle de¡echo fundamental. Tt¡ckr cllo hrce que, si se aplicanlos crite¡ios expuestos al principio, a cst<¡s dcrechc¡s les correspondala cualidad de fund¿mentales en menor mcdicla aírn que a las declara-ciones inglesrs de de¡echos. Si bien es cierto que se referían a la con-dición común de súbdito y, por tanto, relativizaban las fronteras esta-

mentales, no cuestionaban en lo esencial la sociedad feudal-estamental

2.i. Vrtrsc D. Klippel, Politische Freiheit unrJ F¡eilre¡tslec.hte im deutschenNdtut-rccbt des 18. Jahthunderli, Paderborn, I976.

26. V¿rnsc p¡r¡ elc¡so ar¡striaco P. H. Rirrcr von Hrrrrsorvshy (cd.),DerCr¡dexTheresiall sthld sciúa Umdrbeitungen, 5, Wien, Ili¡16, p.3;J. Ofner led;), Del UlEntwurf un d di c Barat hungsprotokolle des Óst encichischen Allgeme¡nen bülBerlichenCesetzbucbcs, I, Wien, 11'89; además, para Ptsit:., Etltúuf e¡nes allgemeínen Ge-setzb che [¡irdie I're ssischek Staaten,6 t., Berlin, 171]4- 1 788; A/lgemeines Gesetz-b che f¡it ¿í c 1'/c ssischen Staaten, Berlin, 1 7 9 1 . Adc ¡rás, I{. Con rad, R¿¿r8fdd¿s,.he lJestrcbutrye in Absal tisrr s I'rcussens uutl Osterreichs am End¿ des 18.Jahrhunlctts, Kóln, 1961; G. Birtsch, .Zum kons¡imtionelle¡ Charakter des preLrs

sischen Allgcnreirrerr Landrechts von 1794", er Fcstschrift TL¡. S¿ái¿d¿¡, Miinchcn,

l'168, p. 9lt.

y al Estado absoh,rto. Adcnriis, estaba ausente de ellas toda refere[ciaa la libertad y carecíal, por encima de todo, de la característica de lasupremacía. En su cr¡nclición de garantías de l¿ libertad otorgadas porun gobernarlte absoluto tlue conservaba en sus manos el poder indivi-so del Estado, eran aLrtoliuritaciones que podian ser revocadas en cual-quier momento sin que se frcilitasen a los beneficiarios lirs posibilida-des de

oposicióno los medios de defensa propios del sistema de división

de poderes. Por ello Kriele los califica, a diferencia de l<¡s derechosfundamentales, de nreros permisosrr. T¡as el comienzo de la Revolu-ción francesa desaparecieron nuevamente de los proyectos, que sóloentraron en vigor co¡r retraso y depurados de todas Ias resonancias de

derechos fundamentales.Sin embargo, con las constituciones, posteriores a 1815, del sur

de Alemania y de algLrnos otros pequeños estados alcmanes, las cosas

fueron distintas:3. Es cicrto que ninguna de ellas, a clifcrencia de las

de Francia o América, se consiguió por medio de la h¡cha revolucio-laria de la burguesía; se trataba más bien de concesiones volunt.rriasde los príncipes que en ello, naturalmente, solían est¿rr orientados

por un conjunto de motivos referidos al Estado, No obstante, todasellas comprendían crtálogos de derechos de libertad e igualclad quesuperaban de manera c<¡nsiderable las concesiones dcl absolutis¡noilustrado. lero, sobre todo, los monarc.rs renunciJr¡)n crt csrs (onsti-tuciones a la facultad de ¡nodificar tales derechos clr cr¡alquier mo-mento, lo que las diferencia de los proyectos dc cotlificación de fina-les del siglo xvlr. El derecho absoluto dcl soberano sc desyaneciódefinitivamente en el acto de otorgamiento de le constitnción. Conello los de¡echos fundamentales, a pesar de su génesis ct¡mo autoli-mitaciones voluntrrias del poder monárquico, se convirtieron en de-recho supremo, vincul¿nte sin excepción para el pocler del Estado,que no podía ser modificado sino mediante una reforma constitucio-

nal. La obligación se hacía extensiva de forma especial al legisladorordinario, compuesto por el monarca y las cámaras recién constitui-das, aunque sobre la índole y extensión de dicha obligación reinasecierra falta de claridad. Así pues, el paso desde las libertaclcs jurídicamente aseguradas a los derechos fundamentales se clio también enAlemania, con su incorporación a la constitución vinculante para to-dos los poderes del Estado.

Naturalmente, esto no c¡uiere decir que a los derechos fitndanen-

27. M. Krielc, [.i fiihtu g itl die Stdarslelrre, Reinbeck, 1975, p. I 16.

2ll. Los r,jxr(x prrctlcn consLrlrrrse, por ejenrplo, en E. R. Hrrbcr (ecl.), Doeanutc;ut lut *lxu \t'rl,¡s5,r¡(.Xtr.ri.lrt¿ I, Stuttg¡rt, r1961, pp. 41-200.

9495



CONSTITUCIONALISIlO Y O'RÉCHOS FUNOAMENTALES

tales alemanes no les influyera su génesis como concesiones volunta-rias por parte de los mona¡cas todavía autolegitimados; ésta tuvo efec-tos en el fundamento, en el ámbito de su validez y en el contenido.Lejos de la imposición revolucionaria, los derechos fundamentales delas constituciones alemanas evitaron toda reminiscencia de origen ius-naturalista para declararse derecho positivo que debía su existencia

únicamente a la voluntad del monarca. Por ello tampoco se formula-ron como derechos del hombre, sino como derechos de los ciudada-nos del Estado. No hay en este punto merma alguna de su orientaciónantiestamental, pues, al contrario que las antiguas libertades, no sefundaban en elst¿tzs o la función sociales, sino en la persona; po¡ esoestablecieron por primera vez la subjetividad jurídica general en suámbito de validez. Fue así como resistieron la eliminación de la socie-dad estamental, cuyo derecho, a diferencia de lo que sucedió en Fran-cia, no fue abolido por completo de manera inmediata, sino másbien calificado como derecho especial y simplemente tolerado du-¡ante un cierto tiempo. Sin embargo, en la medida en que el derechofeudal-estamental permanecía aún en vigor, no podía desarrollarse

plenamente el principio de libertad, constirutiyo de los de¡echosfundamentalesre. Lo que hace claramente visible el paralelismo de con-tenido entre los derechos fundamentales alemanes y los occidentales.

Es inírtil buscar en los catálogos ¿lemanes de derechos funda-mentalcs r¡n dcrecho universal cle libertad como el que la Déclara-tion francesa antepone a las garlrrtíls individuales en el artículo 4.De todos modos, en este plano se glrirntizaron la libertad personal yla defensa de la esfera privada con una irnrplitud semejante a la de lasconstituciones occidentales. En cambio, la utilidad política de losderechos fundamentales sólo se desarrolló débilmente, como en IaCharte francesa d,e 1814. Se impuso la libertad de prensa, si bien conconsiderables posibilidades de limitación que pronto iban a restrin-

gir dicho derecho fundamental bajo la forma de los decretos de Karls-bad; las libertades de reunión y asociación se hallaban totalmenteausentes. En el ámbito económico, la propiedad fue protegida contra

29. Véanse las ponencias de G. Kleinheyer, M. Borzenharr y U. Scheuner en "Vonder stándischen Gesellschaft zur bürgerlichen Glcichhei¡': .D¿l Sr¿d¿, apéndice 4 (1980);U. Scheuner, .Die Verwirklichung der bürgerlichen Cleichbeit. Zur rechtlichen Bedeu,tung der Crunclrechte in Deurschland zwischen l7U0 und 1850", en G. Birtsch (ed.),Crund-untl I;reibeitsrechte..., cit., p.376; W. v. Rin$ch¿r, Die Gnndrechte im süd-deutschen Ko stitutional¡rrrs, Kóln, 1973; R. Schulze, .Sr¡tusbiLdulrg und Allgemein-heit der Bürgerrechte,, en G. Dilcher et al. (e¿s,), Crundrechte im 19. Idhlh ndefl_Franklurt :r.M., 1982, p. 85; D. Cúmm, Deuts(ht Vtfassungsgeschrhte l, trnktwt:'.M., 1988, pp. 129 ss.

(.) (, )7

DERECHOS FUNOAMENfALES Y SOCIEDAO SURGUESA

su privación po¡ parte del Est¿do. En cambio, mientras subsistió el

sistema feudal no hubo una completa libertad de propiedad que com-prendiese también el libre uso, el gravamen, la enajenación, la divi-sión, la transmisión. Algo similar ocurrió con la igualdad: también se

cncontraba garantizada y asegurada la igualdad de acceso a los car-gos, de la carga fiscal y del servicio militar bajo la dirección estatal.

En cambio, las relaciones de los ciudadanos entre sí no estabanpresi-

didas sin excepción por la igualdad iurídica: en este punto los dere-

chos fundamentales alemanes, en comparación con los occidentales,permanecieron en un nivel de atrofia. De todas maneras, llevarontan lelos el principio de libertad igual que pueden incluso resistir ell¿st de los de¡echos fund¡mentales.

En cambio, las potencias dirigentes alemanas, Austria y Prusia,que en el siglo xvttt habían tomado la delantera en el camino de la

rnodernización, no produjeron constitución alguna. Austria, tras lanruerte de Leopoldo ll en 1.792, cayó en un antiliberalismo rigurosoclue excluyó de antem¿no los proyectos constitucionales. En Prusia,

tras el Congreso de Viena, la constitucionalización, aunque muy de-

seada, naufragó ante el fortalecimiento de la Restauración. Sin em-bargo, la carencia de derechos fundamentales no equivale a la ausen-

cia de una sociedad burguesa. Si se comparan los estados alemanes

del Prema¡zo desde el punto de vista de su proximidad al modelosocial burgués, Prusia, catente de derechos fundamentales, se hallaindudablemente por delante de los estados constitucionales del sur

cle Alemania, donde Ia liberalización se había llevado a cabo en el

plano jurídico y la constitución no iba a ser sino su coronación. Porcllo, la ausencia de constitución no perjudicó al espíritu liberal de la

sociedad, sino únicamente a su capacidad de resistir a Ia ¡evisión en

h época de la Restauración. No fue distinta la situación en Austria,clonde en 1811 entró en vigor el Allgemeine Bürge iche Gesetzbuch

que, como el Code ciuil, descansaba en los principios de libertad depropiedad, de contratación y de transmisión. Mas la apariencia indu-cc a error, pues con la promulgación del ABGB no se suprimieron en

.rbsoluto las regulaciones estamental-feudales y mercantiles, sino que

rinicamente se convi¡tieron en normas especiales que, como tales,sienpre reclamaron prioridad frente a las disposiciones generales.

[)c este modo, en Austria la sociedad burguesa quedó en mera proltlcsal0,

-10. Véase D. Grimm. "Das Verháhnis von Politischer und Privater l'reiheit bci

/cillcr,,. en írt., R¿rl¡t utnl Staat tler biirge ichen Cesellschaft, Frankfurt a M, 19fi7,

¡,. 212-



CONSTITUCIONALJSIlO Y DERECHOS F L] N D A I'1 E N T A L E S

5. Polonid

En cambio Polonia, el vecino oriental de Alemania, consiguió unaconstitución en el breve Iapso de su sobe¡aní¿. La constitrrción polacade 3 de mayo de'179111 es considerada, incluso, como la primeraconstitución europea en general. Ciertamente es posterior a la Dec/a-

ración Francesa de los Derechos deL Hombre de 26 de agosto de 1789,pero la constitución f¡ancesa entró en vigor el 3 de septiembre de1791. Sin embargo, la constitucionalización de Polonia se halla en unpeculiar contraste con la estructura social del país, que aún estabaconsiderablemente más alejada de las relaciones burguesas que la delos estados alemanes menos desarroilados. Polonia constituía una re-pública nobiliaria con una monarquía electiva en el vértice, con unanobleza relativamente amplia pero sólo en parte acaudalada, un estra-to urbano exiguo, económicamente subdesarrollado y carente de in-flLrcncia política, y una gran cantidad de campesinos siervos. Despuésrlc todo -y esto es algo ya sabido sobre las condiciones de apariciónclcl corrstitucionalismo tempranor2-, no fue éste el suelo sobre el que

erccic¡on l¡s constituciones o los derechos fundamentales. La noblezanris clistinguida disf¡utaba de libertades corporativas en una medidarrrrrclro mayor que Ja a¡istocracia occidental, mientras la burguesía, enl¡¡rto (luc portadora de la exigencia de libertad jurídico-fundamental,rtrin no hlbíl tomado conciencia de sus intereses y menos aún conc¡uistutkr cl ptider para imponerlos contra la voluntad de la nobleza.Por úrltirno, el monarca carecía también de la posición de poder que lehubiesc pclrnitido iniciar libe¡alizaciones en inte¡és del Estado.

Si se exarnina detenidamente la constitución polaca, en seguidaadvertimos que, en efecto, ca¡ece de un catálogo de derechos funda-mentales. No obstante, la constitución no es un auténtico estatuto deorganización3r. Ciertanente, la reorganización del Estado se hallaba

en primer plano; pero también incluía disposiciones referidas a laestructura social, Además, analizándolo con más detalle, se descubreque no había intención de superar el o¡den social estamental y laestructura agraria feudal en favor de la igualdad y libertad burguesas;

11. Texro en rlemán cn K. H. L. Póli¡2, Dl¿ e uropdischen V ¿rfass ngen seit demlahre 1789 bis auf die neueste Zeit, 3, Leipzig, ']1831, p. 8.

32. V¿ase D. crimm, "KonsrirurionalismLx", en Detrtsche Yerfassungsgeschíchl¿. cit. pp. 10 ss.

33. Véase G.-C. v. Ulruh, "Die polnischc Konsri¡utio¡ vom -1. Mai 1791nr Rahnren der Verfassungsen¡wicklLrng dcr europáischen Staatcn": Der Sta,'t 13 (1974), p.185i W. . Reddaway ¿t al. (eds.),'Ihe Cambridge Hntory of I\,land,New York. 1978,pp. l3-3 y 147;4. Gieysztor e¡ d/. (eds.), H's¡oly of I'ol¿ cl.\tatz^wa. rl97e, p ll t.

al contrario, la constitució¡ confirmaba de mane¡a explícita los pri-vilegios de la nobleza. L¡ situación jurídica del ciudadano mejoró,mas no gracias a la univc¡srlización de las libertades normalmentevinculadas a los derechos fundamentales, sino a través de una mayorfacilidad de acceso a la nobieza, de la extensión del derecho de Ha-beas corpus,limitaclo hasta entonces a ésta, y de la concesión de re-

presentación política. En cambio, la relación propietario-campesino,a pesar de quedar bajo el control estatal, no se modificó: éste fr¡e elprecio pagado al partido nobiljario reformista a cambio de la adhe-sión de la mayoría de los miemb¡os de su estamenro. Así, la reformadel Estado y de la sociedad se engalanó con el ropaje cle moda de laconstitución, pero sin que ello supusiera la aceptación del programadefinido en América y Francia. De este modo, es cierto que Poloniaposeyó una constitución de cuya existencia, sin embargo, no puedeinfe¡irse la validez de los de¡echos fundamentales.

III

l. I-a detenninación funcional de los derechos fundamentales

l,os esbozos dedicados a diversos países han confirmado el nexo entrela implantación de los dcrcchos fundamcntales y el establecimie¡to dela sociedad burguesa. Al mismo tiempo, dicha conexión permite ha-cer algunas precisiones y distinciones basándose en las distintas cons-telaciones de derechos que aparecieron con ocasión de ello. En pri-ner lugar, parece posible inferir, de la mayor o mcnor medida en queIt¡s derechos fundamentales son reco¡ocidos y g¡rantizados por elcierecho positivo, la existencia o el comienzo de h socieded burguesa.Esto es evidente en los casos de An.rérica, Francia y los estados del surcle Alen.rania. El desalojo de las posiciones alc¡nzadas por los dcrechos fundamentales, como fue el caso de Francia durante las épocasnapoleónica y de Ja Restauración, indica un retroceso en la influenciacle la burguesía. lnversamente, tampoco hay derechos fundamentales¡llí donde la sociedad burguesa no está establecida y ni siquiera se

aspira a ello: así lo documentan los ejemplos de Austria y Polonia. Sincmbargo, no es válida la conclusión contraria, en el sentido de que la¡usencia de derechos fundamentales pruebe la inexistencia de la so-cicdad burguesa. Por consiguiente, la relación en que se hallan ambascr¡¡rdiciones no parece ser de reciprocidacl. Es verdad que no hay de-rccl¡os fundamentales sin sociedad burguesa, o al menos parcialmenteIrrrr ¡r¡es¡, Itcro t¡mbién se dan socieclades burguesas o semiburguesas

9u

f,



CONSTITUCIONALISI'1O Y DERECHOS FUNDAIlENTALES

francés. Así dice 1X/edekind, para quien la constitución se supone ba-sada en un acuerdo del pueblo: nAunque un país tenga una constitu-ción de gobierno (Regierungsuerfassung), sólo consigue una consti-tucián (Konstitutioz) cuando las reglas según las cuales debe regirsepueden valer como un contrato libremente contraído por los ciudada-nos, acordado por el pueblo en sus asambleas originarias,a6. De estemodo, las normas ya

no descansan en ei contrato sino que son el con-trato mismo; éste constituye únicamente el procedimiento necesariode su realización. Po¡ eso Wedekind se dirige contra la extendida hi-pótesis iusnaturalista según la cual el contrato constitucional podríatambién concluirse de nanera tácita, tesis que encuentra ahora mayorresistencia. Pórschke ve en esta const¡ucción un "experimento cap¡i-choso de extrañas características>47. .El mito de los contratos tácitosde los pueblos" ha "dado carta blanca a quienes detentan el podeuas.Bcrgk califica los contratos tácitos como oencub¡imientos de Ia mal-dacl, porque no collsideran al homb¡e como un ser libre e indepen-dicnte"r". Heydenreich lo expresa de manera lapidaria: "todos loscontrrtos son expresos,jo. En estas ci¡cunstancias, el contrato debe

conciucir ¡ nornres formriladas por escrito. Los requisitos formalesclcr¡entrrn sL¡ fundamento en el contenido que las constituciones es,trin prcclcstinarhs r cxigir: h libertad individual. El defecto de las .re-pri[rlic.rs clc ll arrtigiiedad" se encontraba, precisamente, en que la litrertad nc¡ estab¡ ¡scgrrrlch nrediante uconstituciones,jr. Bergk designaia "constitLrción (Konstitut¡on) iurídica... como el balua¡te de la liber-tad ciudadana... ningírn ciuciaduo de un Estado es lib¡e sin constitu-ción jurídica"jr, Para 1ü7ciss, los de¡echos tampoco están aseguradosen un Estado fundado jurítlicanrente cuando el poder de éste se hallaconcentrado en la cúspide; pues en esre caso, Ia clefensa del de¡echodepende sólo de la buena voluntad de aqué1. Como medio contra esto

,16. C. \üedckirrl, Di¿ Rechte des Mens.hen nd Bí¡rgen, tuie s;e ¿ie franzósischekatlstitu¡erende Ndtíotldluersamnlung uon 1791 proklanierte, Mainz, 1793, en DieM.tinzet Refublik I. Pratokolle des lakob¡ñerklubs, e¿. de H. Scheel, Bcrlin, 1975,p.766.

47. K. L. Pórschke, Vorbercituúget1 zu einem popularen NatLtlrechte, KiÁi;sbcrg, 1795, p. 26.

48. Ibid., p. 169.49. J. A. Bergk, Untersucbungen dus ¿em Natut , Staats- und Vijlkerrechte mit

eiler Kritik der euesten Kallstittltion tler t'rdn7ósiscben Republik. s.1., 1796; Kron-berg/Is., 197-s (rennp.), p. 81.

50. K. Il. Heydenreich, System tles Natunechts n¿ch kritischen Pri z¡p¡¡tn, 2,Leipzis, 1795; Bruxelles, 1969 (reimp.), p. l0-s.

51. J. A. Bergk, Untersu.hungen..., cir., p. 239.52. tbi¿., p. 45.

EL CONCEPTO DE CONST IUC ÓN EN SU DESARROLLO I-]ISf ÓR]CO

recomienda: ola n¿ción debe cstableccr stt co¡stitt¡ció11... tilltbiéncxternanente, tr. De este modo, l] protccci(ir] rllc¡Dzil ll l¡ constitr¡-ción y a su forma jurídica, Por cllo llcrg ltrtbl:r elogiosarlcnte de laconst¡tuc¡ón jurídica (recbtlicber Ko stitut¡ott) y, en algÍrn texto, in-cluso de las leyes c onstituciond les (Kr)tlst¡lut¡ollsgesetzen ), que contie-r-ten las normas jurídicas y políticrs cle rlilturaleza coactivajl. Por ello

Zachariá se propone distinguir dc l¡ constitución estatal (entendida alviejo modo, como forrrr¡ cle gobicrno jurídicamente determinada) unconcepto de constitr.rciótr urás liuritado, cl de las oleyes en función de

l¿s cuales cl Estado existe y irctíla como persona moral"j5. Pa¡a aclararcsta diferencia, Majer clenomina, et 1799, a la <suma de todas las

circunstancias observables y cfcctivas en éste" (el Estado), es decir a laconstitución en sentido antiguo, no ya consti.tución, sino stdtu quoi6,reservando la expresión Konstitutíon para las normas iurídicas situadas por encima del poder estatal,

8. Aportaciones materiales aL concepto de cctnstitución

'fraslos requisitos formales que comenzaban a vincularse a la consti-tución se transparentan exigencias materiales, habitualmente reuni

clas bajo la denominactón de constitución libre (freien Constítution)s1 .

L)e n.rodo análogo al artículo 16 de la francesa Decla¡ación de los

De¡echos del Hombre, los derechos humanos y la separacirin cle po-dcres, junto con la reprcsentación popular, constituyen tatnbié¡r etr

Alemania los crite¡ios para calificar uua sitt¡acjórr cotno libcral. Entuto la bondad o racjonalidarl de la corrstitucit'rn llcgó a clepender dcl¡ existenci¿r dc estas instituciores, sc nantuvie¡on las exigcncias ma-rclialcs propias de la tradición doctrin¿l de Ie bLrena constitución dell.-stado, si¡r añadir nada al conccpto de constitución. Rompiendo en

.rlgurros casos coD el uso t¡adicional del térrnino const¡tuc¡óft, se rc-

chazab¿r éstc para las formas dc gobierno en que la libe¡tad no se.rscguraba por esta vía. De este modo, l7edekind extrae el conceptotle constitución di¡ectamente de los detechos humanos. Entiende la.constitución (Konstitution) como el acue¡do de los ciudadanos para

¡segrrar sus derechos de hombres 1' ciudadanos mediante leyes o

5 i. (ihr. Weiss, lclzrbuch d.er 1'hibsoph¡e d¿s R¿crt¿s, LeipziS, 180'1, p. 252,1 4ll1.

5'1. .f. A. tsergk, Untersucbungen..., cit., pp.45 y 290.j5. K. S. Zachrri:i, Über tlie uollkomnenste Staa$-Ve1'f¿ssung' Leipzig, I 800,

r,ll.56. .1. (ilrr. Maicr, Allgemeine Iheorie...,ctt.,p.2l.t7. (ll¡,. i\4. \V,cl¡nJ, U,r¿1r¿t¡.r¿ llct\t.htutlgu1.... cit., p.81.

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D E R E C H O S F U N D A ¡1E N TA L E S

presi(nr legal. El concepto se refiere, conro antes el de Verfassung, ala co¡rdición política de un Estado. En defrnirive, para lr nrryorii delos autores l(o¿s¡ltution apatece como "la suma de todas las disposi-ciones esenciales..., c¡ue conciernen a la organización de la soberaníapor meclio de su sujeto necesario y a la forma que aquélla debe te-nerro". De este modo, a diferencia de Eberhard,la constitución (.f(ozs-titution\ es atraída al plano normativo, mas no se ide¡tifica con su

forma lcgal, sino que per¡ranece como concepto que reúne bajo estadenominrción a diferentes normas ligadas por un objeto cornún, igua-lánclose tle este modo ¿r las leyes fundamentales. La fornulación másclara se halla en Feuerbach: "Las leyes c¡ue determinan la constitu-ción sc llaman leyes (positivas) fundament¡les (leges fundamentales):la sfutcsis de las nismas, constitución, '-.

6. I-r.¡s ¡rsos defensiucts del témtino Konstitution

[)csprrós de 1789 una seric de autores acostumbra a denominar Kons-tiltttit¡tt ,t l¡ constitucirilr clcl Imperio. Hiberlein, en su cscrito uüber(li( (;il(c (lcr cleurschcn Staatsverfassurrg, (Sobre la br¡ndad de la

( i )nsl it uci(ir) c\t¡tll rlcrrrlrrl), present¡ l¡ tr¡nsfo¡mación de l¡s .cons-t itr rr i{)rrt s (l\orr-s/i1¡rlrr¡¡r¡¡¡) prccedentcs, c<¡lro cl aconteci¡niento másinllrolturrtc tlel prcsc¡rtc. Mcncionr cxprcs¡nrcnte a Francia, Suecia yl\rkrrril'*; crr lo toc¡ll1c rrl lntperio, ponc de relieve que éste posee(y¡ ltrllt (()nst¡tlrci(in" purrt ¡rfirnt¡r c¡rscguicla: "sí, es cierto que nues-trir c()lrstitrción (Kt)nst¡l tit)n) puctle cotrtlrse entre las ¡nejores,3e,Tras cste tipo c1c clcclrrrrrci¡r¡cs suele hlll¡rse el deseo de prevenir larevolr¡ci<in: se trati¡bll tle problr <¡ue Alernlnia poseía clesde tiempoatrás cl beneficio que Frlrrcia había teniclo clue conseguir por mediode aquélla. Así Rei¡rholcl explica qLre s<ilo habría morivo suficienrepara l¡ revolución cuanclo la constitncitin del Estado hubiese devenido ucaduca". Pero Alenrania nr¡ se encontriLba en esa situación: nGra-

cias a su afortunada constitución (Constitution) estamos más segurosque cuxlquier otra gral nación contra la enfe¡medad ntás funesta delcuerpo del Estado"'". Otro ejemplo de esta postura lo proporciona

.lé,. J. Chr. Majer, Allgcneine 'theoi¿ dc, StdLrtskalsrlrrrro,, Hamburg, KieL,1799, p. 19.

.17. l'. J. A. Feu erb¡ch , Anti -Hobbes, ¡¡¡1¿r iibe t ¿ie Grc zen der Hóchsten Geaabutd das T,wangsrecht dü LJiiryet gegel1 der ()berhenn, t, Erfurr, 1798r D¡rmst¡dr,1967 Gcinrp.). p.34.

IU. (i. F-r- Háberlein. .,Übcr die cüte der der¡tschen Sraatsverfassr¡n g-, DeldscbtMonatsschúft,l, 179J, p. 3.

39. Ibid., p. 4.40. C. 1,. Roinhold, llr¡cfc iiber d¡e Kantíschc I'hibsophie,I, Leipli¡,. 1790i 192.1

(reimp.), pp. I-t ss.

EL coNcEpro DE coNsftrucróN EN su DESARRoLLo r.rrsróR co

\Vieland, que aún en 1790 había s¡lick¡ crr clefensa de la Revoluciónf¡ancesa frente a sus crít¡cos: cl ¡runto cle pirtida de los revoluciona-rios habría sido, con razór, r¡uc el "innrenso beneficio de una constj-tuclót1 (Constitution ) librc no puecle;rclquirirse a un precio dcmasia-do car<.¡,ar, Dos años y nrctlio rnás tarde, explica la ausencia derevolución en Alema¡ril por lir bondad de su constitución: "El pueblo

alemán hab¡ía abanclon¡ck¡ hrcc tiempo el pxpel de mero espectadorpara transformarse en pcrsona activa" de no haber poseído ya engran parte, Ios logros quc Frlncia no pudo imponer sino de maneraviolenta. "Lr tranquilichd interna que hemos disfrutado hasta la fe-cha... en toda la pitrilt ilcmana, prueba ya con mucho las buenascualidades de nuestra constitución"42. Con ello r.riega que exista dif€-rencia fundamental alguna entre la constitución francesa y la consti-tución imperial alemana: ambas represertill'r meras va¡iantes de unconcepto uniforme. Los rasgos caracterísricos que distinguen a la fran-cesa no aparecen como contenidos necesarios del concepto. Su au-sencia representa incluso una virtud para algunos: así sucedc cuandoDalberg califica la co¡rstitr¡ción imperial de "sólido edificio gótico,

l1o erigido precisamente según las reglas de la arquitectura, pero enel cual, de todos modos, se habita con seguridad"ar. En estas circuns-tancias, sigue siendo imposible diferenciar los estados según la exis-tencia o no de constitución. En un evide¡rte giro conrra Francia, sostiene Eberhard que no sólo tiene una <constitución estatal válida"aquella .nación.., que haya depositado sus leyes fundamentales enmonumentos escritos"au. L¡ constitución sería (añade, refiriéndose a

John Adams), "no el papel o el pergamino sobre el cual se esc¡ibe elacuerdo", sino <la sunra de las leyes funda¡ne¡rtales por la cual se rigeun puebloort. Naturalrlente, pasa por ¡lto que según Adans aquélladependía, precisamente, de la forma documental.

7. La c<¡nstitución formal como condiciól1 de la libeñad

No obstante, cada vcz sc alzaban más voces que sólo c<¡rside¡abanreelizada la ide¿ de contrato en una constitución formal según el modelo

4 1. Chr. M. V;ela 1, U\¡lúrte¡is.he Betrachtttngen über die Std¿ttstcuolutbn inl: tikrcich, 1790,SW 31, 1857, p.86.

,12. (ihr. M. Wicland, )etrachuugen iber die Bcgelnl'tittige Lagc desVaterlandes,l-'.).1; il,,rl, pp. 222 ss,

.ll. (i. v. Dalberg, Von Erbaltung der Sta,ttsuclassuryen, Erhrrr, 179.t, p. 14.,l+. .f. r\. tll)erharcl, Uebü Stadtsvefdssrlnger..., cir., II, p. 15.-+j. l.

^(l¡nrs,¡l¿dri,roÍu g¿et I'ay iscb¿¡t Schrift von tlen Rechten tlcr Mcnscbh¿it,

¡r,rtl. ,rl. rlc W. ll. f. i\l)r.rhr,)rsor, Kovcnhrvn, 179.],cir.porJ.A.Eberlra ,,p. 16.

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DERECHOS FUNDAMEÑTALE5

établi dans la maniére de gouverne¡u o, si así se quiere, ol'expressiondes droits et des obligations des difterenrs poLrvoir..rr. En este pun¡ose rcoge a la antigua idea de la constitución como forma de gobier,no, si bien identificándola con las normas jurídic¡s que la dererminany ligándola a la forna documental, No obstante, ta¡rbién es caracte-rísrico de la constitución que el ordenamiento emane del pueblo:

"Quandla maniére de gouverner ne

dérivepas

de la volontó du peupleclairement exprimée, il n'a point de constitutioll; il n'a qu'un gouver-nement de fait". Asintismo, ese o¡den ha de trazar los límites delpoder estatal: (Si cette aurorité n'a point de bornes, elle est nécessarrerrent arbitraire, et ricn n'est pius directement opposé i une consti-tution que le pouvoir despotique":a. Finalmente, el o¡den debe servirde base a los derechos del ho¡rb¡erj. Este concepto de constitución(que ya no es negaclo por principio en los debates) alcanza su expre-sión normativa obligatoria en el artículo 16 de la Declaración de losDcrcchos del Hombre, el establece¡: oToute société, dans laquelle lagrrrntie des clroits n'esr pas assuréc, ni la séparation dcs pouvoirsclútcrmirréc, n'a poJnt de constitution,z¡'.

5. li.l utnbio dc significddo de Konstitutio¡ en Alemania

( lr¡rro corsccrrcncia de la prornulgación de constitnciones mode¡nascrr Ios príscs occiclcntales, el concepto de constifución (Konstitution\picrclc tn AIc¡rrrnirr su ¡ntilpo sigrrificado de ley imperial y pasa aLrfilizlrsc c()nro sin(inint(, <le ccytstitución, cotltrato constitucionol.fntna tle gobicnro rt k,yas [undanentales, aunque sir desplazar porcompleto a esils exprcsiones. El cenrbio tiete lugar de manera rápiday radical. En 17U{l cl (}enrcinniiziges Lexikon de Rr¡th define aúrnConstitutbn corno "la natur¡leza cle una cosa, por ejenplo, del cuer-po, del alma, etc.l igrxlmente, de una ley y cie uo rellla¡lento esta-tal"r'. Un eño más ta¡de aparecen ios primeros documentos en los

quc se utiliza el té¡rnino Kozstltution en el nuevo senridor3. En 179f].

2-1. J. .1. Mounier, discLrrso clel 9 de julio dc 1789, en .j. Madiv.il ¿r al. (cds.), Arcbiues parlanentaires ¿¿ 1787 : I 860,i, 8, Paris, 1i375, p. 2 1,1.

21. tbi¿.2s. tbid., p. 216.26. (lo¡lstitLrtion lranEaise de 3 de sepriembre de 1791, ¿rr. 16, recogido cn

Sktdtuartdsswryen. Ei1le Sdn lgtúchtígerVer[asstngenderYcrgangenheitundC]¿ge/tuiúrt, e¿. de c. t'ranz, lvfünchen, 11964, p. 306.

27. Joh. F. Roth, I (1788), p.9-i, voz "Constitution".28. \v. X. Aloysitrs Frh. v. Kreittrnavr, G¡¡1¡driss des Allgemeiner, Dútscb u d

Bdjerkchen Stadtsrech¿s (1770), Münchcn, r17ii9, I, p. l4; Joh. G. Schlosser, B,e/uiih¿t ¿ic Gesetzgabung üheúdl.tpl, nd den [.ntwurf des prcussischcn GesetzsL¡uchsitsbey¡tdere,lrankfur¡ ¡.M., l7lt9, p. ll9.

EL coNcEpTo DE coNsrrrucróN EN su DESARRoLLo HtsTóRtco

este concepto está ya tan extendido qtte eI Conuersationslexikon ffiituonúglicher Rücksicht auf die gegenwcirtigen Zeiten, en la yoz "Cons-titution", se limita a definirlo como la "suma de las leyes fundamen-tales del Estado"'ze. La expresión mode¡na se utiliza preferentementecuando el discurso se refiere a los nuevos documentos constituciona-les y en particular a los franccscs. En '1792, Humboldt titula un a¡tí-

culoen el Berlinische Monatsscbrift oldeen tiber Staatsverfassung,

durch die neue Franzósische Konstitution veranlasstu (Ideas sob¡e laconstitución del Estedo, con nc¡tivo de la nueva constitución france-sa 0. Mas el concepto no tardó l:n sobreponerse a los antiguos conte-nidos, pasando la maycrría de los autores a dlrdir el derecho público(Staatsrecht) en derecho ctnstituciondl (Constitutionsrecht\ y dere-cho del gobiemo (Regierungsrecht\l nientras que el primero se ocupadel sujeto d,el poder del Estatl<.¡tt o áe las formas de gobiernor2, e\

í¡ltimo atañe al ejercicio del poder estatal. Numerosos autores integtar la Konstitutio, en el familiar esquema contractual. Puede ¡e-presentar entonces la conclusión misma del contrato, como en Kant,qüe define Consfitution como (el acto de la voluntad general por el

cual una muchedumbre se transforma en pucblo"rr; análogamente,para Behr ula muchedumb¡e vive en el estado de nat¡¡¡aleza has¡a qLle

se reúne bajo una constitución de ciudadanos por medio de una constilución (Constitutlo¿)"ra. Sin embargo, es más frecuente referirse a

clla como la fo¡ma de gobierno creada por medio del coutrato. DeL

rnismo modo, Eberhard parte de la necesidad de cleterminación legalde las relaciones de poder en la sociedad; esr lcy ha dc.clcterminar elrnodo en que debe ejercerse la sobe¡anía y ese nodo es sll constitu-ctón (Constitutbn)orJ. Contr¿rriamente a Jos cjcmplos ¿rmeric¿no yirancés, la KonstitLttion permanccc en cste caso separada de su ex-

)9. Conrersdt¡ollslexik n nit uotzügl¡cbcr Rticksicht d f die gegelt&¡¡rtigen Zei-

I ". L(ip/ig. l-cr'. l. p. ,¿ó8. \u,,(

un.rir.r(iu1 .

10. \v. v. Humboldr, .ldeen iiber Sr¡atsverlassung, durch dic neue Fran/¿js;scheKrnlstirution ver¿nlasst. Aus einem llriefe ao €iren Fre.:.¡d,: tserlín¡schc Monatxchríft(1792). pp. 84 ss.

31. N. Th. Gónnet, D¿uts.hes Staatsrecht, ALrgsburg, 1805, pp. 4 ss-; I. Chr.I L:¡s¡, t.ehrbuch desTe tschen St;liltsre.hts (1803), Goórdngen, 11805, pp. I ss.

.12. A. 1,. Schlózer, AlLg:.meines SlatsRecht und StdtsVerfassungsLer.¿, Cdrringel,ll9.l, pp. 1,1 ss.

13. l. Kant, Zum eutigen Frieden, secciór\ ) (17 95), Alade¡rie Ausgabe, 8 (1912),l')611 (rcimp.), p. -152.

.i.1. \ú..f. Belrr, Übet dic NotLr¿ndigkeit ¿es Sturliums der Sttlatslehre besondersull Akd¿el ie ebst eircl uorausgeschickten Gruntlriss¿ eines Systetns dersaLber,\\'ilrrbrLrr,, I800, p. il l.

I5. f. ;\. l"lberharcl, Uebet St¿¿tsuetfassungen uxd ihre Verbesserung, I, FrankfLrrtr.N1., Ic ¡zig. l7').1, p. .15.

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COÑ5f ITUCIONALISMO Y DERECHOS FUÑDAHENTALES

and whereever it cannot be produced in a visible form, tJ¡ere is none,,En.segundo lLrgar, la constitución había de enran¡r del pueblo v serindisponible por el poder estatal: "A consrinrrion i,

" ,i.,ing"or.a._ent to a governmentJ a¡rd a government is only a c¡eatr,r" ;f"

..r,1._titutio¡r. The c()nsr¡rur¡on of a courrrr¡ i, not;he acr of ir., g,,ucnr.ment, bur of rhe people constituing a governnrent,r4. Hasra tai pu,ttoambos requisitos se transformaro¡l

in distinrivos del concep¡o deconstjtución que Paine, a la vista de lt cerenci¡ de documenrá c<,ns_titucional y reniendo en cuenta la Septennial Act de 1716 (mediantela cual el parlanrento inglés había prolongado su pe.iodo üiri;;;.rsin recurrir ¡l pueblo), pudo negar por cámpleto que Inglalerra tu_vter) const¡tutiont i. En tcrcer lugar, tras las experñncias revolucio_narias, la constitución anrplió su iontcnido y desde una ,nrr:n lo* n¡gouentntent pasó a abarcar los compromisos materiales del Esrado enla figura de los clerechos del hombrc, cuya defensa otorg" ¡urtn-.,.,t.a l¡ consritucrón .u senrido propio. De este modo, ,n íl)5,l^ érrr_cord Town Mceting de M¡ss¡chusetts declaró "thai a Co¡rstitution inin proper ide¡ inrends r sysrem of principles established to securethe subJecr rn thc posse\¡on

and enjoyment of their rights and privile_ges, against any encroachments of rhe governing pu.i..',.. La ori,r,er,,declaración de derechos del homhrr, t" a. Viriinl", r" tl" j¡,

"Jnuer¡ de l¡ constr¡ución: isra se prorrulgó por. po.á.lo aon.i .run.,bre dc Constitution r¡r Form of Coucmment. No obstante, la decla_ración de derechr¡s no tardó en convertirse en parte inte,:rante.{c l¡constitución. La de Pennsylvania afirma: .\Ve... clo ordain, declarea¡d establish the followirg Declaration of Rights

""¿ er"-L .}-Cj,r_vernlneitt, to be the constitution of this comrionwealth,rT.

4. La recepcirin franceso tlel concepto dmericano de cc¡tstitución

Cu¡ndoen Frirncia, algo rnás tarde, se producc la quiebra del poderhcreditrrio, en el curso cie la ¡ec<¡nstrucción del Eirado t,rnlbién r.

abre prso un concepro dc consritr¡ciírn juridificaclo, forrralizaclo y

.lJ. lh.Prrrr..tlrrRrgtrrr,,ri\tJn. -ql).(nü¡¿r¡cs.rJ..I.i\t.D,,,,r$,rt.\,,1 ll. N($ \orl. tq02. to^- (rciI.p.r. pn. to.¡ ...

li. /órl., p. l l.l^ ,

.."j::"1 l-,,s.n Mecrirl_ Denr-rnds ¡ Cons¡itLrrio¡al Convcn¡ion,, 2l tlco.:tLrhrc 'ru I ,6, rfr,,giLl. <n 5. H t\t,,rirtrn (crl.), Sourcts nl Drunt,uts lustra¡iuuth. ñtri k,t¡t Rerolution t7ót tTsit ¿nd thc ti,ht,rtio, ofr, ¿c;t ¿(,t",,;',;;;;;;l;;;;,,Oxti)r(1,:1e29, 1951 (reimp.), p. 177.

l* llle¡ urrrin,rñnot Viruirr.r.2,iJr urrrndtl.-¡.tt.d..n tst: ftr.(,,,,.-ür.Ir'.,,. l lir¡r.{ \ llll.,. tr J( ,.¡ri. nh., .i, t--" ./,,/. ft t^i,.

EL CONCEPfO Df CONSfITUCIÓN EN SU DESARROLI,O HISTÓRICO

cargado de contenido. Esto nr¡ cr¡ prcvisible a la vista de la teoríafrancesa; ciertamente, Montcsrlrrictr y de l-olme habían extendido elprestigio de la constitr¡ciirn libcr:rl inglcsa, aunque sin dejar de ladoel conccpto tradicional de consrifuci<inrN. Iambién Rousseau cliscu-rre aún por caminos totalnretlt(.convencion¿les en lo concerniente ala constitución: divicle las lcycs cn "krix civiles... loix criminelles y

loix poliriques o "loir [,,n,.l,rrrr,.rrr.rlr., y rrñade que la" úlrim"r rerítn las "qui constitrrctrt la for¡rrc rlr¡ ( louvcrnement,. Pero la "vérita-ble constitution de I'ilt¡t" dcsc¡nsl crr rn cu¡rro grupo de leyes: ,.Je

parle des nroeurs, tlcs coutunr(.s, (t s()lrr-t()ut de I'opinion"r". Sólocon Vattel constituci(in y non¡r¡ jrrrícliel llcgrn a ajustarse por primera vez cuando define l¡ cr¡¡¡s¡lla/lo¡l corlr "t¿glen'tcnt fonda¡¡entalqui déternrine la maniirc tlorrt l'¡rrto¡itrt ¡rrrblitluc tloit étre exercée)20.Para Vattel, ese réglentcnt srilo pucdc r.rtun¡r dc la nlción, si bienaún no aplrece fijaclo l una forrr¡ o rrn contenirlo determinados.Estas características srilo se ¡ñrrtlcn al conccl'rto rlt constitucirin du-rante el periodo revolucion¡rio. Sieyis clesernpcrlrr cn estc ¡[rnto elprpel decisivo: parl é1, sólo pLreclc legitinrarse l¡ sobcranía cn tanto

que función transferid¡ por el pucblo. La rel¿ci<in clc nlanci¡ro co¡rdiciona la constitucirin: .ll est intpossible cle créer un cerps pol¡r unefin sans lui donner unc organisittion, des formes et cles lois propres alui faire remplir les fonctions auxquelles on a voulu le destiner. C'estce qu'on appelle la constitutio¡r de ce corps. Il est évident qu'il nepeut pas exister sans elle. Il I'est donc aussi que tour gouveruemencommis doit avoir sa constitution "rr. En cambio, el pueblo, aLrn des-provisto de constitución, existe por derecho natural y, en su condi-ci6n de pouuoir constituant, sc encue¡tra siempre por encina de l¡constituc¡ónI. Mcdiante ésta, el pueblo disrribuye y limira el m¡nda-ro del poder y asegura sus dereclros naturales. En a¡royo de esta tesis,Mou¡rier sostiene en la comisión coÍrstitlrcional de l¡ As¿rnble¡ n¡cio-

nal que por corstifztlr.¡¡¡ no se endendc otr¡ cos¿ "qu'un oldle fixe et

18. Montcsquieu, I)c i'¡tsfr¡t des h)is, I f. 6 ( I 748 ), ()ctu.tus ctrll pl¿ks, 2, lL)51,1976, p. ,l{)J lrrad. cest. /)eI espírittt lc las /eyes, Madrid, 2(X)1li.J. L. dc Lolnre,(i) stihnia ¿? IAnglet.ft(: ¡, Etdt ¿ eo rcme ¡ct¡t dngl,t¡s tonp¡tré auec h fonnetLtllrtblic,titt¡] tt ,1t'c. Ies drttt¿s londr.lri.s de lzrl.t¿, Amsrerdrrnr, 1771.

