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DE LOS AYUNTAMIENTOS20151

La representación y defensa en juicio de los miembros de las

corporaciones locales

Procedimiento para la investigación de los bienes de

titularidad municipal

La hibernación del agente urbanizador y otros efectos

para el estatuto subjetivo del suelo

15 de enero

Suspensión de funciones y otras medidas provisionales

3652K247073652K24707

Publicación quincenal (Fundada en 1852)

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Catedrático de Derecho Administrativo. Letrado de las Cortes.

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DE LOS AYUNTAMIENTOSEL CONSULTOR

REVISTA TÉCNICA ESPECIALIZADA EN ADMINISTRACIÓN LOCAL

Núm. 7.151 Madrid, 15 de enero de 2015 Año 163 - Núm. 1

Sumario

editorialLa reforma constitucional como problema y como solución ...................................................... 3

Consultas1. BIENES Y PATRIMONIO. De dominio público.— Procedimiento a seguir ante la renuncia del concesionario de un bien de dominio público ..................................................................................... 52. CONTRATACIÓN LOCAL.— Adjudicación por lotes de los viajes de un programa de vacacio-nes de carácter social ............................................................................................................................ 63. CORPORACIONES LOCALES. Sesiones.— No pueden incorporarse fotografías al Libro de Actas. . 94. ENTIDADES LOCALES. Mancomunidades municipales.— Liquidaciones de cuotas de las Mancomunidades a sus municipios ..................................................................................................... 105. FUNCIONARIOS CON HABILITACIÓN NACIONAL. Secretario.— La acumulación debe ha-cerse sin disminución de la jornada de los habilitados en el puesto principal .................................. 126. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Selección y provisión.— Procedimiento para la selección de funcionarios interinos .......................................................................................... 137. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Selección y provisión.— Requisitos a cumplir para poder acceder a un puesto de trabajo por medio de una comisión de servicios ........ 158. IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA (IVTNU).— No están sujetas al IVTNU las transmisiones de inmuebles derivadas de procesos de escisión de sociedades .................................................................................................... 179. PRESUPUESTOS GENERALES LOCALES.— COOPERATIVAS.— Imputación presupuesta-ria de la compensación a los ayuntamientos en concepto de IAE ...................................................... 1810. PRESUPUESTOS GENERALES LOCALES.— No es obligatoria la emisión de informe, ni valoración de la regla de gasto, al elaborarse el presupuesto............................................................. 1911. RECAUDACIÓN TRIBUTARIA.— No es requisito la advertencia del notario para que se pueda derivar la acción recaudatoria contra el adquirente de inmueble ............................................ 2012. RECAUDACIÓN TRIBUTARIA.— Recargo e intereses de demora exigibles cuando sólo se paga el principal una vez notificada la providencia de apremio .......................................................... 2113. TASAS. Locales.— Posibilidad de exención de la tasa por ocupación del dominio público a mercadillo benéfico. ............................................................................................................................... 2314. URBANISMO. Planeamiento urbanístico.— Competencia para la redacción del informe o memoria de sostenibilidad económica a incluir en los instrumentos de planeamiento .................... 2415. URBANISMO. Planeamiento urbanístico.— Extensión de los efectos de una sentencia que excluye un terreno de la Unidad de Actuación de un Plan Especial .................................................. 26

opinión

l ActualidadLa suspensión de funciones y otras medidas provisionales en el ámbito de los procedi-mientos disciplinarios y procesamientos penales de los empleados públicos. Tomas Lomo Casanueva ......................................................................................................................... 29

Lareformaconstitucionalcomoproblemaycomosolución ..................................................................... 3

Consultas

1. BIENES Y PATRIMONIO. De dominio público.— Procedimiento a seguir ante la renuncia del concesionario de un bien de dominio públi-co. ......................................................................................................................................................... 52. CONTRATACIÓN LOCAL.— Adjudicación por lotes de los viajes de un programa de vacaciones de carácter social. 63. CORPORACIONES LOCALES. Sesiones.— No pueden incorporarse fotografías al Libro de Actas. 94. ENTIDADES LOCALES. Mancomunidades municipales.— Liquidaciones de cuotas de las mancomunidades a sus munici-pios. ....................................................................................................................................................... 105. FUNCIONARIOS CON HABILITACIÓN NACIONAL. Secretario.— La acumulación debe hacerse sin disminución de la jornada de los habi-litados en el puesto principal. ...................................................................................................................... 126. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Selección y provisión.— Procedimiento para la selección de funcionarios interi-nos. ....................................................................................................................................................... 137. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Selección y provisión.— Requisitos a cumplir para poder acceder a un puesto de trabajo por medio de una comisión de servicios. ....................................................................................... 158. IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA (IVTNU).— No están sujetas al IVTNU las transmisiones de inmuebles derivadas de procesos de escisión de sociedades. ................................. 179. PRESUPUESTOS GENERALES LOCALES.— COOPERATIVAS.— Imputación presupuestaria de la compensación a los ayuntamientos en concepto de IAE. ................................................................................................................................................ 1810. PRESUPUESTOS GENERALES LOCALES.— No es obligatoria la emisión de informe, ni valoración de la regla de gasto, al elaborarse el presupuesto. ................................................................................................................................................ 1911. RECAUDACIÓN TRIBUTARIA.— No es requisito la advertencia del notario para que se pueda derivar la acción recaudatoria contra el adquirente de inmueble. .............................................................................................................................. 2012. RECAUDACIÓN TRIBUTARIA.— Recargo e intereses de demora exigibles cuando sólo se paga el principal una vez notificada la providencia de apremio. ...................................................................................................................................................................... 2113. TASAS. Locales.— Posibilidad de exención de la tasa por ocupación del dominio público a mercadillo benéfico. 2314. URBANISMO. Planeamiento urbanístico.— Competencia para la redacción del informe o memoria de sostenibilidad económica a incluir en los instrumentos de planeamiento. ........................................................................................................ 2415. URBANISMO. Planeamiento urbanístico.— Extensión de los efectos de una sentencia que excluye un terreno de la Unidad de Actuación de un Plan Especial. ................................................................................................................................... 26

ActualidadLa suspensión de funciones y otras medidas provisionales en el ámbito de los procedimientos disciplinarios y procesamientos penales de los empleados públicos ......................................................................................................................... 29

Tomas Lomo Casanueva

ColaboracionesLa representación y defensa en juicio en su vertiente penal de los miembros de las corporaciones locales 56

Javier GIEURE LE CARESSANT

Lucas GIeuRe sasTRe

Regulación medioambiental de planes y proyectos ............................................................................... 67(Aproximación a la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental) .................................... 67

alberto PENSADO SEIJAS

Comentarios de jurisprudenciaLa hibernación del agente urbanizador, y otros efectos para el estatuto subjetivo del suelo, tras la STC 141/2014, de 11 de septiembre .......................................................................................................................................................... 75

enrique SÁNCHEZ GOYANES

Práctica LocalP r o c e d i m i e n t o p a r a l a i n v e s t i g a c i ó n d e l o s b i e n e s de titularidad municipal ......................................................................................................................... 92

miguel Ángel GaRCÍa vaLDeRReY

El Código del Derecho al Olvido ............................................................................................................ 99miguel Ángel DavaRa RoDRÍGueZ

El Consultor hace un Siglo y MedioJurisprudencia..................................................................................................... 108

disposiCiones publiCadasReseñasLegislativas............................................................................................. 114

NormasmíNimasparaeleNvíodeorigiNales

1. Losoriginalesseránenviadosa:

El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Departamento de Redacción C/ Collado Mediano, 9 28230-Las Rozas (Madrid) También podrán enviarse por correo electrónico a la

siguiente dirección: [email protected]

2. Requisitos:

a) Los trabajos deberán ser inéditos. b) Irán precedidos de un Sumario y un breve resumen

de su contenido de 5 o 6 líneas. Se remarcarán en el

texto ideas o conceptos importantes para entresacar como destacados.

c) La extensión del trabajo no excederá de 20 páginas (cuerpo de letra 12).

d) Se facilitará soporte informático. e) Las citas legales o jurisprudenciales deberán hacerse

con referencias oficiales o con referencias EL CONSULTOR o LA LEY.

3. Datosafacilitarporlosautores:

– Título del trabajo. – Nombre y apellidos. – Cargo u ocupación. – Teléfono de contacto (e-mail en su caso).

• Foto portada: Ayuntamiento de Sant Hilari Sacalm (Girona)

l ColaboracionesLa representación y defensa en juicio en su vertiente penal de los miembros de las corpo-raciones locales. Javier GIeuRe Le CaRessanT ................................................................ 56

Regulación medioambiental de planes y proyectos (Aproximación a la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental). alberto PensaDo seIJas ................................... 67

l ComentariosdejurisprudenciaLa hibernación del agente urbanizador, y otros efectos para el estatuto subjetivo del suelo, tras la STC 141/2014, de 11 de septiembre. enrique sÁnCHeZ GoYanes ......................... 75

Zona loCal

l PrácticaLocalProcedimiento para la investigación de los bienes de titularidad municipal. miguel Ángel GaRCÍa vaLDeRReY ........................................................................................................... 92

l NuevasTecnologíasEl Código del Derecho al Olvido. miguel Ángel DavaRa RoDRÍGueZ ................................. 99

l ElConsultorhaceunSigloyMedio ............................................................................. 106

informaCiónl Jurisprudencia .................................................................................................................. 108

l DisposicionesPublicadasReseñas Legislativas ............................................................................................................ 114

NormasmíNimasparaeleNvíodeorigiNales

1. Losoriginalesseránenviadosa:

El Consultor de los Ayuntamientos Departamento de Redacción C/ Collado Mediano, 9 28231-Las Rozas (Madrid)

También podrán enviarse por correo electrónico a la siguiente dirección:

[email protected]

2. Requisitos:

a) Los trabajos deberán ser inéditos. b) Irán precedidos de un sumario y un breve resumen

de su contenido de 5 o 6 líneas. Se remarcarán en el

texto ideas o conceptos importantes para entresacar como destacados.

c) La extensión del trabajo no excederá de 12 páginas (cuerpo de letra 12).

d) Se facilitará soporte informático. e) Las citas legales o jurisprudenciales deberán hacerse

con referencias oficiales o con referencias EL CONSULTOR o LA LEY.

3. Datosafacilitarporlosautores: – Título del trabajo. – Nombre y apellidos. – Cargo u ocupación. – Teléfono de contacto (e-mail en su caso).

© El Consultor de los Ayuntamientos Rev.1/2015 3

EDIToRIaL

L

a Constitución de 1978 ha alcanzado una edad madura, los treinta y seis años. Es

tiempo adecuado para parar, templar y reflexionar sobre el futuro.

Al alcanzar los 25 años, las bodas de plata, uno de nuestros colaboradores escribió que el futuro

constitucional es el presente constitucional, es decir, el que los españoles se dieron el 78 y ello por

cuanto que los entonces partidarios de su modificación en realidad lo que pretendían era prescindir

de ella, superarla, obviarla.

Once años después el discurso de la revisión constitucional tiene dos paternidades. De una parte,

un emergente fuerza política empujada desde las redes sociales, y fundada en la desafección hacia la

forma de hacer política por la clase política instaurada en el poder, abomina del pacto constitucional

del 78 que entiende necesario dinamitar porque solo ha servido para legitimar una degenerada de-

mocracia representativa de partidos políticos no servidores sino dueños del sistema. Las encuestas

de opinión muestran que cuentan con un porcentaje nada despreciable de un electorado más que

desesperado, cansado de maquillajes.

De otra parte, el partido político hoy en la oposición, que ha puesto sobre la mesa la necesidad

de que España se transforme en un Estado federal, sin que conozcamos muchas más precisiones. Es

decir, se sugiere dar un paso más en nuestro Estado autonómico para su subsunción en una forma de

Estado homologable con la federal. En el documento que ha confeccionado se incluyen otros retoques

en el capítulo de los derechos fundamentales, en el de la Corona para garantizar la igualdad de sexos

en la Constitución o en la configuración del Senado, entre otras cuestiones.

Pues bien, si la reforma total es una entelequia, una apuesta en el vacío, un cheque en blanco en

favor de un discurso demagógico y de imprevisible resultado, la reforma federal comporta entrar en

una discusión nominalista en la que no resulta sencillo imaginar las ventajas respecto del modelo

presente, toda vez que podría dar lugar a una mayor fragmentación, por ejemplo en cuanto a la orga-

nización judicial, además de poner en tela de juicio el principio de unidad de mercado. Estaría por ver

la propuesta articulada, aunque da la impresión que la idea-fuerza es más profesional o académica

que política.

La reforma constitucional como problema y como solución

1 2015

EDIToRIaL

4 Rev.1/2015 © El Consultor de los Ayuntamientos

En cualquier caso, y sin perjuicio de una mejor explicitación del modelo federal, su hipotética

implantación no convence a quienes sustentan el denominado derecho a la secesión o autode-

terminación. El soberanismo, que logró expresarse informalmente el pasado 9 de noviembre,

no propicia una solución federal sino pura y simplemente la separación del tronco común y

empezar una vida propia como Estado independiente. Así pues reniega de la respuesta desde la

Constitución porque propicia salirse de la Constitución.

Ante este escenario algunos sectores, y algún renombrado y prestigioso profesor, auspicia

una reforma constitucional que permite el encaje de Cataluña en España. Para ello se defiende

la recuperación del Estatuto catalán de 2006, es decir, el texto inicial que fue «limpiado» por el

Tribunal Constitucional cuatro años después, y sobre la base del mismo hacer figurar en la Cons-

titución el hecho diferencial catalán concretado en un conjunto de singularidades en todos los

órdenes, incluido por supuesto el económico-financiero.

Habría, en fin, una última respuesta que, en el momento presente, no cuenta con voces sufi-

cientemente expresivas, y que consistiría no en la voladura del sistema, como parece inferirse de

las anteriores, sino en una reforma racionalizadora del modelo territorial, en favor, por tanto,

de una reordenación de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Au-

tónomas e incluso en una reducción de éstas, asumiendo, por lo demás, que no todas tienen por

qué ser iguales lo que permitiría reconocer la singularidad pero dentro de la Constitución y su-

bordinada a la misma y no al margen o por encima de ella. Y, por supuesto, que, en el frontispicio,

aparezca la lealtad constitucional.

Cuando en un país cada parte tira de un extremo de la cuerda, cuando en un país los partidos

políticos piensan más en los intereses electorales que en los generales, cuando en un país la clase

política ha sido puesta en cuarentena ante tal cúmulo de corruptelas, resulta extraordinaria-

mente difícil, y quizás imposible, encontrar el sosiego necesario para alcanzar una respuesta que

sea, además, lo que contenta y da tranquilidad a la mayoría.

Estamos en tiempos convulsos absorbidos por el cortoplacismo, ahogados por una crisis eco-

nómica que no termina de enviar signos positivos suficientes, con escasez de miras, y repensar

el futuro constitucional no es tarea baladí a afrontar bajo presión o con prisas. Más aún cuando

en las próximas elecciones no se vislumbra una posición clarificadora.

CONSULTAS


Consultas

Antecedentes.— El concesionario de la explotación de un bien de dominio público ha renunciado. ¿Cuál sería el órgano competente, el procedimiento y los criterios para determinar el importe de la indemnización?

Contestación.— El art. 58.2 del Decreto 18/2006, de 24 de enero (BOJA de 15 de febrero), por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entida-des Locales de Andalucía, de aplicación en el ámbito del consultante, estable-ce que las concesiones se otorgan con arreglo a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, con las especialidades contenidas en el dicho Reglamento, siendo de preferente aplicación el procedimiento de adjudicación abierto y la forma de concurso. A su vez, el art. 32 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre (BOJA de 26 de octubre), de Bienes de las entidades Locales de Andalucía, establece como causa válida para la extinción de la concesión, la renuncia del concesionario. Vistas estas dos cuestiones preliminares, hay que señalar que el procedimiento a seguir para extinguir la concesión demanial otorgada es, en el caso consultado, el del art. 68 Decreto 18/2006.

De manera que habrá de incoarse expediente administrativo en el que deberá constar:

a) Determinación de la causa de la que pudiera derivarse la extinción, con indicación de si ésta es o no imputable al concesionario.

b) Relación de los bienes revertibles.

c) Trámite de audiencia del concesionario.

d) Resolución del órgano competente declarando la extinción de la conce-sión.

e) Fijación de la indemnización si procede.

Y, en consecuencia, respecto al momento necesario para fijar la indem-nización, éste puede ser una vez que se haya acordado la resolución de la extinción; sin que sea necesario que se realice con carácter previo a la misma.

Respecto al procedimiento a seguir para fijar la indemnización procedente, entendemos que resulta de aplicación supletoria el art. 113 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCAP), apro-bado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (BOE del 26), referente a determinación de daños y perjuicios que deba indemnizar el contratista en los

1. BIENES Y PATRIMONIO. De dominio público.— Procedimiento a seguirantelarenunciadelconcesionariodeunbiendedominiopúblico.

1 2015

CONSULTAS


casos de resolución por su incumplimiento culpable. A cuyo tenor, la determi-nación de los daños y perjuicios que deba indemnizar se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada, previa audiencia del contratista, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión pro-yectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración.

Por tanto, la resolución del contrato por incumplimiento del contratista genera la obligación legal de resarcimiento integral de los daños y perjuicios. Si bien, los criterios que se señalan para cuantificar los per-juicios y, en consecuencia, para determinar la cuantía de la indemniza-ción, no constituyen una lista cerrada; sino que, en general, se puede invocar cualquier factor indemnizatorio, siempre que sea evaluable económicamente y responda a una causa–efecto directo con el daño.

En concreto, el art. 113 RCAP sólo cita dos factores: el retraso que implica la resolución para la inversión proyectada y los mayores gastos derivados de tal motivo. En el primer caso, se evalúa el factor tiempo; que en ocasiones tiene relevancia a efectos del cumplimiento de fines públicos. Y, en el segundo caso, es evidente que la resolución de un contrato origina gastos adicionales para la Administración.

Debe partirse de que resulte probado que los mismos han sido causados por la resolución por incumplimiento culpable; y ello quedará acreditado, por ejemplo, mediante la diferencia entre el importe del contrato adjudicado que se resuelve y el nuevo importe por el que se contrate para la ejecución de obras [Informe 27/99, de 30 de junio de la Junta Consultiva de Contratación Adminis-trativa y Sentencia del TSJ de Castilla y León de Burgos de 19 de septiembre de 2008 (LA LEY 148952/2008)].

Por último, hay que señalar que, de conformidad con lo dispuesto anterior-mente, entendemos que el órgano competente para acordar la indemnización debe ser el mismo que acordó la concesión, sin perjuicio de que se sirva de los informes técnicos que considere pertinentes.

2. CONTRATACIÓNLOCAL.—Adjudicaciónporlotesdelosviajesdeunpro-gramadevacacionesdecaráctersocial.

Antecedentes.— El Ayuntamiento organiza un programa de vacaciones de carácter social destinado a los mayores del municipio. ¿Sería ajustado a Derecho dividir el objeto en tantos lotes como destinos para promover el acceso a las PYMES?

Contestación.— El art. 86 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem-bre (BOE del 16), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), establece que «No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan». No obstante, continúa el precepto, «cuando el objeto del contrato admita frac-cionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto».

Sobre este tema, es interesante el Informe 11/2013, de 22 de mayo de 2013, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autóno-ma de Aragón, que señala, entre otras cosas, lo siguiente:

CONSULTAS


«(…) Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto (art. 86 TRLCSP). En este caso, deberá justificarse adecuadamente en el expediente y acordarse previamente por el órgano de contratación, dado que para la normativa estatal y autonómica esta división en lotes supone una excepcionalidad a la regla general de adjudicación única y unívoca del objeto en un lote. (…)

Sin embargo, no se aprecia este carácter excepcional en la regulación de la licitación en lotes de la Directiva 2004/18, que se limita a establecer reglas de cálculo del valor estimado de los contratos públicos en los supuestos de adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, concluyendo que se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes.

Conviene recordar en este punto que como medida de apoyo a las peque-ñas y medianas empresas, que facilite su acceso a las licitaciones públicas, el “Código europeo de Buenas Prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos” aprobado el 25 de junio de 2008 por la Comisión Europea, invita a la división en lotes del objeto de los contratos, siempre que ello sea posible. Se trata de un documento de trabajo que, si bien no posee carácter vinculante, tiene por objeto “permitir a los Estados miembros y a los poderes adjudicadores aprovechar plenamente el potencial de las Directivas sobre contratación pública, a fin de garantizar condiciones equitativas para to-dos los operadores económicos que deseen participar en licitaciones públicas”.

Uno de sus epígrafes, el primero de ellos, se denomina “superar las dificul-tades relacionadas con el tamaño de los contratos”, y señala cómo las PYME interesadas en la obtención de contratos públicos “suelen lamentarse de su ex-clusión de hecho de los procedimientos de contratación pública, simplemente por no estar capacitadas para presentar ofertas por la totalidad del contrato. Si bien las características de un contrato de gran envergadura pueden justificar que se adjudique a un único contratista, los grandes poderes adjudicadores, incluidas las centrales de compras, siempre pueden tomar en consideración las posibilidades que se exponen a continuación:

1.1. Subdividir los contratos en lotes: Las Directivas sobre contratación pú-blica permiten que los contratos se adjudiquen por lotes separados (Artículo 9, apartado 5, de la Directiva 2004/18/CE y artículo 17, apartado 6, letra a), de la Directiva 2004/17/CE). La subdivisión de las compras públicas en lotes facilita, evidentemente, el acceso de las PYME, tanto en términos cuantitativos (el ta-maño de los lotes puede corresponderse mejor con la capacidad productiva de la PYME) como cualitativos (puede haber una correspondencia más estrecha entre el contenido de los lotes y el sector de especialización de la PYME).

Por otra parte, la subdivisión de los contratos en lotes, favoreciendo así la participación de PYME, intensifica la competencia, lo que redunda en beneficio de los poderes adjudicadores, siempre que tal subdivisión sea viable y resulte adecuada a la luz de las obras, suministros y servicios de que se trate. En este contexto, los poderes adjudicadores habrán de tener presente que, aun estando autorizados a restringir el número de lotes por los que los licitadores pueden presentar ofertas, no deben hacer uso de esa facultad de manera que altere las condiciones de competencia leal”.

CONSULTAS


Esta propuesta aparece recogida en la propuesta de nueva Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la Contratación pública, COM (2011)896, publicada el 5 de abril de 2013 en el Diario oficial de la Unión Euro-pea, que dedica —por vez primera— un precepto (art. 44) a la división en lotes, solicitando a los poderes adjudicadores que dividan los contratos públicos en lotes —homogéneos o heterogéneos— con el fin de hacerlos más accesibles para las PYME. Si deciden no hacerlo, deberán explicar de manera específica su decisión.

En la nueva propuesta de Directiva se invierte la regla seguida hasta ahora, de modo que cuando un objeto contractual no se divida en lotes “el poder ad-judicador proporcionará en el anuncio o la invitación una explicación específica de sus motivos”.

La concepción tradicional de la contratación única, limita de facto la liber-tad de los gestores públicos a la hora de decidir el modo de licitar un objeto contractual; el hecho de que deba justificarse “debidamente” en el expediente la razón por la que el objeto del contrato admite fraccionamiento, genera una complejidad adicional en la tramitación de los expedientes que conduce a que la realidad sea que los contratos no se liciten por lotes en la mayoría de los casos.

El mismo supuesto planteado en el escrito de consulta, se refiere a lotes meramente territoriales, sin que se mencione ninguna justificación técnica, o conduzca a ello la naturaleza del contrato.

A juicio de esta Junta, en la línea expuesta por las instituciones comu-nitarias, la regla general debería ser la licitación en lotes siempre que ello fuera posible con el fin de favorecer la competencia y participación de las empresas.

Obviamente, el fraccionamiento del objeto contractual en lotes debe per-seguir una mejor ejecución y una apertura a la competencia, y nunca un frac-cionamiento irregular destinado a disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad o el procedimiento de adjudicación que correspondan.

En cualquier caso, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se deter-minarán en función del valor acumulado del conjunto, con las excepciones previstas en el art. 86.3 TRLCSP (…)».

Nosotros entendemos que, en el caso concreto consultado, y par-tiendo de los argumentos expuestos, se pueden diferenciar los lotes que se proponen para así facilitar que puedan presentarse un mayor número de empresas. En cualquier caso, debe tener en cuenta que el procedimiento de adjudicación y la publicidad se determinará teniendo en cuenta el valor del conjunto.

CONSULTAS


3. CORPORACIONESLOCALES.Sesiones.—Nopuedenincorporarsefotogra-fíasalLibrodeActas.

Antecedentes.— En sesión plenaria, un grupo de concejales, para apoyar una argumentación, han mostrado fotografías que demuestran determinados hechos, solicitando su inclusión en el acta. ¿Deben admitirse estas fotografías e incluirse escaneadas en el acta?

Contestación.— El Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre (BOE del 29), por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administra-ción Local con habilitación de carácter nacional, recoge, como función pública necesaria en todas las Corporaciones locales, la de Secretaría, comprensiva de la fe pública (art. 1.1.a); y concreta, en su art. 2.c) que la función de fe pública comprende levantar acta de las sesiones de los órganos colegiados y someter a aprobación al comienzo de cada sesión el de la precedente, transcribiéndo-se, una vez aprobada, en los Libros.

El art. 50 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (BOE del 22), por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vi-gentes en materia de Régimen Local (TRRL), precepto básico (DF 7.ª), ordena que se extienda un acta de cada sesión por el Secretario de la Corporación. No siendo válidos los acuerdos no reflejados en el correspondiente Libro de Actas (art. 52.2 TRRL).

Por su parte, el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (BOE de 22 de diciembre), por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Fun-cionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), en su art. 109, ordena al Secretario extender acta de cada sesión, con los requisitos que veremos seguidamente.

Los requisitos de las actas están recogidos en el art. 50 TRRL, y en el art. 109.1 del ROF. En ninguno de estos preceptos se formula un modelo de acta, ni se dictan normas sobre la manera de redactarla; excepción hecha de la enumeración de los extremos que forzosamente ha de contener. El art. 50 TRRL se limita a disponer que «De cada sesión se extenderá acta por el Secretario de la Corporación o, en su caso, del órgano correspondiente, ha-ciendo constar, como mínimo, la fecha y hora de comienzo y fin; los nombres del Presidente y demás asistentes; los asuntos tratados; el resultado de los votos emitidos y los acuerdos adoptados. En las sesiones plenarias deberán recogerse sucintamente las opiniones emitidas». Por su parte, el art. 109 ROF, establece que en el acta habrá de constar: a) Lugar de reunión, con expresión del nombre del Municipio y local en que se celebra; b) Día, mes y año; c) Hora en que comienza; d) Nombre y apellidos del Presidente, de los miembros de la Corporación presentes, de los ausentes que se hubiesen excusado y de los que falten sin excusa; e) Carácter ordinario o extraordinario de la sesión, y si se celebra en primera o en segunda convocatoria; f) Asistencia del Secretario, o de quien legalmente le sustituya, y presencia del funcionario responsable de la Intervención, cuando concurra; g) Asuntos que examinen, opiniones sinteti-zadas de los grupos o miembros de la Corporación que hubiesen intervenido en las deliberaciones e incidencias de éstas; h) Votaciones que se verifiquen y en el caso de las nominales el sentido en que cada miembro emita su voto. En las votaciones ordinarias se hará constar el número de votos afirmativos, de los negativos y de las abstenciones. Se hará constar nominalmente el sentido del voto cuando así lo pidan los interesados; i) Parte dispositiva de los acuerdos que se adopten; j) Hora en que el Presidente levante la sesión.

