DE LA REPÚBLICA RECURSO DE NULIDAD N.° 1755-2019

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA RECURSO DE NULIDAD N.° 1755-2019 LIMA SUR

Lima, veintiocho de septiembre de dos mil veintiuno

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado JOSÉ FERNÁNDEZ GARAY, contra la sentencia del 28 de enero de 2019, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que lo condenó como autor del delito contra la libertad, violación de la libertad sexual, en su modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio del niño identificado con clave SLMS180706; a cadena perpetua como pena privativa de libertad sin perjuicio de que sea revisada a los 35 años, la que se efectiviza desde el 17 de abril de 2018; fijó en S/ 20 000,00 (veinte mil soles) el monto por concepto de reparación civil que deberá pagar a favor del agraviado; y, se ordenó un tratamiento terapéutico al recurrente previo examen médico y psicológico. Con lo expuesto por el fiscal supremo en lo penal.

Ponencia del juez supremo PACHECO HUANCAS.

CONSIDERANDO

IMPUTACIÓN FISCAL 1. Según el dictamen fiscal acusatorio1, el marco fáctico de imputación es el siguiente:

El 18 de septiembre de 2016, el niño agraviado identificado con clave SLMS180706, entonces con 10 años de edad, concurrió a jugar con sus primos al inmueble de su

1 Cfr. páginas 238 y ss.

NULA LA SENTENCIA CONDENATORIA SUMILLA. Este Tribunal Supremo no puede ingresar a analizar el fondo del asunto, por haberse incurrido en causal de nulidad prevista en el artículo 298.1, del Código de Procedimientos Penales […]. Siendo de rigor rescindir la sentencia recurrida y disponer que, en un nuevo juicio público, oral y contradictorio, dirigido por otro colegiado, se realice las anotadas diligencias indicadas en los fundamentos precedentes de la presente ejecutoria —pericia psicológica de la víctima y examen de los peritos suscribientes de las pericias psicológica y psiquiátrica del encausado, y el certificado médico legal—, diligencias relevantes pendientes y las demás que sean necesarias —pruebas de cargo y de descargo— para el esclarecimiento cabal de los hechos juzgados, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradictorio del recurrente y todos los sujetos procesales, como parte del debido proceso.

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abuela Máxima Apolinario Martín, en el sector 02, grupo 05, manzana E, lote 01, del distrito de Villa El Salvador, donde el primo hermano de su madre, José Fernández Garay, habitaba en el referido lugar y aprovechó la ausencia de la abuela y otros familiares para conducirlo por la fuerza al ambiente de la cocina.

En ese lugar le tapaba la boca con un trapo con la finalidad de que no grite, le desprendió de sus prendas de vestir (pantalón y trusa), él también se quitó el pantalón y calzoncillo, e introdujo su miembro viril en la cavidad anal del citado niño. Al terminar el acto sexual colocó un cuchillo sobre su cuello y lo amenazó con atentar contra la vida de su madre si contaba lo sucedido. Esta conducta el procesado lo consumó en cinco oportunidades. La última vez ocurrió aproximadamente el 27 de septiembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA 2. El Tribunal Superior emitió sentencia condenatoria2. Sostuvo el razonamiento siguiente:

2.1. Sostiene que al evaluar las pruebas actuadas e incorporadas al juicio oral se ha logrado determinar: a) según la ficha de Reniec el agraviado tenía 10 años de edad; b) el Certificado Médico legal N.° 017127-LS donde concluye actos contra natura antiguos y lesiones por agente contundente duro; c) la declaración en cámara Gesell del agraviado por ser más cercana a los hechos, resulta ser la más espontánea y creíble, más aún porque se recabó con las garantías previstas por ley; d) la declaración de María Graciela Garay Apolinario, abuela del niño, quien fue la primera persona que tomó conocimiento de los hechos e interpuso la denuncia; y, e) María Nathale Sáenz Garay, madre del niño, corrobora los testimonios anteriores a quien el niño le contó sobre las violaciones por parte de su primo hermano José Fernández Garay.

