CULPABILIDAD

TEORIA DE LA CULPABILIDAD

Cundo un sujeto debe responder por realizar una conducta tpica y antijurdica, un injusto penal?

Una vez que se establece un injusto penal, todava no se determina la existencia de un delito. El autor de un injusto no es responsable an porque puede ser que en concreto tal injusto no le sea exigible, como en el caso de un nio de 10 aos que sabe que est disparando contra su vecino, pero todava no comprende el sentido de tal lesin y el Derecho no puede exigirle cumplir totalmente la norma que protege la vida, a pesar de que s la est infringiendo.

Tambin ocurre cuando un adulto capaz que, por temor a una amenaza de muerte contra sus hijos, se ve obligado a apropiarse de dinero ajeno. Determinada la existencia de un injusto, corresponde luego examinar si este puede asignarse al sujeto que lo realiz, pues deba actuar jurdicamente (conforme a la norma).

Este examen implica un juicio individual que se dirige al agente (sujeto activo) por su conducta injusta para atribuirle responsabilidad si, en concreto (en el caso especfico), poda y deba cumplir la norma, esto es, comportarse de acuerdo a la norma y respetarla: motivarse conforme a la norma. Se trata de la imputacin personal del injusto que determina al autor culpable como ltimo nivel o escaln del enjuiciamiento dentro de la teora general del delito.

Al avanzar hasta este estadio en el estudio de la teora en comento, podemos distinguir tres clases de imputacin, a saber: imputacin objetiva (atribucin al tipo objetivo) / imputacin subjetiva (atribucin al tipo subjetivo, esto es, dolo y elementos subjetivos del injusto) / imputacin personal (juicio de culpabilidad).

La culpabilidad sera la reprochabilidad de la conducta tpica y antijurdica a su autor, fundada en que poda haberse sometido a los mandatos y prohibiciones del Derecho y no lo hizo (poda actuar de otro modo y no lo hizo). Como el juicio no se dirige a la conducta, sino que al sujeto, se suele hablar de imputacin subjetiva. Con otras palabras, se afirma en doctrina que el disvalor del acto injusto se extiende tambin a la persona del agente, siendo posible afirmar que se trata de una obra suya. Para evitar confusin con las consideraciones subjetivas internas de la conducta analizada en los estudios sobre tipicidad, es preferible hablar de imputacin personal, a modo de atribucin final del injusto penal a su agente por un juicio individual que ha de verificar los elementos que permiten esta imputacin y que integran la culpabilidad.

No hay pena sin culpabilidadAl abordar el estudio de este elemento del delito debemos recordar que entre las garantas materiales de ejercicio del ius puniendi figura el principio de culpabilidad, el que importa una limitacin de la facultad de castigar del Estado: solamente puede sancionar a quienes son culpables de un delito y la pena debe ser proporcional a esa culpabilidad. No es suficiente la constatacin de que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico tuvo como causa la actividad de esa persona, pues la simple atribucin objetiva de un hecho no hace merecedor a un sujeto de la reaccin penal del Estado ni tampoco determina la necesidad de tal reaccin.

No hay duda que es necesario que el hecho lesivo sea atribuible a su autor, pero adems se requiere que ese hecho se le pueda reprochar, y ello es factible cuando cumple con un mnimo de condiciones que permiten responsabilizarlo de su acto. El delito es una conducta humana que siempre ha de vincularse con una persona individual a la que habr que examinar para establecer si es o no posible representarle o reprocharle el comportamiento cuestionado.

Para responsabilizarlo, el sujeto requiere contar con madurez suficiente para comprender la actividad que realiza y determinarse conforme a esa comprensin; tener tambin potencialmente conciencia de lo injusto de su conducta, y finalmente haber obrado o actuado con un mnimo de libertad, o sea, no presionado por la circunstancias concomitantes o circundantes (motivacin normal), como sera actuar aterrorizado o impulsado por el instinto de conservacin en circunstancias extremas.

