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La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú
AutoresBiviany Rojas GarzónDavid Cordero HerediaIsabela FigueroaRamón Esteban LabordeVladimir Pinto
Proyecto GráficoEl Antebrazo taller de comunicación
Organización del ContenidoRed Jurídica para la Defensa de la Amazonía (RAMA)
Apoyo InstitucionalFundación Pachamama Ecuador
Apoyo FinancieroRainforest Foundation Noruega
Quito, 2009
La Consulta Previa
con los Pueblos Indígenas:
legislación y jurisprudencia en Brasil,
Colombia, Ecuador y Perú
Índice
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero . . . . . . . . . . . .7
de consultar a los pueblos indígenas e tribales
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas . . . . . . . . . 49
y tribales en Brasil. Un verdadero reto de reinvención democrática
y creatividad normativa
Colombia: La implementación del derecho a la consulta . . . . . . . . . . . . 79
previa previsto en el Convenio 169 de la OIT
Implementación del Derecho a la Consulta Previa . . . . . . . . . . . . . . 115
a los Pueblos Indígenas en Ecuador
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, . . . . . . . 143
Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú
Presentación 3
Presentación
Somos la Red Jurídica para la Defensa de la Amazonía, formada por
abogados y abogadas de Brasil, Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, defensores de
derechos humanos y ambientales, que deseamos potenciar nuestra contribución
a la protección de la Amazonía, y a la defensa, incorporación y vigencia de los
derechos colectivos de los pueblos indígenas y tradicionales que viven en ella ínti-
mamente asociados.
Basados en el concepto de que la Amazonía es un ecosistema integrado,
una región de importancia mundial geopolítica y ambiental, y cuya población tradi-
cional se encuentra sometida a procesos graves de violación de derechos humanos
y ambientales, aspiramos a unir nuestros esfuerzos para formular y desarrollar
conjuntamente estrategias de apoyo mutuo e incidencia favor de casos emblemáti-
cos de defensa de derechos colectivos y ambientales en la Amazonia.
Creamos un espacio permanente de aprendizaje e intercambio de experien-
cias en el ejercicio del derecho, mantenemos foros periódicos para actualizar y
profundizar nuestros conocimientos con expertos internacionales, así como para
apoyar la investigación, documentación y difusión de información relevante res-
pecto a derechos colectivos y ambientales en la región.
Al cumplirse 20 años desde que la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) adoptara el Convenio 169, me honra presentar el primer trabajo de análisis
y sistematización de los abogados de la Red Jurídica para la Defensa de la
Amazonía, referido a los alcances del derecho de la Consulta Previa establecido
en este importante Convenio, y a la forma como los Estados suscribientes de Brasil,
Colombia, Ecuador y Perú, la están aplicando en la práctica.
El texto presenta un panorama de la historia del proceso a través del cual la
OIT se constituyó como la primera agencia internacional en reconocer a los pue-
blos indígenas y tribales como sujetos de derechos, así como el establecimiento
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú4
de un conjunto de normas mínimas de cumplimiento obligatorio por los Estados,
como el derecho al territorio, --vinculado inseparablemente a la existencia de cada
pueblo--, y el derecho a ejercer el control de su desarrollo económico, social y
cultural.
Junto a ellos, uno de los dispositivos más importantes del Convenio, el
derecho a la Consulta Previa, entendida por la OIT, como un proceso de buena
fe, que pretende asegurar que los derechos sustantivos de los pueblos indígenas y
tribales, estén reflejados en las políticas nacionales, y que en espíritu de diálogo
con el Gobierno, se pueda prevenir y resolver los posibles conflictos.
Sabemos el gran aporte a la jurisprudencia y a la doctrina que ha significado
el Convenio 169, con la creación de instituciones jurídicas en el campo de los
derechos indígenas, y particularmente el derecho a la Consulta Previa. No obstan-
te, durante nuestro trabajo legal, hemos visto que en la práctica, existen muchos
problemas para lograr su cumplimiento, ya sea porque no se han implementado
reglas sistemáticas e integrales, como también por la forma abierta en que se ig-
nora este derecho, se abusa de la buena fe de la población, o se realiza de manera
inapropiada con procedimientos que la desnaturalizan.
El texto ofrece esta casuística, y aquellas en las que los pueblos indígenas
han presentado demandas ante los tribunales por incumplimiento del derecho a la
Consulta Previa, donde en la mayoría de nuestros países, el desconocimiento de los
instrumentos jurídicos por parte de los operadores del derecho, ha sido la regla,
y cuyas pocas pero significativas excepciones, como las de la Corte Constitucional
de Colombia, están logrando importantes precedentes para su vigencia, a partir del
derecho constitucional a la Participación Ciudadana en este país.
Sin embargo, el asunto no se agota en la realización ni en la oportunidad de
las Consultas, pues son cada vez más el número de pueblos indígenas que están
reclamando que el derecho a la Consulta Previa debe entenderse como un dere-
cho procesal, que aplique los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio
169. En otros casos, los pueblos indígenas están manifestando que no desean aco-
Presentación 5
gerse a procesos de Consulta Previa para proyectos de desarrollo en sus territorios,
argumentando la ineficacia de su propósito y que en la mayor parte de las veces,
este instrumento legal se aplica como mero trámite, sin transparencia, solo para
informar la ejecución de los proyectos y no para tomar decisiones concertadas con
el Estado, sobre si procede o no su realización.
En efecto, pese al propósito manifiesto de la OIT, la Consulta Previa no ha po-
dido evitar los conflictos, cuando como resultado de ella no se alcanzaron acuer-
dos sobre la medida consultada, sobre todo, al tratarse de proyectos que compro-
meten grandes intereses: por un lado, el de las corporaciones para la extracción
de recursos naturales y por otro lado, una potencial grave e irreversible afectación
a la integridad cultural, social o económica de los pueblos indígenas.
Mucho se ha dicho y escrito sobre los alcances de la Consulta Previa en
cuanto a su finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento del pueblo
consultado, el derecho de veto y el carácter vinculante o no de sus resultados. En
el presente trabajo, se mira mas allá de este debate genérico, y se señala un nuevo
enfoque, aportando que “el proceso de consulta no requiere el consentimiento
como condición a su legitimidad, pero cuando un proyecto afecta derechos te-
rritoriales de forma sustancial, entonces el consentimiento se hace necesario;
no para dar legitimidad al proceso de consulta, pero si para dar legitimidad a
la medida tomada por el gobierno.”1
En este sentido, con la evolución de los Derechos Humanos, la institución de
la Consulta Previa, ha ido desarrollándose hacia otra que recoge más ampliamente
las aspiraciones de justicia de los pueblos indígenas: el Consentimiento libre previo
e informado (CLPI), que ha sido consagrado en reciente jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a través de la sentencia de Saramaka vrs.
Surinam, en donde se establece que además de la Consulta, el Estado tiene la obli-
1 Isabela Figueroa, El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas y tribales.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú6
gación de obtener el Consentimiento de los pueblos cuando se trata de proyectos
de desarrollo que puedan tener impacto profundo en los derechos de propiedad
sus territorios.
Este es el capítulo en que se encuentra la historia del derecho indígena en los
albores del siglo XXI. La Red ha querido hacer su modesta contribución en el aná-
lisis de este proceso desde la rica experiencia casuística de sus miembros, ganada
en el dedicado y tenaz trabajo diario, que muchas veces incluye, adentrarse hacia
los remotos territorios de las comunidades indígenas, por los ríos profundos que
cruzan nuestros pletóricos bosques amazónicos, siguiendo la inspiración y con-
vencidos que el Derecho puede dejar de expresar la ley del mas fuerte, y recobrar
su naturaleza esencial, como instrumento y oportunidad para construir sociedades
plurales, de armónica convivencia.
Quito, mayo del 2009
Lily La Torre,
Co-coordinadora de la Red
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 7
1 Isabela Figueroa es abogada especializada en derechos de los pueblos indígenas. La autora agradece de manera especial al Instituto Socioambiental (www.socioambiental.org) por la información proporcionada en la elaboración de este artículo. La autora también se benefició de varias conversaciones con los abogados del Instituto Socioambiental (Ana Paula Souto Maior, Biviany Rojas, Fernando Batista y Raúl Telles do Valle) para desarrollar las ideas presentadas en este artículo.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales
Isabela Figueroa1
I. Introducción
Es, por decir lo menos, impresionante el camino político trazado por los pue-
blos indígenas e tribales de todo el mundo para defender su supervivencia y reivin-
dicar su derecho a resistir a los procesos de colonización y desarrollo nacionales.
Sometidos, exterminados y forzosamente integrados a un modelo de desarrollo
ajeno, estos pueblos lograron, durante la segunda mitad del siglo 20, conformar
movimientos políticos regionales para articular sus reivindicaciones políticas en el
discurso jurídico de los derechos humanos. Como resultado de este proceso, la Or-
ganización de las Naciones Unidas (ONU) adoptó, en 2007, la primera Declaración
sobre los derechos de los pueblos indígenas.
Empero, aún antes de la ONU reconocer los derechos de los pueblos in-
dígenas, fue la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la primera agencia
internacional en preocuparse, en la década de los 20, por la situación de las pobla-
ciones indígenas y tribales en el mundo. Al adoptar, en 1989, el Convenio 169 sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (C169), la OIT pasó a ser
también la primera agencia internacional en reconocer los “pueblos” indígenas y
tribales como sujetos de derecho, protegiendo algunos de sus derechos territoria-
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú8
les, políticos, económicos y sociales. Pese a que haya sido inicialmente rechazado
por diferentes líderes indígenas, debido a la falta de representatividad indígena en
su elaboración, es innegable la contribución del Convenio al desarrollo de la juris-
prudencia de los derechos de los pueblos indígenas y tribales en occidente.
Noruega fue el primer país que ratificó el C169 en 1990. Hasta enero de
2009, 20 países han ratificado el Convenio. Brasil lo ratificó en 20032, comprome-
tiéndose ante la comunidad internacional a proteger la identidad de los pueblos
indígenas y tribales, respetando sus tierras, tradiciones y formas de organización
social.3 Según la normativa del C169, los gobiernos deben consultar a/con estos
pueblos antes de tomar decisiones administrativas o legislativas que los pudieren
afectar. En 2008, diversas organizaciones indígenas y quilombolas del Brasil pre-
sentaron informes alternativos a la OIT sobre violaciones del Estado brasilero al
C169. En ambos informes, las organizaciones fueron enfáticas en denunciar al Es-
tado brasilero por no cumplir con, entre otros, el deber de la consulta.
La consulta es uno de los temas del C169 que han sido más elaborados en las
observaciones de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Reco-
mendaciones (CEACR) de la OIT. Según el Relator Especial de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indíge-
nas (Relator Especial), el tema de la consulta previa es ventilado de forma repetida
tanto en los comentarios de la Comisión de Expertos, como en los informes de los
comités tripartitos conformados para examinar las reclamaciones presentadas en
contra de los Estados en los términos del artículo 24 de la Constitución de la OIT.4
2 Argentina (2000), Bolivia (1991), Brasil (2002), Chile (2008), Colombia (1991), Costa Rica (1993), Dinamarca (1996), Dominica (2002), Ecuador (1998), España (2007), Fiji (1998), Guatemala (1996), Honduras (1995), México (1990), Nepal (2007), Países Bajos (1998), Noruega (1990), Paraguay (1993), Perú (1994), Venezuela (2002).3 No existen datos precisos sobe el tamaño de la población indígena y tribal en el Brasil. Diferentes estimativas globales anuncian una población entre 450.000 y más de 700.000 indígenas en territorio brasileño, representando menos del 1% de la población total del país. Los quilombolas, a su vez, de acuerdo a estimativas no oficiales, suman alrededor de dos a tres mil familias. Instituto Socioambiental, Diferentes Estimativas, 2009. ISA: http://pib.socioambiental.org/pt/c/no-brasil-atual/quantos-sao/diferentes-estimativas; Estado do Para-ná, Dia-a-dia Educação, Comunidades Quilombolas no Brasil: semana da consciência negra, 2009. Estado del Paraná: http://geografia.seed.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=474 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Report of the Special Rapporteur on the situation on human rights and fundamental freedoms of indigenous peoples, Mr. Rodolfo Stavenhagen, submitted pursuant to Commission resolution 2001/57, E/CN.4/2002/97, 2002.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 9
Para mejor comprensión de los alcances del C169, este artículo trata breve-
mente del contexto histórico en el cual el Convenio fue concebido. Resultado de la
Revisión Parcial del Convenio 107, de orden tutelar e integracionista, el C169 trajo
dos innovaciones en el derecho internacional: el concepto de “pueblos” indígenas
y tribales, y el deber de los gobiernos de consultarlos. Este artículo también cues-
tiona como el Estado brasileño viene cumpliendo, o no, con el deber de la consulta
en los términos del C169.
La metodología utilizada para la elaboración de este artículo fue el análisis
de la jurisprudencia y la legislación doméstica e internacional sobre algunos de
los temas relacionados con el C169 y su aplicación en el Brasil. Sin cualquier pre-
tensión de tratar de estos temas de forma exhaustiva, este artículo es una simple
organización de ideas con el propósito de contribuir con la tarea de implementar
el C169 en el Brasil. Los casos mencionados aquí son meramente ilustrativos.5
II. Los orígenes de la doctrina de la tutela en el derecho internacional
La Sociedad de Naciones, creada en 1919 por el Tratado de Versalles, trajo
una nueva fórmula para el reconocimiento de la soberanía de un pueblo en el de-
recho internacional. Si hasta entonces el discurso jurídico de soberanía era basado
en distinciones culturales (pueblos “civilizados” versus pueblos “bárbaros”), la
Sociedad de Naciones articuló el reconocimiento de la soberanía en base a una
categoría económica, los pueblos “adelantados” y los pueblos “atrasados”. 6
5 Para más información sobre el cumplimiento del C169 por el Estado brasilero, ver los informes alternativos presentados por organiza-ciones quilombolas e indígenas a la OIT en agosto del 2008, disponibles en la página web del Instituto Socioambiental, ISA: http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/?q=convencao-169-da-oit-no-brasil/a-convencao-169-da-oit. 6 Anghie, A. The Evolution of International Law: colonial and postcolonial realities. Third World Quarterly, n. 27, p. 739, 2006, p. 746.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú10
Los pueblos “atrasados” quedaron sujetos a la tutela de los países que vencie-
ron en la Primera Guerra Mundial. La doctrina de la tutela, establecida por los artí-
culos 22 y 23 del Pacto de la Sociedad de Naciones, justificaba la integración de las
poblaciones nativas de los países colonizados al modelo de sociedad europea. Los
pueblos a ser tutelados serían aquéllos “aun incapaces de regirse por sí mismos en
las condiciones particularmente difíciles del mundo moderno”7, y era deber de las
naciones europeas el garantizar un “tratamiento equitativo” a los pueblos nativos
de los territorios colonizados.8 Juristas y diplomáticos de la época sugirieron que
el deber de las naciones vencedoras de prestar un “tratamiento equitativo” a los
pueblos colonizados solamente existía con relación a los habitantes nativos de las
colonias de ultramar, lo que dejaba a los pueblos nativos en países independientes
sin ningún status en el derecho internacional. 9
Sin haber sido resuelto por la Sociedad, el “problema” del status de los pue-
blos nativos fue absorbido por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) des-
de su creación en 1945. Los artículos 73 y 74 de la Carta de la ONU sustituyeron
el artículo 23 del Pacto de la Sociedad de Naciones, reafirmando la doctrina de la
tutela, pero sin resolver la discusión respeto a los sujetos de su aplicación.
En 1960 la ONU aprobó la Resolución 1541 que estableció el deber de los
Estados de transmitir información sobre sus acciones en los territorios geográfi-
camente separados cuya población fuese culturalmente diferente a la del país que
7 El artículo 22 § 1º del Pacto expone la división social que fue consolidada por la Sociedad de Naciones: Los principios siguientes se aplican a las colonias y territorios que, a raíz de la guerra, han cesado de hallarse bajo la soberanía de los Estados que los gobernaban anteriormente y que son habitados por pueblos aun incapaces de regirse por sí mismos en las condiciones particularmente difíciles del mundo moderno. El bienestar y desarrollo de esos pueblos constituye una misión sagrada de civilización, y conviene incluir en el presente pacto garantías para el cumplimiento de esta misión.
8 El artículo 23, numeral b del Pacto de la Sociedad de Naciones determina que: Bajo la reserva y de conformidad con las disposiciones de las convenciones internacionales actualmente existentes o que se cele-braran ulteriormente, los miembros de la sociedad: … b) Se comprometen a asegurar un tratamiento equitativo a las poblaciones indígenas en los territorios sometidos a su administración;
9 Bennett, G. Aboriginal Rights in International Law. London: Royal Anthropological Institute of Great Britain and Ireland, 1978, pp. 8-10.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 11
lo administraba.10 Al no establecer ningún deber de los Estados independientes
con relación a los pueblos nativos al interior de su territorio, la ONU relegó a los
pueblos indígenas y tribales en países independientes a los márgenes de su sistema
normativo.
Algunas iniciativas posteriores por parte de la ONU de regular las condiciones
de trabajo de los pueblos indígenas y tribales en los países independientes fueron
rechazadas por los Estados bajo el argumento de que estas cuestiones deberían ser
discutidas en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo.11
III. La Organización Internacional del Trabajo y el modelo integracionista de desarrollo
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) fue establecida junto a la
Sociedad de Naciones por el Tratado de Versalles en 1919. Es por lo tanto una
organización que precede al sistema de derechos humanos de la ONU.
En 1926, preocupada por las condiciones precarias de los trabajadores indí-
genas en el mundo, la OIT instituyó una Comisión de Expertos en Trabajo Indíge-
na.12 Uno de los resultados del trabajo de esta Comisión fue el Convenio de 1930
sobre Trabajo Forzoso (Convenio Nº 29), que obligó a los Estados a eliminar el
trabajo forzoso en todas sus formas, incluido el trabajo esclavo de las poblaciones
indígenas en muchos países de América.
Durante la década de 1950, la Comisión de Expertos en Trabajo Indígena
de la OIT analizó la aplicación de la doctrina de la tutela en diferentes partes del
mundo. La Comisión concluyó que las políticas nacionales orientadas a asimilar los
10 Bennett, 1978, p. 12.11 Id., pp. 13-15. 12 Organización Internacional del Trabajo, Partial revision of the Indigenous and Tribal Populations Convention, 1957 (No. 107), vol. 6 (1), 1988, p. 3.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú12
pueblos indígenas no habían sido eficaces en mejorar las condiciones sociales de
estos pueblos.13 La Comisión postuló, así, la necesidad de que los Estados imple-
mentaran políticas graduales y reguladas para proteger a las poblaciones indígenas
contra la explotación laboral y otras formas de opresión.14
El trabajo de la Comisión hizo que en 1956 la Conferencia Internacional del
Trabajo discutiera el texto del “Convenio Nº 107 Relativo a la Protección e Integra-
ción de las Poblaciones Indígenas y de Otras Poblaciones Tribales en los Países
Independientes” (C107), y la “Recomendación Nº 104 sobre la Protección e Inte-
gración de las Poblaciones Indígenas y de Otras Poblaciones Tribales en los Países
Independientes”, ambas adoptadas por la OIT en 1957.
El texto del C107 vinculó el “desarrollo” de las poblaciones indígenas y tri-
bales a su integración con el resto de la sociedad. El concepto de integración no
fue explícitamente definido en aquél Convenio, pero concebido como un proceso
progresivo: era deber de los Estados el ofrecer medidas especiales para proteger
las poblaciones indígenas y tribales de los esquemas de explotación y opresión
“mientras su situación social, económica y cultural” les impidiera “beneficiarse
de la legislación general del país a que pertenezcan”15. Así, la OIT construyó una
hipotética etapa posterior al proceso de integración, en que las poblaciones indí-
genas y tribales serían capaces de elaborar planes de desarrollo que respondieran
al esquema occidental europeo.
Fue por medio del C107 que el derecho positivo internacional ofreció, por
primera vez, un status a los pueblos indígenas y tribales en países independientes.16
Empero, al contrario de proteger su autodeterminación , la OIT promovió el deber
13 Organización Internacional del Trabajo, 1988, pp. 3, 4.14 Bennett, 1978, p. 8. 15 Como el C107 previa la integración de los pueblos indígenas, las medidas especiales por él establecidas tenían un carácter transitorio. Observe el lenguaje utilizado por el C107, v.g. el artículo 3, 1 (Se deberán adoptar medidas especiales para la protección de las institu-ciones, las personas, los bienes y el trabajo de las poblaciones en cuestión mientras su situación social, económica y cultural les impida beneficiarse de la legislación general del país a que pertenezcan;).16 Organización Internacional del Trabajo, Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, art. 24.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 13
de los Estados de prestar asistencia para el “progreso social y económico” de los
pueblos indígenas,17 es decir, integrarlos a las sociedades coloniales a nombre de
su “desarrollo”.
IV. La movilización indígena en el ámbito internacional
En la década de 1960, los pueblos indígenas, apoyados por organizaciones
de derechos civiles y políticos, empezaron a presentarse de manera distinta de la
que hasta entonces había sido articulada, por los Estados, en el derecho interna-
cional.18 Inspirados por las luchas anticoloniales que surgieron con el final de la
Segunda Guerra Mundial, diversos intelectuales indígenas reivindicaron la libera-
ción de sus pueblos del proceso de “colonialismo interno”.19
En 1971, influenciada por las manifestaciones indígenas pero aún bajo la
perspectiva de que la integración era la mejor forma de eliminar la discriminación
perpetrada en contra de estos pueblos, la Comisión de Derechos Humanos de la
ONU encomendó a la Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protec-
ción de las Minorías estudiar el problema de la discriminación en contra de las
poblaciones indígenas.20 El informe final de la Subcomisión, conocido como el
“Estudio Martínez Cobo”, fue publicado entre 1981 y 1983 y dio suporte a las rei-
vindicaciones de los pueblos indígenas, transformándose en un catalizador de las
discusiones sobre pueblos indígenas al interior de la ONU.21
En 1977, como resultado de más de una década de esfuerzos internacionales
por parte de líderes indígenas y organizaciones de apoyo, las instalaciones de la
17 Ver Rodríguez-Piñero, L. Indigenous Peoples, Postcolonialism, and International Law. The ILO Regime (1919 – 1989). New York: Oxford Press, 2005, p. 18418 Ver S. James Anaya, Indigenous Peoples in International Law, 2a edição, New York: Oxford University Press, 2004, p. 56.19 Ver Rodolfo Stavenhagen, Indigenous Movements and Politics in Mexico and Latin America. In: Cook, C. e Lindau, J. Aboriginal Rights and Self-Determination. Quebec: McGill-Queen’s University Press, 2000, pp. 76,77, 89. 20 Ver Rodríguez-Piñero, 2005, p. 262.21 Ver Anaya, 2004, p. 62.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú14
ONU en Ginebra fueron la sede la Conferencia de Organizaciones No-Gubernamen-
tales sobre la Discriminación en contra de las Poblaciones Indígenas. La Conferen-
cia concluyó con la adopción de un Proyecto de Declaración de Principios para la
Defensa de las Naciones Indígenas y los Pueblos del Hemisferio Occidental. Más
adelante, en 1981, la ONU decidió establecer un Grupo de Trabajo sobre Pobla-
ciones Indígenas en el ámbito de la Subcomisión para la Prevención de Discri-
minación y Protección de las Minorías. El Grupo de Trabajo mantenía reuniones
anuales en forma de conferencias abiertas donde fue permitida la participación de
representantes indígenas, y fue encargado de desarrollar nuevos parámetros del
derecho internacional para la protección de los pueblos indígenas (que dieron
origen a la “Declaración sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas22, adoptada
por la ONU en 2007).
Al final de la década de 1980, pasados 30 años de su vigencia, el Convenio
107 de la OIT estaba evidentemente anacrónico.
V. La revisión del método de integración de la OIT:el Convenio 169
Los avances en el campo del derecho internacional, articulados por un na-
ciente movimiento indígena que llegó a incidir en la ONU, llevaron a la OIT a reco-
nocer, durante la década de 1980, que el texto del C107 ya no era aceptable23, que
su visión integracionista ya no estaba más de acuerdo con los avances del derecho
internacional, y que los pueblos indígenas deberían tener el control de su desarro-
llo económico, social y cultural, interactuando con la sociedad nacional de manera
ecuánime, a través de sus propias instituciones.24 Con base en eso, la OIT decidió
22 Naciones Unidas, Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas, Doc. A/61/L.67 23 Organización Internacional del Trabajo, 1988, p. 1. 24 Id., p. 27.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 15
elaborar una “Revisión Parcial” del C107 para modificar los preceptos superados
del C107, aunque manteniendo su estructura en la medida de lo posible.25
Al establecer que el proceso de “Revisión Parcial” preservaría la estructura
de la C107, la OIT indicaba a la comunidad internacional que los aspectos con-
troversiales de las demandas indígenas, como el derecho a la autodeterminación,
deberían ser discutidos en otros foros, tal como el de las Naciones Unidas.26 La Re-
visión Parcial resultó en el “Convenio (Nº 169) sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes” (C169), adoptada por la OIT en 1989.
Diferente del modelo integracionista del C107, el C169 consagra el derecho
de los pueblos indígenas y tribales a mantener su cultura. El C169 también esta-
blece que los mecanismos de diálogo entre los gobiernos y aquellos pueblos es la
única manera de asegurar que las necesidades de los pueblos estén reflejadas en
las políticas nacionales.27
El artigo 2 del C169 expresa su objetivo básico: el promover la realización de
los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas y tribales,
bien como proporcionarles un mecanismo de participación en el proceso de de-
sarrollo nacional.28
El C169 estableció normas específicas para la protección de las tierras in-
dígenas y tribales, y utiliza el criterio de la autoidentificación (confirmado por la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas),
25 Ibid. 26 Id., pp. 292, 293.27 Jolidon, G. Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169): A tool for dialogue and inclusive development, SRO-Harare, n. 9, 2006, p. 21. 28 C169, art. 2 (1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.2. Esta acción deberá incluir medidas: a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida..)
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú16
para determinar quienes son los pueblos indígenas y tribales. Desde su aproba-
ción, el C169 ha servido como texto de referencia para que otros órganos interna-
cionales, tal como los organismos de derechos humanos de la Organización de los
Estados Americanos (OEA), interpreten sus propios instrumentos de protección a
los derechos humanos cuando aplicados a los pueblos indígenas y tribales.
VI. Los mecanismos de supervisión del Convenio 169
El C169 es, en los días de hoy, el único instrumento internacional sobre de-
rechos indígenas que prevé un mecanismo de supervisión a su implementación
en los Estados miembros de la OIT. Los Estados que ratifiquen el Convenio están
obligados, por los artículos 2229 y 2330 de la Constitución de la OIT, a presentar
informes anuales sobre la implementación de los convenios de la OIT. Estos infor-
mes son examinados por la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y
Recomendaciones (CEACR). Organizaciones de la sociedad civil también pueden
presentar información paralela sobre el grado de cumplimiento de los Convenios
ratificados por un país. En 2008 los pueblos quilombolas e indígenas presentaron,
con el apoyo de la Central Única de los Trabajadores (CUT), un informe alternativo
sobre la implementación del Convenio en el Brasil. El informe aún está bajo revi-
sión de la OIT.
29 Constitución de la OIT, art. 22 (Cada uno de los Miembros se obliga a presentar a la Oficina Internacional del Trabajo una memoria anual sobre las medidas que haya adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se haya adherido. Estas memorias serán redactadas en la forma que indique el Consejo de Administración y deberán contener los datos que éste solicite.)30 Constitución de la OIT, art. 23 (El Director General presentará en la siguiente reunión de la Conferencia un resumen de las informa-ciones y memorias que le hayan comunicado los Miembros en cumplimiento de los artículos 19 y 22. 2. Todo Miembro comunicará a las organizaciones representativas reconocidas, a los efectos del artículo 3, copia de las informaciones y memorias que haya enviado al Director General en cumplimiento de los artículos 19 y 22.)
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 17
Los artículos 2431 y 2532 de la Constitución de la OIT posibilitan que organi-
zaciones de empleados o empleadores presenten reclamaciones respecto a la no-
observancia, por parte de sus Estados, de las obligaciones establecidas por algún
Convenio que haya sido ratificado por el Estado en cuestión. En 2006, el Sindicato
de Ingenieros del Distrito federal auspició una reclamación, en los términos del ar-
tículo 24 de la Constitución de la OIT, en contra del Estado brasilero por no haber
consultado a/con los pueblos indígenas sobre leyes que los afectan de forma direc-
ta.33 Las reclamaciones son revisadas por Comisiones Tripartidas establecidas por
el Consejo de Gobierno de la OIT, quienes emiten observaciones a los Estados. Las
observaciones emitidas por estas Comisiones a un Estado parte no tienen carácter
vinculante, pero sirven como textos subsidiarios e interpretativos de la normativa
de la OIT. En el tiempo en que este artículo está siendo escrito, la OIT aún analiza
la reclamación presentada por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal.
VII. La ratificación del Convenio 169 de la OIT por Brasil
A pesar de haber sido presentado por el Ejecutivo al Congreso Nacional en
1991, el C169 sólo fue ratificado por Brasil en el 2002.34 Algunas de las razones
por las cuales el Congreso demoró tanto en aprobar el texto del C169 estuvieron
31 Constitución de la OIT, art. 24 (Toda reclamación dirigida a la Oficina Internacional del Trabajo por una organización profesional de empleadores o de trabajadores en la que se alegue que cualquiera de los Miembros no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdicción, de un convenio en el que dicho Miembro sea parte podrá ser comunicada por el Consejo de Administración al gobierno contra el cual se presente la reclamación y podrá invitarse a dicho gobierno a formular sobre la materia la declaración que considere conveniente.)32 Constitución de la OIT, art. 25 (Si en un plazo prudencial no se recibiere ninguna declaración del gobierno contra el cual se haya presentado la reclamación, o si la declaración recibida no se considerare satisfactoria por el Consejo de Administración, éste podrá hacer pública la reclamación y, en su caso, la respuesta recibida.)33 Organización Internacional del Trabajo, Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Brasil del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/DF), 2006, Doc. GB.295/17. 34 El C169 fue ratificado por el Decreto Legislativo nº 143, de 20/6/2002, y entrou en vigencia en junio del 2003, como previsto por su artigo 38, 2 (Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.)
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú18
relacionadas con el uso del término “propiedad” en el artículo 1435 referente a la
protección de las tierras indígenas y tribales. Algunos legisladores argumentaban
que el término “propiedad” contrariaba lo dispuesto en la Constitución brasilera36,
que reconoce a los indígenas la posesión permanente de tierras que son de propie-
dad de la Unión Federativa.37
En realidad, el artículo 14 de la OIT fue concebido para garantizar derechos
territoriales equivalentes al de la propiedad con relación al uso de la tierra.38 Debe
leerse en conjunto con el artículo 34, que establece el principio de la flexibilidad
en la aplicación del Convenio, “teniendo en cuenta las condiciones propias de cada
país”.39
Otro factor que llevó al Congreso Nacional a postergar la ratificación del C169
fue el hecho de que el C169 identifica, por primera vez en el ámbito del derecho
positivo internacional, los “pueblos” indígenas o tribales en países independientes
como sujetos de derecho. El reconocimiento de “pueblos” distintos al “pueblo
brasilero” levantó rumores en el interior del Congreso respecto a una posible des-
integración del Estado40, debido a las connotaciones del término “pueblo” con los
derechos de autodeterminación.
35 C169, art. 14 (1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicio-nalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus activi-dades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. 3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.)36 Keppi, J. A ratificação da Convenção Nº 169 da Organização Internacional do Trabalho pelo Brasil, Rio Branco: COMIN, 2001.37 Constitución de la República Federativa de Brasil, 1988, art. 231, § 1o (Son tierras tradicionalmente ocupadas por los Indios las por ellos habitadas en carácter permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las imprescindibles a la preservación de los recursos ambientales necesarios a su bienestar y las necesarias a su reproducción física y cultural, según sus usos, costumbres y tradiciones.)38 Graver, H. e Ulsfstein, G. The Sami People’s Right to Land in Norway, Int’l J. On Minority & Group Rts., n. 11, 2004, p. 353.39 C169, Art. 34 (La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país.)40 Keppi, 2001, pp. 8 -10.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 19
Esos temores nacieron de una lectura equivocada del C169, que en su propio
texto determina que la “utilización del término pueblos …no deberá interpretarse
en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que
pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.”41 Es decir, aunque
el reconocimiento de estos pueblos implica un grado de autonomía en la forma
de autodeterminación interna, el C169 no proporciona base para un derecho a la
autodeterminación en forma de derechos de secesión.
VIII. La jerarquía del Convenio 169 en el Brasil
La Constitución brasilera establece que los tratados internacionales tienen
fuerza jerárquica infraconstitucional, equiparándolos a la fuerza de ley ordina-
ria.42 Sin embargo, la Constitución también determina que los derechos y garantías
expresados en la Constitución no excluyen aquellos establecidos en los tratados
internacionales que el Brasil sea parte.43 Al interpretar ambos artículos, el Supremo
Tribunal Federal (STF) ha entendido que los tratados internacionales que versan
sobre derechos humanos tienen jerarquía superior a la de ley ordinaria, y que la
tesis otrora vigente en la jurisprudencia brasilera, de que los tratados de derechos
humanos tienen “legalidad ordinaria”, es decir, jerarquía similar a la de una ley, ya
no es más vigente.44
41 C169, art. 1, 3.42 Constitución de Brasil, art. 102, III, b (Es de competencia del Supremo Tribunal Federal, principalmente, la guardia de la Constitución, siendo de su incumbencia: … juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas en única o última instancia, cuando la decisión recorrida: … declarar la inconstitucionalidad de tratado o ley federal.) 43 Id., art. 5º, § 2º (Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizando a los brasileros y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los términos siguientes: los derechos y garantías expresados en esta Constitución no excluyen otros provenientes del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte.)44 Brasil, Supremo Tribunal Federal, Voto-vocal del Ministro Gilmar Mendes en Recurso Extraordinario 466.343-1, Banco del Bradesco v. Vera Albuquerque, Estado de São Paulo, 2006, pp. 19 – 21.
O anacronismo da tese da legalidade ordinária dos tratados de direitos humanos, mesmo antes da reforma constitucional levada a efeito pela Emenda Constitucional nº 45/2004, está bem demonstrado em trechos da obra de Cançado Trinade, que cito a seguir: ... Importante deixar claro, também, que a tese da legalidade ordinária, na medida em que permite ao Estado brasileiro, ao fim e a cabo, o descumprimento unilateral de um acordo internacional, vai de encontro aos princípios internacionais fixados pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual, em seu art. 27, determina que nenhum Estado pactuante ‘pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado...
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú20
En el ámbito de esta tendencia que da a los tratados de derechos humanos
fuerza superior a la de una ley ordinaria, existen dos tesis también defendidas al
interior del STF, la de la “supralegalidad” y la del “bloque constitucional”. Para
los que defienden la tesis de la supralegalidad, “la discusión alrededor del status
constitucional de los tratados de derechos humanos fue, de cierta forma, zanjada
con la promulgación de la Enmienda Constitucional nº 45/2004.”45 Esta Enmienda
introdujo la llamada “cláusula de equivalencia de los tratados y convenciones in-
ternacionales sobre derechos humanos con las enmiendas constitucionales, desde
que observado, en su proceso de aprobación, el rito procesal de [una] reforma de
la Constitución.”46
De acuerdo a la tesis de la supralegalidad, los tratados ratificados por el
Brasil anteriores a la Enmienda, y que no fueron aprobados en dos vueltas y por
la mayoría de tres quintos de los miembros del Congreso, como el C169, no goza-
rían de jerarquía constitucional. Aún así, según lo que defiende el Ministro Gilmar
Mendes:
los tratados sobre derechos humanos no podrían afrontar la supremacía de
la Constitución, pero tendrían lugar especial reservado en el ordenamiento
jurídico. Equipararlos a la legislación ordinaria sería subestimar su valor es-
pecial en el contexto del sistema de protección de los derechos de la persona
humana.47
En la práctica, de acuerdo con la tesis de la supralegalidad, en caso de con-
flicto entre la norma constitucional y la norma internacional, el texto constitucio-
45 Id., p. 10. La Emienda incorporó el actual § 3º al art. 5º de la Constitución brasilera (los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos que fueron aprobados, en cada Casa del Congreso Nacional, en dos vueltas, por tres quintos de los votos de los respectivos miembros, serán equivalentes a las enmiendas constitucionales.) 46 Brasil, Supremo Tribunal Federal, Voto del Ministro Celso de Mello en Recurso de Hábeas Corpus 87-585-8, Estado de Tocantins 2008, p. 48.47 Voto-vocal del Ministro Gilmar Mendes en Recurso Extraordinario 466.343-1, 2006, p. 21. (Traducido por la Autora) Original en Por-tugués: “os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equiparar-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana”.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 21
nal no es revocado, pero deja “de tener aplicabilidad ante el efecto paralizador
de esos tratados con relación a la legislación infraconstitucional que disciplina la
materia.”48
La segunda tesis, aquí referida como la tesis del “bloque constitucional”,
entiende que la Enmienda Constitucional nº 45/2004 equipara la fuerza jerárquica
de los tratados de derechos internacionales ratificados por Brasil con aquélla de la
Constitución.49 Esa tesis fue defendida en el STF por el Ministro Celso Mello, quien
afirmó que la normativa de los tratados que versan sobre derechos humanos y son
ratificados por Brasil, pasan a formar parte del “bloque de constitucionalidad”.50
Como resultado de este proceso, se amplía “el núcleo mínimo de derechos y garan-
tías constitucionales consagrados, adicionando nuevos principios que equivalen a
las propias normas constitucionales, como si en ellas estuvieran escritos, y, por
otro lado, constituyen el propio parámetro de control de constitucionalidad...”51
La tesis del bloque constitucional atribuye una calificación materialmente
48 Id., p. 28. 49 Piovesan, F. A Constituição Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos, EOS, v. 2, n. 1, 2008, pp. 26, 27:
Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos – por força do art. 5º, §§ 1º e 2º - apresentam hierarquia de norma constitucional e aplicação imediata, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional e se subme-tem à sistemática da incorporação legislativa. No que se refere à incorporação automática, diversamente dos tratados tradicionais, os tratados internacionais de direitos humanos irradiam efeitos concomitantemente na ordem jurídica internacional e nacional, a partir do ato da ratificação.Não é necessária a produção de um ato normativo que reproduza no ordenamento jurídico nacional o conteúdo do tratado, pois sua incorporação é automática, segundo os termos do art. 5º, § 1º, que consagra o princípio da aplicabi-lidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais.
