Cultivar la virtud. Los desafíos republicanos a la represión penal

Roberto Gargarella

Teoría republicana

En este escrito, me propongo cuestionar algunos de los principales fundamentos del derecho penal moderno, desde el punto de vista de la filosofía política republicana. Ahora bien, son tantos los momentos y los autores que aparecen vinculados con el republicanismo, que en ocasiones se hace difícil distinguir cuáles son, en efecto, los contornos de dicha teoría. En lo que sigue, voy a apoyarme en una versión posible del republicanismo –el “republicanismo cívico”- que, estimo, no deshonrará a las lecturas que comúnmente se hacen de dicha postura.1 Luego de caracterizar en términos generales al “republicanismo cívico,” exploraré las implicaciones posibles de dicha teoría en relación con el derecho penal.

Una preocupación inicial y saliente dentro del republicanismo cívico es la que se vincula con el autogobierno colectivo. El republicanismo toma como ideal regulativo el de que la comunidad se autogobierne, el de que no sea dominada por ninguna comunidad vecina. Se pretende la auto-determinación y se rechaza cualquier imposición externa, cualquier medida que se pretenda llevar adelante en contra de la voluntad de los propios afectados. Este tipo de preocupaciones no resultan nada inocentes, desde el momento en que se encuentran íntimamente atadas a ciertos requerimientos normalmente descuidados por la teoría social. Ante todo, respetar el ideal del autogobierno exige un nivel significativo de compromiso de los ciudadanos con la suerte de su comunidad. Adviértase que, desde el liberalismo por ejemplo –una concepción muchas veces vista como rival del republicanismo- la nota dominante es la defensa de la autonomía individual. De allí que –conforme con los liberales- si una mayoría de individuos prefiriese adoptar una actitud despreocupada respecto de los asuntos públicos, ello no merecería ser reprochado: se trataría, simplemente, de la respetable preferencia de una mayoría de individuos. De modo más extremo aún, el conservadurismo defiende y alienta la baja intervención cívica de la ciudadanía. Este tipo de resultados resultan inaceptables para el republicanismo, desde el momento en que implican socavar las posibilidades del autogobierno colectivo.

La afirmación del ideal del autogobierno, por otro lado, sugiere un mandato adicional en cuanto a cómo organizar las instituciones políticas de la sociedad. En efecto, el orden republicano requiere de instituciones favorables al autogobierno: ellas deben no sólo estar abiertas a la intervención cívica, sino además alentar esta actitud de parte de la ciudadanía. Muchos republicanos, contemporáneamente, defienden así el establecimiento de instancias de decisión descentralizadas; o la creación de foros públicos destinados a alentar el debate colectivo sobre cuestiones de interés común. Criterios como éstos, sin duda, vuelven a diferenciar al modelo de organización republicana de otros alternativos, más propios de la época en que vivimos.

1 Al respecto, en particular, ver Sunstein, C. (1988), “Beyond the Republican Revival,” The Yale Law Journal, vol. 97, n. 8, pp. 1539-1590; o Sunstein, C. (1985), “Interests Groups in American Public Law,” 38 Stanford Law Review, 29.

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Conviene prestar atención a los posibles alcances de lo dicho, ya que la adopción de una postura republicana tendría impacto no sólo en el modo en que pensar y evaluar las instituciones políticas, sino también en el modo en que concebir los derechos individuales. En efecto, según viéramos, subyace en el republicanismo una honda preocupación acerca del carácter de las personas: los ciudadanos deben distinguirse por ciertas cualidades de carácter o virtudes personales. La presencia de determinadas virtudes cívicas (vinculadas con la honestidad, el compromiso, la solidaridad) resulta clave para quienes están interesados en la consecución de una comunidad autogobernada. Y el logro de este escenario requiere de una actitud, nuevamente, activa de parte del Estado: el Estado debe involucrarse en el “cultivo” de dichas virtudes,2 lo cual representa, sin dudas, una posibilidad amenazadora para quienes defienden una idea robusta acerca de los derechos. Aquí dejaríamos de lado el ideal liberal conforme al cual los derechos representan barreras infranqueables para la autoridad pública –“cartas de triunfo” en manos de los individuos. En este caso, ciertos derechos tradicionalmente protegidos por el pensamiento liberal (i.e., el de escoger con absoluta libertad el modelo de vida que uno prefiere, incorporado, por ejemplo, en el art. 19 de la Constitución Nacional argentina) perderían parte de su fuerza –lo que para muchos liberales representaría, sin dudas, la directa desvirtuación del derecho a vivir autónomamente.

