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CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

Quito, D. M., 22 de marzo de 2016

SENTENCIA N.0 019-16-SIN-CC

CASO N.0 0090-15-IN


l. ANTECEDENTES

Resumen de admisibilidad

El 20 de octubre de 2015, Silvia Carolina Vásquez Villareal, por sus propios derechos, presentó acción pública de inconstitucionalidad en contra del tercer inciso del artículo 28 de la Ley de Seguridad Social, publicada en el suplemento del Registro Oficial N.0 465 del30 de noviembre de 2001.

El 20 de octubre de 2015, la Secretaría General de la Corte Constitucional, de conformidad con lo establecido en el segundo inciso del cuarto artículo innumerado agregado a continuación del artículo 8 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, certificó que en el caso N.0 0090-15-IN no se ha presentado otra demanda con identidad de objeto y acción.

El 5 de noviembre de 2015, se posesionaron ante el Pleno de la Asamblea Nacional, los jueces constitucionales Pamela Martínez Loayza, Roxana Silva Chicaiza y Francisco Butiñá Martínez, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 432 y 434 de la Constitución de la República del Ecuador.

El 15 de diciembre de 2015, la Sala de Admisión conformada por los jueces constitucionales Tatiana Ordeñana Sierra, Francisco Butiñá Martínez y Patricio Pazmiño Freire, en ejercicio de su competencia, admitió a trámite la causa N.0

0090-15-IN y dispuso correr traslado con esta providencia al presidente de la República, a la presidenta de la Asamblea Nacional del Ecuador, así como al procurador general del Estado, a fin de que intervengan defendiendo o impugnando la constitucionalidad de la norma demandada en el término de quince días; además, se requirió a la Asamblea Nacional para que en igual término, remita a esta Corte el expediente con los informes y demás documentos que dieron origen a la norma impugnada y se dispuso poner en conocimiento del público la existencia del proceso a través de la publicación de un resumen completo y fidedigno de la demanda en el Registro Oficial y el portal electrónico \. ~ de 1 Constitucional. \~ ¡

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De conformidad con el sorteo realizado por el Pleno de la Corte Constitucional en la sesión ordinaria del 6 de enero de 2016, se designó como jueza constitucional sustanciadora de la presente causa a la doctora Pamela Martínez Loayza, quien, mediante providencia del 20 de enero de 2016 a las 16:30, avocó conocimiento del caso N.0 0090-15-IN.

Acto normativo con efectos generales cuya constitucionalidad se demanda

La disposición normativa que se demanda en la presente acción es el tercer inciso del artículo 28 de la Ley de Seguridad Social, el cual determina:

LEY DE SEGURIDAD SOCIAL

Parágrafo 2.- De la integración del Consejo Directivo

Art. 28.- INTEGRACION.- El Consejo Directivo estará integrado en forma tripartita y paritaria con un representante de los asegurados, uno de los empleadores y uno de la Función Ejecutiva, quien lo presidirá. Cada uno de los miembros del Consejo Directivo tendrá un alterno que subrogará al titular en caso de ausencia temporal o definitiva.

El representante de los asegurados y su alterno serán designados conjuntamente por las Centrales Sindicales legalmente reconocidas, la Confederación Nacional de Servidores Públicos, la Unión Nacional de Educadores, la Confederación Nacional de Jubilados, y las organizaciones legalmente constituidas de los afiliados al Seguro Social Campesino.

El representante de los empleadores y su alterno serán designados conjuntamente por las Federaciones Nacionales de Cámaras: de Industrias, de Comercio, de Agricultura y Ganadería, de la Construcción, y de la Pequeña Industria. (Énfasis fuera del texto)

El representante de la Función Ejecutiva y su alterno serán designados por el Presidente de la República para un período que terminará conjuntamente con el período del Presidente de la República. Sin embargo, continuará en funciones hasta cuando el Presidente de la República entrante realice la nueva designación.

El representante de los asegurados y el representante de los empleadores, así como sus alternos, serán designados para un período de cuatro (4) años.

El procedimiento para la designación del representante de los asegurados y del representante de los empleadores, y sus respectivos alternos, será definido en el Reglamento que para el efecto expedirá el Presidente de la República.

Los miembros del Consejo Directivo ejercerán las atribuciones que señala esta Ley, desempeñarán sus funciones a tiempo completo y no podrán prestar otros servicios remunerados o desempeñar otros cargos, salvo la cátedra universitaria. Recibirán las retribuciones fijadas en el Presupuesto del Instituto, previa aprobación del Ministro de~)


Caso N.0 0090-15-IN

Economía y Finanzas.

De la demanda y sus argumentos

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La accionante señala que los artículos 367, 369, 370 y 371 de la Constitución de la República, establecen las características del seguro general obligatorio, los grupos asegurados y las prestaciones que debe brindar el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS).

De las normas constitucionales señaladas se desprende que el ordenamiento previsto en la Constitución, determina que el sistema de seguridad social se guía por los principios de inclusión, equidad social, obligatoriedad, integración, solidaridad y subsidiariedad, debiendo para ello tener la característica de ser universal e incluyente; es decir, incluir en su dirección a trabajadores y empleadores por igual, definiéndose para ello las siguientes categorías de aportan tes:

Personas aseguradas en relación de dependencia y sus empleadoras o empleadores. Personas independientes aseguradas. Personas ecuatorianas y ecuatorianos aportantes voluntarios domiciliados en el exterior.

Por otra parte, señala que el artículo 319 de la Constitución establece distintas formas de organización de la producción y su gestión. Debe observarse que al reconocer la Constitución las diversas formas de gestión de la producción, no contempla ni establece excepción alguna respecto de aquellos que en su calidad de empleadores aportan a la seguridad social e integran el Consejo Directivo del IESS y no existe disposición constitucional alguna que determine que el Consejo Directivo del IESS se encuentre representado tan solo por una pequeña parte de los patronos a través de un sector de los empleadores aportantes a la seguridad social.

Sostiene que en el modelo ecuatoriano de seguridad social y de gestión del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, se estableció que el mismo se integre de manera tripartita con un representante de los asegurados, uno de los empleadores y uno de la Función Ejecutiva.

En el Directorio del Consejo Directivo del IESS deben encontrase como representantes todos los empleadores, esto en cumplimiento del principio de _(\-¡ universalidad, inclusión e integración, consagrado en la Constitución, ~ /


respondiendo así eficazmente al derecho de representatividad en el sistema de seguridad social, al ser parte aportante de este sistema toda persona natural o jurídica, pública o privada, etc., por el simple hecho de constituirse en empleador en el Ecuador, abarcando más allá que únicamente las cámaras de comercio, agricultura y ganadería, construcción y pequeña industria, quienes serían los únicos representantes al sistema de seguridad social ecuatoriano.

Con ello se evidencia, afirma la accionante, que empleadores domésticos, empleadores pertenecientes al sistema de economía popular y solidaria, empleadores del trabajo autónomo, empleadores de distintas federaciones y asociaciones del país, y demás empleadores, no están teniendo ningún tipo o porcentaje de representatividad dentro del sistema de Seguridad Social, pese a ser este un sistema universal e incluyente y aún más, al ser parte activa y aportante económico del mismo.

Adicionalmente señala que la disposición constitucional prevista en el numeral 4 del artículo 66 de la Constitución de la República reconoce y garantiza a las personas el derecho a la igualdad formal, material y no discriminación.

Señala en cuanto al número de afiliados de las diversas Cámaras de Producción lo siguiente:

Empleadores afiliados a las Cámaras de Producción

La Cámara de Comercio de Quito, según afirma en su página institucional, tenía al 2012 "cerca de "20.000 socios, esto es, menos del 16% de empleadores formales de la Provincia de Pichincha.

La Cámara de Comercio de Guayaquil, según afirman en una de las revistas institucionales que consta en la página institucional, cuenta al 2010 con aproximadamente 15.000 socios, menos del 18% de empleadores formales de la Provincia del Guayas.