50 Lafer, C. A internacionalização dos Direitos Humanos: Constituição Racismo e Relações Internacionais, Manole, 2005, pp. 15-18, citado pelo Ministro Celso de Mello em Recurso de Habeas Corpus 87-585-8, 2008, p. 26:
Explico-me, observando que entendo, por força do § 2° do art. 5, que as normas destes tratados são materialmente constitucionais. Integram, como diria Bidart Campos, o bloco de constitucionalidade, ou seja, um conjunto normativo que contém disposições, princípios e valores que, no caso, em consonância com a Constituição de 1988, são materialmente constitucionais, ainda que estejam fora do texto da Constituição documental. O bloco de constitucionalidade é, assim, a somatória daquilo que se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e princípios nela consagrados. O bloco de constitucionalidade imprime vigor à força normativa da Constituição e é por isso parâmetro hermenêutico, de hierarquia superior, de integração, complementação e ampliação do universo dos direitos constitucionais previstos, além de critério de preenchimento de eventuais lacunas. Por essa razão, considero que os tratados internacionais de direitos humanos recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro a partir da vigência da Constituição de 1988 e a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45 não são meras leis ordinárias, pois têm a hierarquia que advém de sua inserção no bloco de constitucionalidade.
51 Brasil, Tribunal Federal Regional da 4ta Região, Relatora Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leira em Agravo de Instrumento Nº 2008.04.00.0101160-5/PR, INCRA v. Coop. Agraria Industrial, 02, abril, 2008, p. 4.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú22
constitucional a la normativa de los tratados de derechos humanos.52 Para el Mi-
nistro Mello, los convenios internacionales de derechos humanos celebrados antes
de la vigencia de la Enmienda Constitucional nº45, como el C169 están amparados
por el art. 5º, § 2 de la Constitución, lo cual “les confiere naturaleza materialmente
constitucional, promoviendo su integración y haciendo con que se subsuman la
noción misma de bloque de constitucionalidad.”53
A la luz del derecho internacional, sea cual fuere la tesis asumida por el STF
(supralegalidad o bloque de constitucionalidad), el resultado de la aplicación de
la ley debe respetar el principio de la buena fe en la aplicación de los tratados
internacionales conforme el artículo 26 de la Convención de Viena,54 según el cual
un Estado no puede alegar razones de legislación interna para eludir sus responsa-
bilidades en el ámbito del derecho internacional. Aunque Brasil no haya ratificado
aún la Convención de Viena, el principio de la buena fe hace parte de los principios
generales de los organismos de derechos humanos, tal como la OIT.55
IX. Los sujetos del Convenio 169
Como expuesto anteriormente, el texto del C107 reflejaba la dicotomía entre
el mundo “civilizado” y el mundo “no-civilizado” que fue establecido por la Socie-
dad de Naciones y mantenido por la Carta de las Naciones Unidas. Las sociedades
“no-civilizadas”, estarían subordinadas al modelo jurídico y económico europeo.
52 Ministro Celso de Mello en Recurso de Habeas Corpus 87-585-8, 2008, p. 44:Como precedentemente salientei neste voto, e após detida reflexão em torno dos fundamentos e critérios que me orientaram em julgamentos anteriores (RTJ 179/493-496, v.g.), evoluo, Senhora Presidente, no sentido de atribuir, aos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, superioridade jurídica em face da generalidade das leis internas brasileiras, reconhecendo, a referidas convenções internacionais, nos termos que venho de expor, qualificação constitucional. [subrayados omitidos]
53 Id., p. 53.54 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, art. 26 (Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe). 55 Ver Organização Internacional do Trabalho, Informe del Comité encargado de examinar la Reclamación en la que se alega el incum-plimiento por Bolivia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Obrera de Boliviana (COB), (enviado em 1998), Doc. GB.272/8/1, § 40.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 23
La OIT se valió de una categorización social y económica para identificar a las
poblaciones a las cuales el C107 debería ser aplicado. Cuanto más integrado, más
“adelantado”. Por eso el C107 no era solamente aplicado a las “poblaciones” in-
dígenas y tribales, pero también a las semitribales (“los grupos y personas que,
aunque próximos a perder sus características tribales, no están aún integrados en
la colectividad nacional”).56
De acuerdo con el C107, poblaciones “tribales” serían aquellas que se en-
contraban en una “etapa menos avanzada” que el resto de la sociedad nacional.
57 Cuando estas poblaciones hubiesen pasado por un proceso de conquista o co-
lonización,58 el C107 las clasificaba de “poblaciones indígenas”. Así, todas las po-
blaciones indígenas eran tribales y “menos adelantadas”, pero no toda población
tribal era considerada indígena.59 Pese a esta distinción, el C107 garantizaba los
mismos derechos a ambos grupos, lo que indica, como afirma Daes, que la fuente
de los derechos enunciados en el C107 no era su historia de conquista y coloniza-
ción, pero el hecho de que aquellas poblaciones fuesen social y económicamente
diferentes.60
El C169 se aplica a los “pueblos” indígenas y/o tribales en países indepen-
dientes. Mientras “poblaciones” puede significar un conglomerado de individuos
que no necesariamente poseen lazos culturales entre si mismos, el concepto de
“pueblo”, en los términos del C169, indica un sentido de pertenencia a una socie-
56 C107, art, 1º, numeral 2.57 Id., art. 1, a (El presente Convenio se aplica: a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colec-tividad 58 Id., art. 1º, b (El presente Convenio se aplica: ... a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que perte-nece el país, en la época de la conquista o la colonización y que, cualquiera que sea su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen).59 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Standard-Setting Activities: Evolution of Standards Concerning the Rights of In-digenous People, Working Paper by the Chairperson-Rapporteur, Mrs. Erica-Irene A. Daes, on the concept of “indigenous people”, E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, 1996, par. 22.60 Id., par. 21.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú24
dad específica y diferenciada. “Pueblo”, en el ámbito del Convenio, denota que las
comunidades sujetas a su aplicación poseen un cierto grado de autodeterminación
para decidir la forma de sus instituciones políticas y su desarrollo social, econó-
mico y cultural.
El C169 mantuvo el criterio de la distinción cultural utilizado por el C107
para identificar los sujetos de su aplicación pero eliminó cualquier tipo de alusión
a la idea de que las culturas tribales e indígenas son inferiores o menos adelanta-
das que el resto de la sociedad. El C169 también añadió a la definición de pueblos
indígenas el hecho de que sus miembros sean descendientes de los pueblos que
habitaban el Estado en la época “del establecimiento de las actuales fronteras esta-
tales”61. Igual al C107, el C169 también reconoce los mismos derechos para ambos
sujetos.
De manera similar al C107, el C169 ofrece en su artículo primero los criterios
para la identificación de los sujetos a quienes aplica: la existencia de condiciones
sociales, culturales y económicas diferentes de otros sectores de la sociedad nacio-
nal, la presencia de una organización social regida total o parcialmente por reglas y
tradiciones propias, y la auto-identificación. Una importante novedad del C169 fue
el establecer el criterio de la auto-identificación como fundamental para identificar
los sujetos de su aplicación.62 El criterio objetivo para identificar los sujetos de
aplicación del C169 es la distinción social de un grupo con el resto de la sociedad.
El criterio objetivo es la auto-identificación, la opción del grupo de permanecer
distinto, lo que para Daes adviene del ejercicio de la auto-determinación.63
61 C169, art. 1º, b.62 C169, art. 1º, § 2. (La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.)63 Daes, 1996, par. 30.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 25
X. Los sujetos del Convenio 169 en el Brasil
Pueblos indígenas y quilombolas
Aunque no utilice el concepto de “pueblos”, la Constitución brasilera de 1988
reconoció derechos colectivos específicos tanto a los pueblos indígenas cuanto a
las comunidades afro-brasileras descendientes de los quilombos64 (comunidades
quilombolas65).
Las poblaciones indígenas ya eran reconocidas como sujetos del C107 y
cuando el C169 entró en vigencia, el Estado automáticamente pasó a utilizar el
concepto de “pueblos” e informar sobre su situación a la OIT bajo las nuevas
orientaciones. El Estado, sin embargo, nunca informó a la OIT sobre la situación
de las comunidades quilombolas, aunque los criterios del C169 hayan guiado la
legislación infraconstitucional que regula el status de estas comunidades.
Pese a que el gobierno ni siquiera haya mencionado la situación de las co-
munidades quilombolas en su informe a la OIT del 200866, el Tribunal Regional de
la 4a Región, en la voz de la Relatora Jueza Luz Leira, entiende que el C169 es “ple-
namente aplicable a los quilombolas porque éstos están incluidos en la disposición
del art. 1.1. ‘a’ como ‘pueblos tribales’.”67
64 Constitución de Brasil, 1988, art. 231; y arts. 67 y 68 del Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias.65 Conforme la legislación brasilera, las comunidades quilombolas son “los grupos étnicos raciales, según criterios de auto atribución, con trayectoria histórica propia, dotadas de relaciones territoriales específicas, con presunción de ancestralidad negra relacionada a la resistencia a la opresión sufrida.” Brasil, Decreto No. 4.887, de 20 de noviembre de 2003, art. 2.66 Brasil, Ministério del Trabajo y Empleo, Relatório Memória em virtude do Artigo 22 da Constituição da Organização Internacional do Trabalho – OIT em cumprimento às disposições da Convenção sobre populações indígenas e tribais, 1989 (nº 169), 2008.67 Brasil, Tribunal Federal Regional de la 4a Región, Relatora Jueza Federal Maria Lúcia Luz Leira en Agravo de Instrumento Nº 2008.04.00.0101160-5/PR, INCRA v. Cooperativa Agrária Agroindustrial, 2008, pp. 4, 5.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú26
Las comunidades tradicionales
En 2007, el Estado brasilero, por medio del Decreto nº 6.04068, reconoció
status jurídico a las “comunidades tradicionales,” que son los:
grupos culturalmente diferenciados y que se reconocen como tales, que po-
seen formas propias de organización social, que ocupan y utilizan territorios
naturales como condición para su reproducción cultural, religiosa, ancestral
y económica, utilizando conocimientos, innovaciones y prácticas generadas y
transmitidas por la tradición.69
En cuanto a los criterios establecidos para identificar a los pueblos indígenas
y quilombolas, el Decreto 6.040 no exige que su sujeto mantenga una ocupación
anterior a la existencia del Estado (como en el caso de los pueblos indígenas), ni
que haya heredado una historia de resistencia al proceso de esclavitud (como en el
caso de las comunidades quilombolas). Tampoco son ésas, exigencias del artículo
1º del C169. La Convención utiliza criterios económicos y sociales, no históricos,
para deinifr su aplicación. Debe ser posible identificar los criterios objetivo y sub-
jetivo establecidos por el C169: la distinción del grupo con el resto de la sociedad,
y la autoidentificación.
La Jueza Selene Maria de Almeida, del Tribunal Regional Federal de la 1a
Región, reconoció la diferenciación social de las comunidades tradicionales en los
siguientes términos:
Los pueblos de los ríos son … la población rural fluvial. Es una población
con trazos indígenas. Habitan en pequeñas comunidades relativamente ais-
ladas. La estructura social de sus familias se sobrepone al sistema formal
68 Brasil, Decreto nº 6.040 que instituye la Política Nacional de Desenvolvimiento Sustentable de los Pueblos y Comunidades Tradicionais, Publicado en el DOU de 8.2.2007.69 Id., art. 3.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 27
de representación política. El principal medio de transporte son pequeñas
canoas de madera. … Esa población mestiza no es más india, pero tampoco
se integra a la sociedad nacional.70
El entendimiento del Estado brasilero de que por su situación diferenciada
las “comunidades tradicionales” merecen legislación especial para la protección
de su modo de vida, configura la existencia del criterio objetivo del C169. Habría
que saber si la situación de estas comunidades configura, también, el criterio sub-
jetivo. Es decir, si las comunidades tradicionales se autoidentifican como pueblos
tribales en el sentido del artículo 1,1 “a” de C169.71
XI. La Consulta Previa
El C107 no obligaba a los Estados a consultar sus políticas integracionistas
con los pueblos indígenas, ni mucho menos a que obtuvieran su consentimiento
ante sus propuestas. El texto del C107 simplemente sugería que los Estados bus-
casen “la colaboración” de las poblaciones afectadas en la implementación de
políticas orientadas hacia su proceso de asimilación.72 Posteriormente, mientras
discutía la Revisión Parcial del C107, la OIT reconoció que parte de los problemas
enfrentados por los pueblos indígenas y tribales de todo el mundo se debía a que
éstos habían sido excluidos del proceso de toma de decisiones respecto al modelo
70 Brasil, Tribunal Regional Federal de la 1ª Región, Decisão en Agravo de Instrumento Nº 2006.01.00.017736-8/Pa, Ministerio Público v. IBAMA, 2006, hjs. 22, 23. (Traducido pela autora) Original en Portugues: “Os ribeirinhos são ... a população rural fluvial. É uma popu-lação com traços indígenas. Habitam em pequenas comunidades relativamente isoladas. A estrutura social de suas famílias se sobrepõe ao sistema formal de representação política. O principal meio de transporte são pequenas canoas de madeira. ... Essa população mestiça não é mais índio, mas também não se integra a sociedade nacional.”71 La aplicabilidad del C169 no es solamente definida por el Estado. Las comunidades pueden requerir la aplicación del Convenio a su situación específica, pues caso contrario el criterio de la autoidenficiación careciera de eficacia. Las comunidades colombianas Curba-radó y Jiguamiandó solicitaram que la OIT recomende al gobierno del Colombia los considere somo sujetos del C169. Ver Organización Internacional del Trabajo, CEACR: Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Colombia (ratificación: 1991) Publicación: 2006, par. 4.72 C107, art. 5 (Al aplicar las disposiciones del presente Convenio relativas a la protección e integración de las poblaciones en cuestión, los gobiernos deberán: a. buscar la colaboración de dichas poblaciones y de sus representantes;).
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú28
de desarrollo.73 La OIT consideró que la garantía de participación de los pueblos
indígenas e tribales en el proceso de desarrollo debería ser el elemento central
del C169, y estableció el deber de los Estados de consultar los pueblos indígenas y
tribales antes de decidir respecto a medidas administrativas o legislativas que los
afecten. El mecanismo de la consulta, según la OIT, es la “piedra de toque” del
C169,74 lo que permite la creación de un espíritu de diálogo en las relaciones entre
pueblos indígenas, tribales y los gobiernos.
La consulta previa como política de aplicación del Convenio 169
Es importante tener en cuenta que el texto del C169 es el resultado del pro-
ceso de Revisión Parcial del C107, cuyo texto justificaba la imposición, por parte
de los Estados, de políticas orientadas al “mejoramiento de las condiciones” de las
poblaciones indígenas y tribales. Esas políticas eran decididas de forma unilateral
por los gobiernos, y frecuentemente estaban orientadas a integrar estas poblacio-
nes al resto de la sociedad nacional. Sin mencionar la participación de los pueblos
afectados, el artículo 6 del C107 (sobre políticas generales del Convenio) estable-
cía que:
El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo, así como del nivel
educativo de las poblaciones en cuestión, deberá ser objeto de alta prioridad
en los planes globales de desarrollo económico de las regiones en que ellas
habiten. Los proyectos especiales de desarrollo económico que tengan lugar
en tales regiones deberán también ser concebidos de suerte que favorezcan
dicho mejoramiento.
73 Jolidon, 2006, p. 22. 74 Organización Internacional del Trabajo, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumpli-miento por Dinamarca del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Nacional de Sindicatos de Groenlandia (Sulinermik Inuussutissarsiuteqartut Kattuffiat SIK), Doc. GB.280/18/5, par. 43.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 29
Mientras procedía con la Revisión Parcial del C107, la OIT consideró que era
necesario incluir el principio de la participación para garantizar el pleno cumpli-
miento de los objetivos del artículo 6 del C107.75 El artículo 6 del C169 pasó, así,
a determinar la política de participación de los pueblos indígenas y tribales en la
aplicación del Convenio, estableciendo como política general de este Convenio el
deber de los Estados de:
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados
y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que
se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente; ...76
Implementando el principio de participación de los pueblos interesados en
la formulación de políticas orientadas a su desarrollo, el párrafo primero del ar-
tículo 7 del C169 protege el derecho de los pueblos indígenas y tribales a decidir
sus prioridades en el proceso de desarrollo77, mientras que el segundo párrafo
re-escribió el artículo 6 del C107 de la siguiente manera:
El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y
educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación,
deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las
regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas
regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejo-
ramiento..78
75 Organização Internacional do Trabalho, 1988, p. 36. 76 Outros deberes del Estado en la aplicación del C169 son definidos en los literais “b” y “c” del artículo 6 del Convenio: (b)establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sec-tores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c ) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.)77 C169, art. 7, 1 (Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en la que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.78 El resaltado es mío.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú30
Así la OIT ubicó el principio de la participación como fundamental en la apli-
cación de todo el texto del Convenio. Como ha dispuesto el CPACR:
[L]as disposiciones sobre consulta y en particular el artículo 6, son las dispo-
siciones medulares del Convenio sobre las cuales reposa la aplicación de las
demás disposiciones. La consulta es el instrumento previsto por el Convenio
para institucionalizar el diálogo, asegurar procesos de desarrollo incluyentes
y prevenir y resolver conflictos. La consulta en los términos previstos por el
Convenio intenta armonizar intereses a veces contrapuestos mediante proce-
dimientos adecuados.79
Aunque los principios de consulta y participación no fuesen establecidos en
el ámbito de la política general de aplicación del Convenio, la OIT entendió que
era necesario reforzarlo en aquellas medidas estatales que presentaran un alto
riesgo para la integridad de las tierras y cultura de los pueblos indígenas y tribales.
Después de considerar la legislación doméstica en continentes distintos, la OIT
concluyó que en muchos países los pueblos indígenas poseían algún grado de par-
ticipación en los proyectos ejecutados en sus tierras. Sin embargo, cuando estos
proyectos involucraban la extracción de recursos naturales, forestales o instalacio-
nes hidroeléctricas, el resultado era el desplazamiento forzoso de los pueblos. 80
Por esta razón, la OIT incluyó el texto del artículo 15 del Convenio, relacionado a la
consulta que debe existir antes de que los gobiernos ejecuten o autoricen cualquier
79 Organización Internacional del Trabajo, CEACR: Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Guatemala (ratificación: 1996) Publicación: 2006, par. 6.80 Organização Internacional do Trabalho, 1988, p. 62:
The foregoing examples reflect situations in which indigenous and tribal peoples have been allowed either to exercise some control over the process of participation of mineral and natural resource development, or to engage in negotiations over participation in benefits and profits. Even in these situations, however, there have been widespread complaints by the indigenous and tribal peoples concerned, with regard to the inadequacy of existing arrangements for their protection and participation. But in many parts of the world, particularly as regards forest-dwelling indigenous and tribal peoples, not even minimal guarantees in this field exists. As a result, the commencement of mineral, logging, hydroeletrical and other development schemes has often led to the displacement of these people from their traditional environment.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 31
programa de prospección o exploración de los recursos existentes en tierras de
estos pueblos.81
De la misma manera, en reconocimiento del alto riesgo de asimilación que
los programas de educación establecidos unilateralmente por los gobiernos pue-
den significar para las culturas que el C169 protege, y la necesidad de preservar
la cultura de los pueblos interesados y asistirlos en la recuperación y preservación
de su identidad,82 la OIT también reforzó el principio de la consulta previa a la
elaboración y ejecución de políticas de educación. El artículo 22, § 3 resalta la ne-
cesidad de un proceso de consulta antes de que los gobiernos adopten programas
y medios especiales de formación destinados a los pueblos indígenas y tribales.83
Aunque los artículos 15 y 22 clasifiquen dos tipos específicos de consulta, estos
no deben ser interpretados de forma restrictiva pues esto limitaría las situaciones
que dan lugar a la consulta, pero sí ser leídos conjuntamente con los artículos 6 y
7 de la OIT.84
81 OIT, C169, art. 15, 2 (En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los mineraleso de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o man-tener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perju-dicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.)82 Organización Internacional del Trabajo, CEACR: Observación individual sobre el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957 (núm. 107) Pakistán (ratificación: 1960) , Doc. 062007PAK107, 2007, par. 2: “La Comisión recuerda que, en virtud del artículo 2 del Convenio, el Gobierno tiene la principal responsabilidad en el desarrollo de acciones coordinadas y sistemáticas dirigidas a la protección de las poblaciones concernidas, incluidas las actuaciones de promoción de desarrollo social, económico y cultural de esas poblaciones y de elevación de su nivel de vida.”83 OIT, C169, art. 22, 3 (Estos programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respeto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales programas especiales de formación, si así lo deciden.)84 Organización Internacional del Trabajo, Informe del Comité encargado de examinar la Reclamación en la que se alega el incum-plimiento por Bolivia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Obrera de Boliviana (COB), Doc. 161998BOL169:
Sin embargo, dado que estas acciones de saneamiento de las tierras solicitadas y las expropiaciones y concesiones para fines de explotación minera y petrolera pueden afectar directamente la viabilidad y los intereses de los pueblos indígenas concernidos, el Comité desea recordar que el artículo 15 del Convenio debe leerse en concordancia con los artículos 6 y 7 del Convenio y por el hecho de la ratificación los gobiernos deben velar por que las comunidades indígenas interesadas sean consultadas oportuna y adecuadamente sobre el alcance y las implicaciones de las actividades de exploración y explotación, sea de actividades mineras, petroleras o forestales.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú32
Las partes de un proceso de consulta
Tenemos, entonces, que la consulta prevista por el C169 es un mecanismo que
permite a los pueblos indígenas participar en el proceso de desarrollo, situación
que debe ser promovida por los Estados en los términos del artículo 7 del Convenio.
El artículo 6 identifica de manera clara que las partes de un proceso de consulta
son los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales (al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deben consultar a/con los pueblos interesados),
este mismo principio orienta la lectura de los artículos 15 y 22, pues si el “espíritu
de diálogo” debe ser mantenido entre los gobiernos y los pueblos interesados, el
deber de consultar no puede ser transferido a terceras partes. El CEACR aclaró
que el deber de consultar es “una obligación a cargo de los gobiernos y no de las
empresas privadas”.85
XI. La consulta en la Constitución brasilera
La Constitución brasilera determina que el aprovechamiento de los recursos
hídricos en tierras indígenas, así como la prospección y la exploración de los mi-
nerales en aquellas tierras, sólo pueden ser realizadas con la autorización del Con-
greso Nacional, en los términos del § 3º de su artículo 231.86 El Congreso Nacional,
a su vez, tiene el deber (y la competencia exclusiva87) de consultar a las comuni-
85 Organización Internacional del Trabajo, CEACR: Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Bolivia (ratificación: 1991) Publicación: 2006, par. 7: “La Comisión reitera que la obligación de asegurar que las consultas tengan lugar de manera compatible con los requisitos establecidos en el Convenio, es una obligación a cargo de los Gobiernos y no de personas o empresas privadas.”86 Constitución de Brasil, art. 231, § 3º (El aprovechamiento de los recursos hídricos, incluidos los potenciales energéticos, la inves-tigación y la exploración de las riquezas minerales en tierras indígenas sólo pueden ser efectivazas con la autorización del Congreso Nacional, escuchadas las comunidades afectadas, quedándoles asegurada la participación en los resultados de la exploración, en la forma de la ley).87 Brasil, Tribunal Regional Federal de la 1a Región, Informe de la Jueza Selene Maria de Almeida en Agravo de Instrumento No. 2006.01.00.017736-8/PA, Ministério Público Federal v. IBAMA et. al., Estado de Pernambuco, 2006, flhs. 6: “A consulta se faz direta-mente à comunidade envolvida com o projeto da construção. É do Congresso Nacional a competência exclusiva para fazer a consulta, pois só ele tem o poder de autorizar a obra. O § 3º do artigo 231 da CF/88 condiciona a autorização à oitiva.”
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 33
dades potencialmente afectadas antes de autorizar tales emprendimientos. Esta es
la única oportunidad en la que la Constitución determina de manera expresa el
deber del Estado de consultar a los pueblos indígenas. Nótese que la Constitución
no contiene disposiciones respecto al deber del estado de proceder con la consulta
cuando las tierras afectadas son tribales, y no indígenas.
La jurisprudencia brasilera ya aclaró que la consulta prevista por la Constitu-
ción debe darse antes de que sea decidida la ejecución de un proyecto, debiendo
ser ejecutada en el área afectada por la medida propuesta, y con el propósito de
condicionar la decisión que va ser tomada.88 El CEACR, a su vez, entiende que el
Estado debe establecer relaciones de diálogo con los pueblos interesados lo más
temprano posible, incluso en la elaboración de estudios de impacto ambiental.89
Aunque la consulta prevista por el § 3º del artículo 231 de la Constitución
esté de acuerdo con el establecido por la OIT, la audiencia del Congreso no extin-
gue el deber del Estado de consultar. Los pueblos indígenas tienen el derecho de
participar en todos los niveles de toma de decisiones mientras subsista la situación
generada por decisiones estatales,90 sea que hubieren consentido o no con la me-
88 Brasil, Tribunal Regional Federal da 1a Región, Informe de la Jueza Selene Maria de Almeida en Agravo de Instrumento No. 2006.01.00.017736-8/PA, Ministério Público Federal v. IBAMA et. al., Estado de Pernambuco, 2006, flhs. 25.89 Organización Internacional del Trabajo, Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Ecuato-riana de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), Doc. GB.277/18/4, par. 38: “el artículo 6 requiere que la consulta sea previa, lo que implica que las comunidades afectadas participen lo antes posible en el proceso, incluso en la realización de estudios de impacto ambiental.” 90 Id., par. 30, 39:
... [L]a obligación de consultar con los pueblos interesados no es aplicable sólo a la celebración de contratos sino que surge de manera general en el contexto de la aplicación de las disposiciones del Convenio (véase el artículo 6 del Convenio núm. 169). ... En la opinión del Comité, si bien el artículo 6 no requiere que se logre el consenso en el proceso de consulta previa, sí se contempla que los pueblos interesados tengan la oportunidad de participar libremente a todos los niveles en la formulación, aplicación y evaluación de medidas y programas que les afecten directamente, a partir de la fecha en que el Convenio entró en vigor en el país. Además, los artículos 2, 1); 2, 2), b); 6; 7 y 15, 2) implican la obligación de desarrollar un proceso de consulta previa con los pueblos indígenas del país antes de tomar medidas susceptibles de afectarles directamente, tales como la firma de un contrato autorizando actividades relacionadas con la exploración o explotación de hidrocarburos en su territorio ancestral, o con la continuación de las actividades iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio. La obligación de consulta previa implica que se deberá consultar a los pueblos interesados antes de finalizar el estudio ambiental y el plan de gestión ambiental cuando estipula que el Gobierno deberá «establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras».
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú34
dida propuesta. De la misma manera que la falta de acuerdo entre gobiernos y
pueblos indígenas no quita legitimidad a un proceso de consulta,91 tampoco puede
este desacuerdo obstaculizar la participación de los pueblos indígenas en futuras
etapas del proyecto.
Por otro lado, la participación de los pueblos en la toma de decisiones por
medio de la consulta no debe ser restringida por ningún impedimento o discrimi-
nación tales como la titularidad de las tierras que ocupan o el status de miembro
de un consejo comunal. El Estado no puede, por ejemplo, abstenerse de su deber
de consultar bajo el argumento de que un proyecto no se encuentra ubicado en
tierras indígenas o tribales, o porque determinado pueblo o comunidad carece de
status legal.
Desafortunadamente, no fue este el entendimiento del STF al decidir eximir el
Estado de su deber de consultar los pueblos afectados por el “Complejo Juruena”,
tema presentado a continuación.
XII. El deber de consultar y proteger las tierras y recursos naturales de los pueblos indígenas y tribales
Los derechos posesorios de los pueblos indígenas y tribales son ejercidos de
manera colectiva e incluyen una combinación de derechos posesorios, usufructo y
administración.92 El artículo 14 del C169 afirma el deber de los Estado de recono-
cer a los pueblos indígenas y tribales “el derecho de propiedad y de posesión sobre
91 Organización Internacional del Trabajo, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimien-to por Mexico del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Académicos del Instituto Nacional de Antropología e Historia (SAINAH), Doc. GB.282/15/4, par. 89:
En opinión del Comité, será apropiado el procedimiento que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Es decir que la expresión «procedimientos apropiados» debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta que es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario, por supuesto, que un acuerdo se logre o que se obtenga el consentimiento.
92 Anaya, J. Indigenous Peoples’ participatory right in relation to decisions about natural resource extraction: the more fundamental issue of what rights indigenous peoples have in land and recources, Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 22, 2005, p. 9.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 35
las tierras que tradicionalmente ocupan”, adoptando medidas, cuando sea el caso,
orientadas a garantizar “el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que
no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicio-
nalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”.93
Con vistas a proteger integralmente la relación posesoria que los pueblos
indígenas y tribales ejercen sobre sus territorios, el artículo 15 del Convenio es-
tablece que los Estados deben proteger de manera especial “los derechos de los
pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras ... Estos dere-
chos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, admi-
nistración y conservación de dichos recursos.”94
La protección ofrecida por el artículo 15 no se aplica solamente a aquellas
tierras sobre las cuales los pueblos indígenas poseen la posesión permanente o
exclusiva, pero “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera”.95
Cuando los recursos que se encuentran en el subsuelo son de propiedad del
Estado, como en el caso brasilero, “los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determi-
nar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras.”96
93 OIT, C169, art. 14 (1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.).94 Id., art. 15, 1 (Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse espe-cialmente. Estos derechos compren den el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.).95 Id., art. 13, 2 (La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera).96 Id., 15, 2.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú36
El caso del Complejo Juruena
“Complejo Juruena” es el nombre por el cual es conocido el proyecto que
prevé la construcción de una serie de pequeñas centrales hidroeléctricas (PCH97)
entre las cabeceras del río Juruena y el río Juína, en el estado de Mato Grosso
(MT), en una extensión de 287,05 km.98 En 2002, la Agencia Nacional de Ener-
gía Eléctrica autorizó la exploración de 11 de estas plantas hidroeléctricas en un
trecho de menos de 130 Km. a lo largo del río; y la Secretaría Estadual del Medio
Ambiente del MT emitió Licencia Previa Ambiental y Licencia de Instalación para
ocho de estas plantas sin siquiera contar con un Estudio de Impacto Ambiental.99
A lo largo de la Cuenca del Alto Juruena existen once tierras indígenas100
cuya población depende del ciclo hidrológico del Río Juruena. Además, para por
lo menos uno de estos pueblos, el Enawene Nawe, el río constituye un elemento
central en su percepción cosmológica.101 Pese a que el Diagnóstico Antropológico
y de Patrimonio Arqueológico, Histórico y Cultural elaborado por los emprendedo-
res indica la afectación directa e indirecta del Complejo Juruena sobre los pueblos
aldeanos al proyecto, ninguno de estos pueblos fue consultado.102
97 Como explica el Instituto Socioambiental: Según la Agencia Nacional de Energía Eléctrica - ANEEL, cada PCH puede, individualmente, generar hasta 30MW y tener un reservorio de, a lo máximo, 3Km2. Sin embargo, en un trecho de menos de 130 kilómetros del río fueron identificados 12 locales para la insta-lación de aprovechamientos hidroeléctricos, siendo 2 usinas hidroeléctricas (UHEs) y 10 pequeñas centrales hidroeléctricas (PCHs). Si todos fuesen instalados, varios estarían a menos de 10 Km. el uno del otro. A pesar del exagero en el número de aprovechamientos previstos en 2002, la ANEEL autorizó la exploración de 11 aprovechamientos hidroeléctricos en ese trecho, todos por las mismas empresas integrantes del Consorcio Juruena, que reúne a Maggi Energía S.A., Linear Participações e Incorporações y MCA Energía e Barragem. Queda claro que las usinas, aunque pequeñas, siendo construidas de forma sucesiva, ocasionarán gran impacto en el local. Instituto Socioambiental. STF pode aprovar Complexo Hidrelétrico do Juruena sem consulta aos povos indígenas afetados, 25 de agosto de 2008, ISA: http://www.socioambiental.org/nsa/detalhe?id=2733 (traducido por la autora)
98 Instituto Socioambiental, Enawene Nawe pedem moratória para novos licenciamentos de hidroelétricas em Mato Grosso, 28 de nov-embro de 2008, ISA: <http://www.socioambiental.org/nsa/detalhe?id=2788>99 Instituto Socioambiental, Amicus Curiae para a Ação de Suspensão de Liminar nº 246/AL, p. 9, ISA: http://www.socioambiental.org/banco_imagens/pdfs/juruenafinal.pdf 100 Enenawê-Nawê, Menku, Nambikwara, Pirineus de Souza, Tirecatinga, Juininha, Paresi, Uirapuru, Utiariti, Erikbaktsa e Japuíra101 Instituto Socioambiental, Amicus Curiae, p. 10.102 Ibid.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 37
A instancias de la Fiscalía, el Tribunal Regional de la 1a Región, por medio de
la Jueza Federal Selene Maria de Almeida, dictó decisión liminar que ordenó sus-
pender las obras iniciadas hasta que fuesen cumplidos todos los requisitos sociales
y ambientales necesarios. La Jueza Almeida también entendió que “el complejo
hidroeléctrico del Juruena significará el aprovechamiento de los recursos hídricos
de dominio de la Unión [Federal] y que atraviesan áreas de tierras indígenas, he-
cho que requiere la autorización del Congreso Nacional ex vi del artículo 231, § 3º
de la Constitución Federal.”103
Insatisfecho con la decisión, el estado de Mato Grosso presentó una Acción
para la suspensión de la Decisión Liminar. En junio de 2008, el Presidente del STF,
Ministro Gilmar Mendes, argumentó que en vista de que ninguna de las usinas iba
ser instalada al interior de tierra indígena, no había necesidad de la autorización
del Congreso Nacional, y suspendió la ejecución de la liminar otorgada por la Jueza
Almeida.104
La construcción de las hidroeléctricas se inició y los pueblos indígenas están
extremamente preocupados con los impactos que el Complejo puede traer a sus
vidas. En octubre de 2008, representantes del pueblos Enawene Nawe se reunie-
ron con el Procurador de la República en Mato Grosso para discutir la propuesta
de una moratoria a nuevos proyectos hidroeléctricos hasta que sea realizada una
evaluación previa de los impactos que el Complejo Juruena puede ocasionar en las
cuencas del estado.105
También en octubre de 2008, el Instituto Socioambiental (ISA) entregó una
petición de Amicus Curiae106 al STF, “para que sea intergrada al proceso que inten-
103 Instituto Socioambiental, Amicus Curiae, p. 3. (Traducido por la Autora) Original en Portugués: “o complexo hidroelétrico do Juruena significará aproveitamento de recursos hídricos de domínio da União e que atravessam áreas de terras indígenas, fato esse que requer a autorização do Congresso Nacional ex vi do artigo 231, § 3º da Constituição Federal.”104 Id., p. 5.105 Instituto Socioambiental, 28 de novembro de 2008.106 Instituto Socioambiental, Amicus Curiae, p. 2.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú38
ta impedir la continuidad de las obras del Complejo Juruena.”107 En su documento
el ISA concluye, inter alia, que:
Si existen impactos indirectos sobre territorio indígena, ... (i) la licencia am-
biental debe ser conducida por el órgano federal del medio ambiente (IBA-
MA), (ii) debe haber un proceso de consulta previa con los pueblos indíge-
nas afectados, tal como establecido en el Convenio 169 de la OIT, y (iii) debe
haber aprobación del Congreso Nacional[.]108
El STF aún no volvió a manifestarse sobre el tema, pero en la jurisprudencia
de la OIT ya quedó claro que la consulta no debe ser limitada a los proyectos que
están ubicados dentro de tierras indígenas o tribales, pero sí debe tener lugar cada
vez que un proyecto pueda afectar la forma cómo los pueblos utilizan sus tierras,
recursos, o incida sobre su proceso autónomo de desarrollo.109
Los artículos 1 y 6 presentan dos requisitos prima facie que deben ser ob-
servados al determinar el deber de un Estado de realizar la consulta. El artículo
1 identifica el sujeto de aplicación del Convenio, y el artículo 6 especifica las cir-
cunstancias que dan lugar a un proceso de consulta. Cuando los requisitos de
ambos artículos coexisten, entonces la obligación de consultar queda configurada.