19. J.-J. Rousseau. /)aco tt'tt so.idl 2,12 (1762). Oeurrc: .onlpl¿t¿s 111,1961.p¡. 393 ss. [t¿rcl. catt. F'.1 (ontrato so.idl. Madrid. 1998].

10. E. clc V¡r¡el, l¡ rlnir tles gcns otr prittcipts de Id loi ¡¿turelle I, 3, pur. 27(l-irl). \'f. I' I'radier'liod¡ré (ed.), l,,rris. 1863, I, p. 153.

-ll. f..1. 5i$.¡s, Qti/xt-.¿ qu? l lic/s-L¡:'tt (l7Xc), R ZrtrFcri (¡-tl.), (,cneve.l(,17(1, n. 179 ltrr.l. crst. ;Orr, ¿s ¿/ /(k¿r estddo?: L,nsrtyo sobn'los priuilc;¡ios. Mlrlric1.20l)il.

JJ. //,a/.. ¡ lll I

lt) |]



CONSTITUCIONALISI,lO Y DERECHOS FUNDAIlENTALES

meianre a form of gouemment, en paÍfe a funclamental laws. En undebare pa¡lamen¡ario de i610 sobre la petición de nuevos tributospor parte de Jacobo I, Ifhitelocke sostuvo que las decisiones del reyatentaban uagainst the natu¡al frame and cánstitLrtion rf ifr" pofi.yof this kingdom"s. Esta formulación, en la cual ,o,rrr;rui¡onÁ ."foj3vír un concepro independienre, sino que neec\irJ ," ,f.i.ir, ¡"poltcy.(en el sentido de body politic). reror¡ra en 1642 en rrn¡ réplic¡

al p¡rlamento redactada para Carlos I, en la cual se lnu.rc" la'..arr_cient, equal,. happy, well-poised and never-enough comm"na"¿ óunr-titution of this Kingdom" para hablar, sólo un ioco -a, t"r,l., d. l""excellent Constirution of this Kingdom",,. Cán .t .o-i.n"o'J. t"guerrr civil en 1642. se multiplica el uso del térmjno constitution enplural y con sentido idénr¡cr) a fundamental laws. En este contexto,t¡ expresrón cotslitatioa se bencficia de la elevada formalidad que la

:1l"ij]s":de l¡s ia¡zs. En 1rr43.aparece una obra anónima, Torlihirg

tttc futtdamcntal Laws. or I'olitiqua Constituliott of tbis Kingdom .fln l¡ rrcusación de 1649, Carlos I es inculpado a. É"¡.. uiotiáo ü,filnddnalt.tl c.)nstitutions del ¡einoN. En cambio, la lr"rrl,r.iJ"

""rita ¡rronrulgrch por Cromwell en l6j3 tras la ejecución a."quei

yla sLrprcsirin.clc'la nronarquía nr¡ recibe el nomb.e a, "r,irt¡t)t¡or,ino cl r¡fici¡l .l'hc (iovern¡ncnt of the Cornmonw."ftf, ,f e.gü"a,Scorlarr<1, anrl lrelancl, a¡rd rhc d¡rnrrnions ¡here un¡o t.tongin.g",.ncl serrtirio (le lusttuutcltt (ec¡uivalcnrc ¿ ducumettt)

"lC;r;,r;r;r;"

N¡r olrst.rrrtt.. Lr.rckc rrrlilie.r t,rplít itrrrrrrnrc ,,, ¡r,ry.a,., d" co,rstitucron pilrJ C¡ruiiLr¡ Llcl N,)rte cr)nro l;undatnental Constitutions ofCdrolind. En cste docr¡¡nento se encuentran las clc¡s ¡aíces ,lr ro,nrir_tution al aúrnar que las 120 FuncLunental Corrt¡tut¡or, Árirri^nser "the sac¡ed and unalrer¿b[e for.rn and .rt" of gou..n*.nioi éo_rolina fo¡ ever"r0. Sólo en u¡l rexro oficial cie.,i-i*r"r-J. lO¡¡S,

, ., ;.. J. Wnrrclrtke. crt.rrlo pur.luseph Robson T:rnner, Corsr ¡tuti(, ¿tt Dor:üt utst'r r trttgno[J¿nkst,|]nrbfldse, t9-10. 196 1 (reimp.), p. 260; véase C. H. Mcllrv¡irr,-on,¡ttutt.onali:tu. An ¡, nt rnd \4,,J,. t1q+Or. 1,h"..,,.,rtnn.

¡. Zi., 1 _:r'¡", l,.Ansu.t ttr h? tt) hul.osit ,rs ú[ tst,th Hou,Ls ol tarlia¡¡cnt. Lon-oon. rh+r. reprudr(rdo (n ( . ( orn.roLk Wqs¡on. E¡rr,1rsn C,¿¡:¡itt tu,ul theod a,rdrlr Honx vf I ,.ttL, /t\o /,y ]2. LoIlJor. tF. 2u r -.

^^" 1" " ¡ur I V. tioush. t undanrnal t¿¡u iu L,¡gtish ( o\,trtlttnn¿t His.r.,D, (1955), Oxford, rt96t, p. 99.

, _ .^8..the benrenlc-ot rhe High Cuurr ofJustice upon rhe Kirg,,27 dc enero clcr,o{". reproducrüir en 5. R. Cardiller (ed.t. Ihr ( o]rstt utr,,nl Do,üth,n s uf t,¿t u ta- ¡<t uot tknt 16.28 /r,od {tXrjc). O\rord. ,tq0f,. tehu (rcrnrD.). o..J7-¡. n.rnrr¡ul oft,,,rcrmcnr. lode,ti.renrhreJr t61r. it;..;. 40.,

-I0. I. lo.kc.. fl-e t-u¡rd¡men,.rl r un.rrrr¡rronrol(.,rotrr.,. f ¡.'r)l./"¿, 1,,,..,\Vol¡s, 10, 1823, I963 (rcirnp.), p. 19t3.

EL coNcEpTo oE CONsTrruc óN LN sL.r DIsARRoLLo HLsróR co

relacionado con la abdicación dc.lacolro Il, sc ercrrr.,ntrrr cl corccpt<rconstitutiofi. El rey era acusldo clc "lo srrbvcn I I¡c torrsIitrrIio¡¡ ol lhckingdom"rt. El uso de la exprcsir-rrr Ilritisl¡ t t¡¡tst it ttt ior, r'rr sirrgtrlrrr,sólo se consolida a pxrtir (lc l¡ Olt¡rit¡us IQu¡lutit¡tt pulu rclcrilscsiempre a las reglas fu¡rtl¡nrcnt¿les clc lir rtrgrrnizaei,in estrrl¡1, cuy¡infracción acarrea colsccucncias: frente ¿ la n¡rrtlin¡ry public oPrcs

sion" que se da, scgún l3lackstone, cuando "the vir¡ls r¡f thc ct¡lstitu-tion are not a¡tackccl", caben los recursos jurídicos nornrales; sinembargo, cuando Ia tirrnía apunta "to dissolve the constitution, andsubvert the fundanrcntals of government", denomi¡rada unconstitu-tional oppress¡on, el pueblo tiene derecho de resistenciarr. A ello se

remitirírn, mrs tardc, lo* colono' ¿¡nericanos.

3. La implantación del constitucir¡nalism<t mc¡dernoen Norteamérica

A imitación de los usos lingüísticos desa¡r<¡llados en Inglaterra tras laGloric¡us Reuolution, las Colonial Forms of Gouemment o Colonial

Charters norteamericanas se designaban a menudo, ya a mediadosdel siglo xvrrr, como constitution, Ciertamente, a diferencia de Ingla-terra, la expresión se refiere aquí a normas jurídicas escritas reunidasen un docurnellto, que dispuren las compctencias y los límites delpoder estatal dcl país de nanera obligatoria para aquéI. Tras el co-nrienzo de las hostiliclades con la metrópoli er 1764, los colonosilterpretaron desde este punto de vista la constitnción inglesa, queiuicialncnte aírn alegaban cn defensa de sr¡s de¡echos: "ln all freestates the constitution is fixecl, and ¡s the supreme legislativc derivesits powcr and ruthority f¡onr the corrstitution, it cannot ovcrleap thebounds of it without clestroying its own foundatior"'r. Srilr¡ la neg¿,tiva de la netrópoli l aceptllr esc utc¡do dc cnte¡rclcr la cons¡itución

obligó a los color.ros a rompcr con l¡ corona inglcsa y a est¡blecer un¡roder cstatal propio. Para la tradición cr¡louial cra incucstionableque esto había cle tcncr lugar bajo la forma de co¡rsrituci<in (constitu-tien), pcro corrsidera¡rclo ést¡ en tres aspcctos al ntargen dc la mane-ra ingles:r de entenderla. En primer lugar clcbía estar pucsra por cs-crito, pues <a constitution... has not an ideal, but a real existelce;

I L W. Bl¡cl(srore, (\ntmentatics on the laús ú En1la Ll 1,3 (1765), Lordon,1787. r. l.

t). lbid.,t,7. pp.2.l7 y 24.1 ss.

ll. .l\4ass¡ehusems Circular t-cner ro rhc Coloni.rl Lcgislatures", ll de febrcro,l( 1768, rcproclr).rdo en \,1. Jenscn lctl.), Aneric¿t¡ (blolidl Docuiilcltts to 1776.|,¡rL,rr. l'¡ i i. tr. 7lj

II0

r

t



deja de cumplir las expectativas puestas en ella, erncrge tle nuevo laprcgunta por los factores determinantes quc se hallan tras la consti-tución jurídica y la mirada se vuelve entonces hacia el conjunto de laconstitución político-social. En la República de rJleinrar, la relaciónentre ambas retornó al centro de Ia discLrsión constitucional hastaque el nacionalsocialisnlo decidió radicll¡nente la cuestión cn perjui

cio dela constitución

n<.¡rmativa.

I L LOS COill I I-:NZOS DEI_ (iONSTtTUCrONAI.rSr\{o

L La lcrminologia prtrreuolucionaria

Mien¡ras cn Norteamérica y -rancia dos revoluciones coronadas porcl óxito habían condr,¡ciclo a la promulgación de constituciones mo-cierrrrs, cn Alemania aún se entendía per constitución (Kctnstitution\h lcy ¡rornulgada por el emperador, independientemente de su im-p()rt¡nci¡ o de su objeto. En cambio, las normas que regulirban el ejer

cicio clel prr<ler se tlcnr¡minaban leyes funclamentales o leges fuxda-t,tcDlttl(s. Fln definitiv¡, constitución no se utiliza como concepton()rnlirtiv() sino crn¡rírico, rcferido a la sitLrlción del Estado; situaciónclrrc ¡rrrcclc dcscribirsc conro producto clc evoluciones históricas, cir-cunstrlncils tle hccho c i¡rstituciones jurídicas, pero que tantbién pue-clc crc¡rsc por mcclio tlc Icycs funclamcrrtales: el contracttr¿rlismo ius-nrturalista la entcntlí¡ hlbitu¡lmcntc cn este sent;do restringido.Dentro tlel esquenra contrilctual en trcs fases preferido en Alemania,consisten¡e en el acucrclo de abando¡rar el cstado de naturaleza y unir-se en el Estado (pactum unionis), el est¡blecimiento de la forma degobierno (pactum ordirationis) y la dcclrración de sonretimiento alsoberano (pactum s biectbnis), al segundo contrato se le clenomina

cacla vez más contrato constitucional, y a su objeto, constitución delEstadct: "El contrato por medio del cual se dete¡mina la constituciónse denomina 'contrato constitucional'. Las nrismas estipulacio¡res con-tenidas en él integran las leyes fundamentales de la socied¡¡1"1, De estamanera, el contrato constitucional y las leyes fundamentales se revelan como las dos caras de una misma cosa: mientras el primero desta-ca el proceso, las segundas designan el resultado. La constitución es,

pues, la índole política del Estado, crerda contractualmentc y deter-minada por rnedio de leyes fundamenrales. De modo similar actúa la

l. .f. A. Schlettwein, I)ie Rechte .ler Meftscllheit otler der einzigc uahre Grundaller Ocsetze, ()rdnungan unl Verfassungen, (;iesscn, 171t4, p. 364.

EL coNcEPTo DE coNsrlruc ÓN EN su oEsARRoLLo HlsrÓRlco

cienci¿r del <lerecho púrblico del Imperio al colocar, en lugrr del pac

tum <¡rdindtiottis tlei pueblo, contratos entre el emperador y los esta-

mentos imperiales. Las leycs fundamentales, en tanto que fundadas

contractuainente, sustraei la constitución a Ia transformirción unila-

rer¡l por parle del gohcrncrtre: El podcr iupremo lnisnlo 'ól'¡ se crri-

gin.r cn virtud de estl* lcyes. la' cu.tlcs. por lu l¿nto' no Pue(lcrr pro-

ienir de é1. De ahí también que el poder supremo " no tc¡rga iamás

derecho alguno sobre las leyes fundamentales del Estado, sino que sea

ún,..r,,t.nri el pueblo r.cLt,tido quien prred.r llevar ¡ caho- ttn¡ .modifi-cación en este purtt,l"'. "Por tanto, dehen distinguirse dos cl¡ses de

poderes en los estatios: el poder supremo f,ctivo, irlplant'rclo r trevés

ie las col.lstit,,ciones furld¿rmerltales Jel Est.rdo, y el poder fund'rnte

clel pr,rebkr reunido, del cual surge aqr.réI, y que.permanece inactivo

l,rrgo tiernpo, hasta que se plantea Ia pregunta sobre cuál es la consti-

,u.lón fu,r.l"-"n,"1 o hasta que el Estaclo se halla en peligro extremo

de hundimiento,r. Como consecuencia de este modo de entender la

constitucií)n, no existe Estado alguno carc¡rte de la misma; antes bien,

doncle hay E.stacio hay constitución y doncle ésta falta impera el esta-

c1o de naturaleza. Poi cl contrario, son enteramente posiblcs ciiferen-

tes co¡rtenidos constitucionirles: la figura del contrato somete a decisión la cuestión constitucional. En relación con el problerna de la forma

de gobierno Ia <loct¡ina se atiene completamente al esquena aristoté

licoi el concepto de constitución no se desarrolla para algu:ra en con-

creto ni excluye a ningtrna. Tampoco está fijado a la forml documen-

tal. En tales aspectos cl constitucionalismo moderno marcha por otros

cami¡ros.

2- El significado tlel ténnino consti¡utiotr en lnglaterra

El constitucionalisnto tlloderno se cjes¡rrt¡ll¿ en lllglLrtcrrir, Pero no

se ocrfcccion¡ ¿lliEn el rtlrleo lingiir'riet'

'trrglo''ri'ir rr' L'tütstill ¡ion

rr,, sigrtifica, iniciJlnt(rltc. rt.td¡ Ji'tin¡'r rlc unr le¡ prrtietrllr pro-nlulgíd" fo.-olmentei pero con la p:rrticipacií>n de los Lores y los

C,rnlunes en la creación del derecho esta expresión es sustituida gra-

tluirlnrente pot la de statute. En cambio, el modo de ejercer el poder

se deno¡rina form of gouernment. No obstante, en cl siglo xvir el

térrttitlo const¡tutiotl clllerge con un nuevo significado, en parte se-

2. .J. H. C. v. Jlrsti. Ndt,r un¡:l V/esen der Stadten als Llie Quelle aller Re'

'4itrung,;tiissenschaftei u' Gcsctze' Nlirarr, l77l; A¡len, 1969 (rcimp )' p 9l'I. lúrd.. pp.99 ss.

f. iirl ;¿'p'",. ,,," ,,p.vo, sobre rodo, en l:r bibliografia definitiv'r constituida

¡,r,r l,rs.orrociclos tr.rbrios dc (;. Stourzh

llI0s 109

I



capacidad del Estado para gobernar mediante la di¡ección políticare.Pero, ante todo, los derechos fundamentales irnpiden la acumulaciónde poder en manos del Estado, ante la cual las ga¡antías individualesde la libertad (incluso si dicha acumulación no fuese reducida por lavía jurídico-constitucional) no tendrían, de hecho, sino pequeñas po-sibilidades de implantación-

Deeste

modo, los derechos fundamentales sólo pueden desem-peñar su papel si se adaptan a la cambiante actividad estatal y a lasnuevas amenazas a la libertad sin permanentes modificaciones en lostextos. En este punto se produce realmente una ampliación de sufunción respecto a lo que ocurría en la fase burguesa inicial, cuandolos derechos fundamentales hubieron de extenderse de manera pro-tectora sobre una situación de libertad ya existente para defenderlacontra los abusos estatales. Esto vale, ante todo, para las declaracio-ncs de derechos americanas; para las francesas, sólo después de quesu fir¡rción directiva se consumiese al corrpletarse la reforma jurídi-crr. Oicrtamente, tras esto se hallaba la esperanza de que la libertad,rrrr.r vcz krgrada, fuese definitivamente protegida por los derechosI r ¡ t

ttl¡¡ lrcr¡tales. Esta hipótesis se mostró errónea: la sociedad liberall3 rrt lri consrlntes peligros para la libertad, ya en la forma de acumu-lrttir'r¡rt[ potlcr social, ya en la de amenazas generadas por el progre-so ticnlílicr¡-róc¡rico. De este modo, la función directiva de los dere-.l¡os lirrrd¡rrcnt¿lcs, considerada en su origen como únicamentelrrr¡visionrrl, sc c<¡nvierte hoy en tarea permanente, puesto que losconlp()ncntcs de l<¡s dcrecht¡s fundamentales que sobrepasan el stafa4ao rcsultirn aúrn más importantes que los que lo garantizan. Los de-rechos fuudamentales actúan como señal de alarma, incorporada alorden jurídico, de Ios déficits de libertad del derecho válido y comoprincipio dinámico del reajuste del derecho. No debe pasarse poralto que esta dinamización de los derechos fundamentales se adquie-

re al precio de lesionar la seguridad jurídica y el poder vinculante delderecho, aunque aquí ya no podemos entrar en más detallesao.


39. Véase N. Ltrhnann, Grund.recbte als Institttkn, Berh¡,11974,40. Para ello, véase D. crimm, .Grundrechre und soziale Virklichkeit,, cn

W. Hasse nler ¿¿ dl. (eás-), G rundrechte und sozíale \( irklich keit, Raden Baden, 1 9 8 2,p. -19.

I ()(r t07

4

EL CONCEI'I'O I)I.] CONSTITUCIÓNEN SU DI.]SAITItOt-LO HISTÓRICO

I. DI I¡ECCIÓN DEL DESARROLLO

En la segunda mitad del siglo xvrrr se observa una tendenciageneral a

la juridificación de la sobera.nía estatal, de la que también participa elconcepto de constitución. Este, inicialmente un concepto enrpíricoque reflejaba en su integridad la situación política de un Est:rdo, cxpul-só progresivamente sus componentes no jurídicos para limitarse a losaspectos jurídicos de aquél y, por último, tras l:r transición al cons-titucionalismo moderno, limitarse a la ley reguladora de la organiza-ción y el ejercicio de la soberanía estatal, evolucionando así desde unconcepto descriptivo a uno prescriptivo. En el cu¡so de esta evolu-ción es posible reconocer en el concepto de constitución algunas par-ticularidades que caracterizan la transformación del lenguaje políticodesde 1770- El concepto de constitución se sobrecarga en sentido

normativo y se ideologiza: tan sólo puede considerarse dotado deconstitución un ordenamiento que manifieste determinadas cualida-des formales o de contenido. Desa¡rollado de este modo, elconceptono necesita ya, desde el punto de vista lingüístico, referirse a objetoalguno, sino que descansa sobre sí mismo. A la vez, la constitución se

temporaliza en el sentido de convertirse en un concepto-fin, porta-dor de determinadas expectativas que han de cumplirse a través de lahistoria. Pero el concepto jurídicamente restringido de constituciónnunca llegó a alcanzar un predominio indiscutido. No sólo los adver-sarios del constitucionalismo moderno quisieron conseryar el con-cepto antiguo, neutral-descriptivo, ahora ya politizado: una vez con-solitlado el Estado constitucional, tan pronto como la constitución

I-



)ERECHOS FUNDAMENTALES

frust¡ó esta expectativa, como consecuencia de <¡ue clicho sistem:r to-leraba arnplias capas de una miseria inmerecida e incvitable, el conte-nido universal de lt¡s derechos fundamentales se interprctti cle un mt¡doque excedía a los inte¡eses burgueses. Tales derechos ofrecieron laplataforma desde la cual reclamar la base material para que las nurne-rosas libertades aseguradas por los derechos fundamentales no siguie-

ran siendo ilusorias para sus titulares sin recursos o se convi¡tiesen eninstrumentos de opresión en nranos de los poderosos. Aunque la li-bertad corresponclía a todos, su uso dependía de la propiedad y de laformación, por lo cual la defensa c{e los clerechos fundrmentales tuvoque extenderse a las condiciores indispensables para su realización.

Naturalmente, una exigencia como ésta no podía cumplirse sinlimitaciones a la libertad en favor de una libertad igual ni sin ¡edisrri-bucirin de bienes en ¡ras de una libertad efectiva. Por ello krs derechosfundanrcntales universales se convi¡tie¡on en una amenaza p:rra losintcrescs específicarrente burgueses y desencadenaron las consiguien-tcs re¡cciones de éstos: reacciones que no consis¡ieron tanto en el¡b¡ndono tle los dcrcchos fund:tmentales, c¡ue se observa más bien en

cl rrrrlrisrro. corll() cn una intcrpretaciírn defensiva'7. En primer lu-g:rr, cl insrnrnrenro libcr¡l dc rc¡lización de los dereclros ftrndar¡enta-lcs, lrr tlelers¡ co¡rtr'.r el Fistrdo, fue scgrcgirclo de su vakrr supremo, lalibertacl ¡rersonll igrrrrl, y elevrrdo ¡ fin en sí mismo, pcse a las conse-cuencirrs r¡uc conr¡rorlabl para la libertld igltrl de toclos. Esto pucdclee¡se cle rnancr¿ csfeciillrncntc irtrpresion:rntc en los rlcbates sobre eltrabajo infantil, crrya lirnitacir'rn lcgal iuc inrpugnada cn nombre de lalibe¡t¿d de propicdlcl y de contrrrtlción, rrsí como del derecho pater-no sobre los hijos. Con el tienrpo se llcg<i a un completo vaciamicrltode los contenidos coocretos dc libertad, presentando los derechosfundame¡rtales como un¿ mer¡ formulaci<in temprana (planteada demodo casuístico y explicable en térninos puramenre históricos) del

principio del Estado de derecho, según el cual el Estado no debía in-tervenir en la libertad y la propiedad de los i¡rdividuos sino sob¡c ba-ses legales. Con esto se negaba todo contenido de los clerechos funda-mentales que excediera .\l staht quo y remitiera a la realizaciírn de lalibertad concreta; utilizados cle esta manera, aquéllos sirvieron efecti-vamente a l<¡s intereses de la burguesía en el monento en que el Cuar-to Estado comenzaba a organizar sus intereses políticos.

.17. I)ur¡ I¡ posicirin nrarxistr, sohrc todo, K. Marx, "ZLrr.luclenfrage,. cn K.Marx y 1". llrgels, W¿¡lc, I, Berlin, 1971),pp.317,.163 ss.; pam la interpretacrri¡ dclos derechos fundamenrrles, vé¡se D. (;r¡mm, "Die Entwicklung der Grundrcch¡drcoric in cler deurschen Staa¡srechtslehrc cles 19..|¡hrhunclens", en íd., Rcrht u¡¡lStaat ler liirgerlichen Ocsellschaft. cit., p.

-108.

Conocer esto resulta importantc para l:r ¡rr,.grrrrtu ;rrlr¡i Il:rntcrda, pues muestra que no fueron los dercchos lrrrrtl.rrrrtrrt,rlts, sinouna determinada interpretación de los misnros, lo r¡rrt tlt tclrrrirrri clfomento de lc¡s intereses de la burgtresía. Por cllo sril,r l)i¡(.(c.()nsr'-cuente vincular las correcciones a la l-ey Frrrrl:rrrrt rrrrl (.r¡ rrilnrirri)sde Estado social. no al contenido clc k¡s rlcrcclr,,s lu¡rrl.urcrrtrrlcs.

sino a su función. En tales circunst¿rrrci¡s. los.lcrc,.l¡,,s IrrrrrI.rrrrcrrI:rles no están abocados al fracaso por unr ttrrtl,r,.i.r irrtor¡ror:rtIrr:rellos en favor de los intereses burgucses. Mris lric¡r srr lrtr¡r',',l, Pcnl.lccle si el va)or supremo al que dan ex¡rrcsi<in jrrr'írlitrr, rr s.rlrcr', lrr lilrt rtad individual igual, siguc sicntlo cl¡nz tlc ¡rrrxlrreil corscrrso. l.ibcr"tad significa, a la vez, la preeminencirr rlc L¡ ¡¡¡totlt tt lrlir.reior lrcrrte a Ia heteronomía,la posibilidecl dc ¡)r()ycelirr r¡n plrn (lc vr,l.¡ ¡ropio,cle establecer relaciones vcntajosls, l)cr() sicrrl)r'( a()n l¡ ¡tsc¡v:r rlc rr¡r

derecho igual para todos. [)c ¡hí sc clcriv¡¡r ncccs¡ri¡nlcr)tc linritir-ciones a la libertad, aún nr¡yorcs cl r¡r¡ socitrl¡d u Il tlue cl prtrgrcsociendfico-técnico hacc c¡tl:r vez nlis intcrtlc¡rcrrtlierrte y llcnrr de ries-gos. Sin embargo, el postulido clc l¡ libertad conscrva llr preeminen

cia, en tanto que tod¡s l¡s linit¡cir¡ncs se legitiman en dicho valorsupremo y las condicioncs para lr rcrlización de la libertad indivi-clual igual han de producirsc conforme a ella.

Cuando el consenso social básico se subordina en lo sucesivo a talconcepto, la protección jurídico-fundamental de éste conserva su sen-tido. Su importancja incluso ha aumentado a Ia vista del estrecho con-tacto entre Estado y socicdad y la elevada dependencia del individuoco¡r respecto a las prestaciones estatales. Sin dicha protección, la li-bertad personal quedaría confiada únicamente a la volu¡tad de reco-nocinriento de los órganos del Estado y a la disposición de la pobla-ci<in a defenderse. No obstante, faltan criterios concretos, jr¡ríclicamenterellizables, p¿rra la acci¿)n política. Esto comporta una carencia consi-

clerable, puesto que la libertad del orden social está menos amenazada¡ror desmantelamientos espectaculares que por modificaciones estruc-rurirles de las condiciones de ¡ealizaci<in de la libcrtad y por la suma dcinsignificantes disminLrciones de aquéllars. Además, también la relati-vil irutononría de las distintas esfe¡'as de funcioncs sociales permanecesin ¡segr¡rar. [-ir releva¡cia de los dcrechos fundamentales para la li-bcrtad está en que afianzan el nivel clc prestaciones sociales que en elnronlento actual no podría rnantencrsc, h:rbitla cuenta de la limitada

1S. V¡.rlsc la invesrig.rción de A. Rossnrgel tituladr, de rlodo Lrn r.rnro publiei-t.rr,. R¿¿¡,tkt¡.rl Z¡.tfnll tler (hodr¿chta, Miinchen, 198,1I t.rmbién D. (;rinrm, "VeFir*rrrrg'reelrtlielrc .\nnrerkungcn zum.l-hc¡L¡ P¡inention". ci í¿., I)i. Zukunfr .lct\

'r¡¡jj,,i..1r.. t'. l()-

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dico-fundamental de estabjlidad para el derecho ordinario, sino quehizo necesaria la refo¡ma completa de la totalidad de éste por víalegislativa. No obstante, dado que el trabajo de refo¡ma comenzócon la pron.rulgación de los de¡echos fundamentales, la función de

éstos hubo de se¡ distinta de la que tuvieron en América. Tanrbiénafectaron alpoder legislativo, pero no lo hicieron primariamente como

mandato de abstención; los dcrechos fundamentales debían, más bien,preceder a la ler.rta y complicada reorganización del ordcn jurídico,iniciándola y orientándola conforme a las máximas de libertad e igr.ral-

dad, así como preservar de los extravíos al legislador de las reformas.Ciertamente, una vez concluida la reforma del derecho ordinario también en Francia los derechos fundamentales pudieron volver a des-empeñar su función de garantía y prestar a los logros de la Revoluciórt urr clrr ¡du ¡oder de permrncnci.r.

En Alemani¿ el orden social burgués no tenía una existencia pre-via que krs dercchos fundamentales hubiesen de garantizar, ni se lo-gró por la lucha revoluciona¡ia de la burguesía para ser luego confor-mado bejo Ia dirección de aquellos. Por el contrario, las ¡elacjones

burguesrs formaban parte del interés del Estado, que conservaba sulegitimacirin euti)noma y, por ello, fueron ordenadas desde arribasrjl<¡ cn l¡ r¡edida en clue convenía a las necesidades dc aquéI. De ahíque no sc persiguiera l¡ libcrt.rcl corlo fin en sí, sino como mediopara alclnzlr los fincs cst;¡t¡lcs. F-n el sur de Alemania, la mayoría delas reformas jurítlicas tlc cstc tipo tuvieron lugar durante la breveexistencia de la I-iga del ltin, bajo rcspaldo napoleónico, antes deque se estableciesen constiruciones (puestas en marcha por la altaburocracia para neutralizar a soberanos incr¡nstantes o a he¡ederos altrono escasamente fiables) que asegurasen lo logrado. Naturalmente,esto no excluyír que los derechos fundamentales, incluso en esta for-ma reducida, favoreciesen a sus titulares; sobre todo, no impidió que

fueran entendidos como un pro€irama para el completo estableci-miento del orden social burgués y que la realización de éste se exigie-ra apoyada en los derechos fundanentalesr 5. El caso prusiano ofreceel mejor ejemplo de los sistemas carentes de derechos fundamenta-les. Aquí la limitada libertad burguesa descansaba únicamente en lavoluntad del Estado; cuando ésta desapareció faltaba toda garantíaáel statu quo alcanzado, así como base jurídica alguna desde la cualexigir su desarrollo.

35. I'}ar¡ la función de ll¡mada de los derechos lundarlent:rles en el siglo xrx, R.

wahl, "Rechtliche Wirkungel urd Funktioncn cler Grund¡echte im deutschen Konstirutionalismus des 19. Jahrhunderts": D¿¡ S¿¿¿r 18 (1979), p. 321; íd., cn cl n.' 20 dcla nism¡ revista,

"DerVorrang der Verfassuns'. p.'+85.

2. La posibilidad de separar los darachos fundamentalesde sus condiciones originarias

Pese a que el modelo social burgués mostró su reverso ya en el sigloxtx y a que los conceptos clc Estado social y de bienestar han perdidcrfuerza en los países capitalistas que no habían roto radicalmente con

la tradiciór.r burguesa, los derechos fundamentales mantienen incólune su prestigio. En vista del diagnóstico de la estrecha relación entrecle¡echos fundamentales y sociedad burguesa, es forzoso preguntarsesi aquéllos son separables de sus condicioncs originarias e integrablesen sociedades con Estado social o si (de forma solapada y precisa-nente por ell() tanto más eficaz) están al scrvicio de los interesesburgueses. l,os de¡echos fundamentales mismos proporcionan unarespuesta parcial a esta pregunta: pertenece a sus características esen,ciales el hecho de no dist¡ibuir la libertad como las antiguas formasde protección jurídica de ésta, vinculándola a los estamentos o a losprivilcgios, sino haciéndola vale¡ de manera uniyersal. Por eso, cuan-do en su fase originaria se pusieron al se¡vicio de los inte¡eses br¡r

gueses, este efecto se produjo como consecuencia, no de la normajurídica misma (al contrario que en el de¡echr¡ estamental-{eudal,abiertamente discrin.rinatorio), sino únicamente de la siruación antel¡ cual se encontraban los derechos fundamentales cn sus comienzos.I)odemos desc¡ibir esto brevemente del siguiente modo: las condi-ciones materiales que hacían utilizable de mane¡a efectiva la libertadfo¡mal es¡aban a disposición de la burguesía, mientras que los cstra-tos infe¡iores carecían de ellas.

Esta conexión estuvo clara desde el principio. Sin embargo, en laépoca de Ia formulación del modelo social burgués aírn podía confiar-se en que, tras la eliminación de todos los c¡bstáculos ¿r su desarrollcroriginados por las barreras estamentales, los víncLrlos corporat¡yos )l:rs reglamentaciones y privilegios estatales, la consccución de los fun-clamentos materiales necesarios sería una simple cuestión cle talento y

diligencia. En esto los derechos fundamenrales, con su cxigencia devalidez universal, constituían ün anticipo de la universalización de laburguesía, La esfe¡a de actuación que con ellos se inauguraba, ajenarotalmente a la posición y al nacimiento, daba a todos la oportunidadrlc convertirse en burgueses; no aproyecharla podía considerarse comolello personal, que no afectaba a la justicia del sistemarG. Cuand<¡ se

]6. Véxsc D. Grimm, .Die sozialgeschichtJiche und verfassungsrechrliche EnrwiclrlLrng zrrnr S<rzi.rlst.rat",c¡ id.. Retht und Stddt ¿et btuRe iche GeselLschaft, cit.,r). I.lIl

I02 I0l



L.rrcr)lcs cle cle¡echos fundamenteles, corrro rnuestran ios ejemplos delrrgl.rtcrre y la Prusia dcl Premarzo.

l-a circunstancia de que la sociedad burguesa no condujese denl¡nera inexoreble a los de¡echos fundamentales merece aún m¿yor¡cL¡r.rci(in, pues ello puede cont¡ibui¡ a r¡na dete¡minación más precis¡ de la funció¡r de éstos en dicha sociedad. El supuesto básico del

orclen social burgués es que la capecidacl de autogobierno de la socieclad desc¡nsa en las leyes del nercado y que aquélla por su parte,tiene como presupuesto la libertad c igualdad de todos sus miembros. En sentido jurídico, la socieclad burguesa exige por ello, antetodo, la eliminaciirn cle cuanras normas e instituciones obstaculizarrel autodesa¡¡ollo individual y privilegian a individuos o grupos, so-meticndo a otros. Pero esto no hace que la sociedad trurguesa se nluevaen un espacio más o n.renos ajurídico; al contrario, la libertacl quetor-na como base está tan necesitada de organización como de defen-s¡. I)e ¡hí quc las esferas cle libe¡tad individuales deban clelimitarseun¡rs frcnte a otras y, a Ia vez, referirse recíprocamcnte. Lo prinenrcxige I:r Jirritación de la libcrt:rd individual en interés de la gencral; lo

segunckr, instrumentos para facilitar las conexiones recíprocas en con-cliciorcs de lib¡e voluntad. A¡¡tros son cor¡etidos típicos del clerechopr-iv¡(lo, cr tilltto que parre del orclen jurídico que rcgula las relacio-ncs crrtrc los ¡uicmbros de la sociedad. No puede haber sociedad bur-gucse rlgure sin clerecho privado que haga operativas las máximas dcl¡ libcrt¡d y la igueldad; puede decirse, incluso, que la sociedacl bur-guesa sc constitrrye en primer lugar en el derecho privadorr.

Sin embargo, no se puetle esperar qr¡e sc respeten sin excepciónlos límites trazados a Ia libertad del individuo en interós de una libe¡,tad igual, o los vínculos que los inclividuos han aceptado voluntariamente en aras del lib¡e interc¿nbio dc prestaciones; para la protec-ci(rn de la libe¡tad son necesarias, además, disposiciones con cuya ayuda

puedan llegar a corregirse las infracciones de los límites e inponersedeberes. El derecho privado no podr.r proporcionrr esre serviero, puesroque en tanto que derecho para la coordin:rción de iibertades iguales,no otorga poder coercitivo alguno, Por ello la sociedad burguesa ne-cesita al Estado, poseedor del monopolio de la violencia, aunque sólopera utilizar ésta en interés de ia Iibertad: la coacción es indispensablepara la dcfensa frente e las amenazas a la libertad y para la iruposicióncle las obligaciones privadas. De este modo junto al derecho privado

.14. Véase D. Clrim¡r, .Grundrechte und Pri'arrechr in dcr biirgcrlichen Sozirt-or rlnLrng", en íd., Recút und Staat der biirgerlicben Oesellschaft, F rnkfurr ,. M., I 9 8 7.p. 19); ihi¿., "Bilrserlichke,r im Rechr", o. IL

que concierne a las relaciones clc los ¡rrrlivicluc.rs se sitúa una esferajurídica adicional, calificad¡ ct¡nrr dclrclro pírblico, que atañe a lasrelaciones entre éstos y el Estrtlo. Irr l¡ socieciad burguesa aparccebajo la forma del de¡echo pcn,rl,.le ¡lrlicír y procesal, así corno delclcrecho fiscal, preciso pala Lr Iirlurci¡citin cle cstr¡s cometidos necesa-rios. De este modo la sociccl¡rl llrrgrrcsrr es jurídicamente viable. Por

consiguiente, y éste es el prrnto clccisivo, ósta se materializa en el planodel de¡echo ordinario, lo crrrl crplicrr ¡ror qué pueden existir socieda-dcs burguesas o setrriburg{rcs¡s sin tlcrechos funclamentales.

La pregunta es, entonccs, tlrrcl servicio adicional p¡estan los dere-cht¡s fundamentales ¡ clich¡ socicrl¡cl. Habrá que buscarlo en ese ele-nlento que le falta al clcrccho ortlirr¡rio, es decir, en la superioridldjcrárquica; el motivo clc I¡ clev¡citin cle rango de los derechos tlelibertad debería pernitir t¡nrbión cleducir su significado. Cornr¡ se hrpuesto de manifiesto, esc rnotivo lo facilító el legislador inglés. cuy.rpolítica {iscal proporcionri r los colonos norteanericanos l¡ cxpcriencia de que las máxior¡s burguesas de libertad e igualdacl no ¡ro-clían considerarse protcgidas por el legisl:rdor parlamenta¡io sin nr¡rs.

El de¡ccho ordinario no ofrecía protección alguna frente ¡ lils atr-te-¡razas a la libertad enan¡das uo dcl cjccutivo, sino del legislrtivo: enconsecuencia, el orden burgrrés, etr tanto que institucionalizado ex-clusivamente en el plano dcl clerecho legal, se halla indefenso f¡e¡rtc¡l titular del podcr que establece el derecho y existe sólo en la medi-cla en que aquél se somete volunta¡ia¡nente a sr¡s máximas. Por ellolos derechos fu¡rdamentales no deben depender s(rlo dc la buena vo-luntad del gobernante, sino también estar jurídicaDrente afianzados,lo que sólo ocurre a partir del establecimiento de un derecho de ran-go superior que vincule tanbién lá c¡eación de derecho. Precisanen-te ésta es la taree que desempeñan los derechos fundamentales: otor-gan al derecho ordinario, producto del orden burgués, una garantía

ldicional de que el Estado no sólo lo impone frente a personas priva-tlas, sino que también él mismo lo rcspeta.

No obstante, esto no describe suficienteneltte la función tle los.lerechos fundamentales. Sólo frente a un orclcn burgués ya consri-ruido podían clesempeñar el papel de garantía aclicional contre losrctrocesos o abusos estatales. Ante esta situación se hallaban los ame-ricarlos en su revolución del año 1776: con la garantía juríclico-constitLrcioiral del orden social burgués ya establecido, éste había logradosu ¡rctr. En carnbio, la Revolución francesa perseguía en primer lurrr cl objetivo de implantar dicho orden cont¡a la estructura socialfcu cll l-cstanentel y la praxis estatal de tipo mercanrilista y dirigista.lrstc objctivo no sc logró con el establecimicnto de una garantía jurí-

l0i) l0I



reglas ciertas,. Por ello, las garantías jurídicas de los derechos huma-nos pertenecen al concepro de constitución (/(on slilzlloz): "NingúnEstado en el que no se asegure la garantía de los dercchos del hombrey en el cual la separación de poderes no es¡é determinada con preci-sión puede vanagloriarse de poseer una constitución"r3. lledekind,naturalmente, no es el único autor que al final del siglo xvrt se pro-

nuncia en favor de los derechos del hombre, pero sí es el primero envincularlos de este modo a la constitución. Para Bergk, Ios derechosdel pueblo no los aseguran "por sí solos ni leyes justas ni un buenmonarca>; por el contrario, la libertad ciudadana sólo halla seguri-dad en una constitución (Konstitution) con separación de poderest

"Ningún Estado donde estén en vigor los derechos feudales, dondeningún código civil es válido para todos y donde el gobierno no pue-cle ser empujtrclo a cumplir con sus obligaciones mediante la coac-cirin; donde, por consiguiente, no está implantada constitución algu-na c¡ue mediante la separación de poderes haga posible y efectivo elclcrccho y encldene el egoísmo, disfruta de libertad civil',i'. La exi-gcncia de representación popular va implícita en la división de pode-

rt s. A conienzos del siglo xtx, y particularmente en la discusión pru-siun¡ sobrc Ir constitución, ésta se identifica con frecuencia con lart prcsentaci<in popular. En la memoria de Stein de 1806 sobre laolgrrniz:rcirir dcl gabinete se lee lo siguiente: uEl Estado prusianoc¡rcct clc eorstitucitln estatal, el poder supremo no está dividido ent¡ecl gobcr¡r,rntc y krs representantes de Ia nación"6'). Dahlmann calificac()nr() (... varro jrrcgo de manos', a "todo constitucionalismo" en elc¡uc frltr h rc¡rrcscntlcirin popular. l,as constituciones de esta clasen<l son, desclc su ¡lrnto cle vista, sino (cot-lstituciones a medias y a

cu¿rtas partes,¡'1.