2.2. Teniendo en cuenta que el acusado ha negado los hechos y que el tipo de delito imputado se comete en la clandestinidad, sin testigos, es prueba válida el testimonio del único testigo presencial de los hechos, la que es prueba válida si reúne las garantías de certeza del Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CIJ-116, siendo que en el caso se da ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

EXPRESIÓN DE AGRAVIOS 3. El sentenciado JOSÉ FERNÁNDEZ GARAY, en su recurso de nulidad solicita su absolución3 porque no se acreditó la comisión del ilícito, alegó los motivos siguientes:

3.1. El examen médico legal presenta actos contra natura que pudo ser violentado desde hace tiempo en forma reiterada, y no se estableció

2 Cfr. página 525 y ss. 3 Cfr. página 549 y ss.

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cuando fue la última violación de modo tal que coincida con la sindicación del niño y la declaración de la abuela, e incluso se prescindió el examen del perito médico.

3.2. En el desarrollo de la declaración del agraviado en cámara Gesell habría sido inducido por la psicóloga, quien ha referido un hecho falso cuando dijo que el día anterior su tío lo violó, teniendo en cuenta que ya había transcurrido diez días desde la denuncia.

3.3. Es falso que haya ocasionado lesiones al niño amenazándolo para que no declare en la entrevista única. Todo ello a bordo de una mototaxi y empuñando un arma, delante de la madre y amigos. Sin embargo, no los acreditó con imágenes, filmaciones o testigos. Y esto se contrapone a las declaraciones juradas de testigos que presentó, quienes lo ubican en otro lugar.

3.4. En la misma entrevista la madre del agraviado refirió sobre el proceso educativo, conflictos escolares, repitencias, mudanzas, problemas del habla, bullying y comportamiento agresivo. Todo de larga data.

3.5. No existe fluidez en la narración del niño, existen pausas, usa “muletillas”, respuestas cortas y sin detalles. Por tanto, se trataría de un relato aprendido.

3.6. El agraviado no muestra un cambio en su estado emocional propio de un niño violentado y muestra dificultad para recordar hechos traumáticos difíciles de olvidar.

3.7. En el terreno científico —Saywitz, Binet, Freud y Vitale— señalan que la veracidad del testimonio de un menor de edad no es fiable debido a la capacidad de expresarlo adecuadamente.

3.8. No existe uniformidad sobre el lugar del inmueble donde supuestamente ocurrieron los hechos. Y, no ha mencionado síntomas físicos producto de ellos o la familia no advirtió sangre en sus calzoncillos.

3.9. Relata que en las cinco violaciones le puso un trapo en la boca y un cuchillo en el cuello, y usaba sus dos manos, no se explica si es que hubo tanta “fiereza” por qué volvía a la casa donde recibió maltrato y dolor.

3.10. Contradicciones en los relatos del niño, la abuela y la madre sobre en qué momento la abuela se enteró de los hechos cuando estaban de camino hacia el “internet” o viendo la televisión.

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3.11. En el informe psiquiátrico que se le practicó al recurrente se concluye preferencia heterosexual, rasgos incompatibles con perfil de agresor sexual, etc.

3.12. No se realizó una inspección del lugar donde se habría realizado el delito porque no tiene puertas, solo cortinas y muebles que separan los ambientes de la vivienda. Aunado que la abuela y el tío enfermo de tuberculosis siempre estaban presentes.

3.13. Existe móvil y venganza a raíz de una propiedad, puesto que la abuela del supuesto agraviado y la madre del recurrente se disputan la propiedad de la madre de ambas.

3.14. Se prescindió de la evaluación de los peritos que suscribieron la pericia psicológica vulnerando el derecho a la contradicción y/o confrontación a efectos de que sustente una conducta impropia o enferma de parte suya lo que colisiona con la pericia psiquiátrica, por ser contradictoria.

3.15. No se cumple el requisito de verosimilitud de la declaración de la víctima, puesto que su narración cuenta con divergencias, no es coherente y sólido, tampoco existen elementos probatorios periféricos.