Como vemos, no se hace referencia a la posibilidad de incorporar al acta de la sesión fotografías ni cualquier otro documento no escrito. No conocemos ningún Reglamento Orgánico ni texto legal estatal o autonómico que recoja y

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hable de esta posibilidad. Tampoco los Notarios, cuando levantan acta o dan fe de documentos incorporan fotografías. Lo que sí se hace, a veces, es incor-porarlas como anexos al documento público, remitiéndose a ellas.

En definitiva, no está legalmente previsto el reflejar o incorporar fo-tografías en el Libro de actas, ni cualquier o documento que no sea literal; por lo que no lo vemos jurídicamente posible. Lo que sí es factible es concretar en el acta que el documento gráfico en cuestión se incorpora al borrador del acta como anexo y al expediente de la se-sión. Todo ello, si a juicio del Alcalde, previa petición de los concejales y si los razonamientos que exponen son fundados, la fotografía puede resultar necesaria en su día.

4. ENTIDADESLOCALES.Mancomunidadesmunicipales.—Liquidacionesdecuotasdelasmancomunidadesasusmunicipios.

Antecedentes.— ¿Puede un Ayuntamiento negarse o anular liquidaciones de las mancomunidades a las que pertenecen?

Contestación.— De acuerdo con el art. 44.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), «las man-comunidades tienen personalidad y capacidad Jurídicas para el cumplimiento de sus fines específicos y se rigen por sus Estatutos propios. Los Estatutos han de regular el ámbito territorial de la entidad, su objeto y competencia, órganos de gobierno y recursos, plazo de duración y cuantos otros extremos sean nece-sarios para su funcionamiento. En todo caso, los órganos de gobierno serán representativos de los Ayuntamientos mancomunados».

Puesto en relación dicho precepto con el 36 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (BOE del 22), por el que se aprueba el Texto Refundi-do de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL) y el 34 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio (BOE de 14 de agosto), por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, resulta que los Estatutos de las Mancomunidades habrán de expresar, al menos, los siguientes extremos:

1. Los municipios que comprende la Mancomunidad.

2. El lugar en que radican sus órganos de gobierno y administración.

3. El número y forma de designación de los representantes de los Ayunta-mientos que han de integrar los órganos de gobierno.

4. Los fines de la Mancomunidad y sus competencias.

5. Sus recursos económicos.

6. El plazo de duración.

7. El procedimiento para modificar los Estatutos.

8. Las causas de disolución.

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Pues bien, uno de los problemas más graves para las mancomunidades lo constituye la falta de fluidez de en sus tesorerías, producto de la vinculación a las transferencias de las Administraciones de las que dependen. Es por ello que la recaudación de cuotas, como recurso constante, adquiere capital im-portancia.

De la normativa vigente se deduce la existencia de dos obligaciones para los municipios miembros. En primer lugar, la de consignar presupuestariamen-te las cuotas de aportación en sus presupuestos generales; y, en segunda instancia, la realización efectiva de los abonos a favor de la mancomunidad, en sus distintas vertientes.

Las cuotas de los municipios miembros ostentan la categoría jurídica de ingresos de derecho público; lo que determina su adscripción a un concreto régimen de «recaudación ejecutiva». La Jurisprudencia ha consolidado el procedimiento mediante el cual debe instarse por la mancomunidad el cobro ejecutivo de las deudas que, en concepto de aportaciones de los munici-pios miembros, resulten desatendidas, pues «(...) no se puede privar a las entidades locales de utilizar, cumplimiento las prevenciones Legales, los procedimientos de apremio(...) cuando el sujeto obligado sea una Administra-ción, después de haberse observado las garantías, requerimientos de pago y notificaciones Legalmente establecidas; lo contrario, será limitar de modo considerable la capacidad de financiación de las entidades locales(...)» STS de 18 de febrero de 2005 (LA LEY 1231/2005). Correspondiendo a los esta-tutos la fijación de la forma de realización de las aportaciones municipales; y, entre otras consideraciones, la temporalidad o periodicidad, la apertura del procedimiento de apremio tendente al cobro de las cantidades adeudas quedará expedito por su incumplimiento.

De lo expuesto, extraemos que la Mancomunidad tendría los mismos mecanismos de cobro para las cuotas que pudiera tener un Ayuntamiento para el cobro de cualquier tributo. Por lo que el proceder por parte del Ayun-tamiento ante una disconformidad de cuota sería, bajo nuestra opinión, el siguiente:

• Informar a la Mancomunidad que, al tratarse de un ingreso de derecho público, debe de proceder a la notificación de su liquidación con su pie de recurso que corresponda, establecida en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE del 18), General Tributaria (LGT 2003) y en el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio (BOE de 2 de septiembre), por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR 2005); por lo que no se procederá al pago de ningún Ingreso de derecho público sin que la Mancomunidad cumpla con el procedimiento legalmente establecido.

• Una vez que se notifique la liquidación, en caso de no estar de acuerdo con el montante debido, podremos interponer el recurso de reposición o contencioso-administrativo que corresponda para hacer valer nuestro dere-cho, independientemente de que la mancomunidad acuda a la vía ejecutiva.

En conclusión, mientras no exista la liquidación voluntaria definitiva y la posterior en vía de apremio, el Ayuntamiento podrá paralizar dicho pago, teniendo a posteriori los medios de recurso (reposición y con-tencioso) legalmente establecidos, en caso de que la mancomunidad emprenda la vía voluntaria y ejecutiva, para hacer valer sus derechos en caso de que los considere vulnerados.

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5. FUNCIONARIOSCONHABILITACIÓNNACIONAL.Secretario.—Laacumu-lacióndebehacersesindisminucióndelajornadadeloshabilitadosenelpuestoprincipal.

Antecedentes.— Cuando se acumulan las funciones reservadas de otro ente local, ¿cómo afectaría al horario laboral del puesto origen? ¿Puede reducirse éste en beneficio del acumulado sin reducción salarial?

Contestación.— Esta cuestión aparece regulada, de forma somera, en dos normas.

La Disposición transitoria tercera del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril (BOE de 3 de mayo), por el que se establece el régimen de las retribuciones de los Funcionarios de Administración Local, establece que «Cuando por mo-tivos de interés público se acumule una plaza a funcionario con habilitación de carácter nacional, que habrá de ser titular de plaza próxima, percibirá en concepto de gratificación hasta el 40 por 100 del sueldo correspondiente a que se refiere el art. 23.2.a) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto. La plaza acu-mulada será servida fuera del horario de la jornada legalmente establecida en la Corporación de que sea titular. Será de aplicación a este supuesto lo previsto en el segundo párrafo del núm. 2, del art. 8.º, de este Real Decreto». El referenciado número 2 del art. 8 establece que «No obstante, ninguno de los supuestos contemplados en el número anterior del presente artículo darán lugar a la percepción de dietas».

Aunque en esta norma se mantenga la referencia al 40%, debe entenderse que este porcentaje ha quedado modificado como consecuencia de la aproba-ción del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio (BOE de 9 de agosto), sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional; que es la segunda norma que re-gula esta materia —posterior en el tiempo— y que fue modificado por el Real Decreto 834/2003, de 27 de junio (BOE de 9 de julio), por el que se modifica la normativa reguladora de los sistemas de selección y provisión de los puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional. De todos modos, en esta norma ya se deja claro cuál es el régimen en el que se va a servir esta plaza: fuera del horario de la jornada legalmente establecida en la Corporación de que sea titular.

Además, el Real Decreto 1732/1994 prevé que se preste fuera de la jorna-da habitual la acumulación, porque prevé una gratificación. Y esta, conforme el Real Decreto 861/1986, se percibe por los trabajos realizados fuera de la jornada habitual. Así, en el art. 31 del RD 1732/1994 establece, en su apartado segundo, que «Asimismo podrán acordarse acumulaciones para el desempeño de las funciones de secretaría-intervención de los municipios o entidades exi-midas de la obligación de mantener dicho puesto»; en su apartad tercero que «El desempeño de las funciones acumuladas dará derecho a la percepción de una gratificación de hasta el 30 por 100 de las remuneraciones correspondien-tes al puesto principal.»

En conclusión, la jornada no puede variar, al menos en su cómputo anual, por el ejercicio de las funciones de acumulación. Otra cosa es que se pacte con la corporación un horario u otro; de forma que se atiendan correctamente ambos municipios.

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6. FUNCIONARIOSDELAADMINISTRACIÓNLOCAL.Selecciónyprovisión.—Procedimientoparalaseleccióndefuncionariosinterinos.

Antecedentes.— Urge cubrir dos plazas vacantes de policía local. ¿Qué procedimiento debemos seguir?

Contestación.— Para la cobertura de las plazas vacantes con funcionarios interinos, debemos tener en cuenta, en el caso consultado, que ni la Ley 16/1991, de 10 de julio (DOGC del 19), de las Policías Locales, ni el Decreto 233/2002, de 25 de septiembre (DOGC de 3 de octubre), por el que se aprue-ba el Reglamento de acceso, promoción y movilidad de las policías locales, establecen previsión alguna al respecto. Por ello, debemos acudir al vigente marco normativo general, en concreto, el art. 27 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (BOE de 10 de abril) que establece —bien es cierto que con poco detalle— que el procedimiento para la selección de funcionarios interinos deberá posibilitar la máxima agilidad, en razón de la urgencia requerida para cubrir los puestos de trabajo hasta tanto se destina a los mismos a funcionarios de carrera. A lo que se debe añadir, la obligación del respeto a los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, tal como exige el art. 10.2 del Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que no pueden resultar minusvalorados con el argumento de que estamos en presencia de un proceso «ágil».

Fondevila antolín, J., en la obra de esta Editorial Manual para la selección de empleados Públicos (2012), después de destacar la inexistencia de un concreto procedimiento y tampoco de sistemas es-pecíficos de selección en la regulación del EBEP, que solo realiza una mención expresa a que los procedimientos de selección sean «ágiles», señala que esta exigencia no puede suponer que con el amparo de la misma se reduzcan las garantías y la objetividad. Por ello, la doctrina se muestra unánime al considerar que los principios relativos al mé-rito, capacidad, igualdad y publicidad han de prevalecer en todo caso sobre los de rapidez y urgencia en virtud del carácter constitucional de aquéllos.

Por ello, el autor al que estamos siguiendo, señala que:

«Lo anterior no supone que no se pueda establecer algunos criterios míni-mos al respecto, de conformidad con los principios establecidos en el art. 55 del EBEP:

a) El adecuado cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capa-cidad exige que no sean admisibles constitucionalmente la exigencia o valo-ración de méritos derivados de condiciones personales (edad, sexo, relación familiar, vecindad) o sociales (situación económica o familiar), y que serán objeto de examen más detallado en apartados posteriores de esta obra, si bien, podemos anticipar los siguientes pronunciamientos Sentencias del Tri-bunal Constitucional 193/1987 y 148/1986, en el mismo sentido Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Sala de lo Contencioso Administrati-vo), de 21 de abril de 1998 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Sala de lo Contencioso Administrativo), de 28 de julio de 1998, entre otras.

b) Es preciso que el proceso tenga una publicidad adecuada, que desde luego no cumple el simple anuncio en un Tablón de Anuncios municipal o en la sede de una Consejería Autonómica o Delegación Ministerial, sino que debe

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realizarse al menos en el Boletín Oficial de la Provincia o Boletín de la Comu-nidad Autónoma o Boletín Oficial del Estado, en ese sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/1983 y también las Sentencias del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso administrativo) de 26 de septiembre de 1986, 13, 20 y 27 de octubre de 1986, 4 y 10 de noviembre de 1986, 13 y 23 de marzo de 1987 y 2, 20 y 23 de octubre de 1987, entre otras muchas posteriormente; recorde-mos finalmente las propias previsiones de la Disposición Adicional primera del RD 896/1991 que exige la convocatoria pública, que a la vista de lo expuesto no se puede ser interpretada en un sentido laxo, resultando, a nuestro juicio, discutible la sustitución de este instrumento por convocatorias en páginas Web, dada la implantación muy limitada en nuestro país del acceso a Internet, y en todo caso, y de forma excepcional, razonada y justificada podrían admitirse instrumentos como los periódicos de la provincia (todos los publicados y no una elección de algún medio), así como radios y televisiones locales.

[...]

Aunque referido a la selección por parte de empresas públicas que, como veremos posteriormente, también están sometidas a las exigencias legales del art. 55 del EBEP, y por ello, al principio de publicidad, los tribunales han admi-tido como suficiente la publicidad por medio de la publicación de las convoca-torias en las páginas Web de las empresas, así: Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sentencia de 3 Dic. 2009, rec. 231/2009 (LA LEY 239980/2009). Au-diencia Nacional, Sala de lo Social, Sentencia de 15 Dic. 2009, rec. 235/2009 (LA LEY 254270/2009). En el mismo sentido Sentencia nº 160/2009 de la Audiencia Nacional, (Sala de lo Social Sección 1ª), de 3 Dic. 2009.

c) Son necesarias unas bases como destaca Pérez luque , que sean pre-cisas, claras y escuetas, y que en especial contengan la determinación de las pruebas a realizar, criterios de valoración y composición de los tribunales o co-misiones de selección y seguimiento, respetando el principio de especialidad, así como sus normas de funcionamiento.

d) Los Tribunales o Comisiones de Selección y seguimiento de las Bolsas, en su composición deberán respetar los principios de objetividad y profe-sionalidad (especialidad), y más en concreto, todos y cada uno de los límite aplicables a su composición, es decir, nos estamos refiriendo a las previsiones del art. 60 del EBEP (exclusión de del personal de elección o designación política, organizaciones sindicales, etc.), y por supuesto, también les resulta de aplicación el régimen general procedimental de funcionamiento que hemos expuesto anteriormente.

[...]

e) Los aspirantes a las plazas deberán acreditar que están en posesión de los requisitos legales generales de acceso al empleo público (art- 56 EBEP), como asimismo los específicos del concreto puesto de trabajo que vayan a desempeñar, de acuerdo con lo establecido en las Relaciones de Puestos de Trabajo o Plantillas Municipales.

A lo anterior debe añadirse que es posible incorporar elementos propia-mente procedimentales que permitan agilizar los procesos, sin merma alguna de las garantías y principios, así:

• Reducción razonable de los plazos en los diferentes actos de trámite del procedimiento.

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• La existencia de una correcta política de planificación de recursos huma-nos, que permita convocar en los meses anteriores a la situación de vacante, especialmente en los supuestos de jubilación, lo que lógicamente supone la cobertura de la plaza en tiempo y forma.»

7. FUNCIONARIOSDELAADMINISTRACIÓNLOCAL.Selecciónyprovisión.—Requisitosacumplirparapoderaccederaunpuestodetrabajoporme-diodeunacomisióndeservicios.

Antecedentes.— Para poder acceder a un puesto en comisión de servicios, ¿es necesario que pertenezca al mismo grupo?

Contestación.— La Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en su art. 78 regula, con carácter básico, el concurso y la libre designación como modos ordinarios de provisión de los puestos de trabajo; y habilita a las Leyes de las Comunidades Autónomas para establecer otros procedimientos de provisión cuando concurran los supuestos que el propio Estatuto recoge, entre los que no cita la movilidad voluntaria, bajo cuyo paraguas podríamos situar la regulación autonómica de la comisión de servicios.

La comisión de servicios para el desempeño de otro puesto de trabajo, es una institución jurídica cuya finalidad no es otra que una forma de proveer, transitoriamente, un puesto de trabajo ante la exigencia de una situación de urgente e inaplazable necesidad, y cuya provisión no puede demorarse la provisión a los sistemas ordinarios. Como condiciones legales para que se pueda producir el nombramiento, se requiere la existencia de un funcionario de carrera que reúna los requisitos establecidos y exigidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo.

Ante la laguna del EBEP, por la falta de reglamentación de esta figura, de-bemos de acudir al Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (BOE del 10), por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración Gene-ral del Estado y, en Cataluña, el Decreto 123/1997, de 13 de mayo (DOGC del 26), por el que se aprueba el Reglamento general de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la Generalidad de Cataluña.

En el RD 364/1995 se dice, en su art. 64, al regular las comisiones de servi-cios que: «Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo». Regulación de idéntico al-cance a la prevista por el Decreto 123/1997, de 13 de mayo.

Como puede observarse, la normativa es clara: si el funcionario no cumple los requisitos establecidos en la RPT, no puede ser objeto de una comisión de servicios. Y recordemos que uno de los requisitos obligatorios es la deter-minación del Grupo de pertenencia (A1, A2, etc.), que no se puede confundir con el hecho de que el funcionario a título personal pueda tener una titulación superior al Grupo al que pertenezca, pues el requisitos es formar parte de un

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grupo determinado, como asimismo, la pertenencia a la Escala y Subescala a la que se encuentre adscrito el puesto de trabajo, en este sentido (Palomar olmeda, Sánchez Morón y arroyo yanes, entre otros).

Este criterio interpretativo es pacífico tanto en la doctrina como en la ju-risprudencia. A este respecto, nos remitimos a las siguientes sentencias entre otras relacionadas con lo expuesto:

• Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha, de 9 de junio de 1999 (LA LEY 92492/1999) anula el Tribunal el acuerdo sobre nombramiento de funcionarios en comisión de servicios, pues, siendo éste un procedimiento excepcional para proveer puestos de trabajo, frente al sistema normal de provisión que es el concurso, los requisitos establecidos deben ser interpretados de manera estricta. Así, del informe del Secretario General del Ayuntamiento, que sirvió de base al acuerdo impugnado, se desprende que uno de los recurrentes no cumplía con el requisito de «identidad de categoría administrativa», y el otro el requisito de grupo retributivo: «La comisión de servicios voluntaria es, pues, un procedimiento excepcional para proveer puestos de trabajo, frente al sistema normal de provisión que es el concurso (art. 20.1.a Ley 30/1984, de 2 de agos-to), por lo que tanto el presupuesto de hecho como los requisitos establecidos deben ser interpretados de manera exigente. (...) Conforme a este criterio, debemos coincidir con el informe del Secretario General del Ayuntamiento de 10 de junio de 1996, en el que se advertía que D. Rafael X. no cumplía con el requisito de identidad de categoría administrativa, al ser la suya la de Técnico de Administración General y la del puesto de trabajo a proveer “Técnico Su-perior de Administración Especial”, según se configura en la plantilla orgánica del Ayuntamiento de Albacete. Del mismo modo, D. Fernando X. no cumple el requisito de grupo retributivo, pues pertenece al grupo D. y el puesto a proveer exige ser del grupo C.»

• Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha, de 22 de enero de 2009 (LA LEY 41196/2009) en la que se señala que es principio de cualquier comisión de servicios que el funcionario en quien recaiga el nombramiento pertenezca al cuerpo y grupo o categoría que habilita al desempeño de un determinado puesto. No se trata de que la aplicación de este sistema haga de peor condi-ción a los funcionarios públicos respecto de quienes no tienen esa cualidad y por tanto no están sujetos a esos límites sino de la sujeción de la Adminis-tración a su propia normativa derivada del régimen estatutario aplicable a los funcionarios públicos, que lógicamente no puede regir para quienes no tienen ese carácter, sin que ello suponga discriminación puesto que el recurrente tam-bién ha demostrado su mérito y capacidad superando las pruebas selectivas para cubrir la plaza en cuestión, aunque sin poder ocuparla, lo que no ocurrió para la codemandada, que no superó las pruebas, siendo ilícito que por la vía inadecuada de la comisión de servicios se le pueda adjudicar una plaza que dada su condición estatutaria no le pertenece: «Esta Sala en la sentencia núm. 26, de 5-2-2003, recurso de apelación 146/2002, ha declarado que “Es principio de cualquier comisión de servicios que el funcionario en quien recai-ga el nombramiento pertenezca al Cuerpo y grupo o categoría que habilita al desempeño de un determinado puesto...”».

• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, de 17 de junio de 2011 (LA LEY 107966/2011): «Poniendo en relación los re-quisitos que reúne el funcionario nombrado con los que se exigen para desem-peñar el puesto de trabajo provisto en comisión de servicios resulta evidente que no se cumple el requisito de capacidad exigido en el artículo 64,1 del R.D 364/1995 en cuanto que aquel, en su condición de funcionario de la Diputa-

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ción Provincial, no pertenece al Grupo A1 sino al Grupo C1. La licenciatura en derecho que pueda poseer el funcionario nombrado no tiene trascendencia a efectos de determinar el cumplimiento del requisito de capacidad exigido dado que éste lo debe de cumplir el funcionario por reunir esta condición y, por lo tanto, debe de obtenerse de aquellos que le fueron exigidos para ingresar en la función pública, y más concretamente en el Cuerpo, Escala o Subescala desde la que accede a la provisión del puesto de trabajo para el que se le ha nombrado en comisión de servicios.»

• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de julio de 2008 (LA LEY 133600/2008): «Es decir, que para que sea posible la conce-sión de una comisión de servicios es necesario que ambos puestos sean de la misma escala, grupo y categoría, según las características y requisitos que establezca la Relación de puestos de trabajo.»

Por lo tanto, es pacífica la doctrina administrativa y consolidada la jurisprudencia respecto a que es obligatorio cumplir los requisitos del puesto de trabajo para poder desempeñar una plaza en comisión de servicios.

8. IMPUESTOSOBREELINCREMENTODEVALORDELOSTERRENOSDENA-TURALEZAURBANA(IVTNU).—NoestánsujetasalIVTNUlastransmisio-nesdeinmueblesderivadasdeprocesosdeescisióndesociedades.

Antecedentes.— ¿Están sujetas al IVTNU las transmisiones de inmuebles con ocasión de una operación de escisión de una sociedad?

Contestación.— La reciente Ley 27/2014, de 27 de noviembre (BOE del 28), del Impuesto sobre Sociedades (LIS) —que deroga el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE del 11)— contempla en su disposición adicional segunda el régimen del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IVTNU) en operaciones de reestructuración empresa-rial, en los siguientes términos:

«No se devengará el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana con ocasión de las transmisiones de terrenos de natu-raleza urbana derivadas de operaciones a las que resulte aplicable el régimen especial regulado en Capítulo VII del Título VII de esta Ley, a excepción de las relativas a terrenos que se aporten al amparo de lo previsto en el art. 87 de esta Ley cuando no se hallen integrados en una rama de actividad.

En la posterior transmisión de los mencionados terrenos se entenderá que el número de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto el incre-mento de valor no se ha interrumpido por causa de la transmisión derivada de las operaciones previstas en el Capítulo VII del Título VII.

No será de aplicación lo establecido en el art. 9.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.»

Pues bien, en el capítulo VII del Título VII de la nueva LIS se regula el ré-gimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de

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valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Conforme ha indicado la Dirección General de Tributos en diversas resolu-ciones, si bien referidas al derogado Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, «el fundamento del régimen especial (el regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS) reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral. Por el contrario, cuando la causa que impulsa la rea-lización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial» (Resolución de la Dirección General de Tributos núm. 790/2007, de 17 de abril).

Concluimos, por tanto, que no están sujetas al IVTNU las transmisio-nes de inmuebles derivadas de procesos de escisión de sociedades.

9. PRESUPUESTOSGENERALESLOCALES.—COOPERATIVAS.—Imputaciónpre-supuestariadelacompensaciónalosayuntamientosenconceptodeIAE.

Antecedentes.— ¿Dónde se debe aplicar la compensación que el Estado concede a los ayuntamientos por la pérdida de recaudación en el IAE de las cooperativas?

Contestación.— En relación al Impuesto sobre Actividades Económicas, el art. 88.1 a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), establece que «Sobre la cuota del impuesto se aplicarán, en todo caso, las siguientes bonificaciones: a) Las cooperativas, así como las uniones, federaciones y confederaciones de aquéllas y las sociedades agrarias de transformación tendrán la bonificación prevista en la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas. […]».

Y, de acuerdo con el art. 33.4 a) de la Ley 20/1990, de 19 de diciembre (BOE del 20), sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas:

«Gozarán de una bonificación del 95 por ciento de la cuota, y en su caso, de los recargos, de los siguientes tributos locales:

a) Impuesto sobre Actividades Económicas.

b) Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente a los bienes de naturale-za rústica de las Cooperativas Agrarias y de Explotación Comunitaria de la Tierra.

A efectos de lo previsto en el art. 9.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, los Ayuntamientos comunicarán anual-mente a la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales del Ministerio de Economía y Hacienda, la relación de cooperativas que hayan disfrutado efectivamente de estas bonificaciones y el importe total del gasto fiscal soportado».

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La referencia al art. 9.2 de la Ley 39/1988 debe entenderse, hoy, al art. 9.2 TRLRHL; según el cual «Las leyes por las que se establezcan beneficios fiscales en materia de tributos locales determinarán las fórmulas de compen-sación que procedan; dichas fórmulas tendrán en cuenta las posibilidades de crecimiento futuro de los recursos de las Entidades Locales procedentes de los tributos respecto de los cuales se establezcan los mencionados beneficios fiscales».

Nos consultan si la compensación que el Estado concede a los ayunta-mientos en concepto de IAE debe aplicarse al art. 13 (Impuestos sobre las actividades económicas) o al 42 (De la Administración del Estado).

En la Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre (BOE del 10), por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales, de dice expresamente que en el concepto 420 (de la Administración General del Es-tado), «se recogerán los importes reconocidos por la Administración General del Estado a favor de las entidades locales en concepto de compensaciones por beneficios fiscales en tributos locales concedidos por normas estatales con rango de ley».

A la vista de lo anterior, nosotros entendemos que la compensación que el Estado ingresa en las arcas municipales deber ser aplicada al subconcepto 420.20 (Compensación por beneficios fiscales).

10. PRESUPUESTOSGENERALESLOCALES.—Noesobligatorialaemisióndeinforme,nivaloracióndelaregladegasto,alelaborarseelpresupuesto.

Antecedentes.— A raíz de la Orden HAP/2082/2014, de 7 de noviembre, ¿el interventor debe informar sobre el cumplimiento de la regla de gasto con ocasión de la aprobación del presupuesto?

Contestación.— A consulta planteada por el Consejo General de Cosital, por la Subdirección General de Estudios y financiación de Entidades Local, del Ministerio de Administraciones Públicas, se contesta lo siguiente:

«Se ha recibido consulta, de fecha 24 de noviembre de 2014, (…) con relación a la aplicación de la regla de gasto tras la publicación de la Or-den HAP/2082/2014, de 7 de noviembre, por la que se modifica la Orden HAP/2105/2012, de 1 de octubre, por la que se desarrollan las obligaciones de suministro de información previstas en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Se plantea en la consulta si el órgano interventor debe emitir informe sobre el cumplimiento de la regla de gastos con motivo de la aprobación del presupuesto general dado que el art. 15.3 letra c) de la Orden Ministerial tan solo exige la remisión, antes del 31 de enero, del informe de la intervención de evaluación del cumplimiento del objetivo de estabilidad y del límite de la deuda, si bien el art. 16.4 de la norma dispone que trimestralmente se valorará el cumplimiento de la regla de gasto al cierre del ejercicio.

Considerando lo expuesto, esta Subdirección General entiende que la valoración se deberá realizar con motivo del informe trimestral a la ejecución del presupuesto, estimando el cumplimiento de la regla de gasto a liquidación,

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pero no con ocasión de la aprobación del presupuesto general por lo que no será obligatoria la emisión de informe ni valoración de la regla de gasto en relación con el presupuesto inicial o su proyecto ni su remisión al Ministerio de Haciendas y Administraciones Públicas, si bien esto no es óbice para que el órgano interventor, si así lo considera, incluya en su informe de fiscalización al presupuesto general cualquier aspecto sobre esta materia que considere oportuno. (…)»

Por tanto, parece claro que, según el Ministerio, no es necesario in-formar sobre el cumplimiento de la regla de gasto en el momento de elaborarse el presupuesto.