La consulta del C169 no está prevista únicamente en casos de proyectos al interior
de tierras demarcadas; basta con que se prevean o se puedan prever impactos en
tierras indígenas y tribales para que el Estado incurra en la obligación de consultar.
Con base en el principio establecido por el artículo 3 del C169, según el cual “[l]os
pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos
y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación”, los Estados no pue-
107 Instituto Socioambiental, 28 de novembro de 2008108 Instituto Socioambiental, Amicus Curieae, p. 11, § 2. (Traducido por la Autora) Original en Portugués: “Se há impactos direitos sobre território indígena, ... (i) o licenciamento ambiental deve ser conduzido pelo órgão federal de meio ambiente (IBAMA), (ii) deve haver um processo de consulta prévia com os povos indígenas afetados, tal como estipulado na Convenção 169 da OIT, e (iii) deve haver aprovação do Congresso Nacional”.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 39
den restringir el proceso de consulta al establecer un requisito que no es requerido
por el Convenio.
XIII. El deber de ofrecer condiciones apropiadas de diálogo y la cuestión del consentimiento (la forma y la sustancia de la consulta)
El CEARC caracteriza la consulta como un “proceso”, concepto que integra la
continuidad en el tiempo. Consulta es, así, un proceso que permite el intercambio
genuino entre los gobiernos y los pueblos potencialmente afectados y que debe
durar el tiempo necesario para que exista, por lo menos, la posibilidad de que
las partes alcancen un acuerdo sobre la medida propuesta.110 Es decir, el proceso
de consulta no puede resumirse en una mera formalidad sino que debe ofrecer
oportunidades para que los pueblos influyan en su resultado.111 Según el CEACR, el
artículo 6 del Convenio establece que un proceso de consulta debe generar:
las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el con-
sentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del re-
sultado alcanzado. Es decir que la expresión «procedimientos apropiados»
debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta que es llegar a
109 Organización Internacional del Trabajo, CEACR: Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Guatemala (ratificación: 1996), Doc. 062007GTM169, 2007, par. 5:
… la Comisión recuerda que el Convenio no cubre solamente las áreas ocupadas por los pueblos indígenas, sino cubre «el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas... y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera» (artículo 7, párrafo 1). En consecuencia, la existencia de un proyecto de exploración o de explotación de proximidad inmediata a las tierras ocupadas o utilizadas de alguna manera por los pueblos indígenas, o, que afecte directamente los intereses de dichos pueblos, caería dentro del alcance del Convenio.
110 Id., pars. 92, 94:…En opinión del Comité, sin cuestionar la legitimidad del proceso legislativo, el corto tiempo que se otorgó el Congreso para decidir sobre las reformas, limitó las posibilidades de obtener un consenso… El Comité observa que las audiencias se realizaron una sola vez con cada sector, persona u organización y que no se trató de un proceso en el cual las personas u organizaciones que tuvieron la oportunidad de ser oídas pudieran, además de ser oídas, instaurar un intercambio genuino con continuidad y tiempo para, al menos tener la posibilidad de llegar a acuerdos.
111 Organización Internacional del Trabajo, CEACR: Observación individual sobre el Convenio núm, 169, Pueblos indígenas y tribales, 1989 Noruega (ratificación: 1990) Publicación: 2004, Doc. 062004NOR169, par. 15.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú40
un acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario, por supuesto, que
un acuerdo se logre o que se obtenga el consentimiento..112
Por otro lado, en 2003, el Relator Especial de la ONU dijo que el consenti-
miento libre, previo e informado de los pueblos afectados por proyectos de de-
sarrollo es condición esencial para la ejecución de los mismos.113 Finalmente, en
2007, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al decidir el Caso del Pueblo
Saramaka en el Surinam, entendió que el Estado tiene la obligación de obtener
el consentimiento de los pueblos afectados antes de autorizar la ejecución de un
proyecto de desarrollo o inversión que pueda afectar de forma substancial los de-
rechos territoriales del pueblo Saramaka.114
Al contrario de lo que pueda parecer a primera vista, no existe contradic-
ción entre la legislación de la OIT y los pronunciamientos del Relator Especial y
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consulta es un procedimiento
administrativo generalizado que tiene por finalidad el diálogo entre los gobiernos
y los pueblos. En cuanto procedimiento administrativo, la consulta “prefiere la
negociación en vez de la toma de decisiones unilaterales y concibe el deber [de
consultar] como restrictivo al poder discrecional del Estado.”115 En este sentido,
el resultado de un procedimiento de consulta puede ser un indicador de su éxito,
pero no de su legitimidad.
112 Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Mexico del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Académicos del Instituto Nacional de Antropología e Historia (SAINAH), Doc. 162004MEX169B, par. 89.113 Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2001/65 de la Comisión, Doc. E/CN.4/2003/90, 2003, par. 66.114 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Povo Saramaka vs. Suriname. Sentencia, 28 de noviembre de 2007, par. 137:
La Corte coincide con el Estado y además considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones.
115 Potes, V. Taking Duties Seriously? The State Obligations to Consult and to Accommodate Indigenous Peoples’ Rights (Tese de Mestra-do). Calgary: University of Calgary, 2007, p. 146.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 41
Sin embargo el proceso de consulta también tiene un carácter sustantivo y,
como tal, debe restringir el poder discrecional del Estado, quien debe incorporar
de forma substantiva las manifestaciones de los pueblos consultados y, cuando sea
el caso, obtener el consentimiento de los pueblos consultados como condición a la
aplicación de la medida propuesta.116 Es decir, el proceso de consulta no requie-
re el consentimiento como condición a su legitimidad, pero cuando un proyecto
afecta derechos territoriales de forma sustancial, entonces el consentimiento se
hace necesario; no para dar legitimidad al proceso de consulta, pero si para dar
legitimidad a la medida tomada por el gobierno.
Cuando un proyecto afecta derechos territoriales de los pueblos indígenas,
aunque no interfiera directamente en su posesión, la falta de consentimiento ge-
nera al Estado la obligación de justificar el proyecto, garantizando que los pueblos
afectados participen de sus beneficios, y tomando medidas destinadas a mitigar sus
efectos negativos.117
XIV. La consulta previa a la toma de decisiones legislativas
Los gobiernos tienen el deber de consultar los pueblos sobre la materia a ser
legislada antes de la vigencia del acto legislativo, concepto que, según el CEACR,
incluye las reformas constitucionales.118 Cuando la materia objeto de ley no afecta
exclusivamente a los pueblos indígenas e tribales, pero toda la sociedad en igual
medida, el Convenio dispone el deber de los gobiernos de garantizar la participa-
ción de los pueblos, “por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
116 Ibid.117 Anaya, 2005, p. 17. 118 Organización Internacional del Trabajo, Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incum-plimiento por Mexico del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Académicos del Instituto Nacional de Antropología e Historia (SAINAH), Doc. GB.282/15/4, par. 83.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú42
población.”119
Es cierto que el C169 no identifica de forma detallada el alcance de la consul-
ta a ser ejecutada cada vez que sea prevista una medida administrativa o legislativa.
Tampoco sería adecuado detallar un procedimiento de consulta, teniendo en vista
el principio de flexibilidad en la aplicación de las medidas del Convenio previsto
por su artículo 34.120 Aún así, el principio de la buena fe en la aplicación de los
tratados internacionales requiere que, por lo menos, los Estados demuestren la
voluntad de consultar a los pueblos potencialmente afectados por sus medidas
antes de tomar decisiones.
El Congreso Nacional brasilero tramita más de 70 proyectos de ley o reforma
constitucional que afectan los derechos de los pueblos indígenas o tribales,121 pero
como se expone en los ejemplos que siguen, los pueblos no han sido consultados
de forma adecuada acerca de ninguna de ellos.
La legislación quilombola
Además de seguir tramitando la aprobación de normas sin consultar a los
pueblos afectados, el Estado ya puso en vigencia leyes que afectan a comunidades
indígenas e quilombolas sin la ejecución previa de un proceso de consulta. Ejem-
plo de ello son el Decreto nº 4.887 del 2003122, que regula los procedimientos para
la titulación de los territorios quilombolas123, o la Portaría nº 98 del 2007124, que
establece el sistema de registro e inscripción de las comunidades quilombolas en
los archivos del Estado.
119 OIT, C169, art. 6º, 1, b.120 OIT, C169, art. 34 (La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determi-narse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país.)121 Raul Silva Telles do Valle. Câmara Federal discute reforma da legislação indigenista, Instituto SocioAmbiental, 29/11/2006, ISA:https://www.socioambiental.org/nsa/detalhe?id=2379122 Brasil, Decreto 4.887, DOU del 21.11.2003.123 El grupo de trabajo creado por el gobierno federal era formado apenas por miembros del gobierno. La Coordinación Nacional de Articulación de las Comunidades Negras (Conaq) fue invitada a participar de algunas reuniones, pero rehusó en protesto contra la falta de participación de representantes de las comunidades desde el inicio del proceso de revisión de la norma. 124 Brasil, Portaría nº 98 de la Fundação Cultural Palmares del 26 de noviembre de 2007.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 43
En abril de 2008, la Abogacía General de la Unión Federal promovió, en
Luziania (GO), una reunión con cerca de 300 miembros de diferentes comunida-
des quilombolas para presentar la minuta de la Instrucción Normativa del INCRA125
que regula el procedimiento de titulación de los territorios quilombolas. Con rela-
ción a esta reunión, los pueblos quilombolas manifestaron a la OIT que:
• No fueron garantizadas las condiciones para que los quilombolas se
enteraran del contenido de la nueva norma;
• La deliberación ocurrió apresuradamente, y bajo presión, en el mismo
evento en que la minuta fue presentada a los interesados;
• El Estado brasilero no demostró disposición para acordar una propues-
ta común, restringiendo el debate únicamente a su minuta, sin dar opor-
tunidad para alteraciones más relevantes.126
La Instrucción Normativa del INCRA ya está en vigencia y la OIT ya fue infor-
mada sobre esta violación al artículo 6 del C169 por medio del Informe Alternativo,
auspiciado por la CUT y entregado a la OIT en el 2008.
El Estatuto de los Pueblos Indígenas
El Proyecto Legislativo nº 2.057 (Estatuto de los Pueblos Indígenas) tramita
en el Congreso desde 1991, pero su discusión estuvo paralizada desde el 1994
haviendo sido recientemente retomado por el Congreso. El Estatuto tiene por meta
regular las disposiciones constitucionales sobre la relación del Estado con los pue-
blos indígenas, sustituyendo la Ley 6.001 del 1973 (Estatuto del Indio) cuyo tenor
125 Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária.126 Cordinación de Articulación de las Comunidades Negras Rurales Quilombolas, et. al., Comunicación sobre el Cumplimiento por el Estado Brasilero del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT, agosto 2008, p. 5 e 6.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú44
integracionista no concuerda más con la Constitución. En 2003 el CEACR recomen-
dó al Brasil:
que tenga en cuenta, durante el proceso de discusión del mismo, la reciente
ratificación del Convenio núm. 169 y, en particular, su artículo 6, según el
cual los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones re-
presentativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente.127
Aunque el Estatuto de los Pueblos Indígenas no haya sido consultado en los
términos del C169, diversas organizaciones indígenas han manifestado su enten-
dimiento de que toda materia relacionada al ejercicio de sus derechos debe ser
reglada integralmente por este instrumento.128 No obstante, diferentes congresistas
siguen presentando propuestas legislativas para que temas que afectan directamen-
te el interés de los pueblos indígenas sean regulados de forma aislada. Un ejemplo
de eso es la exploración de minerales en tierras indígenas.
El Proyecto de Ley sobre Minería en Tierras Indígenas
En 1995 el Senador Romero Jucá (PMDB) presentó al Senado un Proyecto de
Ley sobre la exploración de recursos minerales en tierras indígenas. Aprobado en
aquella casa en 1996, el proyecto fue enviado a la Cámara de Diputados, donde se
discute en estos días.129 Sujeto a diferentes reformas y propuestas sustitutas (inclu-
127 Organización Internacional del Trabajo, CEACR: Observación individual sobre el Convenio núm. 107, Poblaciones indígenas y tribua-les, 1957 Brasil (ratificación: 1965) Publicación: 2003, par. 2. 128 APOINME, CIR, COIAB e Instituto Warã. Comunicación al Comité de Expertos en la Aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT sobre el cumplimiento del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 2008, p. 7.129 Brasil, Cámara de Diputados, Proyecto de Ley Nº 1610 de 1996 que dispone sobre la exploración y el aprovechamiento de los recursos materiales en tierras indígenas, de lo que tratan los artículos 176, párrafo primero, y 231, párrafo tercero, de la Constitución Federal.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 45
so una propuesta sustitutiva enviada por el Ministerio de Justicia), el Proyecto de
Legislación va determinar las condiciones bajo las cuales el Estado va a permitir la
exploración de los recursos del subsuelo en tierras indígenas.
Pese a las diversas manifestaciones sobre problemas ambientales, sociales y
legales que la legislación podría traer, la propuesta no contó con la participación
indígena en ninguna de las etapas de su elaboración. La Comisión Especial Sobre
Exploración de Recursos Minerales en Tierras Indígenas creada en la Cámara de
Diputados realizó audiencias públicas entre abril y junio del 2008, en Brasilia, para
presentar el texto del Proyecto Legislativo. Las audiencias contaron con la partici-
pación de especialistas en temas de minería y algunos representantes indígenas,
quienes advirtieron que, dada la importancia del tema a ser legislado, era necesa-
rio que la Comisión ejecutara un proceso de consulta con representantes indígenas
de todo el país, lo que no fue atendido.
Después de que la Comisión Especial presentara el informe final del Proyecto
de Legislación, la Diputada Perpetua Almeida requirió a la Comisión Especial que
realizara la consulta a los pueblos indígenas en los términos del artículo 6 del
C169.130 El Presidente de la Comisión negó el requerimiento, declarándolo como
intempestivo “una vez que consideraba concluida la fase de instrucción de la ma-
teria.”131
Es indiscutible que, en cas de que fuera aprobado, el texto del Proyecto de
Ley sobre minería en tierras indígenas afectaría de forma directa a los pueblos indí-
genas, sus territorios y recursos naturales, comprometiendo su supervivencia física
y cultural. Es fundamental que el Estado permita, por medio de la consulta, que los
pueblos indígenas participen de su discusión y puedan influenciar su resultado de
130 Brasil, Cámara de Diputados, Requerimiento nº 37/08 presentado el día 10 de junio por la Diputada Perpétua Almeida para la reali-zación de la consulta en los términos del Convenio 169 de la OIT, 10 de julio del 2008.131 Brasil, Cámara de Diputados, Acta de la 17a Reunión Ordinária, 1º de julio del 2008.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú46
forma efectiva, en los parámetros del C169. Caso contrario la Ley quedaría sujeta
a nulidad por vicio de procedimiento, y por violar un derecho humano colectivo
reconocido a nivel doméstico e internacional.
XV. Notas finales
Este artículo dejó de tratar algunas decisiones judiciales que inciden en la
implementación del deber de la consulta en el Brasil. Ejemplo de ello es el voto
del Ministro del Supremo Tribunal Federal Carlos Alberto Menezes de Direito, del
día 10 de diciembre del 2008, que estableció 18 condiciones al ejercicio de los
derechos territoriales de los pueblos de la tierra indígena Raposa Serra do Sol.132
De acuerdo con el Ministro Direito, los emprendimientos tales como la instalación
de bases militares, la actuación de las Fuerzas Armadas de la Policía Federal en
el área indígena, y la exploración de alternativas energéticas, pueden ser imple-
mentados independiente de la consulta a las comunidades indígenas afectadas. Sin
embargo, hasta el término de este artículo, el STF aún no se había pronunciado de
forma definitiva sobre el caso de Raposa Serra do Sol, ni tampoco había publicado
integralmente el voto del Ministro Direito. Por estas razones, el voto del Ministro,
pese a que sea contradictorio a las disposiciones del C169, no fue tratado aquí.
El C169 fue el resultado de una revisión de políticas internacionales para el
tratamiento de los pueblos indígenas y tribales en países independientes. El C169
pretende promover una política basada en el diálogo y en la negociación entre go-
biernos y pueblos con el fin de garantizar la efectiva participación de estos pueblos
en las políticas que afectan su desarrollo. De acuerdo con la OIT, la consulta es uno
de los instrumentos que conducen a este fin.
Cuando las comunidades indígenas e tribales recurren a los tribunales do-
mésticos o internacionales para reivindicar sus derechos colectivos, saben que
132 Brasil, Supremo Tribunal Federal. Ministro Menezes Direito estabelece condições para índios viverem na Raposa Serra do Sol, STF, 10/12/2008, http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100568.
El Convenio 169 de la OIT y el deber del Estado brasilero de consultar a los pueblos indígenas e tribales 47
tienen un largo camino adelante. Las comunidades están obligadas a invertir una
considerable cantidad de confianza en el Estado y en sus instituciones. Está por
verse si la respuesta ofrecida por el Estado brasilero seguirá desposeyendo comu-
nidades, ignorando derechos ancestrales e integrándolas forzosamente a un tipo
de desarrollo que es ajeno a su visión, o si, finalmente, las reglas del Estado de
Derecho van a ser válidas para todos los habitantes del Brasil. Este es el desafío.
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 49
* Politóloga y Abogada del Instituto Socioambiental (ISA).1 La mayor parte de las Tierras indígenas (TIs) se concentra en la Amazonía legal: son 405 áreas, 108.211.140 hectáreas, representando 20.67% del territorio amazónico y 98.61% de la extensión de todas las TIs del país. El restante, 1.39%, se distribuye por las regiones Noroeste, Sur oeste, Sur y estado de Mato Grosso do Sul. Para más información sobre pueblos indígenas y territorios indígenas en Brasil ver: http://pib.socioambiental.org/
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil.
Un verdadero reto de reinvencióndemocrática y creatividad normativa
Biviany Rojas Garzón*
Es en este momento, pasados más de 20 años de la promulgación de la Cons-
titución Federal de 1988, que cambio el marco institucional de las relaciones Es-
tado/Pueblos Indígenas, que se evidencian los verdaderos retos de llevar a serio la
implementación de los derechos reconocidos a estés pueblos en el 88.
La demarcación de tierras indígenas comienza a incomodar seriamente los
más poderosos sectores del país. Hay una sensación generalizada de un cierto
“exagero” en los derechos que ya fueron reconocidos a los indígenas. Parece que
entre los cálculos de los constituyentes no estaba el hecho de que el porcentaje de
tierras efectivamente demarcadas para estés pueblos pudiera superará el 10 % del
territorio nacional brasileño, o que además de tierras, los indígenas quisieran par-
ticipar directamente (sin ningún tipo de intermediario) de las decisiones políticas
y económicas que comprometen su futuro y el de todo el país. Hoy los asuntos con
los pueblos indígenas no son simples, ni exóticos, actualmente se trata de discutir
con ellos la generación de energía hídrica en la región amazónica, donde están
ubicadas casi la totalidad de las tierras indígenas demarcadas1, temas como la de-
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú50
forestación evitada y la balanza comercial negativa del país debido a la disminución
de las exportaciones de soja ahora deben ser discutidos con pueblos indígenas. El
contexto descrito está cambiando radicalmente el apoyo político que ya tubo el
reconocimiento de los derechos indígenas.
El objetivo específico de este artículo es discutir la aplicación de un derecho
de naturaleza principalmente política, el derecho de consulta sobre decisiones le-
gislativas que afectan directamente no sólo a los pueblos indígenas sino también a
los pueblos quilombolas (afro descendientes) y a las comunidades tradicionales
de Brasil, a los cuales, de la misma forma que los pueblos indígenas, la legislación
brasileña les confiere derechos especiales2 debido a su particularidad cultural.
El citado derecho de consulta fue consagrado por primera vez para Brasil en
la Constitución Federal de 1988 en el parágrafo 3o del artículo 231 que hace refe-
rencia a la obligación del Congreso Nacional de escuchar a los pueblos indígenas
antes de autorizar la exploración de recursos minerales o del potencial hidroeléc-
trico en sus tierras indígenas3. Posteriormente, el derecho de consulta como prin-
cipio general fue incorporado en la legislación nacional a través de la ratificación
del Convenio 169 de la OIT, el cual trata del mismo dispositivo legal ampliado para
los denominados pueblos tribales, que en el caso de Brasil son los quilombolas y
las comunidades tradicionales4. Finalmente, el derecho de consulta, fue reiterado
2 El concepto de derechos especiales tienen amplia justificativa en el desarrollo internacional como medidas necesarias para restablecer la equidad entre grupos sociales históricamente discriminados. Así se manifestó la Corte Interamericana de Direitos Humanos en el caso Saramaka vs. Surinam de 28/ 11/ 2007 sobre derechos de comunidades quilombolas en Surinam: “Dentro del derecho internacional en general, y en el derecho interamericano específicamente, se requiere de protección especial para que los pueblos indígenas puedan ejercer sus derechos plena e equitativamente con el resto de la población. Además quizás sea necesario establecer me-didas especiales de protección para los pueblos indígenas a fin de garantizar su sobre vivencia física y cultural- un derecho protegido en varios instrumentos y convenciones internacionales.”. (destaque fuera de texto)3 Al respecto del reconocimiento por parte del Estado brasileño de la identidad del dispositivo del parágrafo 3o del artículo 231 de la CF con la cláusula de consulta sobre medidas legislativas, ver: “Primeiro Relatório sobre o cumprimento da Convenção No. 169 sobre populações indígenas e tribais- Organização Internacional do Tabalho - OIT” no qual o governo menciona: “ A consulta aos povos interessados está prevista na legislação nacional como necessária nos casos em que a população indígena seja afetada, a exemplo do artigo 231, 3 CF de 1988.” 4 El Convenio No. 169 fue ratificado por el Congreso Nacional a través del Decreto Legislativo No. 143, el 20 de junio de 2002, que fue depositado en la Directoria Ejecutiva de la OIT, el 25 de julio de 2002, siendo, segundo las reglas de la OIT, considerado en vigencia en el país en julio de 2003.
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 51
recientemente en la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los
Pueblos Indígenas (DDPI) aprobada por la Asamblea General de esta organización
internacional en septiembre de 2007, con voto favorable de Brasil5.
Tanto esta DDPI como el Convenio 169 da OIT, están plenamente vigentes en
el ordenamiento nacional brasileño, con la jerarquía constitucional que le corres-
ponde a los dispositivos vigentes que se refieren a la dignidad humana6.
La consulta legislativa es el tipo de derecho que no carece de fuente jurídica,
que tiene su más amplia expresión totalmente definida en diversos instrumentos
legales de las más altas jerarquías nacionales e internacionales, pero que aun no
logra ser adecuadamente aplicado en ningún lugar del continente del cual se tenga
noticia.
Superar la brecha entre el reconocimiento del derecho de consulta y su apli-
cación es sin duda el mayor reto actual tanto para el Estado como para los pueblos
indígenas y tribales. Los mecanismos para lograr su aplicación tendrán que com-
binar estrategias que van, desde el ejercicio inmediato del derecho de consulta,
apelando a la vigencia de la cláusula general, hasta la elaboración y adopción de su
reglamentación concreta, la cual por su vez, necesariamente tendrá que ser pro-
ducto de una adecuada aplicación de esté mismo derecho, es decir con consulta
5 Brasil participó activamente en la aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas como lo confirma el texto del gobierno brasileño citado a continuación:“O Estado brasileiro declarou, ainda no Conselho de Direitos Humanos da ONU, em 2006, que não havia dúvida de que a Declaração era uma reafirmação do compro-misso da comunidade internacional para garantir o gozo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais dos povos indígenas, e para respeitar o valor das culturas e identidades indígenas. Após votar a favor da aprovação da Declaração, em 2007, o representante do governo brasileiro manifestou que o texto adotado pelo Conselho de Direitos Humanos era o mais hábil para lidar com os assuntos em questão, e que por isso não deveria ter sido reaberto à discussão, mas recebeu com satisfação o novo texto e votou pela sua aprovação. A delegação brasileira na ONU ainda ressaltou que o exercício dos direitos dos povos indígenas é consistente com a soberania e integridade territorial dos Estados em que residem. Ao mesmo tempo, afirmou que os Estados deveriam ter sempre em mente seu dever de proteger os direitos e a identidade de seus povos indígenas.”. In:UNESCO, UNIC-Rio e Instituto Socioambiental (ISA), “Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas: perguntas e respostas”. Brasília, setembro de 2008. Pp 7. http://unesdoc.unesco.org/images/0016/001627/162708POR.pdf6 Al respecto de la jerarquía de las normas internaciones de Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico brasileño, el Ministro Celso de Mello manifestó en Hábeas Corpus 87-585-8 de 2008: “Apos detida reflexão em torno dos fundamentos e critérios que me orientaram em julgamentos anteriores (RTJ 179/493-496, v.g.), evoluo, Senhora Presidente, no sentido de atribuir, aos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, superioridade jurídica em face da generalidade das leis internas brasileiras, reconhecendo a referidas convenções internacionais, nos termos que venho de expor, qualificação constitucional.” (destaque fuera de texto)
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú52
previa7. La consulta de decisiones legislativas que afectan pueblos indígenas e
tribales, también pode ser vista como el deber que tiene el Poder Legislativo de
consultar a los directos destinatarios de las normas por él promulgadas8. Así colo-
cado el contenido principal del derecho de consulta es mucho más evidente como
este simplemente hace referencia a un principio básico del régimen democrático,
que es la participación en la toma de decisiones de los directamente afectados.
Por esto, la consulta legislativa a pueblos indígenas tribales no es nada diferente
a la cualificación de los mecanismos de democracia representativa tradicionales
y en práctica desde hace mucho tiempo en Brasil y en el mundo. Por esta misma
razón no deberían haber sorpresas, o tratar el tema como totalmente nuevo, como
algunos lo han querido colocar, al contrario, el derecho de consulta aplicado a ma-
terias legislativas perfecciona el sistema representativo y materializa la evolución
natural del régimen democrático en sociedades plurales como la brasileña.
La única innovación impresa en este derecho, que es realmente importante,
es aquella que hace referencia al reconocimiento de la naturaleza diversa de sus
beneficiarios, a la incorporación de nuevos sujetos colectivos de derechos funda-
mentales que son los pueblos indígenas y tribales, una categoría que escapa de las
reglas tradicionales del derecho acostumbradas a lidiar con personas físicas y/o
jurídicas lo que dificulta su comprensión tanto para ejecutores como para opera-
dores jurídicos que no consiguen interpretar adecuadamente los nuevos sujetos de
derecho y las nuevas reglas a ellos aplicables.
7 Sobre la obligatoriedad de consultar y el propio proceso de regalmetación del derecho de consulta, la CEARC de la OIT ha tenido la oportunidad de manifestarse en repetidas oportunidades sobre el asunto, sólo para dar un ejemplo vale la pena citar las observaciones realizadas por la Comisión al gobierno de Colombia por haber adoptado un reglamento sobre la aplicación del derecho de consulta sin previa consulta. Así en el informe del proceso GB.276/17/1 e GB. 282/14/3 la OIT afirma: “ El Comité considera que el Decreto num.1320 de 1998, cuyo objetivo explicito es de reglamentar “ la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación dentro de su territorio” constituye una medida legislativa susceptible de afectar directamente a dichas comunidades. Por lo tanto, del artículo 6, inciso 1, apartado a) claramente se desprende la obligación de consultar con los pueblos indígenas del país antes de la adopción y promulgación de dicho decreto”.8 La colocación del derecho de consulta como obligación del Estado y no solamente como derecho de los pueblos es una interpretación jurídica de la especialista en el tema Isabela Figueroa, la cual ha profundizado doctrinariamente en América del Sur.
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 53
La principal demanda del derecho de consulta es por la creatividad normati-
va para garantizar la flexibilidad y adaptabilidad de las reglas, los procedimientos,
los espacios y los tiempos a la diversidad de sujetos y situaciones que los procesos
de consulta deben atender.
Es importante entender que la consulta es fundamentalmente un derecho
procesal, su importancia siempre dependerá de los derechos materiales objeto
de decisión. Su valor como derecho independiente no va más allá de garantizar las
formas que faciliten una relación bilateral respetuosa que tiene por objetivo llegar
a un acuerdo entre partes, que por su vez deben ser competentes para se obligar
mutuamente.
La mayor parte de los debates se estancan en discusiones abstractas relativas
a sí los beneficiarios de esté derecho deberían o no tener poder de veto sobre el
contenido de las decisiones consultadas. Debates que, desde mi punto de vista, ca-
recen totalmente de sentido cuando son hechos en abstracto y de manera genérica,
porque el hecho de que decisiones administrativas y legislativas afecten los pueblos
interesados no quiere decir que estas involucran los mismos derechos en ponde-
raciones similares para tener consecuencias jurídicas idénticas. La consulta debe
garantizar un poder de influencia de los pueblos indígenas sobre las decisiones
que los afectan, pero el peso de esta influencia no puede ser siempre el mismo,
menos aun sí se trata de sociedades plurales en las cuales ningún grupo debe tener
el poder de imponer sus decisiones a los demás. Así, el poder de influencia de los
consultados sobre cada decisión siempre dependerá de los derechos materiales
involucrados en cada consulta.
Por ejemplo, no haría sentido evaluar igualmente el poder de influencia que
debe tener un pueblo sobre una decisión cuando esta involucra derechos como
el territorio, de cuando involucra derechos como, por ejemplo, el derecho de la
educación formal bilingüe en la política nacional de educación del país entero.
Los derechos materiales mencionados son de naturaleza distinta, muy diferentes
donde pondera valores inconmensurables y por eso no podrían ser tratados igual-
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú54
mente. Es imposible hablar en términos generales y absolutos del poder de veto
o de la obligación de consentimiento. El alcance jurídico del valor de la opinión
consultada tendrá siempre que ser evaluado con los derechos materiales que están
involucrados en la decisión objeto de consulta.
Vale la pena citar un breve trecho de la decisión de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de noviembre de 2007 en lo que se refiere a la obligación
de consulta por parte del Estado de Surinam para obtener el consentimiento9 del
pueblo afro descendiente Saramaka con relación a la construcción de una grande
hidroeléctrica en el territorio del mencionado pueblo.
“138. Es más significativo aún mencionar que el Estado (Surinam) reconoció, asi-
mismo, que el “nivel de consulta que se requiere es obviamente una función de la
naturaleza y del contenido de los derechos de la Tribu en cuestión”. La Corte coincide
con el Estado y además considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere
siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional
Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate
de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo
en los derechos de propiedad de los miembros del pueblos Saramaka a gran parte
9 Últimamente el derecho de consulta viene siendo llamado de derecho al consentimiento, como una forma de reformular y superar las interpretaciones mal intencionadas que hicieron de su aplicación vulgar eventos de legitimación de decisiones autoritarias, que han sido impuestas a los pueblos indígenas y tribales en diferentes países del propio continente americano. Muchas, vergonzosas e innegables han sido las experiencias en ese sentido. Para ser honesto, hoy el concepto de consulta está muy desacreditado en los movi-mientos latino-americanos por causa de esto, ya a nadie le gusta usar esa palabra consulta para hacer referencia al derecho legítimo de participación efectiva que tienen los pueblos indígenas y tribales de las decisiones que los afectan directamente. Ahora, el hecho político del derecho de consulta estar desacreditado no puede, ni debe llevar a confusiones conceptuales donde todos tenemos a perder sobre las conquistas jurídicas del pasado.Este artículo se aleja deliberadamente de lo que considera un falso debate entre consulta y consentimiento, entendiendo que tanto uno como otro hacen referencia al mismo derecho legitimo de participación política, y que el concepto de consentimiento, no es más que un efecto jurídico posible, e muchas veces necesario (como lo evidencia el caso Saramaka), de un proceso de consulta, pero que de ninguna manera se trata de un derecho de naturaleza diferente a el derecho de consulta. Algunas manifestaciones del debate actual sobre el tema pretenden contraponer de manera excluyente el derecho de consulta, asimilado al Convenio 169 de la OIT al consentimiento, relacionado con la DDPI, lo que constituye, a mi modo de ver, un absoluto error político y de interpretación jurídica. Nada más contrario al espíritu de ambos instrumentos internacionales, los cuales son totalmente compatibles y complementarios entre sí en lo que se refiere al derecho de participación política de los pueblos y los dispositivos jurídicos por ellos definidos para tal efecto como lo es el derecho de consulta, sea ella para llegar a un acuerdo o para obtener el consentimiento de los derechos afectados por una decisión concreta.
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 55
de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de
obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblos Saramaka, según
sus costumbres y tradiciones”.
La decisión citada evidencia la existencia de casos en los cuales los derechos
involucrados en la decisión consultada son tan fundamentales que no hay lugar a
dudas con relación a la necesidad de obtener el consentimiento del pueblo afec-
tado. En ese tipo de casos lo que esta en juego no es el derecho de consulta es el
derecho a la sobre vivencia física y cultural del pueblo, no hay lugar para el debate
relativo a sí la consulta en ese caso tiene alcance de veto o no, no hace ningún
sentido esa ponderación, no es más un problema de participación en el proceso de
toma de decisiones, es un problema de sobre vivencia de un pueblo, lo que hace
imposible confundir ambas cuestiones.
Rodolfo Stafenhagem como relator Especial de las Naciones Unidas para pue-
blos indígenas afirmó: “es esencial el consentimiento libre previo e informado para la
protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas con relación a grandes pro-
yectos de desarrollo”. Es evidente que no es posible disociar la consulta y su efecto
jurídico de los derechos materiales involucrados en la decisión consultada, ya que
en algunos casos ella tendrá implícita la obligación de obtener el consentimiento
de los pueblos directos afectados como pre requisito ineludible para tomar la de-
cisión, pero en otros casos no necesariamente, y en ellos la decisión deberá ser
compartida.
Cuando los casos de consulta son cuidadosamente analizados, sin caer en
generalizaciones abusivas, es posible percibir que el debate abstracto referente al
veto no es fecundo y por el contrario desplaza la importancia de la naturaleza pro-
cesal que tiene el derecho de consulta, otorgándole muchas veces más importancia
a este mero procedimiento que a los derechos materiales en juego en cada deci-
sión, lo que implica una inversión de fuerzas y atención para lugares totalmente
equivocados.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú56
Es importante tener claridad de que en los procesos de consulta nada es más
importante que los procedimientos, pero que en el resultado jurídico de estés pro-
cedimientos nada puede ser más importante que los derechos sustantivos en ellos
ponderados. Al final, la consulta no debe ser más trascendente que el asunto para
el cual ella está facilitando el debate.
Adicional a la discusión que existe con relación al veto, hay muchas otras
cuestiones relativas a las características básicas del derecho de consulta sobre las
cuales se ha avanzado en la jurisprudencia internacional que valen la pena traer
como subsidios para la promoción del debate en lo que respecta al ejercicio in-
mediato del derecho y su futura reglamentación como parte del procedimiento
ordinario de debate y aprobación de leyes en el Congreso Nacional.