La Cámara de la Pequeña Industria de Tungurahua, según afirman en su pagma institucional, cuenta con 92 socios, esto es, menos del 0,23% de los empleadores formales de su provincia como afiliados.

La Cámara de la Pequeña Industria del Azuay, conforme a notas de prensa, registra al año 2013 cerca de 200 socios, esto es el 0,75% de los empleadores formales de su provincia como afiliados.

Es aún más grave el considerar que, pese a que se establece la representación de los empleadores, sean las federaciones de cámaras, a través de 2 representantes (principal y suplente) que integ<en el Directorio del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, ello~



violenta el más elemental principio de representación, toda vez que las federaciones se constituyen a su vez con un ínfimo número de representantes de los empleadores y éstos caracterizan a su vez a un solo sector de los empleadores.

Manifiesta la accionante que las cámaras y federaciones de cámaras, conforme a sus estatutos, tienen el objetivo principal de trabajar en función de los intereses particulares de sus socios.

Por tanto, la disposición contemplada en el tercer inciso del artículo 28 de la Ley de Seguridad Social es manifiestamente inconstitucional, discriminatoria e incompatible con las disposiciones constitucionales señaladas, toda vez que no garantiza a todos quienes, ya sea como personas naturales o jurídicas, sean empleadores y tengan dentro del Consejo Directivo del IESS la representación que deberían tener, violentando así el derecho y garantía constitucional a la igualdad y más disposiciones constitucionales señaladas.

De lo señalado, afirma la accionante, se desprende que la disposición normativa impugnada, violenta la Constitución de la República pues priva a todos los empleadores del país estar representados en el Directorio del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

Derechos que se consideran lesionados

La accionante señala que la norma impugnada, vulnera el principio de igualdad y no discriminación previsto en el numeral 4 del artículo 66 de la Constitución de la República pues:

Los/las empleadores/as no pertenecientes a Federaciones Nacionales de Cámaras: de Industrias, de Comercio, de Agricultura y Ganadería, de la Construcción y de la Pequeña Industria están siendo discriminados al no poder formar, elaborar y presentar políticas al Sistema de Seguridad Social y expresamente discrimina a unos de otros al determinar a ciertos grupos y/o sectores sociales como únicos empleadores en el Ecuador, cuando dicho estatus puede ser atribuido a toda persona quien bajo relación de dependencia tuviese un trabajador/a o empleado/a.

Pretensión concreta

En virtud de lo señalado, la accionante solicita:

Se declare la inconstitucionalidad, por razones de fondo y contenido, del tercer inciso del artículo 28 de la Ley de Seguridad Social, en la parte que dispone: "por las Federaciones Nacionales de Cámaras: de industrias, de Comercio, de Agricultura y ~

de la Construcción y de la Pequeña Industria". ~ 1


Considerando que es necesario que se cuente como representantes de los empleadores ante del (sic) Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social a todos los sectores de empleadores involucrados, dado que entre las diversas actividades que generan empleo se encuentran la comunitarias, cooperativas, empresariales públicas o privadas, asociativas, familiares, domésticas, autónomas y mixtas registradas legamente en los sistemas de las diversas instituciones que componen el Estado.

La accionante solicita de igual forma que "se module en sentencia y se establezca que la regulación pertinente sea expedida por el Presidente Constitucional de la República mediante Decreto Ejecutivo, hasta que se expida la ley reformatoria a la Ley de Seguridad Social".

Contestación a la demanda

Asamblea Nacional

De fs. 42 a 46 consta el escrito presentado por Gabriela Rivadeneira Burbano, presidenta de la Asamblea Nacional, quien en lo principal manifiesta que la legitimada activa considera que la disposición jurídica impugnada, es contraria a los principios constitucionales contenidos en los artículos 367, 369, 370 y 371 de la Constitución de la República.

Señala que el Ecuador estableció un nuevo paradigma constitucional a partir de la promulgación de su Constitución de la República del año 2008, constituyéndose como un Estado garantista de derechos y justicia.

La Ley de Seguridad Social no puede escapar a este determinismo, los derechos que reconozca a través de sus disposiciones, deben ser generados en concordancia con la norma supra, observando el respeto y ejercicio de los derechos humanos como su principal construcción. Actuar en contrario, afirma la señora Gabriela Rivadeneira Burbano, violenta la razón misma de la Constitución, enmarcada en la corriente neoconstitucional del pensamiento moderno.

También argumenta la señora Gabriela Rivadeneira Burbano en su contestación, que lo impugnado en la norma del artículo 28, parte pertinente del tercer inciso de la Ley de Seguridad Social, evidentemente violenta el derecho constitucional a la igualdad y al principio de representación en democracia de una organización colectiva, construyendo una representación dentro del poder central que dirige la seguridad social, discriminatoria y negativa, excluyendo de su sector a aquellos empleadores que no se encuentren representados en las organizaciones de poder económico, relación que perjudica a aquellos ciudadanos que con total derecho, ~

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por cumplir con su condición de empleadores, se ven marginados de participar en la toma de decisiones, en la construcción de propuestas, en la construcción de la representación del sector empresarial o empleador, dentro del poder tripartito del Consejo Directivo del IESS.

Sostiene también que esta normativa permite un trato discriminatorio en perjuicio de los empleadores de economía modesta y que no tienen acceso a ser parte de las organizaciones de economía solvente, por lo que señala: "me allano a la demanda de inconstitucionalidad, por lo que solicito se califique su procedencia".

De conformidad con la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la doctrina y la jurisprudencia, cuanto los principios que gobiernan el derecho público, demostrado que ha sido notoria la existencia de violaciones a los principios constitucionales, solicita que mediante sentencia modulatoria, se establezca un mecanismo provisional para la integración de la representación de todos los empleadores del país, mientras la Asamblea Nacional realiza el proceso de reforma legal a esta normativa, observando el principio constitucional de igualdad, justa oportunidad y de representación en democracia de una organización colectiva en la conformación del representante del sector empleador al Consejo Directivo del IESS.

Presidencia de la República

De fs. 36 a 40 del expediente constitucional consta el escrito presentado por el economista Rafael Correa Delgado, presidente constitucional de la República, quien en lo principal manifiesta:

Que, a través de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, se trató de imponer un modelo privatizador del Estado, en franco desmedro de los derechos de los ciudadanos y ciudadanas y de quienes habitan en la República del Ecuador.

Como parte de ese modelo privatizador, se establecieron disposiciones tendientes a facilitar que los fondos de la seguridad social y los servicios que presta el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social pasen a control privado, para facilitar lo cual, por ejemplo, se estableció en el artículo 58 que se pueda "crear y promover la formación de instituciones administradoras de recursos para fortalecer el sistema previsional y mejorar la atención de la salud de los afiliados y sus familias"; en el artículo 59 que las inversiones del IESS se efectúen por una "comisión técnica"; en el artículo 61 el establecimiento de seguros complementarios "orientados" a proteger contingencias de seguridad social no cubiertas por el seguro general obligatorio o a mejorar sus prestaciones, administrados por entidades públicas, "privadas" o mixtas; o, en la~ \.(J..

· · · Genernl Cuarta, que los fondos de invalidez, vejez, muerte, riesgos del~~


trabajo y cesantía se administren y mantengan en forma separada del patrimonio del Instituto de Seguridad Social.

Al expedirse bajo dicho esquema privatizador la Ley de Seguridad Social, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N.0 465 de 30 de noviembre de 2001, se profundizó dichas disposiciones, a fin de operativizarlas, estableciendo, por ejemplo en dicha ley, que en el Consejo Directivo del IESS, organismo máximo de dirección de la seguridad social, los empleadores estarían representados única y exclusivamente por las Federaciones de Cámaras de Industrias, Comercio, Agricultura y Ganadería, Construcción y Pequeña Industria, violentando así el principio constitucional básico de igualdad ante la ley, pues las federaciones de cámaras obedecen tan solo a los intereses privados y no representan a todos los empleadores del país, lo cual se contempla en el tercer inciso del artículo 28 que constituye la disposición impugnada.