Consecuencias similares pueden derivarse del énfasis republicano en la integración y cohesión sociales. Nuevamente, no puede esperarse un compromiso de los ciudadanos con la suerte de sus pares si no existe una comunidad integrada, en donde todos se reconocen como iguales, y se sienten ligados por un destino común. Este énfasis en la unificación social puede implicar, otra vez, la atenuación de ciertos derechos si es que la afirmación de los mismos amenaza con poner en riesgo las bases de la vida en comunidad. En definitiva, lo que parece ocurrir es que el republicanismo pone el acento en la existencia de ciertos deberes públicos –deberes de los individuos hacia la sociedad que los cobija- que en ocasiones igualan y en otras desplazan a los derechos que le corresponden a cada individuo, y que el liberalismo tanto valora.3

Comunidad, teoría republicana y derecho penal

Qué implicaciones tendría para el derecho penal la adopción de una teoría política como la republicana? No es fácil responder a esta pregunta aunque, recientemente, ha habido algunos intentos importantes de explorar precisamente ese tipo de relaciones entre el republicanismo y el derecho penal, como el propuesto por los profesores John Braithwaite y Philip Pettit.4 En lo que sigue, examinaré de modo muy sintético algunas de estas posibles implicaciones.

Una teoría republicana, preocupada por la auto-determinación, quiere que las normas que rijan en la comunidad sean escogidas por esa propia comunidad. De todos

2 Sandel, M. (1996), Democracy´s Discontent, Cambridge: Harvard University Press.3 Skinner, Q. (1986), “The Paradoxes of Political Liberty,” en Sterling M. McMurrin (comp.), The Tanner Lectures on Human Values, vol. vii, Cambridge: Cambridge University Press.4 Braithwaite, J., y Pettit, P. (1990), Not Just Deserts, A Republican Theory of Criminal Justice, Oxford: Oxford University Press. Encontré una buena introducción al mismo en González Bertomeu, J. (2000), “Aportes para la discusión de una teoría del castigo: el enfoque republicano de Philip Pettit y John Braithwaite, manuscrito, Universidad de Palermo.

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modos (y para los fines de este trabajo cabe no descuidar este punto) la afirmación del autogobierno no implica decir que cualquier norma originada en una cierta comunidad jurídica resulta, en principio, y por ello mismo, incuestionable: lo será, en todo caso, en la medida en que sea el resultado de un acuerdo comunitario profundo. Aquí se valora el consenso, entendido a la luz de una noción como la que defendiera Rousseau acerca de la “voluntad general”: lo que importa saber es si todos se sienten como co-legisladores, como co-autores de las normas que rigen sus vidas. Y ello, muy especialmente, en un área como la del derecho penal, en donde se evidencian cuáles son las conductas que la comunidad está dispuesta a reprochar, en ocasiones a través de penas severas.5

En sintonía con los criterios anteriores, el republicanismo tiende a defender un derecho penal menos coercitivo e intrusivo, y más preocupado, en cambio, por la modificación de pautas de comportamiento y por la integración social. Se asume aquí como un mal la posibilidad de que el Estado aparezca como un mero agente represivo, desvinculado de la sociedad civil, y orientado de acuerdo con los fines que le impone una burocracia, una elite política, o ciertos grupos de presión económicamente poderosos. La idea, más bien, es que las normas no constituyan un producto respecto del cual los ciudadanos se consideren ajenos –un producto respecto del cual la comunidad se encuentre alienada: las normas deben hallarse internalizadas en la ciudadanía. Los ciudadanos deben comprender y aceptar el contenido de esas normas, y no ser meras víctimas o testigos de las mismas. Ellos, finalmente, deberán rehusarse a cometer conductas reprochables porque reconozcan en ellas formas de comportamiento injusto, y no por un mero cálculo de costos y beneficios a partir del cual reconozcan la gravedad de la sanción que se les promete.