Algunas cuestiones pueden ser colocadas sobre el ejercicio inmediato del
derecho de consulta de decisiones legislativas en Brasil a partir de las cláusulas ge-
nerales definidas en el artículo 6o del Convenio 169 de la OIT, y en el artículo 19 de
la DDPI, así como de los parámetros mínimos para su aplicación que ya han sido
interpretados en la escasa, pero existente, jurisprudencia nacional, en experiencias
de los países vecinos y en la jurisprudencia internacional al respecto.
Es importante comprender que la reglamentación de ese derecho es una
cuestión de perfeccionamiento jurídico y no un requisito ineludible para su aplica-
ción ya que todos los elementos básicos que lo definen como tal están colocados
en las normas generales referidas anteriormente su desafío es su verdadera imple-
mentación y no más so consagración normativa10.
Con estas breves anotaciones conceptuales pasamos a discutir específica-
mente el tema del derecho de consulta sobre decisiones del Congreso Nacional
que afectan directamente pueblos indígenas y tribales en Brasil.
10 La OIT es clara en insistir en que el derecho de consulta es de aplicación directa y que no requiere de ningún tipo de de reglamentación para su aplicación inmediata. Así la CEARC en el proceso GB. 282/14/3 afirma que: “El Comité observa que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados cada vez que e prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamen-te, así como la obligación del gobierno de consultar previamente con los pueblos interesados, nace directamente del Convenio num.169 y no del reconocimiento de este derecho en la legislación nacional”.
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 57
La Consulta legislativa en Brasil
Cuando se habla de medidas legislativas que deben ser consultadas con los
pueblos indígenas inmediatamente se piensa en leyes de carácter general que tie-
nen el poder de afectar a todos los pueblos indígenas de país. En el caso de Brasil,
además de estas leyes generales, el Congreso Nacional tiene la competencia de
adoptar medidas referentes a la autorización de explotación de recursos minerales
y de potencial hidroeléctrico de los ríos en tierras indígenas, lo que permite que
decisiones emitidas por el Congreso Nacional afecten algunos pueblos indígenas y
sus tierras particularmente. Esta característica de la legislación brasileña es total-
mente inédita en el continente y le otorga al poder legislativo un papel fundamental
en la interlocución del Estado con los pueblos indígenas lo que hace mucho más
relevante y pertinente esta discusión para Brasil.
A continuación trataremos la obligación de consulta previa con los pueblos
indígenas por parte del Congreso Nacional, tanto con relación a las decisiones es-
pecíficas de autorización de explotación de recursos naturales como con relación
a las decisiones de carácter general emitidas a través de leyes federales que afectan
directamente pueblos indígenas de todo el país.
La Consulta Previa y la autorización del Congreso Nacional para la explotación de recursos naturales en tierras indígenas.
El artículo 231 de la CF dispone en su parágrafo §3º que: “El aprovechamiento
de recursos hídricos, incluidos los potenciales energéticos, la exploración y la explotación
de las riquezas minerales en tierras indígenas sólo pueden ser efectuados con autorización
del Congreso Nacional, oídas las comunidades afectadas, garantizándoles partici-
pación en los resultados de la exploración en la forma de la ley” (traducción no
oficial de la ley destaque fuera de texto).
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú58
La mencionada disposición constitucional inaugura el principio de con-
sulta previa en América Latina, a pesar de no haber sido aun ampliamente
aplicado en Brasil, existe jurisprudencia nacional que viene aclarando lo que
implica la mencionada obligación para el Congreso, y como esta debe ser im-
plementada en armonía con toda la legislación nacional e internacional vigente
en Brasil.
Varios han sido los elementos cuestionados judicialmente en el proceso de
autorización del Congreso Nacional con relación a la autorización para la explo-
tación de recursos naturales en tierras indígenas, que van desde la necesidad de
la existencia de leyes complementarias previas a cualquier autorización, hasta la
oportunidad para consultar los pueblos directamente afectados, así como la com-
petencia y el papel de entidades como la FUNAI (órgano indigenista del gobierno
federal) y el IBAMA (órgano ambientalista del gobierno federal) en este tipo de
procesos.
Debido a la ausencia de casos relativos a las mencionadas normas la juris-
prudencia sobre la materia es poca pero contundente, y en ella es posible leer
algunas reglas de interpretación importantes de ser retomadas.
La primera constatación de la jurisprudencia nacional es que la consulta a
los pueblos indígenas afectados debe ser necesariamente previa a la autorización
del Congreso Nacional para la exploración de recursos naturales en sus tierras. Al
respecto vale la pena citar la decisión del Tribunal Regional de la 1a Región sobre
autorización del Congreso Nacional para la Construcción de la Hidroeléctrica de
Belo Monte a ser implementada en el río Xingu:
“En este aspecto, la ausencia de norma expresa sobre el momento en que se
deben escuchar a las comunidades afectadas nos induce a mirar la lógica de
las cosas y no los intereses en conflicto.
La lógica indica que el Congreso sólo puede autorizar la obra en
área indígena después de oír a la comunidad. Por otro lado, sólo pue-
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 59
de proceder a la consulta después que conoce la realidad antropológica,
económica y social de las comunidades que serán afectadas por los impactos
ambientales.
Dalmo Dallari, en el Informe Jurídico de la Comisión Pró-Índio (Ano II, nº 9
a 13, abril a agosto de 1990), cuanto al momento de la consulta prevista en
el § 3º do art. 231 da CF/88, hace observaciones enteramente pertinentes a la
hipótesis sub judice.
“No es pura y simplemente oír para matar la curiosidad, o para tener
una información irrelevante. No. Es oír para condicionar la deci-
sión. El legislador no puede tomar una decisión sin conocer, en este
caso, los efectos de esa decisión. El es obligado a oír. No es apenas una
recomendación, es la verdad un condicionamiento para el ejercicio de
legislar. Se ellas (comunidades indígenas) consiguen demostrar que será
tan violento el impacto de la minería o de la construcción de hidroeléc-
trica, será tan agresivo que puede significar la muerte de personas o la
muerte de la cultura, se crea un obstáculo insuperable a la concesión de
autorización”.
Siendo la necesidad de escuchar a las comunidades un condicionante de
la autorización del Congreso, es inválida la autorización del DL 788/2005.
No se autoriza para después consultarse. Escuchen los indígenas
y después autoricen o no.” (Traducción no oficial y destaque fuera de
texto)
A pesar de la Desembargadora Federal SELENE MARIA DE ALMEIDA ano-
tar a ausencia de norma específica para identificar la oportunidad de realización
de la consulta, es importante recordar que el Convenio 169 de la OIT y de la DDPI
está plenamente vigentes en Brasil y que en ellos está claro que la consulta siempre
debe ser previa a la decisión que afecta a los pueblos interesados, porque de lo
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú60
contrario corre el riesgo de dejar de ser una consulta y pasar a ser una simple
notificación de una decisión ya tomada sin espacio a discusión11.
La jurisprudencia existente también refuerza la competencia exclusiva del
Congreso para realizar dicha consulta. Es decir, el parágrafo 3o del artículo 231 de
a CF impone una obligación de tal importancia al Congreso Nacional que no existe
ninguna razón para pensar que está competencia puede ser transferible al Poder
Ejecutivo. Así, en la misma decisión relativa a la hidroeléctrica de Belo Monte, el
TRF de la 1a Región afirma:
“La primera constatación que se tiene de la mera lectura del parágrafo
§ 3º del artículo 231 de la CF/88 es la obligatoriedad de consulta a las
comunidades indígenas afectadas. La hipótesis no es de facultad del Con-
greso Nacional. El constituyente ordenó que sean “escuchadas las comu-
nidades afectadas para que participen de la definición de los proyectos
que afectaran sus tierras y su modas viven di”.
La consulta se hace directamente con la comunidad involucrada
con el proyecto de construcción. No es posible hablar de consulta
a la FUNAI, la cual podrá emitir parecer sobre el proyecto, pero
no sustituir la voluntad de los indígenas. Por tanto, la consulta
es intuito personae.
Esa problemática no está siendo discutida en este agravo, pero su abor-
daje esclarece la intención del legislador en el tema de el aprovechamien-
to de los recursos naturales en tierra indígena.
Así como la comunidad indígena no pode ser substituida por otra en la
11 En este punto es importante recordar que el Supremo Tribunal Federal (STF) reconoce los tratados internacionales (entre ellos las Convenciones de la OIT) como fuente importante de interpretación de las normas internas: “A Convenção 126 da OIT reforça a argüição de inconstitucionalidade: ainda quando não se queira comprometer o Tribunal com a tese da hierarquia constitucio-nal dos tratados sobre direitos fundamentais ratificados antes da Constituição, o mínimo a conferir-lhe é o valor de poderoso reforço à interpretação do texto constitucional que sirva melhor à sua efetividade: não é de presumir, em Constituição tão ciosa da proteção dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenções internacionais que se inspiram na mesma preocupação” (ADI 1.675- MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 24-9-97, DJ de 19-9-03.)
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 61
consulta, el Congreso Nacional tampoco puede delegar el acto. Es
el Congreso Nacional quien consulta, porque es el que tiene el
poder de otorgar la obra. Quien tiene el poder tiene la responsa-
bilidad por sus actos.
Las comunidades deberán ser escuchadas en el área que será
afectada. Una representación parlamentar puede escuchar directamen-
te a los lideres indígenas, evaluar directamente los impactos ambienta-
les, políticos y económicos en la región. Esta es la forma adecuada de
hacerlo.”(Traducción no oficial y destaque fuera de texto)
Vale la pena destacar la mención que el TRF hace de que la consulta sea he-
cha con los pueblos directamente afectados en su territorio y sin la necesaria
presencia de intermediarios como al FUNAI. Quien mejor que el propio pueblo que
sufrirá las consecuencias de la decisión para discutirla e influenciarla legítimamen-
te. De hecho, decisiones jurisprudenciales como la mencionada vienen discutido
cual debe ser el nuevo papel de la FUNAI pos Constitución de 1988 donde se elimi-
no el régimen tutelar del Estado sobre los pueblos indígenas que era la principal
función de la FUNAI. Enfatizar el hecho de que son los pueblos indígenas los que
hablan por sí mismos es fundamental para la adecuada implementación del meca-
nismo de consulta en Brasil, por esa razón es importante llamar la atención sobre
la discusión relativa al papel de la FUNAI en el actual contexto jurídico y político
de autonomía de los pueblos. Este asunto aun esta por ser discutido a profundidad
por el Estado brasileño y por los propios pueblos indígenas que mantienen una
relación ambigua con esta institución.
Adicionalmente, es importante llamar la atención sobre el criterio colocado
en la jurisprudencia con relación a la entidad competente para realizar una con-
sulta. La decisión del TRF es clara al afirmar que solamente es competente aquella
entidad que tiene poder de decisión y por tanto puede ser el interlocutor del Es-
tado para dialogar con los pueblos afectados. Al final, es el Congreso Nacional que
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú62
autoriza o no la actividad de exploración, por eso no tiene sentido que la consulta
sea realizada por una entidad que nada puede decir en el momento de tomar la
decisión final como lo seria el IBAMA o la propia FUNAI, ambos órganos del Poder
Ejecutivo y de naturaleza técnica.
Un último elemento que merece destaque en la jurisprudencia citada es el
relativo a la naturaleza política de la consulta previa y su diferencia substancial con
mecanismos de participación dentro del proceso de licenciamiento ambiental como
lo son las audiencias publicas a las que se refiere la legislación especializada en eva-
luación de impactos ambientales de obras. Así el TRF de la 1a Región afirma que:
“En parecer que acompañó el memorial, el ilustre jurista Edis Milaré afir-
ma que el momento de escuchar a las comunidades indígenas afectadas
coincide con la audiencia pública prevista no art. 3º da Resolução CONA-
MA 237/97.
Ciertamente la audiencia pública do EIA constituye el foro adecuado
criado por las normas ambientales para propiciar a todo ciudadano y
institución la oportunidad de informarse, cuestionar, criticar, condenar,
oponerse, en fin, adoptar la posición que considere oportuna frente al
emprendimiento pretendido.
Pero no se confunde la consulta a los interesados, en el caso
del EIA, y la escucha a las comunidades indígenas prevista en el
parágrafo § 3º del art. 231 da CF/88.
Además, la norma Constitucional mencionada anteriormente está inse-
rida en el texto relativo a los indios y habla exclusivamente de apro-
vechamiento de los recursos hídricos, incluidos los potenciales ener-
géticos en tierra indígena. Es lógico que el Congreso, en el caso, escuche a
las comunidades afectadas e no todo y cualquier un. Se la obra afectará
otras comunidades que no son indígenas, ellas serán escuchadas, pero
sobre los impactos ambientales en tierras indígenas, se mani-
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 63
fiestan los indígenas.
La FUNAI, los indios, los ribeiriños, las comunidades urbanas, ambienta-
listas, políticos, religiosos etc., todos pueden ser escuchados en audiencia
pública inserida en el procedimiento de licenciamiento ambiental.
Con todo, no es desde el punto de vista del Derecho Constitucio-
nal, se confundir la consulta de los indios – de competencia del
Congreso Nacional –, con la audiencia pública referida en la
Resolución CONAMA 1/86 y reglamentada por la Resolución 9/87. La
audiencia pública realizada por el IBAMA para recoger subsidios tiene
naturaleza técnica. La consulta del Congreso tiene por objeto sub-
sidiar la decisión política”. (Traducción no oficial y destaque fuera
de texto)
La precisión conceptual que diferencia la audiencia pública y la consulta
constitucional que debe ser hecha a los pueblos indígenas es fundamental para
entender los procesos de licenciamiento ambiental como aquellos que llevan en
consideración criterios técnicos ambientales y los procesos de participación polí-
tica donde son considerados otro tipo de argumentos que no son necesariamente
técnicos, pero que no por eso son menos legítimos como criterios de decisión. En
la consulta con los pueblos indígenas las decisiones políticas deben ser construidas
por los sujetos políticos en ella participantes y el papel de los conceptos técnicos
debe ser subsidiar aquellas decisiones en la medida de sus posibilidades y según la
pertinencia de su consideración.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú64
La Consulta Previa para la expedición de leyes federales que afectan pueblos indígenas, quilombolas (afro-descendientes) y comunidades tradicionales.
Así como existen decisiones adoptadas por el Congreso Nacional que afec-
tan particularmente algunos pueblos indígenas, existe igualmente la obligación de
consulta sobre medidas legislativas en términos generales. En este segundo casos
estamos hablando específicamente del derecho de consulta al que hace referencia
el Convenio 169 de la OIT y la DDPI que hace referencia a la obligación del Con-
greso Nacional de consultar, a nivel nacional, a los pueblos indígenas, quilombolas
y comunidades tradicionales cada vez que va a adoptar una regla general que los
afecta directamente.
Antes de discernir sobre los detalles y procedimientos de aplicación de este
derecho dentro del tramite legislativo, vale la pena previamente hacer algunas con-
sideraciones sobre el tipo de decisiones legislativas que están efectivamente sujetas
a la obligación de consulta. Tanto indígenas como quilombolas y miembros de
comunidades tradicionales son antes que cualquier cosa ciudadanos brasileños,
a los cuales en principio se les aplican todas las leyes emitidas por el Congreso
Nacional, lo que no puede ser un criterio para someter a consulta toda a produc-
ción legislativa del Congreso. Por lo anterior es necesario identificar los criterios
que permitan definir el ámbito de aplicación del derecho de consulta legislativa, o
sea, la identificación de los temas que necesariamente deberán ser consultados los
pueblos interesados como requisito ineludible para la aprobación de una ley.
Está claro que no pueden ser todas las medidas legislativas aquellas someti-
das a consulta previa con pueblos interesados. Nada sería más desproporcionado y
alejado del objetivo de este derecho que lo que propone es la discusión de medidas
legislativas de afectación directa a los pueblos indígenas y tribales, especialmente
aquellas decisiones adoptadas por el legislativo precisamente en virtud de la parti-
cularidad social, cultural y económica que estos pueblos representan.
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 65
Con relación a las decisiones de carácter general, que afectan en igual me-
dida los pueblos interesados y demás brasileños, el Convenio 169 dispone la obli-
gación para el gobierno de garantizar que la participación política de los pueblos
indígenas y tribales se haga por lo menos en igual proporción que con los demás
segmentos de la población nacional para todos los niveles de toma de decisión
(literal b, numeral 1o del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT).
Varios han sido los criterios discutidos para definir los límites entre las me-
didas legislativas sujetas a la obligación de consulta de aquellas que no lo están,
aun cuando afectan los pueblos interesados, debido a su naturaleza general lo
que las exime de esa obligación. Entre las diferentes propuestas jurídicas, vale
la pena traer para la reflexión los criterios definidos por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional colombiana, tribunal supremo de América del Sur que más ha
discutido el tema a la hora de aplicar el artículo 6o del Convenio 169 como condi-
cionante del tramite legislativo12.. Así esta Corte ha manifestado que:
“(..) la obligación de consulta prevista en el literal a) del artículo 6º del Convenio
169 de la OIT no puede interpretarse con el alcance de que toda la regulación del
Estado, en cuanto que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas y
tribales, deba someterse a un proceso de consulta previa con dichas comunidades,
por fuera de los escenarios ordinarios de participación y deliberación democrática,
y que dicho deber sólo se predica de aquellas medidas que, en el ámbito de la aplica-
ción del Convenio, sean susceptibles de afectar directamente a tales comunidades.
Con todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se requiere en
una determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte
predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del artículo
6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expre-
12 Para ver una línea completa de jurisprudencia sobre el tratamiento de la obligación de consulta sobre materias legislativas derivada del Convenio 169 de la OIT en Colombia, puede consultar el site: http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/?q=node/20
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú66
sa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el
Convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal,
que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa
sobre las comunidades indígenas y tribales.”13 (Destaque fuera de texto)
Con relación a los criterios relativos a la identificación de la especificidad
de la afectación de las medidas legislativas que deben ser sometidas a consulta
previa, de los criterios mencionados en la cita transcrita merecen destaque: por
un lado, aquel que hace referencia a la obligatoriedad de la consulta cuando se
trata de medidas legislativas que desarrollan dispositivos del Convenio 169 de la
OIT, o sea, todas aquellas relativas al desarrollo de los derechos diferenciados y
especiales reconocidos a los pueblos interesados – relativos a educación, salud,
territorio, recursos naturales, condiciones laborales, penales etc. – que deberán
necesariamente ser consultados, por reglamentar la aplicación de la mencionada
Convención y de derechos que solamente se predican para estés pueblos y están
contenidos en legislación especializada como la DDPI.
Existen casos en los cuales la obligación de consulta es totalmente evidente
como, por ejemplo, la ley que reglamenta la minería en tierras indígenas, se trata
de una ley que hace referencia directa a los artículos 6, 4, 13, 14, 15 y 16 del
Convenio 169 de la OIT y los artículos 8, 10, 19, 23, 25, 26, 29, 32 de la DDPI.;
razón por la cual no existe duda sobre el deber de consulta del Congreso Nacional
en este caso. Lo mismo se podría afirmar con relación al proyecto de ley referente
al nuevo Estatuto de los pueblos indígenas, que tramita hace más de 13 años en el
Congreso Nacional, así como sobre todos los decretos legislativos que tramiten en
el Congreso para autorizar la exploración del potencial hidroeléctrico en tierras
indígenas, todos ellos son casos en los que no existe duda sobre la obligación de
consulta.
13 Corte Constitucional Colombiana Sentencia de constitucionalidad C-003/2008.
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 67
Una decisión legislativa, aunque concebida con alcance general, puede reper-
cutir directamente sobre los pueblos indígenas y tribales afectando los derechos
diferenciados a estés reconocidos. La Corte Constitucional colombiana analizó un
caso la ausencia de consulta previa en el proceso de aprobación de la ley forestal,
la cual, a pesar de ser una ley que no incluye explícitamente disposiciones desti-
nadas a los pueblos indígenas y tribales, es una medida legislativa que los afecta
directamente, ya que reglamenta la exploración de los bosques nativos del país
- los que están, en su mayoría, en los territorios de aquellos pueblos, lo que sirvió
como argumento a la Corte para afirmar que debido al contenido material de la ley
esta debía ser previamente consultada con los pueblos indígenas y tribales.
El mencionado criterio fue reiterado por la Corte Constitucional colombiana
en decisión de marzo de 2009 sobre la ley general de desarrollo urbano que fue
declarada inconstitucional precisamente por falta de consulta previa con los pue-
blos indígenas y tribales. Vale la pena citar el siguiente trecho de esa decisión:
“Examinados los antecedentes y el curso del proyecto que culminó en la
Ley 1152 de 2007, la Corte concluyó que en el presente caso no se cumplió
con el deber de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodes-
cendientes, toda vez que (i) al margen de la validez material de los pro-
cesos de participación efectuados, estos fueron llevados a cabo en forma
inoportuna y por ende, contraria al principio de buena fe previsto
en el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, OIT ratificado por Colombia; y (ii) no existe evidencia algu-
na del cumplimiento de procedimientos preconsultivos, a través
de los cuales las autoridades gubernamentales y las comunidades tradi-
cionales acordaran las reglas del trámite de consulta previa.
Estudiado el contenido del Estatuto de Desarrollo Rural, la corporación encontró
que se trata de una preceptiva integral, sistema normativo que debió surtir el pro-
cedimiento de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes,
consagrado como un derecho constitucional fundamental en concordancia con el
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú68
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de estos grupos socia-
les. Para la Corte, es evidente que las normas de dicho Estatuto tienen una
relación intrínseca y directa con los intereses de estas comunidades, el
cual no se agota en las disposiciones que hacen referencia a estos pueblos,
sino que se extiende a la totalidad del texto de la Ley 1152 de 2007, normati-
vidad que desde su inicio ha sido concebida como un régimen integral y sistemático
sobre el uso y aprovechamiento de los territorios rurales -habitados en un 70% por
dichas comunidades- razón por la cual dicha materia tiene un efecto transversal
en todo el ordenamiento legal objeto de análisis. Esta materia está vinculada
al núcleo de la definición de la identidad diferenciada de las citadas co-
munidades. Precisamente, a partir de esa comprobación, el Gobierno Nacional
ejerció algunas acciones destinadas a suplir el requisito de consulta previa a los
pueblos indígenas tribales, las cuales, al carecer de oportunidad resultaron
incompatibles con la vigencia del principio de buena fe establecido en el
artículo 6º del Convenio 169 de la OIT. En consecuencia, la Corte procedió
a declarar inexequible la Ley 1152 de 2007 en su integridad.”14 (destaque
fuera de texto)
Adicional a las dos hipótesis mencionadas existen también decisiones legis-
lativas de carácter general que no contemplan medidas especiales para atender las
necesidades diferenciadas de pueblos indígenas y tribales, lo que según la Corte
colombiana, en algunos casos puede constituir una omisión legislativa, ya que mu-
chas veces dichas medidas especiales son fundamentales para garantizar el acceso
a derechos de los pueblos interesados y la omisión de su desarrollo en legislacio-
nes especiales podría acarrear la imposición a los pueblos de reglas que descono-
14 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-175 de 2009.
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 69
cen sus particularidades culturales y por lo mismo seria inconstitucionales en su
aplicación para indígenas, afro-descendientes y pueblos tradicionales15.
Importante dejar claro que en los casos de disposiciones referentes a la re-
glamentación de condiciones especiales para estos pueblos, dichas disposiciones
estarán necesariamente sujetas a al deber de consulta previa, ya que son creadas
exclusivamente para los pueblos interesados, razón por la cual no podrían dejar de
contar con su opinión al respecto antes de ser promulgadas.
Un ejemplo que puede ayudar a concretizar las ideas mencionadas son las
leyes referentes a educación formal. La reglamentación del sistema de educación
formal nacional puede ser hecha a través de una ley general que en nada haga refe-
rencia a los pueblos indígenas y tribales, pero que trate de reglas generales para la
prestación del servicio de educación formal para todos los brasileros. Dicha ley no
tendrá que ser consultada con los pueblos indígenas y tribales, pero tampoco po-
drá ser a ellos aplicada, porque en nada considera sus particularidades culturales,
y el tratamiento homogéneo con el resto de la población brasilera es una forma de
violar los derechos diferenciados a ellos reconocidos.
Para aplicar una ley de educación formal a los mencionados pueblos, el
Congreso Nacional deberá, o incluir un capítulo especial en la ley general para
tratar de las particularidades de la prestación del servicio de educación formal
15 La Corte Constitucional colombiana es el tribunal que ha trabajado el concepto de omisión legislativa cuando en las leyes generales no son reglamentadas situaciones excepcionales para atender las particularidades de los pueblos indígenas y tribales. Así puede ser interpretado en el texto de la sentencia de constitucionalidad C-030 de 2008: “sería posible, en determinadas circunstancias, encon-trar que la ley como tal es inconstitucional, pero también cabe que, en una ley que de manera general concierne a los pueblos indígenas y tribales, y que los afecta directamente, la omisión de la consulta se resuelva en una decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de aplicación de la ley; o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca es la presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de previsión de medidas específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales. Si la ley no tiene esas previsiones específicas, habría un vacío legislativo, derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos, lo hace con los indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemple previsiones especiales y que las mismas sean previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que la ley ge-neral estuviese llamada a aplicarse a los indígenas, se decretaría una omisión legislativa por ausencia de normas específicas y previamente consultadas.”. Para ver un análisis completo de la jurisprudencia colombiana sobre el derecho de consulta de medidas legislativas ver:http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa/?q=node/20
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú70
para pueblos indígenas y tribales, o, podrá expedir otra ley cuyo único objeto sea
reglamentar esa materia para los pueblos interesados. Tanto en la forma de capi-
tulo especial dentro da ley general así como en la forma de una ley específica, las
mencionadas medidas legislativas deberán ser consultadas por desarrollar disposi-
ciones del Convenio 169 de la OIT al tratar de derechos diferenciados de pueblos
indígenas y tribales.
Resumiendo, todas las medidas legislativas que traten específicamente sobre
aquel conjunto de derechos diferenciados reconocidos en la Constitución y en las
leyes de los pueblos indígenas y tribales, bien sea de forma explicita o como conse-
cuencia de su aplicación, deben ser previamente consultadas con los pueblos. De
igual forma, aquellas decisiones de carácter general que omiten la incorporación
de medidas particulares para garantizar los derechos diferenciados de estés pue-
blos no necesitan ser consultadas, en la medida en que su objeto no es reglamentar
la especificidad de los derechos reconocidos a los pueblos interesados, pero tam-
poco pueden ser aplicadas a los pueblos indígenas y tribales, lo que implicaría una
violación a todos los derechos a ellos reconocidos como derivados del principio
de diversidad cultural y pluralismo de la sociedad brasilera.
Es importante recordar que los criterios mencionados son apenas producto
de discusiones jurídicas abiertas y que en el caso brasileño, tendrá que ser el pro-
pio Congreso Nacional quien definirá los criterios de aplicación de esa norma. Lo
que no impide que las medidas sobre las cuales claramente tenga que ser aplicado
el derecho de consulta sean debidamente consultadas con los legítimos represen-
tantes de eses pueblos sin necesidad de depender de una reglamentación para su
aplicación.
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 71
Contenidos mínimos del proceso de consulta sobre decisiones legislativas.
Sin pretender agotar el debate sobre los diferentes elementos y procedimien-
to de aplicación del derecho de consulta previa sobre medidas legislativas, a conti-
nuación serán presentadas algunas características consideradas como “mínimas”
con relación a las prácticas que envuelven la aplicación del mencionado derecho
en el ámbito legislativo:
1) la consulta es previa y por lo tanto, parte de la elaboración la decisión
legislativa. No es posible confundir la consulta con la simple notificación
de una decisión ya adoptada.
Teniendo en cuanta que las propuestas legislativas cambian durante todo su
trámite, es importante definir reglas referentes a la oportunidad en la cual deben
ser realizadas las consultas, de tal forma que estas siempre sean previas a la defi-
nición de decisiones finales. En este orden de ideas es necesario definir reglas de
consulta tanto para el debate en comisiones como para el debate en plenaria de las
dos casas, llevando en consideración que las consultas no serán necesariamente
obligatorias en todos los casos, ya que existen oportunidades en las cuales los
proyectos aprobados en Comisión son votados en las plenarias sin ninguna modi-
ficación, siendo que, frecuentemente, es en las Comisiones que los proyectos son
debatidos con mayor profundidad.
En los casos de iniciativa gubernamental de un proyecto de ley, es impor-
tante llamar la atención para la obligación que también tiene el Poder ejecutivo de
consultar sus iniciativas con los pueblos indígenas y tribales antes de enviarlas al
Congreso Nacional, con el objetivo de ir construyendo un consenso sobre el con-
tenido de las materias debatidas. En este sentido, vale la pena citar el magistrado
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú72
colombiano Jaime Araújo Rentaría en sentencia de inconstitucionalidad C-891 de
2002 donde señala que:
“1. No es contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de
manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de
sus competencias, aún siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal activi-
dad hace parte del ejercicio de sus funciones. Sin embargo es claro que, en este
caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo
a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas
oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto son,
sobre todo, para que puedan participar activamente y e intervenir en su
modificación, si es preciso. No obstante lo anterior, puede presentarse el caso de
que la composición inicial del proyecto sea producto del esfuerzo conjunto y con-
certado de entidades y comunidades, evento en el cual se evidenciaría con más veras
el cumplimiento de la participación indígena” (negrilla fuera de texto).
Volviendo a Brasil, y al proceso legislativo cuando es de iniciativa parlamen-
tar, según las reglas internas de las Casas Legislativas de Brasil, la época ideal
dentro del trámite legislativo para la realización de la consulta podría ser luego
después del informe del relator y antes de ser presentado para debate y votación en
la respectiva Comisión y/o en Plenaria de cada una de las cámaras. El congresista
ponente o relator podría ser el responsable por liderar el proceso de consulta, que
en un primer momento debe significar la realización de una pre-consulta16 con
las organizaciones indígenas de representación nacional, para definir las entidades
representativas que deben participar del proceso y la forma, así como los procedi-
mientos más adecuados para su ejecución.
16 El concepto de pre-consulta como principio metodológico para la realización de consultas ha sido desarrollado por la Corte Constitu-cional de Colombia y por la legislación boliviana con relación a consulta de explotación de hidrocarburos en territorios indígenas. Para más información sobre ambos antecedentes ver: http://www.socioambiental.org/inst/esp/consulta_previa en la parte referente a consulta legislativa Colombia y consulta administrativa Bolivia.
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 73
Lo ideal sería que una vez concluido el proceso de consulta, el relator inclu-
yera en su informe los principales puntos discutidos por las organizaciones repre-
sentativas de los pueblos interesados, así como los elementos que estas consideran
que deben estar incluidos en la reglamentación discutida. Es importante que en esa
sistematización hecha por el relator estén reflejados los puntos de concordancia y
de discordancia colocados en las reuniones, sea para incluirlos en el texto norma-
tivo o para argumentar las razones de su exclusión en la exposición de motivos del
proyecto de ley o de reforma constitucional. No se debe olvidar que el objetivo de
la consulta es garantizar la oportunidad real de los pueblos indígenas y tribales de
influenciar la decisión legislativa en discusión.
Solamente en la medida en que los textos de la decisión final consiguen re-
flejar la existencia de un proceso de consulta con los pueblos interesados es que
este podrá ser considerado como tal. Sin esa condición, los encuentros entre par-
lamentarios y organizaciones indígenas no pasarán de ser simples reuniones infor-
mativas. El final es el contenido de la decisión lo que proba la existencia o no de un
verdadero proceso de consulta previa.
2) La consulta legislativa debe estar precedida por una pre-consulta so-
bre las condiciones de tiempo, lugar, forma y representación entre las
partes.
El Congreso Nacional es incompetente para decidir unilateralmente el lugar,
tiempo, forma y representación de las partes. Todos esos elementos deben ser bi-
lateralmente acordados antes del propio inicio del proceso de consulta. Esto es lo
que la literatura especializada viene llamado de pre-consulta.
Con relación a la definición del tiempo para la ejecución de la consulta es
importante ponderar la necesidad de flexibilidad y adaptabilidad de las reglas a los
múltiples situaciones dispersión, extensión territorial y mecanismos de comuni-
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú74
cación de cada pueblo, por eso es imposible definir reglas generales previa sobre
estés procedimientos. La definición de todos estés punto es quizás la parte más
importante que o relator de un proyecto de ley debe realizar para garantizar el
proceso de consulta.
“El proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para
tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una
consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo. Ciertamente, el
Estado Colombiano deberá tener en cuenta que los procesos de consulta previa no
podrán responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos
indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial
a lo dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los procesos de con-
sulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos
indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisio-
nes que hubieren desarrollado”17. (destaque fuera de texto)
En este punto es importante mencionar que la simple convocatoria y realiza-
ción de reuniones del tipo de Audiencias Públicas, como mecanismo de participa-
ción permanente de la sociedad civil, no es susceptible de ser interpretada como la
forma adecuada de dar cumplimiento a la obligación de consulta previa de medidas
legislativas. Es necesario diferencias el derecho de consulta previa (artículo 6º del
Convenio 169 y artículo 19 de la DDPI) del derecho de participación general para
no confundir los mecanismos vigentes de participación ciudadana con procesos de
consulta previa como requisitos del trámite legislativo.
Es importante enfatizar que a la información relativa a la iniciativa legislativa
en discusión debe ser previa al proceso de consulta, clara, pertinente e indepen-
diente. Tendrá que ser entregada con un tiempo razonable, para su circulación
e comprensión por las instituciones representativas de los pueblos interesados.
17 Sentencia Corte Constitucional de Colombia T-737 de 2005.
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 75
Igualmente, todas las necesidades de información adicional deben ser respondidas
de forma tal que al final del proceso, los pueblos consultados afirmen comprender
adecuadamente la información previa necesaria para emitir su opinión y posesio-
narse durante el proceso.
3) es competencia exclusiva de los consultados la definición de su repre-
sentación legítima para el desarrollo de un proceso de consulta.
Como explícitamente advierten los dispositivos legales que definen el derecho
de consulta, esta debe ser realizada por medio de las instituciones representativas
de los pueblos indígenas y tribales, por tanto, son ellos quienes deben indicar las
instituciones adecuadas para representarlos en un proceso de nivel nacional, ya
que se trata de discutir una medida legislativa de naturaleza federal. Es en este mo-
mento que debe ser realizada la pre-consulta, para identificar las organizaciones
nacionales y regionales que participarán del proceso, así como las reglas, procedi-
mientos y plazos de deben regirlo.
Sobre la importancia de los pueblos interesados definir su propia represen-
tatividad, la Corte Interamericana fue enfática en el caso Saramaka al insistir al Es-
tado de Surinam que la competencia para escoger sus representantes es exclusiva
de los pueblos. Al respecto la Corte afirma:
“18. La Corte omitió deliberadamente en la Sentencia cualquier consideración espe-
cífica en relación con quién debe ser consultado. Al declarar que la consulta se debe
realizar “de conformidad con sus costumbres y tradiciones”, la Corte reconoció
que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quién
o quiénes representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta
ordenado por el Tribunal18.
18 Cfr. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 133.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú76
19. Consecuentemente, el pueblo Saramaka debe informar al Estado quién o
quiénes lo representarán en cada uno de los procesos de consulta señalados
anteriormente. El Estado deberá consultar con tales representantes a fin de cumplir
con lo ordenado por el Tribunal19. Una vez realizada la consulta, el pueblo Saramaka
dará a conocer al Estado las decisiones tomadas al respecto, así como sus funda-
mentos” 20.(destaque fuera de texto)
Los espacios permanentes de representación nacional como la Comisión
de Nacional de Política Indigenista (CNPI), pueden ser adecuados para orientar
procesos de pre-consulta que ayuden a identificar las estructuras representativas
con las cuales deberían ser realizadas las propias consultas. En el caso de la CNPI
es importante recordar que ella es una Comisión con representantes indígenas y
gubernamentales que por su naturaleza mixta esta imposibilitada de ser una instan-
cia de consulta previa sobre medidas legislativas y administrativas de los pueblos
indígenas.
4) El objetivo de un proceso de consulta previa es alcanzar un acuerdo
u obtener el consentimiento de los pueblos afectados por las medidas en
debate.
Los resultados y productos de las consultas deben estar reflejados en la de-
cisión final, siendo este elemento el principal para identificar la consulta previa, y
diferenciarlo de cualquier otro tipo de encuentro entre parlamentarios, gobierno y
representantes de los pueblos interesados.
19 La Corte declaró en el párrafo 137 de la Sentencia que, “adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miem-bros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones”. Caso del Pueblo Saramaka, supra nota 1, párr. 137.20 Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Sentencia De 12 De Agosto De 2008 (Interpre-tación De La Sentencia De Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones Y Costas).