3.16. El niño declaró que las cinco violaciones ocurrieron en la casa de su abuela cuando concurría a jugar con sus primos, y la primera vez ocurrió el 18 septiembre y la última vez el 27 de septiembre de 2016. Es decir, en el lapso de nueve días regresaba a la vivienda caminando 15 cuadras para ser violado cada dos días, preguntándose dónde estaban los familiares que no se dieron cuenta.

3.17. Declaró que el recurrente lo amenazaba con matar a su madre, pero en el testimonio de la abuela ella dijo que a quien amenazaba directamente con matar era al propio niño y usaba un cuchillo.

3.18. Existe contradicción del lugar en que sucedieron los hechos, el tiempo, modo y circunstancias. La madre del niño narró que los hechos ocurrieron en el baño, y como gritaba sacó un cuchillo de la cocina y lo amenazó con matarla y después a su hijo.

3.19. No existe persistencia en la declaración solo existe la entrevista en cámara Gesell donde incurre en contradicciones.

3.20. No se ha acreditado algún tipo de afectación psicológica que haya alterado su normal desarrollo como consecuencia de los actos de

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violación, pues la pericia psicológica quedó inconclusa y se prescindió de la misma.

3.21. No se valoró la Pericia Psiquiátrica N.° 044254-2018-PSQ que se le practicó donde concluye entre otros, preferencia heterosexual, sin variantes sexuales y no refiere disfunciones sexuales.

CALIFICACIÓN DEL DELITO MATERIA DE CONDENA 4. El delito contra la libertad, violación de la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad, previsto en el artículo 173, primer párrafo, numeral 1 y el último párrafo de la misma norma penal, del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley 30076, publicada el 19 agosto 2013, que prescribe:

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua. […] En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza.

Y en la sentencia se adecuó al numeral 2, del primer párrafo, del artículo 173, del Código Penal concordado con el último párrafo de la misma norma penal, en cuyo extremo adecuado prescribe: “2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce años, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años”.

FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL 5. El punto de partida para analizar la sentencia de mérito, es el principio de impugnación limitada que fija los límites de revisión por este Supremo Tribunal; en cuya virtud, se reduce el ámbito de la resolución, únicamente a las cuestiones promovidas en el recurso aludido las que configuran, en estricto, la denominada competencia recursal del órgano de alzada.

6. El numeral 5, del artículo 139, de la Constitución Política del Estado prescribe son principios y derechos de la función jurisdiccional: “5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias […]”, concordante con el numeral 1, del artículo 8, de la Convención Americana de Derechos Humanos.

7. Previo a resolver, es de precisar que en relación a la motivación de las resoluciones judiciales el Tribunal Constitucional, ha señalado, que este derecho no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí mismo, exprese una

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suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si ésta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión.

8. Y en cuanto al derecho a la prueba —el citado Tribunal Constitucional—, estableció:

[…] está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado4.

Y, que los medios de prueba, sean valorados de manera adecuada, individualizó una doble exigencia: “[…] en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables”5.

9. Ahora bien, los motivos de impugnación del recurrente José Fernández Garay están vinculados, en lo esencial, a cuestionar la motivación sobre la valoración probatoria realizada por el Tribunal Superior, respecto de la propia declaración del niño en la cámara Gesell y su relación con los otros medios de prueba existentes, entre estos haber quedado inconcluso la pericia psicológica practicado al niño, la no ratificación del certificado médico y la pericia psicológica y psiquiátrica a su persona. En tal sentido, este Supremo Tribunal realizará el control racional de las premisas declaradas probadas, en coherencia con la validez de su justificación externa sobre la prueba actuada legítimamente.

