Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, Programa de Investigación Derecho y Sociedad,

y la Revista Crítica Jurídica 

1ª Jornada.VIII Conferencia Latinoamericana de Crítica Jurídica

30 ANIVERSARIO DE LA REVISTA crítica jurídica

Revista de  Política Filosofía y Derecho(1983-2013)

22 al 26 de abril de 2013

De la lógica a la argumentación; de la argumentación a la retórica

Gerardo Ramírez Vidal

El debate en torno del objeto de la lógica y sus procedimientos se ha dado entre

dos extremos: aquellos que se apegan a la tradición y ven la lógica en sentido

estricto como la ciencia cuyo objeto de estudio son las reglas y las leyes del

pensamiento, y que se manifiesta en términos como “lógica formal”, “lógica

simbólica”, “lógica analítica” o “lógica matemática”. Por otro lado, han surgido

desde hace mucho voces que reclaman a esa lógica su falta de utilidad práctica y

propugnan por una que responda a las necesidades inmediatas del ser humano,

una lógica en sentido lato, aplicada al razonamiento cotidiano, útil no sólo para el

científico, sino también para el sociólogo, el abogado, el antropólogo. Han surgido

entonces expresiones como “lógica natural”, “lógica informal”, “lógica difusa” o

“pensamiento crítico”.

El resultado de esta oposición es contradictorio. Por una parte, en filosofía, la

lógica deductiva, apegada a las formas tradicionales de las formas correctas de

razonamiento, no parece haber hecho caso de las lógicas prácticas y ha continuado

imperturbable por su recto camino.

Por otra parte, en lo que podríamos designar como “ciencias humanas”, se ha

verificado un interesante proceso que va de la aplicación de la lógica, a su reforma

y final abandono. Este fenómeno se muestra en derecho.

En efecto, en principio se ha aplicado la lógica en sentido tradicional para

resolver los problemas del razonamiento jurídico. El derecho es sobre todo lógica,

1

o si se quiere, la lógica abarca el razonamiento jurídico. Se hablaba y se habla con

mucha frecuencia de lógica jurídica o lógica simbólica como método principal de

investigación jurídica e incluso de lógica parlamentaria.

Un ejemplo de lo anterior es el libro de Camposeco Cadena intitulado Lógica

parlamentaria. Propuesta para una teoría, publicado en 1996 por el propio autor,

en donde expone no una teoría para preparar a nuevos parlamentarios, sino

“divulgar el conjunto de conocimientos que el legislador pone en práctica cuando

asume la trascendental tarea de iniciar o participar en el proceso constitutivo de

las normas del derecho”, rechazando la idea generalizada de que los legisladores

no están adecuadamente preparados para desarrollar su tarea legislativa.

Camposeco Cadena, hijo de un jurista, no es un inexperto, pues fue un legislador

que se distinguió entre los demás por sus conocimientos de los procesos

parlamentarios.

En referencia a esta obra, me permitiré hacer algunas observaciones. Afirma y

cree verdaderamente nuestro autor, que “Los legisladores aplican la lógica”. Es una

afirmación temeraria, pues me parece evidente que eso no sucede en nuestro

recinto parlamentario, o por lo menos habrá que demostrar, mediante la lógica

simbólica, cuántos de ellos emplean argumentos lógicos en su actividad

parlamentaria, y creo que no se encontrará a ninguno que lo haga.

Luego continúa Camposeco: “Su trabajo no puede desarrollarse sin esta

importante herramienta”. Sobre lo anterior, podemos observa que, como todo

mundo, los legisladores basan sus decisiones más en prejuicios, intereses y

lealtades que en una valoración argumentada, mesurada y reflexionada. El

Congreso mexicano parece a la gente más una banda de pillos que un cenáculo de

filósofos en su actividad intelectiva sobre el bien común.

Por si hubiera dudas, afirma el mismo autor que “Hoy en día, puede afirmarse

que la lógica estudia las leyes generales del cambio, tal como operan en la totalidad

del universo”, lo que quiere decir precisamente que nuestros parlamentarios son

conocedores de esas leyes universales del cambio, conocimiento que los guía en las

decisiones que toman luego de una meditación profunda sobre la corrección de las

premisas y las conclusiones que de ella se derivan. Por ejemplo, nuestros filósofos

parlamentarios en su momento observaron y sopesaron cada uno de los

argumentos a favor y en contra, antes de decidir desaforar a Andrés Manuel López

2

Obrador, aunque extrañamente no todos llegaron a las mismas conclusiones, pues

aunque la mayoría votó a favor del desafuero otros lo hicieron en contra, de

manera que por lo menos algunos no pensaban con base en la lógica simbólica, o

tal vez fue la mayoría la que no meditó suficientemente o tal vez ninguno de ambos

grupos.