Todas estas exigencias (desarrollo adecuado de la personalidad o imputabilidad, conciencia de la ilicitud de la conducta y posibilidad de haber actuado en forma distinta), materializan el principio de igualdad frente a la ley: para reprochar a una persona su conducta debe encontrarse en situacin anloga a la que supuso la ley al describir el delito. Resulta intil castigar a un nio como autor de un delito o a un enfermo mental grave porque carecen de la capacidad adecuada para comprender la significacin jurdica de sus comportamientos y de la reaccin del Estado. No es igual la situacin de un individuo maduro y mentalmente sano, quien s tiene esa comprensin y tambin est en condiciones de adecuar su actuar a los mandamientos jurdicos. Tampoco sera igualitario apreciar en la misma forma la conducta de una persona que acta en circunstancias normales, en comparacin con aquella que acta enfrentada a situaciones de excepcin que le impiden motivarse adecuadamente frente a la norma, tal como sucede cuando ella esta aterrorizada o impulsada por pasiones que no puede controlar (p.e. artculo 10 N 9 CP).

La ley, al sancionar un comportamiento, lo hace en el supuesto de que el sujeto est en condiciones situacionales concretas, semejantes o muy parecidas a las que la norma penal prev. Este principio de culpabilidad impide que se imponga un castigo al autor por el solo hecho de causar un resultado injusto: merecer el castigo siempre que cumpla con las condiciones requeridas para ser sujeto de reproche por ese acto, lo que ocurrir cuando pueda atribursele jurdicamente tal hecho.

Por consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la facultad de imponer penas. Solamente puede hacerlo tratndose de personas culpables, esto es, que en su calidad de imputados tienen capacidad de comprensin de la realidad en que actan y conciencia de la significacin jurdica de sus actos. No obstante, esto no significa que el Estado no pueda adoptar ciertas medidas de seguridad en contra de los que carecen de los atributos antes mencionados. Si el autor de un hecho es un demente o un menor de edad, puede someterlos a medidas de seguridad o proteccin dirigidas a evitar que incurran en otros comportamientos injustos. La limitacin se refiere a la aplicacin de penas, pero no al empleo de medidas preventivas de la comisin de hechos ilcitos.

Una de las manifestaciones de este principio es el estado jurdico de inocencia o tambin conocido como presuncin de inocencia, en virtud del que se presume que toda persona es inocente y debe recibir el trato como tal en tanto no se acredite su culpabilidad, no siendo posible presumir de derecho la responsabilidad penal (artculos 19 N 3 inciso 7 y 5 inciso 2 CPR; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -PIDCP- artculo 14 N 2; Convenio Americano de Derechos Humanos -CADH- artculo 7; y a nivel legal, la norma del artculo 4 CPP. Todos consagran el principio de inocencia).

Sin perjuicio de lo antes dicho, existen en nuestra legislacin penal casos de responsabilidad objetiva que contraran el principio no hay pena sin culpabilidad. As ocurre con los denominados delitos calificados por el resultado, provenientes desde un punto histrico de la doctrina del versari in re illicita y cuestionados en su constitucionalidad por la doctrina -pero con presencia cada vez ms extendida en el ordenamiento jurdico- con el consiguiente efecto agravatorio de la pena a pesar que el autor no estuvo en situacin de prever las consecuencias determinantes del incremento punitivo (p.e. artculos 313 a. y 317 CP; 196 L. 18.290).Teoras sobre la culpabilidad

Las tesis referidas a la accin repercuten sobre la idea de culpabilidad o imputacin personal. Los causalistas naturalistas limitaban la accin a un mero movimiento corporal y reservaban todos los elementos subjetivos a la culpabilidad (daba lo mismo si era o no un movimiento reflejo). Por su parte, los finalistas disminuyeron elementos de la culpabilidad, trasladando algunos de ellos a la conducta tpica y antijurdica, en especial a la tipicidad.

1. La teora psicolgica de la culpabilidad: esta teora se corresponde con la concepcin clsica del delito (causalismo naturalista), que dejaba toda consideracin subjetiva entregada al elemento culpabilidad. Conceba a esta ltima como una relacin o vnculo psicolgico entre el autor y su hecho injusto. El dolo y la culpa son dos formas de conexin sicolgica entre el autor y el hecho y constituyen la culpabilidad, siendo presupuesto de ambas la imputabilidad del sujeto. En otros trminos, culpabilidad se identifica con los elementos dolo y culpa (especies del gnero culpabilidad). Es en la culpabilidad donde se insertan las circunstancias subjetivas segn este pensamiento clsico, porque la culpabilidad es de naturaleza psicolgica: el querer causar el resultado es voluntad dirigida al delito (dolo), o el haber causado el resultado injusto y previsible por descuido o imprudencia (culpa). Es decir, aqu la culpabilidad puede adoptar estas dos formas: dolo o culpa. Ambas presuponen que el sujeto ha tenido capacidad para comprender la naturaleza de su comportamiento, lo que constituye la imputabilidad. Solo el imputable puede incurrir en dolo o culpa. La culpabilidad aqu no es sinnimo de reproche, no es un juicio de valor que vincula el acto a su autor, sino que es una relacin de carcter psquico entre el hecho y quien lo causa (voluntad dirigida al delito; o bien, descuido).