También señala que como parte del proyecto político de la Revolución Ciudadana, al aprobarse la Constitución de Montecristi en el año 2008, se reestablecieron plenamente los derechos de los ciudadanos y ciudadanas y de quienes habitan en el país y se retomó el control del Estado y de las instituciones que lo conforman en favor de las grandes mayorías, suprimiéndose aquellas ilegítimas disposiciones contempladas en el ordenamiento constitucional anterior, sin embargo de lo cual, es necesario aún reformar diversas disposiciones del ordenamiento legal secundario que las contemplan y operativizan.

Por lo expuesto, toda vez que es necesario reformar los esquemas privatizadores ilegítimos contemplados en la Ley de Seguridad Social y, en particular, las referentes a la representación de los empleadores en el Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, señala: "ME ALLANO A LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD PRESENTADA".

Por lo que solicita que mediante sentencia modulatoria, se establezca un mecanismo provisional para integrar la representación de todos los empleadores del país, declarando inconstitucional la reducida y discriminatoria representación actual.

Procuraduría General del Estado

De fs. 48 a 51 comparece el abogado Marcos Arteaga Valenzuela, director nacional de Patrocinio, delegado del procurador general del Estado, quien expresa:

Es importante señalar que la Constitución de Montecristi de 2008 señala como un principio básico el derecho de participación de los ciudadanos en todos los asuntos. d~ interés público, contemplado en el artículo 95 de la Norma Constitucional.

. ~



Por otra parte, en franca contradicción con el mandato constitucional, el tercer inciso del artículo 28 de la Ley de Seguridad Social, implica que deba existir como representante de los empleadores ante el Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social un empleador que efectivamente represente a la mayoría de los empleadores, sin embargo, esta norma legal, anterior a la norma constitucional vigente,· restringe la participación activa de todos los empleadores.

Considera que el empleador de acuerdo a la definición dada por el artículo 10 del Código del Trabajo es: "La persona o entidad, de cualquier clase que fuere, por cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o se presta el servicio", de ahí que la restricción normativa se opone al espíritu de la norma constitucional.

Bajo el mandato constitucional contenido en el artículo 85, hemos de entender que el constituyente desarrolló al máximo el principio de democracia participativa como un sistema de organización política que otorga a los ciudadanos una mayor, activa y directa capacidad de intervención e influencia en la toma de decisiones de carácter público.

En este contexto, efectivamente debe considerarse que el representante de los empleadores, ha de ser designado luego de un proceso en el que participen en condiciones de igualdad todos los empleadores y no solo aquellos que pertenecen a las Federaciones Nacionales de Cámaras.

Manifiesta que el Tribunal Constitucional en la Resolución N.0 38, publicada en el suplemento del Registro Oficial N.0 336 del 14 de mayo de 2008, señaló que no existe obligación de los empleadores de afiliarse a las Cámaras de Industrias, de Comercio, de Agricultura y Ganadería, de la Construcción y de la Pequeña Industria; motivo por el cual, las mencionadas cámaras en la actualidad no representan efectivamente a todos los empleadores que constan registrados como tales en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS). Considerando la importancia que deriva de las decisiones que emanan del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, es indispensable que quien representa a los empleadores, sea producto de un proceso de democracia participativa, no excluyente.

Finalmente es necesario considerar que bajo nuestra actual norma constitucional, para que se logre una verdadera representatividad, la única manera que se garantice la inclusión de todos los actores involucrados en la toma de decisiones, es mediante un proceso de democracia participativa, por el que se pueda designar

· represente a la mayoría y no una minoría de los empleadores, de manera . "~ no se limite el papel de todos los empleadores, por una norma ~


infraconstitucional anterior al actual Estado constitucional de derechos y justicia, y por tanto, puedan los empleadores asumir un rol protagónico, activo y propositivo dentro de la designación de su representante, y se involucre en las decisiones que le afectan.

Por lo expuesto solicita al Pleno de la Corte Constitucional "declarar inconstitucional el tercer inciso del artículo 28 de la Ley de Seguridad Social, sin perjuicio de que esta Corte en ejercicio de sus funciones, establezca el mecanismo adecuado, para que no se produzca un vacío legal".

11. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado.

Alcance del control abstracto de constitucionalidad

El control abstracto de constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y eliminación de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y las demás disposiciones que integran el sistema jurídico. Así pues, garantizar que los preceptos de las normas infraconstitucionales se adecuen a lo dispuesto en la Constitución, constituye una tarea primordial de la Corte Constitucional, la cual vela por la armonía del ordenamiento jurídico.

En tal razón, la Corte Constitucional tiene la atribución de identificar la existencia de incompatibilidades lógicas entre normas secundarias y la Constitución, sin que dicho análisis se realice respecto de un caso concreto, sino mediante un examen desligado del sujeto; es decir, un examen abstracto de la norma.

Por otro lado, esta modalidad de control de constitucionalidad puede realizarse tanto por la forma como por el fondo del acto normativo y/o administrativo con~


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carácter general. Así, en el control abstracto formal se verifica que el proceso de formación que dio origen al acto impugnado haya cumplido con el procedimiento previsto en la Constitución y en la ley, mientras que en el control abstracto del fondo se examina la compatibilidad de su contenido con las disposiciones constitucionales.

Legitimación activa

La accionante se encuentra legitimada para interponer accwn pública de inconstitucionalidad contra actos normativos de carácter general en virtud de lo dispuesto en el artículo 439 de la Constitución, que señala: "Las acciones constitucionales podrán ser presentadas por cualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamente", en concordancia con los artículos 77 y 98 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, los cuales señalan respectivamente: "La demanda de inconstitucionalidad puede ser propuesta por cualquier persona, individual o colectivamente" y "la acción pública de inconstitucionalidad podrá ser propuesta por cualquier persona".

Análisis de constitucionalidad .por la forma

Dentro del control integral que realiza la Corte Constitucional del Ecuador, corresponde a este Organismo pronunciarse respecto de la constitucionalidad formal y material de los actos normativos con efectos generales cuya constitucionalidad se demanda.

En aquel sentido cabe destacar que el control formal dentro del control de constitucionalidad ha sido prescrito en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que a través de su segundo numeral describe: "Art. 78.- Plazo.- El plazo para interponer las acciones de inconstitucionalidad se regirá por las siguientes reglas: ( ... ) 2. Por razones de forma, las acciones pueden ser interpuestas dentro del año siguiente a su entrada en vigencia.

Al respecto se debe destacar que la presente accwn pública de inconstitucionalidad de actos normativos con efectos generales fue presentada por la accionante el 20 de octubre de 2015, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, ante lo cual corresponde determinar si la norma impugnada se enmarca dentro del numeral 2 (L del . 78 de la ley citada. ~ 1


La norma cuya constitucionalidad se demanda se encuentra contenida en la Ley de Seguridad Social, publicada en el suplemento del Registro Oficial N .0 465 del 30 de noviembre de 2001.

Como se puede advertir, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social hasta la presentación de la demanda de acción pública de inconstitucionalidad de actos normativos con efectos generales ha mediado más de un año, superando el tiempo previsto por la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en la norma ut supra para proceder con un control formal, toda vez que la demanda de inconstitucionalidad ha sido presentada el 20 de octubre de 2015, mientras que la norma demandada data del año 2001, por lo que atendiendo al principio de seguridad jurídica en el caso sub examine no procede un control formal de constitucionalidad.

Por lo señalado, esta Corte Constitucional llevará a cabo el control material, siendo necesario subrayar que dicho control involucra el análisis de la concordancia en cuanto al fondo del acto normativo con efecto general impugnado en relación con las normas y preceptos previstos en la Constitución de la República vigente.