En la defensa de su teoría “consensualista” de la pena, Carlos Nino parecía reproducir algunas de aquellas básicas preocupaciones republicanas. Así decía, por ejemplo, que “[la] imposición a un individuo de un deber, carga o sacrificio socialmente útil o beneficioso para un tercera está prima facie justificada si es consentida por aquél en forma libre y consciente.” El agente, además, “debe prever esa consecuencia [el reproche penal] como un efecto necesario de su acto (o estar dispuesto a actuar lo mismo en el caso en que lo previera como necesario) y no como un efecto meramente posible.”6

Este acuerdo colectivo en torno a las normas que se van a aplicar sobre cada uno de los integrantes de la sociedad será acreedor de un mayor respeto en la medida en que el mismo –como diría John Rawls- sea más amplio y más profundo. 7 Esto es, en la medida en que el acuerdo abarque a más personas y tenga más que ver con convicciones bien asentadas entre las mismas. Esta preocupación por la calidad de los acuerdos que se celebran ha llevado a muchos autores cercanos al republicanismo a poner la atención en los procedimientos deliberativos de toma de decisiones. Conforme con esta noción deliberativa, una decisión imparcial, para serlo, requiere de un proceso previo de discusión. Esta discusión debe reunir ciertas características 5 La teoría “consensualista” de la pena, desarrollada por Carlos Nino, tiene indudables contactos con esta postura. Ver, por ejemplo, Nino, C. (1980), Los límites de la responsabilidad penal, Astrea, Bs. Aires, y también Nino, C. (1989), Etica y Derechos Humanos, Astrea, Bs. Aires.6 Nino (1989), pp. 455 y 456. Ver también Braithwaite y Pettit (1990), p. 86 en adelante.7 Rawls, J. (1991), Political Liberalism, New York: Columbia University Press.

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básicas: debe ser abierta; debe incluir a todas las personas potencialmente afectadas por la decisión que va a tomarse; debe basarse en una previa provisión de toda la información relevante; debe garantizar la expresión de los distintos puntos de vista existentes en la comunidad (y, muy especialmente, la expresión de las voces más críticas); debe asegurar que todos los argumentos desechados lo sean a partir de una justificación adecuada; debe concluir con una decisión fundada en razones públicamente aceptables. Por supuesto, estas exigencias son de difícil, sino imposible, consecución en sociedades como la nuestra. Sin embargo, ellas marcan un ideal regulativo que se sugiere alcanzar para fortalecer la respetabilidad de las normas legales vigentes: cuanto menos se cumplan, entonces, las exigencias hasta aquí definidas, menores razones habrá para adherir al derecho vigente, y para esperar el respeto pleno del mismo.

Las consideraciones anteriores nos llevan a tratar otro tema importante, cual es el del tipo de reacción o reproche que debería caracterizar a una sociedad regida por principios republicanos. De acuerdo con la elaboración presentada por Braithwaite y Pettit, la respuesta estatal ante la comisión de delitos debe caracterizarse por un principio de “parsimonia,” esto es, por un principio de prudencia que desaliente las respuestas más intrusivas y vinculadas con la coerción.8 En el caso de estos dos autores, la centralidad del principio de “parsimonia” se explica, en parte, por la peculiar versión del republicanismo de la que parten. En efecto, Braithwaite y Pettit defienden un tipo de republicanismo especialmente orientado a asegurar la “no-dominación”9 –la afirmación del control de cada individuo sobre su propia vida-10 un objetivo que para ser satisfecho exige la presencia de niveles mínimos de intervención estatal.11