Entre las crticas a esta teora figura el que si la culpabilidad fuera solamente un vnculo psicolgico sera imposible medirla, esto es, solamente cabra afirmar que existe o no. Por lo tanto, la conducta ser dolosa o culposa, sin que exista para la doctrina posibilidad alguna de graduar la intencionalidad con que actu el sujeto: si se ha decidido que el autor obr con dolo directo, ya no es posible continuar con su anlisis, toda vez que dicho dolo no admite magnitudes. Simplemente existe o no. No obstante, se afirma con razn que la culpabilidad puede ser medida ms all de la diferencia entre dolo y culpa. Esto ltimo, debido a que sucesos semejantes desde un punto de vista psicolgico pueden ser enjuiciados con diferente lente o prisma (caso cajero de empresa y cartero repartidor de valores que defraudan).

2.La teora normativa compleja: fue el neokantismo (causalismo valorativo) la fuente principal de crticas hacia la teora psicolgica de la culpabilidad al incorporar juicios de valor en la teora del delito. Para esta corriente doctrinaria el dolo y la culpa tambin integran la culpabilidad, pero lo hacen como presupuestos necesarios para reprochar el comportamiento a su autor, transformndose as la culpabilidad en un juicio de reproche. El reproche se formula porque estamos ante un hecho contrario a Derecho pudiendo el agente evitarlo. Es decir, la culpabilidad no es una relacin psicolgica entre el acto y el sujeto, como afirman los clsicos (que castigaban al individuo por haber querido el resultado -dolo- o por haberlo causado por descuido o culpa), sino que es un juicio de valor: al autor se le reprueba su acto y se le responsabiliza del mismo porque pudo evitar dicha conducta, es decir, pudo respetar los mandatos o prohibiciones legales, los infringi y no se motiv por la norma. No se le inculpa porque quiso el acto, sino porque pudo haber evitado realizarlo, es decir, hablamos de una exigibilidad de otra conducta.Los principales artfices de esta teora fueron Reinhard von FRANK, James GOLDSCHMIDT y Berthold FREUDENTHAL. Y su mejor difusor fue Edmundo MEZGER. En conjunto, los tres primeros autores citados postularon durante las primeras dcadas del siglo XX que para formular reproche a alguien se requieren varias condiciones: i) capacidad penal suficiente del autor (imputabilidad); ii) haber actuado con dolo o culpa (conciencia de la ilicitud tratndose de actos dolosos); y iii) que el autor se haya encontrado en circunstancias normales -y no de excepcin- al actuar. Con otras palabras, pudiendo motivarse conforme a la norma, no lo hizo (exigibilidad de otra conducta).

En sntesis, se considera la culpabilidad como el reproche del injusto a su autor porque pudo prever el resultado y, por lo mismo, haberlo evitado actuando conforme a Derecho. A partir de aqu se habla hasta el da de hoy de culpabilidad como reprochabilidad o juicio de reproche. La culpabilidad no se identifica con los elementos dolo o culpa (no son su especies), como s lo haca la tesis psicolgica, sino que para esta teora normativa la culpabilidad se integra por ellos, son elementos a considerar junto con los otros factores que la componen. Esto permiti que el finalismo trasladara el dolo y la culpa desde la culpabilidad hasta el tipo penal e instalarlo en su estructura.

Finalmente, sealemos que esta teora resume la nocin de culpabilidad en la idea de un juicio de reproche, circunstancia que si bien ha dado pie para levantar crticas en contra de una nocin de culpabilidad un tanto hbrida -toda vez que defiende una concepcin valorativa manteniendo en ella aspectos psicolgicos como el dolo y la culpa- ha permitido la posibilidad de su graduacin: el reproche puede ser mayor o menor segn las circunstancias del caso, por lo que la pena en concreto podr ser regulada tambin segn esa intensidad.