11. RECAUDACIÓNTRIBUTARIA.—Noesrequisitolaadvertenciadelnotarioparaquesepuedaderivarlaacciónrecaudatoriacontraeladquirentedeinmueble.

Antecedentes.— ¿Es requisito necesario que el Notario informe al comprador del inmueble de las deudas pendientes del IBI para la derivación de la acción recaudatoria por parte del Ayuntamiento?

Contestación.— De acuerdo con el art. 64.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), «En los supuestos de cambio, por cualquier causa, en la titularidad de los derechos que consti-tuyen el hecho imponible de este impuesto, los bienes inmuebles objeto de dichos derechos quedarán afectos al pago de la totalidad de la cuota tributaria, en régimen de responsabilidad subsidiaria, en los términos previstos en la Ley General Tributaria. A estos efectos, los notarios solicitarán información y advertirán expresamente a los comparecientes en los documentos que auto-ricen sobre las deudas pendientes por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles asociadas al inmueble que se transmite, sobre el plazo dentro del cual están obligados los interesados a presentar declaración por el impuesto, cuando tal obligación subsista por no haberse aportado la referencia catastral del inmue-ble, conforme al apartado 2 del art. 43 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario y otras normas tributarias, sobre la afección de los bienes al pago de la cuota tributaria y, asimismo, sobre las responsabilidades en que incurran por la falta de presentación de declaraciones, el no efectuarlas en plazo o la presentación de declaraciones falsas, incompletas o inexactas, conforme a lo previsto en el artículo 70 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario y otras normas tributarias».

Nos consultan si es necesario la advertencia del notario al comprador del inmueble de las deudas del IBI pendientes para que pueda derivarse, por parte del Ayuntamiento, la acción recaudatoria contra el adquirente. Nosotros enten-demos que no es requisito necesario.

Lo que sí que podrá hacer el comprador, de no haber sido advertido de las deudas tributarias pendientes, es ir contra el Notario por incumplimiento de sus obligaciones. En este caso, por incumplir la obligación que le impone el art. 64 del TRLRHL.

Conforme al art. 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviem-bre (BOE del 30), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General

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para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complemen-tarias: «Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y per-juicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio».

Se establece, así, en el mencionado precepto, un sistema de responsa-bilidad subjetiva o por culpa, pero con inversión de la carga de la prueba; de forma que es el prestador del servicio el que ha de probar que ha cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Es decir, se presume la culpa del profesional, salvo que pruebe que actúo diligentemente.

Aunque no es el mismo caso, sí que puede darnos luz sobre este tema la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de febrero de 2014 (LA LEY 113484/2014) que declaró la responsabilidad civil de un notario por incumplimiento de sus obligaciones. En este caso, fue por falta de información a la compradora de una vivienda del peligro resultante de firmar la escritura en los términos en que aparecía redactada: compra de una vivienda hipotecada como libre de cargas con entrega del total del precio por la compradora sin retención alguna de su parte para asegurar el pago del préstamo garantizado con la carga. No constaba probado que el Notario apercibiese a la compradora del riesgo de tal actuación.

Entendemos, por tanto, que el Ayuntamiento puede exigir al comprador del inmueble todas las deudas del IBI no prescritas siempre y cuando se declare insolvente al vendedor; y, ello, sin perjuicio de la responsa-bilidad del Notario frente al comprador.

12. RECAUDACIÓNTRIBUTARIA.—Recargoeinteresesdedemoraexigiblescuan-dosólosepagaelprincipalunaveznotificadalaprovidenciadeapremio.

Antecedentes.— Notificada providencia de apremio con recargo reducido del 10%, el deudor abona únicamente el principal y no el recargo. ¿Qué recargos y/o intereses deben exigírsele?

Contestación.— La cuestión que nos plantean está resuelta en el art. 69.3 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio (BOE de 2 de septiembre), por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR 2005), a cuyo tenor: «El obligado al pago podrá satisfacer total o parcialmente las deudas en periodo ejecutivo. Si el pago no comprende la totalidad de la deuda, incluido el recargo que corresponda y, en su caso, las costas devengadas, continuará el procedimiento por el resto impagado». De manera que este precepto hace referencia a la posibilidad de que el pago realizado dentro de aquel no sea íntegro, aseverando la continuación del procedimiento, de apremio, por la dife-rencia no ingresada.

Este precepto trae causa, entre otros, del apartado 4º del artículo 161 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE del 18), General Tributaria (LGT 2003), conforme al cual «El inicio del período ejecutivo determinará la exigencia de los intereses de demora y de los recargos del período ejecutivo, en los términos de los artículos 26 y 28 de esta Ley...» El referido art. 26 LGT 2003 enumera los supuestos en los que se exigirá interés de demora; y entre otros supuestos:

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«d) Cuando se inicie el período ejecutivo, salvo lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 28 de esta ley respecto a los intereses de demora cuando sea exigi-ble el recargo ejecutivo o el recargo de apremio reducido.» Este último precepto referenciado establece que «El recargo de apremio ordinario es compatible con los intereses de demora. Cuando resulte exigible el recargo ejecutivo o el recargo de apremio reducido no se exigirán los intereses de demora devengados desde el inicio del período ejecutivo». De manera que sólo cuando sea exigible el re-cargo de apremio ordinario, procederá exigir los interés de demora devengados.

De manera que, en esta materia, se ha de ser especialmente cuidadoso con el juego de los recargos del periodo ejecutivo regulados en el art. 28 LGT 2003; que establece tres tipos de recargos del período ejecutivo: recargo eje-cutivo, recargo de apremio reducido y recargo de apremio ordinario.

— El recargo ejecutivo será del cinco por ciento y se aplicará cuando se satisfaga la totalidad de la deuda no ingresada en periodo voluntario antes de la notificación de la providencia de apremio.

— El recargo de apremio reducido será del 10 por ciento y se aplicará cuan-do se satisfaga la totalidad de la deuda no ingresada en periodo voluntario y el propio recargo antes de la finalización del plazo previsto en el apartado 5 del artículo 62 de esta ley para las deudas apremiadas.

— El recargo de apremio ordinario será del 20 por ciento y será aplicable cuando no concurran las circunstancias anteriores.

La exposición de motivos de la LGT 2003 es clara: «También se modifica la regulación de los recargos del período ejecutivo de modo que se exigirá un recargo del cinco por ciento, sin intereses de demora, si se ingresa la totalidad de la deuda tributaria antes de la notificación de la providencia de apremio; un recargo del 10 por ciento, sin intereses de demora, si se ingresa la totalidad de la deuda tributaria y el propio recargo antes de la finalización del plazo de in-greso de las deudas apremiadas; y un recargo del 20 por ciento más intereses de demora si no se cumplen las condiciones anteriores.»

Por tanto, la clave está en determinar si se ha satisfecho o no «la to-talidad de la deuda»; pues, si no ha sido así, es exigible el recargo del 20 por ciento más los intereses de demora.

Como señala el art. 25.2 LGT 2003 «tienen la naturaleza de obligaciones tribu-tarias accesorias las obligaciones de satisfacer el interés de demora, los recargos por declaración extemporánea y los recargos del período ejecutivo, así como aquellas otras que imponga la ley». Y la Sentencia del Tribunal Superior de Justi-cia de Madrid de 18 de febrero de 2013 (LA LEY 21925/2013), recuerda que «el recargo de apremio es consecuencia de un incumplimiento voluntario e individual de cada obligado tributario de una obligación que le es propia y que se encuentra suficientemente singularizada, siendo su razón de ser resarcir a la Administración Tributaria del coste de iniciar un procedimiento ejecutivo. Podemos afirmar, en consecuencia, que tiene carácter automático, resarcitorio y no sancionador».

Por tanto, el recargo del 10 por ciento formaba parte de la deuda tributaria que, como nos dicen, no se ha abonado. En consecuencia, no se ha abonado la totalidad de la deuda en el plazo del art. 62.5 LGT, por lo que ha continuarse con el procedimiento recaudatorio, exigiendo el recargo del 20 por ciento más los inte-reses devengados desde el inicio del periodo ejecutivo hasta la fecha del ingreso.

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13. TASAS. Locales.—Posibilidaddeexenciónde la tasaporocupacióndeldominiopúblicoamercadillobenéfico.

Antecedentes.— Se va organizar un mercado benéfico en el municipio, en el que instalarán puestos en la vía pública asociaciones sin ánimo de lucro. ¿Puede eximirse del pago de la tasa por ocupación de la vía pública y de estar dados de alta en el régimen de autónomos?

Contestación.— El Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), prevé, en el art. 20, que las entidades locales establezcan tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Pero únicamente prevé, en su art. 21.2, y exclusivamente para la modalidad de tasas por utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público local, la exención a favor del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales por los aprovechamientos inherentes a los servicios público de comuni-caciones que exploten directamente y por todos los que inmediatamente interesen a la seguridad ciudadana o a la defensa nacional.

Por tanto, si el ayuntamiento tiene una tasa de ocupación del dominio público tiene que estar a lo que en ella se dispone, y no puede establecer otras exenciones que las que haya establecido la legislación. La facultad municipal es establecer o no una tasa; pero queda limitado por la legis-lación en el momento de prever la posibilidad de excepcionar a algunos supuestos. Es más, cuando en el art. 20 establece supuestos concretos en los cuales puede establecer esta tasa, solo matiza un supuesto en el cual no es posible cobrar. Así, dice se puede cobrar la tasa por la ocupación de terrenos de uso público local con mesas, sillas, tribunas, tablados y otros elementos análogos, con finalidad lucrativa, limitación esta, la de que se tenga finalidad lucrativa que no se prevé en el supuestos de la letra «n) Instalación de puestos, barracas, casetas de venta, espectáculos, atrac-ciones o recreo, situados en terrenos de uso público local así como indus-trias callejeras y ambulantes y rodaje cinematográfico.» Por tanto, lo que el TRLRHL establece es que debe cobrarse esta tasa, si está establecida.

No obstante, aun con reservas y analizando caso por caso, se podría tener en cuenta lo que se dispone en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (BOE del 4), del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), en cuyo art. 92.5 y respecto a las autorizaciones demaniales, prevé una po-sibilidad:

«Las autorizaciones podrán ser gratuitas, otorgarse con contrapresta-ción o con condiciones, o estar sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público estatal regulada en el capítulo VIII del título I de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modifica-ción del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordena-ción de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, o a las tasas previstas en sus normas especiales.

No estarán sujetas a la tasa cuando la utilización privativa o aprove-chamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para la persona autorizada o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento suponga condiciones o contra-prestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla.

En los casos previstos en el párrafo anterior, se hará constar tal cir-cunstancia en los pliegos de condiciones o clausulado de la autorización.»

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Es cierto que el mercadillo tiene un beneficio económico; porque lo que se vende supone una ganancia, con independencia de que pos-teriormente se pueda destinar a un fin u otro. Y esta excepción está, quizá, más pensada para las mesas de iniciativas tales como el día de la banderita, o las mesas del cáncer. Pero, si se desea dejar exento este mercadillo, es la única solución que nos parece factible. En todo caso, se deberá dejar muy claro en la autorización, como se dice en el último inciso del párrafo 5 del art. 92, que se autoriza excepcional-mente esta ocupación porque se atiende a un fin social ya que se va a destinar todo lo recaudado al fin que sea.

En otro orden de cosas, son las ordenanzas municipales los que deben regular los requisitos para la venta no sedentaria. El Decreto 65/2012, de 20 de abril (DOCV del 24), del Consell, por el que se regula la venta no sedentaria en la Comunitat Valenciana, a la que pertenece el consultante, regula en el ámbito de la Comunidad la venta no sedentaria, pero deja excluidos, conforme el art. 5 a las siguientes modalidades de venta no sedentaria:

«a) La venta callejera de diarios, revistas y otras publicaciones periódicas.

b) La venta por organismos o entidades legalmente reconocidas que no tengan finalidad lucrativa, cuyos objetivos sean exclusivamente de naturaleza política, sindical, religiosa o cívica, realizada para la consecución de sus fina-lidades específicas.»

Como quedan excluidos, si así lo decide el ayuntamiento, no se les aplica los requisitos que en el citado reglamento se establecen (art. 5); entre los que se encuentra el estar dado de alta en el régimen de la seguridad social (art. 7).

14. URBANISMO. Planeamiento urbanístico.— Competencia para la redac-cióndelinformeomemoriadesostenibilidadeconómicaaincluirenlosinstrumentosdeplaneamiento.

Antecedentes.— ¿A quién corresponde la redacción del Informe de Sostenibilidad Económica, al que hace referencia el art. 15.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo?

Contestación.— El objeto del informe o memoria de sostenibilidad económica a incluir en los instrumentos de planeamiento, consiste en «ponderar, en par-ticular, el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos». El desarrollo reglamen-tario del art. 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (BOE del 26), por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (LS 2008), se contiene en el art. 3.1 del Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre (BOE de 9 de noviembre), por el que se aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley de Suelo; que establece que «específicamente y en relación con el impacto económico para la Hacienda local, se cuantificarán los costes de mantenimiento por la puesta en marcha y la prestación de los servicios públicos necesarios para atender el crecimiento urbano previsto en el instrumento de ordenación, y se estimará el importe de los ingresos municipales derivados de los principales tributos locales, en función de la edificación y población potencial previstas, eva-

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luados en función de los escenarios socio-económicos previsibles hasta que se encuentren terminadas las edificaciones que la actuación comporta».

Se plantea en la consulta quién ha de elaborar dicho informe para el caso de que el instrumento de planeamiento sea de iniciativa privada y sea redactado por un equipo externo. Simplificadamente, la respuesta es que el informe o memoria debe ser elaborado por los técnicos re-dactores del instrumento de planeamiento, por constituir un documen-to propio del mismo; sin que deba ser elaborado por el interventor o técnicos municipales por no venir expresamente exigido en tal sentido.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, de los dos fines del informe de sostenibilidad económica, no debe plantear problemas de competencia para su redacción el correspondiente a la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos; por cuanto dicho análisis se ha de realizar a partir de las nece-sidades propias del municipio o del ámbito de que se trate.

En este sentido, por uso productivo debe entenderse aquél que es susceptible de generar actividad económica, por cuanto tiene por objeto o está destinado a la producción de bienes y servicios. Pudiéndose englobar en él, por tanto, los usos industriales en sus distintas categorías (extensiva, intensiva, etc.), de servicios, tecnológicos, de servicios avanzados, comerciales, terciarios, turísticos, etc. Y su previsión debe acomodarse a los criterios marcados por el art. 10.1.b LS 2008; que contiene una previsión básica al disponer que las Administraciones deberán velar y garantizar por el destino de suelo adecuado y suficiente para usos productivos.

Por lo que se refiere a los instrumentos de planeamiento de desarrollo que no incorporan nuevos suelos de uso productivo al proceso urbanizador, sino que ordenan pormenorizadamente el ámbito de que se trate, el informe de sosteni-bilidad económica deberá justificar la adecuación del suelo productivo ordenado a las previsiones de programación y gestión del planeamiento superior, a través del análisis de la oferta de suelo existente y la adecuación a la demanda real, la existencia de usos productivos en zonas próximas o la previsión de ocupación de los productos inmobiliarios resultantes.

Mayor complejidad puede generar, para los técnicos externos redactores de los instrumentos de planeamiento, el determinar el contenido del informe o memoria de sostenibilidad económica, en lo que se refiere a la ponderación del impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mante-nimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes. Por cuanto, a tal efecto, se han de cuantificar los costes de mantenimiento por la puesta en marcha y la prestación de los servicios públicos necesarios para atender el crecimiento urbano previsto en el instrumento de ordenación; y se estimará el importe de los ingresos municipales derivados de los principales tributos locales, en función de la edificación y población potencial previstas, como dispone el art. 3.1 del Reglamento.

La primera cuestión que ha de abordar el técnico redactor del instrumento de planeamiento y, por tanto, del informe, a la hora de analizar el impacto de las actuaciones previstas con el nuevo desarrollo urbanístico, es determinar cuáles serán las Administraciones Públicas responsables de las nuevas in-fraestructuras y servicios resultantes de la ejecución del planeamiento. En este sentido, correspondiendo la recepción de las obras de urbanización al municipio, será la Administración local la responsable del mantenimiento de

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las infraestructuras y prestación de los servicios, sin perjuicio de la posterior cesión a las compañías suministradoras de los servicios básicos.

En cuanto a la responsabilidad de la implantación, ésta corresponderá a la Administración en los supuestos de iniciativa pública del planeamiento y, en los supuestos de iniciativa privada, los costes de implantación y la propia responsabi-lidad de ejecución corresponderá a los propietarios, asumiendo el coste resultante como gastos de urbanización.

También ha de ser objeto de consideración en el informe de sostenibilidad eco-nómica el hecho de que la conservación de la urbanización haya de corresponder, en su caso, a una Entidad Urbanística de Conservación integrada por los propie-tarios de las parcelas resultantes del proceso de equidistribución y urbanización.

En fin, el informe de sostenibilidad económica, en la vertiente de impacto en las haciendas de las Administraciones Públicas, ha de realizar un análisis económico de la actuación, no sustentado en criterios de viabilidad y rentabilidad financiera del inversor (propietarios de los terrenos o agente urbanizador), sino en criterios de balance de la Administración, basados en el resultado de aplicar a los ingresos corrientes que la actuación genere, los gastos de funcionamiento de la misma (implantación y mantenimiento de dotaciones e infraestructuras y prestación de servicios). De este modo, el técnico redactor ha de realizar una previsión de costes e ingresos, en los términos contenidos en el citado art. 3.1 del Reglamento.

A partir de lo expuesto, hemos de concluir que, tratándose de un informe que ha de incluirse en el instrumento de planeamiento, serán los técnicos redactores del mismo los que se responsabilicen de su elaboración. De este modo, en aten-ción a su contenido y especialmente en los planes de iniciativa particular, deberá recabarse la oportuna información al municipio que estará obligado a facilitarla en cumplimiento de su deber de colaboración e información. Resultará básico obte-ner de los servicios especializados municipales la información adecuada sobre el resultado económico de la prestación de los servicios básicos y mantenimiento de las infraestructuras ya existentes, así como sobre la normativa reglamentaria municipal que determinará los tipos aplicables a los distintos impuestos y tasas de los que resultarán los ingresos a considerar.

Y, a su vez, dada la especialización del contenido del informe, en sede municipal y en el trámite de su aprobación, debería requerirse internamente informe de las unidades especializadas en la conservación y mantenimiento de la ciudad, así como de los servicios económicos de la Corporación (inter-vención, tesorería y oficina presupuestaria, en su caso).

15. URBANISMO. Planeamiento urbanístico.— Extensión de los efectos deunasentenciaqueexcluyeunterrenodelaUnidaddeActuacióndeunPlanEspecial.

Antecedentes.— Se ha dictado sentencia excluyendo un terreno de una unidad de

Contestación.— Según los datos aportados en la consulta, el pronun-ciamiento judicial fue simplemente declaratorio; limitándose a expulsar del Plan Especial el terreno objeto de litigio y propiedad del entonces demandante.

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La sentencia no ordenó de ningún modo al Ayuntamiento que delimitara una nueva Unidad de Actuación ni modificase el Plan Especial recurrido, como tampoco lo anuló; sino que lo único que hace es apartar del Plan Especial un terreno que reúne la condición de solar según el art. 114.2 y 4 del Decreto Le-gislativo 1/2004, de 22 de abril (BOPA del 27), por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (TROTU), en aplicación de lo regulado en el art. 67 sobre los Planes Especiales.

Como se extrae de lo dispuesto en el art. 72 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (BOE del 14), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), los efectos de las sentencias estimatorias son diferentes según que el fallo de la sentencia acoja pretensiones de anulación o de plena jurisdicción. En las primeras, el fallo se limita a declarar que no es conforme a derecho y, por consiguiente, anula total o parcialmente el acto o disposición administrativa recurrida; en las segundas, el fallo puede contener también, declaraciones de nulidad de un acto o disposición, pero acoge además pretensiones de reco-nocimiento de una situación jurídica individualizada, adoptando, en su caso, cuantas medidas sean precisas para su pleno restablecimiento.

La sentencia de referencia encajaría en esta segunda clase, es decir, no anulando el Plan Especial recurrido, reconoce que un determinado terreno debería excluirse de este Plan; por lo que tendremos que estar a sus efectos, los cuales se concretan en ese mismo art. 72. Mientras que las sentencias que declaran la anulación de un acto o disposición producen efectos «para todas las personas afectadas», la estimación de la pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada «solo producirá efectos entre las partes».

LJCA permite, sin embargo, que se extiendan los efectos de las sentencias que reconocen una situación jurídica individualizada a favor de terceros en los siguientes casos, pero solo en materia tributaria, de personal al servicio de la Administración pública y de unidad de mercado (art. 110), o en caso de recu-rrentes cuyos recursos se hayan suspendido hasta la firmeza de una sentencia de otro recurso con idéntico objeto y no se hubieren acumulado (art. 111), no encontrándonos en ninguno de estos supuestos.

La cuestión de si se podría reconocer a los propietarios del resto de te-rrenos una situación jurídica equivalente a la otorgada por la sentencia, es decir, si se podría aplicar directamente esta sentencia y dejar sin efecto la delimitación de la Unidad de Actuación, parecería con lo anterior agotada. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo esta posibilidad, y lo hace a través de dos caminos:

a) Que la revisión de oficio de los actos idénticos al anulado constituye un deber de la Administración demandada, previsto en la STS, de 6 de marzo de 2009 (LA LEY 14549/2009): «... una cosa son los efectos de las sentencias, que al pretender los recurrentes el restablecimiento de una situación jurídica individualizada han de afectar exclusivamente a los mismos, y otra bien distinta que la Administración, pudiendo ejercitar la revisión de oficio,(…), no lo haga, (…), y a dispensar el mismo trato a quienes, habiendo admitido el acto admi-nistrativo que se presume legítimo, sin embargo se encuentran en la misma situación que quienes recurrieron en su día, pues en el presente caso».

b) Que la aplicación del fallo de la sentencia anulada, hecha por la Admi-nistración, debe considerarse legítima, previsto en la STS de 25 de febrero de 2009 (LA LEY 23137/2009): «...acertó la Administración en un primer momento,

actuación. ¿Es posible aplicar directamente dicha sentencia para dejar sin efecto la delimitación de la unidad de actuación, pues todos los terrenos reúnen las mismas condiciones que el terreno excluido?

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cuando decidió aplicar la sentencia a todos los que estaban en la misma situa-ción, dirigiéndose además a los interesados, pues aun cuando es cierto que la Ley Jurisdiccional dispone en el art. 72.3 que la estimación por una sentencia de las pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efecto entre las partes, (…), una cosa son los efectos de la sentencia y otra bien distinta la obligación de la Administración, que se deriva de los principios que según el art. 3.1 de la Ley 30/1992, deben presidir su actuación».

El Ayuntamiento, a la vista de la sustracción que se ha hecho de la Unidad de Actuación, y usando de sus potestades urbanísticas, puede ahora adoptar la decisión que crea más conforme al interés público en relación al resto de terrenos, pero lo que lo que haga o no haga no tiene que ver nada con la ejecución de la sentencia, pues ésta no im-puso obligación alguna al Ayuntamiento, a salvo de expulsar el terreno litigioso del Plan Especial, tal y como así mismo manifiesta la STS de 4 de mayo de 2004 (LA LEY 103848/2004).

Dicho lo anterior, resultaría procedente aplicar la sentencia a la totalidad de terrenos incluidos en la Unidad de Actuación del Plan Especial; dejando sin efecto su delimitación. Todo ello, sin perjuicio de la línea jurisprudencial que mantiene y declara el prevalente interés para la comunidad de los instru-mentos de planeamiento municipal, en comparación con el de los particulares afectados por la materialización del proyecto citado, seguida por, entre otras las SSTS de 4 de mayo de 1990 (LA LEY 23703-JF/0000); 13 de mayo de 1992 (LA LEY 5041/1992); 15 de abril de 1993 (LA LEY 6975-5/1993) o la de 16 de febrero de 2000 (LA LEY 4356/2000).

Sobre el procedimiento a seguir para aplicar los efectos de la sentencia, el ayuntamiento podrá ejercitar la revisión de oficio, a través de la vía del art. 102 o 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE del 27), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP); bien mediante la adopción de simple acuerdo de suspensión de eficacia del Plan Especial de fachadas urbanas, dejando sin efecto la deli-mitación de la Unidad de Actuación en ejecución de sentencia; o quizá sea más acertado iniciar procedimiento de modificación del mencionado plan.

Si se optase por cualquiera de las primeras, bastaría la notificación a los propietarios de suelo incluido en la Unidad de Actuación; mientras que si se decidiese por el último caso, sería preciso notificar a todos los afectados por el Plan Especial.

OPInIÓn


Actualidad

La suspensión de funciones y otras medidas provisionales en el ámbito de los procedimientos disciplinarios y procesamientos penales de los empleados públicos

Tomas Lomo Casanueva

Secretario de la Administración Local con habilitación nacional, categoría de entrada

El presente trabajo pretende fijar de una manera estructurada y una visión práctica el problema de la adopción de medidas provisionales o cautelares, ante procedimientos disciplinarios y los procesamientos penales de funcionarios y personal laboral al servicio de la Administración Pú-blica, con especial atención al personal de los entes locales, y especial referencia a la medida más radical o restrictiva de derechos, que es la suspensión provisional de funciones.

I. Una aproxImacIón al ejercIcIo de la potestad sancIonadora

1. la potestad sancionadora general

El origen del Estado de Derecho, y por ende, del Estado Constitucional, que parte del proceso derivado de la Revolución fran-cesa de 1789, tiene como punto de partida capital, la garantía del principio de separa-ción de poderes, ha determinado la centrali-zación de la actuación reaccional del Estado frente a los individuos por el incumplimiento o trasgresión del ordenamiento jurídico que-de residenciada en los jueces y tribunales. Ello no obsta que la potenciación exponen-cial del derecho administrativo, como técnica

o instrumento de control social, y por ello, como mecanismo esencial para la tutela de los intereses generales del Estado, haya determinado el origen de una actividad administrativa, denominada como la actividad de limitación o de policía, cuyo fin no es otro sino que restringir la libertad, los derechos o la actividad de los particulares.

sumario

i. una aproximación al ejercicio de la potestad sancionadora

ii. Teoría general de las medidas provisionales/cautelares

iii. el régimen jurídico de las medidas provisionales

iv. el empleado suspenso provisionalmente: efectos y consecuencias

v. el personal laboral vi. apunte final: una valoración crítica

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En ese sentido, sería absurdo otorgar a la Administración una potestad reglamentaria que per-mite fijar un orden de obligado cumplimiento por terceros, y no establecer los instrumentos o meca-nismos adecuados para garantizar el respeto a dicho orden, y en su caso, una vez trasgredido que las infracciones del mismo, queden impunes. Así, nace el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública que viene caracterizado por ser una actividad reaccional que detenta la Administración dirigida a garantizar el cumplimiento del orden jurídico-administrativo por parte de los ciudadanos.