Nuestro autor continúa observando que el hombre aplica la lógica “en la

realización de sus actividades fructuosas, porque en ella se resumen los resultados

del conocimiento y por ella se advierten los medios de su aplicación”. Habría que

observar la lógica de la anterior afirmación: Premisa: “en ella se resumen los

resultados del conocimiento y por ella se advierten los medios de su aplicación”;

Conclusión: “el hombre aplica la lógica”. Tal vez tengamos que acudir a un experto

en lógica simbólica para que nos ayude a desentrañan tan arcanos razonamientos.

De todo ello, luego de exponer una serie de premisas, nuestro autor llega a la

siguiente conclusión:

En consecuencia, la lógica no es únicamente el instrumento empleado para

elaborar la ciencia, sino que constituye la expresión activa de la entraña

misma de los procesos naturales y sociales y es, ante todo, el instrumento

para la actuación práctica del hombre en el mundo.1

Así, no sólo los procesos naturales sino también los sociales están gobernados por

leyes inmutables que descubre la lógica y que el hombre emplea en su práctica

cotidiana de manera fructuosa. Si las anteriores consideraciones hubieran sido

expresadas aisladamente por una persona impreparada, tal vez se podría hacer

caso omiso de ello, y tomar lo anterior como una simple ingenuidad, pero no es así,

y además esta idea de la utilidad práctica de la lógica se encuentra muy extendida,

y ha sido repetida por varios autores.2

1 M. Camposeco Cadena. Lógica parlamentaria. Propuesta para una teoría. México: edición del autor, 1996, p. 13. La conclusión citada no proviene de él, sino que la tomó de Elí de Gortari. C. Miaja de Peña, en su obra intitulada Lógica, del 2001 (editorial Pax México), p. 28, repite casi textualmente el pasaje sin citar su fuente. 2 Afirma Elí de Gortari, Lógica general. México: Grijalbo, 1965, p. 13: “las operaciones lógicas son operadas continuamente por todos los hombres y mujeres en su vida cotidiana, aún cuando no siempre tengan plena conciencia de ello [...] únicamente difieren de los que efectúan los científicos por el mayor rigor con que éstos los llevan a cabo”. Y luego compara este uso con el de la gramática, sólo que esto tiene sus límites, y “llega un momento en el cual resulta indispensable aplicarse expresamente al estudio de la gramática, para poder manejar con mayor eficacia el lenguaje hablado y escrito”. Pero creo que no

3

Si lo anterior sucede en el ámbito legislativo, la presencia de la lógica parece ser

más amplia aún en el ámbito judicial, donde puede esperarse que los abogados y

los jueces formados en la filosofía del derecho sean capaces de aplicar los

conocimientos deductivos de la lógica que adquirieron durante sus cursos

universitarios, de tal manera que, en comunión los unos con los otros, logren

obtener sentencias justas y apegadas al derecho. Así, aplicando rigurosamente los

razonamientos fundados en el modus ponens y en el modus tollens o las diferentes

formas de silogismos dialécticos, les será posible llegar a resultados únicos e

inamovibles expresos en forma de sentencias.

Desgraciadamente no sucede así. La vida real en los juzgados es un duro mentís

a lo anterior. Ya me imagino al ministerio público valorando la validez de las

pruebas con base en la lógica como si se tratara de una actividad científica, o a los

legisladores debatiendo sin argumentos ad hominen, sin falacias ni sofismas, algo

digno de otro mundo, de un mundo divino y metafísico, pero no de la tan pedestre

e interesada tierra en la que nos encontramos.

Aquí los criterios, las acciones y los resultados siguen otra dinámica muy

diferente del razonamiento lógico. Debido a ello se ha procedido a adaptar la lógica

a las necesidades particulares de esa ciencia. De tal manera, los cursos de lógica

jurídica y algunos libros que los sustentan se orientan a la solución de problemas

concretos de carácter jurídico. Para explicar lo anterior voy a poner como ejemplo

el plan de estudios de 2004, de la facultad de derecho, donde existe una materia

optativa llamada “lógica jurídica” cuyo objetivo general es el siguiente:

Ubicará el derecho en el conjunto de las ciencias y de sus metodologías,

familiarizándose con la ciencia del derecho y sus metodologías.

Comprenderá el esquema lógico del pensamiento jurídico y aplicará sus

conocimientos al análisis ontológico del mismo.