3.Teora normativa pura o finalista de la culpabilidad: segn sealamos, la teora normativa compleja permiti abandonar aquella idea que identificaba el dolo y la culpa con la culpabilidad y dio paso a otra en la que esta pareja de conceptos formaban, junto a otros elementos, ms bien parte de la misma. Esto hizo posible que el finalismo, fundamentalmente de la mano de Hans WELZEL, arrastrara ambos conceptos a la faz subjetiva del tipo penal, aprecindose la culpabilidad sobre la base de tres elementos valorativos: imputabilidad + conciencia de la antijuridicidad + exigibilidad de otra conducta. Mientras las teoras psicolgica y normativa compleja valoran en la antijuridicidad el elemento externo (acto) y en la culpabilidad el elemento interno o psicolgico, la teora normativa pura sigue un camino distinto: a nivel de antijuridicidad se aprecia el comportamiento humano como un todo nico, esto es, en sus dimensiones externa (acto) e interna (dolo y culpa), quedando la culpabilidad circunscrita a la valoracin de si corresponde reprochar o no ese acto a su autor. De este modo, descarg a la culpabilidad de todo elemento psicolgico depurando su naturaleza de juicio de valor del hecho tpico y antijurdico fundante del reproche a formular al sujeto activo.

Fundamento de la culpabilidadEl reproche de un injusto define al autor culpable y se basa en la posibilidad de determinar efectivamente su conducta conforme a Derecho, reuniendo todos los requisitos o elementos que conforman la culpabilidad. Si el sujeto en concreto comprenda lo injusto de su actuar y poda determinar su conducta de acuerdo con tal comprensin (poda decidir si actuaba o no, cumplir o infringir la norma), le era exigible el cumplimiento de la norma y su infraccin le es imputable personalmente. Detrs de esta exigibilidad est la posibilidad real de cumplimiento, que remite el fundamento de la culpabilidad a la nocin de libertad y sus dificultades de determinacin (qu tan libre somos nosotros para guiarnos por la vida. Dilema libre albedro / determinismo).

La culpabilidad no se basa en la posibilidad de actuar de otra forma sin ms (culpabilidad no es igual a posibilidad de actuar de otra forma), sino en si la norma era exigible al sujeto en concreto. De todas formas, esta exigibilidad se vincula con las facultades del agente para cumplir la norma, si en el caso especfico comprendi su sentido y pudo determinar su conducta conforme a l. Tiene que ver, entonces, con su capacidad de determinacin.

No procede sostener que el hombre est determinado y no es libre, a menos que exista alguna causa especial que lo prive de libertad. Esto no supone afirmar que la libertad es absoluta. Existen distintos impulsos y factores que se presentan e influyen, en mayor o en menor medida, en las decisiones del ser humano, pero se conserva la decisin final. Debemos hablar de una libertad relativa. El ser humano se distingue de los animales justamente porque pueden dirigir su conducta, tenemos inteligencia y voluntad, por lo que podemos decidir. La libertad es la facultad de dar un sentido al comportamiento humano y no abdicar ante los instintos e impulsos pasionales.

Elementos de la culpabilidadLa culpabilidad requiere verificar ciertos requisitos o elementos necesarios para afirmar la calidad de autor culpable, o sea, la imputacin personal del injusto. Todava existe cierta discusin sobre los elementos que integran la culpabilidad, no solo por las teoras de la accin y la concepcin de norma que se tenga, sino tambin porque sera un juicio subjetivo que contempla elementos de dicha naturaleza que se confunden con aquellos presentes en otros niveles de enjuiciamientos de la conducta. De hecho, uno de los temas ms discutibles es precisar cules elementos subjetivos integraran la culpabilidad y cules el injusto, si es que se entiende que este tambin los considera.

A partir de la teora normativa, se entiende que conforman la culpabilidad: i) la capacidad o imputabilidad, ii) la conciencia de antijuridicidad o de ilicitud, y iii) la exigibilidad de otra conducta. Veamos cada uno de ellos.i)Imputabilidad o capacidad penal: el primer elemento de la culpabilidad es la consideracin general de la capacidad del sujeto para someterse a los mandatos y prohibiciones de la norma penal. La faceta imperativa de la norma se dirige a los sujetos, quienes deben ser capaces de comprender su sentido, esto es, el comportamiento injusto, y determinarse (guiarse) conforme dicho imperativo. La imputabilidad o capacidad penal es la aptitud para comprender el sentido injusto de su conducta y determinarse conforme tal comprensin o entendimiento.