La consulta sobre medidas legislativas a los pueblos indígenas y tribales en Brasil 77
La consulta habrá cumplido su objetivo sí la participación de los pueblos
indígenas consultados se refleja en los documentos oficiales que contemplan los
resultados de la decisión adoptada. Conseguir el consentimiento de los pueblos
afectados por la medida en cuestión no significa una aceptación pasiva, en este
caso, el silencio NO significa consentimiento, ya que este siempre debe ser explicito
y motivado.
La consulta previa puede ser resumida como el procedimiento que debe ga-
rantizar un derecho real de influencia sobre una decisión de Estado que no pode
ser ni arbitraria ni autoritaria, lo que obliga a incluir en su contenido y motivación
las discusiones colocadas con los directamente afectados. Sí en la decisión final
no están reflejadas las opiniones debatidas no podrá ser considerada como un
proceso de consulta previa.
Conclusión
En Brasil, como en todo el subcontienete americano, es antigua la tradición
jurídica de escribir algunas leyes que no son hechas para ser cumplidas, que tienen
una función estrictamente literaria. Eso no es nuevo para nadie, lo que es real-
mente innovador, es pretender que la literatura se convierta en realidad y es eso
exactamente lo que este texto intenta promover con relación al derecho de consulta
previa como un derecho de origen constitucional, internacional y legal que existe
en varios dispositivos jurídicos vigentes en Brasil, y que hasta hoy no pasan de ser
literatura. De cualquier forma, esta situación no impide que los pueblos titulares
de ese derecho intenten seriamente ejercerlo.
Los esfuerzos para a aplicación de este derecho solamente harán sentido en
la medida en que sea percibido por todas las partes como un instrumento de dialo-
go permanente y respetuoso, cuyo objetivo es construir acuerdos, sin pretensiones
de ninguna de las partes para imponer decisiones y vetos a las otras.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú78
El derecho de consulta es lo mínimo que la sociedad brasilera debe garanti-
zar a los pueblos indígenas, quilombolas y tradicionales cuando se auto reconoce
como plural y democrática. La consulta no es otra cosa que las reglas que definen
el comienzo del debate pero no su contenido ni su producto. Sin la definición de
los elementos básicos de interlocución solamente habrá confronto, frustración,
autoritarismos y, consecuentemente, resistencia.
Finalmente, todo lo que fue escrito aquí no escapa del sentido común de
nadie y evidencia que la consulta depende solamente de la disposición de buena
fe de las partes de construir acuerdos y decisiones conjuntas, donde unos y otros
tendrán que ceder de su parte para llegar a una decisión común. Por otro lado,
la consulta de materia legislativa depende del compromiso del Estado y de la so-
ciedad civil de cualificar la democracia para dar espacio a sujetos históricamente
marginados. Sujetos que también deben ser llamados a reorganizar su forma tradi-
cional de se relacionar con el Estado para conseguir aprovechar de la mejor forma
posible los instrumentos de participación política legitima que en el pasado les
fueron negados, y que para ellos, como para el Estado, representan un gran reto
de re-invención.
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 79
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT
Ramón Esteban Laborde1
Definición y estatus de incorporación del Convenio 169 de la OIT en el sistema jurídico de cada país.
1. Incorporación de Convenio 169 de la OIT y el Derecho a la Consulta Previa en el régimen constitucional
1.1.- Antecedentes
Colombia adoptó el Convenio 169 de la OIT mediante la Ley 21 de 19912,
entrando en vigencia el 5 de septiembre de 1991, previa ratificación del correspon-
diente instrumento por parte del Gobierno Nacional.
Paralelamente con la adopción del Convenio 169 de la OIT, en Colombia se
venía gestando un proceso constituyente con un amplio espectro participativo de
los sectores históricamente marginados que al final permitiría sustituir al antiguo
régimen dispuesto en la Constitución de 1886 con sus múltiples reformas. El 4 de
abril de 1991 se promulga la nueva Constitución y en ella se reconoce un catalo-
go de normas que particularmente se refieren a los Pueblos Indígenas y que en
términos generales podríamos sintetizar señalando que ponía fin a la concepción
1 Abogado de la Fundación Gaia, Colombia, cuenta con amplia experiencia en temas indígenas y ambientales, acompañando procesos de base que buscan afianzar el ejercicio de los derechos indígenas.2 Diario Oficial Año CXXVII. No. 39720 del 6 de Marzo de 1991.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú80
política y jurídica que buscaba la integración de estas sociedades culturalmente
diferenciadas a la sociedad nacional, a quienes por tanto se les consideraba in-
dividual y colectivamente como seres y culturas inferiores, dignos de un régimen
misional a cargo de la Iglesia Católica.
No obstante, los Pueblos Indígenas en general habían implementado una exi-
tosa estrategia de resistencia acogiéndose a la disposición legal3 que determinaba
que las leyes generales de la República, no regían para los salvajes que se fueran
reduciendo a la vida civilizada por medio de las misiones o los que se encontraran
en los resguardos de tierra. Entonces, lograron refugiarse en pequeñas porciones
territoriales de su propiedad, consolidar un gobierno interno denominado cabildo
y estar amparados de la profusa injerencia de la legislación nacional, reivindicaron
así lo que vino a conocerse como el fuero indígena.
En la región amazónica, por el tradicional abandono y desinterés del Estado
sobre éste territorio no se terminaron por imponer las instituciones de gobierno
dispuestas por la política indigenista (cabildos) ni se reconocieron sus derechos
territoriales (resguardos) sino hasta la década de los años 80´s, mientras que sí
se desarrollaron las mencionadas actividades misionales, principalmente a través
de la Educación Misional Contratada con la Iglesia Católica, la cual aún en parte
subsiste soterradamente.
En Colombia tal vez fue uno de los pocos Estados en los que se adoptó e im-
plemento eficazmente el anterior Convenio 107 de la OIT para Pueblos Indígenas.
Nuevamente la estratégica apropiación social del derecho permitió capturar las
pocas disposiciones favorables contenidas en un cuerpo normativo generalmente
desfavorable y con ello obtener un beneficio concreto, me refiero al hecho de que
si bien el citado convenio esta inspirado en un propósito integracionista, y aquí se
3 Ley 89 de 1890 “Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada”
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 81
utilizó para reforzar y redireccionar la vieja institución colonial del resguardo per-
mitiendo que antes de que se adoptara el Convenio 169 de la OIT y la Constitución
de 1991, ya se hubieran reconocido en propiedad colectiva cerca de 28 millones
de hectáreas a los Pueblos Indígenas, equivalente a una tercera parte del territorio
nacional, de las cuales su mayoría se encontraban en la región amazónica.
1.2.- Contexto actual
Al entrar en vigencia la nueva Constitución se produce entonces una ruptura
estructural en cuanto al relacionamiento del Estado con los Pueblos Indígenas, el
paso de un régimen de exclusión frente a la aplicación de la legislación general de
la Nación a otro donde se les incluye como destinatarios de las normas legislativas
y administrativas, incluso algunas de las preexistentes y se les considera iguales
en derechos y obligaciones con relación a los demás ciudadanos. En principio,
el problema se presenta en que la igualdad de trato podría resultar en un nuevo
instrumento de asimilación y a su vez en integración.
De los 40 millones de habitantes que se calcula tiene Colombia, cerca de 1,5
millones serían miembros de los 84 Pueblos Indígenas que perviven en el territorio
de la Nación, es decir, apenas superan el 2 % de la población total, con ésta compo-
sición porcentual resulta imposible obtener un espacio de representación política
efectiva y equitativa en las instancias legislativas y administrativas que les asegure
a dichos pueblos la posibilidad de incidir o por lo menos resguardar sus intereses
y expectativas. A nivel nacional los Pueblos Indígenas cuentan con dos (2) de cien
(100) curules en el Senado y una (1) de doscientas (200) curules en la Cámara
de Representantes. En el nivel regional y local su participación en el gobierno de-
penderá del potencial electoral de la población indígena, en la amazonía alcanzan
a tener un muchas ocasiones representación política.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú82
1.3.- Implementación del Convenio 169 de la OIT
Como en la mayoría de los países que han adoptado e incorporado este ins-
trumento de protección a los pueblos indígenas a sus sistemas internos, se puede
señalar que en Colombia no se ha realizado una sistemática e integral implementa-
ción de ésta normatividad internacional, por parte del Gobierno y el legislativo.
En la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, los representantes indígenas
promovieron la inclusión de una cláusula según la cual se les aseguraba el derecho
de veto a los pueblos indígenas frente a las medidas que pudieran afectar su integri-
dad cultural y particularmente en relación con la explotación de recursos naturales
dentro de sus territorios, así:
Artículo. Las Comunidades Indígenas, a través de sus Autoridades, tendrán
derecho a concertar toda decisión referente a proyectos, planes de desarrollo
o de explotación de los recursos naturales y del subsuelo, que se encuentren
en sus resguardos y territorios tradicionales. Cuando un proyecto o plan de
desarrollo ponga en peligro la identidad cultural o el bienestar de Comu-
nidades Indígenas o Minorías Étnicas, éstas, a través de sus Autoridades u
organizaciones reconocidas podrán oponerse haciendo uso del Derecho de
Objeción Cultural.4
Finalmente no fue aceptada la propuesta indígena, logrando acuerdo en una
fórmula restringida que se tradujo en el texto del parágrafo del actual artículo 330
de la Constitución del siguiente tenor:
Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se
hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
4 Propuesta del Constituyente indígena Lorenzo Muelas, Gaceta de La Asamblea Nacional Constituyente No. 24, 1991.
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 83
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno
propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
En cuanto a la propiedad de los recursos naturales la Constitución estableció
que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables,
sin perjuicio a los derechos adquiridos conforme a leyes preexistentes5, mientras
que los recursos naturales renovables, es decir, los del suelo son de propiedad
del dueño de la tierra y sobre los cuales operan las limitaciones que imponen la
función social y ecológica de toda propiedad6.
1.3.1.- Participación de las comunidades indígenas en las decisiones administrativas referidas a la explotación de los recursos naturales del subsuelo.
Como quedo expuesto las normas constitucionales no consagran explícita-
mente el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas previamente so-
bre los proyectos, planes o programas que se vayan a adelantar en sus territorios,
la aspiración de los constituyentes indígenas de consagrar el derecho a concertar,
es decir, a llegar a un acuerdo con el gobierno sobre dichas actividades o en dado
caso a oponerse a las mismas, tampoco se concreto en el texto constitucional. Lo
que se consagra entonces es el derecho de participar en la toma de decisiones
relacionadas con la autorización de exploración y explotación de los recursos del
subsuelo, con el propósito de evitar que pueda resultar vulnerada su integridad
cultural, social y económica.
5 Constitución Política, artículo 332.6 Constitución Política, artículo 58.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú84
1.3.2.- La Creación Jurisprudencial del Derecho Fundamental Constitucional a la Consulta Previa a favor de los Pueblos Indígenas.
Con ocasión del procedimiento administrativo que se adelantaba para permi-
tir la exploración de hidrocarburos en los territorios de las comunidades indígenas
U´wa, la Corte Constitucional7 al resolver la acción de tutela8 interpuesta por el
Defensor del Pueblo consideró que el derecho de éstas comunidades no era sim-
plemente el de participar en las toma de decisiones, sino que se constituía en un
derecho fundamental constitucional de más amplio espectro jurídico que incluía
la obligación de ser consultados previamente de conformidad con lo dispuesto en
el Convenio 169 de la OIT en consonancia con el parágrafo del artículo 330 y el 40
numeral 2º de la Constitución Política, éste último relacionado al derecho de par-
ticipación política de los ciudadanos, todo lo cual conformaba el denominado blo-
que de constitucionalidad9 consistente en normas que formalmente tienen rango
legal, aunque materialmente se ubican en el mismo nivel de las normas constitucio-
nales, esto gracias al dispositivo amplificador que consagra el artículo 93 de la Car-
ta, según el cual, los convenios y tratados internacionales que reconozcan derechos
humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción, prevalecen en el
orden interno10 y el criterio hermenéutico a partir del cual los derechos y deberes
constitucionales se interpretan de conformidad con dichos tratados o convenios
internacionales ratificados por el Estado11. Entorno a este precedente se estructu-
rará una doctrina jurisprudencial en la que se consagran los aspectos sustanciales
7 Corte Constitucional, Sentencia SU - 039 de 1997.8 Acción judicial prevista en el ordenamiento jurídico para la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales que puedan resultar amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.9 Figura adaptada o proveniente de la jurisprudencia francesa. 10 Bloque de Constitucionalidad stricto sensu.11 Bloque de Constitucionalidad lato sensu.
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 85
y procedimentales referidos al derecho de los pueblos indígenas a ser consultados
previamente cada vez que se prevea adelantar actividades de exploración y explota-
ción de los recursos naturales no renovables en sus territorios.
En palabras de la Corte Constitucional se dijo en la Sentencia SU – 039 de
1997:
3.3. La Constitución en diferentes normas alude a la participación ciudadana que
ofrece diferentes modalidades (preámbulo, arts. 1, 2, 40, 79, 103, entre otros). Por
lo tanto, la única forma de participación no es la política.
A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las
decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos
naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el
sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta,
adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumen-
to que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural
de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como
grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una inter-
vención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa
de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental
(arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una
significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los ati-
nentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas
comunidades.
El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fun-
damental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169,
aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de
los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales,
sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos
humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento
jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú86
aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer
efectiva dicha participación.” (Subrayado fuera del texto)
1.3.2.1.- El Carácter Procesal del Derecho Fundamental Constitucional a la Consulta Previa.
La imposibilidad de objetar o vetar la decisión final que adopte la entidad
estatal por parte de las comunidades indígenas en razón de vulneración de su inte-
gridad cultural, social o económica, o la no obligatoriedad de obtener el consenti-
miento previo, libre e informado de los pueblos indígenas en cuanto a las medidas
objeto de la consulta, determinan el carácter procesal que en Colombia se le otorga
al derecho que tienen los pueblos indígenas a ser consultados previamente cada
vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos.
El Estado en su conjunto así lo ha entendido y limitado, con lo cual se garantiza
estrictamente el debido proceso, más no la posibilidad de oponerse a la materia o
sustancia de las medidas administrativas o legislativas.
Estratégicamente se ha dimensionado el derecho al desarrollo de la Nación
de una manera maximalista, entendiendo que sobre cualquier proyecto de explo-
tación de los recursos del subsuelo descansa el futuro de la Nación, así pudiera
tratarse de alguno de poco o escaso potencial económico, y nos referimos a este
sólo aspecto en consideración a que es en razón de éste que se concibe la idea
de desarrollo que subyace en la base de la premisa de esta hipótesis. En reali-
dad consideramos que no existe en este caso un derecho que a priori pueda ser
considerado de incuestionable y de vital importancia para el desarrollo de una
Nación, a tal punto que se permita vulnerar o amenazar los derechos a la integridad
cultural de los pueblos indígenas, y para lo cual se considere de antemano como
intranscendente o fácilmente superable el impacto cultural, social o económico de
cualquier proyecto de explotación de los recursos del subsuelo en relación con las
comunidades indígenas en cuyo territorio se ubican dichos recursos.
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 87
En el caso de Colombia, el derecho al desarrollo de la Nación a través de la
explotación de sus recursos naturales del subsuelo se encuentra limitado frente al
derecho al medio ambiente sano representado en la obligación de conservación y
protección de las zonas de especial importancia ecológica, en efecto, se encontró
ajustado a la Constitución las normas que prohíben la exploración y explotación de
los recursos del subsuelo en las áreas protegidas como son los Parques Nacionales
y Regionales Naturales y las Zonas de Reserva Forestal12, debiéndose aclarar que
para el caso de las reservas forestales se considera viable proceder a levantar la
afectación ambiental a la que se encuentran sometidas para emprender posterior-
mente actividades de exploración y explotación de los recursos del subsuelo, mien-
tras que en los Parques Naturales la afectación ambiental se considera establecida
a perpetuidad, mientras subsistan las actuales normas constitucionales que así lo
contemplan. Los territorios indígenas de la Amazonía colombiana se encuentran en
su totalidad comprendidos dentro de las reservas forestales excluidas en principio
de la actividad minera y en algunos casos traslapados con áreas del Sistema Nacio-
nal de Parques Nacionales Naturales. En concreto, con lo anterior se quiere señalar
el carácter relativo del derecho al desarrollo de la Nación, para efectos de deter-
minar la posibilidad de cuestionar la consagración que a priori se hace del mismo
cuando se pondera con el derecho de los pueblos indígenas a su integridad cultu-
ral, siendo relevante en el orden constitucional por la circunstancia de encontrarse
con igual nivel de protección la diversidad cultural y la diversidad biológica.
Lamentablemente, ha sido la misma Organización Internacional del Trabajo
–OIT– la responsable de afianzar la supremacía del derecho al desarrollo de la
Nación frente al derecho a la integridad cultural de los pueblos indígenas, cuando
en sus opiniones ha expresado reiteradamente:
59. El Comité recuerda que, en la discusión sobre la adopción del artículo 6 del
12 Corte Constitucional, Sentencia C – 339 de 2002.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú88
Convenio sobre Consulta Previa, un representante del Secretario General indicó que,
al elaborar el texto, la Oficina no quiso sugerir que las consultas referidas deberían
resultar en la obtención de un acuerdo o en el consentimiento sobre lo que se con-
sulta, sino más bien expresar un objetivo para las consultas (Nota 9).(…)13
A la pregunta de si el artículo 7 del citado Convenio implica que los pueblos indíge-
nas y tribales tienen el derecho a vetar políticas de desarrollo, el documento ofrece
la siguiente respuesta:
No, ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a
vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones
encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas afir-
maban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran. La Conferencia
no entendió de esta manera el contenido de este artículo del Convenio.
El artículo 7º exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pue-
blos indígenas y tribales tengan derecho de expresar su punto de vista y de influen-
ciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen
la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa
y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en
acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las
capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo
existentes.14
En efecto, no se trata de cuestionar la clara intención que pudieron haber te-
nido los miembros de la OIT en la discusión previa a la adopción del Convenio 169,
lo que debe resaltarse es que no es el método de interpretación originaria el único
o necesariamente el más adecuado en términos de justicia, para resolver la cues-
13 Informe del Comité establecido para la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (Num. 169), presentada por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) y la Asociación Médica Sindical Colombiana (ASMEDAS).14 Tomado del libro “La Consulta Previa a Pueblos Indígenas y Tribales” Ministerio del Interior y Justicia, Imprenta Nacional de Colombia, 2008, páginas 167 y 168.
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 89
tión tratada, hoy día es claro que en materia de argumentación e interpretación de
los derechos humanos los textos, las ideas originarias y sus antecedentes son supe-
rados por criterios de justicia material comprendidos en los nuevos instrumentos y
concepciones jurídicas del derecho internacional y en particular en relación con
la normatividad y jurisprudencia nacional de cada país signatario de la respectiva
convención. En igual sentido, debería darse respuesta a otro interrogante formula-
do por los pueblos indígenas: ¿puede un país implementar sus políticas, planes o
programas de desarrollo aún cuando con ello se produzca una grave e irreversible
afectación a la integridad cultural, social o económica de los pueblos indígenas?
1.3.2.2.- Falta el Adecuado Desarrollo Normativo de la Consulta Previa – Aplicación de Principios Jurisprudenciales.
Como se expondrá más adelante, la falta o la inadecuada reglamentación del
derecho a la Consulta Previa establecido a favor de las comunidades indígenas y
tribales, ha venido siendo suplida por el establecimiento y aplicación de algunos
principios o directrices de extractados de los textos normativos, algunos de crea-
ción jurisprudencial constitucional, o internacional, entre los cuales encontramos
los siguientes:
a) Buena fe.- La relación de las partes en el proceso de consulta debe estar fundada en el mutuo respeto y la buena fe.
b) Previa información y conocimiento.- Cada una de las partes debe poseer de manera previa la suficiente información y conocimiento en relación con los alcances del proyecto, obra o actividad que se busca consultar, así como de las condiciones culturales, sociales u económicas que podrían resultar afectadas, para así poder plantear alternativas de solución para cada una de ellas.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú90
c) Consulta sobre el procedimiento mismo de la consulta.- La singularidad cultural y las particularidades sociales y económicas conlleva a que se deba buscar la adecuación casuística del procedimiento para cada comunidad, pueblo o sujeto colectivo que será consultado, con el propósito de establecer un escenario de dialogo intercultural acorde con las especificidades propias de cada sujeto colectivo, de donde se establece la necesidad de consultar y en la medida de lo posible alcanzar un acuerdo sobre el mismo procedimiento de la consulta, con lo cual se respeta las diferentes concepciones de tiempo, modo, lugar e instancias de representación y de toma de decisiones en cada caso.
d) Participación activa y eficaz del pueblo o comunidad.- El instrumento de la consulta reconocido a los pueblos indígenas debe procurar que su participación sea activa y eficaz con el propósito de que se pueda cumplir con el objetivo de lograr un acuerdo entre las partes.
e) La Consulta Previa adquiere un carácter no de confrontación, sino de dialogo e interacción entre las partes, con miras a obtener el mencionado acuerdo, es decir, invita a tener una actitud propositiva y de entendimiento.
e) En caso de no lograrse la finalidad de obtener un acuerdo entre las partes, el Estado debe resolver si continúa o no con las medidas objeto de la consulta de manera ponderada y razonada, sin arbitrariedad y nuevamente de buena fe.
1.3.2.3.- Relativa Autonomía Política y Administrativa de los Pueblos Indígenas.
La Constitución de 1991 estableció en su artículo 1º que Colombia se orga-
nizaba bajo la forma de un Estado social de derecho, participativo y pluralista, de
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 91
carácter unitario y descentralizado, con autonomía de sus entidades territoriales y
fundado en la prevalencia del interés general.
De acuerdo con lo dispuesto en la misma Carta, el territorio nacional estaría
dividido en entidades territoriales dentro de las cuales se encuentran las Entidades
Territoriales Indígenas – ETIs15, como unidades políticas y administrativas encar-
gadas del gobierno local de los territorios indígenas, dotadas de un régimen cons-
titucional especial en el que se les reconoce la posibilidad a los pueblos indígenas
de estructurar sus propias instituciones y formas de gobierno, de conformidad con
su derecho consuetudinario, en armonía con las normas nacionales que resulten
de aplicación imperativa.
Después de más de 17 años de haberse promulgado el texto constitucional,
no se ha expedido la normatividad orgánica territorial que determine la forma
como se conformarán y funcionarán las Entidades Territoriales Indígenas – ETIs
– con lo cual en la práctica prevalece el esquema esencial de reparto de recursos
y competencias dispuesto en el antiguo régimen territorial de la derogada Constitu-
ción de 1886, es decir, que los territorios indígenas (Como se dijo equivalentes al
30% del área total de Colombia y en su mayoría ubicados en la región Amazónica)
continúan administrados políticamente por las instituciones no indígenas de la Na-
ción, los departamentos y/o los municipios o distritos.
Los pueblos indígenas entonces deberían ser tenidos en su doble condición
de propietarios colectivos de las tierras que ocupan y en la de constituirse como
instancias de administración y gobierno local dentro de su ámbito territorial; hasta
el momento, por la circunstancia expuesta anteriormente, sólo son tenidos como
propietarios de sus tierras, lo cual los pone en desventaja en la negociación, en
varios aspectos:
15 Artículos 286, 287, 329, 330 y 56 transitorio de La Constitución Política.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú92
a) La normatividad ambiental16 que se ha desarrollado con posterioridad a la Constitución de 1991 implementó un esquema de reparto de recursos y competencias administrativas que excluye a las Entidades Territoriales Indígenas al no estar estas conformadas y en funcionamiento.
b) La Nación se reserva para sí la facultad de establecer las determinantes ambientales a las que se deben someter las entidades regionales, departamentales y locales dentro del Sistema Nacional Ambiental, permitiendo sólo una acción residual de los niveles inferiores de la administración en atención al principio de jerarquía normativa y de rigor subsidiario, el cual opera ubicando en la cúspide de la pirámide los dictámenes nacionales y permitiendo que las autoridades ambientales de los niveles inferiores pueden ejercer su función de determinar los usos del suelo y los esquemas de protección ambiental haciendo más restrictivos, pero no más permisivos, dichos dictámenes del orden nacional. Con lo cual no habría inconveniente de no ser por el hecho de encontrarse excluido de este esquema las actividades, obras o proyectos que el gobierno considera de importancia estratégica para la Nación, con lo cual, se materializa prácticamente un despojo de la relativa autonomía que constitucionalmente se les confiere a las entidades territoriales, incluidas las indígenas, para dirigir el manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales dentro de su ámbito territorial.
c) La simple condición de propietarios de la tierra, no les permite plantear una discusión con mayor fuerza desde el punto de vista de la conveniencia e incidencia social, política y cultural.
16 Ley 99 de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y con-servación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 93
d) Efectivamente ciertas actividades consideradas estratégicas, como las relacionadas con el manejo de la política de emprendimiento de grandes proyectos de infraestructura y de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, como la minería y los hidrocarburos, y en general, las referidas a la dirección y regulación de la economía en el sector primario y de los principales servicios, se encuentran dispuestas exclusiva y excluyentemente por el nivel nacional
1.3.3.- Consulta Previa de Medidas Legislativas y Administrativas.
La aplicación efectiva del Convenio 169 de la OIT se centro inicialmente en
el tema de la Consulta Previa relacionada a la exploración y explotación de los
recursos naturales del subsuelo, y con ocasión de pronunciamientos judiciales
a través de los cuales se resolvieron conflictos con comunidades que se oponían
radicalmente a la entrada de empresas multinacionales a sus territorios con dichas
finalidades.
El primer caso donde se cuestiono judicialmente la constitucionalidad de
una medida legislativa por no haberse surtido previamente la consulta previa a
los pueblos indígenas fue en el proyecto de ley estatutaria que reglamentaba la
participación política de las minorías étnicas en el Congreso de la Republica, las
organizaciones indígenas cuestionaron la constitucionalidad de la mencionada me-
dida por tal motivo, la corte constitucional al resolver la controversia dijo hasta
ese momento sólo era obligatoria la consulta previa sobre medidas administrativas
que se refirieran a la exploración y explotación de recursos naturales, que al no
encontrarse regulado legalmente el proceso de consulta para medidas legislativas
no era obligatorio para el Estado, así:
Lo que resulta de especial importancia para el caso presente, es que ni la
Constitución, ni el Congreso, han previsto la realización de la consulta previa
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú94
cuando se adopten medidas legislativas como la que se estudia. Ante tal silen-
cio normativo, se debe entender que, en este momento, el alcance que le han
atribuido los órganos representativos del pueblo colombiano a la obligación
que consta en el artículo 6 del Convenio 169 de la O.I.T., es el de consagrar la
consulta previa como un procedimiento obligatorio en las específicas hipóte-
sis arriba señaladas. En criterio de la Corte, ello no desconoce los límites de
la discrecionalidad que este tratado otorga a sus Estados Partes, puesto que
cada una de ellas pretende combinar la protección del territorio en que ha-
bitan estas etnias y la salvaguarda de su identidad particular, por una parte,
con el fomento de su participación, por otra; lo cual, a todas luces, satisface
el objetivo principal del Convenio referido. La ampliación de los supuestos
en que dicho procedimiento es obligatorio, tendrá que ser objeto de una
regulación legal futura.17
Posteriormente, en el trámite de adopción del Código de Minas (Ley 685 de
2001), la Corte Constitucional18 reiteró que no era obligatorio el proceso de con-
sulta previa sobre medidas legislativas por no haber reglamento para estos casos, y
que aún así efectivamente estas comunidades habían sido consultadas previamente
antes de que el ejecutivo nacional radicara la propuesta legislativa a considera-
ción del Congreso, y que se encontraba documentada la acción gubernamental
que buscó en diferentes instancias, talleres y reuniones alcanzar un acuerdo sobre
las normas que se incluirían en este estatuto referidas a los pueblos indígenas,
con los representantes de la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC,
finalidad que no se materializo, por lo que habiéndose agotado el proceso de con-
sulta sin acuerdo entre las partes era viable que el gobierno y el órgano legislativo
17 Corte Constitucional, sentencia C – 169 de 2001.18 Corte Constitucional, sentencias C- 418 de 2002 y C – 891 de 2002.
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 95
procedieran a tramitar y aprobar la correspondiente legislación, como en efecto
se realizó.
La siguiente oportunidad en que se debatió la obligatoriedad de la consulta
previa sobre medidas legislativas se presento con ocasión del trámite del proyec-
to de ley que establecería la Ley General Forestal. La Asociación de Autoridades
Tradicionales Indígenas del Medio Amazonas – CRIMA interpuso acción de tutela
contra el Congreso de la República y los Ministerios de Ambiente y de Agricultura
quienes habían elaborado, presentado y estaban tramitando la aprobación de una
ley que afectaba los derechos de los pueblos indígenas y negros sobre sus recursos
forestales, ante esta demanda las autoridades accionadas procedieron a retirar del
texto del proyecto las disposiciones que los indígenas consideraban lesivas, las
instancias judiciales desestimaron la demanda al considerar que no era procedente
interponer este tipo de acciones constitucionales por tratarse de normas de carác-
ter general, impersonal y abstracto, las cuales de por sí no podían atentar contra
los derechos de nadie en particular, entre otras razones. Finalmente, la Corte Cons-
titucional entro a revisar la acción de tutela y consideró que en ese momento no era
procedente la solicitud de amparo constitucional por encontrarse ya vigente la Ley
General Forestal, y en este caso lo procedente sería acudir a una acción de incons-
titucionalidad19 no obstante manifestó a manera pedagógica en que casos se podría
acudir a la acción de tutela en relación con el trámite de proyectos de ley, así:
En efecto, en la Ley 05 de 1992 se prevén las siguientes instancias, en las cuales es
posible intervenir legítimamente al interior de las células legislativas: (i) la par-
ticipación en las audiencias o la presentación de observaciones ante la Comisión
Legal de Derechos Humanos y Audiencias (artículo 57, numerales 3 y 4); y (ii) la
presentación de observaciones, opiniones e intervenciones ante cualquiera de las
Comisiones Constitucionales Permanentes (artículos 230 a 232). Estos eventos,
19 Corte Constitucional, sentencia T – 382 de 2006.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú96
por tanto, constituyen los medios a partir de los cuales los indígenas podrían inter-
venir legítimamente ante el parlamento para hacer valer sus intereses previo a la
expedición de una ley y, por tanto, constituyen los referentes a partir de los cuales
sería posible interponer el amparo, en caso de ser desconocidos por cualquier célula
legislativa.
En conclusión, a diferencia de las instancias que conocieron de la presente acción,
es posible establecer que solamente en los eventos mencionados, podría proceder la
acción de tutela para la protección de los derechos de los pueblos indígenas durante
el trámite de un proyecto de ley. Era obligación de cada una de las instancias,
verificar que las herramientas de participación previstas en el reglamento del con-
greso no se habían desconocido. Sin embargo, dado que en este momento la ley se
encuentra vigente, el amparo deviene improcedente y, por tanto, no es posible veri-
ficar, bajo los anteriores parámetros, la eventual vulneración del derecho invocado,
porque dicho debate está reservado a la acción de inconstitucionalidad.
Posteriormente, el Grupo de Derecho de Interés Público de la Universidad
de los Andes20 presentó demanda de inconstitucionalidad contra la Ley General
Forestal por no haber sido consultada previamente a las comunidades indígenas
y negras. En sentencia C – 030 de 2008 la Corte Constitucional declaró la incons-
titucionalidad de toda la Ley General Forestal, de lo que se resaltan los siguientes
apartes:
No cabe duda de que las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus
destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la genera-
lidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades indígenas y
tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que en dicho evento
pueda predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo 6º del Convenio 169
20 http://gdip.uniandes.edu.co/contenido/leyforestal2.html
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 97
de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como con-
dición para que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse válidamente.
Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una parte muy significativa de la
legislación debería ser sometida a un proceso específico de consulta previa con las
comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes que de manera general afec-
ten a todos los colombianos, unas en mayor medida que otras, afectan a las comu-
nidades indígenas, en virtud a que sus integrantes, como colombianos que son, se
encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio 169.”
En principio, las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afec-
tación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia apli-
cativa. Sin embargo, puede señalarse que hay una afectación directa cuando la
ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone
restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios.
Cabría, entonces, señalar que procede la consulta, cuando la ley contenga disposi-
ciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, inde-
pendientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser,
precisamente, objeto de la consulta.
En este contexto advierte la Corte que pueden surgir problemas de aplicación del
convenio distintos de los referidos al deber de consulta, cuando, por ejemplo, el
legislador omita en un determinado cuerpo normativo previsiones que resultan
indispensables para atender la especificidad de las condiciones de los pueblos in-
dígenas y tribales. En casos como ese, la Corte Constitucional no ha tomado una
decisión con base en una eventual omisión frente al deber de consulta, sino que se
ha inclinado por establecer la existencia de una omisión legislativa, por la ausencia
la regulación que de manera específica se refiera a los pueblos indígenas y tribales
y sin la cual la ley general no les podría ser aplicada.21
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú98
Pero cuando de lo que se trata es de adoptar el marco general de la política petrolera
del Estado no hay una afectación directa de las comunidades indígenas o tribales,
ni la medida se inscribe en el ámbito de aplicación del convenio, porque no está
orientada a regular de manera específica la situación de esos pueblos, y lo que cabe
es aplicar la previsión del literal b) del artículo 6º conforme a la cual debe garanti-
zarse la participación de las comunidades interesadas en igualdad de condiciones,
a menos que, en el texto de la ley se incorporasen medidas específicamente dirigidas
a la explotación del recursos en los territorios de esas comunidades, o que se pudiese
establecer una omisión legislativa por la falta de una previsión específica”
Con todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se requiere en una
determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el
deber de consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el
ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido ma-
terial de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta
de manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales.
En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera
el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una
medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que reper-
cuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de
la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que
les son propios.
Resulta indudable, en el anterior contexto, que una ley que regule de manera inte-
gral el manejo forestal en el país, afecta de manera directa y específica a los pueblos
21 De este modo procedió la Corte en la Sentencia C-208 de 2007, en la cual se decidió “Declarar EXEQUIBLE el Decreto-Ley 1278 de 2002, “por el cual se establece el estatuto de profesionalización docente”, siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, con la aclaración de que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las dispo-siciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación y demás normas complementarias.”
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 99
indígenas y tribales que habitan en zonas de alta incidencia de bosques, no sólo por
el interés que tales comunidades tienen en participar en la definición de los elemen-
tos de un régimen nacional forestal, sino también por los conflictos que las distintas
aproximaciones al tema pueden suscitar, en particular cuando, como en este caso
se hace explícito en la iniciativa legislativa un énfasis en la necesidad de promover
la explotación maderera como elemento estratégico para el desarrollo económico.
Ese énfasis puede resultar contrapuesto con la concepción que las comunidades
tienen sobre el bosque, lo cual claramente apunta hacia la necesidad de la consulta
orientada a lograr una conciliación de intereses.
El proyecto que culminó con la expedición de la Ley General Forestal fue concebi-
do como un régimen integral, razón por la cual no cabe excluir de su ámbito la
regulación de los bosques naturales, ni el impacto que de ello se desprende para
las comunidades tribales. Para lograr ese propósito habría sido necesario concebir
un proyecto distinto, desde su origen, orientado puntualmente a la adopción de
medidas de fomento para el establecimiento y la explotación de plantaciones fores-
tales, pero sin pretender hacer una regulación integral del sector forestal. La opción
contraria, esto es, la de tramitar un proyecto de carácter general e integral, impli-
caba que, necesariamente, debían haberse consultado las comunidades indígenas
y tribales, porque por acción, en razón de las medidas adoptadas en la ley, o por
omisión, en cuanto formalmente se excluyese a dichas comunidades del ámbito de
aplicación de la misma, pese a su carácter general e integral, dicha medida legisla-
tiva es susceptible de afectar directa y específicamente a las comunidades que tienen
en el bosque su hábitat natural.
2. Legislación infra-constitucional vigente.
Para atender la problemática que el gobierno de turno afrontaba con las
comunidades indígenas U´wa que se oponían radicalmente a las actividades de
exploración sísmica autorizadas a favor de la empresa multinacional Occidental,
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú100
amenazando al Estado con suicidarse colectivamente en caso de que se autorizaran
y llevarán a cabo tales actividades, por atentar éstas contra su integridad cultural y
espiritual, se expidió el Decreto No. 1320 de 1998, por medio del cual se trato de
reglamentar el derecho a la Consulta Previa a los pueblos indígenas en relación con
la explotación de los recursos naturales en sus territorios.