La primera unidad de su temario se refiere a “La lógica de las ciencias” y ahí se

tratan temas como la demostración científica y los tres tipos de razonamiento:

demostrativo, probable y sofístico. Podemos suponer que al derecho corresponde

el razonamiento demostrativo. La unidad dos es una “Introducción a la lógica

moderna” siendo uno de los temas la aplicación de la lógica al derecho. Las tres

unidades siguientes, de la 3 a la 5, son de carácter teórico y se refieren a la

todos tienen esa necesidad, por lo menos Homero no tuvo necesidad de conocer esas leyes para expresarse con eficacia.

4

aplicación de la lógica deductiva al derecho, aunque se refiere también a sus

límites; al silogismo judicial; a la argumentación y a la creación de normas

jurídicas. La unidad 7 se refiere a la interpretación jurídica. Las dos últimas

unidades son prácticas. La 7 se intitula “La aplicación del derecho”, donde uno de

los temas se refiere a “El uso de los recursos retóricos a las decisiones judiciales”.

La unidad 8 se refiere a la “Lógica Jurídica y Procedimiento Judicial”, en donde se

refiere a los argumentos correctos e incorrectos.

Finalmente habrá que señalar que, además de modificar el contenido de la

materia “Lógica jurídica” nutriéndola de temas que no pertenecen a la lógica

deductiva, sino a la retórica y a la argumentación, la bibliografía resulta muy

sugerente, pues se incluye la Retórica de Aristóteles, aunque probablemente sea

sólo para establecer las diferencias entre lógica y retórica, pero no los Primeros y

Segundos Analíticos, y las obras de Perelman, Toulmin, Atienza y Cárdenas Gracia,

pero no obras de lógica como la de Copi y Cohen.

El curso de lógica jurídica actualmente vigente en la UNAM parece demostrar

que la lógica moderna se ha expandido a campos que en su origen no le

pertenecían, y ha introducido notables cambios en particular relativos al problema

de la argumentación, de las pruebas., logrando así desarrollos importantes en

materia jurídica. Sin embargo, a mi juicio, se ha seguido un camino equivocado. La

orientación tanto en esa materia optativa como en el libro de Camposeco Cadena

se basa en la idea de que el derecho y la legislación son una ciencia. Además, las

muestras son ficticias, superficiales o endebles, pues en los hechos no tienen

ninguna utilidad práctica.

Lo anterior no es algo desconocido para los propios lógicos, por lo menos los

que cumplen con la regla de sinceridad. Para mostrar lo anterior, el último capítulo

de la Introducción a la lógica de Copi y Cohen intitulado “La lógica y el derecho” me

parece muy ilustrativo al respecto. Es un texto muy interesante por su apertura.

Los autores se dan perfectamente cuenta de que en el mundo de la jurisprudencia

el razonamiento no sigue a pie juntillas las enseñanzas de la lógica. Los autores del

libro consideran que, dentro del ámbito del derecho existen no sólo leyes positivas,

sino también leyes morales, pero ellos se centran en el derecho positivo. Observan

que las falacias, que en el discurso ordinario pueden considerarse errores, en

Derecho pueden convertirse en buenos argumentos -que es lo mismo que

5

argumentos correctos-, pues se dan en condiciones especiales. Así sucede con la

apelación a la ignorancia o argumentum ad ingnorantiam, cuando la inocencia de

un acusado de cierto crimen se puede considerar establecida en ausencia de

pruebas definitivas en su contra (Copi y Cohen 2001: 599), o el argumentum ad

verecundiam, cuando un acto u omisión no está tipificado en la ley se recurre a las

decisiones por otros tribunales, o el argumentum ad hominem, cuando los jueces

deciden en qué testigos se debe confiar y en cuáles no, de modo que la discusión se

orienta a desacreditar al testigo, o la apelación a la piedad (argumentum ad

misericordiam) o las frecuentes amenazas en la ley (“Queda prohibido fumar”), que

se considera un argumentum ad baculum. En seguida, Copi y Cohen observan

(2001: 604) que “el razonamiento primario en derecho es inductivo”, pues primero

se deben determinar los hechos, sobre los cuales a menudo hay profundos

desacuerdos, y sólo después de determinar los hechos se pueden aplicar las reglas

legales. En este ámbito, las evidencias muchas veces son insuficientes, inadecuadas

o contradictorias, de manera que se deben someter a diferentes mecanismos para

decidir no lo que es verdad sino lo que es probable o verosímil en relación con el

establecimiento del hecho y la ley aplicable. El razonamiento deductivo contiene

premisas que son la regla y los hechos, y la conclusión, o sentencia del tribunal. Sin

embargo, las sentencias de los jueces son susceptibles de apelación ante un

tribunal de competencia superior, donde no se va a argumentar sobre los hechos

sino a la forma en que se han encontrado esos hechos o las reglas que se deben

aplicar. De tal manera que los jueces deben elegir entre alternativas en conflicto

que se pueden aplicar a un mismo hecho, y “la lógica por sí misma no puede hacer

la elección, pero se puede usar para defender la elección que se ha hecho (Copi y

Cohen 2001: 617), pero esto último también está sujeto a graves obstáculos. En

efecto, como señalan los autores: “La Corte no es un laboratorio científico que

explote recursos no humanos, sino un foro en el cual se involucra la voluntad de los

seres humanos” (Copi y Cohen 2001: 606). La lógica deductiva se ha reducido al

mínimo y se convierte en instrumento no para descubrir la verdad, sino para

motivar elecciones que no dependen de ella.