9. El derecho a modificdr la const¡tución

Allí donde la constitución se identifica con una forma y un contenidodeterminados, hasta el punto de que ll ausencia de estas característi-cas se sitúa en general al mismo nivel que la carencia de constitución,no hay duda de que se considera factible (incluso de que se debe)

-511. G. Wedekind, Die ReclÍe dcs Mens.l,¿t utd Bí¡'q"ts..., cit., p. 7 66.59. J. A. Bcrgk, U tersuch jct¡.....rr., f'p. -18 r 41.60. K. F'rh. vom und zu¡¡ Steh, "Denkschrif¡ DarsrellLrng der lehlerh¡l¡cn Or-

ginisition dcs K¡binetts uncl clcr Norwendigheir dcr Bildung eirrer Mirrisrcrillkonfcrcnz",24,i27 dc ¡Lrril de ltj06, lil. 11.\chr.,211,1959, p.20il.

l¡T. Fr. (lhr. D.rhl¡ra¡n, lln¡ Wott iibet Vtídssu'tg. llll5, ¡hor¡ er) 11. ltr¡nLlr( .1.), R¡:tst¿ur¡ti11 td Fi¡blibcrúlisn¡ s Illll-lll1q, Darr¡¡srrir. 1979. p. loi.

ÉL coNcEpto DE coNsf tructÓN EN su oEsaRRoLLo HlsrÓRlco

inrplantar una constitvción (Konstitulloz). AI contrario, si (como aún

aceptaba la rnayoría) la constitución surge con el Estado,la implanta-ción de una constitución (Konstitutior) aParece conro modificaciónconstitucional, Io cual hace surgir la prcgunra por las condiciones y

límites bajo los cuales aquélla es admisible. Es¡e teura agita la doctri-na alemana posterior a 1789 de mancr¡ cxtriLordirlariamente vigoro-

sa, pues lo que se halla en juego es nlcla rne¡ros qllc la legitimidad dela revolución. "iTiene un pueblo clerecho, en getrcrrl, a moclific¡r su

constitución esratal a su ¿rl¡itrio ?"' r, prcgunta f ichte en su escrito en

dcfensa de la Revolución franccsa, prcgunta a ll c¡ue regresir una y

otra vez.5u respuesta dicc: una constitución que contradice los prin-cipios de la razón debe ser nodificada, una constitución ¡acional nopuede modificarset'; no obstante, distingue entre un núcleo inmutable y aspectos modificables. Pa¡a los cambios ex\ge unanimidad ab-

soluta, puesto que quien se hubiese decidido a entrar en la uniónestatal sólo a la vista de r¡na deter¡rinada constitución no podría ser

obligado a aceptar las modificaciones contra su voluntad6r. En cam

bio, Kant pretende que las umodificaciones de la constitución estatal

(defectuosa)" s(rlo sean llevadas a cabo con el consentimiento delsoberano y, en consecuencia, "mediante la reft¡rlrra", no a través de

"la revolucicin"o'. La r¿¡zón se halla en que Kant equipara corsfila-ción y Estado, por consiguiente, la resistencia frcnte al soberano di-solve¡ía la co¡rstitución civil o, en general, el Estado. Comparirdo cotl

una mala constitución, esto aparece como mal rnayor; por ello, el

único camino racional para meiorarla es su refornta"". Pert¡ éstl siem-pre se sujeta a las prescripciones de l¿¡ constituci(rn existentc. Por escr

It¡s más firmcs partidarios del poder fundante del pueblo no pueden

¡ceptar esta orientación. De ahí quc Bergk distinga entre rebelión y

reuolución. Lt rebelión se vuelve corltra un gobierno que actúa de

manera contraria al derech<¡ y, en tanto que lirlitada a este punto,

tieja intacta l¡ constitución fwndamental. En cambio, la reuolución,frente a la constitución, se entieDde y define como un ucambio total

62. J. G. Fichte, Beitrag zM B¿li.lrtigltt¡g (ler Unhheilc des Pd ihots über tli¿

ljd .üsis.he Reuollüion, 179-li AA, priner¡ sccción, t. I, 1964, p.21063. J. C. Fichre, Das S) sten dcr S¡tt¿fllehrc l^ch dan Ptincipien der \Visscnschdfts

Ithre, 1798. AA, primera sccci(in, t. .5, 1977, Pp 216 ss

64. J, G. F'ichte, GruntlLtge tlcs Naturccbtes dch I'titlci1ien ¿er Wtsscnschd/is

I¿hr,:, 179(>; M, prirnera sección, r. 3, l9('6. p.458 Irr^d. c^st- I:unddñte to delJtrccbo naturdl según los prntcipios de Ia doctrúu de la ciench, M:drid, 19941.

65. I. Kxnt, Metdphysik ¿er Sitten, Re¿htslehrc, 2, prirrter¿ sección, consirlera-.rrnr general A, 1797; A4,6, 1907, l96ll (rcimp.), pp 32l ss [trad. c st Mctafísicd

,lt l¡¡ tt¡s¡ttnl¡rcs, M¡drid, 19941.

r'6. .1. ,\. libcrlrrtul. Ihln St,utn'er/asstrugca..., cir., l, ¡rp. 63 ss.: Il, PP. 2 ss.

lrt2.f) t_¿l



CONSTITUCIONALIS¡1O Y DERECHOS FUNDAIIENfALES

de los principicts constitucionales,. Esto se sigue del poder constitu-yente del pueblo; no obsrante, justifica el "deber, de promulgar una(nueva constitución"67. Con el avance de Ia RevolLrción francesa au-mentan las advertetlcias ante este camino. Schlózer, cluien se excusadetalladamente por su cambio de opinión, afirnra que.arrancar deraíz una constitución antigua e intolerable no prrede en modo alguno

constituir el fundamento del éxito de una nueva,,'r.

'10. Repercusiones en la teoría dcl contrutct

Las aporraciones mate¡iales al concepto de constitución. tal como seobse¡van en la doctrin¿ del derecho na¡ural de l.: época, complicen aesta última en corrtradicciones que anuncian ya su supe¡ación. Cuan_to más se predeterntina en términos iusnaturalistas cl contenido de Iacollstitución, menos se mar]tiene su fundamentc¡ contractual. El serr-tido oÍiginario de éste era presentar como posibles y elegibles losdistintos contenidos constitucionales; cuand; el interés en"la legiti_r¡¡ci<in de la lil¡ertad de elegir disminuye y en su lugar se

i-ponJ untletcr¡rrir¿rdo ¡n<¡clelo constitucional normativo, la teoría dei cont¡a_to picrclc srr r¡rilitl¡cl. El hecho de que el contra¡o deba conduci¡ a ur¡resr¡lt¡clo deterrrrin:rtlo y, en el caso de que éste se alcance alguna vez,no prrctla ya nrodificrrse hace superflua su efectiva celebr;ión; asípues, la constitrreirin yl no es resultrclo cle un acue¡do sino de lanecesidatl. La irlca se c¡rcr¡entra explicitada por prime¡a vez en Schel_ling, qrre derrontin¡ ¡ lir cc¡nstitr.rción juríclica ucondición cle la liber-tad,, concluyendo a partir de ahi .¡uc el origen cle ja consriruciónjurídica general no puede permanecer abanclonado a la casualidad6e.Aún más claramente se pronuncia Fries poco después: las relacionesjurídicas se dererminan en toda sociedad por ntedio del contrato de

unión y sujeción, .en consideración al cual depende de cada volun_tad- individual si quiere o no forma¡ parte cle eila. Tan pronro comoel fin de la socieclad se sujeta al arbitrio, ésta surge Ílnicamente rrasrecibir su contrato fundamental la aprobación de todos. pe¡o est¿r¡elación no tiene lugar en el Estado, cuyo fin es consriruir una leypública a modo de juicio decisivo sobre lo justo y lo injusto, dotada

67. J. A. Bergk, Untersucbungen..., cit., pp. 119 ss.68. A. L. Schli;¿€r. "FranTitsis.hé Rpvolution,, Stats-A zeigen, t.14, Górri¡gen,

1790, p. 498.69. F. \ü. J. Schelling, System des tras.endetltdlen Idc¿lis,t¡us,lll00, en W¿¡te ,

1927, 1965 (rcnnp.), p..582 [rrad. casr. Sistenta del itlealisnt¡ truscehdent¿\, Rti1i.20051.

EL coNcEPTo o€ coNsTlTUclÓN EN 5u DC5aRRoLLo HlsrÓRlco

de poder suficiente para forzar a todos los individuos a su cunpli-miento. Esta finalidad vale necesariamente para todos en la sociedady, por consiguiente, todos deben participar en la unión estatal. De

este modo, la finalidad del Estado no se deternina aquí a través de la

lib¡e elección de sus miembros, sino de forma necesaria mediante la

ley; nadie llega a formar parte de la sociedad por libre elección, sino

de forma necesaria por nredio de la ley, cuando desea vivir entre losnriemb¡os del Estado. En consecuencia, tamPoco aquí hay contratode unión alguno, sino, en su lugar, un mandato de la ley que prescri-

be el fin de la sociedad y fuerza al ingreso en la mis¡¡a,7o. Esto plan

tea un p¡oblema para el futuro cuya pregunta es, simplemente, cuál

es el significado preciso de la fórmula "de forma necesaria mediantela ley". \leiss había repcrado anteriormente en esto, de modo inci-dental, en sv Rechtspbilosophle, precisamente después de haber in-te¡pretado la teoríl del contrato en términos escolares: "El contratcr

constitucional no puedc suponerse cerrado originariamente por to-dos de conformid¡d con la constituci ón (Cottstitution) efectivamen-

te existente en un Estado. En tales casos, el orden constittlcio¡ral des-

cansa sólo en el a¡bitrio del que manda"'r.

III. I A É]PO(;A DE I-A5 LUCHAS CONSTITTJ(;IONALES

1- Las posic¡ones fundamentales

En la primera mitad del siglo xlx, la cuestión constitucional se cc¡n-

vierte en el problema básico de la política interrrl ¡lenua. Rotteckpuede decir que .la época actual es, propianrcrrtc, la crl de las cons-

tituciones'7r. Las guerras de liberación, que prclporcionaron al pue-

l¡lo la conciencia de su importancia, hebían hcchr¡ crccer las exPecta-

tivas. "Casi todas las clases de habitantes creen,, cotno escribe Hatzfelden 1815, "lraber conseguido una constitución (Konstitution\ con su

csfuerzo y r,, s¡q¡iflciq,7r. También la mayoría de los adversa¡ios del

70. J. Fries, I'hilosoPhisch¿ Rechtslehre d Kritik ttllar positiuen Cesetzgeb nE'

lcn¡, I803, pp. 77 ss.

71. Chr. weiss, l,¿ú¡áucb der l>hiktsophie des Rsrrrs, cit., p. 2l6, $ 36772. C. v. Rotteck, /-¿rrbuch des Vemunftsrechts und del Stddtswissenschdften, 2,

str¡tg¡rt, I ltl0, p. 17.2.

73. Fr.rnz Ludwig, príncipe de H^tzfeld, vefdssungsctttvurl, 20 de ñarzo ¿e

lslj, cir. por R. Kosellcck, Prcusset ztuischett Reforn m<l Reulxtion. Allgemeines

1,| ru hr, \?nralruny tn¿ so.i c Beuegng rcn 1791 bis 1818 (1967), Sturrgart.I(r75. |t). -¿ ll s\.

122 r_11



constitucionalism(¡ defiende¡r su posicirin en nombre cle la consritu-cicin. Por ello las expresioncs Verfassung y Kottstitario¡¡ no son indi-cadores fiables de las opiniones: ambos términos se emplean por lospartidarios de Ios ciocumentos constitucionales formales de c<¡nteni-do liberal. Por otro lado, los defensr¡res del statu quo sc sirven fre-cuentenrente de la expresión Kc¡nstittttion parlr vencer lr sus antago-

nistas colr sus propias armas. Para la implantacitin de la constitución(KollstitLtt¡on) sc sigue entonces la vía constituciot.lal, que antes dc Ja

pronulgacitin de l¿ constituciór.r moderna no podía ser sino la delviejo orden estamcntal; de esta manera, el concepto moderno sirvepara cerrar el paso irl contenido que trrDspo¡ta. El Brc¡ckbaus de 7830repar¡ cn esto eD h voz (CoDstitutio¡1": .1,n Como tenclencia dc laépoca, probablemente no exista palabra algunir que se haya transfor-rn¡do tan íntimarre¡rte con todos los nrovimientos de los ¡ttrt:vos tie¡n-pos y que resurra por sí misna el c¡rácter de éstos dc forma t¿ncornpletr conro la pllabra constitución (Constittttion). No obstante,t:rnrpoco cxiste otr¡ sobre cuyo sentido haya txn poco acuertlo, pues

l)()r r¡nrr p¡rte se c¡rtiendc como algo ya existente y, por otra, como

rtlgo ¡rol crcar; unos srjlo encuentran la constitrrción ¡llí donde unast lic clc ¡rtícrrlos cstrrblecc <lisposiciones producto del arbitrio solrrel¡s rliic¡ t ¡r¡cs r¡nr.rs rlel podcr púrblico, determirra los lírrites y la con-ligrrmcitir tlc tliclro ¡roder y kr sonrctc a las fornas habituales de lare¡rrcscrttrcirin rlrcionel, nricntrls otros clefienclen que la verdaderaconstituci(in (C(rt st it lt i()r\ sc cncucntra por cncirra de t<ldo a¡bitriolrunrano, t¡rre ya existc por sí rnis¡rl rionde un ¡rrreblo se gobierna clehecho de li¡ forma clue sea; potque éste es el fruto de Ia historia y delclesarrollo de un pueblo, quc no puedc modificarse sin clestruir to-talmente el orden pírblico. Esta divcrsidad dc conceptos expresa eldesacuerclo que, cicrtamente ha dominado siempre entre las nacio-nes, si bien ahora se muestra con mayor clLrridad, puesto que los

partidarios de ambas opiniones han llegado a ser equivalentes tantoen número como, sobre todo, en poder espiritual y porque, al nris-nro tiempo, durante los últimos treint¿ años la situaciór.r de los pue-blos por Lrna parte ha cambiado de hecho de nlanera abrumadora,mientras que po¡ otra, se ha¡ hecho éstos más setsibles fren¡e a rodapresión. Experimentan por ello un impulso indetermin¿rdo a salir dela situación actual y la idea de la que esperan el rcmedio de sus pena-Iidades sc Ia reprcsentan ahora bajo el nombre de constitución (Cors-titution\"J1.

74. Ilnrkhdus, t. 2 (-18-10), p. 1129, art. "(i,nsdrutionen".

EL coNcEPTo DE coNsrLTUclÓN EN slJ DEsaRRoLLo Flsf ÓR co

). La constituc¡ón como principio del progre*t

En vista del insignificante potencial revolucionario en Alcturtrirr' lrr

,caliración de la'idca constitucional qucdó en manos cle l¡ inici¡tiv¡

clc las inst¡ncias superiores. l,a nás tenlprana y r la vez la más scri¡

.li.oo"i.ión"l

,.rp..,,, rurg"",t

Prusia tras la derrota de 1U06' Alten-

'¡ern, en l¡ \eccióll.Grundv(rfa"strrrg Jes lnncnt oder inncres str¡t'-

.".hili.l.,.s Ve¡háltnis" (Constitucrón fund¡ment¡l del intcrio¡ o de

i" ,in n.i¿n jurídico-pública interna) dc su Ngaer Denkschríft1.t ' ^tri-buye fundarnentalrnente la dcrrota a la clefectuos¡ constitución pru-

.i"'r". "¡t Estado carecía de la enérgica unión de todas las fuerzas de

los indiviclLros para un fin conún,.. Nada habíLr en la constitución

¡,ro¡z cle ¡notir ¡r l.r p.rrri. ip.lción Sencrxl de la tr¡ción crt cl fomenttt

J.lrrn tin.¡tr. rún rl,' les h¿hírr sido erpttcsto con elrridad "' En e'tas

.irc,.,nstancias, <tan pronto cot¡o el Estado se enfrentó coll otro Es-

i".io qu, gr".i"r:r stl constitución había logrado exactamente el re-

lrltado opuesto, es clecir una gran manifestación de vigor' la conse-

cuencia había de scr necesariamente su derrota, lo que continuari

ocur.iendo si la constitución no se... modifica'TTCiertanlente' toda

,,trJiit.".lO" -"ttitttcional es un "¡esttltado de la acción humana"T*'

Ño obr,"nt., detrás de las acciones rige un "plan universal' que des-

tiua a la Hurlanidad a un prt>greso cacla vez mayor' Plan r¡¡iversal en

el cual caclir constitlrción es 'ttn escalóll a través del cual ha de mar-

.h", .l gen"ro humano, sólo un peld'.rñ' ' que en breve hl de superar

y en.l Jual no puede pertrlancccr cterl)¡lllente Cu¿ndo sobrevlene

csta necesidad, "la cotlstitucióll cambia por sí nrisma si r1o se ponen

rr"bo, q'.t. lo hagan imposible""') De cstc rnoclo, Altensteitr deia atrás

i" ii..rur, ,,,rb..1., f¡.tibill.l;rJ o no cic l.s c.nstitucioncs: l¡ constitu-

.1,ón *¡e" una in¡crvcnciórr dc gobicrno, pero ésta-clcbc darse en

e,nson¡icia con el cspiritu elcl tienrpo y con el fin de pcrfeccionar

"quélla, no de revolucionarl¡r. Además' le revoluciírn sóloes inevita-

¡t..uÁdo la constitución permanece en un escalón ya superado'

c(x]trario al .espíritu de la época'. "El supremo ideal de constitución

;';;;;; i,,a" áirputl.io" ie la misma se halle, no sólo una posibili-

75. K. ljrh. vom u¡rl zum S¡ein, Riger Dcuh'chrift Últt tlie Ltitutry de'.|'ret$'

.¡r.1.,¿¡¡ Sr¿¡¡s. 11 c1e scprienrbrc de lll07. rr¡n Lr'rJu p''r (; Wintcr (cd )' D^r¿j(cr'jl'

s,¡risati(n ¿( Prcussis;hú stddtes t lter Stcitt tt d Hardcnbctg l' t(iF/ig' l'rJl' Pp'

76. Ibi¿., P 39i.77. lltit.. p.395-$. I1,,,/.. ¡. 3s9

114 125



CONSTIfUCIONALISMO Y OERECHOS FUNDAI,lENTALES

dad, sino incluso un motivo para progresar,sr). La constitución noes aquí la efectiva situación gbbal de un Estado. en el sentido delconcepto antiguo de constitució¡l, pero tantpoco la suma de nor_mas estarales caracrerística de la dt¡ctrina jurídico-constitucional.De hecho, Alienstein advierte expresamenre contra la entrega de laconstitución al "jurista', porque éste uaceptará lir nornra o.t,,"l cornoinmutable o, si se atreve

a legislar, sin cambiar su entera naturaleza,adoptará medidas de fo¡ma arbitraria,sl. A la vez que se sitúa másccrca del concepto de constitución como un estadó jurídicamentedefinido, lo rebasa en dos aspectos esenciales: por una parte, lejos defijar la constitución a una si¡uación deternrinad.r, ést¡ si abre a[ furu-ro; por orra, no se limita a la forma de gobierno sino que reúne alEstado y a la sociedad bajo un principio interpretativo di perfeccio-n¿nriento rndividual y comunirario.

3. La cc¡nstituciin de la Administración

No obstante, en el curso de las reformas este sentido parece separar_sc clc lrr

expresión constitución, En las denominadas me-orias y pro-yectos constituciorrrrles, casi nunca se encuentr a el término consiit*riri¡r: cn su luglr se ltabla de representación nacional, adecuada a loscstr¡n)cnt()s, o tle cosls similares. Tampoco la promesa regia de cons-titLrci<in clc l lJ l 0 sc rcficrc ex prcsain ente a u na constitución; la ex_prcsirin aplrecc ¡nrís bic¡¡ en urr contexto r¡dicalmente distinto. Eli6 dc dicie¡nl¡re clc lliOll ve la lv el publikand.um betreffend dieuercinderte Verfassung dcr obcrstc,t Str,.ltsbehórclez (Anuncio públicorelativo a la constirución modificada de l¿s auroridades supremas delEstado), Sobre este punto dice, entre otras cosas, (que la nueva cons-titución tiene por objeto conferir Ja rrayor unidad, fuerza y actividadposibles a la Administración". Tarnbién conriene disposiciones deta-

lladas sobre la .o¡g¿n¡r".i6n y consrirució¡r, del "Con5s;. ¿. ¡rr.-do", así como una reorganización de las autoridades provincial, fi-nanciera y policial. De este modo, y mediante la "catrs¡1¡u.¡6r,modificada de las autoridades administrativas supremasu, aspira ahacer cfectivos.los principios de una Administració., estatal perfe.-cionada" para restablece¡ de fornra duradera "la felicidacl del Esta_do"3:. p" ahí la convicción que Stein hace pública en 1g06: .Dado

110. /úrd., pp. 3ll9 ss.

8t. Ibi¿., p. 390.112. "Verordnurg i¡ber die veránderre Verfassung aller obersten Sra¡¡slthiirclen

in dcr l'reussischen Mon¡rchie- (,Ordenanza sobre h consr,tución nrodiiic.rd¡ rtct¡,d¡s l,rs autoridadcs suprenras del Esrado en la Monarquía prLrsi:na,), 27 dc <).tr,bre

EL coNcEpTo oE coNsTtTUc óN EN su DESARRoLLo HrstóRtco

que el Estado prusiano carece de constitución estatal, es de la mayorimportancia que su constitución del gobierno se establezca segírn principios justos'3r. Esta referencia, característica de la e¡a reformista,pone de manifiesto que Ia cuestión constitucional fundamental enPrusia después de 1806 era la relativa a la Administraciónr4. Las ¡eformas, que apuntaban a una amplia renovación, no constituyeron

en Prusia, como en Francia, la obra de una sociedad burguesa queorganizase al Estado para ese fin; más bien fueron obra de la propiaAdministración estatal que primeramente hubo de fo¡mar a la socie-dad burguesa, para lo cual necesitaba una organización apropiada.La constitución del gobierno era el presupuesto de la constitr¡ciónestatal; la organización administrativa, la principal cuestión polírico-constitlrcionals5. La constitución constitucional (constitutionelle Verfassung), como decía Vincke en expresiva duplicación, quedó aplaza-da; al final de las ¡eformas hubo de se¡ la corona, a modo de cierre,la que se se situase como protección para el futuro de esta Adminis-tración exitosasó. Referida al Estado en su conjunto, la voz c<¡nstitu-ción sólo reaparece, reforzada, tras las guerras de liberación y al tér-

mino de la reforma de la Administración. Koppe lo expresa confranqueza: .La vocación de Prusia respecto a la constitución que se

ha dado a sí misma, tanto en la forma en que se la otorga como en laque se justifica, es mostrarla como modelo a todos los naturales de la

¡ratria alemana,87. Los té¡minos constitución, documento constitu-cion:rl y constitución (Konstitution), en esta época de recepcióD de lasexigencias políticas, aluden a la garantía documental de determina-clas posiciones jurídicas: la ley, que asegura elst¿rfas jurítlico del puel.rlo frente al poder del Estado. Humboldt escribe en su me¡¡rorir cor.ls-tirucional de 1819: "La protección que el pueblo obtiene ¡nediante

ilc Ili 10, {;-S/s. I d. K¿rlisl. Preuss.,Sr¡rrt.ll (1810), -l; "l\tblikandtt¡n, bencffend die

\ rr:inclerte VerfassunB der obersren Sr.r¡rsbehórden der prcussiscben Mon¡rchie, inllczichung auf die inncre Landes- und Finanzvenvaltung" ("ñrurcio público relativo.r l¡ c(rnstitución modificada de ta ¡u¡oridad supremr clel Estado de l¡ Monarquía¡nrsirna en relación con la administr:rcirin interna y firrarrcicra"), 16 de diciembrc dellil)il, reproducido por K. Frh. v,¡nr und zum Stein, B/. U. Sch.r.2l2. l96Q,pp.io{)l\ I007.

8l. K. Frh. vom und zum Stein, I)en&schrift..., cit.,p.208.s4. R. Koselleck, I'reussen..., cit.,2" ed., pp. 217 ss.

I s. /ó'¿., pp.215 ss.

86. t-. Frh. v. Vincke, T,uecke und Mittel d.ü Prcussischefi Staatsuerwaltukg, we -,lt lnsdbc uerfalgen, ttcret tlíeselbe sich berliellex diirfte, 11308, reprorlucido por E.r lnrlrlsehuingh, /-eácn des ()berPrtisi¿cnten Freiherrn uonVincke, t. l,Berlin,18-53,1,. t79.

17 l. (;. K(,pne, I)ie Stimme enles Pleussischen Staatsbürgers in den uichtigstentnrylryrnhtitttt ,lits¿r hit, Ki;ln, llt 15, p. 67.

126

l

I )7



O E R ECH OS FU N DA 11E Nf ALES

una constitución es doble: la que se desprende de manera mediata dela existencia y la eficacia de la representación estamental y aquellaque como parte de la constirución, se formula de mane¡a inmediataco¡ ella"sN. Humboldt se refiere a los derechos fundamentales.

4. La constituci(¡n como medio de protección ¡le la libertatl

En el Premarzo, el aspecro prorector de la libertad propio de la cons-titución se impone frentc al participarivo y sólo en la extrema iz-quierda se advierte la equiparación de l¿r constitr¡ción con el gobier-no del pueblo. En comparación con la época anterior a l:rs guerras deliberación, en el Premarzo se hablir más exaltadamenre de la constj-tución. No por casualidad se utilizan, ader.nás, conceptos religiosos,El Baieriscbe Verfassungs-n-reund se presenta en l8 l9 ante sus lecto-res con una "profesión de fe,*', selaún la cr¡al "el progreso perpetuode la Humanidad hacia el ideal cle la perfección culminao en la.cons-titr.rción representativa". El Kcnstituti<¡nelle Zeitschrift imprime, enI 823, ttn Verfassungs-Catechismus (Catecismo consrirucional) alemán,cn cl cual los principios del constitr¡cion¿lismo se reiteran en las pre-llr¡ntas y en las respuestas'0. Plrr Feuerbach, la libertad sólo ¡ienerunrr oportunidad allí donde.es protegida mediante una consti¡u-ci(in""l. 5egún \Velcker, la consritució n (Konstitution)

"no es un puntosccunclario cualquierir, si¡ro lo esencial de l¡ libertad política o de surcrlizrci(rn, e incluso esrr ¡nisnla,'rr. Hasta el sobrio Dahlnann reser-vr palabras solemnes para la consri¡ución: todo cuanro había dichoen su honor no debía entcrrderse crr el sentido de.que sólo una bue-¡ra constitución hega necesarianrcntc feliz a su Estado o que prevengade fo¡ma infaljble grancles crínrencs y errores poliricos, pero sí en ilde que proporciona a un pucblo Ir probabilidacl de ser afortunado ylo eleva en todos los aspcctos hasta un ¡rivcl superior de valor, conono es capaz de conseguir jamás

la ¿rusencia de constitución. La cons-

88. W. v. Hrrnrboldt, Dctlks.hift iibll Prcrcseús st¿ rlische Vefassung, I tlc fc-brero de llll9, S 7, AA, 12, 1904; I968 (rcimp.), p.228.

89. Der baierischa Verft¡ss ,r$sl:t"un¿,I, i\liinchen, I8I9, pp. j ss.90. "Llnn urf eines Verfassrrngs-Krtcchisnus iür Volk unclJuge¡rd in dcn deu¡,

schen konstiturioDellen Sri¡ren", K¿rrs¡rt,/ri) nlle Znschrift, ed. de J. Chr. Frh. r.Arctin, 1823,2, pp. .l2l ss.

91. A. v. Feue¡bach, .Über tcursche Frciheir und Vcnrenrng teurschcr Vólkerdrrrch L¡nclsriirrde", l8 14 , en Ke ine Schrifte n uernischte n ¡rrdlrs, Nürnbe rg, I ti .].t ;Osn¿brilck, 1966 Geimp.), p. 79.

92. C. Th. Welcker, ¡rtícr¡los "(irLrndgesctz", "Grundvertr¡s". en C. v. Rotrcckt ( . $lelc<er (ed,.).s/dr¡r L/jflk{tr/ ,,Jtt Lncvcl,,¡;rtt Jct \taatstuL:"rascht¡t,tt. t. -.Alrona, r1847, p. 166.

EL CONCEPTO DE CONST fUC ÓN EN SI.J DESARROLLO HISTÓRICO

titución es como aquella pica frbrrlosa que cura las heridas que ella lisma ha infligido"'r: metáfora iplicable a aquellos monarcas paraquienes la limitación constin¡ci()rr¿rl cle su poder podía llegar a ser:rceptable en la medida en quc sr.¡ponía r¡n cierto afianzamiento deltronoer. Un libelo como cl lJaucnrConuersatic.¡nslexicon advierte a

sus lectores, no sin cierta soc¡rrotrerí¡, sobre este punto de vista: "Seclenomina constitución>, cor)rier)zir inocentenente,

"ala comproba-

ción de cómo deben ser atcndidos los ¿suntos públicos>. Luego Rusiatiene una constitución en no rllenor rrreclida que los Estados Unidt¡sde América. Es evidente que csta definición resulta insuficiente: "Cuan-rlo en la moderna Europa los pLleblos han exigido una constitución,se han referido a una limit¿rción clel pocler del príncipe". Esta consti-tr¡ción suele considerarsc la trrejor: uSin ctlbargo, la razón y la expe-riencia muestran que es pésima. L¿rs corstitucio¡res en Europr¡ solt,

¡ror así decirlo, un nuevo ¡emienclo cosid() a ul'r traje viejo"'r. Porconstitución verdadera se entiende aquí l¡ clemocrática. Siebenpfei-ffer aboga por una constitllción re¡rublicanl porque realiza los sue-lros más audaces de los hombres más nobles de todos los tiempos,<porque se impone por la razón, es anhelada por los auténticos pa-triotas y esperada por todos los ciudadanos ilustrados, porque es elfruto que el presente po¡ta en las entrañas"e6.

5. La necesid.ad de un document<.¡ constitucional

En la nisma dirección que las exigencias político-consfitucionales,también las cualidades formales de I:r constitución ganan relevancia a

simple vista. Aún no es habitual elev¿rr el carácter escrito a rasgeclistintivo de las constituciorres; sin embrrgo, las ventajas del docu-mento constitucional son resaltlcl,:s ¡-ror doc¡uier: nI)e este modo, unaconstitución fundada en la mcra traclición carcce clc firmeza alguna

cn la lorma de su ser. Por el contrario, cl docurlento,a

t¡avés delas

Ietras permar.renteme nte cla¡as clel acta, previene de toda posible fal-til cle memoria, de cualquier exccpción e infracción"'.. Mas también

91. F¡. Chr. Dahlmann, E¡r Wort iilrel Verfdsslt¡g, cit., p. 107.9.t. J- Chr. Frh. v. Aretin,.S¡¡¿ts¡ccht dtr konstittttionellen Mondrchie l, Alren

l,rrrg, lll24, pp. VI ss.

95. Bdue l Ctnue¡satk¡nslcikon, voz "(irnsrirurion", Flugschrift cler Frankfur-t(r "Llnic)t¡" (M:innerbund), febrero/¡rarzo l8-14, reproducido por H. Brandt (ed.),

li{ s¡.¡,rr.¡¡¡¡or..., cii., pp. 436 ss.

96. J. Ph. Siebenpfe'lfer,Zu.,ei gericht licbe Vert heidigungsreden, 18 3 4, i¿d.. p.

I lr'97. K. A. zLrm Btch, tdeen úber Racht. Stdat, staatsgeualt, Stadtsuerfdssung u d

\. ll 1tttt ttt'1.:... I. Kill l¡ l-. t,f hrl $

I2tt l.¿9



a los r)r)n¡rcas les conviene la garantía escrita, pues "la fortaleza yscgrrritlad clue se hallan en lo constitucional (im Constitutionellen\vivific¡n... la fidelidad al soberano y el espíritu cívicoo'3. Algunosxutorcs, no obstante, se refieren también a los soberanos ineptos:.Aclemás, si el ¿za¡ del nacimiento lleva alguna vez al trono a unpríncipe débil, esto no alcanza a los fundamentos del Estado... Tam-

poco su fortuna depende de un favorito o de una intriga palaciega.La constitución se mantiene por sí misma y proporciona... al Estadoy al príncipe un apoyo seguro"ee. De todos modos, aún no resultahabitual observar una diferencia de principio <entre constitucionesescritas y no escritas"r00. Incluso un defensor de Ias primeras comoKrug protesta expresamente contra Ia identificación, preguntándo-5s; .iQué os autoriza a poner tan alegremente el género en el lugarde la especie?"r0r. En contra, para Schmitthenner el otorgamientopor escrito expresa un grado superior de desarrollo constitucional:originariamente, basta un "sistema de de¡echo consuetudinario en elcual el pueblo percibe al Estado como sometido a normas jurídicasexternas y firmes, para transformar la constitución... de manera pau-

latina desde la forma de las costumb¡es jurídicas a las del contratoformal y la ley escritaoro2. Va¡ios autores trazan, a partir de la formaescrita, los límites entre constitución en sentido amplio y resringido,o entre Verfassung y KLtnstitution. Según Zoepfl, la constitución pue-dc descansar, bien en la tradición, bien en una determinación positiva o docrr¡rcntal. Para Ia última, se utiliza "la expresiór' Konstitution<¡ Oharte"tttr. Piilitz eleva la forma documental a principio de selec-ció¡r en su exposición comparada del derecho constitucional y escri-be: uPor constituciones, cn el nuevo sentido del término, entende-mos los documentos escritos que contienen la totalidad de lascondiciones jurídicas sobre las que descansa la vida interna de undeterminado.., Estado, en función de las conexiones necesarias de las

partes concretas de esa vida"l0{. En algunos autores, el carácter escri-to se refuerza hasta convertirse ya en nota distintiva de las constitu-

98. lbid., p. 63.99. J. Fr. Benzenberg, Ueber Verfassung, Dortmund, 1t116, p.211.

100. De manera especialmenre categórica, V/. Tr. Krug, Diüopolitik orler neueRestartuztofl del Stadtslu¡ssefischdft htittels cles Rechtsgesetzes, Leipzig, 1824, p.255.

101. Ibid., p.252.102. Fr. Schmirthenner, Grundliníen des allgefiefuen oder idealen Stdatsrecbtes,

Giessen, 1845i Hamburg, 1966 (reimp.), pp.415 ss.

103. H. Zoepfl, Grundstitze des allgemeinen uncl des constitutionell-monarchi-schen Staatsrechts, Heidelberg, llt41, p. 123.

I04. K. H. L. P6litz, Das constitutionelle Leben, nach seinen Formen und Beclin-gungen, Letpzi9, 1831, p. L

€L coNcEPTo oE coNsflruclÓN EN su oEsARRoL o HlsrÓRlco

ciones. Ekendahl, en st Staatslehre, trata expresirlncnte "De la nece-

sidad de un documento constitucional escrito plrr la libertad de un

pueblo que ha alcanzado la mayoría de edacl""'t y lluhl sc clirige con-

tr" al manosptacio de la forma con el argunlcnt() clc c¡ttc ctr nrateria

constitucion;l ola forma es ve¡daderamentc lx nrrrtcr¡ir n¡ism¡nr""'

6. La constitución como prcducto dcl dcsan<¡lk¡ bistóric¡¡

Sin embargo, es precisamente ahora culndl¡ se cotlstituye un fuerte

movimienio contia la constitución.lrtificial y documental' ya adver-

tido en Schelling y Fries. No obstarrtc, .rún tcnía gran importancia la

ooinión de oue él ingreso en ll forrra estatal y, por tanto, el hecho de

¡ener o ,ro ior,"tirulión, uo p'día scr discrecional, de modo que el

contenido concreto de ésta quedaba tanbién sustraído a la determi-

nación conforme a un plan. Es Hegel quien mejor prepara el camino

para este modo de entender l¡ constitución, en estrecha relación co-n

su idea del Estado: quien contenrpla a éste como un agregado de

individuos orientado a la protección de la libertad y la propiedad no

alcanza sino al uEstado exterior, al Estado de la necesidad y del en-tendimiento"roT, que Hegel denomina sociedtd ciuil ' EI Estado pro-

piamente dicho es, por el contrario, la comunidad ética sin la cual ni

ios individuos ni la iomunidad son capaces de hallar su destino supe-

rior. Este Estado es "lo racional en sí y para 5i"r03 y su constitución.no puede ser meramente artificial: es el trabajo de siglos' la idea y la

con;iencia de lo racional en el modo en que se ha desarrollado en un

oueblo. Por ello. ninquna constirución puede ser creada scilo por su-

i.tos... El oueblo ha áe tener hacia su constitución el sentimiento de

que es su'de.echo y su fortna de ser; de l<¡ contrario podrá, desde

luego, existir externamente, Pero sin significado ni v¡lor algunour"e'

Si,"por

el contrario' la constitución descansa en una forma de la vo-

luniad individual, siquiera generalizada' entonces depende de lo ac-cids¡¡¿l "y de aquí dérivan las consecuencias meramente intelectivas,

que destruyen lo divino en y para sí y su autoridad y majestad absolu-

105. D. C. Ekendahl, Allgemeine Staatslehre,I, Neusradt ad Orla, 1833, pP'

100 ss.

tóe. t. P,út, oie ver¡assungsfrage in Pre sse nach ihtem geschicbtlichen Verlau'

r l)r Strát\¿rch.. cd. de l. C. l. Buddeus, I J,J<n¿ 1842' p 222

107. C.W. F. Hegel,-Cwdlinien

det Pbilo$pbie des Rcchts oder Natxtecht u*lst,t,ttsú¡ssenschd{r itn Grutldlisse, 7827, en SW t. 7, 1928, p 263, S 183 ltrrid cast

l,ilosoltu del l)erecbo. Madrid, 19931

l0i. /rrl., p..l2c), \ 258; compárese coniáid, p 344'S26J'Il)9. Il,r¡l.,

Irr.l-6 s.. \ l7'1, ¡'rrc8¡d{,.

't30 lll



t¿s"rrr). Mientras que para los partidarios de la doctrina del c{erechoracional arbitrio y azar se vinculan a la constitución orgánicamer.rtedesarrollada, aquí, por el contrario, se convierten en ca¡acterísticade Ias constituciones a¡tificiales: "iQué exigcn... los alborotado¡esque l.rablan a los pueblos de constituciones (Konstitutionen) ntevas?Sólo la minucia de que todos los estados deben disolverse para cons-

titui¡se de nuevourrr. Cuando la constitución es expresión de un serhistórico-concreto, pierde su función regulativa para transformarse,de innediato, en la legitimación de lo existente. Po¡ ello nc¡ es casua-lidad que Gentz, en su influyente escrito sobre la constitnción, se

a¡lhiera al concepto histórico situacional de la misma y presente las<constituciones estar-nentales" cono ordenamientos procedentes "delos elementos básicos del Estado existentes por sí misnros y no crea-dos por la nano del l.rombreu, nconseguidas sin vulneración violentade derechos precedentes, del mismo modo que las que se han forma-do a consecuencia de un perfecc ionr mienro progresivo , mrentrmlas "constituciones representativas, aparecen como "fruto del poderexte¡ior o de la arbit¡ariedad,, sólo necesarias a consecuencia de las

guerras civiles y de las usu rpacionesr r2. La (constitución) (Konstitu-tion) puede entt¡nces defini¡se verdaderamente como el ensamblaiede los "componentes políticos del Estado de acue¡do con un princi-pio arbitrario"rrr.

7. Constitucírjn otorgada y const¡tución p.tctdda

Resulta evidente que el concepto histórico-evolutivo de constitucjónno se compadece con la teorír del contrato constitucional, cuya orien-taci(rn racional co¡rstructiva frente a:rquélla es permanente objeto decrítica en la primera mitad del siglo xrx. Sin embargo, también lospartidarios del contrato constitucional se encuentran con dificulta-

des cle fundamentación, debido a que la teoría constitucional y larealidad política se separan. En mayo de 1818 se pronulga la consti-tución bávara, la p¡ime¡a constitución mode¡na de un Estado alemáninportante; no había sido pactada, sino otorgada,lo que Aretir.r, Behr

110. tbid., pp.3J0 ss., S 258.111. J. Chr. Frh. v. Arenn, AbhdndLungen i.iber úi.htígc Ocgensünde del Stadts

uerfassung und Staatsuerudltungmit besonderer Rlicksicht L1 f Bdyem,München, ]8I6,p.54.

112. Fr. v. Gcntz, Übel defi Ilhtelschie:l atu¡sche11 dcfi ldndst¿ndischen und Rc¡nt-se'úatiu Veíassungen, 1819, reproducido por H. Brandt (e¿.), R.estd rdtkr1..., cít.,p.219.

113. 1bid.,p.

221.

EL coNcEpro DE coNsrrrucróN e N su DESARRoLLo HlsrÓRlco

v Schmelzing consideraron un defectorra. Sin embargo, Behr llega en

seguida a una actitud pragnática al preguntar: oiQuién se avendría a

sacrificar la esencia de ia cosa a causa de un defecto en la forma de su

génesisi... iQué bávaro querría en este instante estar en el lugar de

un o¡iundo de Prusia o de Baden, quienes aún aguardan la largamen-te pronetida constitucionalización (Constituirund de su Estado con

nirada tírnida e insegura?... iO tenenos algún motivo para envidiara los de Württemberg, que han ensayado la vía de la determinacióncontractual de la ley fundamental del Estado?,r15. En 1824, Aretinlogra la reconciliación de teoría y praxis: incluso la constitución otor-gada es, en el fondo, acordada, pues sólo mediante la aceptación porel pueblo se convie¡te en verdade¡a constituciór-ri r¡'. Esta construc-ción es adoptada más tarde por \Velcker, el más ¡esuelto partidariode la teoría contractual ta¡día: "El Estadoo, como "sociedad, de hom-bres libres, nace "mediante leyes contractuales. Sus leyes sorl, como¡odas las de la sociedad, contratos", ya inmediatos, denomitraclos ncon-

tratos fundamentals5", y¿ mediatos, acordados a tr¡vés cle .órg¡nos"y denominados "leyes en sentido estricto"rr-. \fleJcker, en talcs cir-

cunstancias, llega a Ia siguiente conclusión: "Una constitución mcranente otorgada no es tal en absolutoorrs. Naturalmente, a la vista de

la realidad alemana hay que plantearse la pregunta de si con unaconstitución no acordada contractualmente, sino promulgada de for-ma unilateral, una "situación iu¡íclica de tipo constitucional no resul-tará inexistente o imposible,lre. Sin embargo, se aPresura a asegurarque tales constituciones no son menos válidas y valiosas que las pac-tadas, pero debido precisamente a eso, a que son igualme¡rte pacta-

das: "El enigma se resuelve aceptando que sólo los documentos constitucionales pueden ser otorgados". Por ello éstos son, para Welcker,¡rnte todo y únicamente (una propuesta de constitución que sólo se

114. J.Chr. lrh. v. Arctin, Gespriiche iiber rJie Verfdssungs Urku de des Kóni3s/el

¡Ds llal¿¡n, Mijnchrn, 1il 18, I, pp. 9 ss.; W. J. Behr, Sra¿¿sruissenscba/ilícbe Betrach'tungen über Entstehung und Hduptifiolhente der neueren Vetfdss ng des baierischefl

J¿dd¿s, Wúrzblrrg, 11318, p. 10i J. Schmelz;rg, Eiftige Betra,:htungen ttber dex Begrit'f

únd ¿ie Wnksdmkeit der Landstrjnde, nach den IJrinzipien rles allgemeilrcn und natiir'lichen Staatsrechts, Rudolstadt, 1818, pp. Il ss.

I15. W. J. Behr, St,:tdtsu,bsenschdftlicbe Betrdcht gen, p. 1A.