Esta facultad reaccional frente a las perturbaciones del orden infringido, tiene acogimiento legal en el ficción jurídica o supraconcepto creado jurisprudencialmente en el que se engloba el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, y la potestad penal, que no es otra que el «Ius puniendi del Estado». Así, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1972, resalta el carácter ontológicamente idéntico de infracción administrativa, y penal, cuando afirma que:

«las contravenciones tipificadas (en un reglamento administrativo) se integran en el supraconcepto de ilícito, cuya unidad sustancial es compatible con la existencia de distintas manifestaciones fenoménicas entre las cuales se encuentra tanto el ilícito administrativo, como el penal que exigen ambos un comportamiento humano (jurídicamente idéntico)…esencia unitaria que, sin embargo, permite las reglas diferenciadas inhe-rentes a la distinta función para la cual han sido configurados uno y otro ilícito».

Esta inicial sentencia fue posterior ratificada por otras, antes del acogimiento constitucional, con los arts. 9, 24, y 25 de la Carta Magna, entre otras por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de

mayo de 1989, donde establecía una nueva justificación del supracon-cepto:

«Importa recordar que ya con anterioridad a la Constitución la jurisprudencia del Tribunal Supremo venia elaborando la teoría del ilícito como supraconcepto comprensivo tanto del ilícito penal como del administrativo. Y, en consecuencia, dado que el Derecho penal había obtenido un importante desarrollo doctrinal y legal antes de que se formase una doctrina relativa a la potestad sancionadora de la Administración, se fueron aplicando a esta unos principios esenciales construidos con fundamento en los criterios jurídico penales».

Así, la creación de la ficción jurídico legal, supone el nacimiento de una potestad sancionadora única del Estado, que se manifiesta de dos fenómenos distintos, pero sustancialmente idénticos, y por ello, sujetos a una misma naturaleza, o donde una vez promulgada la constitución resulta claro que se art. 25 se reconoce implícitamente que la potestad sancionadora, tiene como soporte teórico la negación de cualquier diferencia ontológica entre delito e infracción, y entre, sanción y pena.

En todo caso, como ya decíamos el Tribunal Constitucional ha acogido la tradicional jurispruden-cia del Tribunal Supremo, y ya desde los inicios ha acogido la ficción jurídica, y la constitucionalidad del modelo sancionador del Estado, al suprimir el monopolio judicial de la potestad represiva del Estado, así la STC 77/1983, de 3 de octubre, cuando afirma:

«No cabe duda que en un sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras la división de poderes del Estado, la potestad sancionadora debería constituir un monopolio judicial, y no podría estar nunca en manos de la Administración, pero un sistema semejante no ha funcionado nunca históricamente, y es licito dudar de que incluso fuera viable. Siguiendo esta línea nuestra Constitución no ha excluido la existencia de una potestad sancionadora de la Administración, sino que, lejos de ello, la ha admitido en el art. 25.3, aunque como es obvio sometiéndola a las necesarias cautelas, que preserven y garanticen los derechos de los ciudadanos.»

No podemos dejar de manifestar que a pesar de que hoy día podemos determinar que el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora y el derecho penal, sean instrumentos ontológicamente idénticos, y por ello, parte integrante del denominado el «ius puniendi del Estado», el derecho admi-nistrativo sancionador, como potestad administrativa mantiene una sustantividad propia, que implica la imposibilidad de determinar una identidad absoluta entre ambos regímenes. Así, lo ha recogido

El derecho administrativo sancionador, como potestad administrativa mantiene sustantividad propia

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la intensa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a la hora de extender los principios del orden penal al orden administrativo, donde su aplicación debe hacerse con los debidos matices, y en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del art. 25 del texto constitucional, y la seguridad jurídica.

2. la potestad disciplinaria: concepto y régimen jurídico

La potestad disciplinaria se configura como una parte especial del ejercicio de la potestad san-cionadora de las Administraciones Públicas, y viene caracterizada por ser una facultad reaccional ad intra, y ello a diferencia de la ejercida extramuros de la Administración, frente a los tradicionalmente denominados «administrados». Así nos encontramos con una actividad de autoprotección, frente un actividad de orden general. O lo que es lo mismo, nos encontramos y ello debido a la relación jurídica de sujeción especial del empleado público (principalmente el funcionario), ante una potestad de su-premacía especial, en comparación a la potestad de supremacía general, que lo conforma el derecho penal.

El concepto de la potestad disciplinaria no viene explicitado como tal en las leyes, y por ello, desde una visión doctrinal, existen tantos conceptos como autores han tratado el tema. Entre otros, santamaría Pastor, nos dice que la responsabilidad disciplinaria es una potestad correctiva interna, consecuencia necesaria de la jerarquía y de la potestad de organización, propia de cualquier organismo. Por otro lado, muñoz machado, establece que nos encontramos ante siste-ma jurídico conducente a sancionar o castigar determinadas conductas del personal funcionario de las Administraciones Públicas que constituyen incumplimiento de los deberes y obligaciones que a estos les corresponden en razón de la relación de servicios con la finalidad de preservar y obtener el correcto funcionamiento de la organización administrativa.

En definitiva, el ejercicio de la potestad disciplinaria es la actividad reaccional que detenta la Administración como empleador dirigida a garantizar el cumplimiento del código de conducta de los empleados públicos, por medio de la amenaza de imposición de sanciones, o su efectiva imposición ante la realización de conductas que conculquen el código.

El régimen jurídico de la potestad disciplinaria tiene hoy como norma capital la Ley 7/2007, de Estatuto Básico del Empleado Público1, norma puramente básica, que se limita a ordenar los prin-cipios a que debe someterse el ejercicio de esta potestad, tipifica las infracciones y fija el abanico de posibles sanciones. Por lo demás, la norma remite ampliamente a la legislación que se dicte en su desarrollo ya por Estado ya por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus respectivas competencias. En el caso de los entes locales, corresponderá a la respectiva Comunidad Autónoma el ejercicio de tal potestad legislativa, ya de una manera general, integrado en una norma única para todo su ámbito subjetivo (como así ha ocurrido en Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana), ya de una manera especial, y solo aplicables a los empleados públicos locales (praxis a día de hoy no ejecutada).

Ahora bien, la arquitectura del EBEP como norma químicamente pura, y por ello, con remisión a normas sectoriales posteriores en el momento presente ha resultado un rotundo fracaso. Por un lado, su desarrollo normativo es casi inexistente, tanto en plano estatal, como el plano autonómico. Por otro lado, las pocas normas de desarrollo no ofrecen soluciones jurídicas ex novo, sino que supone una repetición de preceptos sin desarrollo normativo real. Ejemplo claro de tal conducta fotocopia-dora son la Ley 4/2010, de Valencia, y la Ley 4/2011 de Castilla La Mancha.

1 Muy recomendable es la lectura del Informe del Comité de Expertos para el desarrollo del EBEP, página 214 y ss.

El régimen jurídico de la potestad disciplinaria tiene hoy como norma capital el EBEP

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A la vista de ello cobra especial relevancia las normas estatales preexistentes, cuya vigencia supletoria sigue tan viva como hasta ahora2, aunque bien es cierto decir que en el ámbito que nos ocupa ahora, la adopción de medidas provisionales, el EBEP ha introducido un matiz de especial relevancia, cuando se produce una confluencia de la potestad disciplinaria con el derecho penal. Pero no adelantemos acontecimientos.

Cabe resaltar que el EBEP, al igual que anteriores Leyes, como la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (art. 47 a 49 y 87 a 93), o en la Ley 30/1984 (art.31), de medidas para la reforma de la fun-ción pública, sólo se establece la tipificación de las faltas muy graves, remitiendo en cuanto al resto al desarrollo normativo, que a día de hoy no existe para la mayoría de administraciones, por ello, debemos entender aplicable lo fijado en el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, de Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado.

Otras normas necesarias para resolver las lagunas legales, y cuyo contenido acogeremos a efec-tos interpretativos, son: a) Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, de Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (art. 146 a 152); b) Real Decreto

365/1995, de 10 de marzo, de Reglamento de Situaciones administra-tivas de los funcionarios civiles de la Administración del Estado (arts. 20 a 22).

Ahora bien, pese a ello, también es necesario resaltar el régimen especial de los Cuerpos de la Policía Local, donde por un lado, como ya hemos resaltado en otras ocasiones3, las distintas leyes de coordi-nación han hecho un uso ajeno de su título competencial para introducir en su contenido la materia disciplinaria, y por otro, ha tenido eco la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del régimen disciplinario del cuerpo de la policía nacional, cuya discutida Disposición final sexta establece

su aplicación a los cuerpos de la policía local «de acuerdo con lo previsto en la legislación orgánica reguladora de las fuerzas y cuerpos de seguridad». Posteriormente incidiremos tanto la aplicabilidad de la Ley, como en su contenido.

Por último, merece especial consideración, la existencia del doble régimen jurídico, derivado de la existencia de dos tipos de vínculos de empleo público, el funcionarial y el laboral, dado que el art. 94.3 del EBEP, establece en relación al personal laboral que su régimen jurídico se regirá en lo no previsto en el Título VII (art. 93 a 98), por la legislación laboral. La pretendida labor unificadora del EBEP, ha sido un rotundo fracaso, pues como observaremos muchos de los preceptos contenidos en el Título son de aplicación exclusiva para los funcionarios, pues así expresamente vienen regulados los distintos artículos. Por otro lado, y especialmente problemático en el ámbito local, es la determi-nación de las infracciones, pues la Ley únicamente define las infracciones muy graves, quedando las graves, y leves a una determinación posterior, por medio de convenio colectivo, en definitiva a un proceso de negociación colectiva. Esta situación impondrá en la praxis un vacío «normativo», cuan-do los convenios ya de una manera intencionada o negligente, hagan caso omiso a la necesidad legal de concreción.

II. teoría general de las medIdas provIsIonales/caUtelares

Las normas legales han venido a denominar de manera indistinta, y bajo una misma realidad jurídica, las medidas cautelares o medidas provisionales, ya que en definitiva ambas se configuran

2 Ver juego entre disposición derogatoria única, y disposición final cuarta: se derogan, pero mantienen su vigencia en lo que no contradiga el Estatuto, hasta el correspondiente desarrollo legislativo.

3 lomo casanueva, Tomás «El régimen estatutario de los Cuerpos de la Policía Local ante el Estatuto Básico del Empleado Público» Revista Electrónica del CEMCI n.º 9 octubre-diciembre 2010.

Las distintas leyes de coordinación han hecho un uso ajeno de su título competencial para introducir en su contenido la materia disciplinaria

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como instrumentos cuyo fin en esencia es asegurar la eficacia de la resolución que pone fin al pro-cedimiento, y en base ello, mantienen una naturaleza temporal o no definitiva.

El estudio de la adopción de estas medidas en el ámbito disciplinario se incardina en la teoría general de las medidas provisionales, aunque bien es cierto y como más tarde advertiremos una parte de ellas, escapa de este marco. Veamos pues los requisitos generales que fundamentan la teoría general desde una perspectiva ius administrativista.

1. las medidas provisionales en el procedimiento administrativo y en el contencioso-admi-nistrativo

El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el art. 103.1 de la Constitución en conexión al principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos (art. 57.1 de la Ley 30/1992) tienen como consecuencia primordial la regla general de ejecutividad de los actos administrativos (art. 56), efecto que en principio, se mantiene aunque se formule cualquier recurso (cfr. art.104 y 111)

Ahora bien, el art. 72 de la Ley 30/1992, establece la posibilidad de que una vez iniciado el pro-cedimiento el órgano administrativo competente para resolverlo, adopte ya de oficio y a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existen elementos de juicio suficiente para ello, siempre y cuando dichas medidas no causen un perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o impliquen una violación de derechos amparados en las leyes

Las medidas provisionales viene caracterizadas cuando posteriormente se advierte, que las medidas podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, en virtud de cir-cunstancias sobrevenidas, o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción, extinguiéndose las mismas, con la resolución que ponga fin al procedimiento.

En el ámbito del procedimiento sancionador es el art.136 el que establece que «cuando así este previsto en las normas que regulen los procedimientos san-cionadores se podrá proceder mediante acuerdo motivado a la adopción de las medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución que pudiera recaer». No existe, pues, una aplicación general del art. 72 al procedimiento sancionador en general, y al disciplinario en particular, sino que será el pro-cedimiento específico el que regule in extenso el contenido, y requisitos de las medidas cautelares.

Los arts. 129 a 136 de la Ley 29/1998, reguladora de la juris-dicción contencioso-administrativa contemplan la adopción de las medidas cautelares, donde como consecuencia del principio de la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución, se fija un control juris-diccional, que se proyecta sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de las exigencias los principios de ejecutividad de los actos y la tutela judicial efectiva, da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios se podrían derivar de aquella ejecución.

Así se podrán adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas que aseguren la efectividad de la sentencia (129), siempre y cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso (130), siempre y cuando se proceda a una previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, añadiendo, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse «perturbación grave de los intereses generales o de terceros» (132.2).

La armonización de los principios de ejecutividad de los actos y la tutela judicial efectiva, da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio del año 2002 se expresaba del siguiente mo-do: «a razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa “asegurar la efectividad de la sentencia”. Por ello el pe-riculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que “la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”».

Las medidas estarán en vigor hasta que se ponga fin al procedimiento en que se haya acorda-do, aunque podrá ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambian las circunstancias en virtud de las que se hubiesen adoptado (132).

2. Finalidad y caracteres de las medidas provisionales

En cuanto a su finalidad, y aunque —como ya hemos advertido— su esencia es garantizar o asegurar el buen fin del procedimiento, lo cierto es que también concurren otras finalidades extra legem y de carácter no cautelar, que tienen su sustento en cuestiones de alarma social (protección de la integridad de la Administración o preservar su imagen exterior) o reincidencia (evitar que se vuelvan a cometer los actos mientras se sustenta el procedimiento).

Así, el Tribunal Constitucional —entre otras en STC 104/1995— entiende que las primeras son medidas cautelares internas, mientras que aquellas que pretenden algo distinto al aseguramiento de la efectividad de la resolución definitiva, son medidas cautelares externas. Estas finalidades ex-ternas, son propias del derecho penal y del derecho administrativo sancionador, y carecen de un fundamento legal directo, por lo que a pesar de la distinción jurisprudencial no puedan tener una acogida o aplicación generalizada, dado que como ya hemos visto la finalidad primaria es que las medidas «aseguren la eficacia de la resolución que pudiera recaer».

Dejando in fine los requisitos necesarios para la adopción, y a la vista de los preceptos de la Ley 30/1992, y la Ley 29/1998, es necesario caracterizar las medidas por las concurrencia de los siguientes factores.

• Instrumentalidad: en la medida que se justifican en relación a otro procedimiento o proceso principal, del cual tienen un carácter accesorio.

• Provisionalidad: las medidas no tienen carácter de definitivas, y por ello, desaparecen cuan-do deja de ser necesarias.

• Temporalidad: se extinguen al desaparecer las causas que la motivaron. Determinados pro-cedimientos vienen a regular plazos máximos de pervivencia de las mismas.

• Variabilidad: puede ser modificada o alzada cuando se alteren las circunstancias que dieron lugar a su adopción

Si una medida adoptada en el curso de un procedimiento no es instrumental, provisional, tempo-ral y variable, no podemos hablar que realmente no encontremos ante una medida cautelar.

3. los criterios para la aplicación de las medidas provisionales

En definitiva, la medida cautelar es un instrumento que pretende asegurar que el futuro acto/sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso concreto, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar y/o la apreciación indiciaria del instructor del

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expediente, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración y tenien-do en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, que en todo caso deben quedar explicitados de una manera razonable en el acuerdo que adopte la medida, consecuencia ello, la obligación de motivación del acto administrativo requerida en el art. 54.d de la Ley 30/1992. Veamos pues de una manera aproximada los criterios que según nuestra jurisprudencia rigen la teoría general de las medidas provisionales:

a) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto

Aunque la finalidad de la medida es asegurar el fin del proceso, ello no puede confundirse con la realización de un enjuiciamiento sobre el fondo del asunto. Entre otras ha señalado la STC 148/1993 que «el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal».

En el ámbito sancionador, nos encontramos con la exigencia constitucional de respecto al prin-cipio de presunción de inocencia, y ya desde la temprana STC 77/1985, se ha concretado que la adopción de medidas cautelares en el procedimiento sancionador no vulnera ni el derecho del art. 24 de la Constitución, ni el principio de presunción de inocencia del infractor.

b) La ponderación de intereses

Se refiere al enjuiciamiento sobre el conflicto entre los intereses generales y los intereses de ter-ceros, en el sentido que una medida cautelar pueda establecerse o denegarse cuando de su adop-ción o no adopción se pueda producir una perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Y como ha reiterado la jurisprudencia en relación a las medidas en sede judicial, «cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto» (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

En muchos casos, el criterio seguido para la adopción o levantamiento de una medida ya adopta-da es de la reparabilidad del daño, que en el caso de la Administración se reducía a la monetariza-ción de los perjuicios económicos que conlleve la medida. Así, ello ha conllevado, la generalización de la suspensión de actos administrativos en sede judicial, al poder realizarse directa o indirecta-mente una evaluación indemnizatoria de los intereses en juego. Entendemos que es posición no es aplicable en el procedimiento sancionador.

c) Principio de proporcionalidad

La adopción de medidas provisionales viene delimitada por la aplicación del principio de propor-cionalidad, el cual se requiere no solo en el ámbito penal o administrativo sancionador, sino también extiende sus redes a toda la actividad administrativa. Así, el art. 53.2 Ley 30/1992, exige que el contenido de los actos debe ser determinado y adecuado a sus fines.

Por ello, no existe una única medida provisional, sino una variada gama de medidas, donde lo esencial es que la medida adoptada (una o varias), asegure el buen fin del proceso, de la manera en la que menos se restrinjan o limiten los derechos de los interesados.

La medida cautelar pretende asegurar que el futuro acto/sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil

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El Tribunal Constitucional ha establecido que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos: a) si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto, o lo que es lo mismo, si la medida es adecuada (juicio de idoneidad); b) si, además, de idónea es necesaria, en el sentido de que es la medida menos restrictiva de entre otras medidas igualmente eficaces para alcanzar la finalidad perseguida (juicio de necesidad); c) y, finalmente, si la medida idónea y necesaria es a su vez ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad stricto sensu).

d) El periculum in mora

Viene consagrado entre otros, por el art. 130.1 LJCA, cuando afirma que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso».

El aseguramiento del proceso, es un parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, como abstracción de eventuales perjuicios, que de producirse de modo inmediato pueden hacer ineficaz el proceso. En definitiva se refiere al eventual daño jurídico que se puede producir durante el procedimiento y que condiciona al mismo. Así, el riesgo de ocultación y/o destrucción de pruebas.

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris)

Cuya creación supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a las medidas provisionales y sin prejuzgar la cuestión de fondo, los fundamentos fácticos y jurídicos del caso, de manera que la adopción de la medida se justifique razonablemente. En definitiva es un juicio de verosimilitud —única y exclusivamente a los meros fines cautelares— de la existencia de los hechos que se imputan, sobre la base de unos indicios ra-cionales que permitan mantener la existencia de la continuidad del procedimiento frente al infractor.

III. el régImen jUrídIco de las medIdas provIsIonales

1. aspectos generales

El EBEP, en su art. 98.3 establece que «cuando así este previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer». En ese sentido, el EBEP siguiendo su carácter de norma puramente básica, y no ha hecho una regulación in extenso de las medidas provisionales sino que se ha limitado a indicar de una manera genérica que serán los procedimientos disciplinarios dictados en su desarrollo los que vengan a regular el régimen jurídico de dichas medias, circunstancia que enlaza con que ya advertimos al comentar anteriormente el art. 136 de la Ley 30/1992.

Esta circunstancia —sin perjuicio de todo ello— encaja en la evolución normativa de la función pública española, y sólo ya el RD 33/1986 vino a establecer en su art. 33, que «iniciado el proce-dimiento, la autoridad que acordó la incoación podrá adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer», y solo hacer mención ex-presa a la medida de suspensión provisional de funciones. Ahora bien, lo que si ha hecho el EBEP como sus predecesoras, es prestar especial atención a la medida provisional más radical, la sus-pensión provisional de funciones, tradicionalmente configurada como una situación administrativa.

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Nos encontraremos, pues, con un ejercicio de una potestad discrecional en la determinación de la medida adoptar, dado que las mismas, con la excepción de la suspensión de funciones son innominadas. Nos encontramos ante un numerus apertus, pero a la vez, en blanco donde la única forma de colmar los vacíos es acudir en defecto de norma administrativa a las normas del derecho penal. Si la suspensión constituye la última ratio, nos podremos encontrar con un amplio espectro de medidas, que pueden ir desde la intervención de medios materiales medios para la comisión de una infracción (vgr. ordenador), o hasta el traslado forzoso y temporal a ya de puesto de trabajo ya de lugar de prestación.

Ahora bien, respecto de la suspensión provisional de fun-ciones se hace preciso resaltar una distinción legal, que sigue recogiendo el actual el art. 90.3 cuando nos dice que se «podrá acordar la suspensión de funciones con carácter provisional con ocasión de la tramitación de un procedimiento judicial o expedien-te disciplinario, en los términos establecidos en este Estatuto», y posteriormente añade específicamente el art. 98.3, que «la sus-pensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo.»

Es necesario pues, determinar la existencia de distintos tipos de medidas provisionales, cuyo origen se determina en base a la distinta naturaleza o finalidad que las justifica. Así, algunos auto-res4, ha venido a realizar la separación entre las medidas provisionales disciplinarias y las medias provisionales administrativas. A estas y sin perjuicio de no ser un tipo de medida específica sino una situación mixta, añadiremos otro posible escenario. A saber:

a) Medidas provisionales disciplinarias: son aquellas adoptadas en el marco de un procedi-miento disciplinario. Estas medidas tienen un carácter interno, dado que su finalidad legal es asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer. Bien es cierto que ya hemos advertido que en ocasiones surgen otras razones extra legales para justificar su adopción.

b) Medidas provisionales administrativas o por causa judicial: son aquellas adoptadas en el marco de un procedimiento penal (el EBEP se refiere genéricamente a procedimiento judi-cial), ya por ilícitos vinculados a actuaciones realizadas por los empleados públicos en el ejercicio de su cargo, ya por cuestiones ajenas y de carácter privado.

Estas medidas tienen un carácter externo, ya que no pretenden asegurar la eficacia de la resolución (que es penal), dado que según lo mantenido por el Tribunal Constitucional5 se dirigen a proteger la integridad de la función pública o incluso preservar su imagen exterior, en definitiva nos encontramos con una actuación reaccional frente actuaciones que pueden poner en peligro o riesgo la función o su desdoro.

c) Medidas provisionales en situaciones mixtas: aunque en sentido estricto no nos encontra-mos con otro tipo de medida, sino ante la posibilidad que unos mismos hechos puedan provocar la concurrencia de las medidas anteriormente referidas.

Esta situación se refiere principalmente al caso, en el que una vez iniciado el expediente disciplinario se aprecie la existencia de indicios fundados de criminalidad. La primacía del

4 arribas lóPez, Eugenio «Problemática administrativa derivada de la detención, prisión provisional y procesamien-to de funcionarios públicos en el ámbito de la gestión de personal» Actualidad Administrativa n.º 1/2008.

5 Ver STC104/1995, de 31 de Julio, anteriormente ya citada.

Si la suspensión constituye la última ratio, nos podremos encontrar con un amplio espectro de medidas

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derecho penal determina que se deberá suspender la tramitación del procedimiento admi-nistrativo poniendo los hechos en conocimiento de la autoridad judicial competente.

2. las medidas provisionales disciplinarias

El procedimiento disiciplinario, como ocurre con los procedimientos administrativos sanciona-dores, se rige por una estricta separación de una parte instructora y una parte sancionadora, cuya competencia orgánica está atribuida a diferentes personas. Ahora bien, y a diferencia del proceso penal donde es el instructor a quien corresponde adoptar las medidas provisionales para asegurar la resolución del caso, en el procedimiento administrativo, es el órgano competente para iniciar y

resolver el expediente a quien corresponde adoptar las medidas provi-sionales.

Dado que no existe la posibilidad de acordar las denominadas me-didas provisionalísimas o previas al inicio del expediente —que bien podrían darse en un trámite previo de información reservada— las me-didas provisionales pueden adoptarse en dos momentos diferenciados. Por un lado, mediante la resolución de inicio del expediente disciplina-rio, y por ello, sin intervención del instructor. Y por otro, en un momento posterior al inicio del expediente, donde la resolución que adopte la medida, necesariamente será a propuesta del instructor. Otro tanto, de

lo mismo, pues dada la temporalidad y variabilidad de las medidas, el instructor podrá solicitar al órgano competente el alza o modificación de la medida adoptada ab initio.

2.1. Características

La suspensión de funciones, única medida con una mínima regulación legal, tiene un plazo de duración máximo de seis meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al inte-resado. La determinación de un plazo máximo y no prorrogable tiene un lógica dentro del principio de proporcionalidad, pero a su vez entra en contradicción con la finalidad de la misma, que es la garantía de la resolución que se pudiese adoptar, pues la superación de dicho plazo dentro del pro-cedimiento sancionador podría suponer un atentado a la eficacia de la resolución disciplinaria. Ahora bien, esta limitación temporal tiene su razón principal en que ninguna norma procedimental, desde la LFCE 1964, hasta el EBEP, han fijado el plazo de duración máximo del procedimiento disciplina-rio. Ello otorgaba de especial sentido al límite temporal de la medida provisional. Ahora bien, ello no enerva que la jurisprudencia6, haya sido tajante a la hora de fijar un plazo de caducidad, como garantía de la seguridad jurídica. Es precisión a los efectos procedimentales no resulta baladí, si bien por no ampliar el estudio más allá de unos límites acotados, no entraremos en un estudio extenso de esta circunstancia. Valga el apunte realizado.

En cuanto a la posible paralización del procedimiento imputable al interesado, difícilmente es entendible el precepto dado que el procedimiento disciplinario se impulsa de oficio, y es a la Ad-ministración a la que le corresponde realizar todos y cada uno de los trámites, de manera que el incumplimiento de los plazos, o la no realización de actuaciones por parte del afectado (alegaciones, propuesta de pruebas, etc.) no impide continuación del procedimiento.

Ítem más, podemos afirmar que la resistencia activa a la recepción de notificaciones que suelen demorar los trámites, no es causa de paralización del procedimiento, aunque en determinados ca-sos, la jurisprudencia ha admitido dicha posibilidad, verbi gratia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1998, cuando afirma que «….reiterando la necesidad de notificación de la actuación administrativa a salvo los supuestos en que se pudiera apreciar una reticente resistencia

6 Sentencia Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 2008, rec 4455/2004.

En el procedimiento administrativo, es al órgano competente para iniciar y resolver el expediente a quien corresponde adoptar las medidas provisionales

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del interesado a la recepción del acto de comunicación que determine una dilación indebida en el cumplimiento de la finalidad de la norma...» Desde una perspectiva teórica, la ampliación del plazo de suspensión más allá de los 6 meses, solo sería posible por el tiempo indispensable y por el plazo que el procedimiento se encuentre paralizado.

Ahora bien, si la suspensión provisional es una medida sujeta a plazo máximo, dado su carácter innominado, nada se fija respecto del resto de medidas posibles. Ergo, su plazo de duración queda delimitado por el plazo de duración máximo del procedimiento disciplinario. Todo ello, en relación a los requisitos necesarios tanto para su adopción, como su mantenimiento.

2.2. Requisitos para su adopción

En todo caso, la adopción de la medida provisional, deberá cumplir los requisitos generales que hemos visto al exponer la teoría general de las medidas provisionales, y dependerá en todo caso, de las circunstancias del caso concreto, que determinarán la ecuación formada por la motivación y la proporcionalidad.