No queda entonces sino sustituir la lógica por otra ciencia o disciplina. Otros

estudiosos del derecho se han dado cuenta de que es necesario cambiar el rumbo,

introducir aprendizajes que tengan que ver, más que con axiomas, con problemas y

6

aporías, tan propios del derecho, y que puedan resultar más útiles a los abogados

en su práctica cotidiana. Así, en su prólogo a la traducción española de Tópica y

jurisprudencia de Th. Viehweg García de Enterría afirmaba en 1964: “la ciencia

Jurídica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser una ciencia de problemas

singulares, jamás reductible –frente a intentos ingenuos, siempre fallidos- al

esquema mental axiomático-deductivo expresado en las matemáticas” (p. 15).

Ante lo anterior, para resolver los grandes problemas y responder a las

necesidades prácticas que enfrentan los abogados en su tarea profesional, en la

Facultad de Derecho se ha creído necesario, modificar el plan de estudios de

licenciatura, introduciendo en octavo semestre una nueva materia, que es la

argumentación jurídica junto con la lógica jurídica. Se ha obtenido un gran éxito. La

argumentación está de moda.

El objetivo general de esta asignatura es:

Podrá plantear, analizar, comparar, construir y evaluar concretas situaciones fácticas,

argumentos y decisiones jurídicas, fortaleciendo ante todo la capacidad de análisis y

de razonamiento jurídico.

Contiene cinco unidades, la primera de las cuales es de carácter introductorio:

“Lenguaje Jurídico y Argumentación”, mientras en la segunda unidad se pasa revisión a

los diferentes tipos de argumentos: dialécticos, deductivos/no deductivos y otros,

aunque nunca aparecen los entimemas, lo cual indica que la orientación no es retórica.

La tercera unidad es una revisión panorámica de las diferentes teorías de la

argumentación jurídica. De Aristóteles y Cicerón se pasa a los teóricos modernos:

Theodor Viehweg, Chaïm Perelman, Stephen Toulmin, Neil MacCormick, Jürgen

Habermas y Robert Alexy. La unidad 4 trata sobre los ámbitos de la argumentación no

judicial, esto es, la legislativa y la administrativa, y la 5 sobre la “Argumentación

judicial” es más bien sobre interpretación.

En la bibliografía de la materia de Argumentación jurídica no se encuentran los

títulos de autores de la antigüedad clásica y sí en cambio el tratado de Lógica de

Copi y Cohen. En realidad, las asignaturas de lógica y argumentación jurídicas se

complementan; no existe una clara línea divisoria entre ambas.

Naturalmente, como se desprende del objetivos general y de los contenidos, esta

materia no enseña a elaborar argumentos y mucho menos se dice cómo componer

7

un discurso. Se trata más bien de un estudio teórico de tipos de argumentos,

escuelas y problemas de interpretación.

Los manuales utilizados en la asignatura de Argumentación jurídica indican

claramente esa característica teórica orientada más al análisis, hermenéutica y

crítica de textos que a la elaboración práctica de textos argumentativos.

La argumentación, sin embargo, es una disciplina nueva, por más que el ser

humano siempre tenga necesidad de argumentar, de argüir. Para fortalecerla, los

estudiosos no han encontrado una ciencia prestigiada con quien vincularla, como

la lógica, y se ha relacionado con los Tópicos aristotélicos, los Tópicos de Cicerón y

con la Retórica aristotélica, pero no con la disciplina homónima repudiada por la

modernidad, pues sería una vergüenza mayúscula que la ciencia jurídica, derecho o

jurisprudencia termine siendo una hijastra de la vilipendiada retórica, esa técnica

del engaño como la había concebido John Locke y en general todos los filósofos de

la modernidad. Por fortuna para los abogados no se trata de la disciplina que forma

abogados; sino de la ciencia filosófica cuyo objeto es teorizar sobre lo persuasivo.

Aristóteles no fue maestro de abogados, como sí lo fueron los sofistas y los

maestros de retórica. Pero incluso la Retórica de Aristóteles ha fungido más como

referente que como antecedente. Para ello observemos algunos ejemplos.