En términos generales se estableció en el mencionado decreto reglamenta-
rio que:
a) La empresa o entidad que fuere a realizar las actividades de exploración o explotación de recursos naturales en territorios indígenas, es la encargada y responsable de adelantar los estudios de impacto ambiental, con la participación de los representantes de las comunidades involucradas.
b) En caso de que las comunidades se nieguen a participar o no respondan a la invitación que en tal sentido se les haga, el contratista hará el estudio de impacto ambiental prescindiendo de la participación de tales comunidades.
c) En los términos de referencia que la autoridad ambiental le entregue al contratista se incluirán el componente socioeconómico y cultural de afectación a comunidades indígenas y negras.
d) En los estudios de impacto ambiental se incluirán un diagnóstico de las alternativas de atención a las comunidades involucradas, que permita mitigar, corregir, controlar o compensar los posibles impactos del proyecto o actividad.
e) Se realizará una reunión entre el contratista, las comunidades y la autoridad ambiental para alcanzar un acuerdo que permita el desarrollo del proyecto o actividad, de no alcanzarse dicho acuerdo, la autoridad ambiental mediante acto administrativo motivado, decidirá si se otorga o niega el permiso o licencia ambiental.
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 101
f) Sin perjuicio de la vigencia del decreto, se establece un plazo de seis (6) meses para que las comunidades interesadas aportes sus observaciones para introducir correcciones al mismo decreto.
El Consejo de Estado22 resolvió una acción de nulidad contra el Decreto No.
1320 de 1998 reglamentario del Derecho a la Consulta Previa a comunidades in-
dígenas y negras, disponiendo si conformidad con la Constitución y las leyes23. En
particular llamo la atención el argumento según el cual no era necesario consultar
previamente el texto y contenido del mismo decreto a las comunidades indígenas
y negras, pues el gobierno se encontraba facultado para ejercer su potestad re-
glamentaria para precisamente hacer efectiva la implementación del mencionado
derecho y que para permitir la participación de las comunidades destinatarias se
había previsto un plazo de seis (6) meses posterior a su promulgación.
La Central Unitaria de Trabajadores – CUT - y la Asociación Médica Sindical
de Colombia – ASMEDAS – presentaron una reclamación ante la OIT por el in-
cumplimiento del Convenio 169 por parte del Estado Colombiano, en particular y
entre otros casos, por la expedición inconsulta del Decreto No. 1320 de 1998 re-
glamentario de la Consulta Previa, reclamo atendido y resuelto mediante los infor-
mes aprobados por el Consejo de Administración GB. 282/14/4 y GB. 282/14/3 en
donde se insta al Gobierno de Colombia a modificar el Decreto No.1320 de 1998,
para ponerlo de conformidad con el espíritu del citado convenio, y ha realizar tal
modificación en consulta y con la participación previa y activa de los representan-
tes de las comunidades indígenas destinatarias.
Nuevamente, la Corte Constitucional mediante Sentencia de unificación ju-
risprudencial SU- 383 de 2003 advierte la incompatibilidad del Decreto No. 1320
22 Corporación judicial que ejerce como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativo.23 Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, rad. 5091 de 1999, C.P Juan Alberto Polo Figueroa.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú102
de 1998 con las disposiciones del Convenio 169 de la OIT y la confirmación de
tal circunstancia por parte de la instancia internacional encargada de conocer las
reclamaciones sobre el incumplimiento de estos instrumentos internacionales.
3. Proyectos de reglamentación de la Consulta Previa.
El Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CIJUS) de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de los Andes a instancias de los representantes indígenas
en la Mesa Nacional de Concertación y de la Dirección de Etnias del Ministerio
del Interior y Justicia, han elaborado y presentado una propuesta preliminar para
reglamentar de manera integral el Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indí-
genas y Negros (Tribales), sobre el cual realizaremos la reseña de algunas de sus
disposiciones y comentaremos la que consideramos pertinentes a continuación.
Artículo 1°. Aplicación y objeto de la consulta.- Antes de que el Congreso
de la República expida una ley o acto legislativo que tenga impacto directo sobre
comunidades indígenas o afro descendientes, deberá consultarse a las comunidades
potencialmente afectadas por dicha ley u acto legislativo. El deber de consultar pre-
viamente también recae sobre las autoridades administrativas nacionales, departa-
mentales o municipales que pretendan expedir un acto administrativo que tenga
impacto directo sobre comunidades indígenas o afro descendientes.
La consulta tiene por objeto recoger opiniones, criterios, comentarios y propuestas
previas, libres e informadas de dichas comunidades en relación con el proyecto
de ley, acto legislativo o acto administrativo. Así mismo, la consulta procurará un
acuerdo entre las partes sobre el contenido de la norma y el manejo de sus potencia-
les impactos directos sobre comunidades indígenas o afro descendientes.” (Subra-
yado fuera del texto)
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 103
Las Entidades Territoriales Indígenas, por mandato constitucional no se
encuentran sometidas al gobierno departamental o municipal, por lo que no tie-
ne justificación, ni razón de ser que se prevea la consulta previa de actividades,
proyectos o medidas administrativas provenientes o dispuestas por los otros entes
territoriales, como lo contempla la norma aquí propuesta. Los municipios y los
territorios indígenas son entidades territoriales del mismo nivel de la administra-
ción pública, mientras que los departamentos coordinan y complementan con los
municipios y territorios indígenas la implementación de las políticas, planes y pro-
gramas dispuestos por el nivel nacional, se reitera, constitucionalmente no existe la
posibilidad de que se presente injerencia de autoridades locales o departamentales
sobre los territorios indígenas, podría sí presentarse en algún grado la intervención
de las entidades de orden regional encargadas por la Carta de la administración de
los recursos naturales en los territorios indígenas, como seria el caso de las Cor-
poraciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible. Para el caso de las
comunidades negras (Tribales) no se contempla constitucionalmente el derecho a
la autonomía y al autogobierno, por lo que ahí sí debe establecerse la consulta de
medidas administrativas municipales, departamentales y regionales.
En relación al inciso 2º de la norma aquí propuesta, debe señalarse que
no todas las medidas legislativas o administrativas nacionales son de obligatorio
acatamiento para los territorios indígenas, en efecto, existen unas competencias
que se encuentran exclusivamente bajo la orbita funcional de la Nación, como por
ejemplo la referida a la explotación de los recursos naturales del subsuelo, por lo
que resulta pertinente aclarar que el carácter procesal del derecho a la Consulta
Previa, sólo se encuentra dispuesto para éste tipo de competencias, mientras que
en los restantes casos podrían incluso los territorios indígenas llegar a oponer-
se la expedición de las correspondientes medidas, por ejemplo, en el evento que
el legislador pretendiera expedir, previa consulta con los pueblos indígenas, una
norma que regulará el manejo, uso y aprovechamiento que estos pueblos realizan
sobre los recursos forestales de su propiedad, suplantando el derecho consuetu-
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú104
dinario que regula tal aspecto en cada pueblo, como efectivamente ocurrió y se
pretendía implantar a través de Ley General Forestal24, en éste u otros casos simila-
res, podría operar el derecho a oponerse de manera vinculante para el Estado a la
respectiva medida legislativa, toda vez que se estaría invadiendo la orbita funcional
constitucional, que los faculta para regirse por sus propias normas dentro de su
ámbito territorial25. Para mayor claridad, se dirá que cuando el derecho sobre el
cual se dispone en un acto legislativo o administrativo nacional tiene como titular al
Estado y la función igualmente se encuentra privativamente en cabeza de la Nación,
se debe entender, que en principio, no puede presentarse oposición por parte de
los Pueblos Indígenas o comunidades negras (Tribales), y en sentido contrario,
cuando la medida propuesta disponga de un derecho cierto e indiscutible de los
Pueblos Indígenas o comunidades negras (Tribales) estas tendrán derecho a obje-
tar o vetar tal propuesta, en este caso cuando se trate de derechos fundamentales
constitucionales, la objeción deberá ser resuelta previa y automáticamente por la
corporación judicial competente para cada caso.
Artículo 10°. Principio de Autonomía y Participación.- La consulta
previa debe garantizar la participación efectiva de las comunidades sobre las que
el proyecto de exploración o explotación pueda tener efectos directos. En virtud de
este principio, corresponde a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de
Justicia programar y realizar todas las fases de la convocatoria de forma tal que su
formato, duración y momento de realización maximicen la participación de las
comunidades involucradas.
24 Declarada inconstitucional en su totalidad por no haber sido consultada previamente con los Pueblos Indígenas y las comunidades negras (Tribales).25 Artículos 246 y 330 de la Constitución Política y el Convenio 169 OIT.
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 105
Art. 11°. Principio del Debido Proceso-. La información aportada por
las partes y los participantes de la consulta, así como las actas de las reuniones
y las decisiones administrativas producidas a lo largo del proceso de consulta se-
rán públicas. Para ello, la Dirección de Etnias creará un Registro Público de
Consultas Previas, y garantizará que los ciudadanos y las entidades públicas y pri-
vadas tengan fácil y pronto acceso a él. Igualmente, mantendrá en su página de
Internet una sección actualizada y de fácil acceso dedicada exclusivamente a depo-
sitar y difundir en formato electrónico las notificaciones y los documentos consig-
nados en el Registro Público de Consultas Previas.
Todas las decisiones tomadas por la Dirección de Etnias durante la consulta deberán
ser motivadas, y contra ellas procederán los recursos y acciones judiciales previstas
por la ley.”
El principio o derecho al debido proceso para este tipo de casos debe incluir
no solo el dispuesto entre la Nación y los sujetos de derecho colectivo a quienes
se les realiza la Consulta Previa, que como se encuentra establecido debe acor-
darse y ser a su vez objeto de Consulta Previa, sino también, a nivel interno de los
Pueblos Indígenas o comunidades negras (Tribales) el dispuesto por sus normas
internas o derecho consuetudinario, es decir, que deberá respetarse las instancias
de representación, sus procedimientos y las condiciones de tiempo, modo y lugar
dispuestos para la interlocución con la Nación, en este caso.
Artículo 12°. Partes de la Consulta Previa.- Serán partes de la consulta
previa:
1. La Dirección de Etnias como entidad competente para la realización y dirección
de la consulta previa;
2. El Congreso Nacional en los casos de consulta de proyectos de ley u actos legis-
lativos, y las autoridades administrativas nacionales, departamentales u locales
que pretendan expedir la medida legislativa o administrativa que pueda tener un
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú106
impacto directo sobre las comunidades indígenas o afro descendientes;
3. Las comunidades indígenas o afro descendientes que pueden ser directamente
afectadas por las leyes, actos legislativos, actos administrativos o proyectos de los
que trata el artículo 2 de este decreto, así como los representantes designados por
ellas de conformidad con el artículo 12 de este decreto;
4. La Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, en sus niveles
nacionales y descentralizados, como garantes de la protección del interés público
y los derechos constitucionales y legales.
Los interesados o promotores de las respectiva medida administrativa o le-
gislativa serán quienes en representación de la Nación, para el caso de los Pueblos
Indígenas, quienes ostenten la calidad de parte, así como para las comunidades
negras (Tribales), lo serán los representantes de la Nación o las entidades territo-
riales, a su vez, los legítimos representantes designados por los respectivos sujetos
de derecho colectivos a quienes se les consultara la medida actuaran en calidad de
parte. No se entiende entonces por que se le otorga la calidad de parte a la Direc-
ción de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, a la Procuraduría General de
la Nación y a la Defensoría del Pueblo, cuando estas entidades no son las promoto-
ras de las medidas objeto de la Consulta Previa, ni son destinatarias o pueden verse
afectadas por la adopción de las mismas, o son jueces o son partes, pero no puede
concurrir en esta doble condición en una misma entidad.
Artículo 13°. Participación de las comunidades indígenas o afro descendientes.-
Las comunidades son partes de la consulta como sujetos colectivos. La comunidad,
como sujeto colectivo, será convocada a las actividades que hacen parte de la con-
sulta. En todo caso, la Dirección de Etnias se asegurará de convocar, además de los
miembros de base de la comunidad, a las autoridades tradicionales de los pueblos,
los líderes y voceros de la comunidad y al representante legal de la comunidad
cuando existan títulos colectivos.
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 107
Las comunidades indígenas y afro descendientes podrán definir de manera autó-
noma, de acuerdo con sus usos y prácticas, los mecanismos de deliberación y toma
de decisiones que utilizarán para participar en la consulta, y contarán con espacios
autónomos e independientes para ello. En ningún caso, el pronunciamiento de una
persona no designada mediante estos mecanismos podrá ser entendido como la
posición de la comunidad.
En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha instado al Gobierno
nacional para que se proceda a delimitar los territorios indígenas para efecto de
poder llevar a cabo los procesos de Consulta Previa, sin embargo hasta fecha no
se ha adelantado tal delimitación territorial, por lo que en la práctica puede re-
sultar infructuoso o ineficaz el cumplimiento de normas como la presente, en
general, se puede señalar que para la implementación efectiva de la normatividad
que permita el ejercicio de este derecho fundamental constitucional se requiere
que previamente se encuentren en operación una serie de derechos previstos en la
Carta, pero ineficaces por la falta de reglamentación legal y/o administrativa, como
concretamente seria el referido al autogobierno a través de la conformación de las
Entidades Territoriales Indígenas.
Artículo 14°. Participantes de la consulta previa.- Conforme con el prin-
cipio de publicidad, la consulta previa será un proceso abierto. Por tanto, cualquier
persona natural o jurídica interesada puede asistir a las sesiones de la consulta.
Los asistentes que no sean partes en los términos del artículo 12 de este decreto no
tendrán voz en la consulta. Sin embargo, podrán aportar documentos sobre los
temas de la consulta, que la Dirección de Etnias incluirá en el registro público de
la consulta y considerará, junto con los demás elementos de juicio, al momento de
tomar sus decisiones.
Se exceptúan de los términos de este artículo y, por tanto, tendrán voz en la con-
sulta:
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú108
1. Las organizaciones indígenas o afro descendientes y las organizaciones no gu-
bernamentales que desarrollen trabajos con las comunidades potencialmente
afectadas, siempre que las comunidades soliciten su participación.
2. En los casos contemplados en los numerales 1 y 2 del artículo 2 de este decreto,
un amigable componedor que podrá ser designado de común acuerdo por las
partes de la consulta para promover acercamientos entre ellas en caso de conflic-
to, de acuerdo con los términos del artículo 14 de este decreto.
Sin embargo, ni las organizaciones indígenas o afro descendientes, ni el ami-
gable componedor, se constituyen en partes de la consulta ni pueden sustituir a
ninguna de las partes previstas en el artículo 12 de este decreto.
Estando de acuerdo con la circunstancia según la cual se encuentra recono-
cido constitucionalmente el interés general que le asiste a todos los ciudadanos
e instituciones en la preservación de la integridad étnica y cultural de la Nación
Colombiana y que por tanto debería ser público el evento donde se determine la
realización del proceso de la Consulta Previa, debemos señalar que por lo regular,
los sujetos colectivos a quienes se les consulta optan por realizar estos eventos
dentro de los predios de su propiedad, pudiendo en consecuencia determinar que
personas pueden acceder o no a los mismos, situación que deberá ser respetada
en caso dado y sin perjuicio de la publicidad que pueda darse del proceso a través
de los medios tecnológicos con los que se cuentan hoy.
Artículo 15°. Amigable Componedor.- En los casos contemplados en los
numerales 3 y 4 del artículo 2 de este decreto, si persisten las diferencias entre las
partes, éstas podrán designar de común acuerdo un amigable componedor que po-
drá realizar audiencias conciliatorias para procurar un consenso entre las partes.
El amigable componedor será una persona natural y su función será meramente
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 109
facilitadora. Por tanto, no tendrá poder decisorio sobre los asuntos objeto de la
consulta previa.
Artículo 16°. Tipos y momentos de consulta.- Las consultas a las que se
refieren los numerales 1 y 2 del artículo 2 de este decreto son de dos tipos:
1. Consulta de proyectos de ley o actos legislativos: esta consulta tendrá como ob-
jetivo recibir los criterios, comentarios, opiniones y propuestas libres, previos e
informados de las comunidades indígenas o afro descendientes sobre un proyecto
de ley o acto legislativo que curse en el Congreso de la República. En los términos
de la Ley 5 de 1992, se realizará en una discusión previa a las discusiones en
comisiones y plenarias del Congreso de la República. Estas reuniones de consulta
tendrán los mismos requisitos de quórum de las sesiones de discusión y decisión
del congreso. En estas reuniones de consulta, los congresistas y los representantes
de los pueblos indígenas y comunidades afro discutirán los aspectos que se deri-
van del objeto de la consulta previa. La presencia del ponente o los ponentes de
dicho proyecto será obligatoria.
2. Consulta de proyectos de actos administrativos de entidades nacionales, depar-
tamentales o locales: esta consulta tendrá como objetivo recibir los criterios,
comentarios, opiniones y propuestas libres, previos, e informados de las comuni-
dades indígenas o afro descendientes sobre actos administrativos que pretendan
expedir autoridades nacionales, departamentales o locales. El momento preciso
de la consulta estará sujeto a la naturaleza del procedimiento de expedición del
acto administrativo de que se trate. En todo caso, se deberán cumplir las condi-
ciones y tiempos mínimos establecidos en este capítulo.
No se logra entender la dinámica dispuesta en la norma aquí propuesta,
cuando en ella se establece que en ambos casos el objetivo de la consulta se cir-
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú110
cunscribe a que los entes legislativos o administrativos que promueven la respec-
tiva iniciativa normativa reciban de los Pueblos Indígenas o de las comunidades
negras (Tribales) criterios, comentarios, opiniones y propuestas libres, previas e
informadas. sin la efectiva, abierta, activa e inmediata interlocución entre las par-
tes, se supondría que la consulta por lo menos conlleva a un dialogo con estas ca-
racterísticas, cuando regularmente una acción o proposición lleva a una reacción,
a un interrogante, a una aclaración o precisión e incluso a una objeción del otro
con quien se dialoga.
Artículo 20°. Reunión de consulta previa.- La Dirección de Etnias convo-
cará la reunión de instalación de la consulta previa mediante el mismo procedi-
miento establecido para la reunión de socialización.
La Dirección de Etnias verificará la presencia de las partes de la consulta. Si en el
momento de la reunión no se encontrara presente alguna de las partes, la reunión
se llevará a cabo con las partes presentes y se notificará a los que las partes ausentes
sobre las discusiones y decisiones que se tomen.
Al inicio de la reunión se expondrán el derecho a la consulta previa, sus objetivos y
efectos por parte de la Dirección de Etnias.
Las comunidades indígenas o afro descendientes podrán participar en todo momen-
to, para solicitar información adicional o proponer alternativas sobre el contenido
o procedimientos regulados por el proyecto de ley, acto legislativo o acto adminis-
trativo. Según el caso, el ponente del proyecto de ley o acto legislativo, o la auto-
ridad que pretenda expedir el acto administrativo objeto de la consulta, analizará
de forma conjunta con las comunidades dichas alternativas durante las reuniones
de consulta, con el fin de procurar un acuerdo en relación con el contenido de la
regulación.
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 111
Artículo 21°. Efectos de la consulta.- Los acuerdos alcanzados dentro del
proceso de consulta serán de obligatorio cumplimiento para las partes. La resolu-
ción motivada de la Dirección de Etnias que deje constancia de los acuerdos parcia-
les o totales pondrá fin a la consulta previa.
En caso de desacuerdo irreconciliable con respecto al contenido del proyecto de ley,
acto legislativo o acto administrativo, la decisión final será tomada por el ponente
del proyecto de ley u acto legislativo, o la autoridad encargada de la expedición del
acto administrativo de que se trate, con base en criterios de objetividad, razonabili-
dad y proporcionalidad que concilien los distintos intereses y principios constitucio-
nales y legales involucrados.
La resolución motivada de la Dirección de Etnias en la que se consigne el contenido
del acuerdo parcial o total, o la imposibilidad de llegar a un acuerdo, pondrá fin a
la consulta previa.
El acuerdo parcial o total surgido de la consulta vincula al ponente o ponentes
del proyecto de ley o acto legislativo, o a la autoridad encargada de expedir el acto
administrativo de que se trate, y deberá ser reflejado en el contenido del articulado
de dicho proyecto. En el caso de leyes o actos legislativos, sin embargo, el ponente
o ponentes del proyecto no serán responsables por cambios introducidos por otros
miembros del Congreso durante las deliberaciones y votaciones propias del trámite
legislativo. En todo caso, a lo largo de los debates parlamentarios el ponente tendrá
la obligación de insistir en el contenido que resultó de la consulta previa.
Se entiende que los servidores públicos que en representación del Estado en-
tran en interlocución con los Pueblos Indígenas se deben encontrar ampliamente
facultados para alcanzar acuerdos que sean vinculantes, no sólo para ellos, sino
principalmente para toda la institución que representan, puede ser que el caso del
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú112
Congreso de la República los ponentes no tengan un poder de representación sufi-
ciente para hacer vinculantes sus negociaciones al resto de la institución, entonces
se tendría que revisar este aspecto y definir claramente cual sería la instancia de
representación para efectos de alcanzar acuerdos vinculantes.
Lecciones aprendidas, avances y principales obstáculos o dificultades:
En el caso de Colombia la implementación del derecho a la Consulta Previa
se ha dado en gran medida a partir del ejercicio jurisprudencial y en particular a
través de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, lo cual ha permitido
que se consolide un cuerpo de precedentes que constituyen el marco de referencia
para la actuación del Estado en los procesos de consulta con poblaciones indígenas
y negras (Tribales) cuando se pretenda adelantar exploración y explotación de
recursos naturales en sus territorios, en igual sentido, se han empezado a delinear
los parámetros sobre los cuales se debe dar los procesos de consulta para la adop-
ción de medidas legislativas.
La tradición jurídica colombiana se ha caracterizado por la prevalencia del
derecho legislado, sin embargo en el tema indígena es cada vez reiterada la utili-
zación del precedente judicial como fuente del derecho, es así como a partir de
los elementos de cada caso en concreto se logran definir parámetros jurídicos de
aplicación general, pero susceptibles de ser precisados o ajustados a las diferentes
realidades culturales, económicas, sociales y políticas de los 84 Pueblos Indígenas
que habitan dentro del territorio nacional, esta circunstancia se hace más palpable
para la aplicación del derecho a la consulta previa. Antes de definirse legalmente
un procedimiento uniforme con las condiciones y etapas de tiempo, lugar y modo
Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT 113
de realizar la consulta previa, se establece a través de precedentes jurisprudencia-
les que en cada caso se debe realizar una consulta previa sobre la manera en la que
se deberá realizar la consulta de las medidas administrativas que puedan afectar
directamente a las comunidades titulares de tal derecho, este permite una mejor
adaptación y acople entre la normatividad nacional y las normas y usos y costum-
bres de los Pueblos Indígenas. En el caso de la Consulta Previa para medidas legis-
lativas no es tan claro la pertinencia de este principio, en efecto, cuando el ámbito
de aplicación de una medida no se circunscribe a un determinado territorio local
o regional, sino que incluye la totalidad del territorio nacional, podría resultar de
alta complejidad alcanzar criterios uniformes en las condiciones para llevar a cabo
un proceso de consulta con pueblos que se encuentran en tan diversas realidades
culturales, sociales, económicas y políticas, con diferentes estructuras organizati-
vas y de relacionamiento con el Estado y la sociedad nacional, además de no estar
consolidadas instancias nacionales o regionales de representación del movimiento
indígena.
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 115
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador
David Cordero Heredia1
1.- Definición y estatus de incorporación del Convenio 169 de la OIT en el Sistema Jurídico Ecuatoriano
La institución de la consulta previa es de vital importancia para el ejercicio
de los derechos colectivos en el Ecuador. A través de la consulta previa se cumple
con el deber primordial del Estado de defender el patrimonio natural y cultural,
proteger el medio ambiente, promover la participación ciudadana2.
Lamentablemente, desde la inclusión de este derecho en el derecho positivo
del Estado ecuatoriano en 1998, no se ha conseguido su plena garantía dentro de
la práctica administrativa y judicial pese a los constantes intentos de las organiza-
ciones indígenas y la sociedad civil. Este esfuerzo ha quedado plasmado en varias
resoluciones del Tribunal Constitucional así como en la propia inclusión del dere-
cho a la consulta previa en la Constitución de 1998, en la actual Constitución y en
la ratificación del Convenio 169 de la OIT.
1 Asesor Jurídico de la Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos – FIDH, responsable del litigio ante el Sistema Interame-ricana de Derechos Humanos. Miembro de la Red de Abogados Defensores de los Derechos de los Pueblos y de la Amazonía. Cursó sus estudios de pregrado en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.2 Artículos. 3(1), 3(3), 3(7) y 95, Constitución Política de la República del Ecuador, los cuales prescriben:
Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos interna-cionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes. […]3. Fortalecer la unidad nacional en la diversidad. […]7. Proteger el patrimonio natural y cultural del país.Art. 95.- Las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarán de manera protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus represen-tantes, en un proceso permanente de construcción del poder ciudadano. La participación se orientará por los principios de igualdad, autonomía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad.La participación de la ciudadanía en todos los asuntos de interés público es un derecho, que se ejercerá a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú116
El presente trabajo se trata resumir el proceso de implementación del dere-
cho a la consulta previa, mediante el análisis de las normas que han regulado este
derecho, las normas vigentes, los intentos de judicialización en vía constitucional y
los procesos de aplicación iniciados.
1.1.- Incorporación del Convenio 169 y del Derecho a la Consulta Previa en el régimen constitucional
El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas aparece en el derecho
positivo ecuatoriano el 15 de mayo de 1998 con la ratificación por parte de Ecuador
del Convenio 169 de la OIT, el cual recoge dicho derecho en los siguientes términos:
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y
en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se pre-
vean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y
a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organis-
mos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 117
El derecho a la consulta previa fue recogido por primera vez en el régimen
constitucional ecuatoriano en la Constitución que entró en vigencia el 10 de agosto
de 1998. En dicha Constitución se reconoció este derecho en la siguiente forma:
Art. 84.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de confor-
midad con esta Constitución y la ley, y el respeto al orden público y a los derechos
humanos, los siguientes derechos colectivos: […]
5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación
de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afec-
tarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos pro-
yectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los
perjuicios socio-ambientales que les causen.[…]
Si bien el texto de dicha Constitución no recoge plenamente el contenido del
derecho a la consulta, sobre todo en lo que se refiere a la referencia expresa a la
consulta pre-legislativa, el mismo instrumento reconoció la plena vigencia de los
tratados internacionales a nivel Constitucional en materia de derechos humanos:
Art. 17.- El Estado garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación alguna,
el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta
Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos
internacionales vigentes. Adoptará, mediante planes y programas permanentes y
periódicos, medidas para el efectivo goce de estos derechos.
Art. 18.- Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los ins-
trumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplica-
bles por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad.
A pesar del impulso de la sociedad civil ecuatoriana, la Asamblea Nacional
Constituyente de Ecuador no recogió el consentimiento informado previo en la
Constitución vigente desde el lunes 20 de octubre de 2008, sin embargo se amplió
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú118
el reconocimiento del derecho en los términos del convenio 169, en cuanto a la
consulta pre-legislativa, el texto actual es el siguiente:
Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacio-
nalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, conve-
nios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos,
los siguientes derechos colectivos: […]
7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre
planes y programas de prospección, explotación y comercialización de re-
cursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afec-
tarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos
reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambien-
tales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes
será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comuni-
dad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley. […]
16. Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine
la ley, en la definición de las políticas públicas que les conciernan, así como en el
diseño y decisión de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado.
17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda
afectar cualquiera de sus derechos colectivos.[…]
1.2.- Legislación infra-constitucional vigente
La Constitución de 1998 en su artículo 141 de la Constitución, establecía re-
serva de Ley para ciertas materias; entre ellas “1.- Normar el ejercicio de libertades y
derechos fundamentales garantizados en la Constitución.” La misma carta magna de-
terminaba, en su artículo 142(3), que “serán leyes orgánicas (...) las que regulan las
garantías de los derechos fundamentales y los procedimientos para su protección”.
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 119
Dichas leyes tienen un procedimiento especial para ser promulgadas, por
parte del Congreso Nacional, el Art. 143 (3) de la Constitución prescribía que “Las
leyes orgánicas serán aprobadas, reformadas, derogadas o interpretadas por ma-
yoría absoluta de los integrantes del Congreso Nacional.”
El órgano legislativo contemplado en la Constitución de 1998, el Congreso
Nacional, tenía el deber y la atribución de “expedir reformar y derogar las leyes e
interpretarlas con carácter generalmente obligatorio”3. Por lo que, tratándose de
regular y garantizar el ejercicio de un derecho fundamental era necesario que el
Congreso Nacional expida una ley conforme el procedimiento y las normas que
regulan ésta facultad. Sin embargo, y como ampliaremos en el siguiente apartado,
se expidieron dos reglamentos para regular el ejercicio del derecho a la consulta
previa a pueblos indígenas sin que tengan sustento en una ley orgánica.
La única referencia contenida a la consulta previa dentro de la legislación
ecuatoriana la encontramos en los artículos 28 y 29 de la Ley de Gestión Ambiental,
aún vigente:
Art. 28.- Toda persona natural o jurídica tiene derecho a participar en la gestión
ambiental, a través de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento,
entre los cuales se incluirán consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o
cualquier forma de asociación entre el sector público y el privado. Se concede acción
popular para denunciar a quienes violen esta garantía, sin perjuicio de la responsa-
bilidad civil y penal por denuncias o acusaciones temerarias o maliciosas.
Art. 29.- Toda persona natural o jurídica tiene derecho a ser informada oportuna
y suficientemente sobre cualquier actividad de las instituciones del Estado que con-
forme al Reglamento de esta Ley, pueda producir impactos ambientales. Para ello
podrá formular peticiones y deducir acciones de carácter individual o colectivo ante
las autoridades competentes.
3 Constitución de 1998, Art. 130 (5).
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú120
1.3.- Reglamentación
1.3.1.- El Decreto 3401
Mediante Decreto Ejecutivo No. 3401 del 2 de diciembre del 2002, publicado
en el Registro Oficial No.728 de1 9 de diciembre de 2002, el ex presidente Gustavo
Noboa Bejarano se expidió el “Reglamento de Consulta y Participación para la Rea-
lización de Actividades Hidrocarburíferas” (en adelante el Decreto 3401).
El Decreto 3401 aparece cuatro años después de expedida la Constitución de
1998 y contenía inconstitucionalidades de forma y fondo que vació de contenido el
derecho a la consulta previa.
El artículo 171 (5) de la Constitución de 1998, establecía la facultad regla-
mentaria al Presidente de la República única y exclusivamente para aplicar leyes
sin contravenirlas. El Decreto 3401 no era un reglamento de aplicación de una Ley,
pues hasta hoy no existe una ley orgánica que regule el ejercicio del derecho de
consulta a las nacionalidades indígenas
Sobre las inconstitucionalidades de fondo, el Decreto 3401 contenía, además
de la violación al derecho a la consulta previa, violaciones al principio de sobera-
nía, y de las obligaciones estatales de defender el patrimonio natural del país y de
proteger el medio ambiente, violación al derecho a la información, el derecho a la
participación en los beneficios económicos generados por la actividad estatal, el
derecho de reparación por perjuicios socio ambientales y la violación de la prohi-
bición de limitar derechos humanos sino es mediante una ley.
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 121
El Decreto 3401 en los artículos 12, 24, 27, 28, 32, 34, 35 y 36 estaba en
contradicción con el principio de soberanía y de ejercicio de la misma a través de
los Poderes Públicos, al derivar responsabilidades estatales en relación a la pro-
moción y protección de derechos humanos, en concreto el derecho a la Consulta,
a las empresas transnacionales.
Respecto al derecho a la consulta previa a las nacionalidades indígenas, los
artículos 8, 10 y 114 del Decreto 3401 condicionan la incorporación de los resul-
tados de la consulta a que éstos sean “técnicamente viables y legalmente proce-
dentes.” Es decir, si la consulta arroja un resultado desfavorable a la prospección
y explotación, las compañías petroleras podrían argumentar que la opinión de la
comunidad es inviable e improcedente.
Los artículos 21 y 22 del Decreto 3401 reducen el derecho a consulta a meros
procedimientos. Si se incumple con la consulta, el funcionario encargado debe sim-
plemente registrar el hecho. Más aún, se señala que en caso de falta de resoluciones
o consensos sólo se registre en el expediente y se permite que pueda continuarse
con el proceso. Tampoco se suspende el plazo de la consulta. En el mismo sentido
el artículo 33 del Decreto 3401, al fijar los plazos de 60/30 días para llegar a reso-
luciones y consensos, señalaba que si no hay resoluciones y consensos, se continúa
con el proceso.
Las normas contenidas en los artículos 37, 38, 40 y 41 del Decreto 3401
igualmente evidencian que no es obligatorio llegar a resoluciones y consensos para
4 El texto del artículo del Decreto 3401:Artículo 10.- Objeto de la consulta previa de ejecución a pueblos indígenas, […]es el de contar previamente con los criterios, comentarios, opiniones y propuestas de las comunidades indígenas y afroecuatorianas que se encuentren en el área de influencia directa del proyecto, sobre los impactos socio - ambientales positivos y/o negativos específicos que pueda causar la realización de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, así como determinar las medidas socio - ambientales de prevención, mitigación, control, compensación y rehabilitación relacionadas con los impactos socio - ambientales negativos, así como de im-pulso a los impactos socio - ambientales positivos, que, de ser técnica y económicamente viables y legalmente procedentes, se incorporarán en el Estudio de Impacto Ambiental y el Plan de Manejo Ambiental, incluido el Plan de Relaciones Comunitarias.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú122
continuar con el proceso5. Así mismos, dichos artículos se refieren a la consulta a
“comunidades”, lo cual nos lleva a que una parte de dichas comunidades bastaría
para legitimar la consulta, sin tomar en cuanta a las autoridades de las comunida-
des consultadas ni a su sistema de gobierno e instituciones comunitarias.
En el artículo 23 del Decreto 3401, referente a la consulta pre licitatoria a
cargo del Estado, no se garantiza el derecho a la participación universal. Se esta-
blece como facultativa (“de ser posible”) la publicación en un periódico local o
medios de comunicación “disponibles”. Los artículos 43 y 44 del Decreto 3401
limitaban el derecho a la participación universal haciéndola depender de la capaci-
dad económica de los sujetos consultados: “[en cuanto a] los costos de participa-
ción de los sujetos de la consulta pre licitatoria involucrados, […] la movilización
les corresponde a cada uno de ellos”.
El Decreto 3401 no recogía el espíritu de la normativa constitucional e inter-
nacional en el desarrollo de sus normas. Los artículos 14 y 30 del Decreto 3401
permitían la clasificación de los datos obtenidos como información reservada por
contrato o acuerdo confidencial. Esto obstaculizaría el acceso a la información y la
posibilidad de que la consulta sea sustancial.
Para mejor comprender el contenido y alcance de este derecho, conviene
tomar en consideración los debates correspondientes de la Asamblea Constituyente
de 1998. Los y las asambleístas votaron por la aplicación del derecho establecido
en el Convenio 169 de la OIT6 y por la necesidad de distribuir la riqueza en los
lugares de donde se extraían, que eran los más pobres y excluidos7.
5 Así señalaban esas normas: artículo 37 “al final del proceso de consulta previa podrán quedar establecidas las resoluciones y con-sensos”; artículo 38: “de ser el caso, estas resoluciones y consensos constarán en los instrumentos”; artículo 40: “en caso de que se llegue a resoluciones y consensos”; y, artículo 41: “las resoluciones y consensos a los que pudieran llegar”.6 Acta 67, de 24 de abril de 1998. Continuación del segundo debate del informe de la comisión sobre derechos de las nacionalidades indígenas. El representante Dávalos Guevara señala que la disposición constitucional debe estar en armonía con el Art. 15, numeral 2, del Convenio 169 y que los pueblos interesados deberán participar, siempre que sea posible, en los beneficios que reportan tales activi-dades. El representante Hurtado Larrea sugiere el texto “A acceder a los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible.” La representante Nina Pacari se pronuncia porque el texto constitucional recoja el contenido del Art. 15 del Convenio 169 de la OIT y señalando que en la Constitución “no puede estar menos de lo que contempla en Convenio 169”. El representante Albán Gómez, señala “...el Convenio (169) es una ley nacional, está vigente, está plenamente y debe ser plenamente aplicada”.7 El representante Maldonado Ruiz expresa que las provincias de donde sale la riqueza del país, son las más desprotegidas, ya que no se han beneficiado de la explotación del petróleo.
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 123
Mediante el Decreto 3401, la integralidad de la reparación se restringía no
al daño ambiental sino a las áreas de educación y salud. Debemos entender que el
medio ambiente comprende tanto a los bienes materiales como espirituales, medio
biótico, abiótico y patrimonio cultural humano (englobando también la salud y la
calidad de vida) y natural (agua, aire, suelo, subsuelo, biosfera en general). Por
último, el Decreto 3401 limitaba el derecho humano a la consulta previa de las
nacionalidades indígenas mediante un simple reglamento.