Control material

Conforme se desprende de la demanda presentada y del expediente constitucional, la legitimada activa manifiesta en lo principal que la norma impugnada -artículo 28, tercer inciso de la Ley de Seguridad Social- vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación; por lo que esta Corte Constitucional sistematizará su análisis a partir de la formulación y desarrollo del siguiente problema jurídico:

La norma contenida en el tercer inciso del artículo 28 de la Ley de Seguridad Social, ¿vulnera el derecho constitucional a la igualdad y no discriminación?

La Constitución de la República del Ecuador dentro de los denominados derechos de libertad en su artículo 66 numeral 4 reconoce y garantiza a las personas el "derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación". Este derecho constitucional también se encuentra recogido en el artículo 11 numeral 2 de la Constitución, el cual establece:

Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento~



edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portador VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.

La Convención Americana de Derechos Humanos en relación al principio de igualdad ante la ley, manifiesta en su artículo 24 que: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley", lo cual se ve complementado con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 26 dispone:

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Dentro de la configuración normativa del derecho a la igualdad nos podemos encontrar con dos dimensiones: la denominada igualdad jurídica o formal y la igualdad de hecho o material. La primera de las mencionadas hace referencia a la igualdad ante la ley, es decir una igualdad en cuanto a la configuración y aplicación de normativa jurídica, mientras que la segunda hará referencia a las particularidades de los sujetos, grupos o colectivos, quienes deben ser tratados de manera igualitaria si se encuentran dentro de circunstancias fácticas similares, prohibiéndose cualquier acto discriminatorio.

En el presente caso nos encontramos frente a estos dos escenarios, en relación a una presunta desigualdad ante la ley, al configurarse la norma jurídica impugnada con determinados sujetos -representantes de la Cámaras de Empleadores del país-, así como a un posible trato discriminatorio a los empleadores por el hecho de no formar parte de un gremio -Cámaras de Industrias, de Comercio, de Agricultura y Ganadería, de la Construcción y de la Pequeña Industria-.

Así, dentro del caso sub examine la accionante manifiesta que la disposición contemplada en el tercer inciso del artículo 28 de la Ley de Seguridad Social es manifiestamente inconstitucional y discriminatoria, toda vez que no garantiza la representatividad a todos quienes, ya sea como personas naturales o jurídicas, siendo empleadores, puedan formar parte del Consejo Directivo del Instituto\ f\"-~ Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS). ~\ \04,,


Los/las empleadores/as no pertenecientes a Federaciones Nacionales de Cámaras: de Industrias, de Comercio, de Agricultura y Ganadería, de la Construcción y de la Pequeña Industria están siendo discriminados al no poder formar, elaborar y presentar políticas al Sistema de Seguridad Social y expresamente discrimina a unos de otros al determinar a ciertos grupos y/o sectores sociales como únicos empleadores en el Ecuador, cuando dicho estatus puede ser atribuido a toda persona quien bajo relación de dependencia tuviese un trabajador/a o empleado/a.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional analizará en primer lugar la posible afectación del principio de igualdad ante la ley dentro de la acción pública de inconstitucionalidad en examen.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto al principio de igualdad ante la ley, ha señalado que: "El principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley ( ... ) pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que pertenece a todo ordenamiento jurídico ... "1•

La Corte Constitucional del Ecuador dentro de su jurisprudencia, al referirse al principio de igualdad ante la ley, ha manifestado:

... la igualdad en su dimensión formal, tradicionalmente denominada "igualdad ante la ley". De acuerdo con este rol de la igualdad, las normas jurídicas deben ser aplicadas a todas las personas, sin distinción de ninguna clase. Así, los privilegios y cargas que otorga el derecho objetivo deben ser universalmente repartidos entre los sujetos de derechos constitucionales o lo que es lo mismo, los sujetos que se hallen en determinada situación jurídicamente relevante, deben recibir el mismo tratamiento2•

Para un correcto análisis de este principio dentro del caso concreto es pertinente citar la disposición normativa de la Ley de Seguridad Social impugnada, la cual en su artículo 28 tercer inciso señala con relación a la integración del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social:

Art. 28.- INTEGRACION. - El Consejo Directivo estará integrado en forma tripartita y paritaria con un representante de los asegurados, uno de los empleadores y uno de la Función Ejecutiva, quien lo presidirá. Cada uno de los miembros del Consejo Directivo tendrá un alterno que subrogará al titular en caso de ausencia temporal o definitiva.

El representante de los asegurados y su alterno serán designados conjuntamente por las Centrales Sindicales legalmente reconocidas, la Confederación Nacional de Servidores

1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N.0 - 18 de 17 de septiembre de 2003, sobre condición jurídica de lY' migrantes indocumentados, párrafo 19. \

11

~';! 2 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia N.0 010-14-SEP-CC, caso N.0 1250-11-EP. ~\~ ~



Públicos, la Unión Nacional de Educadores, la Confederación Nacional de Jubilados, y las organizaciones legalmente constituidas de los afiliados al Seguro Social Campesino.

El representante de los empleadores y su alterno serán designados conjuntamente por las Federaciones Nacionales de Cámaras: de Industrias, de Comercio, de Agricultura y Ganadería, de la Construcción, y de la Pequeña Industria (énfasis fuera del texto).

El representante de la Función Ejecutiva y su alterno serán designados por el Presidente de la República para un período que terminará conjuntamente con el período del Presidente de la República. Sin embargo, continuará en funciones hasta cuando el Presidente de la República entrante realice la nueva designación ...

Conforme se desprende del principio de igualdad ante la ley contenido en el marco constitucional y convencional vigente, así como en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para garantizar una igualdad formal deben existir razones suficientes que justifiquen una distinción en cuanto al diseño normativo en la configuración del Consejo Directivo del IESS con relación a los representantes de los empleadores designados por los representantes de las Federaciones Nacionales de Cámaras de Industrias, de Comercio, de Agricultura y Ganadería, de la Construcción y de la Pequeña Industria.

Ahora bien, cuando se aborda el derecho a la igualdad ante la ley no solo nos centramos en la igualdad en la aplicación del derecho sino también en una igualdad en cuanto a la formulación del derecho; por medio del cual el órgano legislativo, quien es el encargado de proteger los derechos reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos a través de las denominadas garantías normativas, debe precautelar un desarrollo normativo acorde al marco constitucional vigente, y en la especie, el derecho a la igualdad.

Las garantías normativas implican que los órganos encargados de la producción normativa infraconstitucional deben observar y guardar coherencia prima facie con el contenido de la Constitución de la República al momento de producir disposiciones normativas. Aquello denota que el legislador dentro de su contexto democrático, debe garantizar derechos a través de leyes; sin embargo, para complementar aquella tutela y lograr una eficacia de la norma jurídica se requiere también un desarrollo normativo a través de regulaciones acordes a la normativa constitucional.

Esto no se traduce en que cualquier diferencia de trato comporte per se una transgresión al derecho a la igualdad formal, según establece expresamente la l . \\. ~

Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva N.0 OC- \1\\ \ji/

Caso N.o 0090-15-IN Página 16 de 29

17/20023, al señalar que "no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana ( ... ) sino sólo cuando la distinción carece de justificación objetiva y razonable".

En virtud de lo expuesto, el mandato de igualdad en la formulación del derecho exige prima facie que todos sean tratados igual por el legislador4 al momento de la configuración normativa; sin embargo, este principio puede ser limitado siempre que existan criterios razonables que justifiquen un trato diferenciado a determinados sujetos.

Siguiendo ese orden de ideas, el principio de igualdad formal será vulnerado cuando en la formulación de la norma jurídica no se evidencia razones suficientes para una diferenciación legal. Dentro del derecho constitucional comparado nos encontramos que el Tribunal Federal Alemán determina que: "La máxima de la igualdad es violada cuando para la diferenciación legal o para el tratamiento, legal igual, no es posible encontrar una razón razonable, que surja de la naturaleza de la cosa o que, de alguna otra forma, sea concretamente comprensible, es decir, cuando la disposición tiene que ser calificada de arbitraria"5•

En aquel sentido, la Corte Constitucional procederá a realizar un test de razonabilidad6 con el objeto de determinar si la medida empleada por el legislador ecuatoriano en cuanto a la integración del Consejo Directivo del IESS, con relación a los empleadores es razonable y por tanto no afecta el principio de igualdad.