10. Así, la Sala razonó como punto central de la responsabilidad del recurrente que, en la entrevista única en cámara Gesell del día 10 de octubre de 20166, en presencia de dos fiscales, la madre del agraviado y la defensa del recurrente —e incorporado al plenario a través de visualización de video—,el niño relató, en síntesis, que el día anterior su tío José agarró una moto y pistola y lo amenazó para que no les diga nada, a su madre y al fiscal, sino lo mataría. Es decir, no quería que cuente que su tío José le metió su “pilín” en su “poto” cinco veces en la casa de su abuelita. Que, iba a esa casa para jugar con sus primos Álvaro y Jeremy. Esto sucedió en la cocina y cuando le hacía le ordenaba que no dijera nada a su mamá, esto ocurrió a las 08:00 p.m., y las otras veces a las 05:00, 07:00 y 08:00 horas de la noche. Durante ese momento su abuelita y primos estaba con su tío Rudy. Él es blanco más o menos alto, 4 STC 6712-2005-PHC/TC, Fundamento jurídico 15. 5 STC 4831-2005-PHC/TC, Fundamento jurídico 8. 6 Cfr. página 15 y ss.

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tiene aretes en las dos orejas, tiene un tatuaje que dice su nombre. Además, cuando le amenazaba usó un cuchillo las cinco veces, y con un polo que sacó del cajón tapó su boca para que no grite.

11. El Tribunal Superior declara como probado que dicha declaración se corroboró con los siguientes medios de prueba: a) la ficha de Reniec donde se acredita su minoría de edad; b) el Certificado Médico legal N.° 017127-LS donde concluye actos contra natura antiguos y lesiones por agente contundente duro; c) la declaración de María Graciela Garay Apolinario, abuela del niño, quien fue la primera persona que tomó conocimiento de los hechos; d) la declaración de María Nathale Sáenz Garay, madre del niño, a quien el niño le contó sobre las violaciones por parte de su primo hermano José Fernández Garay; y, e) el Protocolo de Pericia Psiquiátrica N.° 044254-2018-EP-PSQ y la Evaluación Psicológica N.° 027109-2018-PSC practicados al recurrente, si bien en la primera evaluación es clínicamente promedio normal, de preferencia heterosexual, sin disfunciones sexuales u otro, en la segunda, concluye que es una persona que asume el rol de inocente, tiene rasgos disociales, un conflicto psicosexual u otros.

12. Además, la Sala sostuvo que la persistencia del niño con el relato incriminatorio en contra del recurrente se da con su entrevista única que se hizo en la Pericia Psicológica N.° 018013-2016-PSC7, conforme aparece de página 120 esta ha quedado inconclusa; sin embargo, ha sido evaluado para darle corroboración periférica al relato de la víctima. Asimismo, fueron elementos corroborantes la pericia psicológica del recurrente que concluye: “[…] De la amnesis psicológica y aplicación de los test psicológicos presenta personalidad con rasgos disociales y egocéntricos. Clínicamente presente conflicto psicosexual”; y, la psiquiátrica que concluye: “1. No psicopatología de psicosis. 2. Inteligencia clínicamente promedio normal. 3. Personalidad con rasgos histriónicos. 4. Perfil sexual: preferencia heterosexual. No refiere variantes sexuales. No refiere disfunciones sexuales”.

13. En este punto, el recurrente reclama que la Pericia Psicológica N.° 018013-2016-PSC practicada al niño ha quedado inconclusa; sin embargo, es un elemento de corroboración. En la misma dirección el Protocolo de Pericia Psiquiátrica N.° 044254-2018-EP-PSQ practicado el recurrente tiene conclusiones positivas a su favor; sin embargo, el Tribunal Superior le da más valor probatorio a la Evaluación Psicológica N.° 027109-2018-PSC sin mayor argumentación.

Al respecto en el fundamento 7.8 de la sentencia de vista el Tribunal Superior ha referido que las conclusiones de esta evaluación psicológica se condicen con los hechos materia de imputación, que hacen prever al Colegiado, que valiéndose de su autoridad sobre el niño y siendo su sobrino, aprovechó esta

7 Cfr. página 120 y ss.

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situación de ventaja para violentarlo sexualmente, y amenazarlo para no contar lo sucedido, y ello evidenciaría una actitud manipuladora de parte del acusado.