Los artículos 15, 16, 17 y 18 del Decreto 3401 limitaban el real ejercicio
del derecho de participación universal, al establecer obligaciones condicionales
potestativas, que dependen de la sola voluntad de la empresa; así, el uso de las
expresiones: “se procurará”, “en la medida de las disponibilidades”, “capacidad
instalada [...] en la medida de lo posible”; en lugar de haberse establecido obliga-
ciones puras y simples que entrañen en sí mismas su cumplimiento.
El artículo 31 del Decreto 3401 no explicitaba la utilización que se le dará a
la información proporcionada por las organizaciones y se condiciona la conside-
ración de los criterios aportados “de ser técnicamente y económicamente viables
y legalmente procedentes”.
Los artículos 25 y 26 del Decreto facultaban a la empresa extractora para
identificar a la población afectada, por lo que se excluye a comunidades que crean
que serán afectadas por la actividad del proceso de consulta, limitando así sus de-
rechos humanos según el criterio de la empresa. El artículo 42 nuevamente limita
derechos humanos por medio de un reglamento.
1.3.2.- El Decreto 1040
El 22 de abril de 2008, mediante Decreto Ejecutivo 1040, el presidente Rafael
Correa Delgado emite el “Reglamento de Aplicación de los Mecanismos de Parti-
cipación Social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental”, dicho Decreto fue
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú124
publicado en el Registro Oficial No. 332 del jueves 8 de mayo de 2008, mientras
aún regía la Constitución de 1998.
El Decreto 1040 fue emitido para reemplazar el Decreto 1897 (Reglamento
al artículo 28 de la Ley de Gestión Ambiental Sobre la Participación Ciudadana y
Consulta Previa), el cual se refería a la consulta previa en materia ambiental.
El Decreto 1040, pasa a ser la regulación vigente en cuanto a la consulta
previa a las nacionalidades indígenas, como lo expresa su artículo 26:
Art. 26.- PROCEDIMIENTO PARA PUEBLOS INDIGENAS Y AFROECUATORIA-
NOS.- El procedimiento de participación social señalado en este reglamento,
se aplicará sin perjuicio del régimen especial que otorga los artículos 84 y
85 de la Constitución Política de la República a los pueblos indígenas, que se
autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales, y los pueblos negros
o afroecuatorianos.
La promulgación del Decreto 1040 simplifica notablemente el procedimien-
to establecido por el Decreto 1897 (una señal de esto, aunque no concluyente,
corresponde a la reducción del procedimiento de 43 a 27 artículos) y adolece de
varias de las inconstitucionalidades que describimos respecto al Decreto 3401,
como analizaremos a continuación.
En primer lugar, repite las dos inconstitucionalidades de forma, al haberse
expedido sin que exista una ley que regule la consulta previa a nacionalidades
indígenas y al haber sido expedida por el ejecutivo invadiendo las atribuciones de
la función legislativa.
Sobre el principio de soberanía y las obligaciones del Estado de defender
el patrimonio natural y de proteger el medio ambiente, el Decreto 1040 contiene
un notable adelanto, ya que reconoce como obligación del Estado la garantía del
derecho a la consulta, en los siguientes términos:
Art. 10.- MOMENTO DE LA PARTICIPACION SOCIAL: La participación social se
efectuará de manera obligatoria para la autoridad ambiental de apli-
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 125
cación responsable, en coordinación con el promotor de la actividad o proyecto, de
manera previa a la aprobación del estudio de impacto ambiental.
En el mismo sentido se expresan los artículos que 11, 12, 13 y 14. Cobra
especial importancia el hecho de que el artículo 13 prescriba que el Estado fi-
nanciará la realización del proceso de consulta previa, como elemento esencial
para llevar adelante un proceso independiente. Sin embargo, esta formulación de
la consulta previa vuelve a incluir a las empresas interesadas dentro del proceso,
cuando el único derecho existente es el de las nacionalidades consultadas.
El artículo 9 de dicho instrumento prescribe:
[…] La participación social en la gestión ambiental tiene como finalidad considerar
e incorporar los criterios y las observaciones de la ciudadanía, […] siempre y
cuando sea técnica y económicamente viable, para que las actividades o
proyectos que puedan causar impactos ambientales se desarrollen de manera ade-
cuada, minimizando y/o compensando estos impactos a fin de mejorar la condi-
ciones ambientales para la realización de la actividad o proyecto propuesto en todas
sus fases.
La fórmula contenida en este artículo supone que la actividad se realizará
sin importar que la decisión de la nacionalidad indígena sea la de oponerse a la
realización del proyecto.
Según los artículos 9, 19 y 24 del Decreto 1040 se reduce la consulta previa
a un mero procedimiento de trámite en la ejecución de actividades extractivas ante
las cuales las nacionalidades indígenas no tienen ninguna posibilidad de oponerse.
En el artículo 9 se declara que las opiniones de las nacionalidades serán incluidas
en la media de que sean técnica y económicamente viables, el artículo 19 decla-
ra que en caso de que las personas de la nacionalidad afectada no acudan a los
eventos de la consulta se continuará con el proyecto y el artículo 24 prescribe que
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú126
serán inejecutables los proyectos en los cuales no se haya realizado el proceso de
consulta, aunque nada dice sobre el respeto a la decisión de la comunidad.
Sobre el derecho a acceder a la información, el Decreto 1040, realiza un
avance significativo sobre las características de la información presentada a las
nacionalidades indígenas:
Art. 9.- ALCANCE DE LA PARTICIPACION SOCIAL: […]
La información a proporcionarse a la comunidad del área de influencia en función
de las características socio-culturales deberá responder a criterios tales como: len-
guaje sencillo y didáctico, información completa y veraz, en lengua
nativa, de ser el caso; y procurará un alto nivel de participación.
2.- Experiencia de aplicación de la Consulta Previa
Ecuador tiene una historia de explotación petrolera que ha atentado contra
los pueblos indígenas, las comunidades rurales y contra la conservación de la na-
turaleza. Así lo confirma el informe de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante CIDH) de 1997: “los efectos del desarrollo y explotación de
petróleo en el Oriente no sólo han dañado el medio ambiente, sino que han impe-
dido directamente el derecho a la supervivencia física y cultural de los pueblos”8.
Pese a haber transcurrido once años después de dicho informe, el problema per-
siste, las comunidades que habitan en los Bloques 20 y 29 dentro del primer pro-
ceso que se llevó a cabo en base al Decreto 3401 “denunciaron la inconstituciona-
lidad del reglamento, así como las debilidades y fallas que el proceso iba teniendo
[...] , manifestaron su inconformidad con dicha consulta al considerarla ilegítima,
manipulada y nada transparente [...], además de afirmar que la información reci-
bida fue parcial y poco clara, se evidenció una manipulación del proceso por parte
8 CIDH, op. cit., pág.115.
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 127
de dirigentes y facilitadores locales que decían a la gente que tenía que aceptar la
actividad petrolera, que no tenían opción”9.
A continuación analizaremos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y,
describiremos el proceso de consulta llevado adelante en los Bloques 20 y 29 en
Amazonía Ecuatoriana.
2.1.- Jurisprudencia
2.1.1.- Caso de la Federación Independiente del Pueblo Shuar (994-99-RA)
El 24 de agosto de 1999, la Federación Independiente del Pueblo Shuar del
Ecuador (FIPSE) presentó una demanda en contra de en donde en la descripción
del acto ilegítimo impugnado fue:
LA CONDUCTA ILEGITIMA DE LA COMPAÑIA ARCO ORIENTE INC.
[…] [I]ingresó a territorio de la FIPSE, sin la autorización de la dirigencia que representa
el Pueblo Shuar, para promover diálogos privados e individuales con pocos miembros
de la Federación, luego de la resolución pública de la FIPSE de no permitir la nego-
ciación aislada entre cualquier centro o asociación miembro con dicha compañía.
[…] [L]levó a cabo la firma del “convenio de cooperación” entre la compañía e indivi-
duos sin poderes representativos de la Federación, […] manipuló la presencia del
Gobernador de Pastaza, denominándolo “delegado oficial del gobierno”, para que
la reunión estuviera revestida de carácter oficial.
[…] [T]tergiverso los derechos difusos y colectivos en dicho “convenio de cooperación”,
promoviendo la confusión de límites y alcances de las garantías constitucionales de
los Pueblos Indígenas, y convenciendo a los firmantes, […] que ellos podrían con-
9 GUAMÁN, Fabricio, “Indígenas exigen nulidad de la Consulta Previa”, Boletín de Prensa del 23 de enero de 2004, Frente de Resis-tencia a la Actividad Petrolera en Napo /Red de Comunidades Kichwas de la Amazonía /Red Napo, http://www.ecuador.indymedia.org/es/2004/01/4598.shtml
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú128
formar un “comité de coordinación” para la totalidad del Bloque 24 […]. El comité,
en realidad, fue creado para incidir en las relaciones internas de nuestro Pueblo.
[…] [L]luego de inducir la firma del “convenio de cooperación” siguió fomentando re-
uniones con personas que no tienen poder de representatividad de la Federación10.
El Juez I de lo Civil de Morona Santiago, el 8 de septiembre de 1999 dicta
resolución favorable a los demandantes, en su resolución ordena que: “1.- La re-
currida no se acercará a individuos u organizaciones de base dentro y fuera del
territorio de la FIPSE sin la debida y legítima autorización de la Asamblea de la
Federación a través de su directiva; 2.- La prohibición a la recurrida para promover
acercamientos o reuniones con la intención de dialogar con cualquier individuo,
centro o Asociación perteneciente a la FIPSE, sin que tenga debida y legítima auto-
rización de la Asamblea de la Federación a través de su directiva”.
Subida la causa al Tribunal Constitucional, este resuelve la causa mediante
resolución No.247-RA-00 del 16 de marzo de 2000, confirmando la resolución del
Juez I de lo Civil de Morona Santiago. De dicha resolución podemos destacar: (i)
se acepta el argumento de que un “comportamiento” compuesto de una serie de
actos es susceptible de impugnación mediante amparo constitucional, cuando la
posición recurrente del Tribunal era considerar impugnables sólo los “actos ad-
ministrativos”; (ii) declara que en las relaciones comunitarias con la nacionalidad
Shuar se deben respetar su forma de organización comunitaria, hacer lo contrario
provocaría la división de la comunidad afectándola gravemente; y, (iii) que el
hecho de no respetar la organización de la nacionalidad indígena varios de sus
derechos específicos, entre ellos el derecho a la consulta previa.
10 Demanda presentada ante el Juez Civil de Morona Santiago, dentro del proceso No. 994-99-RA, págs. 7 a 8
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 129
2.1.2.- El caso de la Organización de Nacionalidades Huaorani (0054-2003-RA)
La Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) pre-
sentó una demanda de amparo constitucional en contra del Gerente General y del
Representante Legal de AGIP OIL ECUADOR B.V. en contra del convenio suscrito
entre dicha empresa con la Organización de Nacionalidades Huaorani de la Amazo-
nía Ecuatoriana (ONAHE) y las comunidades de Tiweno, Tarangano, Damointado,
Akaro (Tomo), Enquerido y Quihuaro, el 28 de marzo de 2001.
La CONAIE alego que el convenio era “engañoso”, esta afirmación es sos-
tenida en la demanda por varios puntos del documento: (i) el convenio fue redac-
tado en español, no existe una versión en el idioma de los y las Huaorani; apenas
sus líderes hablan el español, de una forma muy limitada, por lo que desconocían
el significado de muchas de las palabras técnicas y jurídicas contenidas en el con-
venio; (ii) en dicho convenio se da por sentado que se realizó la consulta previa
de forma adecuada, cuando de hecho se realizaron sólo dos reuniones con los
dirigentes; y, (iii) contiene ofertas fútiles como “3 quintales de arroz, 3 quintales
de azúcar, 6 baldes de manteca, 3 fundas de sal, 2 balones de fútbol, 1 pito de
arbitro y 1 cronómetro” a cambio de la autorización para entrar en los territorios
Huaorani a realizar sus actividades, sin que la población comprenda la dimensión
del impacto ambiental y social que significa esta industria.
Las obligaciones adquiridas por la nacionalidad Huaorani incluye: (i) la pro-
hibición de desplazarse dentro de su territorio, a las áreas en que se lleva adelante
el proyecto extractivo, renunciando a su calidad ancestral de pueblo nómada; (ii)
la obligación de firmar nuevos convenios si se encuentran nuevas reservas de hi-
drocarburos; (iii) si la empresa no encuentra reservas explotables todas sus obli-
gaciones adquiridas en virtud del contrato queda sin efecto.
El Juzgado Vigésimo Primero de lo Civil de Pichincha, resolvió el 05 de di-
ciembre del 2002, aceptar en parte la acción de amparo constitucional, esto es,
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú130
excepto el primer punto de rescindir el convenio, se acepta que la compañía AGIP
consulte e informe de forma adecuada a la nacionalidad Huaorani sobre el pro-
yecto extractivo y que un abogado de la Procuraduría General del Estado o de la
Defensoría del Pueblo asista a las negociaciones con la empresa en defensa de los
intereses de la comunidad.
En una vergonzosa resolución, que tiene un solo párrafo de análisis, el Tri-
bunal Constitucional resuelve el caso en última instancia con resolución No. 0054-
2003-RA del 3 de julio de 2003 revocando la resolución del juez inferior en lo
favorable para la nacionalidad Huaorani y confirmando la validez del convenio.
En dicha resolución se sientan dos precedentes nefastos en la justicia constitu-
cional ecuatoriana: (i) se equiparan los convenios impulsados por las empresas
(incluso en los que se acepta la existencia de consultas previas inexistentes) con
nacionalidades indígenas a contratos civiles cuya legitimidad se debe suponer; (ii)
en caso de alegarse que la información fue insuficiente o que influyó en el error
de la comunidad, esto debería demostrarse mediante un proceso civil y no uno
constitucional.
Finalmente, la resolución del Tribunal Constitucional no desarrolla el conte-
nido del derecho a la consulta previa y en general no se pronuncia sobre el fondo
de la causa.
2.1.3.- El caso del cine IMAX en la parroquia de Cumbayá (679-2003-RA y 034-2003-TC)
Este caso, a pesar de ser un caso que trata sobre la consulta previa ambiental,
es de interés para el presente estudio por la forma en que el Tribunal Constitucio-
nal determina consecuencias jurídicas por la falta de consulta previa a la población
afectada por un proyecto de desarrollo urbano.
El Presidente de la Junta Parroquial de Cumbayá (parroquia rural del cantón
Quito) presentó una demanda de amparo constitucional en contra de un convenio
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 131
entre el Municipio Metropolitano de Quito y la Universidad San Francisco de Quito
para la construcción de un centro comercial y un cine IMAX que traerían gran
afluencia de tráfico a la población de Cumbayá. Al mismo tiempo, el mismo actor
presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ordenanza Munici-
pal que viabilizaba el proyecto. Entre otros argumentos, el accionante alegó que no
se había realizado la consulta previa a la comunidad tanto al aprobar la realización
del proyecto como al legislar mediante una ordenanza para su consecución.
La acción de amparo constitucional fue presentada ante un juez cuarto de lo
civil de la provincia de Pichincha, quien en resolución del 7 de octubre de 2003,
decidió negar la acción de amparo constitucional. Subida la cauda mediante ape-
lación ante el Tribunal Constitucional, se resolvió de forma favorable a los deman-
dantes, cabe resaltar el análisis realizado por el Tribunal:
QUINTO.- […] se advierte que, como señala el accionante, el impacto que provo-
cará en el sector y sus habitantes, la mayor afluencia vehicular, generará mayor
cantidad de ruidos y emisiones tóxicas que, a no dudarlo, serán causantes de afecta-
ción al medio ambiente, consecuentemente, a la salud de los pobladores del sector.
Resulta preocupante que, no obstante ser evidente el impacto que causaría al medio
ambiente la realización del proyecto, no se hayan efectuado los estudios técnicos
que hubieren permitido establecer, de ser viable, los correctivos necesarios, […].
SEXTO.- El artículo 88 de la Constitución Política determina la obligación de con-
tar con el criterio de la comunidad, en toda decisión estatal que pueda afectar al
medio ambiente, a cuyo efecto la comunidad deberá estar debidamente informada,
remitiendo a la ley para que garantice la participación de la comunidad.
El artículo 28 de la Ley de Gestión Ambiental, […] recoge la importancia
que la Constitución concede a la participación ciudadana en la gestión
ambiental, a tal punto que califica de prioritaria y decisiva la opinión de
la colectividad, para efectos de la ejecución de actividades que puedan
afectar el ambiente, participación que se toma indispensables en tanto
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú132
es precisamente la comunidad, la que afrontará las consecuencias de las
actividades de diverso orden a realizarse en su entorno.
Del análisis del proceso, se encuentra que no se ha justificado la reali-
zación de consulta alguna a la comunidad, para el establecimiento del
proyecto convenido con la Universidad San Francisco, en violación al de-
recho colectivo consagrado en el artículo 88 de la Constitución, así como
el derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y
libre de contaminación, previsto en los artículos 23, numeral 6 y 86 de la
Constitución Política.
SÉPTIMO.- Un acto de autoridad emitido con violación a un derecho
constitucionalmente reconocido y protegido, a no dudarlo, adolece de
ilegitimidad, y, si, además, amenaza con causar daño, es factible que,
mediante acción de amparo, se tutele el derecho del o los afectados con
la emisión de tal acto, conforme prevé el artículo 95 de la Constitución
Política.
La resolución del Tribunal Constitucional del 17 de marzo de 2004 ordenó
detener la construcción del proyecto y significó dos avances importantes dentro
del campo de la justicia constitucional: (i) el reconocimiento de que un acto que
violente derechos humanos se convierte en un acto ilegítimo y por tanto es sus-
ceptible de impugnación por vía de amparo, en lugar de la concepción clásica de
legitimidad tomada del derecho administrativo que fue ampliamente usada por el
Tribunal Constitucional; y (ii) reconoce que la falta de consulta previa constituye
una violación de derechos humanos y es motivo suficiente para que se detenga la
actividad que no fue consultada.
Respecto a la acción de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional re-
solvió de forma favorable, dejando si efecto la ordenanza que permitía la construc-
ción del proyecto IMAX:
Que, el artículo 88 de la Constitución Política establece que: “Toda decisión estatal
que pueda afectar el medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 133
de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantiza-
rá su participación”. Sin embargo, del expediente no aparece sustento alguno que
determine que se haya cumplido con este requisito, cuyo fundamento y razón de ser
tiene que ver con el derecho a la calidad de vida de los ciudadanos que se traduzca
en preservación de la salud, vivir en ambiente sano, ecológicamente equilibrado y
libre de contaminación.
2.1.4.- Caso Intag (459-2003-RA), Caso Nangaritza (0334-2003-RA) y Caso Yuma (0544-06-RA)
Los casos de Intag, Nangaritza y Yuma guardan una gran similitud en cuanto
a sus hechos. Los tres consisten en concesiones mineras entregadas por el Estado a
distintas empresas sin realizar una consulta previa a las comunidades afectadas.
El caso Nangaritza fue resuelto por el Tribunal Constitucional el 1 de octubre
de 2003, en esta resolución se analiza únicamente el proceso legal de la adjudi-
cación de la concesión minera concluyendo que el acto estatal era legítimo, no
se analiza el derecho a la consulta previa. En el caso de Intag fue resuelto por el
Tribunal Constitucional el 9 de diciembre de 2003, en esta resolución no se analiza
el fondo del caso, la demanda es desechada por la falta de inminencia.
Cabe destacar que la resolución del caso Intag fue aprobada por cinco votos
a favor, mientras que los cuatro magistrados restantes realizaron un voto salvado
donde sí analizan los alegatos presentados por los accionantes y determinan que:
Que, el artículo 88 de la Constitución Política del Estado, contenido en la sección
del medio ambiente, dice: “Toda decisión estatal que pueda afectar al medio am-
biente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual
ésta será debidamente informada. La Ley garantizará su participación”.
Que, a folios 165 y 166 del expediente de instancia consta el oficio Nro. 697 DM-
2002-027439 de 16 de agosto de 2002, suscrito por la señora Ministra de Energía y
Minas (E) y dirigido al Alcalde del cantón Cotacachi, mediaste el cual le da a cono-
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú134
cer el estado del proceso de oferta del área denominada Junín, y se toma interesante
ver que en la explicación que brinda sobre el proceso legal y reglamentario, desde la
convocatoria a presentación de ofertas, hasta la aprobación o rechazo por parte de
la Subsecretaria de Protección Ambiental del Estudio de Impacto Ambiental, y pos-
terior inicio de la explotación, no existe la protección del derecho de la comunidad
en los términos que establece la Constitución en su artículo 88 ya citado. […]
Que, efectivamente, el contenido de la disposición constitucional presenta los ele-
mentos mínimos que se deben considerar: 1) Una decisión estatal; 2) Probabilidad
de afectación al medio ambiente; 3) El Estado debe informar debidamente a la co-
munidad; 4) El Estado debe contar con los criterios de la comunidad, previamente
a tomar su decisión; y, 5) El Estado garantizará la participación de la comunidad.
Que, en el presente caso, la ilegitimidad del acto se produce en cuanto el Estado, más
allá de la inexistencia de una ley, no ha atendido su responsabilidad de incorporar
a la comunidad en las decisiones que puedan afectarles, violando así el artículo 88
de la Constitución; y, en protección del derecho al medio ambiente reconocido en el
artículo 23 numeral 6, y en el artículo 86 inciso primero de la Constitución Política
del Ecuador; en virtud de evitar posibles daños ecológicos en la zona de Intag, sien-
do más grave aún si tales daños llegasen a producirse pasando por alto los criterios
de la comunidad.
Este voto salvado sirvió de precedente para lo que luego serían las resolucio-
nes del caso IMAX, lamentablemente el 21 de marzo de 2007 el Tribunal Constitu-
cional rechaza su precedente y niega el amparo constitucional en el caso Yuma.
2.1.5.- Caso de los Pantanos Secos de Pastaza (222-2004-RA)
El 18 de noviembre de 2003 el Municipio de Pastaza, adjudicó una obra de
pantanos secos artificiales en la ciudad del Puyo. El área del proyecto se encon-
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 135
traba dentro de una zona densamente poblada y se había iniciado 10 años antes
con la construcción de piscinas de oxigenación siendo entonces una zona rural, al
momento de los hechos la zona fue declarada de expansión urbana. Para la conse-
cución de la obra se realizó la expropiación de terrenos de la zona, los moradores
de la zona solicitaron al Alcalde la reubicación del proyecto lejos de la zona urba-
na, su estudio por parte del Ministerio de Ambiente y su socialización y consulta a
la comunidad, solicitudes que no fueron atendidas.
La población afectada presentó recurso de amparo constitucional ante el Juez
Primero de lo Civil de Puyo, el cual decidió a favor de los recurrentes el 16 de mar-
zo de 2004. El caso subió por apelación al Tribunal Constitucional, el cual ratificó
la decisión del juez de instancia mediante su resolución del 9 de junio de 2004. En
su resolución el Tribunal remarca la legitimación activa de toda persona en defensa
del medio ambiente y la inejecutabilidad de todo proyecto que no sea precedido de
la consulta previa a la ciudadanía, en palabras del Tribunal:
SEXTO.” El derecho ambiental se ha dicho es un subsistema normativo que regula
o pone limites a las actividades humanas para proteger la naturaleza; el derecho
ambiental juridifica las acciones humanas para convertirlas en objeto de regula-
ción, pero también lo hace respecto de la naturaleza para convertirla en objeto de
protección. En materia ambiental existen principios como el del carácter tutelador
(tuitivo) de este derecho, así como su carácter preventivo y reparador más que re-
presivo, si la lógica del derecho en general se base en el castigo del acto in jurídico,
en cambio el derecho ambiental tiene por objeto evitar el acto in jurídico y ha ins-
trumentado otras medidas que se apartan de esta lógica, como los acuerdos volun-
tarios, la publicidad y la participación comunitaria. Una de las maneras de prevenir
la producción del daño es mediante el conocimiento y valoración anticipada de los
peligros y los riesgos, y este conocimiento y valoración se llevan a cabo mediante
la evaluación adelantada de todo aquello que encierra peligros. Los principios de
precaución y prevención se ponen en ejecución a través de los estudios de impacto
ambiental que tienen como finalidad evitar la ocurrencia de daños ambientales. El
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú136
Estado Ecuatoriano establece como instrumento previo a la realización de activi-
dades susceptibles de degradar o contaminar el ambiente, la obligación de que los
interesados efectúen un Estudio de Impacto Ambiental y el respectivo Programa de
Mitigación Ambiental.[…]
DÉCIMO SEGUNDO.- Cabe precisar que una gran mayoría de legislaciones sobre
estudios de impacto ambiental incluyen el requerimiento de la información y con-
sulta a las poblaciones locales y a los ciudadanos. Una correcta y legítima gestión
pública ambiental está integrada por “las acciones gubernamentales y ciudadanas
orientadas al desarrollo sustentable”. La consulta pública es otro de los aspectos im-
portantes vinculados al manejo ambiental, y es que la participación de la población
debe expresarse en las diferentes etapas de este manejo, esto es, en la planificación,
normativa, desarrollo de estudios de impacto ambiental, vigilancia y legitimidad
procesal; debe estar habilitada para accionar diferentes demandas ante las instan-
cias administrativas o judiciales. La Constitución Política en el Art. 88 consigna:
“Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previa-
mente con los criterios de la comunidad, para lo .cual ésta será debidamente infor-
mada. La Ley garantizará su participación”. El Art. 28 dispone que toda persona
natural o jurídica tiene derecho a participar en la gestión ambiental; que se concede
acción popular para denunciar a quienes violen esta garantía, sin perjuicios de la
responsabilidad civil y penal por acusaciones maliciosamente formuladas. “El in-
cumplimiento del proceso de consulta al que se refiere el artículo 88de la Constitu-
ción Política de la República tomará Inejecutable la actividad de que se trate y será
causal de nulidad de los contratos respectivos”. Como se ha señalado en este caso,
el Concejo Municipal del cantón Pastaza, de manera totalmente inconsulta inicia
la ejecución de este proyecto, pese a recibir una serie de quejas y preocupaciones de
la ciudadanía respecto de la inminencia de los daños ambientales que el mismo
generaría, y desoyendo el clamor popular prosigue con la ejecución el mismo, no
obstante recibir disposición del Ministerio del Ambiente de suspender la ejecución
del mismo, hasta que el Municipio presente una auditoria ambiental con el fin de
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 137
determinar si se han ocasionado daños ambientales, tal como consta de las comu-
nicaciones arriba mencionadas.[…]
DÉCIMO CUARTO.- Constan del expediente el movimiento de tierras rea-
lizado con maquinaria pesada en una extensión de 4 hectáreas y la re-
moción de toda la capa vegetal para las construcción de las piscinas de
sedimentación y tratamiento de las aguas negras en el Puyo, sin que di-
cho trabajo cuente, como se ha señalado, con la respectiva Licencia Am-
biental, y se haya procedido a realizar la consulta previa a la población o
comunidad afectada, lo que toma ilegítima la actuación de la autoridad
municipal, y en consecuencia la actividad relacionada con este Proyecto
de los Pantanos Secos se toma inejecutable por vulnerar el derecho de la
población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equili-
brado, derechos constitucionalmente reconocidos a favor de todos los
ecuatorianos, y que no pueden ser meros enunciados, por el contrario,
deben ser aplicados y tener vigencia en la práctica, sin que autoridad
alguna pueda violarlos.
2.2.- La consulta previa en los bloques 20 y 21
Entre septiembre y diciembre de 2003, se llevó a cabo la Consulta Previa en
los bloques petroleros 20 y 29, el cual fue el primer ejercicio de aplicación del
Decreto 3401 en un proceso pre-licitatorio de la actividad petrolera en la Ama-
zonía. Estos bloques están dentro de las provincias de Orellana, Napo y Pastaza,
la extensión conjunta de ambos bloques es de 448.276 ha. Según la Universidad
Politécnica Salesiana (en adelante UPS), contratada para llevar adelante el proce-
so de consulta, la población de los dos bloques es de aproximadamente 64.521
habitantes, de la cual alrededor de 32.000 personas pertenecían a la nacionalidad
indígena Kichwa de la Amazonía
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú138
La UPS, contrató a más 30 líderes comunitarios como facilitadotes del proceso
de consulta además de contactar a organizaciones indígenas de segundo grado. El
proceso de socialización de la información incluyó talleres a los presidentes de las
comunidades y algunas asambleas. Al final de este corto proceso (60 días) se las co-
munidades entregaron a la UPS un acta final con los criterios de las comunidades.
Las organizaciones locales Frente de Comunidades Kichwas de Rukullacta,
Asociación Kallari, RICANCIE, RECOKA y el cantón Archidona, hacen público su
pronunciamiento sobre la consulta previa en los bloques 20 y 2911 en marzo de
2004. Este pronunciamiento se basó en la investigación realizada por Meghan Mo-
rris, quien identificó como debilidades del proceso: (i) el corto tiempo (60 días
para consultar a 90.000 personas); (ii) desconocimiento general por sobre los
efectos jurídicos de la consulta previa y su naturaleza de derecho humano; (iii)
la convocatoria a la consulta solo se realizó al 70% de las comunidades indígenas
rurales de la zona y excluyó a la población urbana y mestiza; (iv) los facilitadotes
no fueron debidamente capacitados, recibieron capacitación sobre temas técni-
cos en cursos de 6 días; (v) fue un proceso de socialización de información más
no de consulta; (vi) la información no llegó a las personas consultadas de forma
clara (las reuniones duraron un promedio de 4 horas); (vii) la información no
fue imparcial y se basó únicamente en los beneficios que las comunidades podían
obtener de las empresas; (viii) el proceso de consulta fue conducido de manera
que dio a entender que no cabía la aceptación de la actividad; (ix) en la asamblea
final no se convocaron a todos los representantes de las comunidades, más del
40% de las comunidades no fueron representadas; (x) la decisión fue manipulada
por algunos líderes indígenas que actuaron como facilitadotes que dijeron a sus re-
presentados que no existía opción de decir que no; y, (xi) se bloqueó todo intento
de veeduría de la sociedad civil.
11 Publicado en Fontaine, editor. Petróleo y desarrollo sostenible en el Ecuador. No. 2 Las apuestas. 1ª. Edición. FLACSO. 2004
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 139
El proceso de consulta previa en los bloques 20 y 29 fue aprobado por el
Subsecretario de Protección Ambiental, a pesar de que del archivo del proceso se
desprende prima facie la falta de consulta a la población urbana y mestiza, a pesar
de que el expediente lleva por título “proceso de consulta y participación de los pue-
blos indígenas y ciudadanía en general”. Las denuncias de irregularidades en el pro-
ceso no fueron tomadas en cuenta, ni siquiera analizadas en el texto de aprobación
Es importante, para quienes podemos ejercer control ciudadano a estos pro-
cesos, el evitar que se utilice la consulta previa como medio para legitimar pro-
yectos inconsultos y lesivos para las comunidades y el medio ambiente mediante
tácticas como: (i) la utilización de instituciones de alta credibilidad entre las orga-
nizaciones indígenas, como era la UPS; (ii) la compra de dirigentes, mediante el
pago de salarios por sus “servicios de facilitación”; (iii) la entrega de información
parcializada; (iv) el abuso del desconocimiento de las personas consultadas de la
naturaleza de la consulta y sus derechos. En fin, en Ecuador nos queda un largo
camino por recorrer antes de que la consulta previa sea un derecho y no un meca-
nismo más para causar división en las comunidades.
2.3.- Retos y perspectivas
Luego de este breve análisis de lo que han sido los intentos de reivindicar el
derecho a la consulta previa de las Nacionalidades Indígenas Ecuatorianas, podemos
hacer un esbozo del camino que deberemos seguir en los próximos años, sobre todo
en consideración de la vigencia de la nueva Carta Magna:
• Queda claro que el primer reto es la Ley de Consulta Previa, la cual dará contenido
a la norma constitucional, sobre todo en lo que respecta a la pregunta que todos los
actores interesados nos hacemos: ¿Qué va a pasar con los proyectos cuando no se
consiga el consentimiento informado previo? Para conseguir una respuesta acorde
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú140
al avance de los instrumentos internacionales12 y la jurisprudencia internacional13,
será importante la representación que tengan las nacionalidades indígenas en la
conformación de la próxima Asamblea Nacional que sin duda decidirá sobre este
tema.
• Mientras no se promulgue la ley, es importante la impugnación del Decreto 1040,
mediante una demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional. Sin
embargo, la actual conformación de dicho organismo no ofrece garantías de ac-
tuar, con al menos la celeridad debida, dado que han tenido archivada por casi un
año una demanda en contra del Decreto 3401 presentada cuando este aún estaba
en vigencia.
• El litigio estratégico será fundamental en este nuevo período. La nueva Constitución
ha reemplazado la acción de “amparo constitucional” con la “acción de protec-
ción” la cual tiene como características que la diferencian de la primera: (i) es
un proceso de conocimiento, por lo la Corte Constitucional ya no podrá eludir el
pronunciarse sobre el fondo del caso (aunque podría comportarse como la actual
y simplemente no pronunciarse); (ii) elimina los requisitos de inminencia y daño
grave (para funcionarios públicos), lo cual implica que podrá invocarse la vio-
lación de derechos como el medio ambiente sano o los derechos a la naturaleza
sin que se hayan producido aún daños ambientales; o, una vez ocurridos, serán
impugnables mientras el daño persista; (iii) consagra la inversión de la carga de
la prueba (la cual ya existía en materia ambiental pero nunca fue aplicada) por
lo que no se requerirá la inversión de grandes recursos para demostrar el daño ale-
gado; (iv) mantiene la posibilidad de pedir medidas cautelares como en el amparo
constitucional; y, (v) esperamos que el mismo hecho de haber elevado al Tribunal
Constitucional a la categoría de Corte Constitucional, con amplias atribuciones y
12 La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas recoge el derecho al consentimiento informado previo en su artículo 19.13 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia “Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname”, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172, reconoce el derecho de los pueblos indígenas al consentimiento informado previo, párrs. 133 a 137.
Implementación del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Ecuador 141
la tarea técnica de crear precedentes jurídicos obligatorios permita que el nivel de
argumentación y fundamentación de sus decisiones mejore notablemente, sobre
todo en lo que respecta a la justificación de los fallos que no sigan su línea jurispru-
dencial.
• La nueva Constitución permite la participación ciudadana en los procesos públi-
cos, estas nuevas herramientas deberán ser explotadas por la sociedad civil, con
la precaución necesaria para no ser utilizados en la legitimación de procesos que
menoscaben los derechos de las comunidades.
• Finalmente, aunque se sobreentienda que los fallos de la Corte Interamericana for-
man parte del sistema jurídico ecuatoriano, conviene impulsar más casos ante el
Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, en espera de tener
una sentencia en contra de Ecuador que le de el contenido real que debe tener el
derecho a la consulta previa a las nacionalidades indígenas, esto es el derecho al
consentimiento informado previo. Esperamos que ese precedente sea el caso Sara-
yacu, que ya se encuentra en conocimiento de la CIDH.
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 143
1 Ministerio de Educación, Dirección Nacional de Educación Intercultural Bilingüe (www.minedu.gob.pe) 2 El propio Estado peruano ha continuado utilizando este criterio en sus informes a la OIT; la última vez en el año 2005.3 OEA (2001), CERD (1998 y 2008), Relator de NN.UU sobre salud (2006).
Situación del Derecho a la Consultay el Consentimiento Previo, Libre e Informadoa los Pueblos Indígenas en el Perú
Vladimir Pinto
1. Pueblos indígenas en el Perú
1.1 Datos Generales
De acuerdo a información oficial, en el Perú habitan 72 pueblos indígenas
agrupados en dieciocho familias lingüísticas1. No se ha actualizado la información
precisa sobre esta población en los dos últimos censos nacionales; por ello se
siguen utilizando datos del Censo Nacional de Población y Vivienda de 1993, en
el cual se estableció que aproximadamente 40% de la población peruana puede
considerarse indígena2. Diversos organismos internacionales han exigido que la
población indígena en el Perú sea determinada con información más actual, que
precise su situación demográfica y socioeconómica3.
Existen un conjunto de elementos doctrinarios que permiten identificar la
pertenencia de las personas a un pueblo indígena (auto identificación, tiempo de
permanencia los territorios que ocupan o utilizan, situación de exclusión o incor-
poración subordinada de sus etnias en el proceso de creación o conducción de los
Estados de los que hoy son parte, continuidad de sus tradiciones culturales, socia-
les y organizativas). El auto-reconocimiento es sin duda un componente sustancial
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú144
y en el Perú casi el 25% (6´537,500)4 de la población se reconocen indígenas,
pese a la enorme estigmatización y discriminación que ello conlleva en el espacio
rural andino.