Al respecto, es necesario señalar preliminarmente que el test de razonabilidad constituye una guía metodológica cuya finalidad es responder a la pregunta ¿es razonable la justificación ofrecida para el establecimiento de un trato legal desigual? Para ello, en atención a los argumentos de la accionante y de las instituciones demandadas, se analizará la razonabilidad de la norma impugnada mediante las tres etapas que componen el test de razonabilidad: 1) La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento de trato desigual; 2) La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución y, 3) La razonabilidad de trato desigual, esto es la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido, es decir una relación medio-fin.

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva N.0 OC-17/2002 del28 de agosto de 2002. ~~~ 4 Robert Alexy, "Teoría de los Derechos Fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007, p. 384. 5 Tribunal Federal Alemán, BVerfGE 1, 14 (52} jurisprudencia permanente. Citado por Robert Alexy, "Teoría de Jos Derechos Fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007, p. 391. 6 Corte Constitucional de Colombia, sentencia N.° C-022/96.



Pues bien, en relación a la primera etapa del test de razonabilidad, se establece que los objetivos perseguidos a través del establecimiento de la norma es garantizar la representatividad del sector empleador ecuatoriano en la integración del Consejo Directivo del IESS.

Al respecto, a través de una interpretación sistemática, se observa que el principio de representatividad, está asociado con los derechos de participación que poseemos las personas en la especie, la Constitución ecuatoriana consagra en el artículo 61 numeral 7:

Art. 61.- Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos:

7. Desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos y capacidades, y en un sistema de selección y designación transparente, incluyente, equitativo, pluralista y democrático, que garantice su participación, con criterios de equidad y paridad de género, igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y participación intergeneracional... (Énfasis fuera del texto).

Es decir, dentro del ejercicio de representación en cuanto al desempeño de empleos o funciones públicas, se debe garantizar la inclusión y la equidad; estos principios se ven también plasmados en el sistema de seguridad social consagrado en el artículo 367 de la Constitución de la República que dispone:

Art. 367.- El sistema de seguridad social es público y universal, no podrá privatizarse y atenderá las necesidades contingentes de la población. La protección de las contingencias se hará efectiva a través del seguro universal obligatorio y de sus regímenes especiales.

El sistema se guiará por los principios del sistema nacional de inclusión y equidad social y por los de obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad.

Como se puede observar de la lectura de la norma constitucional detallada ut supra, el sistema de seguridad social a su vez se guiará por los principios del sistema nacional de inclusión y equidad social, entre los cuales se destacan los principios de universalidad, igualdad, equidad, progresividad, interculturalidad, solidaridad y no discriminación; y funcionará bajo los criterios de calidad, eficiencia, eficacia, transparencia, responsabilidad y participación 7•

7 Art. 340.- El sistema nacional de inclusión y equidad social es el conjunto articulado y coordinado de sistemas, instituciones, políticas, normas, programas y servicios que aseguran el ejercicio, garantía y exigibilidad de los derechos reconocidos en la Constitución y el cumplimiento de los objetivos del régimen de desarrollo. El sistema se articulará al Plan Nacional de Desarrollo y al sistema nacional descentralizado de planificación participativa; se guiará por los principios de universalidad, igualdad, equidad, progresividad, interculturalidad, solidaridad y no discriminación; y funcionará bajo los criterios de calidad, eficiencia, eficacia, transparencia, responsabilidad y participación. h El sistema se compone de los ámbitos de la educación, salud, seguridad social, gestión de riesgos, cultura física y deporte, hábitat y

cultura, comunicación e información, disfrute del tiempo libre, ciencia y tecnología, población, seguridad humana '~ transporte. \~ __

1


En virtud de lo expuesto conforme el test de igualdad, el objetivo constitucional perseguido mediante la norma en análisis es garantizar la representatividad del sector empleador ecuatoriano en la integración del Consejo Directivo del IESS, con observancia de los principios que rigen el sistema de seguridad social y los derechos de participación de los ecuatorianos.

En este orden, una vez identificados los objetivos, en la segunda etapa del test de razonabilidad, es preciso establecer si estos son constitucionalmente válidos, es decir, si encuentran sustento en disposiciones constitucionales.

De ahí que conforme se determinó previamente, la norma impugnada establece como medida para garantizar la representatividad de los empleadores dentro del Consejo Directivo del IESS, que sea la Federación de Cámaras, integrada por representantes de las Cámaras de Industrias, de Comercio, de Agricultura y Ganadería, de la Construcción y de la Pequeña Industria, quien designe al representante de los empleadores.

Conforme se destacó en líneas anteriores, esta representación por sí sola no cumpliría un fin constitucionalmente válido, sino se la asocia con otros derechos constitucionales que permiten su configuración, en el caso en análisis, con los principios que rigen el sistema de seguridad social en el país y en la especie, con los principios de igualdad, no discriminación y participación.

Adicionalmente, cabe recordar que el artículo 34 de la Constitución garantiza el derecho a la seguridad social, dentro del cual se incluyen formas de trabajo: " ... El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo".

Lo cual se ve complementado con los objetivos de las políticas econom1cas dentro del Estado ecuatoriano dentro de los que se encuentran el previsto en el artículo 284 numeral 6: "Impulsar el pleno empleo y valorar todas las formas de trabajo, con respeto a los derechos laborales".

En aquel sentido, dentro de la estructura de la norma en análisis, se observa que la misma está direccionada exclusivamente para un sector de empleadores en el país -los que se encuentren formando parte de la Federación de Cámaras-; sin embargo, dentro del marco constitucional vigente existen otras formas y ~



modalidades de trabajo en las cuales se halla reconocido el trabajo autónomo e independiente8, en virtud del cual quienes detentan el rol de empleadores se encuentran fuera de dichas cámaras, ante lo cual la norma excluye a este sector laboral del país.

Llegamos así a la tercera etapa del test de razonabilidad que tiene relación con la proporcionalidad entre la desigualdad expresada en la norma y el fin perseguido, de esta manera, conviene determinar si la medida que consiste en contar exclusivamente con representantes de la Federación de Cámaras de empleadores del país permite garantizar una efectiva representatividad de este sector en la integración del Consejo Directivo del IESS.

De lo expuesto anteriormente, se puede evidenciar que la medida adoptada resulta gravosa para garantizar la representatividad de los empleadores, por cuanto genera afectación a los principios de participación, igualdad y equidad dentro del sistema de seguridad social, toda vez que excluye prima facie a un gran sector de empleadores del país y considera exclusivamente como representantes a los empleadores que se encuentren agremiados en las diferentes Cámaras de Industrias, de Comercio, de Agricultura y Ganadería, de la Construcción y de la Pequeña Industria; lo cual genera afectación a una efectiva representatividad al no permitírseles a los empleadores autónomos no agremiados formar parte del Consejo Directivo del IESS pese a que la propia Constitución reconoce y garantiza las diversas modalidades de trabajo.

Conforme se desprende del texto de la norma impugnada, la designación de un representante del sector empleador en el país a través de la Federación de Cámaras, excluiría a otras formas de trabajo en las cuales se ven inmersos empleadores en el país, como el trabajo autónomo e independiente. En consecuencia, se estaría jerarquizando un tipo de sector en detrimento de otro.

Adicionalmente, esta norma contiene una restricción de entrada hacia un grupo de empleadores para contar con representatividad dentro de la integración del Consejo Directivo del IESS, puesto que generaría el cumplimiento del requisito de formar parte de un gremio -Cámaras de Industrias, de Comercio, de Agricultura y Ganadería, de la Construcción y de la Pequeña Industria- para poder designar un representante. En este orden de ideas se debe destacar lo

8 Constitución de la República. Art. 319.- Se reconocen diversas formas de organización de la producción en la economía, entre las comunitarias, cooperativas, empresariales públicas o privadas, asociativas, familiares, domésticas, autónomas y mixtas.