2.2.1. la motivación de todo acto administrativo cumple diferentes funciones

Así desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero a su vez, y en el terreno formal —exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo— no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impug-nar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda. Así la jurisprudencia (STS 15/10/1981), define la motivación como «la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento, a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular, que por omitirse las razones se verá privado o, al menos, restringido en sus medios y argumentos defensivos, como respecto al posible control jurisdiccional si se recurriere contra el acto».

En consecuencia, cuando nos encontramos con la adopción de medidas provisionales, en definitiva medidas limitativas de derechos (art. 23.2 y 24 CE) se exige una motivación no genérica que permita conocer las razones que han llevado a su adopción y así conocer ese juicio de razonabilidad de la finalidad perseguida y determinar si aquélla es proporcionada.

2.2.2. la adopción de medidas provisionales, no supone una agresión al principio de presun-ción de inocencia (art. 24 ce)

Siempre y cuando como ha afirmado entre otras muchas, la STC 108/1984 «... se adopte en re-solución fundada en derecho, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exce-so...»., o la posterior STC 24/1999 de 8 de marzo, en la que, en su FJ 2.°, se razona que «la presunción de inocencia sólo puede ser menoscabada por las sanciones en sentido propio y nunca por aquellas medidas, aun cuando materialmente equivalentes, con una función cautelar salvo si fueren tan despro-porcionadas e irrazonables que esa desmesura les hiciera perder su carácter asegurador para trans-formarse en punitivas, lo que no sucede aquí. En consecuencia, se da una normal compatibilidad de aquel derecho fundamental y de estas medidas si guardan una proporción razonable con la finalidad que las legitima en relación con las circunstancias determinantes y, además, aparecen suficientemente razonadas en la correspondiente motivación (SSTC 105/1994 y 108/1994, ATC 98/1986).»

La adopción de medidas provisionales exige una motivación no genérica

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La medida cautelar provisional ha de basarse en un juicio de racionalidad acerca de la finalidad perseguida y de las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso. La STSJ de Madrid 18/9/1986 venía a decir que «... siendo así, ni la incoación de un expediente disciplinario vulnerará esa presunción de inocencia ni tampoco se verá afectada en principio, con la adopción de medidas cautelares —suspensión de funciones en este caso—, siempre que se adopten mediante resolución basada en un juicio de razonabilidad de la finalidad perseguida y que no resulte despro-porcionada»

En definitiva, debe concurrir una idoneidad o adecuación de la medida con la finalidad persegui-da por ello deben tomarse en consideración tanto las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso, como los distintos aspectos cuantitativos (gravedad) como meramente cualitativos (tipología de la sanción) de la resolución que pueda dictarse. El juicio de proporcionalidad, se basa como ha afirmado el Tribunal Constitucional, en la superación de los tres juicios expuestos en el capítulo an-terior a la hora de explicar la teoría general de las medidas provisionales, y que ahora volvemos a recordar: a) juicio de idoneidad, b) juicio de necesidad y c) juicio de proporcionalidad stricto sensu.

El problema al que nos enfrentamos en el caso de la suspensión provisional, y su carácter excepcional, es la falta de regulación de otras medidas provisionales, que dificultad en exceso la realización del juicio de razonabilidad de la medida al no poder ser objeto de comparación con otras medidas nominadas. La excepción de facto se convierte en la regla general, por no decir la única medida adoptada en la práctica.

Y si la motivación es uno de los requisitos necesarios para adoptar la medida también lo debería ser para que en sede judicial a la hora de fiscalizar la corrección o incorrección de su adopción, nos encontrásemos con una mayor justificación no solo basada en los requisitos jurídicos necesarios para adoptarla en sede administrativa sino en cuanto al fondo del asunto. La discrecionalidad en éste ámbito nuevamente es palmaria. Tan discrecional llega a ser la decisión municipal de su adop-ción, como la jurisdiccional de su ratificación o revocación. Unas sentencias entienden la medida motivada y proporcional, y otras no. Comoquiera que no hemos encontrado parámetros claros para extraer alguna conclusión, por lo que no entraremos a exponer ejemplos prácticos observados en sede judicial.

3. las medidas provisionales administrativas o por causa judicial

El vetusto, pero vigente hasta tiempos cercanos, art. 48 LFCE 1964, establecía que «la suspen-sión provisional podrá acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento judicial o disciplinario que se instruya al funcionario» y añadía el art. 24 RD 33/1986, que «…podrá acordar como medida preventiva la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que dictó el auto de procesamiento.» Y a su vez, in fine, se resaltaba que esta suspensión, podrá prolongarse durante todo el procesamiento.

Las medidas provisionales, venían caracterizadas en los siguientes términos:

a) Por un lado, la LFCE hablaba de procedimiento judicial, mientras que el art.24 del RD 33/1986, se refiere al procesamiento, que es un concepto jurídico procesal más limitado. No obstante no incidiremos más en la distinción dado que a día de hoy ha desaparecido del ordenamiento jurídico, pese a que doctrinalmente se fijen situaciones procesales sustancial-mente idénticas.

b) Se refiere a cualquiera que sea la causa del procesamiento penal, es decir tanto por ilícitos derivados y con origen en su condición de funcionario, como por cuestiones totalmente ajenas, y propias de la esfera privada. Recordemos que el fin de la medida, como ya hemos advertido anteriormente, es la salvaguardia del peligro o riesgo la función o su desdoro.

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Evidente el mayor nivel de protección se produce en el primer caso, pero también concurre en el segundo. Por ello, en esta segunda opción, la medida provisional requerirá un mayor fundamento y justificación.

c) En el aspecto temporal, esta medida tiene un carácter accesorio del procedimiento penal, por lo que no se sujeta al tradicional plazo máximo de 6 meses, sino que queda vinculada al plazo de duración del mismo. Y aquí posiblemente nos encontremos con el punto crítico que ha derivado el proceso de cambio en estas medidas, ya que el largo proceso de duración de los juicios penales implicaba la existencia de suspensiones provisionales administrativas sine die, en muchos casos ajenas a las medidas provisionales fijadas en sede judicial.

Es evidente que cuando en sede judicial se fija como medida provisional la prisión provisional, la situación de suspensión provisional de funciones es casi matemática, pero en muchos casos, se adoptaban sin más suspensiones provisionales, por el mero hecho de existir procedimientos judiciales penales, pese a que en los mismos no se había adoptado medida cautelar alguna. Esta circunstancia pone al funcionario en una grave situación profesional y personal, ante un evidente perjuicio en su honorabilidad, como en su situación económica, que pueden mantenerse mientras se sustancia el procedimiento penal en todas sus fases e instancias. Ello, puede llevar años.

Así pues la decisión discrecional de proceder a la suspensión provisional administrativa, pro-vocaba una situación de pendencia indefinida con notable afectación a la seguridad jurídica, y de-terminados derechos fundamentales del funcionario, como el principio de presunción de inocencia (art. 24), o el derecho al cargo (art. 23.2), pues «la desposesión del puesto, temporal en principio pero en realidad sine die, perpetra una clara agresión al derecho del servidor de la función pública a ejercerla sin ser discriminado» (STC 104/1995). Un claro ejemplo de esta situación lo vemos en la STSJ Andalucía de 13-6-2008, rec. 513/2008, cuando en su FJ2 exponía que:

«Parece razonable que la Administración se cuestione su confianza en el servidor público al saberlo presunto autor de delitos de tan incuestionable gravedad y en consideración a su función y es lo cierto que la norma ampara su decisión, cuyas consecuencias afronta. Sin embargo, si esa medida de suspensión de empleo, acordada en febrero de 2002 aún perdura, debe entenderse que el funcionario lleva más de seis años en la misma, lo que no parece amparar el espíritu del precepto indicado, debiendo considerarse desproporcionada en el tiempo, habida cuenta de que el principio constitucional de presunción de inocencia ampara al ciudadano mientras no sea condenado por sentencia firme y la tardanza incomprensible en la sustanciación del proceso penal no puede eternizar una situación, cuya regulación parte de su consideración de provisionalidad».

A la vista de esta circunstancia, un cambio en la regulación de la suspensión provisional admi-nistrativa, vino determinado por lo regulado en el art. 21.2 del RD 365/1995, cuando afirma que «si durante la tramitación de un procedimiento judicial se decreta la prisión provisional de un funcio-nario u otras medidas que determinen la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo, se le declarará en suspensión provisional por el tiempo a que se extiendan dichas medidas». Recogiendo esta postura, el art. 90.3 EBEP, viene a manifestar que: «La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibili-dad de desempeñar el puesto de trabajo».

El nudo gordiano consiste en dilucidar si la medida provisional administrativa o por causa judicial puede seguir adoptándose por la mera existencia de un procedimiento judicial en el que se dilucida la participación y/o comisión de un delito como así ocurría tradicionalmente o se ha producido un cambio que limita el libre ejercicio de dicha potestad por parte de la Administración. Entendemos que la nueva regulación, ha supuesto un cambio trascendental, y que toda medida vendrá sujeta por dos límites:

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a) Objetivo, solo es posible cuando deriva de una medida cautelar, dictada en sede judicial, ya sea esta la prisión provisional o cualquier otra medida que determinen la imposibilidad de desem-peñar el puesto de trabajo.

Pensemos en este último caso, una orden de alejamiento dictada por un delito de malos tratos frente a la mujer, que a su vez es compañera de trabajo del funcionario presuntamente delincuente. Salvo, la posibilidad de adoptar otra medida (traslado temporal a otra dependencia) en virtud del juicio de razonabilidad, ello nos lleva a la necesidad de adoptar la suspensión provisional. Ahora bien, respecto a las medidas provisionales administrativas, si podemos encontrarnos con un nu-merus clausus, ya que la ley únicamente hace referencia a la posibilidad de adoptar la suspensión provisional y no otro tipo de medidas, circunstancia que en virtud del principio de proporcionalidad resulta del todo punto incongruente.

Otro punto, unánime en la anterior normativa y que a día de hoy debemos mantener es la nece-sidad de adoptar la medida de suspensión provisional ante la situación de detención, pese a que n nos encontremos ante una situación de prisión provisional, pero si es una situación que determina la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo.

b) Temporal, mientras tradicionalmente la medida se podía mantener durante toda la vigencia del procedimiento judicial, ahora y sin perjuicio de poder concurrir dicha circunstancia, el plazo de du-

ración de la medida administrativa queda conexo a la medida cautelar dictada en sede judicial.

Estos límites, tanto objetivo como subjetivo plantean una problemá-tica en la praxis, y es que en la mayoría de casos, la Administración no concurre en el procedimiento judicial como parte, por lo que carece de conocimiento directo del procedimiento. Puede ocurrir que teniendo que adoptar una medida no lo haga, o que una vez adoptada, no la levante cuando así haya sido acordada en sede judicial. Esta vinculación de los procedimientos en la adopción de las medidas, unida a la desconexión entre las Administraciones que las tienen que adoptar, plantea serias dudas en el régimen de funcionamiento de las medidas provisionales.

Así lo ha manifestado entre otras7, la Sentencia TSJ Canarias de 2/5/2010, autos 237/2009, cuyo fundamento tercero reproducimos par-cialmente:

TERCERO.- [...] Por tanto en la nueva normativa se imponen determinados límites a la posibilidad de acordar la suspensión provisional de un cargo público, distinguiendo si la misma se adopta en el marco de un Expediente Sancionador, en cuyo caso puede adoptarse como medida cautelar pero con una duración máxima de seis meses, y el caso de que la suspensión se acuerde durante la tramitación de un Procedi-miento judicial, en el que el EBEP limita temporalmente la misma al tiempo en el que el funcionario este en situación de prisión provisional o se encuentre sometido a otras medidas cautelares adoptadas por la autori-dad judicial, que por su naturaleza, impidan al funcionario afectado desempeñar su puesto de trabajo. Estos límites en los casos de suspensión durante la existencia de un Procedimiento judicial no aparecían fijados el art. 24 del RD 33/1986ni en las demás normas que rigen las situaciones de los funcionarios públicos y que se citan en la Resolución recurrida y en el informe jurídico, pero es claro que han de ser respetados al ser la EBEP norma de rango superior aquel y posterior en el tiempo a estas. Por todo ello falta uno de los presupuestos que exige la Ley para poder mantener, y por tanto adoptarse, la medida de suspensión provisional de funciones, ya que el Sr. ... no se encuentra en situación de prisión provisional, asimismo no consta ni el Expediente, ni en el Procedimiento que pesen sobre el mismo medidas cautelares que le impidan de cualquier forma el ejercicio de sus funciones, ello significa que no hay base legal para poder adoptar

7 Ver también STSJ Islas Baleares n.º 688/2010, rec 247/2009.

La vinculación de los procedimientos en la adopción de las medidas, unida a la desconexión entre las Administraciones que las tienen que adoptar, plantea serias dudas en el régimen de funcionamiento de las medidas provisionales

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la suspensión provisional de funciones y que por lo tanto se ha vulnerado con la Resolución impugnada el derecho al ejercicio de cargo público, de tal forma que la misma debe ser anulada [...]

Merece en este punto resaltar el régimen especial de los cuerpos de la policía local, que nace de un especial y complejo estatuto jurídico, cuya comprensión es bastante deficitaria en determinadas esferas. El art. 8.3 de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dentro de las disposiciones comunes, y por ello, aplicables a todos los cuerpos con independencia de su vinculación territorial, viene a decir que:

«La iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos…Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial, salvo en cuanto a la suspensión de sueldo, en que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios.»

Hay que tener en cuenta que el propio EBEP determina su aplicación al cuerpo de la policía local, y pese a determinadas sentencias8, que han determinado que este precepto es una norma especial que permite mantener la media provisional administrativa sine die, y por el mero hecho de existir un procedimiento judicial, nosotros optamos por lo contrario. Por un lado, el EBEP, es una norma básica posterior, y aplicable a los cuerpos de la policía local. Por otro, el propio precepto remite para el caso de suspensión a lo dispuesto por la legislación general.

Ahora bien, bajo dicho marco normativo ha surgido la LO 4/2010 de régimen disciplinario del cuerpo de la policía nacional, cuya aplicabilidad a los entes locales es en el presente, unánimemen-te aceptada pese a las notables dudas surgidas en sus inicios9, y que en relación a las llamadas «medidas cautelares» establece en su art. 33.2, lo siguiente:

«c) Si los hechos que motivan el expediente disciplinario dan lugar también a un procedimiento penal, la suspensión provisional se mantendrá durante todo el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

No obstante, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil podrá acordar, excepcionalmente, como medida preventiva, la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procedimiento penal, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que conozca de aquél, y podrá prolongarse hasta la conclusión del procedimiento penal.»

Mientras que el párrafo primero, sigue con literalidad la regla general fijada en el EBEP, el párrafo segundo establece una excepción que permite que se adopte la medida provisional de suspensión de funciones, si esta medida no es adoptada por la autoridad judicial que conoce del proceso penal. La ratio de esta circunstancia excepcional ha venido justificada por el STSJ Madrid núm. 39/2014, de 20 de enero, núm. recurso 974/2013 FJ3, en los siguientes términos:

«En virtud de lo expuesto, y manteniendo el mismo criterio que en su día ya expresó esta Sala (sección décima), ha de prevalecer el interés público, que se vería menoscabado de mantenerse la medida acorda-da, toda vez que podría suponer una quiebra de la confianza ciudadana en la honestidad y el adecuado desempeño de las funciones policiales por los funcionarios a quienes precisamente se les encomienda la salvaguarda de la libertad y otros derechos fundamentales.

8 Sentencia TSJ Murcia 27/3/213, rec 341/2009.9 La DA 6 establece que: «La presente Ley Orgánica se aplicará a los Cuerpos de Policía Local de acuerdo con lo

previsto en la legislación orgánica reguladora de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad». El problema ha sido, que más allá del Art.8.3 LOPJ, no se hace más referencia alguna de la aplicación de la norma a los cuerpos de la policía local, en lo referente al régimen disciplinario.

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En este sentido se ha de tener en cuenta que la correspondiente imputación y condena se circunscribe a hechos relacionados directamente con el desempeño de la función policial, el cual, en la medida en que afecta a la seguridad pública y a la garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos, determina que ese interés general precise de una mayor protección frente al interés particular del hoy recurrente.

En definitiva, como ya se mantuvo en las Sentencias indicadas, el carácter especialmente sensible del ámbito del servicio público en el que el apelado desempeña sus funciones y la presunta comisión de hechos

que han determinado el inicio del expediente disciplinario, aconsejan la deses-timación de la medida cautelar por estimar la Sala preferente el interés público residenciado en la eficacia y en la confianza de los ciudadanos en el servicio policial, pues el levantamiento de la medida cautelar adoptada en la instancia, consistente en la reincorporación inmediata a sus funciones policiales de quien se halla implicado en un procedimiento que se sigue por hechos que pudieran ser penalmente relevantes, se podría generar una indudable alarma social.»

Por ello, las especiales razones de protección de salvaguardia de los intereses generales que tienen atribuidos las fuerzas y cuerpos de seguridad, por medio de la defensa de la seguridad pública y la garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos, determina que el inte-rés particular del funcionario, deba ceder ante los intereses generales

prevalentes. Es en este ámbito donde las exigencias de preservar la imagen de la Administración son más elevadas, por lo que la no adopción de la medida suspensiva, supone un grave peligro o riesgo de daño institucional, cuando no ya una evidente alarma social.

4. situación mixta

La concurrencia de medidas provisionales de distinto orden y de manera coetánea es una previ-sión a día de hoy no estudiada in extenso, pero que la evolución del régimen jurídico de las medidas provisionales administrativas, o ante procedimientos penales en los términos anteriormente expues-tos nos obliga a exponer, pues en la práctica nos encontraremos abundantes casos en la materia.

Y aunque antes hemos hecho referencia a único supuesto —cuando incoado un expediente disciplinario concurren indicios de criminalidad— también es posible otra posibilidad que es cuando nos encontremos ante la posibilidad de incoar expedientes disciplinarios por los mismos hechos que determinan los procedimientos penales, sin que ello suponga una infracción del principio non bis idem. Ello supone extender el campo de actuación de esta situación mixta, a los delitos ajenos a los derivados de la conducta del sujeto como funcionario, y propios de su esfera privada.

En ese sentido, y a mero título de ejemplo, la existencia de un procedimiento penal frente a un funcionario del cuerpo de la policía local, por un delito de violencia de género, no impide la trami-tación de un expediente disciplinario por los mismos hechos, pero bajo el prisma de la protección de un bien jurídico diferente, en este caso, la infracción administrativa bien podría ser el tradicional art.7.1.c) es decir la conductas constitutivas de delitos dolosos relacionadas con el servicio o que causen daño a la Administración o a los administrados.

Tradicionalmente, se fijaba un doble sistema, que permitía en unos casos, la tramitación del ex-pediente disciplinario, y en otros, se requería su paralización, así el art. 23 RD 33/1986 establecía que la remisión al orden judicial «….no será obstáculo para que continúe la tramitación del expe-diente disciplinario hasta su resolución e imposición de la sanción si procediera. No obstante, cuando se trate de hechos que pudieran ser constitutivos de algunos de los delitos cometidos por los fun-cionarios públicos, contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las Leyes y de los delitos de los funcionarios públicos, en el ejercicio de sus cargos, tipificados en los títulos II y VII del Libro Segundo del Código Penal, deberá suspenderse la tramitación del expediente disciplinario hasta tanto recaiga resolución judicial». Actualmente estos delitos, se refieren a los delitos contra el ejercicio de los derechos de la persona, y los delitos contra las Administración Pública (actuales art. 404 a 445 CP).

Es en el ámbito de las fuerzas y cuerpos de seguridad donde la no adopción de la medida suspensiva, supone un grave peligro o riesgo de daño institucional, cuando no una evidente alarma social

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Ahora bien, en el momento actual, el resultado de ambas posibilidades es mismo, dada la vis atractiva del derecho penal frente al derecho administrativo sancionador, ya que en todo caso, será necesario suspender el procedimiento administrativo, quedando el mismo pendiente de la resolución judicial, pues como dice el art. 94.3 EBEP, cuando en la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal. Ahora ya no cabe opción, y se requiere de manera precep-tiva la suspensión del procedimiento disciplinario y ello, en definitiva se debe a que «los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración.» Por ello, la resolución del procedimiento judicial (ya sea, resolución de la Fiscalía de archivo o sentencia o auto del co-rrespondiente juzgado) será clave para la posterior del procedimiento disciplinario; ello, no quiere decir que una resolución exculpatoria en sede penal conlleve el archivo del expediente sancionador, aunque al contrario, una sentencia penal condenatoria, con toda probabilidad tendrá consecuencias administrativas sancionadoras.

Y aquí nos encontramos con el problema, ¿es posible la concurrencia de medidas provisionales disciplinarias y medidas provisionales administrativas? Lo cierto y verdad, es que tantos algunos autores, como diversas sentencias abogan por permitir tal situación, circunstancia que pese a com-prender no podemos compartir.

Decimos que podemos comprender, pues tradicionalmente la adopción de la medida provisional administrativa no estaba sujeta a límites, así se podía colegir que la suspensión disciplinaria, una vez suspenso el procedimiento administrativo, mutaba su naturaleza, y se convertía sin más en una suspensión administrativa o por causa judicial. Pasaba de tener un límite temporal de seis meses a no tener límite. La lógica nos invita a pensar que traspasa la línea roja que separa una infracción administrativa de una penal, la gravedad de los hechos es superior, por lo que en ínterin entre una medida disciplinaria y una medida administrativa, no podía conllevar que se levantará una para después adoptar otra. Ahora bien, si observamos la doctrina jurisprudencial, encontraremos casos, en los que se procede a la adopción formal de la medida previo levantamiento o paralización de la medida provisional disciplinaria.

Ello, no puede ocurrir ahora, dado que la medida provisional que pueda adoptarse por la autori-dad administrativa y derivada de la posible relevancia penal de los hechos depende de las medidas cautelares fijadas en sede judicial, con la salvedad, del régimen especial de los cuerpos de la policía local anteriormente vistos. El hecho de que el procedimiento administrativo quede suspenso, implica ello a priori, la suspensión de la vigencia de las medidas provisionales disciplinarias adoptadas en el seno del mismo al tener un carácter accesorio del procedimiento principal. Este posicionamiento literal —dado que nos encontramos con hechos que eventualmente son especialmente dañosos para la integridad de la función pública— no puede prosperar.

El art. 111 regula la suspensión de la ejecución de los actos administrativos en sede de recur-sos administrativos, y dice su apartado cuarto, que: «al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés pú-blico o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impug-nado.... La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de esta se extiendan a la vía contencioso administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solici-tando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronuncia-miento judicial sobre la solicitud».

El juicio de razonabilidad sobre los hechos nos invita a mantener la necesidad de que la eleva-ción del expediente administrativo a la jurisdicción penal, se realice mediante resolución administra-tiva de suspensión expresa del procedimiento disciplinario, en la que en su caso, existirá un pronun-ciamiento sobre el mantenimiento de las medidas provisionales adoptadas que de modo cautelar y

El paso del tiempo manteniendo la suspensión provisional de funciones atenta a la seguridad jurídica y a los derechos fundamentales del funcionario

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temporal mantendrán su virtualidad, en tanto en cuanto en sede judicial, no exista el correspondiente pronunciamiento sobre las medidas cautelares a adoptar. La no adopción de las mismas, conllevará la necesidad de levantar la suspensión provisional de funciones en los términos expuestos en el apartado anterior, y con las consecuencias jurídicas que expondremos en el siguiente apartado. Ahora bien, realizamos esta aseveración con todas las cautelas dado que el traslado del expediente al Ministerio Fiscal, puede llevar la apertura de un expediente sin fecha de terminación, y en el que no se adoptarán medidas provisionales, que recordemos únicamente corresponde al órgano jurisdic-cional, y una vez iniciado el proceso penal. El paso del tiempo manteniendo esta medida provisional atenta no sólo a la seguridad jurídica, sino a los derechos fundamentales del funcionario.

Iv. el empleado sUspenso provIsIonalmente: eFectos y consecUencIas

La situación de suspensión provisional supone el nacimiento de estatuto jurídico especial para el funcionario público que se haya sujeto a la medida, y cuyo marco normativo primario viene represen-tado por el art. 90.1 EBEP al determinar que el funcionario declarado en la situación de suspensión quedará privado durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inherentes a la condición. Esta norma a priori propia de la sanción firme es extensible a la situación de suspensión provisional, y no ha supuesto sino una actualización del tra-dicional art. 47 LFCE, cuyo texto se refería a la privación temporal de los derechos y prerrogativas anejos a la condición de funcionario.

El hecho que nos encontremos ante un precepto genérico, y aplicable a una pluralidad posibilida-des, conlleva que no todas las cuestiones que puedan darse en la práctica puedan ser subsumibles en el contenido sustantivo del precepto. En cualquier caso, lo que queda claro es que la suspensión provisional de funciones, supone una suspensión temporal de la relación sinalagmática y especial que une a la Administración y el funcionario, de manera que el funcionario deja de prestar sus servi-cios (trabajo), y la Administración, limita determinados derechos de su empleado, en unos casos serán derechos económicos (como veremos posteriormente in extenso), y en otros casos derechos individuales propios de la condición de empleado público. Veámoslos.

1. situación del empleado suspenso en relación de determinados derechos individuales

a) El funcionario declarado en situación administrativa de suspensión de funciones (a priori, únicamente cuando es definitiva), no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los Organismos Públicos, Agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculados a ellas. En ese sentido, en tanto en cuento dure la situación el funcionario no podrá ejercer ningún puesto de trabajo en ninguna Administración Pública o ente de naturaleza administrativa, ya sea el propio que ha procedido a la suspensión o cualquier otro. Dos valoraciones realizamos en el mo-mento presente:

• Aunque el art. 90.3 se refiere a la sanción de suspensión de funciones, no vemos incon-veniente sino justo lo contrario a que dicha medida se extienda dentro de la suspensión provisional. Sería incongruente que la Ley exija el mantenimiento de determinadas cuantías retributivas del funcionario, y que por otro lado, se le permitiese acudir a otro empleo público (con independencia de su régimen jurídico), con su correspondiente retribución.

• El hecho que se limite la prohibición a entes de naturaleza pública sujetos a derecho ad-ministrativo, excluye los entes sujetos a derecho privado, por lo que deberemos entender que las sociedades públicas sí permitirían la dualidad. La lógica nos invita a mantener una postura más allá de la literalidad y rechazar tal posibilidad.

b) El art. 89.2 limita el ejercicio de la solicitud de excedencia voluntaria a los empleados que se hayan incursos en un procedimiento disciplinario. Así no se requiere la existencia de una medida

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provisional en el seno del mismo, para tal limite, si bien como han resaltado algunos autores10, esta posibilidad se debería extender a su vez a los casos en los que se ha producido la suspensión provisional administrativa o vinculada a una causa judicial, aunque no se haya incoado expediente sancionador alguno

c) Nada se dice en relación a la participación del funcionario en procedimientos otros procesos selectivos, circunstancia que es plenamente coherente con el principio de presunción de inocencia. Este límite solo es admisible una vez que se levanta la situación presunta, y se haya acreditada la culpabilidad mediante sanción firme

d) Nada se dice tampoco, en relación a la participación del funcionario en procesos de provisión de puestos de trabajo, circunstancia que se ciñe a literalidad legal, si bien no podemos dejar de resaltar la incongruencia de la posibilidad, dado que entre otras, una de las posibles eventuales sanciones a imponer sea el traslado forzoso, convirtiéndose automáticamente en una sanción virtual e ineficaz, al haberse trasladado de manera previa y voluntaria el propio funcionario.