I 16. J. Chr. Frh. v. Are¡in, Sta.ttsrecht..., cit., L117. C. Th. welcker, Gruntlgesetz und Crundttertrls. Grundlagen z / Beurtheilung

,lcr I'reussiscben Yerfasrmgsfrcge, Ahor'a. 1847, p. 6.

118. Íd., art. "Octroyirte und einseitig von der Volksreprásentationsentworfenerrr(l verrr¡gs¡rissig unterhandelte Vcrfassungen", en C v Rotteck y C. Welcker (cds ),\1¿dts-l.¿ ik),t..., cit., II, 1841, p.751.

119. 1llkl., t. ft1.

ll2 ttl



CONST TUCIONALLSI,IO Y I

convierte en tal aceptándola y garantizándola de mane¡a mutua, con-tractual, Iibre y leal,. Naturalmente, para esto le basta con que elpueblo, como en su día ocur¡ió en Baden, acoja "el documento cons-titucional que se le ofrece... con alegría y agradecimiento"r2o. Conello se suprime la oposición entre constitución pactada y otorgada yla teoría queda a salvo, aunque sea al precio de que el contrato cons-

titucional pueda cerrarse nuevamente de mane¡a tácita.

8. El cambio liberal desde la fundamentacíón contrdctudlde la constitución a la legal

La disposición de los autores liberales a pasar por alto la génesis vi-ciada de las nuevas constituciones cuando su contenido les parece

aceptable (disposición tan fácil de entende¡ como difícil de iustificar)arroja luz, una vez más, sobre la función del contrato constitucional.Es evidente que éste no se agota en la exigencia de que la constitu-ción tenga un origen determinado: antes bien, la construcción con-tractual ofrecía la posibilidad de otorgar relevancia a Ios intereses de

los sirbclitos del Estado absoluto y, partiendo de esa base, criticar lasitr¡¡ci<irr colrstitucional del Ancien Ngin e. Por tanto, realmente apun-tabl al corrtcnido y no a la génesis. Pero en estas circunstancias, comoKant rcconr¡cc clilramente, no se precisa la celeb¡ación efectiva delcontr¡fo. L¡ iclc¡ contractual se lirnita, más bien, a hacer las veces de

"pieclra cle toquc dc la legitimidad de toda ley públicaor2l. Por eso

dicha idce tuvo importancia político-jurídica para la constitución quehabía que esforzarse cr conseguir; una vez iograda, otos problemaspasaron a primer plano, en particular la implantación y el afianza-miento de aquélla. AI contrario que Slelcker, Rotteck fija su aten-ción en esta cuestión: para él se trata, en particular, de defender laconstitución otorgacla frente a su modificación unilateral o su de¡o-

gación por parte de los príncipes. Precisamente esto fue lo que per-mitió el concepto de constitución (Constitution) de Haller, consis-tente en.leyes" que el príncipe se da "a sí mismo, máximas quepretenden aclarar cuáles ha de cumplir solamente él y que, por prin-cipio, no conciernen en absoluto a los súbditos"r22. Rotteck se oponea la diferencia entre pouuoir const¡tuant y pouuoir constitué Ambos

120. Ibid.. pp.752 ss.

121. I. Kant, Übel den Gemeínsp/ cb: Das mag in der Theolie ricbtig sei , tdltgtdber nicht fb die Pr,1xis, II, "Conclusión', 1793, AA, t. E, p. 2.97 [trad. c¡st. en 7¿¡;¡¡.¡

y ptáct¡cd, }.1]adrt¿, 19861.122. C. L. v. }j.aller, Restauratbn ¿et Staats-Wiss¿ftschdfi II, winrerrhur, 1817.

pp. 182 ss.

EL CONCEPTO DE CONSTIfUCIÓN EN 5U DESARROLLO F]STÓR]CO

coinciden únicamente en la monarquía absoluta y en la democracia a

secas: tan pronto como el autócrata promulga una constitución, dejade serlo. En efecto, las leyes constitucionales se caracterizan justa-nente, para este autor, por obligar al poder constituido: "Se desplie-gan en la idea de una voluntad pensada, según su concepto, comoprevia, superior a este poder y a su organización; es decir, la autori

dad constituyente, que no es sino la sociedad mismao. Pero si el mo-narca absoluto promulga una ley fundamental, .entonces actúa comopoder constituyente, cuya posiciór.r representa, y no puede ya comocabeza constituida, revocar lo que él mismo dispuso como órganoconstituyente'12r. Partiendo de esta reflexión, Rotteck llega a la con-clusión, hasta ahora sólo defendida por la parte contraria, de que la

categoría del contrato, tomada al pie de la letra, sólo se adecúa a ladisposición sobre derechos privados, pero no es aplicable a la constituciónr¿a. La form¿ propia de la constitución es para Mohl (que, detodos modos, comenta u¡a constitución pactada, la wurtembergue-sa) la ley, y el contrato no es sino el fundamento de su apariciór.rhistórica125.

9, Aproximaciones conservddoras al Est¿tdo constitucional

Por el lado con'err ador, S¡¡hl prepar¿ un acerc¡miento a e\to\ puntos de vista. Como Hegel, rechaza el Estado liberal definido comomero defensor de la libertad y la propiedad. El Estado es para él unainstitución moral, la mediación del orden de Dios en el mundo; des-de luego no con un poder ilimitado, sino enteramente acorde con lalibertad de los individuos, asimismo cluerida por Dios: uLa constitu-ción no es una mera relación recíproca cntre los honrbres (los quemandan y los que obedecen), sino la relacicin con una institr¡ciónsuperior a ellos, la cohesión de esa institución en sí misma,r2''. Cot¡-

promete al señor del misno modo que a los súbditos. Para hacercfectiyo este compromiso, Stahl considera razonable su fo¡mulaciónen forma de leyes, las cuales use separan de forrra natural de las otraslcyes, puesto que contienen los fundamentos de todo el Estado, lacondición de todo gobierno, los derechos más sagrados de la N¿-

123. C. v. Rotteck, arts. "Charte, Verfassungs-Urkunde, Freiheirs-Brief", en C. v.

t)4. Ibid., p. 407.125. R. v. Mohl, D¿s Stadtsrccbt ¿es KónigreichesWüftt¿mberyl,Tnbingen, ¡18'10,

t,t).71 ss.

l16. fir. I. strhl. Dld Phibsophie des Rechts nach geschichtlicher Ans¡cht lll2, Hel,l( lb.rg. 1817, p. 15.

ll4 tl5



CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES EL CONCEPfO OE CONSTITUCIÓN EN SU DESARROLLO HISTÓRICO



(esto es, las deterr¡inaciones no referidas a ia forma de gobierno),<aparece como científicamente más purourra. Esta diferencia entreconstitución en sentido material y en sentido formal resuelve algunasde las viejas controve¡sias.

IV. (ONS()t.tDALlÓN Y ( Rtsls Dr- l{ LON\ r rU( rÓN JURTDI(A

1. Abandono del derecho natural

En 1868, Held distingue cuatro significados corrientes del términoconstitución: 1) "La entera situación de la unidad organizada del Es-tado, con i¡rclusión de los facto¡es que no forman parte de Io jurídi-co"; 2) "la suma de las no¡mas c instituciones jurídicas concernientes¡ la cr¡rstitución,;3) "aquella parte del dcrecho constitucional quecontienc lis instituciones constitucionales,; 4) "una ley fundamentalcorst ¡tr¡ ci( )nal escrita, que incluye todas las leyes complementarias¡ñrrclirl¡s r clla con el mismo carácte¡". Y añade: "La expresión se

urilizlr (lc nrlrrer¿ habitual en el último sentido, al menos en el conti-¡¡cnlc,rrj; h¡bi¡u¡lidad debida al hecho de que con la revolución deI ll4ll cl I'lst¡ckr constitucional se había impuesto definitivamente. Loquc p()rlc lin rr rrlgunas cle las viejas controvcrsias relativas a la com-prcnsitin clc ll co¡rstitr¡ción. Lo más ll¿nrativo es la desaparición delas lr¡rr cl¡ rrrer trrciones cle tipo iusn¡turalista: ya en la Paulskirche, loscliputaclos r¡Lrc lrgurlcrtaban en términos iusnaturalistas se encon-

134. (1. v. Roncck, L¿hrblch..., cit., t. 2, pp. 172 ss.

135. I. Hcld,Crundzúge des Allgemeincn Staatsr¿cbt oder Institutionen des óffent-licben kechts, Leipzig, 1868, p. 315. [-a denonrinlrci(iu ofici¿rl de la constitución oscr,la. Una seric de ellas (Landesuerfassl.tnge ), t^:nto ¡nres como después de 1848, se

denominan expresamente "constitución". Sin cmbargo. cs rnucho más corriente laexpresión "docrrnenro consritucional"; ocasion¡lnrcnrc sc rrtiliza "ley constirucio-n¡]". Numeros¡s constituciones, sobre todo entre lirs promulgadas después de 1848,llevan la denominación de "leyes fundamentales' o .leycs firnd¡menrales dcl Esrado odel prís". A vcces se halla la duplicación "ley fu¡danrcnt¡l sobre cons¡i¡ución". Co¡s-ritrció|1 (Ko,rstitrttun) emerge como denomtu¡citiD ofici¡l sólo una vez y en la eranapoleónica en Weirnar. Braunschweig denomrn¡ su r¡oderna consritución de l2 deoctubre de lll32 ¡ún de maner¿ arcaizante ¿t nueuo onlcnamiento ptouincial (Ldnrl-schaftsortlruttg), reproducido por E. R. Huber. Dcatsrhe VcLfassungsgescbichte ll.Sturtgart, 1960, p. 60. En .Gesetz betreffend dic VcrfAssung des Deurschen Reiches,,de 16 tlc abril de 1871, el discurso.Verf¡ssLrngs-tjrkuntlc fllr drs Deursche Rcich",reprcrclucido ¡xrr el mismo .totor en Dokulnente zur Llcutschen Velf.tsslttigsgas.h¡cht(II, Stutttirrr, 1964,p.289. La misma compilación llevt el ítulo Verfassung dcs Dert-srl¡cn ki¿hs, ibid., p. 290. Del rnisno modo h¡bí¡ clcrromin.rdo sr obre l¡ As¡ml¡lc.rnacion¡l reunicl¡ cn la Paulsknche el 28 dc ¡r¡rzo de lil49, ¿t¿ . I, l9r'1, p..lt)-1.

traban en minoría. La atmósfera realista persiste €n la segunda mitaddel siglo xrx. Un liberal como Twesten hacer notar, en 1859, que pordoquier se despierta un entendimiento de la histo¡ia completamentenuevo y un interés fecundo por la realidad. Como consecuencia, <ce-

san bruscamente las declaraciones huecas, las construcciones arbitra-rias de conceptos abstractos que siempre han suscitado la objeciónpor parte de las doctrinas del Estado de que su¡ten efectos en la teo

ría, pero no sirven en la práctica". Habían prestado un buen servicioen la superación de la vicja sociedad: "Desde que cumplieron en loesencial sus fines, estos conceptos han perdido su crédito"r16. El con-trato desaparece sigilosamente de la mayoría de las obras de la se-

llunda mitad del siglo. En ninguna parte constituía ya la única formaoriginaria capaz de fundar la legitimidad de la constitución: Ahrens,que después de 1848 recoge una detallada "Doctrina cle la constitu-ció¡, et su Naturrecálr17, observa que Ia fo¡ma contractual es la que

meior corresponde ua la posición legítima y respetable del poder es-

tatal" y de ula representrción popular>; pero continúa, a renglón se-

guido: .El contrato, sin embargo, sólo marca la forma en que apare-ce y existe la constitución, la cual, de acuerdo con su cleternrinaciónde ser obligatoria con carácter general, adopta la con.iici<in dc lcy"rrs.En contra, Held reprueba la categoría del contr¡ro c()tlto tt¡talntenteimpropia de la constitución: el Estado y el poder cstirtirl est¡rían ya

dados antes de que se establecieran las disposiciones sobre su eje¡ci-ciorre. Sobre esta base, Zorn afirma posteriormente que, desde el Puntode vista .jurídico-estatal,, <todas las constituciones,.., serían <otor-gadas... El concepto de una constitución... pactada no se puede cons-truir en términos iurídico-públicos"1a0. Con ante¡ioridad a 1848, se

trataba de interpretar las constituciones otorgadas como pactadas,

para satisfacer las exigencias de racionalidad jurídica; ahora el es-

fuerzo se dirige a interpretar las pactadas como otorgadas para salva-

guardar la preeminencix del Estado.

136. C. Twesten, Worun uús gclegen ist. Ein Ulon ob11e Unschueife, Krcl,1859,pp. 21 ss.

137. H. Ahrcns, Ndlü trecht odel I'hilosophie des Recbts and dcs Staa¡¿s II, '1839/.16, \íien, 1871, pp.35.5 ss.

138. 1b¿, p. 358.139. J. }¡3l¿,, System des VeidsstfiSsrecbts ¿ü monar.hischen Stddten Deutschlalk{s

nit besonderer Ríicksicht auf Llen Canstítutionalismus I, 185{t, p. j04. Held se dirigepor eLlo contra algunos enslyos que sosrienen la teotía delcontrato sin sr¡ base iusna-

rrrr.rlista; vé¡nse J. E6tvós, D¿r F,ilíl ss der h¿nsch¿nden ldeex des 19.lahrhutulertstt den Stddt,l-eipzig, 1135.1; R. v. Mohl, Ges¿hicbte u d Litelatut det St¡tdtsu,issen

s.n,r/i'za I, Erlangcn, 1855, p. 109.

140. t)h. Zorn, l)L1s Std.Isrc(ht ¿es De tscben Reicbes I, Berlin, I lll95, p. 35

I.iu I 19

LIBERAL DE LOS DERECHOS FUNDA|1ENTALES)



IERECHOS FUNDAI'4ENTALES

eso se hace necesario revisa¡ la afirmación de que los riesgos para lalibertad que han conducido a ampliar en términos jurídico-objetivosla defensa de los derechos fundamentales pueden también superarsecon la ya probada dogmática de la protección frente a la interven-ción, evitando precisamente las tan criticadas pérdidas de seguridady racionalidad, Si no es éste el caso, cabe preguntarse si las soluciones

concebibles satisfacen la pretensión de racionalidad de la interpreta-ción constitucional sin dejar irresueltos los acuciantes problemas dela libertad desde el punto de vista de los derechos fundamentales.

II, iE\ LA DLI-EN5A FRENTE A LA INTERVTNLIÓN LA FUNLIÓNCLÁSICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

En la forma moderna de entender el término, los de¡echos funda-nentales son obra de la revolución americanaa. Los colonos america-nos reacciona¡on oponiendo estos derechos al característico déficitdc los derechos de libertad ingleses, anclados exclusivamente en el

plrno de la ley ordinaria y que, por tanto, no constituían defensaalguna c.ontrr las limitaciones de la libertad decididas en el parla-nrclrto. Estos tenían más bien la condición de autolimitaciones deltitular dc l¡ libertad y no podían dar lugar a infracción jurídica algu-na. Los colonos americanos lamentaban la carga impositiva antiigua-litaria del parlamento británico, en el que no estaban representados,y la intransigencia de aquél les forzó a romper con la metrópoli ape-lando al derecho natural y a constituir un poder estatal propio. Eneste contexto, como consecuencia de las experiencias con el parla-mento inglés, los de¡echos de libertad ingleses vigentes en las colo-nias fue¡on elevados al rango constitucional, con escasas modifica-ciones de contenido, y antepuestos al poder legislativo- Su importancia

jurídica se hallaba en que desde hacía mucho tiempo protegían unorden social liberal contra abusos estatales como el que se experi-mentaba en ese momento, y lo hacían concediendo al afectado underecho a exigir la omisión judicialmente imponible. De ahí que lahistoria del surgimiento de los de¡echos fundamentales en su país deorigen abogue, de hecho, por la defensa frente a la intervención comofunción originaria de los derechos fundamentales.

4. Véase, para las funciones de los derechos frrndamentales desde un punto dcvista hisrórico, el segundo capítulo de este volunren; tanlbiéo, D. Grimrn, "Gnrrrl-rechte und Privatrecht in der bürgerlichen SozialordDung,, en íd., R¿cht ut St,t'tder biirgerlíchen Gesellschaft, Frankfurt a.M., 19A7, p. 192.

icOt'lP¡ENSIÓN

Mas cuando se dirige la mirada a Francia, el país europeo donde

se o¡iginan los derechos fundamentales, la imagen se modifica' La

Revol"ución francesa se asemeja a la ame¡icana en que eliminó el po-

der estatal hereditario de manera revolucionaria y erigió uno nuevo,

asimismo sobre la base de una constitución escrita que definía las

condiciones de legitimidad del poder político al tiempo que-fundaba

y limitaba sus atrlbuciones. Pero ambas revoluciones se diferencian

en el punto de partida y en la meta: mientras las colonias americanasya diirutaban in el siglo xvrn de un orden social considerablemente

iib.r"l, qu. sólo de foima muy ocasional era perturbado por la me-

trOpoli,.l orden social en Francia no se caracterizaba por 1a libertad

ni por la igualdad sino por deberes y obligaciones, límites estamenta-

les y privilegios. De ahí que Ia revolución americana se agotara en el

cambio delloder políticó y en la adopción de precauciones frente a

su abuso, -i.ntrot qu. para la francesa el cambio del poder político

no constituyó sino el medio para la postergada reforma del ordcn

social. La virdadera meta de la Revolución se hallaba en la reorgrni-

zación de aquél en torno a las máximas de libe¡tad e igualcl'rtl' Str

realizaciln,io, tonto, exigía una renovación radical de los clcrccltos

civil, penal, procesal, etc., mientras que nada sabemos de trlcs grltr-des reformas tras la revolución americana

A la vista de esta situación, sorprende que la Asrtnblcr trrtciottrll

francesa, con considerable mayoría, se decidicse ¡ coltle¡tz¡r stt ollr¡reformadora no con la reorganización del clcrccho cotltt'ln' sitto cott

la elaboración de un catálogo de derechos ftttrclanletrtrlcs, ttrictttras

que el derecho feudal-estamental clcl Attcitttt l{áglzac, propio clc un

Éstado-policía, sólo posteriormentc serí¡ sr¡stituidt¡ por el liberal

burgués. Esta r..r.n.i" revela por sí sola que los derechos funda-

-.it"les no pueden concebirse aquí como derechos subjetivos <le

protección: esta función habría sido contraria a Ia meta de la Revolu-

ción, inmunizando Precisamentecontra la transformación en sentido

liberal al vielo ordén jurídico considerado injusto. En tales circuns-tancias, los á".".ho, fundu-.ntales hicieron más bien las veces de

principios supremos conducto¡es del orden social, llamados a dar

iir-.i" y continuidad a la trabajosa y complicada refo¡ma dd dere-

cho. Poi consiguiente y ante todo, no señalaban límites al Estado

sino que se dirigían a él con un mandato de actuación' Los derechos

fundamentales áran, Por definición, guías para que el legislador lle-

vase a cabo la reformá del derecho ordinario conforme a ellos: pero

csto no es otra cosa que la función jurídico-obietiva de tales de¡e-

chos. Srilo después de haber concluido la transformación del orden

social cn términos de libertad e igualdad pudieron replegarse en F¡an-

'I 58l5e

CONSTITUCIONALISI,lO Y DERECHOS FUNDAIlENTALES



los de¡echos fundamentales, en primer lugar, nc¡ se refieren ya unila_tcralmente al Estado, sino que se vuelven iornr.r¡ino, rarnhién prra elorden socirl; en segundo lLrgar, se desvinculan de la función unil¡te_rJI de prorección y sirven, asimismo, como fundamento de los debe_res de actuación estatal.

Por supuesro. sería errólreo e\perJr que ltrs cornporrcnres nepxtr_vos y de intervención de los derechos fundanren¡alei se pu<Jieserisu_

mar sin problemas. Antes bien, el mandato esratal de defensa <le lalibertad asegurada mediante los derechos funclamentales no puedecumplirse, por regla general, sino mediante el recorte de otras liber_r¿des o de la misma libe¡tad con respecro a otras. por consiguiente,Ias exigcncias de actuación del Estado que se clerivan de los d"e¡echt¡sfundametrtales elevan el número de las intervenciones en el área pro-tegida poréstos y conducen, a juzgar por las apariencias, a u,, dÁilit¡nr¡ento de su fuerza p¡otectora. Mientras que una interpretacióncxchr-sivltnlente negrtiva de los de¡echos fundamentales contribuye acst¡biliz¡r cl st.ttu quo social, su comprensión en términos de inter-vcncirin genera Lrn impulso transformador. por eso, no sororendet¡tre sc hayr iru¡rucsto sin clificultad el principio

fund¡mental de o¡o_¡rorciorralitlad conro unil intensificación de l¡ h¡bi¡u¡l función pro_tectora tlc lt¡s dcrccht¡s firndamentales y, sin embargo, se p¡actiquedc fornr¡.clsi indiscr¡tid¡ h interpretación juridico_oi;etiva de estl",aunque cl tcnrl siguc sicnclo objeto de continua discusión. precisa-nente, cn los tiempos ¡¡rás recie¡rtes h¡r vuelto a ¡umentar la crítica¿que sigue renie¡rdo una l¡ase funcl¿nentalm..r. -.r.aotáli*.

-ioic¡íticos hacen responsable a la comprensión jurídico_objetiia de losde¡echos fundamentales de la elevida discrecionalidad en l" int.r_pretación. de estos derechos, así como de la consiguiente pérdida de¡acionalidad de la aplicación jurídica, y ven en elló la causa más im_

iefensa BVerfCE 39, p. I (1975); p.rra las gar,rntias Je procedimrent o BVetK;E 53. o.rO (le-q.).f ¡.rra los pnnrrpio, de orgrn.z.rciún B\ülat.5-. p 2er (te8jt.. i. Y.i'::. .ohre r,,do. B. schtinrk. .Freihei¡ dureh e irgrr*srÉweh;. aekoo..

rrukriun der kl.rssischen Crundreehrsfunktion", EuGRZ 198a, p.47ii ya antes, íd.,Aburiguug nn Ver{assungsrecht, Berln. le"o: .rdern:i,. qurz.i. ü. D"*.;, ¡;";;,h,eit, Benlsfte¡beit, Eígc'ttumsgarantie, ferlrrr, DS1; ..,,*

".U,i"'C. fi"".ri",.,Rechtsfiagefi des Leistungss¡dd¿s, Tübingen, l9g-l; rnter¡or, pcrL, durrnr"r¡u.h,) u"n,.,sin partklarios, J, Schwtbe, Problenze cler Crundrechtsdt smarih, O".rrt"¿,. ryji,'1..rntrgua dirección criri..r esrj ¡(uñ:rda en drtercntes aníc"ul,¡s de f"r.,fr"iij.L", ,,,,-nrcr-, rño\ ,r.rnr r. rceogrdos en E. forsrholf. Rrrhtsstaat tm Wa¡tL.1, Miirrtlrtl'lv 6: en $r( nLrro. cflccr¿ln-enre, lu, ¡ní.Ul,x de lo, ¡¡p¡¡¡¡., lllr V: virsc rrrrrb'¿n H. H. Klrin. D( (;ru dn.b¡e ¡m demokratts, hen S¡ral. Sru grrr, I,r-4. r.ldiscusión

.crírica con Ia posición de Schlinck se halta en K. Á. U¿iiii, .Kl,,.l,t*i,,.Crundrechtsfunktion und 'post-moderne' G¡uncl¡echtsrhcorie", (.1 t9i;, p. ir;.- '

?COMPRENSIÓN LIBERAL DE LOS OERECHOS F U N D A I'I E N T A L E S ¡

portante de usurpación de cornpetencias políticas por Ios tribunales,en particular por el Tribun¡l Constitucional federal.

Pe¡o entre la vieja y la joven generación de criticos, l¡s diferen-cias saltan a la vista, La mayoría de las veces, tras las objeciones lne-todológicas de la pt¡stura traclicional es posible percibir reservas con-ta Ja conprensión de Ia libcrtad en térr¡inos social-estatales que se

itribuye a las fundamentaciones jurídico-objetiyas. La linritacióD i llrprotección negativa de los derechos fu¡rdamenaales que se reclamabacn nombre de la aplicación racional del de¡echo tiende a salvaguar-dar a las clases propietarias burguesas. Este motivo no desempcriapapel reconocible alguno en la mayoría de los críticos actuales: lrlcontrario, las metas sociales y estatales de la interpretación amplia delos derechos fundamentales se aceptxn de manera generalizada. Sinembargo, el recurso a la interpretación jurídico-objetiva de los dere-chos fundamentales parece demasiado costoso desde los puntos devista jurídico-estatal y democrático. Por ello, de nuevo se exhorta a¡partarse del contenido jurídico-objetivo e intervencionista de losderechos fundamentales y a restringirlos a su función jurídico-subie-

tiva y negativa. Toda la doctrina desea conservar Ia protección frentea las intervenciones del Estado en la esfera de la libertad; pero algu-nos críticos pretenden superar los problemas de la libertad en elrnoderno Estado de bienestar con la dogmáticr tradicional de la de-fensa frc¡rte a la inte¡vención. Un artículo de Schlink, que preconizacnérgicamente esta vía, se tirula, de manera caracrerística, "La liber-tad mediante la defensa de la intervención: la reconstrucción de lasfunciones clásicas cle los dercchos fundamentales,r.

Naturalmente, a efectos de justificar la invitación a utilizar losclerechos fundamentales sólo en función negativa, la cuestión de sicsto supone o no restablecer su función clásica carece de importan-cia, pero distinguirla con este sello otorga a esta postura un mayor

poder de convicción. Por ello merece la pena preguntarse si en laclefensa frente a la inte¡vención se encuentra, de hecho, Ia funciónclásica de los derechos fundamentales. Incluso en el caso de que sea

lsí, hay que aceptar que la ampliación de funciones de los derechosfundamentales tiene causas sociales explicables; sólo cuando éstasso¡r conocidas es posible pronunciarse sobre si la ampliación está jus-tificada. Asir¡ismo se hacen visibles las pérdidas que amenazan si lasnuevas funciones de Ios derechos fundamentales son abandonadas;

¡rórdidrs que, naturalmente, no resultan inevitables, pues por reglagcneral los problemas pueden resolverse de más de una ¡nanera. Por

t. l:.tt(;R7., 1.r84, p.457.

156

rts7

CONSTITUC]ONALISI,lO Y DERECHOS FUNDAI,IENf



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5

¿RETORNO A LA COMPRENSIÓN LIBEMLDE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ?

I. SOBRE LA SITUACIÓN

El descubrimiento del principio de proporcionalidad y el desplieguedel contenido jurídico objetivo de los derechos fundamentales se h¡nmostrado como las innovaciones de mayorcs consecuencias en Ia

dogmática de los derechos fundamentales de la posguerra. Pero, a lavez que el principio fundamental de proporcionalidad prog¡esa en elmarco de la conocida defensa negativa de los derechos fundamenta-les y se refuerza decisivamente el poder defensivo de éstos cont¡a las

int¡omisiones del Estado en la libertad, la comprensión jurídico-ob-jetiva abre a los derechos fundamentales un área de aplicación ente-ramente nueva. De esta interpretacióu de los derechos fundamenta-les se derivan, de forma paulatina, su irradiación a las relaciones dederecho privado, la denominada eficacia frente a terceros, los dere-

chos originarios a prestaciones o derechos de participación de losindividuos frente al Estado, el deber de protección por parte del Es-

tado de las libertades aseguradas por derechos fundamentales, las

garantías procesales de los procesos estatales de decisión de los quepr.redan derivarse perjuicios para los derechos fundamentales, los prin-cipios de organización de las instituciones públicas y privadas en las

cuales los de¡echos fundamentales se hacen valer según el principiotic la división de funcionesr; y aún serían posibles nuevos pasos. Así,

l. Vrílicl¡s conn) líneas de división del Tribunal Constitucional alemán para la

.li..rri¡ frc'rrc ¡ tcrccros (Dritttui&'ng) tsV¿lGE 7, p. 198 (1958); para los derechos,l, prtsr'rcr,in y rlc ¡.rnicipnción BVerf(;E 33, p. 303 (1972); para los deberes de

't 54 t55

CONSTITUCIONALISIIO Y DERECHOS FUNDAT4ENTALES EL CONCEPTO OE CONSTITUC ÓN EN SU DESARROLLO HISTÓRLCO



núcleo constirucional no escri¡o. La auténtica constifución se resisteincluso a toda solidificación normrtiva, puesto que no perrenece alorden del deber, sino al del ser, que porta en sí mismo su legitimidad:"No es en absoluto una suma dc prcscripciones expresas, de normasjurídicas escritas, de organizaciones e instituciones estables. El nú,cleo de la constitución es la ordenación viva y no escrita en la cual lacomunidad política del pueblo alemán encuentra su unidad e integri-dadu, Puesto que a esta constitución no le corresponde función algu-na de regulación de la realidad política, rampoco depende de las cua-lid¡des formales de la constitución jurídica. Efectivamente, la ausenciade formalidad aparece como presupuesto ¡ls "que el orden funda-ntent.rl no se perrifique, sino que permxnezcil en un movimiento cons-tantenrente vivo. La esencia del nuevo orden constitucional no laconrPonen instituciones muertas, sino formas fundamentales vivas,ies.

V. PERS PECTIVA

'l rrs lus cxpcricncias del naufragio de la democracia de rVeimar y delu tlictrrlr¡rr¡ naciorltlsocialista, la constitución jurídica fue recons-trrritlrr 1 ¡rrotcgi<irr. l)rrrricul:rrme nre , la institución de una jurisdicciónconstirl rc¡( )Dil tkrt¡drr clc amplias competencias ha proporcionado al¡ constirución jLrríclicr una importlncia en el proceio político insos-pcchach hasta la fcch¡. I-¡ constitr¡ción eltra así en el conocimientopírblico casi exclusiv¡n]eÍlte con.ro norma; pero, al mismo tiempo, laelevada exigencia cle validez ha:rgudizado la arención hacia las des-viaciones con respecto a la situación jurídica deseable, las cuales, habitualmente considcradas bajo el punto de vista de la realidad cons-titucional, retornan en los elementos del concepto empírico deconstitución. Pese al aumento de la importancia de la constituciónjurídica, no puede pasarse por

xltoque las

condiciones han cambiadoesen-cialmente. La constitución jurídica surgió como un medio paraimphntar y consolidar el modelo social burgués, que emalaba ¿e lacapacidad de autogobierno de la sociedad y necesitaba al Estado úni-camente cor¡o garante de la libenad individual y de la aLrtonomíasocial. El problema constructivo residía, en estls circunstancias, en lalimitación del Estado a la función de garanría y en la vinculación clesu actividad a los intereses de la socicdad burguesa. Esta tarca cr¿ dcnaturaleza negativa y organizativa y encontró, como tal, su soluciónadecuada en un derecho que sorrretiese al poclcr estatal. Dcsdc crr

198. F.. R. Huber, Verftssnngsn:rht...,2." ed., p. 55.

tonces, la premisa de la capacidad de autogobierno se h¿ trrostradoe¡rónea: vuelve a exigirse del Estado la produccitin act¡vl cle un orden socialjusto. Las tareas estatales se mate¡ializln cle nr¡cvr¡. Al mis-mo tiempo, cl éxito del Estado en la persecuciírn cle sus fitrcs depende de las fuerzas sociales que disponen clc inr¡rortrtrttcs rccursospolíticos. La constitución jurídica paga est¡ls trilnsiornr.rcioncs conuna pérdida de importancia. Para unos, los problernas que rrhora rpa-recen ya no son negativos y de organizaciótt, sino cle naturirleza posi-tiva y material; jurídico-constitucior¡almente sc ¡ruecle dirigir su solu-ción, pero no resolverlos. Para otros, en l¿r rrrisrna medida en que las

fuerzas no estatales toman partc en las dccisiones políticas, la consti-tución pierde su capacidad de rcgLrlar plenamente el ejercicio delpoder político y desciende ¡ la conclición de orden parcial. El cono-cimiento que nos ha proporcionaclo esta investigación permite, en lanisma medida en que se tomc conciencia de esto, prever una cre-ciente importancia de la constitución político-social que sirve de base

a la constitución jurídica.

[Traducciónde Raúl Sanz Burgos]

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t.tt. ts]

CONSTITUCIONA IS¡1O Y OERECHOS fUNDAMGNTALES EL coNcEpTo oE coNsTtTUctóN ÉN sr., DEsaRRorro HrsróRtco



no halla acomodo en el esquema conceptual de la Verfassungslehre,pues no es idéntica ni a la constitución (absoluta) ni ,l áe...h'o.onr_titucional (re larivo). sino qre se ca¡acreriza a. ur, -oan q.r. p.JL_mente la separa de ambas. Huber quiere ,". en e*¡" e,.ri¡o la r"eundapieza esencial de la reoria constitucion"t .1. Sct -itr, J"rfue, d":;;;Verfassungslebre hubiese superedo el concepto frr,,'rl jl .á"r¡,.1.i¿"p¡opro det posrrrvrsmorss. Según esto, ula verdadera constitución no

e\ unx con5rirución normariva, sino ¡l mirmo tiempo efectiva v fácri_c¡- ", Laen luera del concepro todos los componentes qu. no ronvrstos como decrsiones lundamenrales, así como estas últimas cuandocarecen ya de realidad. Un año más tarde Schmitt empre nar,, rn lriol,ittit und Legitimit(jr (Legalida<J y legirirniaaal. l; ae;i.;l;;;;:t;.lr "reorganizrción de la consti¡ución,. r"u no presenta escollo legal'al_glno: .F legjlidad

no es un posrula.lo g.ner"l de rodo ora., ¡""'ai-,rrro solo l¡ forme específica de la juridicided derrrrojl¿da por el Esra_do parlamentario legislativo: donáe ésre y""" f"*1."", f-" l.*"íá"a

pierdc su base. Po¡ eso las fo¡mas de la cónsrituciOn,,o vi;rlil;;"c¡uien lspira a defender su sustancia, Hube¡ celebra.r_á ",_'ri'"""e, h rcsponsabilidad política de un iuspublicista

"f.Á¡,l "f "_""3"ichnritt, cn cst¡ situación "menaz¿do.a... fr"y" a.r.".*.l."ai ilfutilidacl juríclico-constitr¡cional de la exigencia de l.;;iiil;;i p;;Schr¡ri¡r ¡ri sirlt¡icr.r e.n,irlcr.r qu(.cn l.r \i;¡ción ¿. ioll *" 0".üf.sJtvJr u¡):r vez ¡n.i. l¡ t¡,r¡rlid.rd dc l¡ e,errci¡ eon.riruciollal. Ve en lacrinsti¡ución de Weim¡r rur conglorrrerado d..lo, d..ir¡on.s iund"_menrates conrr¡drcrorr.rs, funded:rs e¡ la decisión de Ia mayoría: enparre organizrción rxiológicrnrenre neutral y cn p.rr. d.r.iho, fun_damenrales conforme ¡ v¡lores. -Reconociendo que la constituciónde Weima¡ son dos constituciones se plantea l" Jf...¡¿" ¿."rr"'i"ellas-, de modo que el Fsredo parl.rmenrario legislativo h, d. ,;;;_cnlrcildo en favor del -orden susr¡ncial,. .Si esio tiene éxito, la ideade una ob¡a constitucional alemana se salvará, re2.

10. Ll fin de la constitucion normaliua

No se puede dar por supuesto quc Schmitt aludiese en 1932 al siste-r¡a nacionalsocialista como la.obra constitucional alemana". Ncrobstante, después de que éste hubiera conseguido el poder, escribe,bajo el título "Ein Jahr nationalsozialistischer Verfassungstaat" ("Unaño de Estado constitucional nacionalsocialista,): .El liberalismo ce-

lcbró su mayor triunfo al imponer la idea de que un Estado sin cons-titución liberal ca¡ece absolutamente de constitución... De ahora enadelante es necesario subrayar con decisión, a la vista de la actualsituación constitucional, que toda constitución posee su propio con-cepto de tal"rer. También el Estado nacionalsocialista poseía una cons-titución, ciertamente diferente de las liberales no sólo por su conte-nido, sino también por su fo¡ma. Huber la caracteriza, en su manualde cle¡echo constitucional, con la siguiente frase: "La nueva constitu-ción del Imperio Alemán... no es una constitución eD sentido for-¡nal"re{. Incluso Schmitt advicrte expresamente contra la concesióncle una forma liberal al contenido nacional (uólhisch\: "No sería nipolíticamente cor¡ecto ni conforme al espíritu del nacionalisno que

los propios ¡racionalsocialistas se dejasen desconcertar siquiera unsegundo y pensasen que es posible oponer a la constitL¡ción dc $lci-nar, al menos en Ia forma de una regulaci<'rn resumicla y for¡ruladaen un documento, otro documeuto de contenido nacionalsocialis-t¡,re\. Lo importante no sería promulgar rrna "pseudoconstitución"co¡rro la de Veimar, sino "decidir políticamente... la situación cons-titucional efectiva en todos sus puntos esenciales,r'". El mismo Hit-ler, en su declaración de gobierno de 23 de marzo de 1933, había¡nunciado el establecimiento de una constitución "que vinculase lar oluntad del pueblo con la autoridad de un verdadero caudillaje. Lalegirlización en términos legales (gesetzliche LegaLisierung\ de dichaforlna constitucional se concede al pueblo misno,reT, No obstante,la ciencia jurídica nacionalsocialista deja claro que las leyes constitu-cionales, o incluso un eventual documento constitucional, nunca se-rían la auténtica constitución, sino sólo irradiaciones y reflejos del

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'Krisis ties Sr¡¡rsdentens., ,l,rj. tr (lqrt),p. l;.r.. lq0. C. s(hnI¡r. ¿.r¡lt ti uad L.eiti ut,¡, tgtt lr¡,rrl. ."s¡. teg.tldad y tcsttutttJ¿¡i. M.rtlrrd. tot |

.1.I crlassnqsnt hrlt, I.c tulsat r aus Jett ¡"t *, j, u-'ii ii." ..,,,,

vetl,tss nqslehr.. Berljn. tc(d. n. J4t.lol. Fr. l:nde.l re. d.. t. R, Hubert. V.rr.r_ung,rnd Lcgslrrlr_,.I.. o.- 1.1192. (. \LlIn . /,3r1nrr.... crr., pp..i++...

Ir01.5 I

D E R E C H O S F U N DA 11E N T A L E S EL coNcEpro DE coNsrrructóN EN su DESaRRoLLo HtsróR co



ción del espíritu a valores, así como mediante los ¿rtículos de la cons-fitución, se corresponde, pese a estas cliscrepancias concretas, con els€ntido de la constitucitin más de lo que lo hace una dinámica cons-titncional fiel a los artículos, pero clcfectuosa en sus resultados,rTs.De ahí que las nornas constitucion¿rles sólo pretendarr vincula¡ es-trictamente la vida clc la constituci(rn en casos excepcio¡rales: .Esciemental el significado inm¿ncnte y evidente de la constitución ex-

presa, que p()see esa elasticidad y c¡ue eventualmente es capaz decompletar y cambiar su sistema por sí mismaorTe. Entonccs, cierta-mente ya no es posible trazar un límite preciso entre derecho y reali-dad. En radical contraposición a la cloctrina positivista del de¡echocstiltal, afirma S¡rend: "Como derecho positivo, la constitución nocs sírlo norma, sino también realidad; en tanto que co¡rstirución, esrcalidad integradora"r*n.

N. La disolución de la ley anstitucional en térmínos decísionistas

llrr un scltti<lo clifcrcnte al de Smend, Carl Schmitt disuelve la consti-ttrcirirr cscrifr, pcro no en favor de un proceso permanente, sino de

r¡rr¡ clceisir'lr riliea. l-ll objeto de suVcrfrtssungslehre (Teorín de la cons-tittrcirirr) cs un sctlice¡rtc concepro posirivo de consritlrció¡1, definidocr¡nro "clccisiri¡r t()t¡l s()bre le índolc y la forma de la unidad políti-c¡"rs . Sclrnritt fonlru¡ir cstc conccpto sobre el fondo cle una distinciónprcvia cDtrc collsfituci(ilt cD scnt¡cl() ¡l)solnto y ¡e]ativt¡. L¡ constitu-ciri¡r en el prirncr scnticlo i¡l<licl nr¡¡¡ totalidad (real o pensada), esclecir, o bien el csrackr globrl clc l¡ r¡nid¡cl y el orden políticos o bienun sistema unitario, cerrado, de nor¡nrrs últi¡nas y suprenxs,rsr. En elprimer caso concierne ll ser, crr el scgrrtrclo al deber; no obstante. eldcher hall¿ su fr¡nrla¡nenlt, en el ser. prrc*to qrre pre\upone r¡nJ r olu n-tad como origen. En contra, si se calificl como constituciri¡r .una se¡iecle leyes de dete¡minada índole", soLrmente se ofrece Lln concepto

relativo de la misma. No se refiere a una totalidad unit¿rria, sino a unadive¡sidad de no¡mas sin vincr¡lación interna entre sí clue sólo puedeser determinada de ¡cuerdo con criterios formales ct¡mo l¡ derivacióna parti¡ de una ley o la dificultad de modificación: "Co¡rstitr¡ción y leyconstitucional son rratadas así de iguarl manera,rf,i. Aunque el propi<r

178. Ibid., p. 78.179. Ibid.. p. 79.1 110. 1b1., p. ll{).181. C. Schnlitr, Ycrfus*tngslehre, p. 20.lli-z. Iürd, pp.3 ss.,7.I tl3. 1áirL, p. ].

Schmitt no lraya establecido este vínculo, hay que ver el conccptopositivo de constitución como caso particular del concepto absoluto,mientras que la ley constitucion¿l está unida al relativo. Pero anrbosno se hallan desconectados: por el contrario, "las leyes constitucio¡rl-les" valen sólo (por razón de la constitución y la presuponen"rra. Porello, "la esencia de la constitución,, no se encuentra <en una ley o en

norma alguna>, sino en la decisión global sobre Ia índole y la forma de

la unidad política. El objetivo de esta separación es (guiar" la atenc¡ónde los jr"rristas desde la "ley constitucional" a la "decisión política" clue

l.ray tras ella: "Correctamente consideradas, esas decisiones políticrsfundamentales son, también para una ciencia jurídica positiva, lo de-cisivo y lo propiamente positivo. Las regulacio:res normativas ulterio-res, las especificaciones y delimitaciones competenciales en detalle,las leyes para las cuales se elige, por la razón que sea, la forma de leyesconstitucionales, son ¡elativas y secundarias con respecto a esas deci-siones,rnJ. Esto tiene la consecuencia de que, incluso en caso de con-flicto, la decisión política informal fundamental se imponga sobre su

expresión jurídico formal. Pero con ello Schmitt no sólo extiende la

mirada a la estructura que se encuentra tras la constitución establcci-da, tarnbién abandona las ventajas del control jurídico del poder: laley constitucional vincula Ia política conforme irnicamente a la deci-sión fundamental.

c). Cotlstitución normdtiua y constitución f.ictic.t

La Staatslehre (Teoría del Estado) de Herm¡nn Hcllcr s¡le a la luz porprimera vez en el extranjero, tras el hundiulicnto cle la Repírblica cle

Weimar. Análogamente a Schmitt y Smencl, clistinguc ent¡e constitt¡-ción como realidad social y constitución juríclica independiente; busca, al contrario que ellos, evitar la disolución cle l¡ constitución en ladinámica o la decisiónrN". L¡ firse final de la República esti completa-

nrentc clominada por el punto de vista jurídico-constitucional cle CarlSchrnitt que lleva a cabo en adelante la ¡elativización del derechr¡ cons-titr,rcio¡al apuntada en la Verfassungslebre, proporcionando co¡r ellosus consignas a los enemigos cle la constituci(r¡r de Weimar. En su D¿rHiiter tler Verfassuzg (El defensor de Ia consritución), de 1931, anali-z¡ "l¿ situ¡ci<in constitucional concreta del presente"rs': situación que

181. Ihid., p.22.l8i. /ri¡l.. pp.23 y 25.lsrr. l l. llcller. Srrdtr lehra, l.ciden, I9i4, pp.249 ss.,2-19 ss.

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I 4lJ t49

EL CONCEPTO DE CONSTLfUCIÓN EN SU DESARROLLO HISTÓRICO



no surge únicamente de una idea jurídica, sino que contienl: siemp¡eel orden social del momento en cuestión, t¡ansfo¡mado en de¡echoestatal; de que, por tanro, aquélla proviene ante todo de la distribu-cjón de la propiedad y que su historia es la l¡istoria del orden de lahumanidad, fundado sobre el orden de la propiedad y el del trabajo.Nucstra época misma, en posesión de u¡ra constitución así, ha deformular completamente su principio y saber organizar su sistema.