Estado promoverá las formas. de producción que aseguren el buen vivir de la población y desincentivará aquellas que atenten ~ contra sus derechos o los de la naturaleza; alentará la producción que satisfaga la demanda interna y garantice una activa\~~. participación del Ecuador en el contexto internacional. \\'tC"',


expuesto por el ex Tribunal Constitucional ecuatoriano, en su resolución N.0

0038-2007-TC en relación a la libertad de asociación:

DÉCIMA SEGUNDA.- En resumen, la existencia de un verdadero Estado social y democrático de los derechos, en palabras de Roberto Dromi, supone el verdadero respeto a la normativa y prelación jurídica, a la igualdad y a la razonabilidad, al control y a la responsabilidad, todas estas causas hacen necesario que « ... el Estado vuelva a la "constitucionalidad", vuelva a actuar respetando los derechos de todos, en igualdad de condiciones, procurando en su actuar, gobernar con legalidad y razonabilidad en procura del crecimiento y del progreso social». En el caso que nos ocupa, esto es, respeto a la libertad de asociación y la libertad de empresa, el individuo es libre de elegir con quien agruparse, sin que nadie lo obligue, como nos hemos referido, empezando por una agrupación elemental como es el caso de un Comité Barrial, hasta otras, de mayor connotación, como en el caso del ámbito profesional y de las actividades productivas y económicas tales como la industria, la construcción, la agricultura, el comercio. Desde el punto de vista de la politología moderna, tal cual como lo describe el Procurador General no basta que las decisiones provengan de la mayoría, sino que además, esas decisiones no deben conculcar el derecho de las minorías; así mismo, "La libertad de asociación y de empresa se consagra únicamente con el elemento sine qua non de la voluntad de la persona, sin el cual, definitivamente no es factible admitir que dicha libertad existe, constitucionalmente hablando", y agrega, "En cuanto a la libertad de empresa, es necesario comprender que consiste en la capacidad jurídica del hombre para desenvolverse y desarrollarse dentro de una determinada rama de la economía, sea cual fuere su especialidad, ya como un gran comerciante o industrial, ya como un mediano o pequeño; actividades éstas que se hallan amparadas por la Constitución, la ley y obviamente el Estado, gozando también las personas dedicadas a estas actividades de la libertad de asociarse o agremiarse a las agrupaciones u organismos que estimaren convenientes, pero, siempre de manera voluntaria, no con el peso de la imposición u obligación". En definitiva, es evidente, que todas y cada una de las normas cuya inconstitucionalidad se demanda, contienen una carga impositiva de asociarse o afiliarse a determinada agrupación gremial o entes privados asociativos, llegando al extremo de condicionar en algunos casos, la afiliación previa, para el otorgamiento de puestos públicos o de cualquier otra índole. Es claro entonces, que del estudio realizado, todas y cada una de las normas determinadas en el libelo inicial, vulneran los preceptos contenidos en los numerales 3, 16 y 19 del artículo 23 de la Constitución Política, esto es, atentan contra las libertades de empresa y asociación e igualdad ante la ley; así también, tanto el artículo 20 numeral 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuanto el artículo 22, inciso primero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, contra el principio de supremacía determinado en el artículo 272 de la Constitución Política, lo cual, las tornan en inconstitucionales ... 9•

Por lo antes expuesto, se colige que la normativa impugnada es excluyente de un sector de empleadores del país, sin que exista un criterio justificado para

9 Tribunal Constitucional del Ecuador, resolución N.0 0038-2007-TC, caso N.0 0038-07-TC, magistrado ponente doctor Patricio\ ' C\ Pazmiño Freire; publicado en el Suplemento del Registro Oficial N.0 336 de 14 de mayo de 2008. ~~'\)



considerar que exclusivamente los empleadores agremiados a través de la Federación de Cámaras puedan representar los intereses del colectivo empleador dentro de la integración del Consejo Directivo del IESS, más aun cuando por mandato constitucional el sistema de seguridad social es incluyente, garantizando la igualdad, no discriminación y participación de los diferentes actores sociales; por lo que la norma en análisis al no detentar criterios razonables que justifiquen la desigualdad en cuanto a la formulación del derecho, es contraria al espíritu de las garantías normativas y al contenido del texto constitucional vigente.

En cuanto al otro aspecto argumentado por parte de la accionante respecto de la vulneración del principio de igualdad material, por considerar que la norma impugnada es discriminatoria respecto a los empleadores que no forman parte de la Federación de Cámaras de Industrias, de Comercio, de Agricultura y Ganadería, de la Construcción y de la Pequeña Industria, esta Corte Constitucional debe precisar que para alegar un trato discriminatorio, se debe tomar como principal variable el hecho de que las personas que creyeren afectados sus derechos se encuentren en categorías paritarias " ... un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas"10•

Conforme lo ha expresado esta Corte Constitucional dentro de su jurisprudencia:

El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: l. Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentran en circunstancias idénticas; 2. Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; 3. Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia), y 4. Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)11

•

Lo antes expuesto permite evidenciar que si existiesen categorías paritarias o similares, se debe tratar de incorporar a los sujetos en idénticas condiciones o igualitarias, pero si se tratase de categorías diferentes se justificaría un trato desigual.

Bemal Pulido, El Derecho de los Derechos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Ira ed., 2005, 4ta., reimpresión,

ratificada en las sentencias N.0 004-14-SCN-CC, caso N.0 0072-14-CN; sentencia N.0 080-13-SEP-CC, caso N.0 0445-11-EP y ~ ~

1 Co~e Constitucional, para el período de transición, sentencia N." 0008-09-SAN-CC, caso N.0 0027-09-AN. linea jurisprudencia! ~ ~ sentencia N.0 303-15-SEP-CC, caso N.0 0518-14-EP. 0..\'N'


En el caso sub examine existe una medida que comporta un trato diferenciado a favor de un determinado sector de empleadores del país para integrar el Consejo Directivo del IESS -empleadores integrantes de las Federaciones Nacionales de Cámaras~; ante lo cual, esta Corte Constitucional realizará un test de igualdad en aras de determinar si se justifica la medida implementada por el legislador.

En el caso sub examine se observa que lo que busca regular la norma, es la representación del sector empleador en el país en cuanto a la integración del Consejo Directivo del IESS, frente a lo cual mientras mayor participación exista por parte del sector empleador, mayor será el grado de satisfacción del principio de representatividad. En aquel contexto, tanto los empleadores agremiados en la Cámaras así como los empleadores autónomos e independientes, forman parte del sistema de seguridad social en el país, contribuyendo con sus aportes a tutelar los principios que rigen la seguridad social; en ese orden de ideas, los destinatarios de la norma en análisis, se encuentran en situaciones jurídicas idénticas por lo que el trato a ser observado en la configuración normativa del legislador debe ser igualitario.

En relación al segundo mandato del test de igualdad, un trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común, aquella premisa no se cumple dentro del caso en estudio, toda vez que lo que se está regulando en la norma impugnada es la representación de los empleadores en el Consejo Directivo del IESS, siendo tanto los empleadores agremiados como los autónomos parte del sistema de seguridad social, por lo que no se encasillan distinciones en cuanto a la configuración de la norma.

El tercer mandato revela un trato paritario a los destinatarios cuyas similitudes sean mayores que las diferencias; ostensiblemente pueden existir diferencias en cuanto a la naturaleza de la agremiación de empleadores y los empleadores autónomos e independientes en el contexto cuantitativo, así como en el valor de aportaciones económicas por concepto de su trabajo dentro del sistema de seguridad social ecuatoriana; sin embargo, las similitudes en cuanto al objeto que persigue la norma en análisis -representatividad del sector empleador para la integración del Consejo Directivo del IESS- son superiores, puesto que todos tienen la misma categoría (empleador), todos forman parte del sistema de seguridad social y tanto el trabajo autónomo como el agremiado, se encuentran reconocidos por la Constitución; ante lo cual el trato que debe darse en la configuración de la norma por parte del legislador debe ser igualitario.