2. los derechos retributivos

En cuanto a los derechos económicos, la situación de suspensión provisional, aunque supone una especie de suspensión en la relación especial que une a la Administración y su funcionario, no implica que la Administración —que de manera temporal priva al funcionario del ejercicio de sus funciones— pueda suspender de manera íntegra todos los derechos de este. Así, en relación a los derechos retributivos configurados como derecho individual del funcionario (art. 14.1.d y art. 21 y ss) el funcionario tiene derecho a recibir las retribuciones básicas y en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo (art. 98.3)

La razón de la existencia de este derecho retributivo, no es otra que la garantía de respeto de una vida digna del funcionario, por medio de una retribución que permita su subsistencia, en tanto en cuanto se mantenga la situación de suspensión provisional, que recordemos impide al funcionario el ejercicio de cualquier actividad pública. Hay que tener en cuenta que el nuevo precepto básico, ha supuesto una mejora para el funcionario suspenso, ya que desde el art. 47 LFCE, el derecho a la retribución tenía como límite el 75% de las retribuciones básicas.

Ahora bien, la existencia de esta retribución tiene diferentes consecuencias, en función de si la resolución que pone fin al expediente sancionador, declara el archivo del expediente sin responsabi-lidad, o impone la correspondiente sanción. El nuevo art. 98.4, recoge las previsiones de la normativa anterior. Veamos las diferencias:

2.1. Resolución del procedimiento, con sanción firme

En los casos en los que el expediente disciplinario/judicial concluye con una resolución sancionadora, implica que la sus-pensión provisional adoptada se eleva a definitiva. Así, el tiempo de permanencia en suspensión provisional será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme, y ello conlleva que el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla.

Como decíamos en este punto, el art. 98.4 EBEP ha actualizado las previsiones contenidas en los arts. 47 y siguientes LFCE 1964, y ello, lo hace a la luz de la de la jurisprudencia, entre otras la TSJ Madrid núm. 1908/2005, rec. 1894/2003, cuando advertía en relación a los mismos que:

10 arribas lóPez, Eugenio, Op. Cit.

El tiempo de permanencia en suspensión provisional será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme

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La interpretación de los preceptos referidos que regulan la situación de suspensión provisional y firme de funciones, debe hacerse en el sentido de que siendo de abono, por imposición de la ley, el tiempo pasado en suspensión provisional de funciones, es decir, siendo obligada la integración de la suspensión provisional al que se imponga como sanción firme de suspensión de funciones, y debiendo quedar privado el funciona-rio durante la suspensión firme de todos los derechos económicos, la conclusión no puede ser otra que la procedencia del reintegro de los haberes percibidos durante la suspensión provisional, precisamente para hacer efectiva esa integración o abono.

Si bien el problema está, en que el precepto legal únicamente permite la compensación mediante reintegro de haberes (ya devolución o posterior compensación) para los casos en los que la sanción es la suspensión de funciones (art. 96.1.c), pero no así para el resto posibles sanciones, que van desde la separación del servicio, al traslado forzoso o al demerito. Como decimos en estos casos, no cabe el reintegro de las cuantías, y ello es así, pues el citado reintegro se configura en el EBEP como una parte de la suspensión definitiva al computar la situación provisional como parte de la misma. Más aún cabría plantearse, si es la Administración la que tiene la obligación de reponer los haberes dejados de percibir durante la situación de suspensión provisional, pues lo contrario sería proceder a la imposición de una doble sanción no amparada en la ley, una la separación del servicio, y otra, la detracción de una cuantía económica.

Esta circunstancia plantea una relevancia especial en las medidas provisionales administrativas o por causa judicial, dado que al nacer al albur de un procedimiento judicial, stricto sensu jamás ter-minarán en una sanción de suspensión de funciones de carácter definitivo, sino en una pena. Habrá que estar al caso específico para determinar la liquidación económica correspondiente, atendiendo ello a lo manifestado anteriormente.

2.2. Resolución del procedimiento sin sanción firme

Por otro lado, y como reverso de la moneda, cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de suspensión. Así, si la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al fun-cionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado con plenitud de derechos.

Ahora bien, cabe la posibilidad que el procedimiento termine en sanción firme y conlleve la obligación de la Administración de devolución de haberes, y ello se produce en el caso en que la situación de suspensión provisional tiene una duración en el tiempo superior a la sanción definiti-va, pensemos que se estuvo suspenso provisionalmente durante 6 meses, y la sanción ha sido la suspensión de funciones por plazo de 3 meses. En esos casos, deberá procederse a realizar la correspondiente liquidación.

2.3. Efectos

La imposición de una sanción de suspensión firme de funciones, implica a su vez, de conformi-dad con el art. 90.3, la pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses. Ahora bien, el art. 98.3 establece que en los casos de las medidas provisionales administrativas o por causa judi-cial que «en este caso, si la suspensión provisional excediera del plazo de seis meses no supondrá la pérdida del puesto de trabajo».

Es apreciación entendemos que es del todo punto irrelevante, dado que la pérdida del puesto de trabajo, es una consecuencia de la suspensión firme, y no del ámbito de las medidas provisionales, dado que de otro modo la misma tendría efectos definitivos ajenos a su carácter cautelar.

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2.4. Otras cuestiones derivadas de la no elevación a definitiva de la sanción

La no imposición de sanción firme, puede conllevar otra serie de efectos en el plano económico, como son: a) la responsabilidad patrimonial de la Administración, como consecuencia de los daños y perjurios que puedan haberse causado al funcionario; y b) la situación en relación a las vacaciones.

a) en cuanto la responsabilidad patrimonial de la administración

El nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública ex art. 106 CE, en el ámbito de la suspensión provisional de funciones, plantea notables problemas en su aplicación, y nos lleva a plantear diversos escenarios: a) suspensión provisional declarada nula por sentencia judicial; y b) suspensión provisional levantada al no elevarse la sanción/pena a definitiva. En uno y otro caso, los daños y perjuicios efectivamente causados, se deben constatar fehacientemente y suelen referirse a la producción de daños morales, sin perjuicio que pueden concurrir otros daños y perjuicios, producidos especialmente por la reducción salarial efectuada11.

En el primer supuesto nos encontramos con la posible concurrencia de la responsabilidad debido a la nulidad de un acto administrativo, que por sí misma, no supone el nacimiento de la responsabi-lidad, si no va acompañada del daño real y efectivo. En el segundo de los casos, la actuación de la Administración no ha sido contraria a derecho, sino que la adopción de la medida estaba motivada y justificada, dentro del procedimiento administrativo.

Ahora bien, como fija en el art. 139 de la Ley 30/1992, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por la Ad-ministración, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Por ello, pese a que la medida provisional sea legítima y suponga un funcionamiento normal de los servicios públicos, no implica ello la exclusión de la responsabilidad patrimonial; circunstancia distinta será la posibilidad de acreditar la concurrencia de la misma.

La STSJ Comunidad Valenciana núm. 871/2003 de 17-5-2003 (rec. 1483/1999), en relación a un caso de un policía local que fue suspendido provisionalmente por causa de un proceso penal, y que concluyo con el levantamiento de la suspensión tras el archivo de las diligencias dice in fine:

«Otra indemnización de (3.500.000 pesetas), por daños morales por la situación personal y profesional creada al demandante por el Ayuntamiento. Desde el punto de vista material consta y ninguna de las par-tes discute que cuando se ordenó el archivo del expediente administrativo la Administración mandó que le abonasen los haberes dejados de percibir, lo que reclama el actor es daño moral de verse en los periódicos, revistas en un cargo público “policía municipal” que tiene como misión “hacer respetar la ley” y “proteger los derechos de los ciudadanos”, ahora bien, la Sala estima que la situación creada en torno a varios policías municipales no vino creada por la actuación municipal sino que esta es consecuencia de varias denuncias ante el Juzgado de Instrucción de las que se hace eco la prensa escrita, lo que hace el Ayuntamiento es reaccionar frente a las mismas, por tanto, la Sala concluye que existen varias concausas que incidieron en la situación personal y profesional del demandante, una, las propias denuncias ante el Juzgado (de las que no es responsable el Ayuntamiento, dos, el eco de la prensa escrita que, según se desprende de las actua-ciones, ni provocó ni pudo impedir el Ayuntamiento, tres, la propia actuación del Ayuntamiento que reacciona coadyuvando de alguna forma las situaciones de las que se hacía eco la prensa escrita, este punto es el

11 Pensemos por ejemplo que, como consecuencia de la reducción salarial, el funcionario no pudo abonar la hipote-ca y se ha procedido a su ejecución.

Pese a que la medida provisional sea legítima y suponga un funcionamiento normal de los servicios públicos, no implica ello la exclusión de la responsabilidad patrimonial

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único del que es responsable el Ayuntamiento y por el que se puede indemnizar al actor, el consecuencia, se fija en 6200 Euros la indemnización que debe abonar el Ayuntamiento al demandante.»

b) en cuanto a la situación del funcionario y su derecho a las vacaciones

Es común que se plantee una eventual reclamación en concepto de vacaciones no disfrutadas mientras duró la situación de suspensión provisional, dado que las vacaciones son un derecho social de carácter irrenunciable. Cierto es que la regla general determina la imposibilidad de monetariza-ción o compensación en metálico del derecho de vacaciones, aunque ello no es óbice para que en determinados casos, se lleve a efecto dicha posibilidad, si bien este efecto se refiere especialmente a los casos de extinción de la relación de empleo (ya laboral ya funcionarios interinos), antes del disfrute efectivo de las vacaciones.

Por otro lado, el derecho de vacaciones, si no es ejercido en plazo establecido para ello (año natural), caduca, y no puede ser disfrutadas. Ahora bien, por otro lado, determinadas normas legales —como la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad— en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido, criterios especiales de caducidad, como es el caso de situaciones de maternidad o paternidad, admitiéndose que el derecho no caduca, y puede ser usado en año natural distinto. Dicha circunstancia se haya extendida a día de hoy a los procesos de incapacidad temporal. En todo caso, dichas previsiones no hacen mención a la conversión moneta-ria de las vacaciones no disfrutadas, sino su disfrute diferido, o en distinta anualidad a la ordinaria.

Se hace preciso resaltar que el sistema retributivo de los funcionarios públicos viene determinado por el principio de legalidad, ergo nos encontramos con unos conceptos retributivos tasados (art. 24 LMRFP y arts. 22 y siguientes EBEP), no existiendo en la normativa reguladora de la función pública (ni en la vigente, ni en la ya derogada), un concepto retributivo que permita el abono económico de las vacaciones no disfrutadas, así se ha pronunciado la Sentencia del TSJ de la Región de Murcia de 18 de mayo de 2001 (núm. recurso 267/1999), que entre otros afirmaba:

«Por otro lado, las retribuciones de los funcionarios de carrera tienen carácter tasado, y son únicamente las que se relacionan en el art. 23 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública 30/1984, de 2 Ago.; en ninguno de dichos conceptos cabe incluir una retribución por vacaciones anuales no disfrutadas… Por tanto, es claro que el recurso ha de ser desestimado ya que ese pretendido derecho que se alega no aparece reconocido en la normativa que es aplicable al recurrente.»

En similar sentido se pronunciaba el Auto de la Audiencia Nacional, de 29/11/2006 de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5.ª, rec. 173/2006, cuando afirmaba que:

«En nuestro caso, es cierto que el recurrente no pudo disfrutar de las vacaciones de los años 1997, 1998 y 1999, al encontrarse en la situación de suspensión de funciones provisional, acordada durante la tramita-ción de un procedimiento disciplinario, posteriormente archivado.

Pero también lo es que el funcionario no acudió al trabajo, porque la relación de empleo estaba suspen-dida y además, como pone de manifiesto el Abogado del Estado, con cita del Art. 21.4 del Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios aprobado por RD 365/1995, “se tiene derecho a percibir el 75% del sueldo, trienios y pagas extraordinarias, así como la totalidad de la prestación económica por hijo a cargo, excepto en caso de paralización del expediente imputable al interesado, que comportará la pérdida de toda retribución económica mientras se mantenga dicha paralización”.

Luego, si durante ese período de tiempo no se trabajó, no parece lógico impetrar el derecho al descanso anual.

Lo que también conduce a rebatir el argumento del juzgador cuando sostiene que de otro modo, se produce una apropiación injustificada del esfuerzo del trabajo del funcionario recurrente incurriendo la Ad-ministración en un enriquecimiento injusto, porque al no existir prestación de trabajo, no puede hablarse de apropiación injustificada del esfuerzo, que ha sido inexistente, y por tanto, tal enriquecimiento injusto no se

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produce. Al contrario, sí existiría enriquecimiento por parte del funcionario, cuando sin trabajar y sin esfuerzo alguno a lo largo del año, se le concediera el descanso de las vacaciones.»

Visto lo cual, se haría preciso mantener un pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones realizadas en cuanto al abono de vacaciones no disfrutadas, si bien, a día de hoy, parece que se ha cambiado el criterio jurisprudencial, entendemos que de una manera acertada, y ello dado que a pesar de que la normativa expuesta no contempla la compensación económica para el supuesto de no disfrute del período vacacional a que se tenga derecho, pero ello no significa que se prohíba, toda vez que no se trata de sustituir el derecho a las vacaciones por el cobro de una determinada cantidad (lo que sí está proscrito), sino de indemnizar a quien no ha podido disfrutar el período vacacional. Así, entre otras, la Sentencia TSJ Madrid, S de 18 Mar. 2010, rec. 686/2005, cuando afirma que:

«En consonancia con estas previsiones normativas la anulación de la resolución objeto de recurso debe dar lugar al restablecimiento de la situación jurídica individualizada, ahora bien, tal restablecimiento supondría conceder a la recurrente el período vacacional a que tenía derecho, pero este efecto resulta, a día de hoy, difícil de producirse, so pena de desnaturalizar la propia esencia del período vacacional, pues el recurrente no tuvo posibilidad de pedirlas y/o disfrutarlas por encontrarse en situación de suspensión provisional, con lo que la finalidad a que responde el período vacacional, ya no podría conseguirse.

En esta tesitura, y ante tal circunstancia, no queda más remedio que sustituir aquel pronunciamiento, que sería el más lógico y natural, por otro que no puede ser más que el compensatorio de los perjuicios sufridos, conforme solicita el actor.»

Diferente posición debemos mantener en relación a la parte proporcional de vacaciones no dis-frutadas durante el año, en aquellos casos en los que la suspensión provisional se eleva a definitiva. Pensemos en el caso que la suspensión se produjo en junio, y no se había disfrutado período vaca-cional alguno ¿habría derecho a respecto de la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas en el que el funcionario sí ejercitó sus funciones? La STSJ de Castilla-La Mancha, de 7 May. 2007, rec. 761/2003, ha manifestado que:

«La desestimación no obedece a que las vacaciones no disfrutadas no sean susceptibles de compensa-ción económica, como que la causa de esta situación en ningún caso es imputable a la Administración, antes al contrario, es imputable al propio recurrente. Así y tras establecer entre los derechos de los funcionarios el art. 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 que: “Todos los funcionarios tendrán derecho, por año completo de servicios, a disfrutar de una vacación retribuida de un mes natural o de veintidós días hábiles anuales, o a los días que corresponda proporcionalmente al tiempo de servicios efectivos”, el art. 47 de la misma ley señala para el suspenso: “El funcionario declarado en la situación de suspenso quedará privado temporalmente del ejercicio de sus funciones y de los derechos y prerrogativas anejos a su condición de funcionario. La suspensión puede ser provisional o firme.”

En base a los artículos reproducidos, hay que concluir que al pasar a la situación de suspenso, el funcionario no puede ya disfrutar de sus vacaciones y por tanto tampoco puede solicitar que se le abone su equivalente económico. Y ello por cuanto que al momento de poder ejercer su derecho de vacaciones, se encuentra en situación de suspenso, y como dice la ley queda privado del ejercicio de sus derechos y prerrogativas. Sí podía el funcionario por el contrario haber hecho uso de sus vacaciones y permisos con anterioridad a su suspensión, por encontrase en situación de activo y poder disfrutar en ese momento de sus derechos y prerrogativas.»

Por ello, nos encontramos ante dos escenarios. Si el funcionario no había disfrutado de sus vacaciones, carece de derecho a la recuperación de las mismas y, por lo tanto, a su compensación económica. Pero si el funcionario había disfrutado ya de todas o parte de sus vacaciones, lo había

Si el funcionario no había disfrutado de sus vacaciones, carece de derecho a la recuperación de las mismas, y por lo tanto, a su compensación económica

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realizado en el ejercicio de sus derechos, y no cabe que la Administración realice reclamación alguna por las vacaciones disfrutadas más allá del derecho generado.

v. el personal laboral

El EBEP recogiendo las propuestas del Informe del Comité de Expertos, ha introducido en su marco normativo, el régimen jurídico de la potestad disciplinaria frente a los empleados laborales, así el art. 93.4 establece que «el régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral».

Ahora bien, ello no es óbice para que el propio capítulo establezca determinadas notas positivas y negativas a la hora de aplicar o no aplicar determinados preceptos. Así, al referirse a la determina-ción de las infracciones administrativas, el art. 95.3 establece que las faltas graves serán estableci-das por las leyes del Estado o la Comunidad Autónoma, o por los convenios colectivos para el caso del personal laboral12. En este caso, la norma hace expresa remisión a la regulación de determinados aspectos del régimen disciplinario al derecho laboral.

Pero, por otro lado, debemos establecer que hay otros casos, en los que la regulación respecto del personal laboral viene realizada en un sentido negativo y se deriva de la dicción literal de los preceptos al hacer expresa referencia a los funcionarios. Así, la claridad de las normas al referirse expresamente al «funcionario» no permite deducir que el legislador haya querido hacer extensiva la previsión al personal laboral, sino, todo lo contrario, es decir, que la voluntad del legislador ha

sido exclusivamente la de aplicar el determinado precepto al personal funcionario. En relación a la adopción de las medidas provisionales debemos tener en cuentas dos cuestiones:

En primer lugar, y fuera del Título VI, nos encontramos con la re-gulación las situaciones administrativas (Título V). Y empieza el art. 85 estableciendo que los funcionarios se hallarán en alguna de las siguientes situaciones: e) suspensión de funciones. En ese sentido el art. 90 al regular la suspensión de funciones inicia su texto refiriéndose al funcionario declarado en suspensión de funciones. Por ello, enten-

demos que la previsión contenida en el art. 90.4 en relación a la suspensión provisional no es de aplicación directa al personal laboral.

En segundo lugar, y en relación al art. 98, referente al procedimiento disciplinario y las medidas provisionales, dada su redacción aséptica y sin género, es aplicable casi íntegramente, aunque te-nemos que atender a determinadas salvaguardias:

• No es aplicable el último párrafo del apartado tercero, que dice «el funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.»

• No es aplicable el apartado cuarto en su totalidad, dado que inicia su contenido afirmando que: «Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla…». Posteriormente repite otras dos veces la misma referencia al funcionario.

Esta situación, al igual que lo referente a la determinación de las infracciones graves y leves vía negociación colectiva va a producir un vacío normativo en la mayoría de entidades locales, absor-

12 En idénticas circunstancias el art. 95.4 para las faltas leves, se remite únicamente a las citadas leyes, no haciendo referencia alguna al personal laboral. En buena lógica debemos entender que es un lapsus, y su fijación corres-ponde a los convenios colectivos.

La previsión contenida en el art. 90.4 EBEP en relación a la suspensión provisional no es de aplicación directa al personal laboral

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tas en el corta y pega tradicional, y en las que únicamente se pretende la negociación de aspectos económicos, y mejoras socio laborales, y se olvidan obvian (con plena conciencia) aspectos menos satisfactorios para las partes negociadoras. Esta situación nos lleva a pronunciarnos a favor de una regulación normativa los aspectos sancionadores, donde no podemos soslayar las exigencias cons-titucionales en el ejercicio de la potestad sancionadora, pese a que en este caso, se incardine en el ámbito del derecho laboral, dado que lo que hay se trae a colación es la formación de la voluntad administrativa, circunstancia que si y sólo si, está investida de una naturaleza pública irrenunciable.

Y ello a diferencia de otros ámbitos territoriales, en la que la colmatación normativa respecto del régimen laboral, no supone un problema, como ocurre en el Estado, en el que el Convenio único para el personal laboral (BOE 12/11/2009) regula el régimen disciplinario en los arts. 78 a 83, y especialmente en relación a las medidas provisionales dentro del procedimiento que son objeto de regulación mediante el art. 81.12. En dicho precepto se establece que se podrá decretar por el órga-no competente, durante la tramitación del expediente sancionador por falta muy grave, la suspensión provisional de empleo cuando se considere que la presencia del trabajador en el centro de trabajo pudiera ocasionar perjuicio para el servicio, o cuando razones justificadas así lo aconsejen.

Planteada la inexistencia de «convenio colectivo», surge la duda de si es posible adoptar medidas provisionales, ya disciplinarias ya administrativas, conforme a normativa laboral. La postura será diferente en cada caso, dado que el art. 45 ET establece que el contrato de trabajo podrá suspen-derse por las siguientes causas: g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria; y h) Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias. El escenario será diferente para cada opción.

Así, entendemos que posible la medida provisional administrativa o por causa judicial, si y solo si deriva de la adopción de una medida cautelar judicial de prisión provisional es viable, pero no así otro tipo de medidas provisionales por su carácter innominado. Pero, por otro lado, entendemos que la medida disciplinaria no es posible vía apartado h), dado que el mismo, se circunscribe a suspensión contractual derivada de la sanción firme, pues otra posibilidad deberá estar recogida vía convencional.

La exclusión del art. 98.3 EBEP que garantiza que «el funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo», plantea la duda sobre la situación del personal laboral. Esta circunstancia ha sido estudiada, entre otras, por la STSJ La Rioja 299/2011, 2 de septiembre, llegándose a la conclusión que en el caso de una sus-pensión provisional administrativa o por causa judicial, no procede la realización de ninguno abono retributivo al trabajador suspenso.

En el ámbito del derecho laboral es principio básico que el ca-rácter bilateral y sinalagmático del contrato de trabajo implica que para poder percibir el salario es requisito esencial —a salvo los supuestos de excepción legal o convencionalmente previstos— que se haya prestado el trabajo que justifica ese salario, pues este se concibe en el art. 26.1 ET como una contraprestación por los servicios profesionales del tra-bajador y, por tanto, esa reciprocidad en las prestaciones básicas del contrato de trabajo determina que, como regla general, no haya derecho al salario si no hay prestación de servicios.

El trabajador, suspendido provisionalmente de funciones en un procedimiento penal, carecerá del derecho a percibir su retribución en tanto persista la imposibilidad de efectuar la prestación de servicios, por no haber norma legal o convencional que, en tal supuesto, imponga la obligación a la empresa de abonar el salario al trabajador. Así, el art. 45.2 ET, establece la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, de manera que durante la vigencia de la medida la empresa no puede exigir la prestación de servicios al trabajador ni adoptar la decisión de despido por ausencias injustificadas al trabajo, pero, correlativamente, queda liberada de la obliga-ción de satisfacer el salario al trabajador.

El trabajador suspendido provisionalmente de funciones en un procedimiento penal, carecerá del derecho a percibir su retribución

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vI. apUnte FInal: Una valoracIón crítIca

El ejercicio de la potestad disciplinaria, especialmente en el ámbito de los entes locales —como entes en los que la confusión del concepto gobierno–administración es más difusa— está carac-terizado por la contaminación política del procedimiento, donde las decisiones, y especialmente la adopción de las medida cautelares/provisionales, como la suspensión provisional de funciones están dirigidas a la obtención de un fin ajeno a la su normal utilidad. Aunque no cabe generalizar, y no nos guste hacerlo, es una realidad común y palmaria.

Los gobiernos locales, han sido, son y serán los entes territoriales en los que el ejercicio de la corrupción tiene mejores mecanismos para poder ser llevada a cabo. El caciquismo no es una losa del pasado, sino una realidad que se escribe a golpe de portadas en periódicos nacionales, regio-nales y locales.

La cercanía del gobierno al ciudadano, y la presión social inmediata sobre el político; las exigen-cias de un cortoplacismo acuciante frente a objetivos a medio o largo plazo más factibles en entes territoriales superiores; la cuasi obligatoriedad de otorgar el beneficio a familiares y amigos, cuando

no a bucaneros del interés público, bajo los designios de un líder aus-piciado democráticamente, y la tradición más rancia.

Todos los intereses ya ocultos, ya en ocasiones legítimos, chocan con un muro que no es otro que la Administración, como persona jurí-dica al servicio del Gobierno, pero a su vez, sujeta a una serie de prin-cipios y normas rígidos que no se pueden soslayar. Y al fin y al cabo, la Administración está formada por personas, empleados públicos, que sirven con objetividad, imparcialidad y sujeción a la Ley a los intereses

generales, pues el sistema de empleo público español está alejado del spoil system, o sistemas de botín en lo que se copan los empleos públicos por los miembros del partido ganador. Ahora bien, cuando ese muro no se puede mover, se trata de sortear, y para ello, la legislación post constitucio-nal ha ido estableciendo una serie de medidas en orden al desmantelamiento de la función pública tradicional, y la búsqueda de una Administración clientelar. Los instrumentos son múltiples, y varia-dos, desde la fijación del sistema de libre designación, hasta los retrasos en la carrera administrativa. Quien colabora merece una recompensa, quien no lo hace, merece un castigo. Si pese a todo no se lograr la debida docilidad al líder, llegamos vías más radicales.

Así, el ejercicio de una potestad pública, se convierte en un mero instrumento de castigo dis-crecional, ajeno a sus fines, cuyo rechazo, ha sido ratificado por muchos autores, desde González-varas13, a alejandro nieto14, o como recientemente expresaba lorenzo de membiela, sobre la proble-mática:

«el uso de la potestad sancionadora se articula como instrumento represor no en beneficio de la Admi-nistración sino en provecho de intereses varios, algunos pintorescos, otros inconfesables y todos bajo una pátina de supuesta legalidad pero de dudosa legitimidad. Obviamente nos referimos a actuaciones injustas

13 Gonzalo varas, Santiago «El régimen disciplinario de los funcionarios», Revista Jurídica de Castilla y León n.º 6 mayo 2005: «Es característico que el Derecho administrativo presente o descubra ámbitos de arbitrariedad admi-nistrativa. Aunque esto no es, por tanto, privativo del régimen sancionador, lo cierto es que éste es ámbito o campo propicio para dicha arbitrariedad, porque no es descartable que los procedimientos disciplinarios se abran en el seno de las oficinas de trabajo, presentando con un halo de objetividad algo que camufla o encubre en realidad intereses personales o actitudes humanas marcadas por el subjetivismo puro. Ante esta situación es preciso estar atentos».

14 Alejandro nieto, Manual de Derecho Administrativo Sancionador 2.ª edición, Madrid, 1994, pp. 25 y ss. «…para las Administraciones Públicas ofrece el Derecho administrativo sancionador una cobertura ideal para el abuso y la arbitrariedad, para las represalias políticas y personales y para la extorsión más descarnada. Tal como ya he adelantado, la potestad sancionadora —cuando quiere y puede ejercerse— no es otra cosa que la legitimación de la violencia del poder».

El ejercicio de una potestad pública se convierte en un mero instrumento de castigo discrecional

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consentidas por actos injustos, dictados, sin duda con un espíritu flagrantemente prevaricador que el fun-cionario debe sufrir con la mayor resignación, con un estoicismo heroico y hasta provocador cuando decide defenderse.»