Aquí no caben, en conjunto, muchas dudas: la decisión sobre cues-tiones concretas se puede abandona¡ sin temor al desarrollo naturalde las fue¡zas y de los hechos"r70. La doct¡ina del derecho públicoconfirma a su manera esta impresión: tras la fundación del lmperioel positivisno se impone de forma rápida y duradera, lo que indicaque la constitución ya no plantea problernas de tipo político, sinojurídico. La relación de condicionamiento entre constitución jurídicay constitución de hecho brilló fugazmente con ocasión de la pregun-ta por el fundamento de validez de la constitución fede¡al noralema-na y de la constitución dcl lmperio. Ambas creaciones estatales situa-ban a la doctrina alemana del derecho público ante la poco habitualsituación de que no se limitaba de forna jurídico-constitucional nin-gún Estado ya existente, sino que se erigía uno nuevo sobre la base deuna constitución. La mayoría de los iuspublicistas recurren para so-lucionar el problema a una constitución fáctica preexistente a la jurí-dica. Jellirek considera inútil el esfuerzo tendente a construir jurídi-camente el origen del Estado: "Todos lc¡s acontecimientos mediantelos cuales... tiene lugar l¿ c¡eación del Estado son hechos, que pueden ser concebidos históricamente, pero no con una fórmula jurídi-ca"r-¡, "El momento más esencial en el concepto de Estado es queéste co¡'rsiste en un orden, y un orden anterior al orden es en sí mis-no un¡ contradicción. Po¡ ello el primer orden, la primera constitu-ción de un Estado, no es ya jurídicamente deducibleurT'?. En su S/aats-lehra,

lellinekaclara con mayor detenimiento que otoc{a asociación

duradera necesita un orden, constituido y llevado a cabo conforme a

su voluntad, que limite su ámbito y regulc Ia posición de sus miem-bros e¡r ella y para ella. A un orden de esta índole se Ie deno¡ninaconstitu ción" I t r. De ahí que Estado y constitución se vinculen ¡ecí-procamente de forma necesaria. Pero la constitución no tiene por

170. l-. \. Stein. Hanclbuch dcrVertuaLtungsleb¡¿ ( 1870), 1: "Der Bcgrifl de¡ Verwal-tung und das System cler positiven Sraaswissenschaften", Stuftgari, ¡1lJ{Jll, L

l7l. C. Jell'nek, Dl¿ l.ebrc uon den Staatenuerbindungen, Wien, l8li2, p. 264.t72. Ibnl., p. 266.17.1. ti. Jcllinek, Al1get11ai1e Sta:ltslehre,Berlin, I900; Da¡¡rsradr, r1960 (reimf.),

p.505.

qué ser un orden jurídico: .Basta con la existencia de un poder fácti-co que conserve la unidad del Estado Para satisfacer el mínimo de

consritución que éste necesita para su existencia"rTa.

7. La disolución de la ley constitucionalen términos procedimentaLes

La doctrina positivista del derecho público del Imperio tuvo que so-

portar posteriormente por parte de Carl Schmitt la crítica de no ha-

ber desarrollado teoría corstitucional alguna. La razón de mayor p€so

La ve Schmitt en "el sentimiento de seguridad política y social de la

época anterior a la guerraorTs. Si esto es correcto, entonces durante laRepública de lleimar había cle replantearse por principio la cuestiónde la constitución, pues la de \leimar no aparece como expresión de

una unidad ya existente, sino que su misma existencia continúa sien-

do objeto de disputa. En efecto, en esta éPoca puede observarse, tras

una intensificación extrema del concepto iurídico de constitución a

cargo de Kelsen, su decisiva ¡elativización, debida sobre todo a Smend

y Schmin. Smend se distancia ya con el título Yerfassung und Verfas-sungsrecht (Constitución y derecho constitucional) de la constricciónnormativista del concepto de constitución, sin que ello le haga acep-

tar la equiparación empirista entre constitución y relaciones fácticasde poder: "La constitución" se halla al servicio "de la vida en la cual

el Estaclo tiene su realidad vital, esto es, ¿l servicio de su proceso de

integración. El sentido de tal proceso es la producción, siempre re-

novada, de la totalidad vital del Estado, y la constitución, la norma-ción legal de las difere¡rtes caras de este procesoor;6. De lo que se

infiere para Smend la necesidad de una uorientación de la constitu-ción del Estado como un orden integrado conforme al valor de laintegración"177. De ahí se sigue, a efectos de interpretación constitu-

cional, que ésta, al contrario que la interpretación legal' se desliguecn lo sucesivo de los víncttlos al texto de la norma y al método jurídi-co para referirse al éxito de la integración: "Con todor es frecuenfeque este resultado puecla conseguirse, además, por el fluir de la vida

¡rolítica mediante vías no est¡ictamente constitucionales' pLres el cum-plirniento de la tarea de integración encomendada mediante la suje-

174. 1ürrl., p.505.175. (:. Schnr'rt, V¿4{¡ssr'rgslaúrz, Miinchen/LciPz¡s, 1928, Berlin, 1954 (rcimp.),

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t46 l4 t-

CONSI]TUCIONALIsT4O Y DERECHOS FUNOAI,lENfALFS EL coNcEpro DE coNsrrTUctóN EN su DESARRoLLo HtsTóR co



tución aparece aquí exclusr'vamente co¡no modificadora del orde¡rcompetencial. Donde no se iimita expresamenre ¡l mon¡rca. ésrecontinúa en posesión del poder estatal originario; en estas ci¡cuns_tancias, "el documento constirucional es Jey sólo ell tanto que se re_fiere a los súbditos; en la medida en que €n él se regula normntiva-mente el régimen de la corona tal documento no pu"d. ser una ley,porque ésta presupone siempre una persona o poder en el Estajosituado por encima de aquel part el que la ley sé promulga,',,r. pr¡rello, Seydel comienza su Bayerischcs Stqatsreiht r"firren.lóse el -s,r-be¡ano" y sóJo después sigue el uderecho constitucional,, donde t.a_ta, en lo esencial, de la representación estamental y de la Ádministra-ción16r. Esta idea de constirución es reducida o concepro por Bornh¡ck:si bicn "la república sólo puede irrgresar en la vid; del clerecho me-diantc su constitución y con la misma,, l; mon:rrquíe preruoon. ri.-_pre la existencia de la persona estrtal. Es¡o conrinú¡ iiendo así con laimplantación de la constitución. En consecuencia, "la sola consti_tr¡ci,il de una repúblicl... es el único fund¡me¡rro del dereeho públl_co,... la constitución de la monarquia consrirucionrl", por.l cánrra_rio, cs sólo Lin orden parcial, A aquél se le puetle denominar.(útslilución, a éste sólo documento con stitucionalt6a .

5. I'ritudcíd del Estado sobre la cc¡nstitución

La prinracía del Est¡clo sobrc lt constitr¡ci<in que se manifiesta enesta tcsis ganrt tcrreno progresiv;r|tenr( (,n I.r segundr mi¡acl del sieloy llega r ser donin¡ntc tres la fultd¡cr,i¡r dcl imperio. C,,n ello"secompleta el cambio de perspectivas desencadenado el año de l¡ revo-lución. Tr¡s Io: ¡conrecimicnros de l84li, h hurgrresÍ¡ h¡bin eoren_dido que no podría conseguir la unid¡cl naciol-.rl con su.. p¡eo¡",fuerzas. El Estado nacional sólo nació cu¡ndo los gobierno, hicie'ronde ello su tarea; la disposición a cede¡les

"rt. t.o[r-";o aumentó debi_do al temor, basado en los hechos de i 848, de no poder clctener elenrpuje del proletariado sin el respaldo del Estado monárquico. Estodeja su huella en la constitución, que adopta funciones á"f.nriu".r.Precisamente Klltenborn señala co¡no neccsidad ineludible. uen nues-lro ¡lL.¡¡p. dc agit.r.icin ¡ derrrr,rllo riole¡t¡rrnenrc polirr,.lor. di,o,,_ner tle una formul¡ción tlocunrenr¡1, del dcrecho priúlrco.,crnr,, lu n_damento firme de todo perfeccionamiento y bnluart. r.gurn fr.ni"

ltl. H C.Ol¡¡,,./'.¡ rtr,ttst.aht ¿rs Kü'tlgt.j¡hs \¡rhs¿n I. Ierp¿i*, lx\4.D. r .lAl. l\1. \. \c*.lel. &n¡¡¡s¡/'s \/,?.¡1slc. r/ x\4) t. fre,hur,: B;. te,¡,r,g. ir<u,,pp. 169 ss. y.146 ss.164. C. Bonrh.rk. A{3tntu¡¿ St¿¿tslchte, Bcrlin, t896, pp. 17,4(, \.

al afán gratuito de renovación"r"r. No se tr¡t¿ ya de interpretar elpoder estatal en función de l¡ constitución, sino de interpretar éstaen función de aquél: la constituciri¡r no cs fundamento, sino ingre-diente. Consecuentemente, la ciencirr jurídica, con escasas excepcionesr66, suele denominar a sus clescripciones derecho públicol la cons-titución aparece únicamentc c<¡no un¡ parte de aquéI, en modo alguno

exhaustiva. En la distribucirin de t¡reas entre el Estado y la constitu-ción, la doctrina del de¡cclro público es acorde con la del fundadordel Imperio. Bismarck declrrr¡ ¿rnte la Cámara imperial: uPara mí hahabido siempre una sola bnijula, r¡na úrnica estrella polar, como guíade mi gobierno: Salus publica ... En primer lugar está la nación, suposición en el exterior, su independencia, nuestra organización, demodo que podamos, como una gran nación en el rnundo, respirarlibremente. Todo lo que sc desee después, una constitución liberal,reaccionaria, conservadori... Señorías, eso lo reconozco totalmenteabierto, para mí está en segundo lugar, es un lujo de la institución,posterior en el tiempo a la construcción firme de la casa... Levante-mos primero un edificio sólido, seguro frente al exterior, consolida-

do en el interior, unido por el vínculo nacional, y luego pregúrntenmerni opinión sob¡e la lorma de amueblar la casa con instituciones cons-titucionales más o menos liberales"'"7. La difundida equiparacitin deconstitución y ley ordinaria se convierte en lr expresión juríclica deesta actitud. Como toda ley ordinaria, la constitución cmana clel po-der del Estado preexistente, pero n() es su base; la diferencia consiste,al final, sólo en la dificultad para nrodificarlr o, conro dice Laband,cn la intensificación de la "fuerza formal dc ley"r6r. ¡1 hecho cle queésta tenga su fundarnento en la importancia del contenido

-algoque

rún sabía Gerber- cayó en el olvidoroe.

6. Identidad entre constitución y ley constitucional

En el año 1870, escribe Lorenz von Stein, "los conceptos esenciales ylas no¡mas jurídicas de la constitución son pensados casi hasta el final... Ni siquiera sc niega ya la idea de que toda constitución positiva

165. (i. v. Kalterrl)orn, Eittleitung..., cit., p. 342.166. Por eienplo,.f. Hekl, Systen das Vcrfassungsr¿clrts ¿er t,tondrchischct¡ Staa-

t¿n D¿utsrhltnds ntit h¿sondeftr Riicksith ¡ f ¿¿ ()rtslitutio alistl s ll, Wttrzburs, 1857, pp.50 ss.

167. lliy¡rarck, tliscrrrso dc 24 de febrcnr de 1881, cn IA, ¡. 12, 1929,p. 194.168. l). 1-¡bend,l)¡¡sSt¡tdtsrc.bt des Dells.hen Rc¿r¿s (188:l) ll.Tiibingcn,'1911,

r.72.169. (:. Iir. v. (jcrbcr, (;rundzi¡,lL ¿es ¿¿ tsche Sl,r,fs/¿.,rrls(1lt65),Leipzig,'11380,

¡¡ 7ss

1,44 t45

CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALESEL CONCEPTO DE CONSfITUCIÓN EN SU DESARROLLO HISTÓRICO



1852: "El derecho consritucional no surge del clerecho de las leyes,sino del de las situaciones mate¡iales, rso, pero éstas sólo Ilevaron enP¡usia a un constitucionalismo aparente. Antes que von Stein, Saint_

.Si1on. en vista del rápido cambio de las consrituciones francesas,había llegado a la conclusión de que la clave se halla menos en lasformas de gobierno que en la propiedad, cuya constituci ón (constitu-tion) forma la base mate¡ial del édifice socialt". Lasalle recose v oo_

pulariza esta.tesisrj2, comparando deseo y realidrd. A .r,. . rp..,o,se refiere a la idea de constitución como.ley fundanrental ie unpaís", entendiendo por tal "una fuerza activa que necesaria¡¡ente haceque todas las demás leyes e instituciones jurídicas que se promulganen ese país sean exactamente lo que sonorir. pero Lasalle no arrauin_tra esta "fuerza activa> en la ley constitucional, sino en las fuerzassociales y políticas: "Un reino al que el ejército y los caírones obede-c'en... ésta es una pieza de la constituciónr-ia. Los señores Borsig yF)gels, los grandes industriales en general, son una pieza de la co¡riti_tr¡citinorsj, y así sucesivamente hasta la conclusión; "Hemos vistc_r,p ¡es..., lo que es la constitución de un país: las relaciones de podercfccriva¡rrcnre existentes en é1,1r6. Ello hace que tras el conceptá jurí_

Llico clc eonstituci<in emerja de nuevo el viefo concepto situacic,nal,pr¡r¡l¡tin¡¡lrcntc cxcluido por la marcha triunfal de los documentoscolstitucirlnillcs, c¡uc cs cspccificado e¡r adelante como situación depoclcr tlc brse cco¡rírnict¡ social. Lasalle también considera la ma¡_ch¿ triL¡nf¡l de l¡ cr¡nstituci<jn jurídica como resultado del cambiocn las ¡cl¡ciones clc pocler. [,¡ consrirt¡ción jr,rrídica, sin embargo,sigue depcndienclo cle lo firctico y srilo puede tener validez erilanedida e¡r que coincida co:r las rel¿rciones de poder; "Lo que estáesc¡ito en la hoja de papel resulta cornpletarnenie indiferente si con-

150. l. v. Stein, "Zur p¡eussischen Verfassungsfrage,, Dt. V¡sch\ l8S2: 1961(reimp.) I, p. 36.

151. C. H. d€ SainFSiú,.,t, L'i dust e ot ¿iscuss¡o,rs pol¡t¡ques, morules et phikrsol.hiques lf. 18l-.enOeuures Il. t869: tqb6 (rermp.). pp. ¡2 $.ir2. F.Lir\rlle.-ÜherVerfa(sLrngswesen,, 1862,ées. Red. u. Schr.,2, 1919.,.t967

(reimp.), p. 25. De ñancra roralmenre análoga babía proceclido Engels cn su iniornrede 1844 sobre Ia siruación de tnglatcrra; tal y como éimismo avisa,"se c"ndu.. freni"

^la constituc¡ón inglesa... rle mdnerd puranent¿ emplr¡cd. pot caniiguiente,la consti-

tución i gLesa no como eh los Cornentaires tle Blackstone y en tas quimiras de DeLolmes o en el ettenso,túmero dc cst¡itutos collstitut¡uts áestte Ia iMa|na Charta"hasta la Relittnbill, sitto cotno e:,:¡ste e1t ld realid¿¡d. "Die L¡ge Englands", ig++, ¡¿¡W,I, 1956, p. 572.

lsJ. I. L.s.rlle. Üher \e'tds.ung.we.en-. (ii.. p. rl154. /órrl., p. l.l.15 5. Ib¡¿., p. 36.156. lbid., p- 38.

tradice a Ia situación ¡eal de las cosas, a las relaciones efectivas depoder"rs7. La comprensión de la constitución por parte de Lasalle es

recibida por la incipiente sociologí¡: Max lleber define uconstitu-ción" como "la categoría de lo fáctico, de la posibilidad, la actuacióncomún mediante disposiciones parr influir en la distribución de po-der determinante en una colrrunidad,rst.

4. Orden fundamental u orden parcial

El conflicto constitucional prusiano puede servir como precedentepara la teoría del poder de Lasalle. Ciertamente, desde el punto devista jurídico sólo se t¡ataba de la interpretación correcta de unosartículos aislados de la constitución, pero tras ella aparecen dos col.1-ceptos diferentes de la constitución jurídica. Para los liberales, la cons-titución provocó una ruptura absoluta con el Estado de derecho pre-constitucional. Antes, explica Lasker, "todas las competencias del rey...emanaban de su autoridad ilimitada. Al superponerse la constituciónal poder absoluto, la fuente de la cual brotaban aquellas facultaclcsquedó cegada. La constitución hubo de dotar de nuevo

llrey con Lrrs

competencias que el bien del Estado requería"r5'r; dicho brevenentc:"Las competencias del rey son una creación positiva dc lir constitr¡-ción,160. Esta aparece aquí como fundamento lcgitimaclor dc la ¿cti-vidad estatal, sin que quede espacio llguno p¡r¡ las conlpetenciascxtraconstitucionales. A la inversa, la clc¡ctrin¡ cr>¡rservadora del de-recho estatal busca precisanente negar la ruptur¿ y probar Ia conti-nuidad jurídico-estatal. Para Kaltcnborn, nla constitución de un paísrrlemán" no sólo co¡nienza con el "documento constitucionalo; concllo no hace sino aproximarsc a "un ¡ruevo estadio... En particular, la¡rosición de los príncipes alemanes como titulares del poder estatalno fue creada jurídicamente mediante el documento colrstitucional,sino sólo... determinada y Iimitada con mayor

detalle"r"r. La constr-

f.57. lóld, pp. 57 ss.

158. M. V,/eber, M¡tschaft xntl Gesellschaft. Gftndriss der uerstcbet¡tlen Soziolo(k,, 191l 1913i 1921,5." ed. a cargo de J. Winckelnann, Tübingen, t976, p. t94,tlnl., p. 27; él r¡ismo sc refiere a la identic{¡d con el concepto de constitución deLrsallc y prcviene contra su confusión con el jurídico [ttad, cast. Ecotbmíd y sac¡e-,L¡¡l, Madrid,20021.

l-59. F.. l-xsker, . FraS€n des Sr¡atsrech6" ( I 8 62-18 63\, en íd., Zur Vert'asstxgsgc -

" lnhtc..., cit., p. 371; compáresc t¡mbién su .Wie isr die Veriassrnrg in Prcussen,1r h,rnclh;rbt wordcn' (llt6l), iói1., pp. 9 ss.

160. ll. l.¡sker, "Dcr Kónig dcr Verfassung" (1863), ióá, p.385.l¿' l. ( . \ - K.rltenbr)rr1, Etltleit i¡g ir¡ das const¡tut¡onelle VefdssuúSslecht, Iaíp-

/rll, lliirj. t)t) 140 ss.

142t.1 ]

D E R E C H O S F U Ñ D A II E N TA L ES EL coNcEpTo oE coNsTtTUctóN EN sl.J DESARRoLLo H sróRrco



2. Positiuación de Ia constitución

Por otra parte, ya no se niega por principio la facibilidad de lasconstituciones. Par¡ l¡ P¡ulski¡che esto result¿ ¡rbsolutamente evi-ciente: "Finalnente, y a esto le concedo especial importanciao, diceBeseler, en su calidad de relator de la Comisión cor.lstitucional paralos de¡echos fundarnentales, <nuestta tarea es cotrstitltir,rar. Ya no

parece necesario indicrr lo que debe ser constituido: la expresiónha alcanzado un significado independiente, no meramente arriburi-vo. El parlamento preparatorio decidió el 3 de abril de 1848, des-pués de haber resuelto la formación de trn^ Asambled nacional cons-tituyente, "que el acuerdo sobre la futura constitución de Alemaniafuera cedido única y exclusivamente a esra Asamblea nacional cons-tituyente elegida por el pueblo"r.r. Gagern, tras su elección comopresidente de la Asamblea n¡cionalr proclaml: "Tenemos que lle-v.rr a cabo la gran tarea. Hemos de crear lrna constitución paraAlemania, para todo el país. La vocación y el poder para crearla seh¡ll¡n en la soberanía de la nación,r'. Las metáforas más f¡ecuen-tcrlente utilizi¡das parir designar la tarea y la meta son las de cozs-

lnrir, construcc¡ólt y eclificio. Ciertamente, la construcción no pue-tlc co¡renzur sin presupuestos, pues.las nuevas constituciones sólop()seen l¡ gilt'ilrrtílr dc su cxistencia cuando emanan de las relacionesr¡rris ínti¡r¡s clel prreblo ll que son destinadas, tienen sus raíces enlrrs opirrioncs y ncecsicl:rclcs rrrcionales y pretenclen realizar lo posi-ble en las corrdicioncs d¡chs". Mas no hay en esto renuncia algunaa la pretensión dc crclr, corno inmedi¡tamente ¡clara el proyec-to: nNo se trat¿ de lpunt¿rlar o blanquear; es necesaria una trans-formación de la que ha siclo nucst¡a constitución hasta ahora connuevos elementos, co¡r nuevas formas fu¡da¡nentales,raa. Tam-bién los conservadores, a partir de 1848, se resignan progresiva-mente a las constitr¡ciones

"artificiales".Leopold von Gerlach, a

propósito de l¿¡ constitución otorgada prusiitna, apunta lo siguien-te: (Me parece absolutamente claro que el bucn Dios nos ha lleva-

141. C. G. Bcsclcr, cliscutso del 4 de julio de 7848, StelL ll¿t. Dt. Notionahers. 7,1848, p.701.

142. lnfon¡e oficial sobre las deliberaclones para la crcación de un parlamentoalemán. Acuerdo dcl J ilc ¡bril ¿e 1848,Veth. d. dt. Palame¡ts, primera cntre,.a¡.l-r.tnlfurt a.M.. 1x48. p. l-1.

143. H. v. (iagerrr, discurso ciel l9 de mavo de 11148, St¿tL tscl. Dt. Natiotaluers._l. p. 17.

144. lnforme de l.r conrisi(rn pdrx la consrirnción (Raichue¡ltssunx) alenren.i, l0Je o.nrl'rr Je I8-18, rrl,1..4. 1x48. p 2-.)2.

do al camino recto con este documento constitr,rci<nal"rr'. EI ninis-tro del interior cn los tiempos de la reacción, conde von Westpha-len, menciona en primer lugar entre los riesgos y peligros p:rr:r Pm-sia "las leyes constitucionales procedentes de la revolLrción", pero,lejos de aventurarse a seguir el deseo del mon¡rca cle reempl¡zrrr cl

"papelucho" por un "privilegio real", aconseja, al igual que cl horr-bre de confi¡nzr dcl rcy Radowitz, llev¿r a cabo rectific¿rcioncs nro-

dificando e i¡rtcrpretando la constitucirirr r16. Manteuffel, nrirristrode la presidencia, expone á Federico Guillermo IV que la ¡¡ro¡¡r-quía ha experinentado un cierto debilitanliento a causa de la cons-titución; sir.r embargo, su retractación unil¡teral comportaría tlucéste fuera aír¡l mayorr4'. [-a consigna c()nservadora, por lo tanto, noordena ya conrbatir, sino meiorar la coltstit ució,t143 ,

3. La constituckifl como expresión de las relaciones de poder

Lasker, en su retrospectiva de 1861, no vc, como expresión de lirpolítica constitucional prusiana, sino "entorpecimiento y destrucción,.

"Toda contraclicción incluida en la constituci¿)n es minucios¡nlentc

perfeccionada y an-rpliada para provocar irntagonisnros esencialcs; scintroducen nLrevas contradicciones y la rescrvx dc ley se concibc correspíritu pcrnicklso y ambiguo, cuando no sc prescincle complerlnrcrrtede ella; las prescripcioncs constitr.lcionilcs cl¡r¡s son cnturbilths y

convertidas en objeto de negociaci<in; el dcrccho cst:rtlrl :rnti¡llr() c¡r-tra en conflicto con el nuevo y ll victorirr sicnrprc cstli del misr¡lcrlado,rae, Dc cste Ínodo, el liber¡lisn¡o llcgl ir corrr¡xender que la efi-cacia de una constitucirin no viene cl¡drr sin nrirs con su validez jurídi-ca. Para aclarar esta disc¡epancia, l-o¡cnz vt¡rr Stein observa, ya err

145. L. v. Ccrl¡ch, not¡ dc l4dediciembreclc I I77. cit¡do por E. I.v.(;erl.¡ch..lufzaichnungen ns seiw¡n Leben unl \Y¡rken t7e5'ta77, ed. de J. v. Gcrl¡ch, 2,

Schweflll. 1903. p. .l¿li vttr\c t¡mbién ¡lr,¿, p. .l l.146. F. Gr¡l v. Westphalen, Mer'1orid de 24 de ¡¡ctube r/e 1852, parcialncntcreproducitlr cr Unttr I'r¡e¿lich V¡lheln N. Denkruintligkeiten tles M¡n¡sterpr;isi¿urt¿tt ()tto l:tb. Manteuflel ll, ed. de H. I'oschinger, tlcrlin, pp. 262 ss. Para los planesrlcl rcy vé¡nse t.. v. (ierl¡ch, ¡punte en di¿rio cle fecha 27 de mayo de 1852, en

t)enk*ünligkeiten I, cd. de sLr hija, Benin, 1891, p.770; aclemásJ. M. v. Radowitz.rl ricdriclr \Vilhenr IV, 5 cle marzo dc l8-53, en Nr.r¡.í¿ldss¿r¿ Briefe wd Aufzeichnun-jtn zur Geschichte lcr Jahre 1818 1853, cd. de V. Mdrirrg, Stuttg¡rt/Berlin, 1922i()sDabriick, 1967 (reimp.). pp.415 ss.

1.17. O. ljrh. v. \4¡nteuffel, "Memc,ri¡ de ll{55 p.rrr fricdrich üilbelrn IV,, rc-¡nrtrrcrd,, por Poschinger (ed.), Unter Frielrich Wilheln I'/,lll, 1901, pp. e8 ss.

l+S. /ónl. p. l(XJ.

l1'r lr. I .r\krr, .Wi( isr tlie Verí.rssung in Preussen gehandhabt worden?", en íc1.,

/¡¡t \'üI,t$uursr.sr l'r 11{ 1'l1¡r-\-vr'-r. L.eipzig, llt7.l. p. li.

140

ll

l,ll

DERECHOS FUNDAI'lENTALES ¡coMPRENSION L SERAL DE Los DERECHOS FUNOA14ENTALEST



cia, como desde el principio había ocu¡¡ido en Anérica, a su funciónnegativa.

En Alemania, donde a comienzos del siglo xrx surgieron en di-versos estados constituciones con catálogos de derechos fundamen-tales (no conseguidas por la vía revolucionaria, sit.ro otorgadas libre-mente por los monarcas por una serie de circunstancias relativas alEstado, lo que l.rizo que quedaran rezagadas con respecto a los dere-

chos fundamentales ame¡icanos y franceses en su contenido y alcan-ce), aquéllas tropezaron con un orden jurídico que había comenzadosu transfornación desde los orígenes feudal-estamentales a los libe-ral-burgueses, aunque sin completarla. En esta situación, ¿r los dere-chos fundamentales les correspondió un doble papel: por una parte,se extendieron sobre las conquistas alcanzadas para asegurarlas; porotra, prometieron la continuación de las reformas. Puesto que estasúrltimas se demoraban en el clima restaurador posterior a 1820, ladoctrina del derecho público sostenida en el Premarzo, de orienta-cióu profundamente liberal, dio prioridad al carácter objetivo y denunchto de los de¡echos fundamentales sobre su significado negatrvo y los interprctó cor.no principios objetivos a los cuales debía adap-

t¡rsc cl clcrecllo ordin¿rio. Mare¡ializar los de¡echos fundamentalesnrecli¡ntc l.r lcgislaci<in de derecho privado, penal, procesal y de po-licí¿ fuc t¡rnbién cl tcna prioritario de los parlamentos del P¡ema¡-zo. Sólo en l:r seguncla mit¡d del siglo, cuando la libertad prometidamediarte los dercchos fundame¡tales se asentó ampliamente en elderecho ordinario, corncnzó la reducción de éstos a su función nega-tiva, que hoy se hace pasar por clásicar.

Ciertamente, este desarrollo esraba previsto en la lógica del libe-ralismo, de cuya ideología brotaron los de¡echos fundamentales. Unavez establecidas ju¡ídicamente la libertad y la igualdad, ambas debíanproducir de forma automática la prosperidad y la justicia mediante elmecanismo del mercado. En tales circunstancias, cualquier interyen-ción estatal en la sociedad que no sirviera a la protección frente acualquier clase de perturbación, sino que persiguiese ambiciones degobierno, no podía sino desfigurar el libre juego de las fuerzas y cues-tionar el acie¡to del sistema. Por ello, la función capital de los dere-chos fundamentales en Ia sociedad burguesa ya materializada consistió en trazar una línea de separación entre Estado y sociedad.Conside¡ados desde el punro de vista del Estado, eran límites a sL¡

5. Véase D. Cri¡rm, .Dic Entwicklung rle¡ Grundrechtstheo¡ie in dcr dcrrr-schen Staatsrechtsleh¡e des 19. Jahrhunderts", en íd., Recht Lnd Staat der bíjtgoltchex Cesellschaft, cit., p.308.

acauación; desde el de la sociedad, dcrcchos de protección. En este

punto aparece el componente jurídico-objetivo, coDro est¿rdir¡ de tran-sición a la concepción liberal-burguesa clc los clerecht¡s fundamenta-les. Al final, sólo el efecto negativo sobrevivirí:r; pcro cl significadojurídico-objetivo, lejos de desaparcccr ¡ror cllo, pcrlrrilncció laterrtc.Persistió, por así decirlo, en posicitin clc cspcr¡, prcsro l irrutnpir cle

nuevo cuando hubie¡a amen¿zl clc clcsvilcio¡tes rcsPecl();rl objctivo

o el automatismo fuera perturbltlo. liso hrtcc t¡ttc srikr ctt nttty esclsamedida pueda hablarsc cle l¡ funciir¡ ttcgrrtivr dc los clerechos futrcl.r

lllcnrales colno de su tun.irir .l.i'i..¡.

lll. RAloNts trt- rA t\t^\\luN l,l l.\ ll(ir..i I lo\ oloRL,A¡APOR I.OS DT.]I{E(]HOS T.UNDAMTNTALES

El redescubrimiento del componente jurídico-objetivo de los dere-chos fundanent¿rles se basa precisamente er el rechazo de las premi-s¿rs liberales de acuerdo con las cuales la libertad jtrrídicamente igual,sin la intervención dei Estado, conduce automáticanente a la pros-

peridad y a la justicia. Esta presunción se ha mostrado absolutamentehipotética. La consecuencia es que ya no se puede seguir hablando de

la iibertad juríclico-fundamentaL prescindiendo de sus condicionescfectivas6: éstas también han de se¡ tenidas en cuenta con respecto a

l¿r cuesti(rn de si debe volverse a la comprensión negativa de los dere-chos fundamentales. A este respecto, podemos distinguir un estratoantiguo y otro nuevo de problemas:

a) El estrato más antiguo de problemas se caracteriza por la den<r

ntnada cuestión sr.¡cíal. Tras él se halla la expcriencirt, procedente deLa primera mitad del siglo xlx, de que la serie de libertades aseguradaspor los derechos fundamentales ce¡ece de utilidad para aquellos a

qLrienes Les faltan los presupuestos mate¡iales cle su uso; este iuicio es

rrn elemental, que ni siquicra cl liberalisr¡o pudo obviarlo. El libera-lismo de concepción preindustrial podía aún aceptar quer tras la eL-

6. Vó¡sc. cntre la doctrin¿ alemana, E.-W. lJilckenfórde, .GruldrcchtsthcorrcL,nd Grundrechtsinterprct¡don,, N¡f, 1974, p. 1529; P. Hiiberle, "Crundrechte inLcrstungsst¡at,', \{/IlS¡P.l n." 30, 1972. p. .13; K. Hesse, "Bestancl und Bcdeutung der(;nrndrechte in dcr Bundesrepublik Deutschland". E¡rCRZ. 1978, p.427; D. Crimm,.(;rlrnclrechte und soziale \li¡klichkei¡,. en 1. H¡ssener ¿¿ al. (eds.), Grundrechtennl sozialc \Virklichkel¡, Ilade¡ ljaclen, 1982, p. -19; de l¡ doctrina suiza, P. S¡l¿din,(;¡t¡¡¿nrht¿ W¡¡a¡Ll, Bcr¡, r1982;

J- P. Müller, Soziale Grttndrecbtr: itt der Verfas

vrrr.(i, lllscl, I19ll I ¡ íci., .Cmndrcch¡c Lr¡cl s¡¡¡tsleitende Crundsátze irrr Spannungs-lel.i lrcrrngcr (;rundrcchtsiheorir', Zr-R Nl 97. 1978, p. 270.

t60 l6l

.

CONSTITIJCIONALISI¡O Y D ¡COI'lPRENSIÓN LIAERAL DE LOS OERECHOS FUNDA14[NTALLI)



.,,inacion de los ¿bund¡ntes ob'ticL¡lo' ¡ l.r ¡ctir id¡d procedentet de

i^f tirir.r esr¡men¡ales' del feudalismo, clel sistema gremial y del

Il..¡nrili.mo. el lugro de e\los medios 'e con'idcr¡b¡ rrna mera cue\-

]lon d.,..,1.n," y diligenci.t. Quien no hubier¡ ¡1.¡nz¡do lo' bienes

-'l.","riot perr el ust.r de lo" derechos funtl¡ment¡le'. pese a las posi-

ui;,lrd.. rbi.trtt, probaba con ello su incap.r.id.rd suhictiralu mise-

1," ,-,,.rdía considetársele achacable y, en ese sentido, no ir.rjusta. SegÍrn

ll'.'^"" i..l¿n del liberali.mo, el principio de libertad igual defendía a

lii., a. l, explotación prrvad.r y del e¡'ccr" tlr p.rJcr' exeluir el do-

,iinio d. ,no. miembro\ concreros de la *ocied¡d 'obre olro. y ¿dml-

l;l t.r, ubligacirne. entre ciudld¿no' sólo cu¡n.lo iueran rolun¡ari¡-

-"".rr. ...pr"d", De este modo. cualquiera tenía la posibilidad de

u,^.rr ptupio provecho sin que nadie pudirr..r .er lorzado a nego

l,l, d.ru.nr"iorot. Por ello' el acuerdo voluntario -como siempre

ill¿ *ucedido- no dei:rbr lugrr.r iniusticia algrttta.

L¡ hipóresis sobre le qLte descansaba el modelo social burgués se

rn\rro i;correcrr' Poco después de su materialización surgió una

*,,,, de indigenre' no ach¡c¡ble ¿ l¿llot individu¡les sino condicio-

.rJ" oorrrron.t esrructur¡les, que no podía superar esa condición

-.,-li¿nte 'u propio e'fucrzo. E\J sltuación no rpereció como conse-

",*n.i..".lutiut de l¡ revolucidn indu'tri¡l: sinlpletnente fue ¡cen-

)'l.¿.r oor ell¡. Lo cual tuvo consecuencias para la realización de la

il"nrd ¡gu.ll prometidf, por los derechos fund¡ment¡les. con*e.uen

-,.",.ru.'io

r. limJrrron e que la ltbertad reconocida a todos por igual

i,,lr" r.l",iur-.nr. tútil para la parte de la población que carecía de

,i",lio. d. rubrist.nci¡: eL efecto más drástico fue que dicho sector de

i, no¡lr.i.tn c¡yó brio l.r dependencir de lo' económicamenre pode-

.^1,,.. En uuu situación en que no escaseaba la fuerza de trabajo, los

'"iin.nr"r,que sólo disponirn de la suya, hubieron de aceptar las

.nnjj.ion.t de los acaudaledos para sobrevivir. Desde el punto de

i¡¡¿ torm¿l.:tmbo.no hicieron sino Jisponer de stt iiber¡¡d contr¡c-

,,, , rrr.rirlt.nt.. llnJ pJrle podi:r dicrar la' condiciones a voltln-,i¡ ri.n¡.rt n lr o¡ra no le rest¡ba sint¡ elegir entre la conforrnidad y

l. ,uinn. D. este modo, en lugar del esperado justo equilibrio de

'ir"r.r.r,.nle esterc libereda del dominio estatal se establecieron

f.1¿s¡ens. p.iurdar de dominio, posibilitando la explotación de una

nrrre de la sociedad Por lr otre'' Erro, doro. no 'd,lo son válidos prrr la' cspeciales .ircun't¡nria, de la incipienre er¡ indurtrral. 'ino que pueden generrliu.rnc.

iln.on..p,o de libert¡d igual no puede hacerse efectivo con inde

""ndcn.iide l¡s ,-ondiciones rerles de utiliz¡ción de l¡ lil'crr¡.1.

Los derechor fitnd¿mentales entendidos de manera negativl sólo

conducen a la meta del justo equilibrio de inte¡eses cn corcliciorrt s

sociales de equilibrio de fuerzas; en situación de desec¡ttilibrio rrr,r

terial, la libertad forn.ralmente igual se transforma, de fackt, cl L'l

de¡echo del más fuerte. De este rnodo, la limitación del Estatl<' tlcilde equivaler a la libertad real. El equilibrio de fuerzas que c() )s(i(r¡ye la condición implícita del éxito del modelo liberal es absolt¡t¡-mente incapaz de realizar sus propios ajustes. Al contrario, el sistc-

ma permite la acumulación de poder social como consecuenci¿r clcla autonomía privada, produciendo así constantes riesgos para lalibe¡tad: su condición liberal no se sustenta en sí misma, sino que cs

precaria. Cuando esto ocurre, vuelve a materializarse el problenade la libe¡tad que el liberalismo había creído posible solucionarformalmenteT. La conservación de la libe¡tad igual deper.rderá pues,

en adelante, de una limitación del poder del Estado, pero ademásde una inacabable protección de la libertad y de contramedidas decontrol por parte del Estado. La expresión de todo esto en la dog-mática de los de¡echos fundamentales es la recuperación de la dimrnsiún juritlico-objeriva de lo.' mirmo'.

Esta consecuencia fue ¡econocida ya en el siglo xtx, si bicn no

tuvo efectos entonces; al contrario, la c¡ecientc dogmatizaci(rn dc lafunción negativa de los de¡echos fundamentales se dio junto con lrmás profunda escisión de Ia sociedad en clascs. De estc r¡oclo la rlc-fensa contra el Estado, pensada originariamente como mer:lict tóc¡ico-jurídico para lograr el objetivo dc l¡ libertacl individual igual, se

elevó a verdadero sentido de los derechos fr¡ldamentales. Esto hizoposible justificar uno de los mayores escándalos de la incipiente eraindustrial, el trabajo infantil, invocando los derechos fundamentalesde libertad de propiedad y de contratación, así como la patria potes-tad, frente a los intentos legales de limitarlos; al mismo tiempo, elcarácter protector de los derechos fundementales permanecía inad-vertido en los proyectos legales. Ciertamente, cuanto menos amena-zados estaban Ios inte¡eses de la burguesía por el Estado, más dismi-nuía la valoración burguesa de los derechos fundamentales. Cuandoel Cuarto Estado comenzó a reclama¡ como meta tales derechos paracubrir su déficit de libertad, su contenido de intervención le fue ne-gado por parte de la doctrina iuspublicista: hacia el final del sigloxrx, aquéllos habían perdido ya completamente su referencia a lalitrcrtad para reducirse a fo¡mulaciones casuísticas del principio ge-reral de la legalidad de Ia Administ¡ación. No poseían ya en absoluto

7. V¡rsc l). (;rinr)r, R¡r.r¡ ,r¿ S¡?at der búrycrlich¡.n Geselkchaft. crt., p. 45.

l6) lr)l

iCOI.IPRENSIÓN LIBERAL DE LOS DERECHOS F U N D A I,1 E N T A L E S ¡



un significado normativo independiente, distinrc dcl de los principios constitutivos del orden socials.

En contra, si los derechos funda¡rentales se tom¡n en serio comonormas materiales jerárquicamentc suprcmas clel otdenan-riento, unavez aparecida la cuestión social no pueden y¡ agotarse en mantener a

distancia al Estado sino que han de extender su protección a los pre-

supuestos materiales del cjercicio de la libert¡d y los peligros que

ar¡enazan a ésta desde la sociedad misma. Así, su contenido jurídico-objetivo entra nuevamente en juego. Si se tiene elr cuenta ]a necesi-

dad de fundar materialmente la libertad, dicho contenidc¡ se concre-ta en las dinensiones de prestación y de participaciór.r; si son lospeligros sociales para la libertad los que se tienen en cuenta, en lainfluencia sobre el derecho privado. En ambos casos el mandato de

los derechos fundamentales se dirige en primer lugar al legislador,que ha de distribuir k¡s recursos y llevar a cabo la compensacitin de

intereses allí donde ésta no se ajusta por la autonomía privada. Pero,en segundo lugar, se incluye igualmente aquella aplicación del dere-cho que tienc que conceder una prestación (deducida necesariamen-te de los derechos fundamentales) incluso en ausencia de una ley que

fundamente la pretensión, dcl mismo modo que en toda interpreta-ci<in del derecho privado que pretenda restringir algún derecho fun-damental ha de tenerse en cuenta la importancia de éste. Tras la efi-cacia (indirecta) frente a terceros no se esconde sino esta irradiacitin(reconocida entretanto de forma general) de los dercchos fundamen-tales sobre el derecho ordinario que ha de interpretarse confo¡me a

aquéllos, que pierde mucho de su potencia una vez aclarada su formade actua¡.

b) El estrato más ¡eciente de problemas puede atribuirse a la cre-ciente complejidad de las estructuras y funciones sociales, tras las cua-

les se halla unavez más

elprogreso científico-téct.lico como fuerza

mot¡iz, Dichos problemas poseen diferentes efectos relevantes en el

área de los derechos fundamentales. El primero resulta de Ia ambiva-lencia del progreso: todo aligeramiento de las tareas humanas engen-d¡a sinultáneamente nuevas fttentes de riesgo y una serie de costes

para las libertades aseguradas por los derechos fundamentales, en

particular para la vida y la salud. Puesto que un sistema econónicoque aprovecha comercialmente los resultados de la ciencia y la técnicey se halla a la vez protegido por los derechos fundamentales no dispo-ne de sensores para los costes externos, erl tanto éstos 11o se tradtlzc¡n

q. \e.,,e D. L,ri,nn. -D,e Lrrrwrck l.Lr¿... ....

en pérdidas de ganancia, el respeto de los bjenes protegidos por losderechos fundamentales amenazados dcberá conscguirsc coactivamentepor medio del Estado. La expresiór.r dogrrático-juríclica de esra nece-sidad en rnate¡i¿ de de¡echos funda¡nent:rles es l¡ obligación de prote-ger por parte del Estado las libertadcs ascgurrtias urcc{iantc éstos. Laobligación de protección en la judicatr-rrl alcnrlna se clcsarrolló prcci-samente con motivo de un caso er quc sc suprinrió una protecciónexistente desde hacía nucho tierrlpo, a salrer, la prohibición jurídico-penal de abortare. Pero la obligaci(rn cle protección no tiene su principal caso de aplicación allí donde se restringe una protección preexis-tente, sino donde las disposiciones protectoras de los derechosfundamentales se hallan f¡ente a nuevos tipos de riesgo, como es elcaso del procesamiento automático de datos o de la técnica genética.