Normalmente, esta capacidad o aptitud existe. En general, todos somos imputables, es decir, a todos se nos puede imputar el injusto realizado. Esta aptitud se vincula con las facultades para comprender lo injusto de la actuacin y para determinarse conforme ello, las facultades intelectuales y volitivas. Supone esta capacidad un grado de desarrollo, madurez y normalidad de tales facultades. Solo por excepcin hay sujetos incapaces, a quienes no puede imputarse el injusto y por eso se les llama inimputables. Esta incapacidad o inimputabilidad se basa en la falta de madurez o de normalidad de las mencionadas facultades. Son incapaces o inimputables, en general, los locos o dementes y los menores de edad. Para que la inimputabilidad excluya la culpabilidad es preciso que concurra al momento de ejecutarse la accin tpica. Al respecto, cabe hacer referencia a las denominadas actiones liberae in causa, que aluden a casos en los que al momento de ejecutarse la conducta tpica el autor se halla en una situacin de inimputabilidad que l mismo ha provocado, sea en forma voluntaria, sea en forma culposa o imprudente. Ejemplo habitual es el del bebedor que ingiere alcohol hasta perder el control de sus actos a fin de darse nimos para cometer un ilcito que l sabe ser incapaz de realizar en situacin de sobriedad; o aquel conductor que maneja su vehculo despus de haber ingerido una droga -o no ingerir el medicamento que lo mantiene lcido- que previsiblemente le genere un estado de perturbacin, ocasionando en tales condiciones un fatal accidente de trnsito. Si bien hoy en da es sumamente criticada esta teora, en especial por las denominadas neurociencias, cabe hacer presente que en casos como los de los ejemplos el momento de imputabilidad no se refiere al tiempo de la ejecucin material del hecho tpico, sino a aquel en que el sujeto obr, consciente o negligentemente, provocando la situacin de inimputabilidad. Hiptesis de inimputabilidada.Facultades intelectuales o volitivas perturbadas: la primera causa de inimputabilidad que aqu vemos es la locura o demencia por la perturbacin total de dichas facultades. Si la perturbacin es parcial, las facultades solamente estn disminuidas, pero existen, por lo que puede imputarse el injusto aunque con un reproche menor, es decir, una menor culpabilidad, lo que se traducira en una pena atenuada o reducida.

El artculo 10 N 1 CP contempla como eximente de responsabilidad esta causa. Estn exentos de responsabilidad el loco o demente y el que por cualquier causa independiente de su voluntad est privado totalmente de razn. Cuando nuestro Cdigo penal habla de loco o demente se entiende que no se emplea en el sentido tcnico preciso, por lo que no procedera el criterio de interpretacin de quienes profesan esa ciencia o arte, sino su sentido natural y obvio. Ayuda a su determinacin considerar la segunda parte de esta disposicin, que seala a quienes estn privados totalmente de razn o sentido. As, los locos o dementes suponen privaciones de razn totales, que se distinguen de ese segundo supuesto en lo permanente o no del estado.

Estos trminos, entonces, aluden a un estado permanente de trastorno mental, privacin de razn total y permanente (la primera parte del numeral). Por eso se habla de enajenados mentales: aquellos que pierden la razn completamente. La segunda hiptesis de privacin de razn por cualquier causa tambin es total, pero de carcter temporal y requiere que la causa de la enajenacin no dependa de la voluntad del agente. Este supuesto alude a trastornos mentales transitorios.

En el caso de los trastornos permanentes (el loco o demente), se exige que no obre en intervalo lcido, es decir, en perodos en los que el trastorno parece desaparecer. Al respecto sealemos que la ciencia mdica actual niega la existencia real de esos intervalos, pues siempre se est actuando en un estado perturbado y estos perodos de supuesta atenuacin de las manifestaciones externas de la enfermedad son propios de la misma. Adems, se seala que no solamente se incluyen enfermedades mentales dentro de este numeral, sino tambin otras alteraciones de cualquier origen, siempre que tenga la gravedad suficiente para implicar una privacin total de razn.