En los últimos años, la vía contencioso administrativa ha dejado paso a una prolífica jurispruden-cia penal de casos de «acoso laboral», que evidentemente en el orden público, tienen una conexión indisoluble con el delito de prevaricación. Por no ampliar más el presente trabajo, dejemos aquí el apunte, y ya trataremos al ac-tual deriva penal en otro momento.

El uso de la potestad administrativa con una finalidad ajena a la propia es un problema consustancial al ejercicio del poder, y cuya lucha en el plano colectivo tiene una pluralidad de ángulos, que van desde la ética pública a la mejora de los instrumentos de control. Ahora bien, el problema es cuando la arbitrariedad es consentida o buscada por los propios instrumentos legales. Pal-mario ejemplo, es la actual técnica normativa, en la que la que la tipificación de las infracciones y las sanciones es lo más genérica posible, y ello, se produce tanto a nivel de ley básica, como de desarrollo, provocando un vacío que solo puede ser rellenado por la subjetividad a la hora de aplicar la norma. A diferencia de un derecho sancionador, en el que para cada infracción se determina la concreta sanción a imponer o margen para la aplicación de la mis-ma, lo que aquí se pretender es fijar una pluralidad de sanciones con un gran margen de concreción (vgr. suspensión de funciones con una duración de 6 años), y cuyo proceso de determinación se realice de una manera abstracta (art. 96.3): grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se releve en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia así como el grado de participación.

Por ello, si no existen técnicas o instrumentos legales que permitan la individualización tasada de la sanción, entramos en el ámbito del libre arbitrio. El derecho disciplinario requiere una correcta y amplia tipificación de las faltas, así como una amplia regulación de las sanciones, y del proceso de individualización de las mismas, fijando escalas de sanciones o división en grados de sanción (mínima, media, y máxima), así como la forma y contenido de las circunstancias modificativas de la responsabilidad (agravantes, y atenuantes) y sus efectos.

En definitiva y aunque nos parezca un panorama desolador, el ejercicio de la potestad disciplina-ria es un campo abierto a la arbitrariedad, y muy propio de venganzas y fines personales ajenos a la legalidad, más aún solo se ponen puertas blindadas al ejercicio de la misma, en aquellos casos en lo que su ejercicio es más pertinente, donde la connivencia es tal que lo único que se hace es mirar para otro lado, mientras se degradan los valores y principio que rigen un recto cumplimiento del código de conducta.

Si no existen técnicas o instrumentos legales que permitan la individualización tasada de la sanción, entramos en el ámbito del libre arbitrio


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La representación y defensa en juicio en su vertiente penal de los miembros de las corporaciones locales

Javier GIEURE LE CARESSANT

Secretario Habilitado Estatal. Categoría Superior

Lucas Gieure sasTre

Secretario-Interventor de Habilitación Estatal

Se plantea cada vez más, la defensa en juicio en el ámbito penal de miembros de las Corpora-ciones locales. Este trabajo pretende abordar desde el ámbito práctico su estudio con propuesta de actuación. Es una realidad en la que cada vez con mayor frecuencia se ven inmersos los electos en conflictos judiciales. Pero sin duda alguna, debido a su transcendencia jurídica, así como personal, resulta en todo caso más conflictiva aquellas derivadas del ámbito penal. Por ello, nos proponemos los autores, efectuar una propuesta de actuación estudiando los escasos pronunciamientos judiciales, así como la normativa autonómica y estatal que hubiera al efecto.

I. cUestIones a resolver

La Ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de las bases de régimen local, en adelante, Ley 7/1985, establece en el art. 78 lo siguiente:

«1. Los miembros de las Corporaciones locales están sujetos a responsabilidad civil y penal por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de su cargo. Las responsabilidades se exigirán ante los

Tribunales de Justicia competentes y se tramitarán por el procedimiento ordinario aplicable.

2. Son responsables de los acuerdos de las Corporaciones locales los miembros de las mismas que los hubiesen votado favorablemente.

3. Las Corporaciones locales podrán exigir la responsabilidad de sus miembros cuando por dolo o culpa grave, hayan causado daños y perjuicios a la Corporación o a terceros, si éstos hubiesen sido indemnizados por aquélla.

Colaboraciones

sumario

i. Cuestiones a resolverii. Primera cuestióniii. segunda cuestión, legislación y

jurisprudenciaiv. abstención

Colaboraciones


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4. Los Presidentes de las Corporaciones locales podrán sancionar con multa a los miembros de las mis-mas, por falta no justificada de asistencia a las sesiones o incumplimiento reiterado de sus obligaciones, en los términos que determine la Ley de la Comunidad Autónoma y, supletoriamente, la del Estado.»

La Ley 8/2010 de 23 de junio de régimen local en la Comunidad Valenciana carece de regulación de esta materia. La cuestión es a resolver en el presente trabajo son las siguientes:

1. ¿Los miembros de las corporaciones locales están sujetos a responsabilidad penal?

2. En caso, afirmativo a la pregunta anterior, ¿debe el ayuntamiento hacerse cargo de los costes de defensa jurídica?

Queda fuera del mismo la responsabilidad civil, contenciosa-administrativa y la del Tribunal de Cuentas de las Corporaciones locales y sus autoridades y funcionarios.

II. prImera cUestIón

Pasaré a continuación a responder a las cuestiones planteadas.

En cuanto a la primera cuestión, referente a si los miembros de las corporaciones locales están sujetas a responsabilidad penal, la respuesta es clara-mente que sí, al igual que el resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas, ya sean empleados o cargos electivos. No hay en el derecho español ningún atisbo de posi-bilidad de quedar al margen de las posibles responsabilidades que podrían darse en el ejercicio del cargo. La incriminación de los cargos electivos de una corporación local, con motivo u ocasión del ejercicio de sus cargos, solo puede realizarse a través de las figuras delictivas que hubiera en el vigente Códi-go Penal y no, en las conductas que supongan una expresión de únicamente naturaleza política. Así por ejemplo, lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de mayo de 1985 o 19 de septiembre de 1987. Por lo tanto, los miembros electos de las Corporaciones Locales, tienen dos ámbitos de aplicación del derecho penal español. Por un lado, las que pudieran oca-sionar en el ejercicio de sus funciones; y por otro lado, la responsabilidad como cualquier otro ciudadano, en el ámbito de la esfera privada.

En el primer supuesto, se puede concluir que los bienes jurídicos que protege el ordenamiento penal español actual son exclusivamente aquellos valores e intereses que la constitución de 1978 ha consi-derado fundamentales para el desarrollo de la vida social. Para que un alcalde o concejal pueda ser sancionados penalmente en nuestro Estado constitucional por la comisión de un delito propio, es preciso determinar, primero, que se han vulnerado efectivamente bienes jurídico dignos de protección penal y, segundo, que, para ello, el imputado ha actuado con abuso de su cargo.

A groso modo, tenemos seis grupos de posibles motivos de responsabilidad penal de los miem-bros de las Corporaciones Locales, a saber:

1. Aquéllas que provienen del ejercicio de funciones públicas como entablar negociaciones o realizar actividades prohibidas recogido en el art. 44 del CP o, el tráfico de influencias (art. 428 a 431 CP).

2. Aquellas que provienen del funcionamiento de las Corporaciones Locales como es la invasión de atribuciones legislativas regulada en el art. 506 CP; realizar nombramientos ilegales, no concu-rriendo los requisitos legalmente establecido y que así queda manifestado en el art. 405 del CP; falsedad documental (art. 390 y ss. CP); infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos; prevaricación (art. 404 CP) u otros.

La incriminación de los cargos electivos, con motivo u ocasión del ejercicio de sus cargos, solo puede realizarse a través de las figuras delictivas del Código Penal

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3. Aquéllas que provienen de la relación con los administrados como puede ser el delito de coac-ciones regulado en el art. 172.1 CP, detenciones ilegales (art. 163 CP); delitos contra el patrimonio de los administrados (art. 437 CP) o delitos contra el ejercicio de los derechos cívicos (art. 542 CP).

4. Aquéllas que provienen de su relación con otras Administraciones Públicas y que suele tradu-cirse en delito de desobediencia regulado en el art. 410 del CP.

5. Aquéllas que provienen de la relación con la ordenación del territorio y urbanismo relativos a la protección del patrimonio histórico y medioambiental.

III. segUnda cUestIón, legIslacIón y jUrIsprUdencIa

Despejada la primera cuestión formulada, y quedando claro que la respuesta es afirmativa, queda por resolver la segunda pregunta relativa a si debe el Ayuntamiento hacerse cargo de los costes de defensa jurídica, que no deja de ser, quizá, la cuestión más importante y que no tiene una respuesta clara en el ordenamiento jurídico. Aplicando el sentido común a esto, la conclusión

a la que debemos llegar, es que efectivamente, los electos, al igual que el resto de la actividad de la Administración, deben ser defendidos por parte de la misma. Ahora bien, este criterio, debe ser atemperado por cuanto la responsabilidad penal es de carácter personal y no de la Administración Pública.

En el ámbito del derecho penal, los responsables son las personas que actúan en representación de la entidad jurídica, a diferencia de otros ámbitos, como es el contencioso-administrativo donde la respon-

sabilidad puede ser en principio de la institución, sin perjuicio de que puede repercutir ésta en las personas. La defensa, además también deberá ser atemperada, como veremos más adelante, en el caso de que el electo sea condenado por delitos o faltas.

A nivel judicial, existen escasos pronunciamientos al respecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002 establece lo siguiente:

«TERCERO.— Tratándose de gastos de representación y defensa en un proceso penal, la Corporación puede, en uso de la autonomía local, considerarlos como indemnizables a título de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo, siempre que no concurran circunstancias que obliguen a calificarlos como gastos rea-lizados en interés propio o a favor de intereses ajenos al general de la entidad local. Para ello es necesario que se cumplan las siguientes exigencias:

a) Que hayan sido motivados por una inculpación que tenga su origen o causa directa en la intervención del miembro de la Corporación en una actuación administrativa o de otra índole realizada en el cumplimiento de las funciones atribuidas por las disposiciones aplicables a su actividad como tal miembro de la Corpora-ción o en cumplimiento o desarrollo de acuerdos de los órganos de ésta. Estos gastos debe entenderse, en principio, que se trata de gastos generados con ocasión del ejercicio de sus funciones, pues la causa remota de la imputación penal radica en una conducta de estas características.

b) Que dicha intervención no haya sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole al que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la Corporación, pues en tal caso la actuación no puede considerarse como propia del ejercicio de la función, sino como realizada en interés particular, aunque externa o formalmente no sea así.

c) Que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de participación o de co-nocimiento en los hechos determinantes de la responsabilidad penal, la inexistencia de éstos o su carácter lícito. De haberse contraído responsabilidad criminal no puede entenderse que la conducta realizada lo haya sido en el ejercicio de sus funciones, sino abusando de ellas. De no haberse probado la falta de participación en hechos penalmente reprochables, aun cuando concurran causas subjetivas de exención o de extinción

En el ámbito del derecho penal, los responsables son las personas que actúan en representación de la entidad jurídica

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de la responsabilidad criminal, cabe estimar, en atención a las circunstancias, que los gastos de defensa no dimanan del ejercicio de las funciones propios del cargo, dado que no puede considerarse como tales aquellas que objetivamente hubieran podido generar criminal.

Este último requisito dimana del hecho de que la responsabilidad penal es de carácter estrictamente personal e individual, pues descansa en el reconocimiento de la culpabilidad de la persona. En consecuen-cia, la carga de someterse al proceso penal para depurar dicha responsabilidad es también, en principio, de naturaleza personal. De este principio general deben sin embargo excluirse aquellos supuestos en los que el proceso conduce a declarar inexistencia la responsabilidad penal por causas objetivas ligadas a la inexistencia del hecho, falta de participación en él, o carácter lícito del mismo. En este supuesto, en efecto, el imputado lo ha sido por indicios creados por una apariencia falsa, a los que el ordenamiento jurídico da incluso en algunos casos el tratamiento propio de un error judicial objetivo (v. gr., art. 294 de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial, interpretado por la jurisprudencia). El carácter suficiente o no de la exculpación o absolución para determinar el carácter indemnizable de los gastos de representación y defensa debe ser apreciado en cada caso examinando las circunstancias concurrentes a tenor de las decisiones adoptadas por los Juzgados y tribunales del orden jurisdiccional penal.»

Tratándose, como dice esta sentencia de una cuestión que debe entrar dentro del ejercicio de la autonomía local, habrá que determinar en cada caso, en función de cómo está organizado el ayun-tamiento a nivel jurídico, quién y cómo se asume la defensa. Pueden darse dos supuestos:

1. Que el ayuntamiento cuente con medios jurídicos propios ya sea personal de la entidad o contrato de asistencia jurídica por terceros

En este caso, la decisión es autónoma de la entidad determinando en cada supuesto la organi-zación de la defensa.

Lo importante, por lo tanto, son las normas de organización que pueda tener la entidad al respec-to. Ante la falta de norma municipal aplicable, somos del criterio de que había que acudir al segundo punto que se analizará más adelante.

La sentencia del Juzgado de lo Penal de Santiago de Com-postela, de 2 de junio de 2014, establece en el fundamento de derecho tercero que:

«Los gastos de representación y defensa de un proceso penal como indemnizables a título de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo, a condición de que no concurran circunstancias que obliguen a calificarlos como gastos realizados en interés propio o a favor de intereses ajenos al general de la entidad y además se den los requi-sitos…]» que recoge la STS de 4 de febrero de 2002.

En este sentido, y siguiendo el criterio anterior el Auto de la Audiencia Provincial Sección 6.ª de A Coruña de 7 de mayo de 2014.

También puede citarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 1 de diciem-bre de 2000 establece que:

«En lo atinente al motivo impugnatorio referido a la impropiedad de que el Ayuntamiento asuma el coste de la representación y defensa de los concejales y exconcejales querellados, la misma debe ser analizada partiendo del hecho de que la querella se interpone contra los concejales y exconcejales en razón de la adopción de un acuerdo municipal.

Centrada así la cuestión, debe de señalarse —en primer lugar— que la legislación local no contiene una previsión expresa acerca del supuesto en cuestión, pues la única al respecto es la del art. 78.1 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, “Los miembros de las Corporaciones locales están sujetos a

No es contrario al ordenamiento el que el Ayuntamiento acuerde asumir la defensa en juicio de sus autoridades y funcionarios

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responsabilidad civil y penal por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de su cargo. Las responsabi-lidades se exigirán ante los Tribunales de Justicia competentes y se tramitarán por el procedimiento ordinario aplicable”, sin que se contenga referencia a la posibilidad de representación y defensa en juicio de cargo de la entidad. Por tanto, nos encontramos ante una decisión municipal que no tiene previsión normativa en favor ni en contra (lo que quiere decir que no existe un derecho legalmente establecido del concejal a exigir la defensa, pero tampoco una prohibición legal de ello), debiendo —pues— juzgarse con arreglo a los criterios que sirven para enjuiciar el ejercicio de potestades discrecionales (control por los hechos determinantes, por los principios generales y por el fin).

En este sentido, parece que concurre el hecho determinante de la asunción por el Ayuntamiento del coste de la defensa —el que se trate de una querella formulada en razón de actos de ejercicio del cargo y, obviamente, no interpuesta por el propio Ayuntamiento—, así como que no estamos en presencia de una inadecuación al fin o desviación del poder, puesto que no aparece no se alega otra finalidad distinta de la propia de procurar defensa a los miembros de la Corporación respecto de hechos relativos al ejercicio del cargo. En cuanto a la adecuación a los principios generales del ordenamiento, resulta que el acuerdo es conforme con los mismos —en este caso, principalmente, el de eficacia de la actuación administrativa (art. 103 CE) y el de igualdad en el acceso a los cargos públicos (art. 23 CE)—, puesto que la eventualidad de tener que estar asumiendo los costes de la representación y defensa en juicio por los actos propios del cargo, podría virtualmente obstar el eficaz ejercicio de la función, así como limitar el acceso a ésta a las personas que por su capacidad económica pudieran atender este coste. En este sentido —de conformidad con los principios generales del ordenamiento— es de destacar cómo la solución adoptada por el ayunta-

miento demandado, se encuentra recogida en el art. 2 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, en el que se establece que “en los términos establecidos reglamentariamente, los Abogados del Estado podrán asumir la representación y defensa en juicio de las autoridades. Funcionarios y empleados del Estado, sus Organismos públi-cos a que se refiere el artículo anterior y Órganos constitucionales, cualquiera que sea su posición procesal, cuando los procedimientos se sigan por actos u omisiones relacionados con el cargo”, lo cual significa que la solución municipal no es contradictoria, ni ajena, a la seguida legalmente en el ámbito de otras Administraciones públicas.

En consecuencia, parece que no contrario al ordenamiento jurídico el que el Ayuntamiento acuerde asumir la defensa en juicio de sus autoridades y funcionarios, siempre que se trate de actos relativos al ejercicio del cargo y a salvo la posibilidad de resarcirse de tales gastos, al amparo y en los términos del art. 145 de la Ley 30/1992, si la autoridad o funcionario resultare finalmente condenado.»

En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de marzo del 2008 se fija lo siguiente:

«Esta Sala no comparte que los gastos de representación y defensa del Sr. Pedro Miguel no sean in-demnizables por la Corporación Municipal, conforme a los requisitos exigidos por la STS de 4 de febrero del 2002. En primer término es evidente que la inculpación tiene su origen o causa directa en la intervención del miembro de la Corporación en una actuación administrativa o de otra índole realizada en el cumplimiento de las funciones atribuidas por las disposiciones aplicables a su actividad como tal miembro de la Corporación o en cumplimiento o desarrollo de acuerdos de los órganos de ésta. Como consta en el hecho probado primero de la Sentencia de 31 de julio de 2006, del Tribunal de Cuentas “con fecha 26 de febrero de 1998 el Ayuntamiento de Boadilla del Monte suscribió dos Convenios Colectivos, con el personal funcionario y con el personal laboral, respectivamente, que fueron aprobados por el acuerdo del Pleno Municipal el 25 de mayo de 1998 y que no fueron impugnados ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. En el art. 39 de dichos Convenios se establecía ‘todos los trabajadores municipales tendrán derecho a percibir dos pagas extraordinarias completas anuales, cuya cuantía será igual al 100% sobre el conjunto de las retribuciones mensuales, excepto las gratificaciones por servicios extraordinarios (horas extras)’. D. Pedro Miguel, en su condición del Concejal de Hacienda y Alcalde Presidente del referido Ayuntamiento abonó al personal del Ayuntamiento el denominado complemento de paga extra en los años 1998, 1999 y 2000, en ejecución del acuerdo municipal y del convenio colectivo, por lo que es patente que el procedimiento de reintegro por al-

Gran valor orientativo de los requisitos jurisprudenciales para que un Ayuntamiento pueda considerar los gastos del proceso penal de uno de sus miembros como indemnizables

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cance seguido ante la Sección de enjuiciamiento del Tribunal de cuentas contra D. Pedro Miguel, lo es en su condición de Concejal Delegado de Hacienda y Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Boadilla del Monte en una actividad administrativa llevada a cabo en ejecución de un acuerdo municipal”.

En segundo término se exige que dicha intervención no hay sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole al que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la Corpora-ción. Como anteriormente hemos el Concejal Delegado de Hacienda y posteriormente Alcalde Presidente del Ayuntamiento se limitó a ejecutar un acuerdo municipal válidamente adoptado por el Pleno de la Corporación y que no había sido, ni siquiera, recurrido ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. Por el contrario, habría existido abuso o desviación de poder si un acuerdo válidamente adoptado (mientras que no fuera, en su caso, anulado) hubiera dejado de ejecutarse por el órgano municipal con competencia para ello.

La sentencia del Tribunal de Cuentas de 31 de julio de 2006 desestima la demanda contra D. Pedro Miguel, al no haberse podido fijar la cuantía del daño efectivo y evaluable económicamente en los fondos públicos del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, es decir, fue absuelto del procedimiento contra él seguido.

En consecuencia, concurren todos los requisitos para que los gastos de representación y defensa del Sr. Pedro Miguel sean indemnizables por el Ayuntamiento del Boadilla del Monte.»

Por último, la Sentencia del Tribunal superior de Justicia del País Vasco, de 22 de noviembre del 2003, establece lo siguiente:

«SEGUNDO: Para centrar el tema debatido va a hacer el Tribunal una primera referencia, no estricta pero sí de gran valor orientativo, a los requisitos jurisprudenciales para que un Ayuntamiento pueda considerar los gastos del proceso penal de uno de sus miembros como indemnizables a título ocasionados en el ejercicio del cargo, tal y como los ha expuesto y declarado la reciente Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Su-premo de 4 de febrero de 2002, y no se consideren en cambio gastos realizados en interés propio o a favor de intereses ajenos al general de la entidad local.

Tales requisitos se resumen en que la inculpación penal tenga origen en el cumplimiento de las funciones como miembro de ella o en el cumplimiento o desarrollo de acuerdos municipales; que dicha actuación no suponga abuso, exceso, desviación de poder o convergencia con interés particulares propios de los intere-sados o del grupo política al que pertenecen; y en que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal.

En el presente supuesto, vamos a comprobar someramente, pese a afirmarse que la entrega de una suma dineraria en favor de un corporativo encausado penalmente se encauzó como dotación económica en favor del grupo político del art. 73.3 de la Ley de Bases 7/1985, de 2 de abril, y no como indemnización por gastos derivados del ejercicio del cargo —art. 75.2— si se satisface ese parámetro o medida de validez doctrinal que, respetuoso con la autonomía local, resulta esencialmente extrapolable a supuestos como el de estos autos al objeto de verificar alegadas extralimitaciones en el empleo de los fondos públicos locales. Aun así, seguidamente, nos adentramos en la verdadera significación y naturaleza del acuerdo a juzgar por su causa jurídica.

Por lo que se recoge en las actuaciones sin mayor controversia, se trata de la situación de prisión provisional de un miembro del Ayuntamiento por inculpación que expresamente no consta, pero que es anterior, al igual que la prisión preventiva misma, al proceso electoral que le llevó en 1999 a obtener la condición de miembro electo del consistorio. Se trata así induda-blemente de una imputación penal por hechos ajenos al desempeño de las funciones y cometidos propio del cargo. Y como no se puede ya en tal caso seguirse contrastando requisitos y exigencias, ninguna relevancia tiene a estos efectos cuál haya sido o llegue a ser el resultado condenatorio o absolutorio del proceso, que tampoco consta.

TERCERO: El acuerdo plenario recurrido, pese a lo que indica la Administración demandada, no puedo ser interpretado como una manifestación del citado art. 73.3 LBRL, pues antes que nada cuenta con un

A nivel estatal cabe destacar la regulación que efectúa la Ley 52/1997

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cuerpo principal en el que se aprueba una moción que inequívocamente consiste en que sea la Corporación local la que corra directamente con el coste derivado de la liberación mediante fianza de la edil encarcelada.

Lo que sí hace luego el citado Acuerdo, a través de los textos adicionales que se le incorporan, es crear una indirecta garantía de futura devolución a través del sistema de asignaciones a grupos políticos, para evitar que la disposición se haga definitiva o a fondo perdido. Esta apreciación se puede desarrollar del siguiente modo.

A propuesta de la Alcaldía-Presidencia se formulan las dos indicadas adiciones con las que, en pala-bras de la máxima autoridad local reflejadas en el Acta de la sesión; “Lo único que se trata es de garantizar que el Ayuntamiento recupere ese millón de pesetas, porque el Sr.… ha dicho que cuando se devuelva la fianza el Ayuntamiento recuperará el dinero, pero si por ejemplo a… le imputan responsabilidad patrimonial ¿qué ocurrirá?” (folio 9). Y más tarde, cuando uno de los proponentes de la moción insiste sobre el sentido original de ésta y del compromiso de su grupo político de devolver el millón de pesetas si la fianza no era reintegrada, inquiriendo a la Alcaldía sobre el nuevo elemento adicional consistente en hacer un libramiento a dicho Grupo Político, se insiste en que “en todo caso es la devolución de la propia fianza la que hace frente al millón que se libra”. —Folio 10—.

La vehiculación de la transferencia a través de una concreta fuerza política no significa que se ponga en marcha de forma automática el mecanismo de la devolución o compensación a cargo de ésta como si de un anticipo se tratase, sino que esta detracción de las asignaciones se producirá en su caso como el segundo punto adicionado expresa, y esto deberá interpretarse no en el sentido inicial de devolución en los aproximadamente tres años y ocho meses que quedaban de mandato sino como devolución por dicho grupo Político en caso de que la fianza tras el proceso no fuese restituida. Así las intervenciones del Sr. …, al folio 10 (“se presta la fianza con devolución una vez celebrado el pleito”, u otras intervenciones producidas ante la protesta de uno de los miembros del Grupo proponente, Sr. … en el sentido de que lo que se les está planteando es un anticipo o préstamo, que es lo que no quieren que en palabras Sr. … se sintetizan en la fórmula de, “entregar con ese destino un talón o un aval bancario a EH y que cuando salga la sentencia y si media condena, hay responsabilidad civil y la Audiencia Nacional hace uso de la fianza, EH se comprometa a que el dinero sea devuelto”, y fórmula ésta que, por la evolución posterior de las intervenciones, es la que parece plasmar el consenso mayoritario de los corporativos.

CUARTO: la valoración que dicha resolución merece es la de ser netamente antijurídica, como el mismo sentido de las intervenciones parece presuponer al menos en la más básica o primaria de las formulaciones.

No se trata de que los municipios estén sujetos a un elenco de limitadas competencias según el siste-ma de competencias por expresa enunciación legal, como la demanda parece dar a entender en base a lo dispuesto por el art. 25.2 LBRL, sino que cuentan con plena capacidad para promover actividades y prestar servicios “en el ámbito de sus competencias” —art. 25.1— y gozan incluso, según el art. 4.º de la Carta Europea de Autonomía Local, ratificada y publicada en el BOE de 24 de febrero de 1989, de la libertad plena de ejercer la iniciativa, dentro del ámbito de la ley, en cualquier materia no excluida de sus competencias o atribuida a otra autoridad.

Pero en el presente caso, nada de ello se relaciona con tales actividades o servicios destinados a la comunidad vecinal, sino en el seno de una actuación solo relacionable con el Estatuto de los miembros de las Corporaciones Locales, y desbordando abiertamente los márgenes de la legalidad y los fines especí-ficos de dicho estatuto, la atención dineraria municipal en favor del miembro encarcelado se convierte en una concesión corporativa que, argumentada en razones de solidaridad política subjetiva del colectivo, no cuenta con causa jurídica legítima y objetiva que sirva de título a una disposición de los fondos públicos con ejercicio de la potestad financiera pública —arts. 4.1.b) y 6.1 LBRL— por no atenerse siquiera a los supuestos antes examinados en la jurisprudencia que, en atención a ciertos fines de preservación de males e indemnidad en el ejercicio legítimo del cargo y con ocasión del mismo, pueden legitimar al amparo econó-mico del Ayuntamiento a uno de los sus integrantes, o por más que el apoyo económico no haya de resultar definitivo y una fuerza o grupo político en particular garantice su restitución, lo que es aspecto meramente accidental o no decisivo.

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Queda añadir que en toda su gestación el acuerdo traduce la intención de los propios miembros del Ayuntamiento demandado de dar una formulación legal a algo que, según sus propias intervenciones, en principio no lo es tal resultado no se consigue ni en lo sustancial ni en lo aparencial, como antes hemos visto, pero en todo caso la prosecución de resultados contrarios al ordenamiento jurídico se considera realizado en fraude de ley —arts. 6.4 CC y 11.2 LOPJ—, si se basan en una norma de cobertura, y no impide ésta la apli-cación de la norma sancionadora, que en este caso es la de anulación que prescribe el art. 63.1 LRJ-PAC.»