Consecuencias adicionales del progreso científico-técnico son laprogresiva artificialización de la vida y la reducción, en igual medida,del ámbito de la libertad natural. Se considera natural una libe¡tad decuya salvaguardia es capaz su titular sin que para ello sean necesariasdeterminadas prestaciones previas de te¡ceros. En sentido estricto,no existe libertad alguna carente de presupuestos; no obstante, desdeun punto de vista pragmático es perfectamente posible distinguir en-tre libertades cuyo ejercicio depende sólo de la decisión voluntariadel individuo y aquellas que únicamente pueden ser defendidas en elmarco de las instituciones sociales o estatales. A modo de ejemplo, Ia

libertad de opinión pertenece a las primeras y la libertad de nediosde comunicación a las últimas. En los ámbitos crccicntcs dc la olibertad constituida,r'), la posibilidad de ejercicio de los derechos funda-mentales no depende primariamente, como en las libertades naturales, de la limitación del Estado, sino de un desarrollo que prorruevala libe¡tad de los correspondientes ámbitos vitales por medio de laactividad estatal. Este es el motivo de la creciente utilización de los

derechos fundamentales como principios rectores de las organizacio-nes e instituciones, es decir, tanto de las organizaciones sociales (em-presas, fábricas) como de las públicas (por ejemplo, las institucioneseducativas o establecimientos de radiodifusión).

En el plano estatal, tanto los déficits de autogobierno social comola complejidad, impulsada por la ciencia y la técnica, de las estructu-rrs y funciones socíales han conducido a una modificación cuantita-tiva y cualitativa de sus cometidos. Si el Estado podía, bajo la premisa

'). I)v¿í(;L 39, p. t.I {). l.il rirnrino rp.rrccc en G. Lübbe \üoLff, Die Gnrdrechte als Eingriffsabuehr

¡rrlr¡¿, Il.rtlcrr ll,r(icn. 1988. pt,. 75 ss.

164 ll,s

¡COI'lPRENSIóN LIBERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESI



liberal de la capacidad de autogobierno social, limitarse a preservarde perturbaciones ese orden social precedente o a restablecerlo, almoderno Estado de bienestar le corresponde la tarea de velar activa-mente por la prosperidad y la justicia. El crecimiento, sin embargo,no ha ido acompañado de una expansión análoga de sus competen-cias de disposición sobre los ámbitos de las funciones sociales; al con-trario, éstas disfrutan de una autonomía asegurada por los derechosfundamentales, lo que repercute sobre el instrumental destinado a larealización de las ta¡eas estatales. Mient¡as la intervención imperati-va en la esfera jurídica del perturbador era característica del Estado-policía liberal, el mode¡no Estado de bienestar se sirve ante todo demedios indirectos de planificación y control para evitar las crisis yestructurar la sociedad. No obstante, pocos actos de control y plani-ficación exhiben los rasgos convencionales de la intervención en de-fe¡rsa de los de¡echos fundamentales; por ello, tales actos amenazancon esc¡par a las medidas protectoras concebidas para dicha inter-vc¡rcirin. Cr¡n todo, tales medidas afectan a la esfera de la libertadju ríclico-fundamental de forma más eficaz que la intervención parti-cr¡llr cn l¡ csfera jurídica individual, pues determinan en general las

cr¡nclicioncs nr¡rcc¡ dc la libe¡tad.(lonro rclcci<in, sc observa una constante expansiólr de la reser-

vr dc lcy' r. Sin cnrbargo, c¡da vez resulta más evidente que ésta sóloproclucc de fonl¡ lirnitaclc el deseado efecto de o¡ientación demo-crática dc la Aclnrinistrecit'rn, tle previsibilidad y control, característi-co del Estado de derecho. Donde la intervención actúa de mane¡aconcreta bipolar y retrospectiva, l¡ mode¡na actividad estatal des-pliega un efecto extensivo, poliédrico y prospectivo. Tales cualidades hacen que, a diferencia de l:r protección contra riesgos causadospor el Estado, dicha actividad sólo sea aún parcialmente previsible y,por tanto, no regulable de modo definitivo en términos de hechos y

consecuenciasjurídicas.

Por eso predomina aquí un tipo normativodiferente del que es propio de la Administración protectora frente a

la intervención. Las normas que establecen objetivos ocupan el lugarde los programas condicionales clásicos; por otra parte, la norma ha

de dejar abiertos tanto la vía de aproximación al fin cc¡mo los mediosrequeridos para ello. En consecuencia, la Admir.ristración se controllen gran parte a sí misma. El resultado de su actividad ya no se antici-pa, por lo general, en un programa normativo, sino que se estabJccc

1 1. Véase W. Krebs, Zum aktrellen Stdrul tler Lehre uom Yorbehalt d¿s (;¿s¿l¡.5.

Jura, 1979, p. 304; J. Pietzcker, "Vorrang und Vo¡behalt des Gesetzcs", /rr.i, le7tr. ¡,.710.

mediante procesos administrativos de decisión. Cuando esto ocurrc,las leyes dejan un déficit de protección material de los derechos fundamentaies que sólo es posible compensar procedimentalizando laprotección de aquéllos y trasladando ésta al procedimiento adminis-trativo de decisión. De ello resulta la extensión de la protección otor-gada por los derechos fundamentales a todo procedimiento adminis-trativo cuyo resultado pueda conducir a perjuicios para aquéllosr2.

La expansión de la validez de los derechos fundamentales en tér-minos jurídico-objetivos no se explica como un imperialismo de ladisciplina jurídico-constitucional ni como una moda pasajera: todoincremento de la importancia de los de¡echos fundamentales se cons-tituye, más bien, como reacción al cambio de las condiciones cle rea-lización de la libe¡tad individual y, por ranto, no se debe a la casuali-dad sino a la necesidad. El contenido jurídico-obletivo se muestracomo el elemento propiamente dinámico del orden jurídico, que cui-da de su acomodación al cambio de las circunstancias. Sin el incre-mento de validez de los derechos fundamentales en clave jurídico-objetiva, se abriría un vacío entre la amenaza acrual a la libertad y laprotección jurídica de ésta que reduciría

considerablemente el alcan-ce de los de¡echos fundamentales. En este contexto, las nuevas fun-ciones de tales de¡echos encuentran su respaldo dogmático en el de-ber de protección. Aunque este último apa.rezca, en la sucesión dedespliegues históricos, junto a otras plasmaciones del contenido jurí-dico-objetivo de los derechos fundamentales, desde el punto de vistasistemático se revela como el concepto central de aquéllos. Todos losotros componentes jurídico-objetivos de los de¡echos fundamentalesno representan sino acuñaciones particulares del deber de protec-ción, el cual obliga prinarian.rente al Iegislador sin que necesaria-mente haya de corresponderle una habilitación subjetiva. El legisla-dor cumple con el deber de protección, en función de la siruación de

amenaza, mediante el derecho material, es decir, derecho regulativoo derecho prestacional, o mediante el derecho procedimental, estoes, derecho organizativo o procesal. No obstante, en casos extremosel deber jurídico-objetivo de actuación del legislador puede conden-sarse en pretensiones jurídico-subjetivas, que se cumplen de maneraclirecta a través de la Administración y los tribunales de justiciarr.

12. Vé¿nsc H. coerlich, Crundrechte akYert'ahrensgaldrltien,R^den-Raden, 1981;H. Bethge, "Grundrechtsverwirklichung und Grundrechtssicherung durch Organisationrrlcl Verfrhren', N/9f, 1982; D. Cirirnm, "Verfahrensfehler als Grundrecbtsverstdsse-,NVi,,l, l9ll-5. p. ¡t65.

I.l. Vii¡rr\e los cjcmplos recogidos por R. Breuer, .Crundrechte als Anspruch-I $tg. ltundesucnudlt rgsf¿t.rr, Miinchen, 1978, p. 89.

I t.7

iCOMPRENSIÓN LIBERAL DE LOS DERECtsOS F U Ñ D A I'1 E N T A L E S ¡



lV. lO5lBlLl¡AD DL LON fBlR tN ILRMIN05 Dl IRL l \LIONLOS DERECHOS IJLJNDAM ENTAI,ES NEGATIVOS

A dife¡encia de la vieja c¡ítica de l¿ función jurídico-objetiva de Iosderechos fundamentales, la nueya Do niega, en su mayor parte, Ianecesidad de extender la protección de éstos a las nuevas circunstan-cias de realización de Ia libertad, si bien pretende que dicha protec-ción se desarrolle dogmáticamente a partir de la función negativa delos derechos fundamentales, es decir, sin merma de la racionalidad ycerteza exigibles. Comprobar que esto resulta posible exige recono-cer previamente la diferencja básica existente entre los derechos fun-damentales en su cualidad de derechos subjetivos y cle principios ob-jetivos. En su significado negativo, los derechos fundamentales se

ajustan a la defensa contra inte¡venciones: una intervención (así es

como sc define) presupone siempre un hacer por parte del Estado.Por tanto, l¡ defensa contra la intervención sólo puede entrar en ac-cii>n allí donde el Estado ha actuado, aun cuando no estuviera auto-rizrclo por razón de un de¡echo fundamental. Sucede lo cont¡ario enltluclkrs problcmas que han reactivado la función jurídico-objetiva

rlc los rlcrcchos fund¡mentales: de modo característico, la inactivi-clacl cstati¡l ¡llí clt¡ncle la activiclad estuviera impuesta en interés de laliberttl jurídico-fr¡nda¡nent¿I. Esto agudiza la cuestión de si los debe¡es de ectuaci(n clel Flst¡clo que derivan del deber de protecciónson ¡ccesibles a la dogmáticl protectora frente a la intervención y a

los esquemas de control desarrollados por ella.No cabe una única respuestara. Sólo es claramente imposible apli-

car la dogmática de la intervención allí donde el Estado ha permane-cido del todo inactivo. Sin embargo, hay que distinguir de Ia inactivi-dad aquellos casos en Ios cuales el Estado ha estado realnente activo,pero su actividad ha consistido en nega¡se a cumplir una exigencia

deprestación planteada

o en anular una intervenciónprecedente. Si

un extranjero solicita un permiso de residencia y no le es concedido,la desestimación puede interpretarse como intervención; si el afecta-do pone en marcha la defensa jurídico-fundamental contra la intervención, por ejemplo apelando a la protección del matrimonio y lafamilia, esto conduce, en el caso de que la obtenga, a anular la deci-sión desestimato¡ia. Por tanto, aunque no posea permiso de residen-cia, consta que la desestimación era inconstitucional; luego, de facto,consigue su pretensión. Algo semejante sucede cuando el legisladorelimina la protecciór.r jurídico-penal de la vida del no nacido. No hay

14. Vóasc G. I-übbc-\Jlolff, "Dic C;nrndrechte...". cit., par:r un anirlisis prolL,r)(l().

aquí, desde luego, intervención alguna en sentido cla¡sico: c Estado

nó mata por sí mismo ni ordena a un tercero que cause l¡ ¡llttcrtc. No

obstante, la abolición de la punibilidad puede interprct¡rsc corno

intervenció¡t en el derecho a la vida del no nacido. Si ésta es clccl¡r¡-

da inconstitucional, resulta posible vcr en este punto LlnJ restitLlcitin

de la antigua norma protectora. El obietivo se logra también en este

caso.

Aun cuando cn ambos casos no se trata propiamente de preten-siones de omísión sino de pretensiones de actuación conforne a los

clerechos fundamentales (dirigidas en un caso a un acto de la Admi

nistración y en otro a una ley), es posible operar con la dogmática de

la inte¡vención. Hay que dejar claro que, como pretensión de defen

sa, aquéllas no suelen cturplir los requerimienros positivos, sino que

\olo lueden drr lrtg.rr ¡ un.t tilu¡clcin rquiv.rlcttte. lsrc c' el c¡s"cuando. o bien entra en acciírn la libe¡tad natural de actuar tras la

anulación del acto estatal contrario a los derechos fundan.rentales (y,

por tanto, el disfrute de éstos es precisan.renfe la consecuencia de la

inactjvidad estatal), o bien continúra existiendo una protección ya

establecida tras la anulació¡r del ¿rcto estatal que pretendía suprimir-la. Que, pese a la transmisión dc la dogmática de la intervención a loscnsoi de p.etensiones positivas, ésta tiene en sí algo de coactivo, lo

demue.tra la prueba de la proporcionaliclad, que forma perte de la

imprescindible estabilidad dc dicha dogmática. Cuardo la "interven-ción" consiste en que el Estado ha negado o suprimido lc¡s mínimos

exigibles en materia de derechos fundamentales, la cuestión de si

cabe utilizar medios menos agresivos cae sien-rpre en el vacío.

Pero hay también una serie de constelaciones de casos, fuera de

la pura onisión, en los crtales la protección negativa cle los de¡echos

fundarrentales tropieza, de entrada, con krs límitcs de su ejccución'

Si la solicitud por partc de un bachillcr cle una plaza universitaria es

rechazada, el rechazo,igual clue en el caso del perrniso de residencia,

se podría interpretar como una intervenciól¡. Si el interesado pone

cn marcha la protección negative de los derechos fundamentales y

tiene éxito en su inrpugnaci(rni el'ltonces consta que su recllazo era

inconstitucional; Do obstante, nada consigue con ello en lo tocante ¡lclisfrute de una plaza universit¿ria. No parecc que pueda negarse el

carácter de intervención a la negativa a conceder audiencia en el pro

ccciimiento de autorización al vecino de una furura central nuclear.

Si éstc hace frenre con éxito a la omisión interponiendo una deman-

ch cle protccción contra la intervención, Ia inconstitucionalidad cle

clich.r omisión sc irace patente, pero no le permite conseguir la an

tlicnci¡ rrisnr¡ r¡tccii¡nte la protecci(ln negativa de los derecl¡os fitn-

I 6l.l I (,9

CONST TUCIONAL]SI'1O Y DERECHOS FUNDAMENTALES iCOl'lPRENslÓN LIBERAL DE LOs DERECHOS FUNDAIlENTALES¡



damentales. La diferencia con respecto a los casos ya discutidos estri-ba en que el resultado que se pretende no es ya la consecuencia deuna onisión del Estado, De esios ejempJos se puccle exrreer la con-clusión de que allí donde se elimina la intervención y la libc¡tad natu-ral de actuar no reaparece, el de¡echo fund¿ment¡l rccl¡mado unica-mente puede defenderse mediante una prestación previa por partedel Estado y la protección negativa de los derechos fundameltales

resulta inaplicable.El cor.rsejo de linitarse, en interés de una interpretación racional

de la constitución, a la protección negativa de los derechos funda-mentales tiene, pues, un precio. En ocasiones, no es posible abordarlos casos de omisión estatal desde el punto de vista de los derechosfundamentales; en otras, rodos los ámbitos sociales en los cuales unalibertad asegurada mediante de¡echos fundamentales no puede yaser defendida de manera natural por los particulares, sino que de-pende de prestaciones previas de carácter público, caen fuera de laprotección del derecho fundamental. Esto avalaría el aumento deracionalidad prometido, siempre que se pudiera pasar por alto elhecho de que se trata, además, de zonas marginales y de escasa im-portancja dent¡o la esfera de la libre actuación individual. pe¡o n<rpuede ser ésta la cuestión. En yista de Ja progresiva a¡rificialidad dela vicla y de la creciente dependencia de los particulares de las facilrclldes ¡rositivas c¡ue se les dan para usar su libertad, la protección delos clercchos fundamentales amenaza más bien con restringirse a zo-nes ¡csiclu¡lcs clent¡o del desarrollo natural. por el contrario, en losánrbitos más rclevautes dc la vida social a efectos del desar¡ollo de lapersonalidad y la tlcfensa dc las oportunidades vitales, la protecciónde los derechos fund¡rnentales se suspende. Al final, loi dercchosfundanentalcs no combaten ya sino los riesgos para la libertad, com-par¿tivamente fútiles, de su época originaria, mientras que las ame-nazas a la libertad, más graves, que son propias de la e¡a científico-técnica no encuentran ya respuesta alguna dcsde el punto de vista delos derechos fundamentales r5-

V. UNA SAL]DA

Parece, pues, que no ¡esta otra elección que límitar la protección dclos de¡echos fundamentales a los casos de menor importancia o con-

15. Véase D. Crin1m, ,,Verlassungsrechtliche Annerkungen zuln The¡ra l'r:ivrntion,, cn ír1., Die T,ukunft der Yerfasszag, Frankfurt a.M., 199t, p. tg7.

forma¡se con pérdidas de racíonalidad o de seguridad jurídica. Cier-

tamente, antes de decidir entre estas opciones es preciso determinarcon mayor detalle la pérdida a la que nos herllos referidol". Al respec-

to. se ¡ecurre una vez más a la diferenci¡ básic¡ e¡rtrc los derechos

fundamentales como de¡echos de defensa cQntra liI ir'rtervención y comodebe¡es de actuación17. Una intervenci(¡n en rln dcrecllo ftlndamental

consiste siempre en un hacer del Estado. Un hacer, sin ctnbargo, sc

caracteriza porque se define por sí mismo. Si resulta ser anticonstitu-cional, entonces existe un¿ actuacii¡tl contra¡ia constitucionalnlentedefinida: la anulación del acto. Ciertamente, también aquí son posi-

bles incertidumbres: por ejemplo, si existe una intervención y ésta se

interpreta como infracción. Sin embargo, no nos hallamos sino ante

Ia incertidumbre sobre los presupuestos de la consecuencia jurídica

que se da en toda aplicación del derecho, pues la consecuencia jurídi

ca misma consta de forma indubitable; en cambio, la omisión estatal

se muestra como una conducta inespecífica. Cuando dicha on.risión

¡esulta inconstitucional, tampoco existe una actuación contraria cons-

titucionalmente definida, sino sólo una multitud de opciones confor-mes a la constitución. Por tanto, los derechos fundamentales como

deberes positivos de actuación no determinan, por principio, de for-ma jurídico-fundamental Ia consecuencia iurídica de la inaplicaciónanticonstitucional de un deber de protección.

En estas circunstancias, podría encontrarse una salida linitandc.r

la sentencia judicial a la constatación dei deber estatal de actuación y

dejando al legislador el modo de cumplirlo; no obstante, l.rabría aqui

una reducción precipitada del contenido jurídico-objetivo de los de

rechos fundamentales. Éstos tampoco están, como principios objettvos, plenamente vacíos de contenido. No se limitan l ¡eclan-lar que

algo ocurra, más bien proporcionan la di¡ección de la actividad esta-

tai y encie..on un mínimo de contenido obietivo. Como medio de

determinación de este mínimo, puede servir la cuestión de a falta de

qué prestación o disposición estatal los derechos fundamentales re-sultarían ente¡amente "indigentes" para su titularr3. El mínimo asi

16. Sería una equivocación buscar ia pérdida sólo en la inrerpretacion jurídico-

objetiva de los derechos fundancntales. En la protección contra la intcrvención, l¡prLreba de la proporcionalidad en sentido es¡ricto (probabilidad) conduce nsimismo a

pórdidas de ccrteza. Por esa razón, SchLink, EuCFZ,1984,pp 461ss.¡ €s consecuen-

te al exi¡{r la renuncia de la prucba de razonabilidad.17. V¡¡se C. Liibbc-Wolff, Di¿ Gz¡¡dre.hte ., c;t, pp 37 ss.; además R. Alexv'

llroru,dcr (]runtlrechte, Baclcn-Baden, 1985, pp. 395 ss [trad. cast Teotía de los

,l¿ tJ$ llt ¿nnte t.tles. Medrid' 19971.

l\. \, .'\' l(. l(r"I{ r, r ,r|,¡lreclrr(. . , crr.

t70 t7 I



6

EL FUTURO DE LA CONSTITUCIÓN

I. CONDICIONES DE SU APARICIÓN

7. El modelo social burgués

El futuro de la constitución no parece dar motivos de inquietud. Sur-gida en el siglo xvm como consecuencia de dos revoluciones triun-fantes, cornbatida encon¿damente en el xrx, en el siglo xx se ha im-plantado con carácter universal, En nuestros días, el número de estadosque arln se gobiernan sin constitución es insignificante. Aunque estono pueda llevarnos a la conclusión de que en todas partes se piensaseriamente en la constitución o de que se la toma en serio, es posibleconsiderar su propagación universal como indicio del atractivo eier-cido por la idea de que el poder polltico está necesitado de legitima-ción iurldico-constitucional y de que ha de ser ejercido sobre basesconstitucionales si aspira a ser reconocido. La observancia de las exi-gencias que el derecho constitucional dirige al proceso polltico tam-bién se ha incremcntado considerablemente gracias a la propagaciónde la iurisdicción constitucional en la segunda mitad del siglo xx. Porlo que respecta a Alemania, se puede decir que no existe constituciónalguna que se haya situado en t¿n alta estima ni que haya imprimido,a través de la lurispmdencia constitucional, una huella tan persisten-te en la realidad polftica como la Ley Fundamental.

Pese a estos éxitos externos indiscutibleg aumentan los indiciosque apuntan a una creciente debilidad interna de la constitución ysuscitan dudas sobre si su capacidad de regular la polftica permaneceincólume. Indicios que es fácil pasar por alto cuando nos ceñimos a

t7s

CONSTITUC ONALISI,lO Y DERECHOS FUNDAIlENTALES EL FUTURO DE LA CONSTITUCIÓN



Ias actividades t¡adicionales del Esrado, li¡¡itadas ¡ la defensa delortlenamiento, a las que se referí¡n en sus origenes lrr rcgulacionesiurirlit,, ¡o¡'¡l¡¡6¡orralesr pero quc 'e h¿cen prrelr,. de jnmrdi¡¡o,ise considera que Ias modernas actividades propias del Ustado de bien-estar no eran previsibles en los orígenes de la constitución. Cierta-nlente, esto no ha dejado de tenerse en cuenta cn los intentos deajustar la constitución a las transformaciones de la actividad estatal,

pe¡o su escaso éxito da pie a la pregunta de si la debilidad de laconstitución en este ámbito se debe a un déficit de adaptación o si sucausa estriba en que el derecho col-lstitucional no representa un inst¡umento adecuado de ir.nplantación del Esrado de bienestar y es, portanto, incapaz de recuperar plenamente su fuerza no¡ntativa media¡te refo¡mas constitucioneles o ¡evisiones integralesr.

l-a constitución no es inmune ¡ cste v¡ci¡mientt, interno, comoDo lo son el ¡esto de reglas jurídicas. Hace sólo doscientos años quevio l¡ luz cr¡mo innovación históricar, en circunstancias absolutamcntecleterrninadas, y del mismo modo podría desaparecer si dichas cir-cunst:urcias desapareccn a su vez; en la historia del clerecho hay mul-

l. l..r .,¡cstia)n r.rr.rnrcnrc se pl¡ntc:r, si bieD la rnayoría c1c 1os dctalies son conoeitl¡rs. l.¡r rnisnro prrcdc clecirse dc los rrlbajos qre sc ocup:rn cxpresenente de lasrft,.rción (lci l,lsr¡rrlo dc derccho, véasc, por ejemplo, p. Cr¡f Kielmansegs, Dds ¿¡re_,it'¡¡nt ,1t I t tltt. /tr' v \, tuurtttt. '¡ t rBp J.. düt-l-ürt t .n Vr¡y,¡¡g3,¡oo¡r,,S.utrlt:r r, l9SlJj Il. Obcrreurcr, Buuihrwry utd Hcrdusforderung. Zum Ve,fassungs_lctstin¿ ¡s ¿tl BnLlsrtpultik t)ursthland, Mitnch€n, 1989; J. Isensce, .Strat u-ndVcrfrssLrng", cn.l. Isentc y I). Kirchhol (eds.), dndbuch des St¡1dtsre.rls I. Heidet-berg. 1987, p. 591¡ J. H. F.lv, Dcmocrdcy antt Dis¿lrs¿, Canbridge, Mass., 1980;l'. Rasttd, Lidée d¿ Constitutbn,l,aris, 1985;.1. Elster y R. Slagstad (eds.), Corrl,tut¡onalisn dnd Democrarl, Caurbridge, 1988. Con todo descnpeira

-si bien conun signo rliferenre dc1 que se h¿ visro ¡quí Lrn inpt,nantc papel en los escritos dcFl- Fo¡sthoff, Der Staat ¿er lndustriagesrl/scla,4, l\'lünchcl], r9it, cqec. pp. 7t ss.;í(1., Rechtsstddt im Wazl¿1, Mijnchen, 11976, espcc. pp.2.5, 130, tZ.S, ZCiZ¡ ademes

; BLrrdeau, ,,Zur Auftósung des Verfassu ngsbcgriffs , I Der Staat I (i962), p. 389;

hay rambién abundantcs pruebas sobre la discrepancia de Ios problemas sociaies y lassolLrcioncs r:onsrirucionales cu N. Luhmann, .l,olitische Verfassungen n¡ Konreri dcsCesellschafrssysrcms,: Der Stddt 12 (j973), pp. 1 y 16.i; íc1., "t'hco¡ctische Oricnricnrng der Polirik", cn Sozblogiscbc Auftldrurrg III, Opladen, 1981, p. 287.

2. Vé¡se .Condicioncs ) consecuclrcr.rs dcl n¡crnren¡o drl cnns¡i¡ucron¿lrrn¡,modcnlo", srpr?, pp.45-76. L¡ tonü d€ posrura críric¿, en el sen¡ido de ¡cenruar l¡conrinuidad, de T. \liirtenbergcr, "An dcr Schwettc zum Verfassungsstr at": Aufklir¡nt3 (1988), p.53. cspec. cir.6 y 25, no diferencia suficien¡cmenre entrc pansdmü,t1t¡)consti¡ucion¿l v /a1 constitLrcionrl. Pcro incluso en Ia historia del concepto de ror.vr/r.r¿i.ilr salta ¡ la vist¡ claramentc la cesura (que, por supuesro, incluye cónúruidrdcs)¡véase H. Mohnhaupr v D. Grimm, .Verfassul1g", en O. Bm¡ncr. \ü. Co¡zc v lt.Koselleck (cds.), Ceschichtlicbe C;rundbegt l¡. Vt. \rurrt-1rr, t9u0, p. N|; f.L nt,,r,,nri contribución cn csre rolumen: .F.l concepto rle co¡stitución en s,, rles¡rn,|¡, l,irtódco", sr¿rd, pp. 107-l-52.

titud de ejemplos de fenómenos semejantes. De ahí que sea recomendable comenzar la pregunta sobre el futuro de la constitución cercio-rándose de su origen. Conocer las condiciones a Ias cualcs debe su

aparición Ia constitución moderna nos permitirá conrprob¡r si les

transformaciones que se han producido en el ínterin se refieren precisamente a ellas; a partir de ahí, estaremos cn tlis¡rosiciórr cle expli-car la debilidad del derecho constitucionil frerte rl Est¿do de bienestar. Esto nos servirá incluso para un proD(')stico fi¿ble sob¡e si es

posible, y en qué medida, mantencr le cfic¿cir clc le constitución encircunstencias modificadas. Puesto rlue las condiciones de su apari-ción han sido analizadas en otro lug¡rrr, b¡ste aquí un resumen sucin-to y referido a problemas de futr¡ro.

Si 1o cor¡sideramos dcsde la pcrspectiva l.nás ampliaJ el nacimiento de la constitución esti vinculadr) a la transición desde el ordensocial de tipo feudal estamental al liberal burgués. Por orden socialburgués debe entenderse en este contexto, un modelo basado en laaceptación de qr"re la socied:rd se halla en disposición de conseguir el

bienestar y la justicia por sí rrjsma cuando pucde desar¡olla¡se lib¡e

de determinación cxte¡iora. El ¡redio que produciría este efecto r:rala libre actuación de Ia voluntad de individuos iguales en derechos, locual pelmitiría a los particulares, por un lado, formar dc ¡ranetaautónona sus opúriones, definir por sí mismos sus intereses y ajust.rrsu conducta en consecuencia; remitiéndolos por otra p.ute, pat'a la

satisfacción de sus necesidades, a 1a unificación clc su voluntad con la

de otros miembros igualmcnte librcs dc la socieclad, de lo cual sc

esperaba que resllltara un equilibrio nrás justo, debido a la ausenciade coacción cxterna. De este modo, no se excluían ni las cliferenciassociales ni las ncccsidades inclividuales: permitid:rs en r:l sistema delibertad individual, todas ellas crar at¡ibuidas al fracaso persoual y,en tanto que tales, no injustas.

3. Véanse D. Grilnln, D¿ürs.re Verfassungsgeschicbte I, Frankfurt a.M. 1988,pp. 10 ss., y srPld, pp. 45 76.

4. El modekt, y no la realidad de la sociedad burguesa, es lo que se halla en

primer plano, porque l.rs cons¡i¡rciones son diseñad¡s confonne r éste. Los esbozos dccstc modclo con vistas a su inplanracirín jLrrí,:1ica pucdclr cnconrarse, prin.ipal¡renre,e¡ Ir. Wie¡cker, .Das Sozi¡lmodell der lJassischen lrivarrechtsgescubiichcr und diel-)rtwicklung der nrodernen Gescllschaf¡', en íd .. I ndustriegeselkchaft tnd Ptiútre.hts-on&ang. Frankhrrr a.M., 1974, p.9; .1. H¿belmas, Struktulrudntlel der Óffentlichheit,1962. pp.86 ss.,91 ss. ltrad. cast. Historia y crítica dc La op¡n¡ó públicd, Barcelor^.l9l12l¡ rrlern:is D. (;rirnm,

"tsiirgerlichkei¡ im Recht", en J. Kock¡ (e¿,.), lIiirger un¿lti¡3oli(hkút i i 19. Idhrhl0ldatt, Oitnll:,gen. 1987. p. 149 (reinrp. en D. Grimnl. R¿.1'¡

¡n l.\t,t¿t Jrr bi¡\: rc1)¿¡t Ccsellsch¿11, Fr¡¡kfurt.r.M.. 19¡J7,p. I I).

176 t77

ÉL FUTURO DE LA CONSTITUCIÓN



Con esta hipótesis de base, el modelo social burgués se situaba,cn primer lugar, frente al orden social estamental-feudal, que des-ca¡rsaba sobre un ideal de bien común presupuesto y materialmentedefinido frente al cual el particular no podía exigir libertad alguna.Al contrario, por regla general a todos se les señalaba su lugar en lasociedad por razón de su nacimiento, lo que lo hacía inmodificable;un lugar sobre el cual se había de cumplir una función social determi-

nada por condiciones dadas de antemano. El s/afas jurídico del par-ticular no se anudaba, por lo tanto, cn torno a la persona, sino a lapertenencia al estamento y, en consecuetcia, no se definía en fun-ción de la igualdad, sino precisamente por su ausencia. El modelosocial burgués se dirigía, en segundo lugar, contra el Estado princi-pesco de tipo absoluto, que ostentaba, en virtud de un derecho divi-no o procedente de sí mismo, un poder público no derivado del con-senso social y que, en virtud de un conocimiento superior del bienconún, recababa para sí la competencia de determinar tanto el or-den social como el modo de vida individual hasra en sus menoresdetalles y ¡ealizarlos con plenitud de poderes.

El orden social burgués, por el contrario, no entendía el bien

común como un criterio material previamente dado al cual había deajustarse la totalidad de la vida social, sino como un resultado, abier-to en cuanto a su contenido, de la cooperación de conductas volunta-rias, libres e individuales. El problema de la justicia podía así forma-lizarse: era posible solucionarlo renunciando a las exigencias materialesde comportamiento y haciendo posible la autonomía individualj. Laconsecuencia más importante de esta inversión de los té¡minos fueque los distintos ámbitos funcionales de la sociedad (fundamental-mente los económicos, pero no menos los culturales) fueron libera-dos del control político y entregados al del mercado, bajo el cualpudieron desarrollarse mediante decisiones individuales de voluntadque seguían sus propios criterios de racionalidad. Esta autonomía,conseguida con la sustitución de la política por el mercado, fue con-siderada como garante de la justicia y cl pr<.rgreso, lo que hacía nece-saria una o¡denación esencialmente nueva de las relaciones entre elEstado y la sociedad, en la cual la moderna constitución debía jugarun papel decisivo.

5. Véanse J. Haberr¡¡s, .Na¡urrecht und l{evolution", en íd.,Theorie und I'r¿rú, Ncuwied, 1963, p. 52 Iúa¿,. cast. Teo/ía praxis, Barcelona, 19951; N. I.uh¡r¡n,,.

"Zur lunktion der 'subjektiven Rechte'", en íd., Ausdiffcrenzierung des R¿¿r¿s, Frrnklirr

p. 4-5t D. Grinnn,.Bürgerlichkeit...", cit.

2. La función del Estado

Para la comprensión de este paPel, resulta imPortante entender que

en modo alguno la capacidad de autogobierno de la sociedad hizosuperfluo al Estado. Esto está relacionado con la tendencia al des-

ajuste de un sistema que pretende conseguir el bien común por enci-ma de la libertad individual: en tal sistema no es posible excluir que

miembros concretos de la sociedad utilicen su libertad para lesionarla libertad igual de otros, anulando de este modo los mecanismos de

autogobierno social. Lo que hace necesario, por una parte, delimita¡las esferas de libertad de unos individuos respecto a otros y asegurarlos límites frente a infracciones; Por otra, abrir las posibilidades de

cooperación y garantizar el cumplimiento de las obligaciones volun-tariamente contraídas. Pero estos presupuestos de su autodetermina-ción no pueden ser garantizados por sus propias fuerzas por una so-

ciedad que se resuelve en individuos sin vínculos entre sí, libe¡ados a

la persecución de sus propios intereses; dicha sociedad, despojada de

toda competencia de gobierno, ha de reconst¡uirse más bien desde

fuera de sí misma y hacerlo, precisamente, baio la fo¡ma de Estadoo

Pero el Estado, entendido de este modo, se diferenciaba funda-mentalmente del Estado principesco absoluto por su Iegirimación y

su función. Hubo de abandonar la posición dominante que habíaostentado bajo las condiciones de un bien común fijado material-mente e impuesto a todos. La sociedad, capacitada por su Propioesfuerzo para el bienestar y la justicia, reclamaba ahora la primacía,

mientras que el Estado debía ocupar una posición subordinada, deri-vada de ella. Desde el punto de vista teórico, era concebible un Esta-

do que surgiese como creación social de finalidad, sobre todo desde

que Ia vieja idea de la institución divina del poder político perdierasu fuerza de convicción tras el cisma religioso, cediendo ante la doc-

trina del contrato estatal. Pero esta doctrina, desarrollada bajo la pre-

sión de las guerras civiles de religión, que habían despertado el anhc-lo de un poder pacificador absoluto, no sirvió inicialnente sino para

aumentar el poder del príncipe; sólo la eliminación del poder heredi-tario del Estado por las revoluciones burguesas Puso las bases de unareconstrucción del ordenamiento político de carácter sistemático y

basada en el consenso social.La sustitución del poder estatal no consensual y autolegitimado

por otro basado en el consenso y legitimado por los súbditos desem-

bocó directamente en un acto constituyente. La ruptura revoluciona-

t. Vú.rse N. t-llhnrann, .Politische Verl¡sslrntaen...", cit., p. 5.

178 l7e

I-

)ERECHOS FUÑDAITENTALES EL ruruRo oE LA coNsrlruclÓN



cia particularmente grande: allá donde los partidos de la oposicióndisponen de posiciones de veto debido a que ciertas decisiones sólopueden ser adoptadas por mayoría cualificada o requieren la aproba-ción de un órgano gobernado por ellos, se incluyen también en labúsqueda informal de decisión. En esre punto los miembros de lospartidos poseen, por regla general, un particular peso en cargos esta-tales a causa de su doble papel de pertenecientes a la dirección delEstado y a la dirección de los partidos. De este modo, la toma dedecisión material no retorna necesariamente a los órganos estatales;en todo caso, los límites de las instituciones o de los órganos inte-rrumpen el influjo directo de los partidos, y además éste puede variarconsiderablemente de órgano a órgano. La cadena de órdenes infor-males no se extiende a todos ellos y en instituciones de gran autono-mía es frecuente que el influjo no se transmita sino a partir de convic-ciones básicas comunes.

Ciertamente, los partidos políticos no son ya la única instanciade mediación enre el Estado y la sociedad. Cuanto mayor sea lafuerza del Estado en la configuración de la sociedad, con mayor fre-cuencil afectará a intereses específicos de

losgrupos

sociales, intere-ses <1ue no pucdcn ser representados de forma suficientemente eficazpor los partidos políticos, los cuales se dirigen a la conjunción y elequilibrio de diferentes intereses con el fin de obtener amplias reser-vas de votos. Por eso, desde el abandono del liberalismo es posibleasistir al rápido surgimiento de una forma asociativa que la concep-ción liberal del Estad,o lo previó ni consideró necesaria: las organi-zaciones complejrs. Esr¡s se distinguen de otras uniones justamentepor su referencia al Estado: pretenden orientar las decisiones estata-les, en el sentido de influir en favor de los intereses representadospor ellas. Sin embargo, a diferencia de los partidos políticos, se limi-tan en este punto a presentar sus exigencias y necesidades a los órga-

nos estatales, sin insertarse en ellos como los partidos.Por eso, las constituciones han tenido en cuenra a las organiza-ciones complejas aún menos que a los partidos. Desde el punto dcvista jurídico-constitucional son, mucho más que cualquier otra as<>

ciación, parte de la sociedad y, por tanto, beneficiarias de Ia libertatljurídico-constitucional y no destinatarias de obligaciones jurídic<rconstitucionales. Sin embargo, la modificación de Ios cometidos dclEstado y de sus instrumentales ha producido una modificación cu¡litativa de las organizaciones complejasri. En primer lugar, los granclcs

35. Véanse R. Steinberg, "Die Interessenverbande in der Verf.rssungsorclrrrng":PyS 1,1 (1971), p. 27; E.-\ü. Bückenfórde, "Die politische Funk¡ion wrrtscl,.¡trl,.l¡

grupos de intereses económico-profesionales; pero también, en los

últimos tiempos y cada vez más, los que persiguen un cierto interésgeneral, son incluidos en el proceso negociado¡ o¡ientado a la plani-ficación y dirección estatal del desarrollo social. Sin embargo, su im-portancia como participantes en la negociación denüo de estructu-ras corporativas ya no se limita a transmitir exigencias al Estado. Se

asemejan más bien a los partidos políticos, si bien en campos políti-camente restringidos a los partícipantes en decisiones estatales. Porconsiguiente, no resulta posible trazar límites precisos entre las esfe-

ras estatales y sociales, no sólo en lo referente al contenido, sinotambién a los actores.

I II. REPERCUSIONES

1. Necesidad de regulación

Si se pregunta, en vista de este diagnóstico, cómo han repercutido las

transformaciones referidas sobre la posibilidad del control político a

través del derecho constitucional, habrá que contestar poniéndolasen relación con las condiciones en las que surgió la constitución mo-derna y las transformaciones que han tenido lugar desde entonces.Dichas condiciones se dan, de entrada, en lo que tiene que ver connecesidades de regulación: es fácil comprobar que el rechazo revolu-cionario al poder estatal legitimado de modo trascendente o tradi-cional y que no atribuía su derecho de dominación al consentimientodel dominado (rechazo producido a finales del siglo xvll y esencial

para las primeras constituciones modernas) se ha consumado, entre-tanto, de forma casi general. El poder político de¡ivado de la institu-ción divina, la tradición inmemorial o el conocimiento superior no

suscita hoy adhesión: la única fuente de legitimación válidaes ya el

consentimiento de los sometidos al poder, Las competencias del po-der estatal no son, pues, originarias, sino de¡ivativas y se conciben,en su mayoría, como funciones socialmente atribuidas.

Pero el poder no puede, en estas circunstancias, darse simplemen-te por supuesto, sino que necesita una organización y una legitima-ción. La idea de poder por mandato remite a un acto de constitución,

sozialer Verbiinde r¡nd Interessentráger in der sozials¡aarlichen Demokratie": Det Staat

ti (1976), p. 457; G. Teubner, (h4ahisationsdemoklatie und Verbandsuerfassung,'l iibingcn, I978; tJ. von Alemann y R. G. Heinze le<ls.), Velbdde und Staat, Opla'cferr, 1979; S. t). Berger (ed.), (rganiz¡ng lntelests in Westett Eltlope, Cambridge,l98li l). (;rirnnr, "Vcrbii¡xle t¡¡rd Vcrf.rsst¡ng", p. 241.

I 9l{ 199

CONSTITUCIONALIS14O Y OERECHOS FUNDAMENTALES EL FUf URO DE LA CONSTITUCIÓN



que la disposición de los particulares a obedecer se incremente tam-bién mediante el anuncio de medidas coercitivas; sin embargo, enmuchos ámbitos la promulgación o la imposición de una disposiciónlegal no es sino un as en la manga de los negociadores cuya utiliza-ción debe ser precisamente evitada.

Las negociaciones entre los sujetos públicos y privados que to-man las decisiones han ido aumentando de tal manera en volumen e

importancia, que no pueden ser ya consideradas como un fenómenoexcepcional. Al contrario, el Estado ha procedido en mayor medidaa institucionalizarlas tanto formalcomo informalmente. En estas cir-cunstancias los vínculos no se limitan ya a los contactos ocasionales,sino que pertenecen a la rutina e imprimen carácter al sistema, queaclopta rasgos neocorporativosrr. El contenido de las decisiones esta-tales se consigue mediante negociaciones. El resultado de éstas no se

so¡nete ya a ningún dictamen público autónomo: su vigencia es me-ranrente formal. Por tanto, los copartícipes en la negociación puedenirún distinguirse en función de su origen estatal o social, pero el pro-clucto de sus negociaciones no es posible imputarlo de forma inequí-voca.r parte alguna. Estado y sociedad se reúnen en el mismo plano.El vacío que surge de este modo ha de ser cubierto, de acuerdo conlas propuestas nrás recientes, por mediadores no comprometidos conninguna de las partes, de los cuales hay ya ejemplos en los EstadosUnidosr2.

5. Nueuos dctores

La dependencia del consenso y el carácter de mandato de las tareasdel poder estatal, tal como se encontraban establecidos en el conceptode Estado constitucional, habían de ir forzosamente acompañados deuna apertura de fronte¡as a la sociedad. Se pensó en el parlamento

elegido por el pueblo como eslabón ent¡e ellos. No obstante,este

modelo de mediación dio lugar muy pronto a organizaciones ¡uxilia-

31. Véa¡se Ph. C. Schmirter, .Still rbe Century of Corporatism¡': .¡l¿¿,i¿¿, r)/Politics 36 (1,974), p. 85; Ph. C. Schmitter y G. Lehnbnrch (e(ls.), Trcnds Totu,tldCorpordtist Intermedidtion, London, 1979; U. von Alenr¿nn (ed.), NeoAri¡po/dlisrr*, Frankfurr a.M., 1981; R. G. Heinzc, Verüindepolitik und Neokorporatisnuts,Opl.rden, 1981;VJ. Srreecky Ph. C, Schnrit¡er (eds.r, Priuat¿ Interest Coucr'¡ tc tBcyord Ma&et and Starc, London, 19115; A. C awson, Corpordtism an¿ I'olíticdl'l'l)&'t-r,Oxford, 1986; E.-H. Itittcr, .Der koopcrativc Sta:r¡,: AijR I04 (1979), p. .lll 1.