Pese a estar organizados hace décadas, los pueblos indígenas en el Perú se
están consolidando recientemente como un actor visible para el conjunto de la
sociedad, debido a los conflictos territoriales y culturales en torno a la expansión
de la frontera extractiva en la amazonía, similar al proceso de la región andina por
la expansión minera de los noventa.
La política del Estado desde 1991 está orientada a la flexibilización de los
derechos territoriales indígenas y ello ha conllevado un proceso de movilizaciones
importantes que en el 2008 han puesto en el primer plano de debate nacional los
derechos a la consulta y al territorio colectivo. El discurso del actual gobierno es
sumamente agresivo y vejatorio en torno a lo indígena como realidad socio cultu-
ral; se les acusa de ser enemigos del modelo de desarrollo oficial, sustentado en
actividades primario exportadoras.
En el contexto de la implementación del TLC entre Perú y Estados Unidos se
han aprobado una serie de reformas legislativas tendientes a eliminar sus territo-
rios colectivos5. Este contexto implica grandes dificultades para el ejercicio de los
derechos indígenas en general y de la consulta en particular.
Pueblos Indígenas por Familia Lingüística
1.2 Situación Jurídica de los Pueblos Indígenas en el Perú
El Perú ha caminado a contracorriente de sus vecinos sudamericanos, re-
duciendo los márgenes de protección constitucional de los derechos colectivos y
4 La democracia en el Perú: El mensaje de las cifras” PNUD 2006.5 Ver “Informe Alternativo sobre el Cumplimiento del Convenio 169-OIT en el Perú -2008”; www.servindi.org
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 145
negándose a reconocer a los pueblos indígenas como sujetos jurídicos, titulares de
derechos colectivos. En el texto constitucional, solo las comunidades campesinas
y nativas gozan de personería jurídica y a ellas se les reconoce la propiedad y libre
disposición de sus tierras; estas comunidades son la unidad nuclear de la población
indígena, pero sus identidades mayores no figuran en el cuerpo constitucional.
Las comunidades (campesinas en la región andina y la costa o nativas en
la amazonía), están reguladas en el acápite constitucional dedicado al “régimen
agrario y las comunidades”. En este capítulo se establece como primer criterio que
el Estado fomenta el desarrollo de la actividad agrícola y promueve la propiedad
sobre la tierra, sea privada, comunal o asociativa. Es decir que el espíritu de los
artículos destinados a las comunidades es precisar una forma de propiedad sobre
las tierras agrarias y no apunta a enriquecer las definiciones en torno a la nación
o la población peruana.
No obstante ello, en la Constitución Política vigente existen otros artículos
que permiten reivindicar la identidad indígena, ya sea individual o colectiva:
• Toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural; el estado protege la
pluralidad étnica y cultural de la Nación (Art. 2, inciso 19)
• Fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada
zona; preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país, (Art.
17);
• Reconoce como idiomas oficiales el castellano, quechua, aymara y las demás len-
guas aborígenes (Art. 48)
• Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Ron-
das Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen
los derechos fundamentales de la persona (Art. 149).
• La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de gé-
nero, comunidades nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual
tratamiento se aplica para los Concejos Municipales (Art. 191)
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú146
Cabe mencionar que, independientemente de la plena exigibilidad que aca-
rrea el Convenio 169-OIT, existen instrumentos normativos infra constitucionales
-fruto de la incidencia de las organizaciones indígenas amazónicas- que si recono-
cen expresamente la existencia y derechos de los pueblos indígenas u originarios
en el sistema normativo peruano:
Ley de Protección de la Diversidad Biológica y de los Conocimientos
Colectivos de los Pueblos Indígenas – 27811, artículo 2º.
pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado perua-
no, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se auto reconocen como
tales. En éstos se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactados,
así como a las comunidades campesinas y nativas.
Ley General del Ambiente (Ley 28611), artículo 70º.
En el diseño y aplicación de la política ambiental y, en particular, en el proceso de
ordenamiento territorial ambiental, se deben salvaguardar los derechos de los pue-
blos indígenas, comunidades campesinas y nativas reconocidas en la Constitución
Política y en los tratados internacionales ratificados por el Estado. Las autoridades
públicas promueven su participación e integración en la gestión del ambiente.
Articulo 71º
El Estado reconoce, respeta, registra, protege y contribuye a aplicar más amplia-
mente los conocimientos colectivos, innovaciones y prácticas de los pueblos indíge-
nas, comunidades campesinas y nativas, en tanto ellos constituyen una manifesta-
ción de sus estilos de vida tradicionales y son consistentes con la conservación de la
diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos naturales. El Estado
promueve su participación, justa y equitativa, en los beneficios derivados de dichos
conocimientos y fomenta su participación en la conservación y la gestión del am-
biente y los ecosistemas.
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 147
Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Si-
tuación de Aislamiento y en Situación Contacto Inicial (Ley 28736),
artículo 2:
Aquellos que se auto-reconocen como tales, mantienen una cultura propia, se en-
cuentran en posesión de un área de tierra, forman parte del Estado peruano con-
forme a la Constitución. En éstos se incluye a los pueblos indígenas en situación de
aislamiento o en situación de contacto inicial.
2. El Convenio 169-OIT en el Ordenamiento Jurídico Peruano
2.1 Proceso de ratificación
El Convenio 169-OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Indepen-
dientes, en adelante “el Convenio”, fue ratificado por el Estado peruano mediante
Resolución Legislativa 26253, aprobada con fecha 26 de noviembre de 1993 y
promulgada por el ejecutivo con fecha 02 de diciembre de 1993.
La ratificación de este tratado se produjo durante el mandato del Congre-
so Constituyente de 1993 y pocos días antes de que entre en vigencia la actual
Constitución (31 de diciembre del mismo año). Este dato es importante; pues el
Convenio se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico durante la vigencia de la
Constitución de 1979, de carácter más garantista que la actual:
Artículo 105 de la Constitución de 1979:
Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen
jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento
que rige para la reforma de la Constitución. (subrayado nuestro):
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú148
Se estableció entonces un grado de protección de los derechos indígenas que
ya no debería regresionar, conforme establecen diversas Observaciones Generales
del Comité DESC de Naciones Unidas, interpretando el artículo 3° del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
Si bien es cierto que nuestra carta constitucional es laxa en cuanto a protec-
ción de los derechos indígenas; resulta un dato significativo que el propio Congreso
Constituyente que la redactó decidiese la incorporación expresa de este Tratado.
Interpretando benignamente las motivaciones de los legisladores, podemos supo-
ner que se optó por subsanar o reparar una grave omisión en cuanto a los dere-
chos humanos.
1.2 Contenido actual del Derecho
En el artículo 55° de nuestra vigente carta constitucional de 1993 se esta-
blece lacónicamente que: los tratados celebrados por el Estado, y en vigor, forman
parte del derecho nacional. Establece también que, siempre que versen sobre de-
rechos humanos, deben ser aprobados previamente por el Congreso, antes de su
ratificación por el Presidente de la República.
En el artículo 3º de la Constitución se deja abierta la posibilidad de incluir
dentro de su ámbito de protección aquellos derechos no expresamente incluidos
en su texto, siempre que se fundamenten en la dignidad del hombre, la sobera-
nía del pueblo o el estado republicano de derecho. Esto permite comprender los
avances doctrinarios, convencionales y jurisprudenciales relativos a los derechos
humanos dentro del “bloque de constitucionalidad” peruano.
Además de este articulado genérico, la Constitución presenta en su Cuarta
Disposición Final y Transitoria la siguiente fórmula: “las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de con-
formidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los trata-
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 149
dos y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú”. (subrayado nuestro)
Es decir que todas las normas del Perú que reconocen derechos a las comu-
nidades campesinas y nativas, se deben interpretar en concordancia con el Con-
venio 169-OIT (“tratado”, de naturaleza convencional), e incluso aplicando los
desarrollos doctrinarios de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Pueblos
Indígenas (“acuerdo internacional”), de valor interpretativo y de aplicación pro-
gresiva, pero que no por ello pierden su carácter vinculante.
Cabe mencionar también el Artículo V del Título Preliminar de nuestro Código
Procesal Constitucional, que incorpora expresamente la jurisprudencia de fueros
internacionales como parte del “bloque de constitucionalidad”: “El contenido y
alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regula-
dos en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos,
así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
Es importante entonces analizar el derecho a la consulta en concordancia
con las líneas centrales del Convenio 169-OIT y la Declaración sobre los derechos
de los Pueblos Indígenas de ONU, tomando en cuenta sus ideas orientadoras:
• Los pueblos indígenas son sujetos colectivos con derecho a existir y perdurar, defi-
nidos primordialmente por su preexistencia a los estados en que habitan y su auto
identificación como indígenas.
• Los derechos colectivos sobre los territorios que los pueblos habitan o utilizan reba-
san el concepto jurídico occidental de “propiedad”. Se ha denominado “propiedad
colectiva” a una ocupación transgeneracional e integral.
• Es obligatoria la perspectiva intercultural transversal de todas las políticas públicas
de los estados que han suscrito el Convenio 169. La concertación entre Estado e
Indígenas es el único mecanismo democrático para solucionar la situación de pos-
tergación social, económica y jurídica en que se encuentran estos pueblos.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú150
• Dispone una serie de medidas destinadas a enfrentar o solucionar la situación de
exclusión o discriminación en que se encuentran estos pueblos en cuanto al goce
efectivo de todos sus derechos (civiles, sociales, económicos, culturales).
3. El derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado en el Perú
Se sabe que la vigencia formal de las normas no garantiza su vigencia social;
en el caso peruano no se ha logrado garantizar el cumplimiento del Convenio 169-
OIT frente a una ausencia de voluntad política por implementarlo. Sobre el derecho
a la consulta en particular, se evidencia incluso una abierta voluntad Estatal por
desconocer o desnaturalizar el derecho
3.1. Consulta en torno a políticas públicas que afecten a los pueblos indígenas
El artículo 7.1 del Convenio consagra el derecho de los pueblos indígenas a
«decidir sus propias prioridades en la que atañe al proceso de desarrollo, en la
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar es-
piritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar,
en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional suscep-
tibles de afectarles directamente”6
A fin de garantizar este derecho general, en el artículo 33° se señala que
el Estado deberá asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos
6 En la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se desarrolla este concepto, estableciendo el derecho a la libre determi-nación de los pueblos indígenas (artículo 3°); y la autonomía o autogobierno en sus asuntos internos y locales (artículo 4°)
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 151
apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos inte-
resados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios
necesarios para el cabal desempeño de sus funciones.
El Estado peruano no ha cumplido con este mandato de consultar o consen-
suar las políticas públicas que afecten a los pueblos indígenas. Desde que fueron
reconocidas por la república peruana, en 1920, las comunidades indígenas adole-
cen de una instancia especializada orientada a analizar su situación o propender a
la defensa de sus derechos.
El Instituto Nacional de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano (INDE-
PA) es la primera institución estatal en la historia republicana orientada a velar por
la participación de los pueblos indígenas. Fue creado en el año 2005 por la Ley No
28495; su mandato central “es la elaboración de políticas nacionales dirigidas
a la promoción, defensa, afirmación e investigación de los derechos de los
pueblos indígenas y afroperuano, a fin de propender a su desarrollo con iden-
tidad”. También tiene el mandato de velar por el cumplimiento de dichas políticas
y supervisar que el conjunto de programas y acciones específicas del Estado se
adecúen a las mismas. De conformidad a la Ley No 28495, en el concejo directivo
del INDEPA deberían participar catorce representantes estatales y nueve represen-
tantes de las organizaciones indígenas y afroperuana.
No obstante, INDEPA nunca ha cumplido con sus labores institucionales. En
el 2005 se constituyó y formalizó, incluso con el nombramiento de los representan-
tes indígenas y afroperuano en su entidad directiva, pero nunca contó con personal
ni presupuesto idóneo para el cumplimiento de sus funciones. Apenas a los seis
meses de asumir el poder, el gobierno de Alán García decidió desactivarlo, median-
te Decreto Supremo 001-2007-MIMDES, mediante el cual se convierte INDEPA en
una sub-unidad del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social - MIMDES. Desapa-
rece así su Concejo Directivo (por ende, la participación indígena) y se reorientan
sus funciones a la labor asistencialista y de alivio a la pobreza que caracteriza a
este Ministerio.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú152
Debido a la protesta de las organizaciones de sociedad civil y al reclamo
de diversas instituciones de la sociedad civil, el Congreso de la República decide
revocar la decisión del ejecutivo mediante Ley No 29146 (diciembre del 2007).
Nuevamente se ha reconstruido INDEPA como una instancia con personería jurí-
dica propia, pero se mantiene adscrita a las políticas del MIMDES y aun no se ha
reconstituido el Concejo Directivo ni se pretende reconstruirlo tampoco. A la fecha
no desarrolla ninguna de las labores rectoras establecidas en su ley de creación y
está orientado más bien a la promoción de pequeñas obras de asistencia social en
comunidades.
2.2 Consulta sobre medidas legislativas
El artículo 6° del Convenio establece específicamente la obligación de “con-
sultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se pre-
vean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directa-
mente”. Consultas que deben realizarse de manera apropiada, oportuna y de
buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de
los consultados.
Ninguno de los órganos estatales que detentan función legislativa en Perú
(Congreso de la República, Concejos Municipales, Concejos Regionales, Gobierno
Central), ha establecido procedimientos formales destinados a la consulta previa
a los pueblos indígenas. No obstante, a raíz del levantamiento indígena de agosto
20087, el Congreso suscribió un Acta con la organización indígena nacional que
representa a las comunidades amazónicas, AIDESEP, con el objeto de:
7 Los pueblos indígenas amazónicos, y en particular los pueblos Awajun y Wampis del Marañon, se levantaron durante diez días para exigir la derogatoria de decretos legislativos emitidos por el gobierno central que flexibilizaron la disposición de los territorios comu-nales. La protesta culminó con la derogatoria de dos de estas normas y con la instalación de la Mesa de Diálogo entre el Congreso y las organizaciones indígenas.
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 153
• Consensuar una agenda legislativa (proyectos prioritarios para los PP.II ama-
zónicos y derogación de diversas normas).
• Establecer mecanismos para cumplir con el procedimiento de consulta de
acuerdo al Convenio 169-OIT en el proceso legislativo del Congreso
• Crear un marco legislativo que viabilice el proceso de consultas sobre las deci-
siones de gobierno que puedan afectar a los pueblos indígenas. Esto se plasma-
ría mediante una ley que reglamente la consulta en general.
• Fruto de estos acuerdos se ha creado una “Comisión Multipartidaria encargada
y estudiar proponer una Solución a la Problemática Indígena” cuyo mandato
expreso es proponer una modificación en el Reglamento del Congreso para
implementar el derecho a la consulta. Esta comisión especial está en plenas
labores hasta setiembre del 2009; más adelante se describe la propuesta que
presentará para su discusión en la presente legislatura parlamentaria8.
2.3 Consulta sobre Decisiones Administrativas
En torno a las decisiones de gobierno que pueden afectar los derechos de
los pueblos indígenas tampoco se han desarrollado criterios o procedimientos
uniformes en el ordenamiento legal peruano. No obstante, algunas disposiciones
excepcionales sobre la consulta merecen tomarse en cuenta.
Por ejemplo, a efectos de la creación de Áreas Naturales Protegidas se ha
avanzado significativamente. El Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas
(D.S 038-2001-AG, Art. 43) alude a la consulta en un sentido bastante cercano al
espíritu del Convenio 169-OIT:
43.1 El proceso para la categorización definitiva o el de establecimiento de un Área
Natural Protegida, se debe realizar en base a procesos transparentes de consulta a
8 La legislatura se inició en marzo y culmina en el mes de julio.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú154
9 Ley sobre la Conservación y el Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica.
la población local interesada, donde se incluye a las comunidades campesinas o
nativas de acuerdo a los procedimientos de consulta establecidos en el “Convenio Nº
169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo - OIT. En estos últimos casos dicha participación se
realiza en particular a través de sus organizaciones locales y utilizando en lo posible
el idioma más relevante del lugar.
43.2 Se pueden establecer Áreas Naturales Protegidas o categorizarlas definitiva-
mente sobre predios de propiedad comunal, si es que se cuenta con el consentimien-
to previo dado libremente y con pleno conocimiento de causa de los propietarios
de los mismos, cuyos derechos fundamentales se reconocen explícitamente en el
dispositivo de creación (subrayado nuestro).
También en lo relativo a la utilización productiva de los conocimientos indí-
genas sobre la diversidad biológica se ha establecido un criterio similar:
Ley 268399, artículo 23.
Se reconoce la importancia y el valor de los conocimientos, innovaciones y prác-
ticas de las comunidades campesinas y nativas, para la conservación y utilización
sostenible de la diversidad biológica. Asimismo, se reconoce la necesidad de proteger
estos conocimientos y establecer mecanismos para promover su utilización con el
consentimiento informado de dichas comunidades, garantizando la distribución
justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización (subrayado nuestro).
Este criterio es ratificado luego por la ley 27811, que establece el régimen de
protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a
los recursos genéticos:
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 155
Artículo 5º.- Objetivos del régimen
Son objetivos del presente régimen: (…)
d) Garantizar que el uso de los conocimientos colectivos se realice con el consenti-
miento informado previo de los pueblos indígenas.
Artículo 6º.- Condiciones para el acceso a los conocimientos colec-
tivos
Los interesados en acceder a los conocimientos colectivos con fines de aplicación
científica, comercial e industrial deberán solicitar el consentimiento informado
previo de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas que posean un
conocimiento colectivo.
Estas normas demuestran que el Estado peruano ya ha interpretado el con-
sentimiento previo y el logro de consensos como la razón de ser de los procesos de
consulta establecidos en el Convenio 169-OIT. El problema es que esta interpreta-
ción no se ha generalizado a otros ámbitos del gobierno que también inciden sobre
los pueblos indígenas.
Por el contrario, se modifica el sentido de la consulta en función de los in-
tereses económicos implicados en cada caso; tal y como se aprecia en el acápite
posterior.
3.4 Consulta en torno al Aprovechamiento de Recursos Naturales en Territorios Indígenas
Desde el 2004, se han acelerado vertiginosamente los proyectos hidrocar-
buríferos en la selva peruana. En solo cuatro años hemos pasado de un 13% a más
del 70% de área amazónica cubierta por lotes de hidrocarburos, afectando princi-
palmente a las comunidades nativas, pueblos indígenas en situación de aislamiento
voluntario y Áreas Naturales Protegidas. El fenómeno es similar al boom minero de
los años noventa; en 1992 la minería apenas cubría 3 millones de hectáreas y al
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú156
10 De Echave, José: Transnacionales Mineras, Evolución y Tendencias; artículo publicado en “Transnacionales, Estados Nación y Dere-chos Humanos de los Pueblos” APRODEH- CEDAL 2003.
finalizar la década se multiplicó por siete (22 millones Has.); implicando a más del
60% de las comunidades campesinas tituladas10.
Pese a que el Convenio estaba plenamente vigente desde 1994, no ha sido
considerado en absoluto durante la definición de la política de promoción de los
proyectos mineros y energéticos en territorios de comunidades campesinas y na-
tivas. Tampoco se han establecido procedimientos de consulta previa en torno a
cada uno de los proyectos en específico.
Recién en febrero del 2008 se incluye por primera vez al Convenio 169-OIT
como una fuente reconocida por el Ministerio de Energía y Minas en sus reglamen-
tos de información y consulta a la población. El Decreto Supremo 012-2008-EM,
“Nuevo Reglamento de Participación Ciudadana del Sector Hidrocarburos”, men-
ciona el Convenio en su pate considerativa y en el cuerpo de la norma establece
un procedimiento específicamente orientado a las comunidades nativas. Similares
criterios se aprueban para el Sector Minería mediante el Decreto Supremo 028-
2008, promulgado en junio.
Estas normas reglamentarias representan un avance en cuanto al acceso a
la información para las comunidades; brindan también más oportunidades para
informarse durante las distintas etapas del proceso y plantear observaciones. Em-
pero, no han significado ningún desarrollo en cuanto al contenido sustantivo del
derecho:
• La “consulta” se materializa solo mediante una serie de talleres informativos y
audiencias públicas a lo largo de las diversas etapas del proyecto (anteriormen-
te solo abarcaba los momentos previos y posteriores a la presentación del EIA)
• Se mantiene el carácter referencial de las opiniones vertidas por los consulta-
dos; las comunidades no tienen la posibilidad de modificar la implementación
o condiciones del proyecto con sus observaciones.
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 157
• Dichas observaciones son resueltas por las mismas autoridades que están en-
cargadas de promover el proyecto extractivo11.
• Otro elemento que –a nuestro criterio- desnaturaliza la consulta, es que los
talleres se desarrollan con posterioridad a las negociaciones y acuerdos que
el Estado lleva a cabo con una empresa determinada. La interpretación del
Ministerio de Energía y Minas al respecto, es que la obligación establecida en el
artículo 15.2 del Convenio es consultar “previo al inicio de las operaciones en
los territorios indígenas”, de manera tal que, ni la negociación ni el contrato,
son incluidos en el proceso de consulta, toda vez que las operaciones se inician
con la presentación del EIA para la etapa de exploración.
4. Propuestas de reglamentación o implementación del derecho a la consulta:
Durante los últimos años se ha incrementado el debate sobre el derecho a
la consulta en el Perú; en particular en los fueros legislativos. Como antecedente,
debemos señalar que en el período 2001 – 2006 se presentaron dos propuestas
relativas al derecho a la consulta a los pueblos indígenas: el Proyecto de Ley Nº
7808/2003-CR, que proponía una “Ley que prevé la consulta previa con las co-
munidades indígenas para la explotación de los recursos naturales” y el Proyecto
de Ley Nº 12512/2004-CR, que proponía regular el derecho de consulta a que se
refiere el inciso a) del artículo 6º y el numeral 2 del artículo 15º del Convenio Nº
169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y triba-
les en países independientes”. Estos fueron devueltos a comisiones y han servido
de antecedente para los actualmente se debaten.
12 El MINEM en el caso de proyectos mineros y el propio MINEM o PERU PETRO para proyectos de hidrocarburos, dependiendo de la etapa en que se encuentre el proyecto.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú158
4.1 Proyectos orientados a implementar el derecho a la consulta en general:
Durante el período legislativo 2006-2009, se han discutido diversas iniciati-
vas de ley cuyo objeto es reglamentar el derecho a la Consulta previa; siendo los
principales:
• Proyecto 413/2006-CR orientado a la regulación de la consulta previa a las
comunidades indígenas para efectos de la explotación de recursos naturales en
sus territorios.
• Proyecto 427/2006-CR que desarrolla conceptos sobre la consulta previa en
caso de medidas legislativas y proyectos de desarrollo en territorios indígenas.
Propone un procedimiento para la aprobación de las normas, la finalidad,
condicionalidades de los contratos que se suscriban en caso de ser favorable la
consulta y el procedimiento en el caso de normas legales.
• Proyecto 2016/2007-CR tiene como objeto garantizar que se cuente con el
consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas frente a los
actos legales o administrativos o proyectos referidos a ordenamiento territorial,
realización de actividades de exploración y explotación de recursos naturales y
obras de infraestructura que puedan afectar sus derechos.
Este proyecto tiene una visión más integral que sus predecesores; define los
casos en que procedería la consulta, la definición de pueblos indígenas, el carácter
de la consulta, los principios rectores de la consulta y el deber de información pre-
via, además del procedimiento a seguir. Originalmente la propuesta fue elaborada
por diversas ONGs y organizaciones indígenas y establecía el carácter vinculante
de los resultados de la consulta; pero al ser debatido en la Comisión de Pueblos
Andinos, Amazónicos, Afroperuano, Ambiente y Ecología fue eliminado este ítem,
convirtiendo el resultado en una referencia no obligatoria para el Estado.
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 159
Todos los proyectos referidos han sido trabajados por sectores de oposición
al gobierno aprista. Desde el oficialismo, se ha construido una propuesta de ley12
para establecer una “Mesa de Concertación Permanente”, adscrita al Ministerio del
Ambiente; la misma que discutiría los proyectos y normas que afecten a los pueblos
indígenas.
La iniciativa del gobierno en este punto es un contrasentido, dado que se pro-
pone una comisión que discutiría el conjunto de propuestas y políticas del Estado,
pero dependiente de un solo sector. Obviamente, un espacio de estas característi-
cas rebasa la problemática estrictamente ambiental.
4.2 Proceso de implementación de la Consulta en la elaboración de leyes que afectan a los Pueblos Indígenas
Como mencionamos en el punto anterior, con fecha 26 de setiembre del 2009,
se creó una Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer la Solución
a la Problemática de los Pueblos Indígenas. Esta Comisión ad-hoc está en plenas
funciones y con fecha 20 de febrero convocó a una sesión de trabajo con organiza-
ciones indígenas y ONGs; a efectos de presentar sus conclusiones preliminares.
• En primer término se definió que su carácter es el de una Comisión propositiva;
sus capacidades no alcanzan para presentar directamente un dictamen para su
debate en el pleno del Congreso. Por ende, tendrá que ser alguno o algunos de
los congresistas que la integran los que asuman y defiendan sus el proyecto ante
el conjunto de los congresistas. Existe entonces cierta precariedad en cuanto a
las garantías para implementar sus conclusiones.
• El mandato específico es el de modificar el reglamento del Congreso de modo
que incorpore la consulta como un momento específico en el proceso legisla-
12 Proyecto de Ley 2767, Ley que crea la Mesa de Concertación con las Comunidades Nativas y Pueblos Originarios.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú160
13 Gráfico elaborado por la Comisión Multipartidaria encargada de estudiar y proponer soluciones a la problemática indígena – Con-greso de la República, Febrero 2009.
tivo. Esta Comisión no puede proponer una ley de alcance general que aborde
el proceso de consulta en todas las decisiones administrativas del Estado. Este
punto ha generado desazón en las organizaciones participantes del proceso;
toda vez que el acuerdo original con AIDESEP involucraba también ese ítem.
• De acuerdo a la Constitución Política del Perú, las leyes de desarrollo constitu-
cional (leyes orgánicas, en nuestro léxico normativo) solo pueden modificarse
mediante decisión de la mayoría calificada del total congresistas (61 votos). El
reglamento del Congreso constituye una ley orgánica y requerirá entonces un
consenso significativo la implementación de las propuestas que surjan de este
grupo.
• Asimismo, los miembros de la Comisión adelantaron que en ningún caso exi-
girán que los resultados de la consulta sean de obligatoria aplicación para los
congresistas. El artículo 93° de nuestra Constitución Política establece que los
congresistas no están sujetos a mandato imperativo; la interpretación de este
grupo ad-hoc es que esa prerrogativa impide la exigencia obligatoria de los
resultados de las consultas a los pueblos indígenas.
• En la actualidad, el proceso legislativo en el Congreso peruano se desarrolla del
siguiente modo13:
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 161
En la presentación pública de febrero 2009, los miembros de este grupo de
trabajo especial han propuesto un nuevo esquema, que incorporaría la consulta
luego que los proyectos cuenten con un dictamen y en un momento previo a que
sea debatido en el pleno. Todos los dictámenes serían analizados por una instancia
de carácter consultivo que evalúa si el proyecto afecta a los pueblos indígenas y
una instancia ad-hoc (por crearse) sería la encargada de convocar y realizar las
consultas
La Comisión propone que el proceso de calificación de las normas plausibles
de ser consultadas puede extenderse hasta por 07 días y que el proceso de con-
vocatoria y consulta a los pueblos indígenas se realizaría en un plazo máximo de
30 días.
Procedimiento Legislativo ordinario
Propuesta de incorporación de la consulta previaen el proceso legislativo del Perú14
DISCUSIÓN APROBACIÓN
PROMULGACIÓN
Publicación del Dictamen
Inclusión en la Agenda
SustentaciónPresentación
Publicación
Envío a Comisión
Estudio, debate y aprobación en
Comisión
Debate
En una o dosVotaciones
Publicación
PromulgaciónObservación
Nada
INICIATIVA LEGISLATIVA VIGENCIA
INICIATIVA LEGISLATIVA
CONSULTA PREVIA
COMISIÓN
APROBACIÓN
PROMULGACIÓN
VIGENCIA
DICTÁMEN(Publicación)
Estudio, opiniones, debate y aprobación en Comisión
- Sustentación de la Consulta- Incorporación de Acuerdos
de la Consulta al Dictámen (No incorporación 61 votos)
- Sustentación- Debate
CALIFICACIÓN(Afecta o no)
Inclusión en la Agenda
Dictámen
+
Resultado
Observación
PLENO
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú162
Procedimiento Legislativo ordinario
Propuesta de incorporación de la consulta previaen el proceso legislativo del Perú14
DISCUSIÓN APROBACIÓN
PROMULGACIÓN
Publicación del Dictamen
Inclusión en la Agenda
SustentaciónPresentación
Publicación
Envío a Comisión
Estudio, debate y aprobación en
Comisión
Debate
En una o dosVotaciones
Publicación
PromulgaciónObservación
Nada
INICIATIVA LEGISLATIVA VIGENCIA
INICIATIVA LEGISLATIVA
CONSULTA PREVIA
COMISIÓN
APROBACIÓN
PROMULGACIÓN
VIGENCIA
DICTÁMEN(Publicación)
Estudio, opiniones, debate y aprobación en Comisión
- Sustentación de la Consulta- Incorporación de Acuerdos
de la Consulta al Dictámen (No incorporación 61 votos)
- Sustentación- Debate
CALIFICACIÓN(Afecta o no)
Inclusión en la Agenda
Dictámen
+
Resultado
Observación
PLENO
V. Jurisprudencia relativa al derecho a la consulta
Las organizaciones indígenas del Perú y sus aliadas han sido poco prolijas
en cuanto a las estrategias judiciales; ello ha devenido en escaso desarrollo juris-
prudencial sobre la temática indígena en general y sobre el derecho específico a
la consulta.
Un mandato que no constituye jurisprudencia vinculante, pero orienta deci-
sivamente la interpretación del Convenio 169-OIT, es la Resolución de la 5ta Sala
14 Idem.
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 163
Civil de la Corte Superior de Lima15, mediante la cual declara nula la resolución
de improcedencia de demanda expedida por el 53vo Juzgado Civil de Lima, que se
negaba a aceptar una Acción de Cumplimiento16 sobre el Convenio 169-OIT.
La demanda interpuesta por la Asociación Interétnica de Desarrollo de la
Selva Peruana, AIDESEP, solicitaba que el Ministerio de Energía y Minas adecúe
sus normas y procedimientos a lo dispuesto en el Convenio 169-OIT; considerando
que este es un instrumento perfectamente incorporado a nuestro sistema jurídico
y prevalente sobre la legislación infra-constitucional, toda vez que versa sobre de-
rechos humanos.
El juez de primera instancia consideró que devenía en improcedente la Ac-
ción de Cumplimiento, al constituir la litis una “controversia compleja”. A criterio
del juzgado, el Convenio 169-OIT es una norma de carácter programático y la
ejecución de sus mandatos está sujeta interpretación; por ende no cabe la vía del
cumplimiento, que presupone mandatos claros y directamente exigibles a los fun-
cionarios estatales.
AIDESEP impugnó este proveído que ponía fin al proceso; la segunda instan-
cia resolvió al respecto:
se desprende que existe un mandato directo, claro, concreto y vigente, dirigido al Es-
tado Peruano, a efectos de que este procure el desarrollo legislativo correspondiente
tomando en cuenta sus parámetros (refiríendose al Convenio 169).
A continuación señala:
… el proceso de cumplimiento no puede tener como finalidad el examen sobre el
cumplimiento “formal” del mandato contenido en una norma legal o acto admi-
nistrativo, sino, más bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato,
15 Expediente N° 13-2008 (10 de abril del 2008).16 La Acción de Cumplimiento es una garantía constitucional que se interpone contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o cumplir un mandato administrativo.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú164
por lo que si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimien-
to aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento servirá
para exigir a la autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de
lo dispuesto en el mandato (…) el Estado, efectivamente viene cumpliendo de ma-
nera efectiva, el mandato contenido en dicho convenio, más aún si el mismo está
relacionado con el reconocimiento de derechos fundamentales de las poblaciones
indígenas a las que va dirigida17.
Como mencionamos en el punto 2.2, el Código Procesal Constitucional reafir-
ma que las sentencias de fueros internacionales hacen parte del bloque de Cons-
titucionalidad:
Artículo 5°: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos
por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos
humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
En ese sentido ha opinado el Tribunal Constitucional, en reiterados fallos.
Como ejemplo el fundamento 22 de la STC 0047-2004-AI/TC18, que señala:
Nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos huma-
nos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución.
Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia
de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho
nacional –conforme al artículo 55.º de la Constitución – sino que, además, por
mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción
interpretativa.
17 Idem.18 Jurisprudencia citada por la Defensoría del Pueblo en su Acción e Inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1015; 31/05/ 2008.
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 165
Así también se reafirma en la STC 5854-2005-AA/TC19:
El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado
(o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales) para determi-
nar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamen-
tales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los
tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las
mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
a través de sus decisiones.
VI. Conclusiones y recomendaciones
1) El Convenio 169-OIT es un instrumento perfectamente incorporado al orde-
namiento jurídico peruano. Tanto la Constitución vigente como las normas
de desarrollo constitucional permiten exigir su prevalencia sobre cualquier
legislación de orden interno, al ser un tratado relativo a derechos fundamen-
tales. El Tribunal Constitucional peruano ha sido enfático sobre este criterio
general, aun cuando no se ha pronunciado específicamente sobre el Conve-
nio 169-OIT.
2) La interpretación sobre el contenido material del derecho a la consulta está
regida por intereses extra jurídicos; particularmente en torno al aprovecha-
miento de recursos naturales. En aquellos ámbitos en los que no intervienen
grandes intereses extractivos (creación de áreas de conservación o biodiver-
sidad) se ha avanzado en reconocer que la consulta es un mecanismo para
lograr el consentimiento o el acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas.
Pero el mismo Estado interpreta de manera mucho más limitada, como mera
información, la consulta en torno a actividades mineras o hidrocarburíferas.
19 Idem.
La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú166
3) En lo referido a las políticas públicas, el contexto es cada vez más desalen-
tador. La institucionalidad estatal relativa a los pueblos indígenas no se ha
consolidado y –por el contrario- tiende a convertirse en una mascarada para
satisfacer la formalidad y los compromisos internacionales, pero sin ninguna
voluntad de avanzar en la plasmación de derechos.
4) En Perú vivimos un momento importante en torno al desarrollo legislativo
sobre el derecho a la consulta, generada por un contexto de movilización so-
cial frente a políticas directamente destinadas a reducir derechos indígenas
y fomentar la disolución de sus territorios. El Congreso y el Gobierno Central
avanzan en la plasmación de reglamentos con una orientación minimalista;
se requiere una decidida voluntad política de las organizaciones indígenas y
sus aliados para orientar el proceso mediante presión social y aportes con-
ceptuales.
5) El desarrollo doctrinario y normativo del derecho a la consulta avanza de
manera sostenida hacia su reconocimiento como un mecanismo destinado
al logro de consensos entre el Estado y los indígenas o del consentimiento
expreso de estos pueblos sobre decisiones estatales que pueden afectarlos.
El sistema interamericano de derechos humanos apunta en el mismo sen-
tido, en mérito a la sentencia de Saramaka vs Surinam (noviembre 2007).
Sin embargo, la jurisprudencia sobre lo indígena es mínima en el Perú; es
urgente desarrollar estrategias judiciales que permitan revertir escenarios de
vulneración o ejercicio limitado del derecho a la consulta; más aun cuando
los pocos antecedentes existentes se orientan hacia una protección amplia
del derecho.
Situación del Derecho a la Consulta y el Consentimiento Previo, Libre e Informado a los Pueblos Indígenas en el Perú 167
Con posterioridad a la elaboración del artículo, el Tribunal Constitucional
peruano aprobó la Sentencia recaída en el expediente 03343-2007; frente a una
demanda interpuesta por el Gobierno Regional de San Martín contra REPSOL, PE-
TROBRAS y otras. En esta sentencia se hace alusión al Convenio 169-OIT como
una norma de rango constitucional, se alude expresamente al carácter vinculante
de la sentencia de Saramaka y se establece por ende que la consulta involucra el
consentimiento en determinados casos y debe desarrollarse con las condiciones de
información oportuna y de buena fe. El Tribunal consideró que el Perú adolece de
legislación más específica en cuanto a la implementación del derecho a la consulta
y requiere al Congreso de la República que la desarrolle.