14. Sin embargo, reclama el acusado que lo detallado en el fundamento anterior no explica por qué la Evaluación Psicológica N.° 027109-2018-PSC tiene mayor valor probatorio que la pericia psiquiátrica tomando en cuenta que ninguno de los peritos que suscribieron tales pericias han concurrido al plenario a efectos de explicar sus conclusiones, y con ello hacer un análisis global de la prueba. En tal sentido, resulta necesario que se realice los exámenes de tales profesionales a efectos de que su defensa pueda ejercer el contradictorio, siendo por ello necesario su concurrencia al plenario.

15. Reclamó que la Evaluación Psicológica N.° 027109-2018-PSC que se practicó al impugnante concluye: “[…] De la amnesis psicológica y aplicación de los test psicológicos presenta personalidad con rasgos disociales y egocéntricos. Clínicamente presente conflicto psicosexual”, y por su parte el Protocolo de Pericia Psiquiátrica N.° 044254-2018-EP-PSQ concluye: “1. No psicopatología de psicosis. 2. Inteligencia clínicamente promedio normal. 3. Personalidad con rasgos histriónicos. 4. Perfil sexual: preferencia heterosexual. No refiere variantes sexuales. No refiere disfunciones sexuales.”. Es decir, sostiene el recurrente que entre ambas pericias existe contradicción; sin embargo, se ha prescindido de la evaluación de los peritos suscribientes afectándose así su derecho de defensa a ejercer el contradictorio. 16. A ello también el recurrente reclama que el Certificado Médico Legal N.° 017127-LS8 practicado al niño el día 27 de septiembre de 2016, que concluye: “01. Signos de acto contra natura antiguo. 02. Lesiones ocasionadas por agente contundente duro y fricción.”, no estableció cuando fue la última violación de modo que coincida con la sindicación del niño y que también se prescinda del examen del perito.

17. En efecto se advierte del auto de enjuiciamiento9 se admitieron para su actuación las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, entre ellas: a) la concurrencia del médico Ángel Aucasime Medina, quien suscribió el Certificado Médico Legal N.° 017127-LS; b) se practique una pericia psicológica al agraviado, la misma que deberá ser objeto de ratificación por parte del perito suscribiente; y, c) se practique una pericia psicológica y psiquiátrica del encausado José Fernández Garay, las que deberán ser objeto de ratificación por los peritos suscribientes.

Por otro lado, se desprende de las actas de audiencia que en la etapa de ofrecimiento de nuevas pruebas el Ministerio Público no ofreció alguna prueba nueva10, y en el mismo sentido la defensa del recurrente11 8 Cfr. página 37 y ss. 9 Cfr. página 314 y ss. 10 Sesión de audiencia N.° 02 del 28 de junio de 2018 . Cfr. página 326 y ss.

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—excluyendo las pericias de parte que presentó la defensa extemporáneamente y que el Tribunal Superior señaló que son improcedentes—.

Con relación a la actuación de estas pruebas admitidas:

El testigo, el médico legista Ángel Aucasime Medina, fue notificado para que concurra en el juicio oral en varias fechas y ante su inasistencia el representante del Ministerio Público tuvo que desistirse de este testimonio sin oposición de la defensa —conforme al Acta N.° 1412—.

Sobre la pericia psicológica del agraviado, el Tribunal Superior ofició a la División Médico Legal de Chorrillos para su práctica, pidiendo en varias oportunidades información de su estado, y en la sesión de audiencia del 8 de enero de 201913 el representante del Ministerio Público dio cuenta de la imposibilidad de realizarse debido a que el niño ha sufrido un accidente con la dificultad de ser trasladado y el perito asignado no puede acercarse al domicilio del niño porque se encuentra vigente sus vacaciones hasta el fin de mes. En ese orden de ideas se prescindió de dicha prueba, sin oposición de la defensa.