32. Véansc W, Hoffin¡nn-Rienr, Konfliktmittlq in Verrualtungsuerhatnllntgttt,Heidelberg, 1989; Il. Holznagel,.Der Einsatz von Ko¡flikrn)irrle¡n, SchicrlsrichrcrrLrncl Verfahrensw¡ltenr ül amerikanischcn Umweltrecht,, ct\ D¡e Venudhu l:. l9B'),p. 42t.

res, no.previstas por las constituciones, bajo la forma de partidos queagrupaban, con vistas a las elecciones, p"i.c.r., e intereies análojosde la población condensados en programas políticos y pr.r.rr,oü"ncandidatos que debían llevar a cabo.itos prog."-"s eÁ .l p".l"men_to. En condiciones de Iegitimo pluralismo y derecho univeisal de su_traglo, Ios partdos se convir¡jeron en el presupuesto funcional delsistema, puesto que el pueblo sólo

puede é;.r..i ,u derecho de elec-ción cuando la inabarcable diversidád de combinaciones de inte¡esesy creencias individuales se reduce a unas pocas posibilidades de <Jeci_sión. Durante mucho riempo los partidos no fuiron tenidos en cuer_ra. al se¡ considerados figuras exrraconsri¡ucionale: que desde el oun_to de vista jurídico-consdtucional se hall¡ban en el ár¡blto de la sociedady no se sujetaban a las reglas válidas para los órganos del Estado.

No obstante, la función de los partidos no se agota en la prepara_ción de las elecciones, sino que sé incorporan, d-e o.u..do.on lo,resultados electorales, al órgano estatal elegido mediante el voto, elparlamento, y éste les permite, mienffas dure la legislatura, hacer desu dirección Ia di¡ección del Estado y de su progiama

"lp.ogramo

{elgobierno: de este

modo, la sociedad ., ,u iurri pero,u -.ü.r.1Estado . El influjo de los partidos, desde luego, no se limita a losórganos estatales electos. Puesto que en el EstJo constitucional de-moc¡ático toda función estatal ha de descansar, de forma directa oindirecta, en la legitimación democrátic¡. los partidos se consolidansobre el reparto de puestos incluso en aquellos órganos u organiza_ciones_ estatales que se hallan fue¡a de Ia pugna de Ios partidos"por elvoto: fundarnenralmente las administraciones estatal y municipal, perotambién las instancias independientes de control .n fornrn á. rribr_nales,,bancos centrales, agencias de protección de datos y emisorasde radio. de regulación púrblica, así iomo las empresas de abasteci_miento de tirularidad públicara.

A consecuencia de esta evolución, la formación de la voluntadpolítica se traslada en una parte considerable de los órganos del Esta_do a los de los partidos, desde donde se controla centializadamente.Los partidos de gobierno disfrutan, además, de un ¡adio de influen_

11. V(:.r\( D. ,rirnm. .Di( polill\chen trrrcr(,r-. en t. Be d.r. W. M¿¡h,,fer r Hl V-B(l {L\l\.). H.r,r/ó/ Íb dÁ Vüla," n|sreth¡r. Bcrlin. let J. p. 2h}

14. :src crmpo esrá insL¡iicientemente invesrigado; véase io nrejor sobre la Atl_ninistr¡ció'r ¡úbiica, \t. Pippke, Kanieredeterntircnten ix dcr t;ffeitlichen Veraal-/rrr._ll.r.l(l -lt.l,lcn. tc-S: B. tr(inl.(npcr. KtassL,,he und polttsche B¡.,p,at,n in,lr¡ \4¡¡¡t:t,n,tlr,nt.Ll¡nnt Jcr Ilund¿sr¿puhtik DcL,ts.ltland. Kótn. te^b: K. Dl\u .Idrlr'. \/.1.. .nnl Hh¡enu,ut.t i't W,s¡.t t;¿nLDry- Bererly Hrlls. te7-. H._H. \A tlnt. tlnttry¿ú(,t,tec ¿ Ri l' ,t¡tischc pnÍc¡.r. W'esbiden. l9S0

t96 te7

CONSTITUC]ONALISTlO Y DIRECHOS FUNOAI,lENTALES EL FUTURO DE LA CONSTITIJCIÓN



ción; si se incluyen en el ámbito de los cometidos estatales, habrán deser perseguidos por otra vía23.

Pero incluso allí donde el objeto del control estatal permite lautilización de medios imperativos, éstos no pueden entrar en juegosin excepciones. El aumento de los cometidos y de la responsabilidaddel Estado no ha ido parejo con un ensanchamiento correlativo de sucompetencia de disposición. Si bien los umbrales de la protecciónfrente a la inte¡vención se han reducido de mane¡a sensible con Ianecesidad creciente de dirección estatal, el principio de autonomíade los distintos ámbitos funcionales de la sociedad no ha cambiadt.ren absoluto. Más bien estos últimos siguen en la competencia priva-da de disposición, protegidos por los derechos fundamentales, y porello siguen su propia lógica sistémica. En consecuencia, el Estado hacle renuncia¡ en grandes ámbitos de su actividád organizadora de lasociedad al empleo de los medios específicamente estatales del man-rlrto y la coacción. Restringido sólo muy débilmente en Io referenter la aceptación y a la expansión de tareas, se halla sujeto a est¡echosvíncr¡l¡¡s con respccto a la forma y rnanera de cumplirlas. Entre eliínrbito de la responsabilidad estatal y el de su imposición se abre, deeste ¡n(xl(), un vrcío creciente que puede observarse en todos los es-t.rdos democri¡icr,* .le hirnestrr'".

Cuando el Estaclo no puede o no le está permitido actuar me-cliante el mandato y la coacción en el cumplimiento de sus tareas, h:rde emplear recursos cle c¿rrácter no imperativo que actúen indirecta-

28. Véanse, por ejemplo, H. \fillke, F.tlt.¡iubÜun7 dcs Stdatcs. ÜbÜlrgungcn zueiner sozietalen Steuerungstheorie, Frankfurt a.M., 1983; M. Glagow (ed.), Gesel/,schaftssteuerung zutischen Korqoratismrc und Subsidiaitát, Biele.cld,1984; G. Teub-ner, "Das regulatorisch e Trilenma": Quaderni FioTent¡ i 13 \19t141, p. 109; íd., "Gcsellschaftssteuerung durch reflcxivcs Recht", en íd., R¿cht dls autopoietisches Systc,,t,Fr¡nkfurt a.M., 1989, p. 8l; H. H. von Arnim y H. Klages leds.), Problene ¿t:¡staatlichen Sterem g urld Fehlsteuerung

¡ftder Bxndestepublih

Deutschland, Berli¡,19136; F.-X. Kaufmann el al \eds.), Cuidance, Control and Lualuatic¡n in the PublltSe¿tor, Betlin, 1986; íd., "Steuerung wohlfahrtsstaadicher Abláufe durch Recho,, c

D. Grimm y W. Maihofer (cds.), Gesetzgeb ngstheor¡e ,n.l Rechtspolitik, Oplatlcn,198t1, p. 6.5; R. Mayntz, "Regulative l'olitik in der Krise?", e¡r J. Matthes (ecl.), &, ¡;lerWanclel in V/esteuropd, Fr¡nkfurr a.M., 1979, p. 55i íd., .Politische Steuerung Lrrril

gesellschaftliche Steuerungsproblerne', en lahrb. zur Staats- wd Ver*alntgstuisstttsclzaf I, Baden-Baden, 1987, p. lt9; C. Folke Schuppert, Marlt, Staat, Dritter S¿klit- ode¡ noch nehr? Sektorspezifiscbe Steuerungsproblene ausdifferenTiertet Stadtli.bk( t ,

3,1989,p.47.29. Véanse al respecto, principalmente, los resultados de la investigrción s,'hrr

implementación, por ejemplo, R. Mayntz (ed.),Vollzugsprobleme der tJrrwtl¡lolittk,Stuttgart, 1978; íd., Implementation politischer Programme I, Kiinigsrein, l98Oi Il,Opladen, 1983i G. \íinter, Das Vollzugsdefizit imWassenecht,Berlin, 1975; A. NlirLlhoff-Heritier, Politik¡mpl¿mefitdtior1, Kónigsreir, 1980.

mente. En este aspecto cuenta, en primer lugar, con el recu¡so deldinero: la conducta privada que se considera deseable por el Estadose hace tentadora a través de estímulos financieros, la indeseada se

torna no atractiva por medios disuasorios del mismo tipo. Pero elcontrol no imperativo se lleva a cabo también por vía de informacióno convicción. Por úlimo, el Estado influye en la conducta privada deforma indirecta mediante la explotación o ampliación de la capaci-dad de las organizaciones públicas o mediante la transfo¡mación delos marcos jurídicos que condicionan las decisiones privadas. Estas

formas de control se diferencian asimismo del control imperativo(que utiliza el recurso del dinero, por ejemplo, en las multas o tarifas)en que los destinatarios son dejados a su libre elección. La conductano deseada ha de ser retribuida con desventajas, aunque sea legal; deforma que, al fin y al cabo, la imposición o no de Ia política estatal es

cuestión de cálculo privado.Ciertamente, los destinatarios particulares de la acción de go-

bie¡no se desvinculan en igual medida de su posición de subordina-ción, pues no existe debe¡ de obediencia alguno ¡especro al gobierno

indirecto. El Estado, en la imposición de supolítica, depende más de

la libre disposición a obedecer de dichos destinatarios; por lo tanto,éstos se encuentran nuevamente frente a él en un contexto de nego-ciación, al cual corresponde por parte del Estado una obligación denegociarr'r. Las medidas políticas son objeto de regateos, en los cua-les los destinatarios privados de las medidas de gobierno pueden de-jar que el Estado remunere su disposición a obedecer. Sin embargo,en este trato el Estado no se encuentra en una posición de partidainferior, puesto que los particulares que adoptan decisiones son, a su

vez, dependientes de sus prestaciones. Dado que los medios de go-bierno imperativos y no imperativos son intercambiables, no es raro

30. Véanse R. Mayniz,Inplementation... l, cit., espec. elartículo de l'. Knoepfely H. Weidner, p. fl2, y J. Hucke y A. A. Ullm¡nn, p. 105; E. Bohnc, Der i{otnaleRechtsstadt, Berlin, 1981;'W. Hoffmenn-Rieor, "Sclbstbindungen der Vcrwaltung':wDSt¡¿ 40 (19t12), p. 187; H. wlllke, Entza b¿turg..., cit., espec. pp. 12il ss.; C.Hartkopf y F.. l\<thie, Utnúebpolitik l, Opladerr, 198-);C. E. Eberle, uArrangements

im Verwalnrngsvcrfahreñ", en Die VeftL'dlturlg, 19134, p. 439; H. Bauer, "lnformcllesVerwalnrngshandeln inr óffentlichen Wirmchaftsrecht', e¡ VerroArch, 1987, p. Z4l;F. Ossenbiihl. "lnformelles Hohcitsha¡deln irn Ccsundheits- und Umweltschutz", en

l,thrb. fí¡r U'rüuch- und Technikrecht III, Dússeldorf, 1987, p.27; (i. Hernes y J.Wiel¡nd, Dr¿ st¿ntlichc Dtldtng rc.htsuidñgen Verhaltans, Heidelberg, 198lt; M.ltL¡lling, . Krx)pcr¡tivcs Verwaltungshandeln in der Vcrwaltungspr:rris", en DOV, 191i9,

1t. 277 I l'ln. Krrrrig v S. l{Lrbleck, "Aushrndeln st¡rt Enrscheiden}": /¿r¡a ( 1990), p. I ¡

prr:rlchrlcrtc, crr rl rirrbitr) rlcl proceso pcnLrl, véasc, por ejemplo, W. H:rssener,

"l',,er.¡ sUrr scIv.Irrl¡ ,rrrelr rrll Srnrfprczcss?,,: i¡¡S (leiJ9), p. 890.

te4 l.)5

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) E R EC H O S FU Ñ O Atl E N TA L E S CL FUTURO DE fA CONSTITUCIÓN



ser una defensa contra las amenazas al statu quo, dirigida a la conser-vación o el ¡establecimiento de un estado cle cos¿s libre de perturba-ción, a una previsión de riesgos orientada tl futuro, di¡ectora delproceso de transformación científicc¡-téc¡rica cle la sociedad)i.

Sin embargo, el cumplimiento de este col'nerido conduce al Esta-do a un dilema. Para no quedarse atrás en la competencia inte¡nacio-nal y sobrellevar los crecientes costes de la política de inclusión, se ha

encadenado de forma considerable al proceso de innovación científi-ct¡-técnica. Incapaz de atacar el mal en su raí2, se ve obligado, envista de l¡ ¡nrbiv¡lencia del progrest-,, 3 Junar sus verrrajas incuesrio-nables y rápidamente disponibles con sus ilconvcnien¡es inciertos odiferidos en el riempo, para conseguir con dificultad un consensosobre estrategias generales de prohibición que no permitan excep-ciones. Por tanto, se trata únicamente de can¿lizar y contener losriesgos, Mas tamtrién las decisiones en este puntot a fal¡a de informa-ciorrcs nrás dignas de confianza sobre consecuencias técnicas y medi-das prcventivls, han de toma¡se en condiciones inciertasr6. No obs-tlnte, rr nrcrrudo tales decisiones adoptadas sin certeza provocanc<¡nsccr¡cnci¡s quc gravan durante mucho tiempo a las generaciones

sigrricntcs o (lue soD absolutamente irreyersibles. En todo caso la re-¡u¡rcia ¡ lrrs tlccisiolres no soluciona el problema, puesto que deja víalibre al dcs¡rroll¡r tócnico, lo cual dificulta la consecución del con-senso y disminrryc su :rceptaci<in.

Puesto quc l:rs fuentes nrismas del riesgo son difíciles de domi-

25. Vé¡nsc R. Breuer, "Cefahrcn¡bwehr und Risikovorsorge im Atornrechr,,, enDVl1|.,1978, p.8291'l h. D¿rnstidr, a;¿/dr¡¿, abuthr untlGclahrenuo rsr.rrye, Frankfurra.M., 1983; A. Rossnagcl (c(1.), Re.ht un¡l'fechnik, Oplaclen, 19134; F. Ossenbiihl,.Vorsorge .rls Rechtsprinzip in CesLrndheits-, Arbeirs- uncl Umu,elrschú2.- en NVuT_1986, p. 161:' R. Woll .Das Recht im Schaten der Technik": K/ 19 (1986), p. 241,íd., "Zrrr Antiquiertlreir des Rechrs in der Risikogesellscha Ít\ Leuidthdn t5 (198i),p. J57; U. E. Sinronis (ed.), Pr¿uent¡re Um&'eltpolt¡rÁ, Fr¡rrklurr a.M., 1988; Chr.Zópcl (ed.),'rcchnikho¡ttrclle in du Risikogesellschaft,Rom, 1988; c. Kirsch, "Práven-tion rrnd rnenschlichcs Handeln", en B. Glaeser (c¿.), H¡lnani;kobgie, Opladen, 19fi9;U. K. Preuss, "Vorsicht Sicherh€ir', e¡ Merkt¡, l9lt9, p. 4ll7; V. van den Daele,

"Kulturelle Bedingungen der Technikkontrolle durch regulrtive t olitik", en P. Wein-gtrt (ed.), Tecbnik als so.ialet Plozess, l rankfr¡ rr a.Nf., 1989,p. 197.

26. Véansc ll. D. t.ucc y H. Raiffa, Cames atd.D¿¿isidrs, New York. 19j7.cspec. pp.278 ss.; \1. Littma.nn, E ttscheíduiq u11ter U1|gcu.)issheit,\X/ icsb¡den, 197.S;K. H. l-adcur,.Rechdiche Ster¡erung der Freisetzung von gentechnologisch m:rniprr-lierten Or€ianismen. Ein Exempel für die Enrscheidung unrcr Ungewisshensberlilgl:ngen", en Natur rnd Recht, 1987, p. 60; íd., "Die Entsorgung der Kernencrgie ulsRegelungsproblenr. Zu den Anforderungen an Cicsetzgeblng urrrer Ltngewissheitshedingungen", en tJnuueb- und 1'lanungsre.hr, 1s89, f. 24 ti A. t:vers l Ft. Nt,s,,r¡,y.Uber den Ungang..., cit.

nar, el Estado pasa progresivamente a estrategias secundarias e inten-ta minimizar los riesgos humanos de¡ivados de la utilización o el re-chazo de las nuevas técnicas. La dimensión del daño potencial haceque, lejos de limitarse a los riesgos manifiestos, extienda su atencióna los riesgos derivados de la disposición; esto confiere a su actividadun rasgo esencialmente preventivo2T, A diferencia de la prevencióndel Estado-policía, empleada siempre hasta ahora, las nuevas precau-ciones ya no apuntan a la represión de un acto antiturídico concretoe inminente, sino al reconocimiento temprano de posibles focos deperrurbación y riesgo. Las necesidades estatales de información se

incrementan así de modo extraordinario, puesto que el núme¡o depotenciales fuentes de riesgo es siempre infinitamente más elevadoque el de riesgos agudos. Así, la prevención se desprende de su refe-rencia al injusto legalmente definido y se asienta en la evitación de

situaciones indeseadas de todo tipo. El particular no es capaz ya demantener a distancia al Estado mediante comportamientos legales.

4- Nueuos instrurnentales

En condiciones de retorno preventivo de la actividad esmtal, tam-bién se modifican las formas de los actos estatales. El instrumentalcon el cual el Estado cumplía sus tareas clásicas de garantía de unorden social previo se componía de mandato y coacción; es precisa-mente la disposición sobre estos m€dios lo que lo diferencia de lasociedad. Dichos medios encuentran una nueva aplicación en el ám-bito de la defensa del ordenamiento, pero no son utilizables en igualmedida para las ta¡eas de organización del o¡denamiento y de pre-vención de las crisis. Esto se d€be a que la consecución de este fin nosólo depende del empleo de la fuerza, sino de gran número de otrosrecursos de los cuales no dispone el Estado por sí mismo y que tam-poco es capaz de gobernar con medios imperativos. Las innovacionescientífico-técnicas, los progresos económicos o los patrones cultura-les de conducta no pueden lograrse a través del mandato y la coac-

27. véanse D. Grimm, "Verfassungsrechtliche Anmerkungen zum Thema Práven-

tion,, en íd., Die Zukunft det Vefassung, Frankfurt a.M., 1991, p. 197i P.-A. Al-brecht, "Privention als problematische Zielbestimmung im Kriminaljustizsyst€m', en

Klitv, 1986, p.55; E. Denninger, D¿r Praventionsstaat, en KJ, 1988, p. 1; J. Hirsch,Der Sícherhe¡tsstaat.Ftankfurt a.M., 1980; K. Waechter, "Das Sicherheirsrecht in derKrise"; Der Stddt 27 11988), p.393; A. Rossnagel, Radioaktiuer Zufdll der Crund-r¿¿rrei, München, 1984, espec. pp. 169 ss.; \0. Gessenharter y H. Frochling,Atomuirt'scbaft tn) innere Siche¡áeit, Baden'Baden, 1989; sobre la expresión ,,riesgo de dispo-sic¡ón", Th. D^tt:.st^¿t, (;c[.]brcnabuehr, cir., p. 74.

t9¿ t9.l

EL FUTURO DE LA CONSTITUCIóN



tempranas. Se trata de una tarea inabarcable, que reclama una peren-ne adaptación en una sociedad dinámica.

El Estado deja así el lugar de reserva que había ocupado cuandoestaban vigentes las premisas burguesas relativas a la capacidad deautogobierno de la sociedad, y que sólo pasajeramente debía abando-nar cuando tuviera lugar una perurbación del autogobierno o éstafuera inminente. Su actividad pierde de este modo su orientación con-

creta y retrospectiva y alcanza un carácter abarcador y prospectivoque fue ajeno tanto al Estado absoluto, debido a sus insignificantesposibilidades de organización, como al Estado liberal, a causa de sus

reducidas competencias organizativas. Los ámbitos sociales que ha-bían sido totalmente sustraídos al influlo del Estado no resultan yareconocibles: el Estado interviene en la configuración social, si biende forma gradual. El resultado es que tanto los particulares como lossistemas sociales parciales están en creciente dependencia del Estado.Ni el desarrollo de la personalidad ni el cumplimiento de las funcio-nes del sistema pueden llegar a buen puerto sin prestaciones anricipa-das ni medidas facilitadoras estatales. En estas circunstancias, la liber-tad, como valor último irrenunciable del ordenamiento, resta cada

yez menos natural y más mediada y condicionada por el Estador2.

3. Nueuas tareas: seguidad

La adaptación de la actividad estatal desde el mantenimiento de lasituación a la planificación del futuro adquiere una dimensión adi-cional mediante los progresos de la ciencia y la técnica actuales. Lautilización de nuevas técnicas, particularmente la nuclear, las de lainformación y la genética, pero también el empleo de nuevas sustan-cias químicas, provoca riesgos que superan muchas veces los peligrosde la primera fase de la industrialización23; con frecuencia se sustraena la percepción física o sólo muest¡an sus efectos con un gran reüaso

en el tiempo o muy lejos en el espacio. Y, sin embargo, adoptan a lavez dimensiones nunca vistas a lo largo de la historia, incluyendo laposibilidad de autodestrucción de la humanidad. No obstante, inclu-so por debajo de este umbral pueden producirse daños de tal intensi-

22. Véase C. Lübbe-Wolff, Di¿ G¡zndrechte..., cit., pp.75 ss.

23. Véánse U. Beck, Nsikogesellscbaft, Frankfurt a.M., 1986 {trad. c$r. ¿d sr-,

dedad del riesp, Barcelon¡, l998li í¿., Gegehg¡fte, Fránkturt a.M., 1988; F. Ewald,[-'Etat prcuidenc e, P aris, lc86; P. Lágádec, Dai gross¿ &si&o, Ndrdlingen, 1987; Ch.Penow, Nornale Katdstrophen, Frankfurt a.M., 1987; A. Evers y H. Noworry, Üi'erden llmgang n1ít lJtrs¡cherbeit, F rankfurt *M., 19li 7; N, Luhmann, Ó&o logixhe Kom -

munikatkn, Opl¡den, 1986.

dad o extensión que hagan imposible su remedio a largo plazo' La

responsabilidad cón respecto a tales daños es cada vez más difícil de

d.ü.t"r, pu.rto que se acumulan a partir de gran número de peque-

ñas contribuciones inocuas o resultan de la concurrencia de aconteci-

mientos no dañinos o no previsibles en el momento en que fueron

ocasionados. Pero a la vez, a causa de Ia falta de experiencia, se care-

ce de conceptos de seguridad comprobados y duraderos'

En vista del rápidá incremento de los riesgos y de las posibilida-des, cada u"t -.nó..r, de los particulares de Protegerse conra ellos

-"ái"nr. la correspondiente cautela, en la población se ha asentado

un cambio de actitud hacia el progreso científico-técnico' Si sus ven-

tajas han contado hasta ahora más que los riesgos ligados a ellas, en

la actualidad se percibe intensamente la inseguridad respecto al futu-

ro. Cuanto más claro resulta que dentro delsistema de la ciencia (que

provee de nuevos conocimientos) ni la autolimitación ni Ia responsa-

Lilid"d por las consecuencias pueden llegar a surtir efecto, y que del

sistema económico (que aprovecha aquélla comercialmente) sólo se

puede esperar una actitud sensible en lo tocante a los límites de la

ialta de ientabilidad, tanto más tenazmeute se dirige al Estado Ia

exDectativa de que establezca limites de tolerancia a la producción,o.i"l de ,iesgo, y prote¡a el futuro amenazado. La seguridad se eleva

a cometido u;gente del Estado, de cuyo cumplimiento su legitimidad

no está meno; pendiente que de la conservación del bienestar mate-

rial, y se concentra ya en una pretensión subjetiva, de rango equiva-

lente al de los derechos hum¿nos2a.

No obstante, para el cumplimiento de tales expectativas el Esta-

do no puede recurrir al sistema tradicional de defensa contra riesgos,

e.r el cual había sido posible insertar hasta ahora los riesgos científi-

co-técnicos, Dicha defensa se refería siempre a daños inminentes,

impu¡ables a un causante, limit¡dos en propcrrción ¡ 'rlclnce' domi

naüles a través de medidas de seguridad y, en todo caso, compensa-

bles mediante seguros. Por el cont¡ario, las nuevas técnicas, a falta deun conocimiento experimental suficiente de todas las fuenres de da-

ños y de sus consec;encias, no permiten establecer las obligaciones

.f..iiu"s y precisas destinadas a prevenirlos. lncluso en c¡so de da-

ñor r.par"blet, si no es posible establecer el crusante de forma indu-

dable y delimitable tanio esPacial como temporalmente, se anulan

también la protección mediante seguro y la indemnización como com-

pensación por daños ocurridos. Por tanto, la tarea del Estado Pasa de

24. V¡.rsc J. Isensec, Das Crun&echt auf Sicherh¿ir, Berlin, l9{i3; C Robbers'

sicbúlnit ¿ls Mcns.berl¿¿rt, lliden-B¿dcn, 1987.

t90 t9l

C O N S T If IJ C I O N A L I5I'1O Y OERECHOS FUNDATlENTALES c FUTURo DC LA coNsrtrucróñ



F()l)l.lciórt cn ja5 prest.rctone\ (le todos lrrs sist..ma. soci¡lcs p¡rcra_tc\. L¡ amplración de f¡ acrivid¡d esr¡r¡l cn c\rJ materia estJbJ. ensus corrienzos, condicionada fundemenr¡lnrente po, los :;;;'""_ciales de la liberalización y ia industrralización, ¿.'-"¿" o"""""." .poco se desprendió de las cuestiones sociales a.t ,igtu xri;b'".."r,do, entre tanto, a toda forma imaginable ¿. ¿,r.ri"lr-".i j,r ¿. o.._sonJs o grupos. sin rropez.rr por ello c,tn Ií¡urre, inmenc"n¡e.,. La

segund¿.tuenrc se h¡ll¡ en h diferenciación incesante cle las estruc_turas y tu¡tcr(Jnes sociales, quc por una parte acrecienta considera_Dlemente el progre\() soci¡l a la vez que, por otra, incrementa enor_nlelnente su predisposició¡r ¿ sufrir perturbacionesrr. Resul¡aparticularmente problemática es¿ caracterís¡ica de los sis¡emas par_c'iales ¡lt¡mente erpeci.rlizetlt,s quc con,is¡e ., ."rnU",rt. un"-.tlu(la sen\rbtlld¡d plr.r los.rsurrtos propiol q9¡¡ u¡ra consjderable indi_ferencia hacia todo lo extrañ<¡. f"-úi¿,, ., .rr; ;r;;;;;:;;;r.vt obligado e ¡ctuar cada vez nrás.

, El fenómeno tiene un .rspecro cuanrir¡rivo y orro cucliretiro. Enel Fnmer senrrdo es posible, sin prerensión de conseguir una clasifi_cat'ron exJcrJ por épocar o de rraz¡r Iimircs selecrivol distinsuir rrcs

vtaprs. En le prir.nera, qr¡e perrenece aún al xrx,." o;;;;r;1"":';";,,J lJ rJre¡ ya establecide de defen.,¡ dcl ordenarnienro, la de imoedrrirbusos palmarios de la libertad económica; ,r.." qr. o"¿r r.rJ"i.se. en lo esencial, linrirando juríJicrrnenre f, ""i"i.rrli, pri"lal"i"til erJp¡ \rgurente, posrerior a lr primera gucrrl rnundiai, cl EsraJcrpxso r desempeñ¡r tJrers sustirutivas en caso de calamidaáes socialcsy. recesiones y, e¡r pa¡ticular, a asegurar las condiciones a. ,¿" _¡,elemenrales de la población. Esto i llevó

"."b" i";;;;;;;i;;;.

llÍ'."1¡" t" intervención en el proceso económico y t" o.g",.,ir".iJnocr srste[ra est¡ttl de prestaciones y servicios de abastecimiento. Eluna tercera y aún relativamente reciente etapa, el Estado se ha ana"r_g:d,?:.l f]",de.ta.responsabilidad global ¿| l" .ri"t iriJJ y'.ijrr":l_:]]:_1: :.*,.]"dad en los ,rspectos social, económico y cultural,srrvrencfose tundamen¡almen¡e de la planificación y regulaÉión de lo,avances sociales.

La tendencia opuesta hacia la privatización cje las tareas estatalesrto conrribulc e cquilibrar el incremenro. pero scría po,ible oue scrntensrtrcJrJ cn el lL¡turo baio Ie presión de hs progre.,ivas cxigencia:,

25.ss.i R. Srichweh,.lnklusion in Funkrionssysrerne dcr rnudernen Lrscllschxtr". c¡¡

l:,,t,1f::l :i:,;,:.,,1. r;ficrenz.t,,,un4 t nd i**tt,ii,i¡s,i", )),;;,;;;i;;;;.^:tt,Ist kal L hcr t. tkystcDt.. l r,¡rklurr ¡.M.. 19g8. p. 2ol.I'r. Ve¡nr'. pur eiemplo. N. Iuh¡n¡nn. Rechtist,¿ ,luyic t. Rcrrh(t. tv7t. D,,¡']2\\'i|t|.,ih/i,J.,('|,rol¿....C'r'.pp'|c5..

financieras e instruncnt¡les del Estador0. No obstante, es posible re-gistrar un desplazamiento de los planos sobre los cuales se desempe-ñan las tareas públicas, desplazamiento vinculado al desarrollo técni-co-económico, que conducc progresivamente a la dependenciainternacional y reduce el número de los problemas que aún puedenresolverse en el ánbito nacional-estatal o por la vía de los tratadosinternacionales. Por eso los estados han procedido a trasladar una

serie de tareas de naturaleza político-económica, político-tecnológi-ca y político-milita¡ a instituciones supranacionales, cediéndolcs a

ést¡s el derecho de soberanía necesario para ellorr. Por consiguiente,la mayoría de las veces los acuerdos de estas orgauizaciones son di-rect¡lrente obligatorios en los est¡dos miembros sin necesiclad detransformación ulterior alguna. Los est¿clos pierdcn así derechos desoberanía sin que las instancias quc los reciben, por su parte, hayanIograJo ya la condieiún de Es¡¡dr,.

En sentido cualitativo, la transform¿ción más importante resideen que la actividad del .Estado, a consecuencia de la materializacióndel problema de la justicia, se separa de la vinculación a un ordensocial previamente dado, cuasinatural, que el Estado ha protegido

únicamente contra perturbacionesl en su lugar, es el orden socialmisnro el que es transformado y configurado por el Estado. Pues ni se

puede llevar a cabo h pretensión de inclusión sin una permanentetransfo¡mación de las condiciones de vida ya conseguidas y de lainfraestructura social, o sin redistribución de la riqueza de la socie-dad, ni es posible solucionar las c<¡nsecuencias del progreso técnico-industrial sin ¡ransformar las condiciones generales de los sisremassociales parciales o sin sobrecargar los costes financieros. En este ¡specto el Estado está cada vez más apremiado, no s<ilo a reaccio¡larfrente a desgracias o crisls, sino también a anticiplr posibles errorcs ya sofocarlos, cuando aún son embrionarios, nredia¡rte contramedidas

20. A la abunda¡re literatur¿ sobre Ios fallos del mercarlo lc ha seguido, entret¡n-to, unir no menos copiosa sobre los fallos dcl Est.rdo; véansc, por ejernplo, M. Jinicke,Sldatsr)arsageb, Múíchen/Ziirich, 1986; H. C. Rccktenwalcl, Markt d Staat, Gitúin-gen. l9¡l0j sobre este dcb¡te, véanse Ch. E. t.inclblom, ,J¿rs¿ its uon Markt 1ld Stdat,Fr¡nkfi¡rt a.M., I98.1. Sobrc la privatización, vc<anse, por ejemplo, H. llrede (ed.), Pri-utisicrungund dieZukunft ¿er óffentliche't W¡rzsclaf, BrdenJ).rden, 1988; Th. SchnlidItcl.). Itttst,talichung. Berlin, 1988; S. B. K:rmerman y A. J. Kthn (e¿s.|, Piuati.dtioand tfu Wclfare Statc, I' rinccton, 1989; sobre el correspondientc asunto de la desregu'lrcirin. vérnse. porejcnrplo, R. Voigt (ed.), Abs.h¡e¿ ton Recht?, bnnkfurt a. M., l9li3;i¿. lcl.), (;cgent¿n¿¿n.cn zur Verrechtlichung, Opladen, 1983.

I L V¡¡nse, por cjcnrplo, Chr. Tomuschar y R. Schnlidt, "Der Verfassungssraatir¡r (icllcchr rl'r intern¡tioD¡len Beziehun,lcn": WDSÍRI -3Í' (1978); G. Rcss (cd.),\, t\,it, tt¿tst\astiú,lnis i , ar ¿u'7ú,¡isrb.n {;uttinsthaften,l}¡den'B¡cle'r. l9li0.

\llllr I li()

CONSfITUCIONALISIIO Y DERECHOS FUNDAI.lENTALES EL FUTURO OE LA CONSTITUCIÓN



lugar, y bajo el dominio de una autonomía privada que se basaba enlos pilares de libertad de propiedad, de conrratación y d.,."nr.iriOnheredita¡ia. se fo¡maron límites de ripo econcimico ánrr..lnr.r, lr"dividie¡on l¡ sociedad en poseedores y no posee,lores. De este Áodotueron posibles nuevas relacjones de dependencia y explotación, li_bremente estipuladas desde el punro de vista jurrdico

"urqu.forru_

dar,desde el económico, ,in que le pobreza hr,adr en .llar pudiera

arnburrse al lrac¡so individu¡I. y esta situación se produjo con inde_pendencia de la revolución industrial, que no la provocó, sino que selimitó a agudizarla.

De este nodo se comprobó que el mecanismo del mercado noestaba en situación de crear el justo equilibrio de inte¡eses en cual_quier circunstrncia u para cuaiquier mercancíar6. Más hipotético delo que se crei.t, el modelo socjal burgués dependía, además, tle que laigual.libertad jurídica se correspondi..n .on .u, equilibrio i" fu.rr",sociales,aproximadamente equivalente, si se pretendía que la regula_ción de las relaciones sociales en términos de autonomía priva,Jo"con_dujera a la justicia social. pero en el comienzo de la sociáad burgue_sa no existía un equilibrio tal de fuerzas sociales, ni tampoc<¡ se

hjriamantenido bajo su iógica; lo cual, por cierro, no desacreditaba elobjetivo del ordenamienro, sino sólo el medio de su.ealización. Loburguesía, lejos de reservarse la libertad para sí, la había proclamaáouniversalmente; si esa pretensión universal había de cun.rplirse, la iguallibertad, que en gran parte ya existía jurídicamente, h"úío.1.'.st""bl.-cerse de hecho. Lo cuel requerí.r, por una parte, que la defensa sehlcrera extensiva a l¡s amenazes sociales a la libertad y, por otra, Llnaconsolidación material de ésta que la hiciera urilizaúie en té¡minosrerles.

El problema de la justicia volvió así a materializarse. El bien co_mún no podí.r ya hacerse prsar por una consecuencia automática de llIbert¡d individual. sino que había de ser conseguido de

forma activa,también en condiciones de libertad. Luego la libertad igual dependírrde la delimitación de la autonomía privaáa y de la dist¡ibución de it,sbienes. Ciertament., t"nto.rt, t"..á.omo ia del despegue de la prr'ductividad (en oposición a Ia de eliminación de los obstáculos feucl¡l-estamentales al progreso y de las rutel.rs autoritarias) no e¡a posiblr.resolverlas mediante ¡est¡icciones al Esrado, sino únicamenre uriiiz,rn,.l,,el poder público. Por lo tanto, la postura defensiva contra el Esr:rl()(que se había generado como una reacción al absolutismo de los prúr

, - 16. Veanse, entre orros, J. Habermas, Strukturwandel, crt., pp.99 ss.i t{. A.Musgrar e. P..B. Musgr¿ve y L. Kullmer, "Die ¿ffentlichen Finanzcn'"', cn ft¡t,,i,¡,, t,n,t, rajrls I, l übingrn, '1o84.

cipes) experimentó un cambio brusco, en vista de la experiencia de lareyolución industrial, hacia una postura de pretensión frente al Esta-do. Se trataba de una reactivación de éste cuyo objetivo, por cierto (alcontrario que el del absolutismo que le había precedido), no era laimposición de un bien común prefijado y materialmente definido, sinola realización de la libertad individual misma.

Análogas pretensiones se habían elevado ya a comienzos del sigloxix, pero encontraron la oposición de la burguesía, que identificabaprogresivamente la meta de la libertad igual individual con los me-dios de su realización: la limitación dcl Estado y la autonomía priva-da. Cuanto más se extendía el influjo burgués sobre el Estado, más

insignificantes eran las perspectivas dc co¡¡ección del sistema. El de-recho al voto jugó en este contexto un papel decisivo (debido al des-precio de la soberanía popular cn la que descansaba el orden políti-co, dependiente casi sin excepción de critcrios dc propiedad o deformación), al excluir precisamcnte a los interesados en corregir elsistema de intervención en política. Hasta tal punto, que únicamenteel establecimiento de la democracia con general e igual derecho al

voto abrió lapuerta

a una reactivación delEstado. Por ello, desde el

fin de la primera guerra mundial (aunque el origen se halla en loscomienzos del xtx) se da una progresiva construcción del Estado y laactividad estatal que se traduce, ante todo, en la adquisición de nue-vas tareas estatales, el desarrollo de nuevos medios para lleva¡ a caboesos cometidos y la aparición de nuevos actores políticosr7.

2. Nueuas tareas: configuración social

EI inc¡e¡nento de las tareas del Estado se halla en el primer plano delas trar.rsformaciones. Hasta la fecha se ha nutrido, sobre todo, dedos fuentes: la primera puede definirse con la palabra clave de lainclusión\\, entendjendo por tal la inclusión de la totalidad de la

17. Véanse, por ejcmplo, P. Flora (ed.), CroL,tb to Limits, The Westehl Euro-

ledh \N/elfarc Stdtes si ce \Yorld \Xlar Il, 3 vols., Berli,r, I986; íd., State, Economt andtociaty ¡n Western E lope 1815-1975,2vols., Frankfurt a.M., 1983-i987; P. Flora yA. J. Heidenheimer (ed s.), The Det)elopment ofWelfare States ín Europe an¿ America,Ncw Brunswick, r1987; C. L. TayLor (ed.), Why Gorenments Groa,, Beverly Hills,19133; f. Eltwein y R. Zoll, Tt/r Entllticklung der óffentlichen Aufgaben in der Buules-rcpublík Deutschland, Baden'Baden, I973; J. Kohl, Stddtsausgdben ¡n Westeuft)pd,l.i¡¡kfrrrt ¡.M-, l985; N. Leineweber, Das s¿ik ldrc Wachstum tler Staatsausgaben,(;itrrinlicn, I988; M. G. Schmitt, "Staatstátigkeit": PVS, Sonderheft 19 (1988); M.sr()lleis. "l)ie l-nrstehung des Interventionsstaates und das óffendiche Rech¡,: Z¡s¿ú¿

l. N.1 r( R(.hts <cscbi.htc,1989, p. L29.18. Vrr¡nsc L l'rrr)ns. Tr¿.Syst¿/z of Modem Societi¡ts, Englewood Cliffs, 1971,

pp. ',1 .is i N Luhnr¡rrr. /'r,itl,s.r¡, Tru)ria in Wohlfallñsstadr, Miinche¡, 19li I, pp.

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DERECHOS FUNDAMENTALES EL FuruRo oE LA coNsTtTUctóN



ril c()n el poder hereditario del Estado, tal y como se consumó enNor¡eamérica y Francia, resultó deternri¡rante para l:rs constirucio,nes modernas. Pero el acto de constitución no pr,rede equipararse a laco 'rstitución misma, También cl poder derivado y fund¿clo en el con-senso social puede concebirse de modo ilimitado, como habían de-nostrado las viejas doctrinas del contrato estatal con su justificacióndel poder absoluto del príncipe; mas el poder absoluto, ya se funda-

mente de forma originaria o derivada, no se compadece con Ia regu-lación jurídico-constirucional, precisamente porque excluye la par-cel¡ció¡r del poder del Esrado en distinros titulares y la vinculaciónde su ejercicio a detcrmini¡dos principios o procedimientos. Antesbien, elsoberano no está sL¡jeto en sus decisiones a limit¡ción lurídicaalguna: el Estado de derecho se limita a la clecla¡ación de su omnipo-tencia y a la regulación de su sucesión.

De ahí que la constitución sólo se viera apremiada por l¡ necesi-dad de establece¡ un poder político consensual merced a h segundade las transfo¡maciones de la función del Estado. Bajo las prenisasburgues:rs de la capaciclad de autogobierno de Ia sociedad, el Estadoperdió la responsabiliclad integral sobre la buena conclucta individualy la justicia social de quc había hecho uso hasra entonces. En lo suce-sivo, la plena determinación de los fines y las decisiones sobre prefe,rencias, lo mismo en el ámbito social que en el económico o cultural,cryeron en la esfe¡¡ de l¡ ¡r¡¡onomía social y fueron toleradas por elEst¡do. Este se ¡eservó únic¡mente la tarea que la sociedrd no eracapaz de llevar a cabo por sus propios medios: la defensa frcnte a lospeligros para la libertad que perrurbaban el libre juego de las fuerzassociales, garante del bien comí¡n. Por tanto, la finalidad del Estad<¡implantado por la sociedad burguesa se redujo, abandonada ya lafunció¡r de asistencia social, a Ia prestación de seguridad exterior einterior, En este reparto de tareas es en el que se piensa al decir queel orden burgués requiere el concepto de .separación del Estado y lasociedad"T.

Ciertamente, tal separación de Esrado y sociedad modificó el in-ventario de las tareas estatales, si bien el medio para salvaguardarlasno se vio afectado por dicha r¡odificación. Asimismo, la función res-

7. AI rcspecto, vú:rnse l.l. W. tsóckcnfiiftle lc<l.), Staat und Gescllscbaft, Darntstadt, 1976i D. Suhr, .Sta.rr - Gesellschafr Vcrfassung": Det Stddt 17 \t978), tj.369; N. l-uhmann, "Die Unrcrscheiclung von St¡¡r und Clesellschaf¡", en íc1., So:nlo-gische Atlklirung lV, Opladen l9ll7, p. 67; D. Crirlr¡r, .Der Sra¡r i¡r clcr konrinct:rl-europiischen Tradirion", e¡ íd., Recht t¡rl Stddt rlet büryerlichcn Gtstltsrt¡tlt,cir.. p.5l; E.-W. tsóckenfijrd€, "Sr¡ar und Ccrellseh.rft,, en Sr¿¿il..rrl.,ar V. lrerhrrr¡1Br., 1989. espec. p. 228.

tringida de defensa frente ¿r las amenazas a la libertad no resultabafactible sino mediante un poder coactivo, que incluso había de sermonopolizado por el Estado, puesto que todo poder jurídico internoa la sociedad hab¡ía roto la libertad de los sujetos sociales y [rloquea-do el mec¿rnismo de autogobierno. De ahí que la revolución burgue-sa no eliminara la sobera¡ría en el ámbito interior, tal como se habíadesarrollado desde el siglo xvl como una característica del Estado

moderno que lo diferenciaba del o¡den medieval del poders. La Re-volución, por el contrario, concluyó el p¡oceso de formación de la

soberanía al transferir al Estado los dereclros de dominación que enel absolutismo pertenecíln aún a la nobleza y el clero; pero, a la vez,

cambió el titular de la soberanía situando al pueblo en el lugar delmonarcr. La posesión y el ejercicio del pocler de dominación, lejosde encontrarse en una sola mano, se disgregaron en lo sucesivo.