Theodor Viehweg introdujo el problema de la argumentación en su Topica y

Jurisprudencia y para ello encontró base más o menos sólidas de su teoría en los

dos tratados llamados Tópicos, uno de Aristóteles; el otro de Cicerón, como ya

hemos señalado. Viehweg tiene claro que existen dos campos del conocimiento

claramente distintos, a partir de Aristóteles (pp. 38-42). Uno es el de lo apodíctico

lo cual tiene que ver con la verdad y es objeto de estudio de los filósofos; otro es el

de lo dialéctico, lo cual tiene que ver con lo opinable y es una tarea de los retóricos

y sofistas. Los tópicos pertenecen a lo dialéctico, no a lo apodíctico. Se trata de un

método para formar silogismos opinables pero correctos sobre cualquier

problema, para atacar o defender. Pero Aristóteles se refiere claramente a la

dialéctica, entendida como arte de disputar en el diálogo. Viehweg no lo dice, pero

nos parece que los argumentos apodícticos son propios de la lógica, que es la

disciplina u órgano de las ciencias; en cambio, los Tópicos o dialéctica son el arte o

tekhnê del diálogo. Sin embargo, tanto los argumentos apodícticos como los

dialécticos –prosigue Viehweg en su descripción de los Tópicos- no se diferencian

8

desde el punto de vista formal, y en ambos casos las conclusiones son formalmente

correctas, diferenciándose sólo por la naturaleza de las premisas, pues en el caso

de lo apodíctico son ciertas y en el caso de lo dialéctico son proposiciones que

parecen verdaderas a todos los hombres, a la mayoría de ellos, o a todos los sabios

o a la mayoría.

Es claro entonces que la argumentación jurídica de Viehweg pertenece a la

dialéctica, no a la lógica y mucho menos a la retórica. Pero habrá que observar que

esta técnica no es del argumentar, sino del descubrir argumentos, de encontrarlos.

Viehweg se apoyó también en los Tópicos de Cicerón, pero esta obra no es una

presentación de la obra homónima aristotélica, sino la aplicación práctica de la

teoría de descubrir argumentos a los asuntos legales, judiciales. Son pues

instrucciones de los lugares o tópicos jurídicos. Y aquí se acerca a la retórica, pero

no enteramente, pues la retórica va mucho más allá de la simple tarea de encontrar

argumentos. La tópica ni siquiera es parte de la retórica, como afirman tanto

Viehweg como Atienza, sino parte de la dialéctica, que es la disciplina del diálogo y

de cómo formular preguntas correctas. A la retórica poco le importan preguntas

correctas; lo que busca es que los abogados aprendan a defender o a acusar.

Entre dialéctica y retórica hay un vínculo: ambas tratan de argumentos

correctos. También es cierto que entre dialéctica y retórica hay un vínculo: las

premisas mayores son opiniones compartidas, verosímiles, opiniones en las que

están de acuerdo todos o la mayor parte. Las premisas son las leyes y lo pueden ser

también los estereotipos, las creencias que se expresan mediante dichos o

sentencias, etcétera. En ello se parecen, pero nada más en ello.

Atienza ha señalado la ingenuidad de los postulados de Viehweg y su

alejamiento de la actividad práctica, lo cual me parece certero, pero no por error

de Viehweg, sino porque simplemente ésa es la función de una tópica cualquiera:

encontrar argumentos en casos problemáticos. Esa es sólo una primera fase de una

argumentación y un primer aspecto de la teoría de la argumentación en general.

Siguiendo con nuestra idea de demostrar que la retórica en general y la retórica

en particular han sido sólo referentes pero no antecedentes de las teorías

contemporáneas de la argumentación, veamos a Chaim Perelman, quien, en su

Tratado de la argumentación. La nueva retórica, se refiere específicamente a la

citada obra y a los Tópicos de Aristóteles como sus fuentes primarias. También

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como Viehweg, distingue dos campos: uno es el del razonamiento lógico-deductivo,

propio de las ciencias y de la filosofía analítica y otro es el dialéctico, propio de los

valores, la deliberación, la discusión. Perelman se aboca a estudiar específicamente

las pruebas que Aristóteles denomina dialécticas, que examina en los Tópicos y

cuya utilización muestra en la Retórica (Perelman 1958: 6). Pero en seguida hace

una extraña afirmación:

“esta recuperación de la terminología de Aristóteles habría justificado la

aproximación de la argumentación con la dialéctica, concebida por

Aristóteles mismo como el arte de razonar a partir de opiniones

generalmente aceptadas. Pero algunas razones nos han incitado a preferir su

aproximación con la retórica” (ibid.).