Más allá de lo dicho, entiendo que a una mayoría de republicanos les interesa quitarle al Estado una buena porción del poder represivo que aún hoy –y cada vez más- atesora para sí. La idea es devolverle a la comunidad parte de ese poder, actualmente expropiado, de modo tal que los centros básicos de socialización adquieran o recuperen un papel central en la práctica del control penal: la tarea del control, así, en parte se atomiza y en parte resulta disuelta. Los republicanos ven como necesaria esta mayor participación de los órganos comunitarios, entre otras razones, porque el trabajo de los mismos promete favorecer la internalización del reproche público por parte del victimario. Al republicano le interesa más este autorreconocimiento de que se ha cometido una falta, que el castigo de la misma; y la reintegración del que ha delinquido, más que su aislamiento respecto del resto de la sociedad. En tal sentido –podría aventurarse- tiende a desalentar tanto las penas que impliquen un castigo físico, como las que impliquen el cercenamiento de la libertad, 8 Braithwaite y Pettit, pp. 80 y sigs.9 Ello implica desafiar una lectura habitual del republicanismo, que pone el acento en la afirmación de la “libertad positiva” –la libertad de llevar adelante los planes previamente seleccionados-; tanto como el ideal liberal de proteger la “libertad negativa” de las personas –el derecho de las personas a no ser objetos de agresiones, ni víctimas de hurtos o daños en su propiedad, etc.10 Según los autores, una persona ejerce pleno dominio sobre sí cuando disfruta de una perspectiva de libertad similar a la que se encuentra al alcance de los demás ciudadanos, siendo esta situación reconocida por todos los integrantes de la comunidad. Existe aquí una especial preocupación por la distribución igualitaria de la libertad. Ibid., p. 85.11 Ver Pettit, P. (1997), Republicanism, A Theory of Freedom and Government, Oxford: Oxford University Press.

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frente a otras vinculadas, por caso, con las compensaciones que pueda hacer el victimario hacia la comunidad o la víctima del delito.12

Desafiar el entendimiento vigente: dos modos opuestos sobre cómo pensar el derecho penal

Pautas como las descriptas hasta aquí aparecen basadas en presupuestos, principios e ideales opuestos a los que hoy resultan dominantes, tanto a la hora de pensar el derecho penal como a la hora de hacer lo propio con otras normas destinadas a regular la conducta ciudadana.

En efecto, y según entiendo, la visión jurídica hoy dominante piensa a los individuos como fundamentalmente egoístas, exasperadamente orientados a obtener beneficios en cada una de las empresas en las que se involucran. Los individuos son vistos como aprovechadores que no perdonarán ninguna fisura en el sistema jurídico para tomar ventajas, ni tendrán mayor piedad con sus pares al momento de relacionarse con ellos. En la medida de lo posible, y según esta descripción habitual, tales individuos se alzarán con los beneficios que puedan a costa del trabajo y el esfuerzo de los demás. Así, no pagarán impuestos, en la medida de lo posible, esperando mientras tanto que sí lo hagan sus pares, dado que les interesa gozar al máximo posible de los beneficios de la salud pública, las carreteras, la seguridad social –beneficios para cuya creación y estabilidad todos los demás deben contribuir. Del mismo modo, procurarán saltear las mismas normas penales que exigirán que los demás cumplan en cada caso. Estos individuos son –conforme se presume- calculadores, que actúan de modo estratégico, midiendo frente a cada paso -y frente a cada norma- las posibilidades de obtener los mayores beneficios incurriendo en los menores costos posibles.

Lo reconozca explícitamente o no, el derecho ha venido creciendo desde hace muchos años a partir de una tal visión, y sus normas han sido moldeadas teniendo en cuenta esa naturaleza peculiar –esa naturaleza egoísta que se asume propia de los individuos sobre los cuales debe aplicarse el derecho. El derecho se ha convertido así en un sistema de incentivos, obligado a operar a partir de aquella cruda base motivacional que se presume común a toda la ciudadanía. Siguiendo tales pautas, el derecho se propone inducir a los individuos a actuar de un cierto modo, para lo cual mejora los “premios” vinculados con determinados conductas, a la vez que alza los costos de avanzar por caminos alternativos. Así, y por ejemplo, el derecho procura asegurar que cada uno pague sus impuestos reforzando las penalidades establecidas contra la evasión impositiva, o estableciendo ventajas destinadas a premiar a los pagadores. Del mismo modo, y en lo que aquí nos concierne, el derecho reacciona frente a cada aumento en la producción de un cierto delito (ayer el robo, hoy los secuestros, mañana el homicidio) incrementando proporcionalmente las penas correspondientes a cada uno de ellos. Se presume indiscutiblemente que, enfrentados a un incremento semejante en las penas impuestas, los individuos –egoístas, calculadores, estratégicos- desistirán de, o al menos pensarán con más cuidado, su

12 Así, en Braithwaite y Petti (1990).

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decisión de cometer ciertos ilícitos. La idea es la de atacar a los aprovechadores, impidiendo que se conviertan en “free-riders” de los esfuerzos de los demás.13