Finalmente y conforme lo expuesto, se puede observar que las diferencias son relativamente menores con relación a las similitudes en cuanto al objeto que



persigue la norma; por lo tanto, no se justifica un trato diferenciado considerando este particular.

En mérito de lo expuesto se puede observar que tanto los empleadores autónomos como los agremiados en la Federación de Cámaras, comparten mayores similitudes que diferencias en cuanto al objeto que persigue la norma impugnada e inclusive, considerando el principio de participación en cuanto a la representación del sector empleador del país, tanto agremiados como independientes, se encuentran en igualdad de condiciones, por lo que no se justifica un trato distinto dentro del desarrollo normativo de la disposición en análisis, más aún si consideramos el artículo 371 de la Constitución que determina que las prestaciones de la seguridad social se financian con el aporte de distintos actores:

Art. 371.- Las prestaciones de la seguridad social se financiarán con el aporte de las personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras o empleadores; con los aportes de las personas independientes aseguradas; con los aportes voluntarios de las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior; y con los aportes y contribuciones del Estado ...

Adicionalmente, el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos en cuanto al ejercicio de los derechos políticos y de participación expresa: "1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: ( ... ) e) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país".

Como corolario de lo anotado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la opinión consultiva N.0 OC-17/200212, señaló que resulta incompatible con la noción de igualdad " .. . toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos".

La norma en análisis evidentemente restringe los derechos de participación, igualdad y no discriminación de los empleadores no agremiados del país para poder integrar el Consejo Directivo del IESS, ya que prima facie y sin justificación racional, se está excluyendo mediante ley a un importante sector de empleadores del país generando una discriminación de entrada por no pertenecer a una Cámara de Industrias, de Comercio, de Agricultura y Ganadería, de 1\ "(4, Construcción y de la Pequeña Industria. ~ /

12 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva N.0 OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002.


Consideraciones adicionales

En un análisis integral del artículo 28 de la Ley de Seguridad Social, esta Corte Constitucional ha observado que el segundo inciso del artículo en comento, contiene disposiciones que al igual que las detalladas ut supra, generan afectación al principio de igualdad y no discriminación, pero en relación a la designación de los representantes de los asegurados, quienes de acuerdo a esta disposición, serán designados por las Centrales Sindicales legalmente reconocidas, la Confederación Nacional de Servidores Públicos, la Unión Nacional de Educadores, la Confederación Nacional de Jubilados y las organizaciones legalmente constituidas de los afiliados al Seguro Social Campesino, dejando de lado a otros asegurados no pertenecientes a estos gremios.

Art. 28.- INTEGRACION. - El Consejo Directivo estará integrado en forma tripartita y paritaria con un representante de los asegurados, uno de los empleadores y uno de la Función Ejecutiva, quien lo presidirá. Cada uno de los miembros del Consejo Directivo tendrá un alterno que subrogará al titular en caso de ausencia temporal o definitiva.

El representante de los asegurados y su alterno serán designados conjuntamente por las Centrales Sindicales legalmente reconocidas, la Confederación Nacional de Servidores Públicos, la Unión Nacional de Educadores, la Confederación Nacional de Jubilados, y las organizaciones legalmente constituidas de los afiliados al Seguro Social Campesino (énfasis fuera del texto).

En este contexto, la Corte Constitucional del Ecuador como máximo órgano de interpretación de la Constitución y de administración de justicia constitucional, conforme lo prevé el artículo 436 numeral 3 de la Constitución, es competente para declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas13•

Así, dentro de su jurisprudencia, en relación a la declaratoria de inconstitucionalidad de normas conexas, esta Corte Constitucional señaló:

La inconstitucionalidad de normas conexas podría inscribirse entre las llamadas garantías liberales que consisten en la invalidación o anulación de actos que violan derechos humanos. Su objeto es precautelar la efectiva vigencia de la supremacía constitucional y para su procedencia, se requiere que la Corte concluya, dentro de los casos sometidos a su conocimiento, que una o varias normas son contrarias a la Constitución 14•

13 Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: 3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una

14 Corte Constitucional del Ecuador, para el período de transición, sentencia N.0 002-09-SAN-CC, caso N.0 0005-08-AN; reiterada \ l o varias de ellas son contrarias a la Constitución. ~

en la sentencia N.0 102-13-SEP-CC, caso N.0 0380-10-EP. \N



Este criterio fue reiterado en la sentencia N.0 102-13-SEP-CC en la que se manifestó que:

La novedosa competencia de la Corte Constitucional instituida a partir de la vigencia de la Constitución del 2008, de declarar la inconstitucionalidad de normas conexas en los casos sometidos a su resolución, responde a la lógica actual de la vigencia de los mandatos constitucionales, en la cual todas las normas que componen el ordenamiento jurídico deben encontrarse conforme a lo dispuesto por la Constitución, es decir, esta facultad se constituye en una garantía de la supremacía constitucional. En efecto la competencia del artículo 436 numeral 3 responde al control integral de constitucionalidad que debe efectuar la Corte Constitucional en el ejercicio de sus funciones de máximo intérprete jurídico de la Constitución15

•

En virtud de lo expuesto y conforme los argumentos descritos dentro de la presente sentencia, se puede evidenciar que tampoco existen criterios razonables que justifiquen prima facie la exclusión de otros asegurados que no formen parte de un gremio dentro de la integración del Consejo Directivo del IESS con lo cual también se atenta a lós principios constitucionales de participación y se constituye en una discriminación de entrada para asegurados no agremiados, más aun cuando por mandato constitucional el sistema de seguridad social es incluyente, garantizando la igualdad, no discriminación y participación de los diferentes actores sociales; más aun considerando que conforme el artículo 371 de la Constitución, las prestaciones de la seguridad social se financiarán con el aporte de las personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras o empleadores; con los aportes de las personas independientes aseguradas; con los aportes voluntarios de las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior, y con los aportes y contribuciones del Estado. Por lo tanto, nuestra Constitución reconoce dentro del sistema de seguridad social el aporte de distintos sectores productivos, tornando a la norma bajo análisis en atentatoria al principio de igualdad y no discriminación, ya que deja de lado a un importante sector de asegurados del país.

Por otro lado, se debe destacar que en el presente caso nos encontramos con actos normativos con efectos generales que contienen disposiciones normativas preconstitucionales que datan del año 2001, las mismas que conforme se analizó ut supra no se adecuan al vigente marco constitucional y al modelo de Estado constitucional de derechos y justicia. Puesto que los actos normativos con efectos generales impugnados en la actualidad, no guardan conformidad con los preceptos constitucionales en cuanto al reconocimiento de las distintas formas de

los derechos de participación que incluyen el acceso a las instituciones~

15 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia N.0 102-13-SEP-CC, caso N.0 0380-10-EP.


del sector público, así como los principiOs de igualdad, no discriminación y equidad dentro del sistema de seguridad social.

Por tanto, al tratarse de disposiciones vigentes, que se hallan surtiendo efectos jurídicos para sus destinatarios -usuarios del sistema de seguridad social-, no es pertinente prima facie expulsar las disposiciones normativas de manera radical; por lo que es necesario acudir a una sentencia atípica y modular el alcance de los actos normativos con efectos generales para hacerlos compatibles con el actual texto constitucional y en la especie con los derechos en análisis reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos.