La primera razón es que hacer este retorno a Aristóteles conllevaba el riesgo de

confusión, pues la dialéctica ha servido durante siglos a designar la lógica misma y

desde Hegel su sentido se ha alejado pro completo de su sentido original. La

segunda razón es la forma en que se ha asumido ambas disciplinas. La dialéctica se

ha considerado como un razonamiento paralelo al analítico, pero trata de lo

verosímil en lugar de tratar de proposiciones necesarias. Sin embargo, no se ha

sacado provecho de esta relación con las opiniones. En cambio, en todas las teorías

antiguas sobre la retórica es esencial la idea de adhesión y de las mentes a las que

se dirige un discurso. Y para Perelman es en función de un auditorio que se

desarrolla toda argumentación, y esto último se da sólo en la retórica, no en la

dialéctica (Perelman 1958: 7).

De tal manera, y tomando lo dicho por Perelman a la letra, su teoría de la

argumentación es una dialéctica a la que se le agrega el auditorio. Ello demuestra

que el Tratado de la argumentación es una teoría de los tópicos, de la dialéctica. El

desarrollo del libro lo confirma, sobre todo la parte central relativa a la

clasificación de los argumentos, dentro de los cuales sobresalen los cuasilógicos,

que son los argumentos correspondientes a los de la lógica. En cambio, no se aboca

a tratar sobre los argumentos propios de la retórica que son los entimemas.

Pero además de ello, afirma Perelman, su Tratado de la argumentación por un

lado desborda en ciertas partes los límites de la retórica y por otro deja de lados

aspectos propios de ella: “nuestras preocupaciones –afirma- son más las de un

lógico deseoso de comprender el mecanismo del pensamiento que el de un

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maestro de retórica preocupado por formar expertos” en el arte de la palabra

(Perelman 1958: 8). Perelman se preocupa de la estructura, no de la forma en que

se presenta la argumentación. Su ojo es el del teórico. No le interesa cómo

argumentar, lo cual era una de las tareas de la retórica.

No es necesario insistir en que Viehweg y Perelman son más bien dialécticos y

no retóricos. Lo mismo sucede con los demás autores de la argumentación jurídica.

Hemos observado hasta aquí tres cuestiones:

a. En un principio, la lógica, que fija su atención a las diversas formas del

razonamiento científico y no al razonamiento en sí, se aplicó al razonamiento

jurídico considerado como una ciencia. Sin embargo, muchos problemas

quedan fuera del alcance de las obras de lógica , además de la deformación de

los problemas relativos a la práctica del profesional en derecho.

b. Debido a esa incompatibilidad, los estudiosos del razonamiento jurídico se

vieron en la necesidad de ampliar la lógica a un campo que no es propiamente

el suyo, convirtiéndola entonces en una lógica de las ciencias humanas. Se

considera hasta hoy que la lógica aplicada puede y debe abarcar también los

problemas no relativos a la ciencia. Sin embargo, esa adecuación de la lógica no

ha resuelto los problemas, pues los principios y métodos que animan a la lógica

no se corresponden con la actividad propiamente jurídica. Pertenecen a campos

diferentes.

c. Frente a lo anterior, se inventó una nueva disciplina que podía hacerse cargo del

razonamiento jurídico: la argumentación. Con la crisis del criterio de verdad en

el ámbito de los valores, se considera ya que el derecho es sobre todo

argumentación (Atienza, Cárdenas Gracia 2005: 1). Si pensamos que los

decretos del Congreso, los acuerdos, las sentencias y los contratos de cualquier

especie se dan mediante la argumentación, entonces esa afirmación es cierta. En

efecto, en las cámaras legislativas no se razona con los fundamentos de la

lógica formal, sino con argumentos prácticos, dúctiles e incluso retorcidos,

como son las falacias. Ya lo hemos visto en una obra de lógica, la de Copi y

Cohen. Libre ya del corsé de la verdad y del concepto de lex dura lex, se ha

entrado realmente en otro campo, el de la argumentación. Así parecía que se

había llegado realmente a una solución pertinente a los problemas que no

lograba resolver la lógica en sentido estricto ni la lógica aplicada a las ciencias

humanas. Se ha ido, pues, de la lógica a la argumentación. 11

d. Sin embargo, hemos visto que la argumentación unde sus raíces en la dialéctica

que junto con la lógica forma parte del órganon aristotélico: ambas fijan su

atención en la estructura de la argumentación no en el cómo esta se lleva a

cabo. La argumentación sigue siendo una actividad teórica sin aplicación

práctica. Los teóricos de la argumentación no enseñan al futuro profesionista en

derecho cómo se argumenta de manera eficaz; como se persuade a un juez en

un juicio oral; cómo el legislador puede elaborar leyes; cómo los futuros jueces

deben dar dictámenes o sentencias. De tal manera, la argumentación no es el

camino que presente una verdadera solución a los problemas del razonamiento

jurídico. Dejémos a la lógica que cumpla con su importante función de

instrumento de la ciencia. No obliguemos a la argumentación dialéctica a

desarrollar tareas que no le competen.