Esta disociación, así como el principio de distribución írrsi¡o enla separación de Estado y sociedad, que at¡ibuía la libertad a la sociedad y el sometimiento al Estadoe, situaba a la sociedad burgllesa anteun problema de regulación desconocido plra las sociedades antiguas:para la Edacl Media, porque su poder

-aÍrnno especializado funcio-

nalmente en lo político y repartido, tanto espacial como material-mente, entre gran número de titulares autón<'mos- no er:r en abso-luto capaz de una regulación especial al respectoi para el Estadoprincipesco moderno, puesto que como sobcrano cl príncipe poseía,

ciertamente, la capacidacl cle regular, mas su carácter absoluto lo ha-

cía innecesario. Frente a esto, ahora los ámbitos funcionales del Esta-do y la sociedad (separados al entrar en vigor las premisas del auto-gobierno, pero no obstante instalados uno sobre el otro) hlbrí:rn dellegar a reunirse de moclo que, por una parte, se ponía en mirnos delEstado todos los medios necesarios para llevar a cabo su funcic'rn degarantía de la libe¡tad individual y la autont¡mía de la sociedad y, porotra, se le estorbaba la utilización de ésta, contra la libertlcl, para sus

propios fines de gobiernoro.

8. Vé¡¡se O. Brunner, Laxd u*l Hetzs¿rdÉ, Dannsr¡dr, 61970, pp. I I I ss.i H.

Quarirsch, ,\¿¡rdr d S()ureriiutijt, Fr¡nkfurt ¡.M., 1970t íd., Souuet.jilitiil, Betlir,l9U6i D. (irinnrl, .De¡ St¿r:t...", cit.

9. V¿ise C. Schmirt, V¿ lfassltüBslehte, Mi\t1cl1i n, 1928, p. 126 [tr¡d. casr. T¿o-¡h ¿e h &)nstitución, Madrid, 20031.

10. Vrlrrrse sobre la posibilitl¡d de constitucion^liz r (Kotstiütt¡utdlisicú,.vkcit)¡L Qu¡rir'elr..\r.¡¿¡ r,,1So uen|ittit,cir.,p.184; N. LuhmLrnn, "Theoretische C)rien-rrerrrr¡¡... . cit.. p.2lt8; E.-W. Bitckenfórde, "C€schichrlichc Entwicklu¡g Lrnd Bedeu

rrrngsw,rrxiel ¡cr Verfassung", cr l:csrschift fíir tud(lf Cmür, Bielefelá, 1983, p. 71

l). ( ,rirln,. , ( i'¡rli.i(),res v er¡rsceucnci¡s...", s,l2/¿r, pI. 50 ss.; s(,bre l.r neccsid¡d dc

t80 it

ID E R C C H OS f U N DA}I TNTA L ES EL FUTURO OE LA CONSTITUCIÓN



3, El significado de la constitución

El problema así planteado encontró justamente en el de¡echo consti-tucional su solución adecuadarr. Puesto que la sociedad burguesanecesitaba al Estado exclusivamente como garante de su libertad, latarea consistió, por una part€, en constreñirlo a esta función y, porotra, en establecer una organización que lo vinculaba a ¡ealizarla en

interés del pueblo y excluía al máximo la transgresión de los límites.En ambos casos no se traraba de fijar al Estado a un determinado finmate¡ial ni de imponerle obligaciones de actuar sino, por el conta-rio, de delimitar y canalizar su actividad. Visto de este modo, se pue-de designar la tarea de regulación como de tipo formal; es precisa-mente en la solución de tareas fo¡males donde despliega el derechosu racionalidad característica. En ella no sólo alcanza un poder dedeterminación relativamente elevado, sino que la realización de lanorma tampoco encuentra dificultades específicas. El cumplimientode las normas prohibitivas, de organización y procedimentales es, engran parte, cuestión de voluntad. Cuando hay infracciones, puedenresolverse en el sistema jurídico mismo, particularmente mediante la

anulación de los actos antijurídicos.Las particularidades derivan exclusivamente de que los destinata-

rios de las no¡mas no son en este caso los particulares, sino el Estado:es decir, cualquier instancia destinada a la creación e imposición delderecho y, en consecuencia, dotada de poder soberano. De ahí que latarea, no resoluble mediante la ley producida por los órganos del Es-tado, requiera más bien un derecho situado por encima de la ley. Portanto, el ordenamiento jurídico se disoció en dos partes: una surgidade la sociedad y que vinculaba al Estado y orra surgida del Estado quevinculaba a la sociedad, La primera de ellas precedía claramente encategoría a la segunda, puesto que confería la competencia para deci-siones colectivamente obligatorias, prescribía las condiciones de su

juridicidad y hacía depencler su vinculatoriedad de la observación deestas condicionesl2, Est<¡ no describe otra cosa que la constiaución

regulación en el sistema burgués, véanse N. Luhmann, Politische Verfassungen, cir.,pp, 3 ss.; D. Gt;rl.m, Deutsche Verfassungsgeschichte, cit., pp. 26 ss.

11. Véanse N. t.Lrhmann, .Polirische Verf¡ssungen...", cir., p. 1; íd., "Theoretische Orientienrng...,,, cir., p- 289; D. Grimm, "Bürgerlichkeir...", cit., pp. 159 ss.;íd., "Condiciones y corrsecuenci¡s...", srprd, p.59l, íd.,DeutscheVerfassungsgcscbicbtr,cit., pp. 29 ss.

12. Véanse F.. Zweig, Die Lehre rom Pouuoir constituar¿, Tiibingen, t909; N.Luhmánn, "Staat und Politik", en íd., Soa/ologrs che AufklarunglY, cit., p. 74i L). (;rirrnr,

"Constitnción', srpl¿, pp.27-43; R. \lahl, .Der Vorrang der Verf¡ssung": 1)¿,.Sn/,r/20 (1981), p.485.

moderna, que regula, como suma de normas fundamentadoras, la

organización y el ejercicio del poder del Estado y que es' por tanto,necesariamente superior a todas las normas derivadas de ella.

La constitución resolvió este cometido marcando el ámbito en el

cual la sociedad disfrutaba de autonomía y, por tanto' otorgandocompetenc¡a no a la voluntad del Estado, sino a las decisiones volun-tarias de los particulares. Ésta fue la función de los derechos funda-

r¡entales. Considerados en relación al Estado, representaban limita-ciones de ac ar; en relación a los particulares, pretensiones de

omisión. Sin embargo, dada la amenaz¿ que toda libertad individualcontenía para la libertad ajena, la limitacitin clel Estaclo originacla porlos derechos fundamentales no podía scr absolut¿r en modo alguno.Más bien el Estado había de poder actuar con todos sus medios, in-cluso en el ámbito de los derechos fuuclamentales, cuando resultaranecesario para proteger la libertad. Sin crnbargo, en vista de la deci-sión fundamental en favor de la Iibcrtad individual, esta actividad se

convirtió en .intervención or t. Aunque el interés de la libertad la ha-

cía irrenunciable, la intervención estatal constituyó la más poderosa

amenaza a la esfera individual protegida por los derechos fundamen-

tal€s, puesto que no podía descartarse que los gobernantes la utiliza-ran para fines distintos de la salvaguarda de la libertad. Por eso, todala parte organizativa de la constitución gira en torno a la desactiva-ción del riesgo latente en la intervención: está referida a la interven-ción. Las inte¡venciones en materia de derechos fundamentales sólole son permitidas al Estado cuando hay fundamentos legales. Puesto

que las leyes sólo pueden emanar de la representación del pueblosurgida de elecciones Iibres, el parlamento, éste actúta como cslabóncntre el Estado y la sociedad. En la ley, tras la clisct¡sirin púrblicir anteel electorado, se determinan de fo¡ma general y abstracta los límitesde la libertad individual y se autoriza al Estado para que la defiendaen casos concretos, haciendo entrar en acción sus medios coercitivos.

L¡ Administración estatal está vinculada por el programa legal deactuación. Tribunales independientes pueden, a iniciativa de los in-tcresados, revisar si una intervención se ha atenido o no al programalegal y están autorizados, en caso de infracción, a anular el acto ad-

¡ninistrativo y a indemnizar a los afectados por los periuicios sufri-dos. Democracia, Estado de derecho y división de poderes flanquean,

l.l. V¿irnsc, poreiemplo, co¡ D.Jesch, G¿s¿t z lt1t.J Veradhung,Tnbingen, 196i,.rnrr, rrrlo ¡p. I t)2 ss. ( I 2li ss.); ( i. t-iibbe \lolff, D,¿ G¡¡rr drechtc als L ingriffsabtuehr',¡t,¡,,, ll.rlen lt.rl(rr. leS8. pll. l5 ss.

182. llti

I CONSTITUCIONALISI,lO Y DERECHOS FUNDA14ENTALES EL FUTURo oE LA coNsTtTUctóñ



si bien sigue siendo cierto que dicho acto no necesa¡iamente ha dedesembocar.en una constirución (I(orrs titution). St eI mandato del poderha de adjudicarse incondicionalmente o ser entregado bajo la únicaco¡rdición de que el soberano pueda dcsisti¡ en .rialquicr'momenr.,,no son necesarias más regulaciones. por elcont¡ario. si se trata de unacompetencia de dominación transmitida de forma condicional- el cor,_senso debe extende¡se a las condiciones bajo las cuales debe defender_

se si pretende que valga como legítimo: condiciones relativas, comomínimo, a las reglas de organización y procedimiento sobre las insti_tuciones delpoder estataly la producción de decisiones colectivamenteyinculantes. Un acuerdo de este tipo sob¡e el métoclo de la toma dedecisiones también es posible, en la mayor parte de los casos, cuandolos contenidos de dichas decisiones son disiutibles. Dado que ningu_na organización es neutral en cuanto a sus fines, resulta normal {uefanto éstos como los límites políticos fundamentales del poder se le_yanten sobre el consenso.

. .Ninguna sociedad puede sust¡aerse a tal necesidad de acuerdo;

de lo contrario, sería incapaz de decidir o de asegurar la observanciade sus decisiones. Ciertamente, esto no contesta iún a la pregunta de

por qué este consenso debe verterse en la forma de la ionJtituciónnormarivar6. Se podría aproximar una contestación investigando elnrorivo de que el acto de constitución no cumpla este objetiio por símismo o, por decirlo de otra manera, qué es io que agrega la iormanornrativa al consenso fundamental sobre la inslitución y sobre elejercicio del poder que precede a dicha forma. En este punto apare_cen, sobre todo, tres características que se hallaban ausentes del'con_senso histórico-político precedente, a saber: certeza, obligatoriedady regulabilidad. La dererminación texrual del consenso lo"separa dela comprensión subjetiva de los interesados y lo desa¡¡olla con preci-sión controlable; su perfeccionamiento con fuerza jurídico-noimati_va lo desvincula de la voluntad histórica de sus autores, confiriéndolcvalidez en el tiempo; la regulabilidad lo desprende del fin para el quefue creado y lo hace aplicable en su ejecución posterior.

. ..Con esto, los logros esenciales se vinculan entre sí. La fijaciónobligatoria disminuye la posibilidad de ulteriores discrepancias entorno al contenido del consenso. La regulabilidad facilita, en las di_

J6. Véanre al respeero J. Elsrer y R. Slagstad leds.), Constitutionalis,n..., cÍ,e\pec. lr con[ribucidn de S. Holmes, "C.rg rules or the politics of omission", p. 19, ),^ltecommirm€nr and the parrdox of democracy", p. 195; además, D. C;ri,D,;. .,Vcr,l.rssungsftrnkrion und Crundgesetzreform", en M. Friedrich 1ed.¡, Ver/assrrra, it,rm,stadt, 1978, p. 313, espec. pp. 319 ss.; D. Suhr, Beausstsei)suirfas")r < *;i l;,,",schaftsuerfassuxg, Berlin, 1975, espec. pp. 360 ss.

ferencias de pareceres que de todos modos se presentan, la compro-bación de cuáles son Ios requisitos que exige el consenso al compor-tamiento del Estado en cada caso concreto. La duración que la vali-dez jurídica confiere al acuerdo dispensa a la política de la necesidadde establecerlo nuevamente caso por caso: un proceder así, en condi-ciones de permanente necesidad de decidir sobre propuestas concu-rrentes, acarrearía costes insoportables, El proceso político de deci-

sión tiende más bien a liberarse de la discusión permanente sobre losfundamentos de la formación del sistema; la constitución hace posi-ble esta descongestión porque sus regulaciones son, no ya el objeto,sino la premisa de la políticar7. Cuando el principio y la decisiónconcreta se despliegan de este modo, la constitución logra que lossometidos a ella acepten con mayor facilidad las decisiones de lamayoría, limitando así el potencial conflictivo.

La eficacia de la constitución rebasa, sin embargo, esta funciónde descarga, mostrándose a la vez como fo¡ma de control delcambiosocial33. En las sociedades mode¡nas casi todo es cambiante, perosólo un cierto grado resulta soportable en cambios simultáneos oabruptos. Las constituciones estabilizan la relación entre continuidad

y cambio a la vez que institucionalizan una mayor continuidad tantoen el plano de los principios y el procedimiento como en el de surealización y concreción; y no lo hacen tanto impidiendo el cambiocomo aumentando Ias exigencias de justificación y consenso, ponien-do dificultades al procedimiento o retrasando la decisión. Con estacontracción de distintos horizontes temporales en la política, las cons-tituciones configuran la autoprotección de la sociedad frente a actua-ciones precipitadas y crean el marco pa¡a el aprendizaje social. Cier-tamente, la constitución misma no puede excluirse del cambio; porel contrario, ha de preve¡ su propia acomodación o modificación. Lomismo puede decirse de las cláusulas de perpetuidad, como el artícu-Io 79,3 d,e la Ley Fundamental, que se refiere exclusivamente a las

t¡ansformaciones normales, pero que no puede estorba¡ al poder so-berano en caso de renovación consfitucional.

La constitución carece actualmente de un equivalente funcionalen su tarea de estabilizar, trascendiendo a las generaciones, un con-

37. Vé.rse N. Lühmann, Legitilnation tlutch Verfahten, Neuwied, 1969, p. f95.Sobre la función consensual de la constitución, véanse además U. Scheuner, oKo¡rsensund Pluralismus als verfassungsrechdiches Problem", en íd., Staarstreor¡e und Staats-recht, Betlin, 1978, p. 135; H. yorlánde\ Vefasslng und l6nsens, Rerlin, 1981:' D.crimm, "Verfassungsrechtlicher Konsens und politische Polarisierung in der Bundes-republik Deurschland": Politische Bildung 17 (1984), p. 29.

-18. Vé¡se, por ejemplo, Fr. Hase, .Steuerung der Evolution des sozialen Sektorsdrrrch Vcrtrssrrngsrechtü Sozíalcl Fortschitt l7 (1988), p. 265.

20o _)t) l

CONSf TUCIONALISIlO Y DERECHOS FUNDAMENTALFS EL FUTURo oE LA coNsftructóN



senso fundamental históricamente alcanz¿do, con su efecto de des-ca¡ga y corltrol. Por tanto, es en esta función donde sigue encontrán-dose su soporte más importante; la ¡enuncia a la constitución seríauna pérdida en términos de paz social y dc canbio co¡trolado. Cier-tamente, esto nada nos dice sobre en qué medida la constitución tie-ne éxito en el cumplimiento de esta fu¡rción cuando las ci¡cunstan-cias se modifican. Al contr¡rio que las formas preconstitucionales del

poder político, que actuaban exclusivamente modificando el poderde forma conc¡eta y particular, la constitución se construye pa;a for-mular plenamente las condiciones de legitimación del podei y some-rer así la totalidad del poder público a sus regulaciones. Con ello nopretende una juridificación total de la política ni la eliminación detodos los poderes sociales; no obsrante, exige que la obligatoriedadcolectiva se produzca únicamente por órganos y se requiera para de-ciri,rrcs que se muevan denrro del marc, constitucional.

2. ()bjeto tle la regulación

l-a cr¡nstitución moderna se r:efiere al Estado. El surgimiento de un

poder estatll difercnciado, delimitable con respeco a la sociedad yfuncit¡¡ralnrenre especializado en la producción de decisiones colecti-vamente oblig¡torirs, colstituyó el presupuesto de la intervenciónreguladora ¡le la constitución. Fue justamente la peligrosidad qucent¡añaba el nonopolio esraral de la violencia para la libe¡rad indivi-dual y la autonomía social el motivo de que se sometiese aquél adeterminadas condiciones lecesarias, no previstas para la socñdad.Lo cual no quiere decir que la constitución carezca de importanciapara la ordenación de la sociedad; por el contrario, deteimina losprincipios de dicha o¡denación. Pero adquiere validez sólo en la me-dida en que vincula al Estado: éste es el destinatario de la consritu-ción y la sociedad su beneficiaria. En la consritución moderna, launidad del poder estatal (que durante mucho tiempo fue un logroincierto en el aspecto empírico) encuenÍa su soporte jurídico, al pre-suponer la diferencia de Estado y sociedad; inversamente, no lstiípreparada para actores, instituciones y procedimientos que no se conl-prometan con este límite-

Sin embargo, el Estado constitucional ha engendrado, sin propo-nérselo expresamente, un híbrido similar en la forma de los partiá,,.políticos mismos; en este papel mediador también han ent¡ado últ¡-mamente, debido a la modificació¡.r de la acividad esratal, las organr-zaciones complejas y Ios grupos sociales de poder. Ambos cuestiorr,rrasí la posibilidad de rcgulación jurídico-constitucional de la políric:r.

Ciertanente, desde el punto de vista formal no se percibe problemaalguno: los partidos, como tales, permanecen fuera del Estado. Enninguna parte les t¡ansfiere la constirución el carácter de órganos es-

tatales, cargos o competencias de decisión. El poder del Estado es

encomendado más bien a personas y presupone siempre un acto de

otorgamiento del pueblo o de un órgano estatal legitimado por é1. Sin

embargo, la candidatura para los cargos electivos del Estado y un gran

número de otros puestos públicos, de hecho, sólo pueden ser alcanza-dos por medio de los partidos políticos. Con todo, una vez ocupadoslos cargos, sus titulares procedentes de los partidos políticos estánsujetos a la regla de la división de poderes con sus límites competen-ciales, sus garantías de autonomía, las obligaciones de cooperaciónrecíproca y las posibilidades de control que de ello se derivanre.

No obstante, es justamente la separación de poderes, esencial alEstado constitucional, la que es esquivada por los partidos políticos,puesto que, como instancias de elección de personal para todos losniveles y funciones estatales, consiguen inflr.rencia también sobre aque-llas posiciones sustraídas a la competencia de los partidos, para que(cotro la Administración) sirvan lealmente a los gobiernos cambian-tes de los partidos o (como es el caso de la Justicia y los medios)ejerzan funciones de control sobre el proceso político básicamentepartidista o (como las empresas públicas) puedan orientarse más porcriterios de eficacia que de mantenimiento delpoder. Pero, ante todo,los partidos rebasan los límites jurídico-constitucionalmente traza-dos porque araen la toma de decisión estatal a su esfera, haciéndosevaler en los órganos del Estado por medio de sus representantes. Lospartidos políticos siempre han realizado así su tarea, antes de quepudiera intervenir la división jurídico-constitucional de poderes: le-jos de entrar en conflicto con los poderes estatirles independientes,cooperan consigo mismos en diferentes papelesa').

El derechoconstitucional se

encuentraen

Brrnprrte impotente

frente a esta evolución. Su posibilidad de regular las estructuras deinput para los órganos y los procedimientos estatales queda forzosa-mente limitada en un sistema democrático, que depende de la socie-dad y permanece abierto a ésta, mientras las exigencias jurídico-cons-titucionales dirigidas a los partidos políticos, como la democraciainterna o la accesibilidad al público de sus finanzas, no consiguenpenetrar en el problema de la división de poderes. También los con-

-3 9. Sobre l¡ importancia de las insti¡uciones, véanse J. C. March y J. P. Olsen,Red¡scouering I stitutio¡s, NewYork, 19f19; G.Góhlü (e¿.1, Grundfragen de¡'fheo¡ieFolitis(htr h$tit ti¡)ner, Opladen, I987.

40. Vó.rsc I). Crininr, "Die p{rlitischen l)¡¡tcicn", cit., pp. 294 ss.

zo2 2r) l

C O N S T If U C IO N A L IS I,,1O Y DERECHOS FUNDAIIENTALES EL FUTURO OE LA CONSTITIJCIÓN



trapesos f¡ente a la influencia de los partidos, tales como la atenua_ción plebiscitaria de la democracia rep..sentaiiu" o.l

"u-.nro á. 1",barreras de acceso en el ámbito no parlamentario poari"n,

"ir.t"-enre, conren€r las tendencias oligárquicas y expansionistai de losparridos, mas no restablecer la diviiiOn de pód.rér. Su tarea es. másbien, aceptar la competencia de los parridoi y no s...fl.r. t"nio

"t"

división funcional de fuerzas políticas, grupós sociales u Org"nor1,tatales como.¡ la corrección temporal y a la diferenciación órsanizo_tiva de diferentes procesos de toma de decisiones iuridicas,iondepueden desarrollar de otro modo su senrido limi¡ador ¿.1 oo¿.ri'. En oposición a los partidos, las organizaciones compiejas siguen

sin enviar representante alguno r los ó.ga,lo, .rt"t"ler, au"ndo" d._sean parricipar en ellos, dependen de los partidos políticos. por suparte, los órganos del Estado han llegado a incluirlai formal o infor_malmente en la roma y ejecución de Jecisiones estarrl... Err" o"r,a,_pación de las fuerzas sociales no h¡ afecrado a las exigencias que laconstitución dirigía al Estado, puesro que ésras se limiában a la pre_paración de decisiones esrrrales y no disminuÍ¡n la liber¡ed de jeci_sión de los órganos del Estado. ño obsranre, no ,. ;;;;.

;;;;;"-ción de decisiones sino de la búsqueda de éstas por In;í" e; l"negociación, que sólo tiene sentido cuando vincula á ambas partes alresultado. Sin embargo, en el ámbito de esta vinculación .i ¡ro¿oabandona,su sobe¡anía y deja a las fuerzas sociales panicipai en elelcrcrcro de¡ poder público sin incorporarlas al con¡exto iurídic<¡_constitucional de responsabilidad y legirimación ni somererias a exi_gencias jurídico-constitucionales que sí son váli<Jas para los órganosestatales.

De modo distinto al de la entrega de derechos de soberanía aorganizaciones inrernacionales, a cuya constitucionalización nadaobst.r por principioar, la difusión interna del poder estatal causa con_siderables problemas. La constitucionalizacidn de Ias o.g"nlrr.ion.,compiejas de un modo similar al de los partidos, propulst" co., fr"-cuencia, podría ciertamente resolver ei problema áe la auténticamediación de intereses en el Estado,

"unqu"no U"rt"ri" poi"."-_

41. Vé¡¡rse tbid.. pp. lo4 ss.; N. Iuhnr.rnn. "poliris.he Verr¿s.unrc.r..... iirpp. "\..i.id-Jl¿.b/sro¡to1o8,r tt. 'i.. pp. 240.24ti íd., -Sra¿r ,"¿ 1"i¡ti1".." S".,,,t:CI:che

ltfkldru"g N. Opl¿den, 1ex7. p. 74, espec.9 tl t. Maus, "perspeiciveni¡c-

rle)lrven Kechrs rm Konre\r gegenw;rriger Deregulierungsrendenzen .;,r (./. t,rXr,.p.390.

_ 42.-Véanse,

por ejemplo, J. Schwarze y R. Bieber (e¿s.), Eíne Vcrfassuns t'iirffiopa, Bad_e¡r,B¡den. te84r lr. C¡poro-rr. M. Hilf. Fr. Jrc;b\ y J p i,.,r,;::i;"vcnrug ¿ut \,ryndung. e, Lutopdis.hen U¡ior, B¿den_ll¡drr¡- t98r

biar nada, dado su carácte¡ de titulares de intereses particulares: ladebilidad que la constitución ya ha mostrado frente a la mezcla dediferentes planos del Estadoar se muestra aquí plenamente, Allí don-de el poder público interfiere en el ámbito social, la constitución nopuede seguir refiriéndose al Estado. Sin embargo, y dado que tras elneocorporativismo se encuentra una transformación estructural ¡e-fractaria a los mandatos jurídico-constitucionales, es preciso acos-tumbrarse a que el sistema vuelva a recibir rasgos del poder policén-trico premoderno, que se oponía a la intervención de la constitución.Ésta vincula entonc€s, a despecho de su pretensión, no ya a todos lostitula¡es del poder público, sino sólo a una parte de ellosaa.

3. Obietiuo de la regulación

La constitución, sin embargo, se refería (no sólo con respecto a su

objeto, sino también a su fin) a la separación de Estado y sociedad:debía asegurar que el Estado se limitara a su función de garantía delorden social. Por eso, la ampliación funcional del moderno Estadode bienestar deja un déficit de regulación jurídico-constitucional. Esto(y dado que la constitución determina los rérminos en que debe lle-varse a cabo la intervención) resulta especialmente evidente allí don-de el Estado, en el cumplimiento de sus tareas de organizativas, noutiliza ya el medio de la intervención. Donde no existe intervención,tampoco reserva de ley; donde no hay reserva de ley, tampoco vincu-lación de la Administración a la ley; y donde ésta falta, falta el con-trol de legalidad en vía judicial. Pero el déficit se extiende tarnbién alámbito mismo de la intervención. En ese punto, la reserva de leypierde su efecto protector de los derechos fundamentales: ya no se

trata de regular intervenciones concretas de la Administr¿rciírn en elde¡echo fundamental de un determinado perturl.rador, sir.ro de la trans-

formación, efectuada por el legislador mismo, de relaciones y estruc-

43. Véanse las invesrigaciones sobre la inrerclependencia política. por ejemplo,Fr. Scharpf er al., Politikueflechtung, 2 vols., Kronberg, 1976-1,977; íd., .Die Poli-tikverflechtungs Falle: Europáische lntegrarion und deutscher Fóderalismus im Ve¡-gleich": I'VS 26 (1985), p, 323;J. J. Hesse led.t, Palitikuerllechtung im fóderutiuenStddt, lladen-Baden, 1978; Fr. Lehner,.Politikverflechturg, Institurionelle Eigendy-nanrik und polrtische Konrrolle", en.l. Marthes (ed.l, SoziaLer VandeL in \Vesteuropa,F¡ankfirn ¡.M., 1979, p- 6ll' o en los planos semiestaaales, por ejemplo, C. FolkeSchupperr, Die Elüllung

'ffentlicherAxfgaben dxrch uerselbstdlldigte Venualtung-

sei,úe¡tctt, C,üringen, l98l; G. Folke Schuppert y Chr. Hood (eds.\, Deliueríng PrbLic scru¡ccs itr Westem Eulope, London, l9llll.

44. Vúrnsc E. \l. Bijckcnfórde, .Die politische...", cir.; D. Grimrn, "Verbárdc...", cir.

204 .){15

CONSTIIUCIONAL SI,1O Y DERECHOS FTINDAIlENTALES EL FUTURo DE LA coNsTtTUctóN



turas sociales que afectan a grandes grupos sociales con posicion€senfrentadas en materia de derechos fundamentales.

Ciertamente, los déficits de regulación no han pasado inadverti-dos. La respuesta jurídico-constitucional al cambió funcional de laintervención es el principio de proporcionalidad, que ya no hace de-pender la constitucionalidad de una restricción administrativa única-mente de una autorización legal suficiente de la Administ¡ación. sino

también de que la misma ley autorizanre no resrrinja de forma irrazo-nable el derecho fundamental afectado y consiga de modo adecuadoel compromiso de las posiciones enfrentadas en materia de derechosfundamentales. En el ámbito de la actividad no imperativa del Esta-do se ha verificado, como reacción al cambio de circunstancias, unaampliación del concepto de intervención en todas las repercusionesde la actividad estatal que resultan perjudiciales para lás derechosfundamentales y de la reserva de ley sobre todas lai actividades esta-tales tocantes a éstos, con independencia de la clase de intervencióntle que se trate. Pero, ante todo, los derechos fundamentales mismosno se entienden ya únicamente como derechos subjetivos de defensacontri el Esrado, sino también como principios objetivos que obliganal arnpirro universal de la libertad jurídico-fundamental y estableiensu actividrd organizaclora de la sociedad sobre los principios jurídi-co-fu¡rdallte¡rtalesa5.

Sin embargo, esta ganancia de terreno para la constitución f¡enteal Estado de bienest:rr no debe sobreestimarse. Como hemos visto,los derechos fundamentales no desarrollan, en su característica deprincipios objetivos de organización, el mismo grado de obligatorie-dad que en su calidad de derechos subjetivos de defensaau. La elevada

45. Sohre la expansión del significaclo de los derechos fundamentales. véanscfundament¡lnrenre P. H;ibcrle, .Grund¡echre i¡n Leisrungssra¿n,: tr4lD.t tRL 30 (lg71J,p.43; K- Hesse, "Grundrech¡e. Bestand und llecleunrng", en E. Benda, W. M¡ihofery J. Vogel (eds.), Handbuch dcs Vetfassungsrechts, Berlin, 1913.3, p. 79j D. Cri¡nn,"iRetorno ¡ la comprensión liberal de los dcrechos frrndamentnlesi", szp¡a, pp. 1.5.s-173; sobre la expansión delconcepto de intervención, véanse B. pierotliy B.-Schlink,Gruntlrechte, Heidelberg, 11989, pp. 64 ss.; G. Lübbe Wolff, Die Crundrechte, cit._espec. pp.69 ss.; sobre Ia expansión de la reserva de ley, \?. Krebs, Vorbebah desGesetzes und Grundrechte, Berl¡n, 197.5; íd., "Zrrm akruellcn Stand der Lehre vonrVorbeh¡lt des Ce,eftes-: lura (1979). p. 304i J. pierzker,

"Vorr¡ng ulld Vorbeh¡lrde. Ceseires-: /,5 (lq-9). p.7t0: H. H. von An m, . Zrrr .We,enrlichkrir*hc,,rrdes Bundesverfassungsgerichrs'", en DVBL, 1987, p. 124t; sobre la proporcionalidad, P. Lerche, úbermass uxd Verfassuxgsrecht, K6ln, i961i M. Chi..lacobs, /)rtClru¡dsatz der Verhaltn¡sñ¿ssigkcit, Kóln, 19¡Jj.

46. Véánse R. Dworkin, Bürgeftecbte ernstger¡ommen. I;rankfnft i,.M.. t984.pp. 145 ss.; R. Alexy,'theoric der Gtundrechtc, Raden-Baden, 198-5, pp. 7l ss., 4j4ss.; G. Lübbe-Wolff, Die Crundrecbte..., cit, pp. 37 ss.

fuerza vinculante de los derechos fundamentales de efecro negativose funda en la ci¡cunstancia de que, como prohibiciones de actua-ción, sólo pueden ser cumplidos de una ma¡rera: mediante la omi-sión. Por ello, sólo es concebible remediar una infracción por mediode la anulación del acto correspondiente. En consecuenciar comoderechos de defensa poseen validez directa y en caso de violación dela ley pueden imponerse sin más. Por el contrario, para lograr el

cumplimiento de un objetivo jurídico-fundamental cabe un eleyadonúmero de opciones; por tanto, incumbe a la política decidir, enfunción de sus prioridades y recursos, cómo debe alcanzarse una metaen materia de derechos fundamentales, En su condición de princi-pios objetivos, aquéllos son, pu€s, ordenados por mediación legal;tan pronto como ésta falta, no conceden al particular pretensión al-guna y, consecuentemente, tilmpoco pueden ser impuestos ante lostribunales.

En el cumplimiento de las obligaciones de defensa de los dere-chos fundamentales se presenta otro problemaaT, La organizaciónsocial, casi sin excepción, se ocupa de una complejidad tan grandeque no puede se¡ racionalmente anticipada en su totalidad y, portanto, sólo es posible determinarla legalmente de manera incomple-ta. Por consiguiente, en este ámbito van introduciéndose progresiva-mente, en el luga¡ de los programas clásicos que establecen condicio-nes, programas referidos a fines, que se limitan a trazar la meta de Iaactuación y a especificar los criterios que deben ser tenidos en cuen-ta, Pero la realización de tales programas depende no sólo de la vo-luntad de quien aplica el derecho, sino de gran número de facto¡esexternos; por ello, ha de permanecer abierta a las circunstancias. Estohace que el conteniclo y resultado del acto administrativo no sean yadesignados en la ley de forma general y abstrac¡a, sino que se deter-

47. Véanse G. Ieubner, "Reflexives Rech¡,: ARSP 68 (1982), p. l3j íd., .Dasregul.rr<xische Trileffn.r:,", cit.; íd., RcLht ils a topaietisch¿s Systen, Fr¡nkfirrt a.M.,1989; R. \üierhóher, "M¡terialization and ltocedumlization in Modern t.¡w", en G.T€ubrrer (ed.), Dilemnas of Ldu' h the Welfarc Sldr¿, Berlin, 1986, p. 221; íd,"Sanierungskonkurs derJrrrisrenausbildung?": ,(,.¿y ( l9tl6), p. 21; K.-H. Lrcleur, "Pcrs-pcctivcs on a Post-Modern Theory of Law", en G. Teubncr (e¿.), Aubpoi¿t¡c Lau,Berlin, 1987, p. 242; D. Grimm led.l, Vlachsende Aufgaben des Staates - sinkendeSteuenotgsfiihigken des Racbrs, Baden-Baden, 1990j sobre l¡ conversiírn de los pro-granrrs condicionalcs crr programas finales, [undamentalmenrc N. Luhmann, "Funk¡io-n¡le Mcthode und jurisrische Entscheirlung", en íd., Auslifferenzie¡ung cles Recbts,Fr¡nkfirrr r.M., l91l I, p. 27-l; sobre las coDsecuencias, por i¡emplo, D. Grimm, .Verf¡hrc¡slebler ¡ls Grrrndrechtsv€rstósse", en ¡\¡V¿lZ, 19{35, p. 865; W. Brohm, "Sirua-Iivc ( ;rsc rzes¡np.rssLr ng rllrch die Vcrwrlmng", eú NV¡¿2,, 1988, p.794; L Maus,

"Vcrrcr htliehurg.-. ", cit.

2( )6 ).o7

EL FUfuRo oE LA coNsrlruclÓN



minen independientemente por la Administración en la ejecución delprograma. La adaptación de los derechos fundamentales se manifies-ta, pues, como algo de mayor alcance que un aparente tiunfo delEstado democrático y de derecho: la mejor prueba se encuentra en suprogresivo sometimiento a procedimientos, que debe compensar lamerma del contenido de protección haciendo participar a los impli-cados en el proceso administrativo de decisión.

Pero también la protección material de los de¡echos fundamenta-les, considerablemente cargada al principio de proporcionalidad, tie-ne sus cost€s para el Estado democ¡ático y de derecho, puesto quehabitualmente, como estándar de ¡azonabilidad y adecuación, carecede generalidad y sólo arroja ¡esultados casuísticosa3. En la medida enque los tribunales controlan al legislativo o al ejecutivo aplicando estecriterío, cargan con la tarea de la estructuración social sin estar sufi-cientemente preparados o legitimados para ello. Pero la previsión deriesgos más reciente y urgente amenaza también con reducir la reali-zaciín de la máxima de la proporcionalidad. Como criterio relativo,hace depender la conveniencia de una ¡estricción de los de¡echos fun-damentales de la dimensión del peligro que se pretende combatir: si

éste es suficientemente grande, puede disminuir drásticamente elumb¡al de la intervención en otros derechos fundamentales. Por ello,en la sociedad del riesgo resulta concebible que todo criterio particu-lar aparezca, de manera precisa y adecuada, como una ca¡ga propor-cionalmente insignificante en favor de un bien jurídico de gran valor,de modo que en elconjunto la libertad pierda a costa de Ia seguridad.La constitución vuelve a encontrarse, pues, al margen de la vida socialsin que haya existido modificación texrual algunaae.

Pero también la defensa de la libertad procurada por el principiodemocrático cede a esta presión, porque el aumento de decisionesirreve¡sibles forzado por el desa¡rollo científico-técnico hace que elcambio democrático de mayoría tienda a ser irrelevante. Tampoco elperfeccionamiento de los conocimientos o la modificación de las re-laciones de poder pueden ya conducir a que la situación se modifiqueen un tiempo previsible. Pero el principio democrático queda anula-

48. Véense B. Schlink, Abtoiiguxg im Vetfassuñgslecht, Berlin, 1976; íd., "Frei-heit durch Eingriffsabwehr - Rekonstruktion der klassischen Grundrechrsfunktion",en ELCRZ, 79A4, p, 4 57 ; K-H. Ladeur, Abuágung - ein nexes Paradigma des Venua l-tungsrechts, Frankfurt a.M., 1984; I. Maus, .Verrechtlichun8...", cir.

49, Véanse D. Grimm, "Verfassungsrechtliche...', cir., pp. 217 ss.; A. Rossnagel, Bedroht die Kenreneryie uflserc Fre¡heita, München, 1983; íd., llad¡odktiúet ht-fallder Grundtechte?,München, 1984; H. Hofmann, .Atomenergie und Gnrrrdreclrtc",en A. Rossnagel (ed.), R¿¿ht un¿l Teebnit, cit., p. 55.

do en la misma medida5o. Las mayorías cualificadas o las comPeten-cias plebiscitarias que a menudo se proponen Para compensar este

déficit no resuelven el problema, puesto que en cuestiones Yitales nopueden aumentar la legitimación de la decisión para los sometidos a

ella ni justificar la obligación de generaciones futuras. Por tanto, des-

pués de que a la constitución ya no le sea posible incluir a todos lostitulares del poder público en su tarea reguladora, hay que contar

con que tampoco abarcará ya todos los ámbitos de la actividad esta-tal. Si una forma distinta de entender la constitución puede amorti-guar esta merma de validez o la constitución se verá reducida a unorden parcial, es cuestión que por el momento queda abierta.

50. Véanse de la creciente liter¿tura al resPecto, Por ejemplo, H. Hofmann,

"Langzei¡risiko trnd Ve rÍassu¡|: Scheidewege 10 (1980), p.448; P. Henseler, "Ver'fassungsrechdiche Aspekte zukunfrsbelastender Parlamenrsentscheidungen": Ai)R 1013

(1983), p. 489; P. Háberle,.Zeit und V€rfassungskulnrn,, er A. Peisl y A. Molierleds.), Die Zeit, München, 1983, p. 2li9; B Guggenberger y C. Offe \eds.), An den

Crenzen der Mehrheitsdefiokrati¿, Opla¿gn, 1984; D. Grimm, "lntercssenwahrunguncl Rechtsdurchserzung in der Gesellschaft von morgen', en H. Dáubler-Cmelin y

W. Adlersrein (eds.l, Menschengerecht. 6. Recbtsqolitiscber Kongrc$ der SPD, Heidelberg, i986, p. 176¡ I'. Siladin yChr.

^.Zeye\ Rechte kühftiget ()efterutioneñ, Rasel,

t9lt,t.

201.1 loe

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I

I

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INDICE GENEML

Co¡tetido

PRóLoGot Atttonio López Piía1. Teorla y práctica de la Constitución1,.1, Urc teoría d.e la Constitución, con la garanla de los derechos

fundamentales como eje central1.2. El d¿fersor et uela de la Constitución

7

910

1014

2.3.

coNsrrrucróN

I. Concepto

II.Nacimiento y propagación

lll. Función y singularidadlV. Condiciones y límitesV. Derecho constitucional y realidad constitucional .................. 33

VI. Pretensión de validez y capacidad para imponerse ,........,.,,,.. 35VII- Mutación e identidad constitr¡cional ..................................... 37VIII. Cambio y crisis................... ..,,..----....,,,,,. 39IX, Perspectivas de futuro........,,,,,,., .,.,.,....... 40

27

27283031

Biblioerafla

2|

4l



CONST]TUCIONALISIIO Y DERECHOS FUNDANlENTALES

10. FI fin de l¡ cunrrirr¡.rón nurnr¡tiva Dieter Grimm



...............V. Perspectiva......

Bibliografía ............

5. ¿RETORNO A r.A coMpRENstóN LTBERAL DE Los DERIiCHOSFUNDAMI]NTALES ¡

I. Sob¡e lasituación.................

ll. iEs la defensa frente a la intervención la fi¡nción clásica clelos derechos firndamentalesl

III. Razones de la expansión de la protección otorgada por losderechos fundanentaIes........................

IV. Posibilidad de coocel¡ir en rérminos de prestación los dere_chos fundame¡tales negativos................

V. Una salida

6. Er FL[liRoDE LAr]oNsrrrucróN............................

I. Condiciones de su aparición......l. Ll rrrodelu .o(rJl l)urgue\

2. La función del Esrado-3. lil significado de la constitución

II. l_r¡nsfor¡naciones ..................._,_,....1. Falios del mercado ......2. Nucv¡ts tareas: configuració1I social...............................3. Nucves tareas: seguridad4. Nuevos instrume¡tales...._...5. Nuevos actores....................

II I. Repercusioncs1. Necesidad de regulación.........2. Objeto de la regulación......3. Objetivo de la regr.rlación .....

Índice general.........

151

1,52.

153

155

155

158

't61

168

170

1,7 s

17517s

179182185

1851871.90't9 3

\96199199202zos

211

Nacido en 1937 en Kassel, estudia derecho y cienciapolítica en las Universidades de Fráncfort, Friburgode Brisgovia y Berlín. Amplía estudios en la Faculté deDroit et des Sciences Économiques de París y en laHarvard Law School de Cambridge (Estados

Unidos),donde obtiene el Master of Laws en 1965. Entre 1,967y 7979 trabaja como relator científico en el InstitutoMax Planck para la historia del derecho europeo deFráncfort, enseñando, tras su doctorado por la Uni-versidad de Fráncfort, en esa misma Universidad y enla de Tiéveris. Entre 1979 y 1999 es catedrático de De-recho Público en la Universidad de Bielefeld. A partirde t987 y hasta 1999 será también Magistrado de lallamada Sala de los derechos fundamentales del Tiibu-nal Constitucional Federal alemán. Es miembro de di-versos colegios y academias y ha sido profesor invitadoen las Universidades Humboldt de Berlín y .La Sapien-za, de Roma, además de en la Yale Law School. Desde2001 es rector del Wissenschaftskolleg de Berlín.

.Beligerante jurista", Dieter Grimm se define a símismo como liberal en el seno de la radición intelec-tual alemana. Reconocido defensor de la Ley Funda-mental en la vida constitucional de Alemania, su juris-prudencia le ha granjeado en ocasiones los ataquesde poderosos enemigos. En su rica obra ha sabido in-corporar consideraciones sociológicas e históricas a lainterpretación constitucional. Entre sus libros destacan

El poruenir de la Constitución (21994\, áNecesita Eu-ropd una Constitución? (1,99 5) y Constitución. Histo-ria del concepto desde la Antigüedad hasta el presente(1995). También es editor, junto con J. Limbach y R.Herzog, del yolumen Las constituciones alemanas(Leee).

Constitucion Al is Moy Derechos Human Os

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