Junto con enfermedades mentales como la psicosis -que abarca trastornos como la esquizofrenia, paranoia, demencia senil, entre otras- se toman en cuenta anomalas o deficiencias mentales, como las oligofrenias (disminucin neuronal) y tambin los trastornos psicosomticos (fenmenos fsicos que repercuten en la psiquis). Debe examinarse el nivel de los trastornos, pues si son parciales no excluirn la imputabilidad y podr afirmarse la responsabilidad penal si se dan los dems elementos de la culpabilidad, aunque esta culpabilidad podr disminuirse o atenuarse (p.e. acudiendo al 11 N 1 CP).

Si se determina su condicin de inimputable no se afirma la responsabilidad penal porque no existe delito. De todas formas, como el sujeto realiza un injusto puede aplicrsele una medida de seguridad si existen antecedentes sobre su peligrosidad (posibilidad que cometa otros hechos similares). Recordemos sobre este punto el artculo 455 CPP, que regula la procedencia de la aplicacin de medidas de seguridad: procedencia de la aplicacin de medidas de seguridad. En el proceso penal slo podr aplicarse una medida de seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho tpico y antijurdico y siempre que existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que atentar contra s mismo o contra otras personas. El artculo 457 CPP regula las clases de medidas de seguridad que pueden imponerse a un enajenado mental, consistentes en: su internacin o, la custodia y tratamiento. Nunca podrn llevarse a cabo en un recinto carcelario.

b.Facultades intelectuales y volitivas no desarrolladas: los menores de edad. Todo menor de 18 aos es inimputable penalmente segn el rgimen general de responsabilidad penal (artculo 10 N 2). La inimputabilidad se basa en la falta de madurez suficiente para comprender lo injusto de su actuar y determinarse conforme tal comprensin como lo hacen los adultos. No obstante lo dicho, se reconoce cierta imputabilidad a los menores de esa edad y mayores de 14 aos, conforme la LRPA (Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, nmero 20.084). Debemos acudir al artculo 3 de esta ley, que establece los lmites de edad a la responsabilidad: la presente ley se aplicar a quienes al momento en que se hubiere dado principio de ejecucin del delito sean mayores de 14 y menores de 18 aos, los que, para los efectos de esta ley, se consideran adolescentes. En el caso que el delito tenga su inicio entre los 14 y los 18 aos del imputado y su consumacin se prolongue en el tiempo ms all de los 18 aos de edad, la legislacin aplicable ser la que rija para los imputados mayores de edad. La edad del imputado deber ser determinada por el juez competente en cualquiera de las formas establecidas en el titulo XVII del libro I del Cdigo Civil.

A partir de los 14 aos todos los adolescentes son imputables de acuerdo con el sistema que establece la ley N 20.084, que tiene especialmente en cuenta sus caractersticas personales en orden a su reinsercin social. Existe una particular combinacin entre culpabilidad, responsabilidad y prevencin especial. Los menores de 14 aos son inimputables. Por ltimo, recordemos que antes de la vigencia de este sistema los menores de 16 y 17 podan tener responsabilidad penal si aprobaban un juicio de discernimiento, que los consideraba capaces y someta al mismo rgimen de adultos.

ii)Conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud: es el elemento interno que se vincula con las facultades intelectuales o cognoscitivas ya no como aptitud (capacidad), sino analizando el caso especfico. El agente ha de conocer en concreto lo injusto de su comportamiento. No se ha de confundir con el conocimiento del hecho tpico ni con su previsibilidad (que se estudia a propsito del error de tipo), toda vez que esta conciencia supone semejante conocimiento (del tipo objetivo) y va ms all: se refiere a la comprensin del sentido de la conducta, de su significado antijurdico o injusto. Para imputar un injusto al agente no es suficiente conocer la situacin tpica, es necesario adems conocer que ella est prohibida por la norma, es decir, comprender su antijuridicidad (comprender que lo que est haciendo o dejando de hacer es contrario a Derecho).

Se debe determinar si el sujeto en ese caso puntual tuvo la posibilidad de conocer lo injusto de su actuar o si lo conoci efectivamente. Normalmente, se entiende que no es necesario un conocimiento real del sentido antijurdico o injusto y basta uno potencial. De ah que solo el error de prohibicin inevitable, que niega esta posibilidad, excluye la conciencia de la ilicitud.