Y, en cuanto a las pericias psicológicas y psiquiátrica a practicarse al recurrente, se recabaron durante el juicio oral el Protocolo de Pericia Psiquiátrica N.° 044254-2018-EP-PSQ remitido por la División Clínica Forense de Lima del Ministerio Público y suscrito por a psiquiatra Flor de María Salazar Rojas, el cual se dio cuenta en la sesión de audiencia del 11 de septiembre de 201814 y la Evaluación Psicológica N.° 027109-2018-PSC remitido por la División Médico Legal II Lima Sur y suscrito por la psicóloga Martha J. Sosa Lingán, la que se dio cuenta en la sesión de audiencia del 27 de diciembre del mismo año15. El Tribunal Superior con respecto a ambas pruebas resolvió que se tomarían en cuenta en su oportunidad.

Siendo el reclamo del recurrente en su recurso de nulidad que no ejerció su derecho a la defensa y contradicción, este Colegiado tiene en cuenta la gravedad de los hechos en coherencia con hacer efectivo el derecho a la contradicción que le asiste al recurrente.

Es cierto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante.

11 Sesión de audiencia N.° 04 del 17 de julio de 2018 . Cfr. página 334 y ss. 12 Cfr. página 328 y ss. 13 Cfr. página 475 y ss. 14 Cfr. página 376 y ss. 15 Cfr. página 470 y ss.

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Pero ocurre que en este caso no se actuaron conforme se ha descrito en los párrafos precedentes, las pericias ya habían sido admitidas y por lo tanto debieron concluirse y someterse al contradictorio. Máxime si en el caso de las pericias practicadas al recurrente no se justificó porque no debían actuarse el examen de los peritos suscribientes, pese a que fueron admitidos antes de iniciado el juicio oral, el Tribunal debió tener la diligencia debida y ejercer sus atribuciones para la actuación integral de las pericias.

A los efectos de este reclamo, este Supremo Tribunal toma los criterios asumidos en el Acuerdo Plenario N.° 2-2007/ CIJ-116 (fundamentos 8 y 9), que en lo pertinente señala:

8. La obligatoriedad del examen pericial en caso de pericias preprocesales o realizadas en sede de instrucción surge del artículo 259 del Código de Procedimientos Penales. Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el principio de contradicción —y cuando se hace en el acto oral, que es su sede natural, adicionalmente cumple con los principios de inmediación y publicidad— es razonable excepcionarlo sin mengua del contenido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe pericial […] no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no solo se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona […] con lo que su derecho de defensa no se desnaturaliza no se lesionan los principio de inmediación, contradicción y oralidad. […].

9. Lo expuesto precedentemente no significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los peritos para el examen correspondiente. Sólo se tiene en cuenta (1) las características de la prueba pericial […], y (2) que los principios han de acomodarse a la realidad social […], ello sin perjuicio de reconocer que la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o atacar el aspecto fáctico —falsedad— o el aspecto técnico —inexactitud— del informe pericial. Para lo primero, sin duda, es indispensable la concurrencia de los peritos, pero para lo segundo, basta el análisis integral del dictamen pericial, y en su caso, su refutación mediante pericia de parte. […] si las partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y estos —por cualquier motivo— no concurren, el análisis de la eficacia procesal del informe pericial estará dado por las características del cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva del examen pericial solicitado y los recaudos de la causa. […].

En tal escenario una pericia psicológica practicada al niño quedó inconcluso, pero fue valorada por la Sala en sentido positivo, y el certificado médico que refleja las agresiones sexuales al niño, las pericias psicológica y psiquiátrica practicados al recurrente no fueron ratificadas, resultan amparables los reclamos más relevantes del recurrente.

18. Y por último entre los múltiples reclamos que hace el recurrente están los numerales 3.12 y 3.16 vinculados a las cinco agresiones que habría sufrido el niño con el uso de un cuchillo y tapando su boca, hechos que habrían sucedido en el interior del inmueble de la abuela donde solo se divide con cortinas y siempre está presente un tío enfermo de tuberculosis, elemento que debe ser tomado en cuenta por el titular del ejercicio punitivo de la acción penal en el nuevo juicio oral.

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19. Con ello se concluye que dada la gravedad de los hechos y la pena con que sanciona este delito estamos ante un supuesto de prueba pericial admitida, pero no actuada el examen de los peritos por lo señalado en el párrafo tercero del fundamento 17 de la presente resolución, considera este Supremo Tribunal que al haber sido valorada una pericia inconclusa y las otras pericias no se examinaron a sus suscribientes; el reclamo del imputado, resulta pertinente y útil al objeto del proceso, a fin de que se garantice el principio de contradicción dado que todas las pericias han sustentado en parte la decisión emitida.