Desde sus orígenes, antes de Aristóteles –como éste mismo lo atestigua- expertos

litigantes como Córax y Tisias, políticos excepcionales como el filósofo Empédocles

y maestros de política como Gorgias inventaron el arte de pleitear en los

tribunales, de debatir en la tribuna y de embelezar al público en las grandes

congregaciones festivas. La retórica fue en la Grecia y Roma antiguas el modelo de

enseñanza por excelencia de la educación superior durante cerca de mil años. Los

abogados se formaban en ella, la igual que políticos y literatos. Demóstenes y

Cicerón, los mayores litigantes de la antigüedad fueron discípulos y maestros en el

arte de litigar. Los maestros en su conjunto crearon un enorme cuerpo de nociones

teórico-prácticas para que los abogados aprendieran a elaborar discursos

persuasivos, con recomendaciones no sólo de qué decir oralmente o por escrito,

sino también cuándo hablar y cuándo callarse, cómo ser claros, correctos y

elegantes en la expresión de las ideas, cómo refutar. La teoría retórica va mucho

más allá de la argumentación, fundada en conocimientos teóricos y prácticos: de la

historia, de la psicología, de la literatura, del lenguaje...

12

La argumentación que se expone en los manuales no es la argumentación retórica,

sino el razonamiento dialéctico, en el sentido aristotélico, pero -como en seguida

veremos- ese razonamiento no es propio del discurso jurídico sino del filosófico.

Para entender lo anterior tenemos que acudir al propio Aristóteles. Existen dos

tipos de razonamientos. Por un lado, los necesarios y universales; por el otro, los

contingentes y particulares. Los primeros, llamados apodícticos o analíticos son

propios de la ciencia o episteme; consisten en que el paso de premisas verdaderas

a una conclusión verdadera. Los segundos caen en el reino de lo plausible, no

necesario, opinable, de aquello que puede ser de otra manera. Así, en los procesos

judiciales se aborda lo que puede ser de otra manera, lo que no es único ni

incontrovertible. Estos razonamientos se desdoblan en dos: los dialécticos y los

retóricos. Los primeros tienen que ver con el razonamiento probable o razonable, y

su finalidad es el conocimiento. Sus elementos son los silogismos dialécticos y su

campo de aplicación es el conocimiento sobre asuntos que pueden ser de otra

manera. Los elementos de la retórica son los entimemas, los ejemplos y los

dilemas. De esta manera son tres los tipos de argumentos:

a. Dialécticos

b. Retóricos

c. Analíticos o lógicos

De los primeros trata Aristóteles en Los topicos y Las Refutaciones sofísticas; de los

segundos, en la Retórica; de los últimos, en los Primeros analíticos. Los dos

primeros dos se basan en lo verosímil, y dan lugar al razonamiento práctico, sólo

que uno se desarrolla en el discurso y el otro en el diálogo. Los últimos constituyen

el razonamiento apodíctico.

El gran problema es que los estudiosos de la argumentación jurídica se han

orientado no a la retórica sino a la dialéctica, que maneja silogismos, cuyo fin es el

conocimiento plausible y que se muestra en el diálogo filosófico. En cambio, la

argumentación retórica tiene como propósito la producción del crédito del sujeto

en el destinatario, y como uno de sus efectos, la persuasión para que el juez, el

ciudadano o el público den una opinión favorable.

13

De lo anterior también podemos observar que Los tópicos de Aristóteles pueden

considerarse como la dialéctica aristotélica, cuyo fin no es persuadir a nadie, ni

argumentar para obtener un juicio, sino como lograr deducciones y definiciones

plausibles mediante un proceso de confirmación y refutación. Así, aplicar Los

tópicos a la retórica no tiene sentido, y ello sucede en particupar con la Topica

jurídica de Viehweg. Para la retórica se deben aplicar los mecanismos retóricos,

aquellos que permiten hacer que el destinatario de un fallo favorable. Los

razonamientos dialécticos no tienen este fin: su propósito es el conocimiento en

cuestiones de valor, dimensión donde se encuetran las disciplinas humanísticas y

sociales, entre las cuales se cuentan la política y el derecho.