La lógica de este razonamiento nos lleva a una visión simplista del derecho, y a una visión draconiana del derecho penal. En definitiva, y dado que –esperablemente, según diré- los individuos no tienden a pensar del modo en que se presume que van a hacerlo, el derecho irá subiendo uno a uno el nivel de las penas correspondientes a cada delito, hasta llegar a techos inalcanzables, comunes a todos los crímenes, desde los más insignificantes hasta los más atroces. Estos intentos, sin embargo, al estar basados en presupuestos ingenuos y principios torpes, no pueden sino resultar inútiles.

Esta forma de pensar resulta torpe porque –y concediendo por ahora lo que no concedo, es decir la naturaleza calculadora y egoísta de cada uno- una “maquinaria” como la descripta viene a reforzar aquello que representa la supuesta esencia del problema, es decir, la racionalidad de los cálculos de costo-beneficio, la faceta voraz y aprovechadora de cada uno. Dicha maquinaria, en efecto, se alimenta con el combustible del egoísmo que, a su vez, alimenta y contribuye a preservar como combustible social principal.

Esta visión es ingenua, además, porque hace gala de un “realismo” y una supuesta “crudeza” de las que carece –lo cual la convierte a ésta en una postura basada, finalmente, en falsedades. Ella se vanagloria, en efecto, de no presumir la existencia de seres angelicales, como supuestamente sí lo hacen las visiones alternativas, que rechazan la suba de penas y proponen políticas criminales no-represivas. Ella nos viene a decir, inflada de orgullo, que hay que “bajar a tierra” y tomar conciencia de cómo son los seres humanos reales, de carne y hueso. Ella reclama tener los pies en el barro, y saber de qué va la vida, de qué se trata la historia de la humanidad: luchas fraticidas, violencia, espíritu de facción, enfrentamientos entre intereses crudos e irreductibles. Sin embargo, y a pesar de esa vocinglería, visiones como la descripta encuentran cada vez menos apoyo en la literatura especializada, que cada vez parece más de acuerdo con una descripción más compleja de las motivaciones humanas. Por un lado, el hecho de que algunos individuos sean, fundamentalmente, calculadores y egoístas se balancea con la existencia de otros de comportamiento más “kantiano.” Pero por otro lado, y esto es lo más importante, la pauta de acción más común en cada uno tiende a ser diferente a las anteriores, dado que una mayoría de individuos parece ser más proclive a actuar conforme a pautas de “reciprocidad”: ellos cooperan cuando los demás cooperan, y dejan de hacerlo cuando los otros hacen lo propio.

Conforme con estos nuevos estudios, no es cierto que los individuos, universalmente, tienden a moverse con pautas no-cooperativas. Más bien, y por el contrario, las pautas de acción propias de la conducta humana son variables, y dependen de lo que los individuos saben o esperan de los demás. Tenderán a ser

13 Esta es la visión que contribuyó a alimentar la principal literatura académica sobre la acción colectiva y las motivaciones humanas. Así, desde trabajos tan importantes e influyentes como los de Mancur Olson (ver, especialmente, su The Logic of Collective Actino, 1965).

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aprovechadores en ámbitos en que todos los demás lo son, y tenderán a cooperar con los demás en situaciones en las que los demás tienden a actuar cooperativamente.14

El republicanismo contra el modelo represivo

Contra lo que pudieron sostener muchas teorías rivales, el republicanismo no necesita basarse en presupuestos ingenuos acerca de los modos habituales del actuar humano –presupuestos ingenuos como los que, en definitiva, sostienen al derecho penal moderno. Reconociendo la centralidad de nuestros sentimientos favorables a la reciprocidad, y la importancia de alimentar a los mismos, el republicanismo tiene a mano la posibilidad de afinar sus enseñanzas y propuestas en materia penal.