20. En tales condiciones este Tribunal Supremo no puede ingresar a analizar el fondo del asunto, por haberse incurrido en causal de nulidad prevista en el artículo 298.1, del Código de Procedimientos Penales, que prescribe: “La Corte Suprema declarará la nulidad: […] 1. Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas por la Ley Procesal Penal”.

Siendo de rigor rescindir la sentencia recurrida y disponer que, en un nuevo juicio público, oral y contradictorio, dirigido por otro colegiado, se realice las anotadas diligencias indicadas en los fundamentos precedentes de la presente ejecutoria —pericia psicológica de la víctima y examen de los peritos suscribientes de las pericias psicológica y psiquiátrica del encausado, y el certificado médico legal—, diligencias relevantes pendientes y las demás que sean necesarias —pruebas de cargo y de descargo— para el esclarecimiento cabal de los hechos juzgados, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradictorio del recurrente y todos los sujetos procesales, como parte del debido proceso.

21. Finalmente, con relación a la situación jurídica del encausado, durante el proceso se le dictó prisión preventiva por el plazo de nueve meses el cual se hizo efectivo con su detención el 17 de abril de 2018 y venció el 16 de enero de 2019, no obrando en los actuados alguna mención de prolongación de la prisión preventiva o excarcelación. En este orden de ideas, como consecuencia de la nulidad de la sentencia recurrida debe ordenarse su inmediata libertad siempre y cuando no obre mandato u orden de detención de alguna autoridad competente.

22. Sin embargo, en salvaguarda de que el proceso no sufra dilaciones indebidas, a causa de una posible inconcurrencia a las citaciones que haga la Sala Penal correspondiente, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 273 del Código Procesal Penal, dictándose las medidas correspondientes a efectos de asegurar la presencia del imputado en el proceso.

DECISIÓN

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Por estos fundamentos, los jueces supremos de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, declararon:

I. Declarar NULA la sentencia del 28 de enero de 2019, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que condenó a JOSÉ FERNÁNDEZ GARAY como autor del delito contra la libertad, violación de la libertad sexual, en su modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio del niño identificado con clave SLMS180706; a cadena perpetua como pena privativa de libertad sin perjuicio de que sea revisada a los 35 años, la que se efectiviza desde el 17 de abril de 2018; fijó en S/ 20 000,00 (veinte mil soles) el monto por concepto de reparación civil deberá pagar a favor del agraviado; y, se ordenó un tratamiento terapéutico al recurrente previo examen médico y psicológico.

II. MANDAR que se realice un nuevo juicio oral por otro Colegiado, el cual observará lo expuesto en la parte considerativa de la presente ejecutoria.

III. ORDENAR la inmediata libertad del encausado JOSÉ FERNÁNDEZ GARAY, siempre y cuando no exista otra orden emanada por autoridad competente, comunicándose al órgano jurisdiccional correspondiente para tal efecto.

IV. DISPONER que el encausado JOSÉ FERNÁNDEZ GARAY, cumpla las siguientes reglas de conducta: a) no ausentarse ni variar de domicilio sin previa autorización judicial; b) informar de sus actividades cada fin de mes al juzgado registrando su firma en el sistema correspondiente; c) concurrir a las citaciones las veces que sea requerido; y, d) la prohibición de acercarse a la víctima o querer comunicarse por cualquier medio de comunicación, o cualquier otra persona vinculada a la presente investigación como los testigos. Todo bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el artículo 276 del Código Procesal Penal OFICIÁNDOSE para tal efecto, vía fax, o medio idóneo correspondiente, al Tribunal Superior que corresponde, para los fines de ley; y los devolvieron.

S. S.

PRADO SALDARRIAGA

BROUSSET SALAS

CASTAÑEDA OTSU

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

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IEPH/mgac

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