Sin embargo, el razonamiento retórico es sólo una de las estrategias de la

comunicación eficaz. Quien piense que los juicios se resuelven mediante

argumentos retóricos, tiene un panorama reducido; quien mediante dialécticos,

vive en una utopía. Para desgracia del ser humano, el razonamiento retórico, el

más pedestre de los tres, predomina en el campo de los juicios de valor, pero a ello

se suman estrategias que van más allá del razonamiento, hasta llegar incluso al

empleo de símbolos visuales y mecanismos poco ortodoxos como el soborno, la

amenaza, las promesas y mil y un cosas más. La retórica jurídica estudia los

mecanismos diversos de carácter verbal y paraverbal que otorgan crédito al

hablante, para que los destinatarios desidan a su favor.

A la retórica no le compete reformar el sistema político ni el sistema judicial. Las

deficiencias que puedan tener no son responsabilidad suya: ella se adapta a las

condiciones en que se desarrolla, pues su ductibilidad es un carácter inherente. En

un régien autoritario, la retórica actúa mediante actos de habla imperativos de

enorme poder de coacción; en las sociedades abiertas, despliega su poder en la

interacción comunicativa.

En cuanto a las primeras cuestiones, en efecto, bien se sabe que, con demasiada

frecuencia, los argumentos poco cuentan o tienen poca incidencia en los acuerdos

y demás decisiones. Por ejemplo, el dinero, las influencias, las amenazas de muerte,

la responsabilidad política intervienen en esas decisiones. Pero no nos referimos a

estos elementos harto conocidos, sino a otros mecanismos de persuasión, que

parecen desconocer los expertos en argumentación jurídica. En efecto, Aristóteles 14

señalaba que no sólo se persuade mediante el razonamiento sobre los hechos o

sobre la ley, sino también mediante la creación de pasiones en el destinatario y

sobre todo mediante las cualidades o defectos propios de las personas. En cierto

sentido, esta última dimensión se trata de una ampliación y de la entronización del

argumentum ad hominem, que se convierte en la columna vertebral del sistema. Se

trata de una ampliación, porque no sólo se trata de ver el crédito de la persona,

sino su actitud o comportamiento adecuado o inadecuado al contexto y a los

destinatarios que pueden ser los jueces, los ciudadanos o grupos más o menos

amplios de personas.

A los razonamientos sobre los hechos les llamaremos propiamente

argumentación. En cambio, a los razonamientos o exposiciones sobre las personas

los llamaremos medios de persuasión éticos y a los relativos a las emociones,

medios de persuasión patéticos.

Los argumentos propiamente dichos tienen una incidencia secundaria en la

resolución de un litigio, en un debate en la cámara o en la lucha electoral. Esto es

así y no puede ser de otra manera, aunque deónticamente podamos tener esas

ideas en nuestras cabezas. Y si ello es así, entonces la argumentación propiamente

dicha tiene un papel secundario. El elemento central en los procesos judiciales es

ese manojo de ideas que uno se hace de las personas que pueden ser adecuadas o

no al contexto y a la idiosincracia de los destinatarios, sean estos jueces o

ciudadanos.

Podemos poner varios ejemplos recientes.

1. La Jornada, 3 de febrero de 2013:

PSOE exige dimisión del presidente Rajoy por escándalo de corrupción.

Creen que no está capacitado para sacar a España de la crisis tras perder su

credibilidad.

[...] Los socialistas creen que Rajoy no está capacitado para sacar a España de la

crisis tras perder su credibilidad a raíz de la publicación en los medios de una

supuesta contabilidad B del gobernante Partido Popular durante años en la que

figura entre otros el nombre del presidente.

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Los adversarios de Mariano Rajoy no argumentan acerca de la culpabilidad de éste, sino

que la dan por hecho. Lo importante es el crédito, la confianza, que en griego se dice

pistis y en latín fides. La pistis se traduce con frecuencia como prueba o medio de

persuasión, pues en efecto, la confianza es el medio por excelencia del convencimiento.

Según Aristóteles, las fuentes de la credibilidad es ese haz de cualidades que

fundamentan la honestidad (epieíkeia) de la persona: los valores éticos como la

prudencia... la familia, la edad, la trayectoria, los hechos. Por esto último, el presidente

español perdió ese requisito indispensable para mantenerse en el poder. Perder la

confianza es el argumento suficiente. Naturalmente, también aquí hay argumentación,

pero no sobre el hecho (la corrupción) sino sobre el comportamiento de la persona. Tal

vez se piense que éste es un artilugio retórico, pero el principio es muy firme.

II. Tres formas de razonamiento.

III. La argumentación más alla de la retórica.

Existe la argumentación retórica, que aborda los razonamientos que permiten

probar o mostrar algo. Pero no toda argumentación es retórica; también existe la

argumentación dialéctica, la filosófica y la argumentación como disciplina general

que estudia los elementos del razonamiento y sus interdependencias. Toulmin

desarrolló esta última como parte de la lógica. Para cumplir con funciones

prácticas, ésta última se adecúa como lógica informal.

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