Ahora bien, como esta Corte también lo ha señalado ya en varias ocasiones, el control de constitucionalidad no puede entenderse solo en su concepción "clásica", en la que las únicas posibilidades existentes en materia de control de constitucionalidad son expulsar la norma por inconstitucional (sentencias estimatorias) o mantenerla dentro del ordenamiento jurídico por considerarla constitucional (sentencias desestimatorias), sino que en aras de los principios de presunción de constitucionalidad de las normas, pro legislatore y de conservación del derecho, para rescatar en la mayor medida posible la validez del ordenamiento infra constitucional, la Corte, en un ejercicio hermenéutico puede hacer uso de sentencias interpretativas, dotando de validez legal la interpretación que más se ajuste a la Constitución e invalidando aquellas interpretaciones que devienen en inconstitucionales"16

•

Dentro del presente caso, al haberse expedido los actos normativos con efectos generales en el año 2001, tiempo durante el cual no se encontraban vigentes las normas constitucionales relacionadas con el reconocimiento amplio de distintas formas de trabajo y principios del sistema de seguridad social, y los derechos de participación, desarrollados ampliamente en la Constitución del 2008, es pertinente adecuar su contenido a la normativa constitucional vigente en la actualidad, en aras de garantizar la supremacía constitucional y la seguridad jurídica, ante lo cual la simple expulsión de las disposiciones del ordenamiento jurídico empeorarían la situación jurídica en relación a los derechos de los asegurados, empleadores y usuarios en general del sistema de seguridad social.

Frente a aquello, esta Corte considera pertinente la emisión de una sentencia atípica modulatoria; al respecto, este Organismo ha manifestado:

La hermenéutica constitucional, en estos casos, puede hacer uso de mecanismos interesantes de control abstracto de constitucionalidad como son, por ejemplo, las sentencias atípicas modulatorias, que en el derecho constitucional comparado han servido como importantes herramientas para salvar fuertes inconsistencias normativas. Estos mecanismos constitucionales, a más de corregir toda irregularidad que pudiere \ \ ~

16 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia N.0 102-13-SEP-CC, dentro del caso N.0 0380-10-EP. ~~



existir en la promulgación y contenido de leyes o actos, y rescatar su conformidad con la Constitución, pretenden pacificar y no recrudecer los conflictos constitucionales que hayan podido generarse a partir de su emisión17•

En el caso sub judice es necesaria la emisión de una sentencia atípica modulatoria, por medio de la cual se declare la inconstitucionalidad diferida 18 de los incisos segundo y tercero del artículo 28 de la Ley de Seguridad Social.

Dentro de la jurisprudencia constitucional comparada, la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C- 737 de 2001 en relación a la inconstitucionalidad diferida, determinó que es aquella:

Por medio de la cual el juez constitucional constata que la ley sometida a control es inconstitucional, pero decide no retirarla inmediatamente del ordenamiento, por la sencilla razón de que la expulsión automática de la disposición ocasionaría 'una situación peor, desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales', por lo cual ( ... ) establece un plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad que ha sido constatada19

•

En ese orden de ideas, las sentencias de inconstitucionalidad diferidas surgen de la necesidad de garantizar la integridad de la Constitución de la República, en situaciones en las que no es posible prima facie expulsar del ordenamiento jurídico de manera inmediata una disposición normativa infraconstitucional, para lo cual se debe establecer un tiempo prudencial para que el legislador corrija dicha inconsti tucionalidad20•

El efecto diferido de las sentencias fue catalogado por Kelsen como un "plazo de espera" (Warfrist, Karenfrist), en donde se daba un término al legislador para reemplazar la ley cuestionada por una nueva que fuera acorde con la Constitución, antes de que la anulación de la ley declarada en una primera instancia como inconstitucional se estableciese de manera definitiva21

•••

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional del Ecuador considera que los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma en análisis no

17 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia N.0 0001-10-SIN-CC, casos N.0 0008-09-IN y 0011 ..()9-IN. 18 Corte Constitucional colombiana, sentencia N.° C-088/14, voto salvado magistrado Mauricio Gonzáles: "Las sentencias de inexequibilidad diferida representan una modalidad de decisión que la Corte ha aceptado para retrasar la entrada en vigor de los fallos de inconstitucionalidad y, de este modo, evitar un vacío normativo o una situación peor que la misma inconstitucionalidad en términos de los valores y principios constitucionales protegidos. 19 Corte Constitucional colombiana, sentencia N.° C- 737 de 2001, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett. 11l La Corte Constitucional colombiana, dentro de la sentencia C-221/97 al referirse a la inexequibilidad diferida manifestó: " ... La fuerza normativa de la Constitución y el deber que tiene el legislador ( ... ) obligan a consagrar un plaw a fin de no permitir la prolongación en el tiempo de una situación constitucionalmente irregular. Así, con esta decisión, de carácter meramente temporal, se

al Congreso la posibilidad de que, en ejercicio de su libertad de configuración política, y dentro del plaw necesario, pueda

· CAMAZANO, Joaquín, La acción abstracta de inconstitucionalidad, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas \ .\ norma que corrija las deficiencias constitucionales verificadas en el artículo demandado ... ". ~

Serie Doctrina Jurídica, No 248, 2005, p. 359. ~ .


pueden ser inmediatos, en vista de que aquello generaría un vacío normativo que pudiere resultar perjudicial para la garantía de los derechos de igualdad y participación analizados ut supra, por lo que difiere la inconstitucionalidad de la misma mientras que la Asamblea Nacional corrija esta situación. Cabe destacar que hasta que se dicte la nueva normativa, todos los actos y decisiones adoptados por el Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social tienen plena validez y vigencia jurídica.

Es así que dada la naturaleza abstracta de la acción que se ha presentado ante la Corte Constitucional, este Organismo considera pertinente declarar la inconstitucionalidad diferida de los incisos segundo y tercero del artículo 28 de la Ley de Seguridad Social, por medio del cual el órgano competente -Asamblea Nacional-, deberá emitir inmediatamente la normativa que se adecue a los derechos constitucionales vigentes, garantizando los derechos de participación e incluyendo a representantes de todos los asegurados y empleadores dentro de la integración del Consejo Directivo del IESS; mientras tanto, todos los actos y decisiones emitidos por el referido Consejo Directivo serán válidos y vigentes, en tanto se sujeten a las normas y disposiciones legales que le regulan.

111. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional del Ecuador expide la siguiente:

SENTENCIA

l. Aceptar la demanda de inconstitucionalidad de actos normativos con efectos generales.

2. Declarar la inconstitucionalidad diferida de los incisos segundo y tercero del artículo 28 de la Ley de Seguridad Social, hasta que la Asamblea Nacional, en ejercicio de sus competencias, dicte la norma que atienda a los derechos constitucionales de igualdad y participación.

3. Disponer que la Asamblea Nacional de manera urgente, emita los actos normativos con efectos generales pertinentes para regular la integración del Consejo Directivo del IESS, garantizando la participación e inclusión l.\ ~ de todos los asegurados y empleadores. ~



4. La Asamblea Nacional deberá informar periódicamente sobre el cumplimiento de esta sentencia a la Corte Constitucional del Ecuador.

5. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Alfredo Ruiz Guzmán PRESIDENTE

Razón: Siento or al, que la sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la Corte C st · ucional, con siete votos de las señoras juezas y señores jueces: Francisco Bu i- Martínez, Pamela Martínez Loayza, Tatiana Ordeñana Sierra, Patricio Pazmiño Freire, Roxana Silva Chicaiza, Manuel Viteri Olvera y Alfredo Ruiz Guzmán, sin contar con la presencia de las juezas Wendy Malina Andrade y Ruth Seni Pinoargote, en sesión del 22 de marzo del2016. Lo certifico.

Av. 12 de Octubre N16-114 y pasaJe N1colas J1menez

(frente al parque El Arbolito)

www.corteconstitucional.gob.ec Telfs (593 2) 394-1soo email. comunlcaclon@cce gob.ec

Ecuador


CASO N ro. 0090-15-1 N

RAZÓN.- Siento por tal, que la sentencia que antecede fue suscrita por el señor Alfredo Ruíz Guzmán, presidente de la Corte Constitucional, el día jueves 07 de abril del dos mil dieciséis.- Lo certifico.

JPCHILFJ

Av. 12 de Octubre Nl6·114 y pasaje Nicolás Jiménez

{frente al parque El Arbolito} www.corteconstitucional.gob.ec ai. rer~s.: f59

3·2J 3

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