Esto es lo que, de hecho, han tendido a hacer los republicanos, en sintonía con su preocupación teórica más habitual, vinculada con la “forja” del carácter y la “educación moral” de los ciudadanos. Ante todo, pueden decirnos los republicanos, aquellos que pueden sentir la tentación de cometer un delito deben reconocer la importancia de abstenerse de tal tipo de conductas, y los que han cometido una falta deben convencerse de la importancia de no volver a cometerla. Llegar a un horizonte de este tipo implica –como señaláramos- dejar de lado la imagen del Estado pasivo en materia moral. Implica, para decirlo en términos filosóficamente más interesantes, dejar de lado el principio liberal de la neutralidad moral del Estado. El Estado debe reafirmar la educación en la virtud y comprometerse en la transmisión de ciertos valores cívicos elementales. Al Estado debe interesarle el desarrollo de lazos fraternales entre sus miembros. Las personas deben sentir un impulso interno a colaborar con los demás –a actuar en favor del interés colectivo- tanto como deben sentirse inhibidas de llevar a cabo conductas delictivas. Así, el republicanismo recupera la tríada de valores defendida en su tiempo por los revolucionarios franceses: al compromiso con la libertad y la igualdad quieren sumarle aquel otro, frecuentemente olvidado, y vinculado con la fraternidad.

En sintonía con tales criterios, Braithwaite y Pettit defienden la adopción de "instituciones formativas," que tienen por objeto modificar el carácter y, finalmente, las conductas de los individuos –instituciones que no descansan en el mero auto-interés de los individuos, como ocurre con las vinculadas con el “liberalismo de la mano invisible." Como dicen los autores citados, mientras que en las instituciones de mercado se procura "dejar intocada la sicología de los individuos, las instituciones formativas procuran afectar a las personas de modo tal de que se comporten como su interés primario tuviera que ver con la obtención de un beneficio público, y no con el propio interés."15 Se procura, entonces, cambiar "los hábitos deliberativos de las personas, tanto como sus disposiciones de comportamiento": se trata de crear instituciones socializadoras, más que de afirmar otras orientadas hacia la coerción.

Reconociendo la importancia de alentar los sentimientos de reciprocidad inherentes a cada uno, el republicanismo requiere alentar un esquema institucional y un orden penal que fomente la integración social. El republicanismo viene a alentar las relaciones cara-a-cara y la confianza mutua, es decir, un tejido de normas y

14 Kahan, Dan (2001), The Logic of Reciprocity: Trust, Collective Actino, and Law.15Braithwaite y Pettit (1998), p. 81.

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prácticas muy dispuestas a las que hoy prevalecen. En este sentido, podría argumentarse, el esquema de penas cada vez más altas, hoy prevaleciente, no sólo fracasa por estar fundado en una base motivacional errónea, sino que además resulta perjudicial en materia de integración social, al consagrar la “guerra” de un sector de la sociedad contra el resto (además de resultar irracional, al incentivar comportamientos más despiadados en aquellos que, ahora, por ninguna razón tolerarán ser aprehendidos: cualquier cosa es preferible a caer preso en condiciones tan salvajes como las que el derecho represivo hoy establece). Nada puede resultar peor en términos de integración social que un derecho que comience a percibirse como formando parte -y siendo producto exclusivo- de sólo una parte de la sociedad. Nada puede resultar más contrario al ideal republicano de contar con un derecho que los individuos puedan reconocer como propio -y mucho peor si, tal como tiende a ocurrir en la realidad, y a resultas de su origen en una fracción de la sociedad, el mismo comienza a aplicarse de modo parcial y arbitrario, creando una sociedad de dos niveles: la de los que definen los contornos del derecho penal, y la de los que lo padecen en carne propia.

Para los republicanos, la prioridad jurídica es que los individuos comiencen a reconocer que el derecho respeta sus puntos de vista, asigna a sus intereses un peso equivalente al que le asigna a los de cada uno de los demás, crea organizaciones destinadas a alentar la vida en común, y se muestra comprometido con la tarea de inclusión social. El republicanismo tiene razones, todavía, para apostar por un mundo jurídico diferente. El republicanismo puede y debe promover un derecho genuinamente originado en la comunidad –un derecho que no sea ni parezca el derecho de unos pocos. El republicanismo requiere normas que extiendan su mano para levantar a los caídos y sumar a los excluidos –normas que vengan a negar en lugar de a reproducir la marginación social hoy existente. En definitiva, el republicanismo viene a exigir un derecho menos ingenuo y menos brutal, es decir, un derecho más lúcido a la vez que más justo.

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