A pesar del reconocimiento de este elemento, conviene advertir que todava se discuten los elementos subjetivos que integran la culpabilidad. Algunos consideran que la comprensin de lo injusto incluye el conocimiento del hecho tpico y su previsibilidad, esto es, dolo e imprudencia. Se tratara de aquella nocin de dolo malo propia de las teoras causales de la accin. Otros, en cambio, sitan el dolo tanto en la tipicidad como en la culpabilidad, lo que se conoce como teora de la doble posicin del dolo.Dos ideas al respectoPrimera idea: contenido de la conciencia. Esta conciencia (conciencia de la ilicitud) es distinta del conocimiento de la conducta tpica. El conocimiento se dirige a la autorizacin o prohibicin y no requiere ser actual como el dolo. La conciencia de la antijuridicidad es potencial, de modo que basta con que el agente haya podido comprender lo injusto de su actuar. Qu debe haber podido comprender? Que el comportamiento realizado es contrario a Derecho, al ordenamiento jurdico en general y no a una determinada norma. Basta con conocer que en alguna parte del orden jurdico la conducta est prohibida. Mientras en el error de prohibicin el sujeto no saba que su obrar era contrario a Derecho, en el error de tipo no saba realmente lo que estaba haciendo.

Segunda idea: error de prohibicin. Este conocimiento de la ilicitud falta cuando existe un error de prohibicin. Es decir, una falsa representacin acerca de la prohibicin de la conducta. Se cree que se realiza una conducta lcita o permitida por el Derecho cuando en realidad no lo est. Si bien los alcances de esta institucin son muy discutidos por la doctrina, aqu afirmaremos que el error de prohibicin puede recaer en la prohibicin general de la conducta o en algunas autorizaciones especficas (causas de justificacin). As, se distinguen los siguientes supuestos: i) creer que la conducta tpica est permitida en general y en realidad no lo est. Por ejemplo, creer que est permitido tener relaciones sexuales consentidas con menores de 14 aos, lo que configura el tipo penal denominado violacin impropia del artculo 362 del Cdigo penal; ii) tambin existe error si se conoce que la conducta es prohibida en general (s que esto es delito), pero se supone por la persona que en ese caso est amparada por una causa de justificacin que no existe. Por ejemplo, el hijo cree que no est prohibido acceder al pedido de muerte de su padre enfermo terminal (eutanasia).

Se opina que la conciencia de la antijuridicidad, como es potencial, solo se excluye con un error de prohibicin inevitable. Si existe un error de prohibicin evitable hay conciencia potencial porque cabe la posibilidad de comprender lo injusto del actuar, solo que el reproche es menor porque en el hecho no se conoci la prohibicin. El reproche entonces debiera disminuirse o atenuarse.

iii)La exigibilidad de una conducta conforme a Derecho: para imputar personalmente un injusto a su autor es necesario que, en el caso concreto, el sujeto haya podido conformar su conducta, adaptar su conducta a la norma. Es decir, motivarse o guiarse por ella. Ser necesario para decidir ello el examinar las circunstancias que rodean al hecho concreto, que si son normales, han permitido al agente determinarse conforme su comprensin o entendimiento. De suerte que ser culpable si acta conforme a esa comprensin o entendimiento, porque le era exigible el cumplimiento de la norma y la infringi. En sntesis, si las circunstancias son normales entonces es posible exigir una conducta conforme a Derecho.

El Derecho reconoce la existencia de circunstancias anormales que presionan la voluntad del sujeto para determinarse segn la norma. Si la presin es de tal magnitud que impide al autor su cumplimiento, entonces no le es exigible hacerlo. El sujeto no pudo determinarse por la fuerza de las circunstancias (no era suficientemente libre para decidir). La conducta sigue siendo antijurdica porque la norma se infringe, pero el Derecho comprende su infraccin en esas condiciones anormales, especiales, y no le exige otro comportamiento. Debe ser una presin que impida al agente cumplir la norma, pues si se ejerce una presin que mantiene la decisin y solo la dificulta, es posible exigir el cumplimiento de la norma. En este caso su exigibilidad disminuye y podra aplicarse una atenuante como eximente incompleta en caso, por ejemplo, de miedo superable o fuerza resistible (11 N 1 en relacin al 10 N 9 CP), e incluso, una atenuante pasional como la de actuar por estmulos poderosos (11 N 5).