A nivel estatal cabe destacar la regulación que efectúa la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e Instituciones, desarrollado por el RD 997/2003, de 25 de julio (en adelante RD 997/2003). El art. 46 de este último señala lo siguiente:

«1. Las autoridades, funcionarios y empleados del Estado, sus organismos y entidades públicas, a que se refiere el art. 1 de la Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, y órganos constitucionales podrán ser representados y defendidos por el Abogado del Estado ante cualquier orden jurisdiccional en los supuestos en que se dirija contra ellos alguna acción como consecuencia del legítimo desempeño de sus funciones o cargos, o cuando hubieran cumplido orden de autoridad competente.

2. Para asumir la representación y defensa de autoridades, funcionarios y empleados públicos, los Abo-gados del Estado deberán estar previamente habilitados por resolución expresa del Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado.

3. La habilitación se entenderá siempre subordinada a su compatibilidad con la defensa de los de-rechos e intereses generales del Estado, organismo o entidad correspondiente y, en particular, de los que estén en discusión en el mismo proceso.

4. La habilitación será acordada previa propuesta razonada del órgano del que dependa la autoridad, funcionario o empleado público de que se trate, en la que deberán contenerse los antecedentes imprescin-dibles para que la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado pueda verificar la concurrencia de los requisitos expuestos en los apartados anteriores.

5. En casos de detención, prisión o cualquier otra medida cautelar por actos u omisiones en que concu-rran los requisitos a que se refiere el apartado 1, las autoridades, funcionarios o empleados públicos podrán solicitar directamente de la Abogacía del Estado correspondiente ser asistidos por el Abogado del Estado. Su solicitud surtirá efectos inmediatos, a menos que el Abogado del Estado-Jefe, en valoración de urgencia, estime de aplicación lo dispuesto en el apartado 3; en todo caso, el Abogado del Estado-Jefe deberá informar con la mayor brevedad de la solicitud y, en su caso, de la asistencia prestada a la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, a los efectos de que valore la emisión de la habilitación preceptiva a que se refieren los apartados anteriores, y sin la cual no podrá proseguir la asistencia en su caso prestada.»

A nivel autonómico se puede citar la Ley 10/2005 de 9 de diciembre de asistencia jurídica a la Generalitat, donde el art. 11.5 establece lo siguiente:

«5. Para conceder la asistencia jurídica regulada en el aparatado primero del presente artículo, la Abogacía General valorará, con carácter previo, la posible coincidencia de intereses entre el solicitante de asistencia y la Generalitat, atendiendo a factores tales como la especial afección de la Generalitat respecto a los bienes jurídicos protegidos; la posible relación con la defensa de los derechos fundamentales; o la apariencia de actuación legítima por parte de la autoridad o funcionario.

Se entenderá en todo caso que no existe coincidencia de intereses, y por tanto se denegará la asistencia jurídica, cuando la persona que solicita la asistencia esté imputada por los siguientes delitos tipificados en el código penal: delitos contra la hacienda pública y contra la seguridad social; delitos relativos a la ordena-ción del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente; delitos contra la seguridad colectiva; delitos relacionados con los incendios; y los delitos contra la administración pública.

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La asistencia jurídica se denegará siempre cuando el demandante, denunciante o querellante sea otra autoridad o empleado público de la Generalitat. Igualmente se denegará la asistencia jurídica cuando el demandado, denunciado o querellado sea otra autoridad o empleado público de la Generalitat.

No obstante, en los supuestos regulados en los dos párrafos anteriores, siempre que la asistencia jurí-dica haya sido solicitada y ésta sea denegada, el interesado, si finalmente resulta absuelto, o el asunto es desestimado, archivado o sobreseído con carácter definitivo y firme o, en su caso, resultan íntegramente estimadas sus pretensiones con carácter de firmeza, podrá solicitar en concepto de indemnización especial, que correrá a cargo de la conselleria en la que prestara servicio en el momento de producirse los hechos, el reintegro de los gastos de defensa y representación, que se calcularán y reconocerán hasta un límite máximo correspondiente al regulado según las tablas de honorarios aprobadas por los respectivos colegios profesionales, cuando en el procedimiento judicial correspondiente, sea preceptiva su participación.

Asimismo, en los restantes supuestos en los que la asistencia jurídica haya sido denegada tras ser expresamente solicitada, el interesado podrá solicitar la indemnización especial anteriormente indicada siempre que se cumplan los requisitos expresados en el párrafo anterior.

La indemnización especial sólo será reconocida si con anterioridad al inicio de las actuaciones judiciales en las que la autoridad o funcionario deba ser asistido jurídicamente, se solicita por escrito dicha asistencia según los trámites regulados en el presente precepto.»

En el mismo sentido, también puede verse la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurí-dica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. En concreto, los arts. 1 y 2 de la misma, recogen lo siguiente:

«1. El superior asesoramiento jurídico y la representación y defensa en juicio del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administración Pública de la Región de Murcia y de sus organismos autónomos ante toda clase de juzgados y tribunales, corresponde a los Letrados de la Comunidad Autónoma adscritos a la Dirección de los Servicios Jurídicos, sin perjuicio de lo establecido en los arts. 3 y 4 de esta Ley.

2. En casos excepcionales, previo informe del Director de los Servicios Jurídicos, el Consejo de Gobier-no podrá acordar que la representación y defensa en juicio sean asumidas por un Abogado en ejercicio, o confiar a éste únicamente la defensa y la representación en juicio a un Procurador.»

«1. Los Letrados de la Comunidad Autónoma adscritos a la Dirección de los Servicios Jurídicos podrán asumir la representación y defensa en juicio de las empresas públicas regionales, así como de los consorcios y fundaciones en los que participe la Comunidad Autónoma, mediante la suscripción del oportuno convenio al efecto, en el que se determinará la compensación económica a abonar a la Hacienda de la Región de Murcia.

2. A propuesta del titular de la Consejería correspondiente, el Consejo de Gobierno en el caso de Altos Cargos, y el Director de los Servicios Jurídicos en el caso de funcionarios o empleados de la Comunidad Autónoma, sus organismos e instituciones, podrán autorizar que los letrados de la Comunidad Autónoma asuman la representación y defensa en juicio de aquéllos en procedimientos judiciales que se sigan por razón de actos u omisiones relacionados directa e inmediatamente con el ejercicio de sus respectivas fun-ciones, siempre que no exista contradicción de intereses con los de la Administración Regional.

3. Cuando la representación y defensa en juicio a que se refiere el apartado 2 de este artículo se haya llevado a cabo por procurador y/o abogado en ejercicio, y el procedimiento jurisdiccional termine con un pronunciamiento firme que sea plenamente favorable a los intereses del afectado y del cual no derive per-juicio alguno para los intereses de la Comunidad Autónoma, el consejero competente en materia de Función Pública podrá acordar restituir a aquél de los pagos realizados a abogados y procuradores, excepto si ha resultado condenada en costas la parte contraria.»

Así como lo establecido en la Ley 5/2013, de 17 de octubre, de ordenación del servicio jurídico de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, la cual incluye en su art. 4 lo siguiente:

En este supuesto, el «municipes» debe anticipar el pago de las facturas correspondientes por los servicios prestados

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1. A iniciativa del interesado y mediante propuesta de la Consejería o del centro directivo del que dependa o sea titular la autoridad o funcionario afectado, el director de los Servicios Jurídicos podrá autorizar que los letrados del Gabinete Jurídico asuman la representación y defensa en juicio de las autoridades y empleados públicos de la Administración de la Junta de Comunidades y sus organismos autónomos en procedimientos judiciales que se sigan por razón de actos u omisiones relacionados directa e inmediatamente con el ejerci-cio de sus respectivas funciones, siempre que no exista conflicto de intereses con la Administración.

2. Queda a salvo, en todo caso, el derecho de la autoridad o empleado público de encomendar su repre-sentación y defensa a los profesionales que estime más conveniente.

3. En caso de apreciarse por la Dirección de los Servicios Jurídicos la concurrencia de conflicto de intereses, se dictará resolución por dicha Dirección denegando la representación y defensa en juicio de las autoridades y empleados públicos sin que proceda atribuirla a ningún otro abogado por cuenta de la Admi-nistración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

2. si la entidad no goza de servicios jurídicos propios ni tiene contratado ese servicio de forma externa; o teniéndolo, no tiene normas municipales aplicables al caso

En este caso, tendrá que hacer frente ab initio a su propia defensa el electo y para el caso que resulte absuelto tras el respectivo proceso penal o se archiven las diligencias, se proceda al pago ocasionado por el electo a título privado a su compensación a través del sistema de Indemnización

No queda otra forma. El momento en que se concreta la posible indemnización que debe sufra-garse al interesado, será cuando quede exculpado de responsabilidad penal.

Conforme al art. 75.4 de la Ley 7/1985, los miembros de las corporaciones locales, percibirán indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo. Según las nor-mas de aplicación general aplicable en las Administraciones Públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el Pleno.

La STS de 4 febrero de 2002 lo configura como gasto indemnizable. Por lo tanto, en este su-puesto, el «municipes» debe anticipar el pago de las facturas correspondientes por los servicios prestados; en segundo lugar, solicitar su pago; tercero, en caso de que existiera crédito, hacer frente al pago de los mismos, siempre y cuando las cuantías se puedan considerar en el ámbito de lo razonable. En caso de conflicto, acerca de la razonabilidad de las cuantías facturadas y solicitadas, puede pedirse aclaración al Colegio de Abogados. En el acuerdo o resolución autorizándose el pago, se recomienda también que conste el cumplimiento de los tres requisitos establecidos en la Senten-cia de 4 de febrero de 2002 del Tribunal Supremo referenciada anteriormente.

El órgano competente corresponde al Pleno municipal u órgano en que esté delegada la compe-tencia a tenor de lo dispuesto en el art 75.4 Ley 7/1985.

Iv. abstencIón

Somos del parecer que el concejal o alcalde a la hora de tomar las decisiones respectivas, en lo referente al pago de las indemnizaciones, debe de abstenerse en la resolución del asunto por aplicación de lo dispuesto en el art. 77 de la Ley 7/1985. En este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002.

En sentido contrario se pronuncia la STSJ de Valencia de 1 de diciembre de 2000:

«SEGUNDO: Abordando en primer término lo relativo a la participación en la adopción del acuerdo de concejales afectados por el mismo, ha de recordarse que el art. 76 de la Ley 7/1985 reguladora de las Ba-ses del Régimen Local dispone que “sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación,

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OPInIÓn

decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Publicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido”; por su parte el art. 28 de la Ley 30/1992, establece como causa de abstención en su apartado 2,a): “tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con al-gún interesado”. En el presente caso comoquiera que el acuerdo impugnado se adoptó por siete votos a favor y seis en contra, siendo cinco los concejales que deberían de haberse abstenido —de entender aplicable la causa de abstención señalada— procedería de conformidad con el antes citado 76 de la Ley 7/1985 anular el acuerdo impugnado.

Sin embargo, entiende la Sala que la mencionada causa de abstención no puede aplicarse en el caso de que se trate de cuestiones relativas al estatuto de los miembros de la Corporación —puesto que en tales casos sería imposible el que la misma adoptara acuerdos en la materia— debiendo de reservarse para los casos en los que se trata de un asunto en el que el Concejal tenga un interés directo de carácter personal (como afirma la dicción literal del precepto transcri-to), en el sentido de ajeno al ejercicio de su función pública. Otra interpretación llevaría al absurdo de que cuando se trata —por ejemplo— de fijar las retribucio-nes de los miembros electos con dedicación exclusiva o las dietas o asistencias

de los demás, o cualquier otra cuestión atinente a los propios Concejales, no podría el Consistorio adoptar el acuerdo y así resultaría inane la previsión normativa del art. 75.2 entre otros. En consecuencia, versando el presente caso de una cuestión eminentemente relativa al estatuto del miembro electo de la Corporación Local —cual se trata de la defensa en juicio de los Concejales respecto de las acciones contra ellos inter-puestas por el ejercicio de su cargo—, no puede entenderse que se trate de una cuestión en la que los Concejales afectados deberían de abstenerse de votar.»

Por último, una breve reflexión en torno al ejercicio de la función pública de Concejal. La legis-lación sobre el régimen del Estado, en lo atinente a la regulación del electo, no recoge más que la previsión de la sujeción de los mismos a responsabilidad civil y penal por lo que respecta al tema planteado. Por lo tanto, hay que articular un mecanismo para compensar esta falta de regulación y hacer plenamente viable el cumplimiento del art. 23 de la Constitución Española. Eso sí, siempre que no se hubiera actuado con vulneración del ordenamiento jurídico penal, los mecanismos com-pensatorios son los propuestos en este artículo.

El concejal o alcalde a la hora de tomar las decisiones respectivas, en lo referente al pago de las indemnizaciones, debe de abstenerse

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OPInIÓn

regulación medioambiental de planes y proyectos

(aproximación a la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental)

alberto PENSADO SEIJAS

Licenciado en Derecho y Ciencias PolíticasEspecialista en Administración Local

Es conocido por todos la profusa y cambiante normativa en materia medioambiental, siendo sumamente complejo su seguimiento y actualización. En este panorama, el legislador estatal pretende hacer un ejercicio de unificación y simplificación con la Ley 21/2013, de la cual pasa-remos a explicar algunos de sus principales postulados.

I. objetIvos y característIcas gene-rales

La Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de eva-luación ambiental (Disposición Final 6.ª) busca incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, relativa a la eva-luación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Con-sejo, de 13 de diciembre, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente.

Presenta como una de sus principales características la de unificar en un único texto legal el régimen jurídico de la evaluación ambiental de planes y programas, que, hasta ahora, se encontraba regulada en la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determina-dos planes y programas en el medio ambiente, así como de proyectos, que se regulaba en el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos.

El legislador aprovecha para establecer un esquema similar de tramitación para ambos procedimientos (evaluación ambiental estratégica y evaluación de impacto ambiental), unificando con ello la terminología de ambos procedimientos que ciertamente resultaba confusa en el pasado. Además, se realiza una regulación exhaustiva de los antedichos procedimientos con el objetivo de establecer un procedimiento que sea común en todo el territorio nacional.

Ejemplos de esta unificación terminológica son:

• El anterior Documento de Referencia que figuraba en la Ley 9/2006, pasa a denominarse Documento de Alcance.

• La Memoria Ambiental pasa a denominarse Declaración Ambiental Estratégica.

• El Informe de Sostenibilidad Ambiental se convierte en el Estudio Ambiental Estratégico.

sumario

i. objetivos y características generales

ii. Coordinación normativa sectorial y territorial (unificación)

iii. modificaciones específicas en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental de proyectos (eia)

iv. Desarrollo de la Ley

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OPInIÓn

A pesar de esto, la unificación no ha sido total como deseaba el legislador, estableciéndose dos capítulos bien diferenciados para ambos tipos de evaluación ambiental.

También resulta destacable que tanto para la evaluación ambiental estratégica (en adelante EAE) como para la evaluación de impacto ambiental (en adelante EIA) se diseñan dos procedimientos:

el «ordinario» y el «simplificado». La introducción de un procedimien-to simplificado es una de las mayores novedades.

Los pronunciamientos ambientales en sí mismos no serán recu-rribles, si bien sí lo serán los pronunciamientos del órgano sustantivo en virtud de los cuales se aprueben o adopten los planes o programas o se autoricen los proyectos, en los que se incorporan los pronuncia-mientos ambientales.

Mayor protagonismo del órgano ambiental, en detrimento del órgano sustantivo, de este modo existe una mayor participación por parte de la Administración Autonómica frente a la Administración Local.

La norma, en su intento de mejorar la seguridad jurídica y reducir los plazos de tramitación de los procedimientos de evaluación ambiental descritos, fija los siguientes plazos:

• Evaluación Ambiental Estratégica ordinaria: 22 meses, prorrogable por 2 meses más por razones justificadas debidamente motivadas;

• Evaluación Ambiental Estratégica simplificada: 4 meses;

• Evaluación de Impacto Ambiental ordinaria: 4 meses, prorrogable por 2 meses más por ra-zones justificadas debidamente motivadas; y

• Evaluación de Impacto Ambiental simplificada: 3 meses.

Se introduce la regulación de la «confidencialidad» que deben mantener las administraciones públicas en relación con determinada documentación aportada por el promotor, donde se puede ver una extrapolación de la introducción en este campo de las Directivas Europeas en materia de Contratación. Nuestro Texto Refundido 3/2011 recoge esto mismo en su art.140:

«Art. 140 Confidencialidad

1. Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la infor-mación que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.»

Se incluye también la exigencia de que los documentos que presenten los promotores durante la evaluación ambiental sean realizados por personas que posean la «capacidad técnica suficiente».

Aspecto que ya venía regulado en diversa normativa sectorial, como por ejemplo el ámbito urba-nístico (LOUGA), y entendemos básico, ya que no se concibe la realización de este tipo de planes o proyectos por personal no cualificado.

«Art.184.2.

La redacción del proyecto de plan general habrá de realizarse por un equipo multidisciplinar for-mado por un mínimo de tres especialistas con titulación universitaria de segundo o tercer ciclos, de los que, al menos, uno de ellos tendrá que ser arquitecto o arquitecta o ingeniero o ingeniera de caminos, canales y puertos.»

La citada Ley introduce la figura de «los bancos de conservación de la naturaleza», mecanis-mo voluntario que permite compensar, reparar o restaurar las pérdidas netas de valores naturales, y

La introducción de un procedimiento simplificado es una de las mayores novedades

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OPInIÓn

que se contempla que será objeto de desarrollo reglamentario. Concretamente, se configuran como un conjunto de títulos ambientales o créditos de conservación otorgados por el Ministerio de Agricul-tura, Alimentación y Medio Ambiente (MAGRAMA) y, en su caso, las Comunidades Autónomas que representan valores naturales creados o mejorados específicamente.

Los bancos de conservación de la naturaleza se crearán por resolución del MAGRAMA y, en su caso, de las comunidades autónomas. En dicha resolución se describirán las actuaciones, identificando las fincas en las que se realiza, con indicación de su referencia catastral y, en su caso, del número de finca registral.

Los créditos generados en los bancos de conservación de la naturaleza serán inscritos en un registro oficial dependiente del MAGRAMA y podrán ser comercializados en condiciones de libre mercado directamente a: entidades que los requieran en el ámbito de cualquier actividad que pro-duzca una pérdida neta inevitable e irreparable de valores naturales –especialmente en el caso de medidas compensatorias de impacto ambiental, reparadoras complementarias y reparadoras compensatorias de daño medio-ambiental–; entidades sin ánimo de lucro; y las propias Adminis-traciones públicas.

Los créditos de conservación podrán constituir las medidas compensatorias o complementarias previstas en la legislación de evaluación ambiental, responsabilidad medio ambiental o sobre patrimonio natural y biodiversidad, con el objetivo de que los efectos negativos ocasionados a un valor natural sean equilibrados por los efectos positivos generados sobre el mismo o semejante valor natural, en el mismo o lugar diferente.

Aunque las directivas comunitarias no obligan a ello, la Ley incluye la obligación de tener en consideración el cambio climático, para lo cual, deberán utilizarse las informaciones y las técnicas que estén disponibles en cada momento.

También pretende introducir elementos de defensa del medio ambiente, de la que la anterior legislación carecía, pero la introducción de la variable cambio climático parece excesiva, ya que a pesar de la existencia de estudios sobre la materia, no existen conclusiones científicas fehacientes.

La introducción de esta variable será meramente de relleno por parte de los técnicos y entende-mos que no va a aportar nada significativo.

Surge la producción de un Régimen Sancionador, que sigue los dictados de la Ley 30/1992 en cuanto al procedimiento.

Se recalca que son los proyectos privados los sujetos a posible sanción y no los proyectos públi-cos desarrollados pos los distintos Organismos.

Como puntos destacables dentro del régimen sancionador, podemos destacar que según el art. 56.3 la imposición de una sanción con carácter firme por la comisión de infracción muy grave con-llevará la prohibición de contratar establecida en el art. 60.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre o norma que, en su caso, la sustituya. De esta manera vemos como en el ámbito de la Unión Europea (extrapolable a las legislaciones internas de los países que forman parte de la misma) el medio ambiente repercute en todos los ámbitos normativos sectoriales.

Y el art. 56.4 expone que de no venir recogida en la legislación sectorial, la resolución sanciona-dora podrá imponer la reposición de la legalidad y la indemnización de los daños y perjuicios por los daños causados a la Administración Pública o al medio ambiente.

Lo anterior traslada lo ya regulado en ámbitos sectoriales, como por ejemplo el urbanismo. La legalidad de que la resolución sancionadora pueda conllevar este tipo de consecuencias (reposición e indemnización) radica en qué tratamos la protección de bienes jurídicos diferentes como recoge diversa jurisprudencia.

Son los proyectos privados los sujetos a posible sanción y no los proyectos públicos

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OPInIÓn

Se promulga una efectiva coordinación entre las diversas Administraciones Públicas, dedicándole a este principio de funcionamiento los art. 3 y 4.

Resulta muy significativo la creación de un procedimiento de resolución de discrepancias en el art. 12:

«Art. 12 Resolución de discrepancias

1. En el supuesto de que existan discrepancias entre el órgano sustantivo y el órgano ambiental sobre el contenido de la declaración ambiental estratégica, de la declaración de impacto ambiental, o en su caso, del informe ambiental es-tratégico, o del informe de impacto ambiental resolverá según la Administración que haya tramitado el expediente, el Consejo de Ministros o el Consejo de

Gobierno u órgano que la comunidad autónoma determine.

2. El órgano sustantivo trasladará al órgano ambiental escrito fundado donde manifieste las razones que motivan la discrepancia junto con toda la documentación, incluyendo cuantos informes y documentos estime oportunos, en el plazo máximo de treinta días hábiles desde la publicación en el “Boletín Oficial del Estado” o diario oficial correspondiente de la declaración ambiental estratégica, de la declaración de impacto ambiental, o en su caso, del informe ambiental estratégico, o del informe de impacto ambiental.

3. Recibido el escrito de discrepancias, el órgano ambiental deberá pronunciarse en un plazo máximo de treinta días hábiles. Si el órgano ambiental no se pronunciase en el citado plazo, se entenderá que mantiene su criterio respecto del contenido de la declaración ambiental estratégica, de la declaración de impacto ambiental, o en su caso, del informe ambiental estratégico, o del informe de impacto ambiental formulado.

4. El órgano sustantivo elevará la discrepancia al órgano competente para su resolución, quien se pronunciará en un plazo máximo de sesenta días hábiles contados desde su recepción. En tanto no se pronuncie el órgano que debe resolver la discrepancia, se considerará que la declaración ambiental estratégica, la declaración de impacto ambiental, o en su caso, el informe ambiental estratégico, o el informe de impacto ambiental mantienen su eficacia.

5. El acuerdo por el que se resuelve la discrepancia se publicará en el “Boletín Oficial del Estado” o diario oficial correspondiente.»

Al establecerse la tramitación entre órgano sustantivo y órgano ambiental, la aparición de con-troversias es normal en la tramitación procedimental, por ello este mecanismo de resolución de conflictos es plausible, si bien los plazos de que establece para la resolución parecen demasiado extensos. La inseguridad jurídica que puede provocar el que un documento ambiental no sea del todo «firme», demanda una tramitación más ágil.

II. coordInacIón normatIva sectorIal y terrItorIal (UnIFIcacIón)

Las Disposiciones Derogatoria única, Adicional 4.ª y Final 7.ª y 11.ª, establecen un intrincado complejo de relaciones entre normativas, con el afán unificador como «leit motif» alrededor de la nueva norma estatal.

Desgranándolas una por una, llegamos a las siguientes conclusiones:

1. relaciones de vigencia

Disposición derogatoria única.

«1. Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente ley y, en particular, las siguientes:

Resulta muy significativo la creación de un procedimiento de resolución de discrepancias

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a) La Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

b) El texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero.

c) El Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecu-ción del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.

La derogación de las normas previstas en el apartado anterior, en su condición de normativa básica y respecto de las Comunidades Autónomas se producirá, en todo caso, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente ley. No obstante, si antes de que concluya este plazo, las Comunidades Autónomas aprueban nuevos textos normativos adaptados a esta ley, la derogación prevista en el apartado anterior se producirá en el momento en que las nue-vas normas autonómicas entren en vigor.

3. Queda derogada la Disposición adicional primera de la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio de 2001, del Plan Hidrológico Nacional.»

Esta Disposición establece el principio general del derecho «lex posterior derogat legi priori», en caso de contradicción entre ambas. Destacan sobre todo las derogaciones de las leyes recogidas en el punto 1, apartado a), que no es otra cosa que la manifestación de la pretensión unificatoria del legislador ante este ámbito medioambiental.

2. relaciones de territorialidad (unificación)

Debemos traer a colación lo dispuesto en el Preámbulo de la Ley, que resulta clarificador respec-to a la importancia que adquiere para la norma, el establecer una Ley única y homogénea para todo el territorio estatal:

«En España, la eficacia de la evaluación ambiental exige establecer un procedimiento que sea común en todo el territorio nacional, sin perjuicio de la facultad constitucional de que las comunidades autónomas disponen para establecer normas adicionales de protección.

En esta línea, cabe citar el detallado informe del Consejo Económico y Social de 2012 titulado “De-sarrollo autonómico, competitividad y cohesión social. Medio Ambiente”, en el que se expone, a propósito de la evaluación de impacto ambiental, que en ocasiones una misma actividad puede regirse por umbrales de impacto más o menos severos, o incluso, estar sometida a una evaluación en algunas comunidades y excluida en otras. El informe propone que “en el marco de la Conferencia Sectorial sobre Medio Ambiente, se debería impulsar la armonización de los procedimientos administrativos auto-nómicos actualmente en vigor, con el fin de simplificar los trámites, reducir las cargas administrativas que soportan las empresas, y evitar diferencias injustificadas en los niveles de exigencia medioambiental de las Comunidades Autónomas”.

La necesidad de una coordinación vertical efectiva entre los diferentes niveles de gobierno ha si-do puesta de manifiesto en diferentes lugares: por la OCDE (“Sustainability in Impact Assessments. A review of Impact Assessment Systems in selected OECD countries and the European Commission, de 2012”), o por la Comisión Europea (“Industrial Perfomance Scoreboard and Member’s States”). Este último informe señala que la proliferación de distintas regulaciones es un obstáculo a la mejora de la productividad, advertencias que deben ponerse en relación con el lugar que ocupa España, el puesto 44, en la clasificación del Banco Mundial de países según su facilidad para hacer negocios (“Doing Business, 2012”).

De acuerdo con estas premisas, la presente ley pretende ser un instrumento eficaz para la pro-tección medioambiental. Para alcanzar este objetivo primordial, se propone simplificar el procedimiento de

La inseguridad jurídica que puede provocar el que un documento ambiental no sea del todo «firme», demanda una tramitación más ágil

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evaluación ambiental, incrementar la seguridad jurídica de los operadores, y en íntima relación con este últi-mo fin, lograr la concertación de la normativa sobre evaluación ambiental en todo el territorio nacional.» […]

«...Asimismo, esta ley incrementa la seguridad jurídica de los promotores. El establecimiento de unos principios a los que debe someterse la evaluación ambiental y el llamamiento a la cooperación en el marco de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente determinará el desarrollo de una legislación homo-génea en todo el territorio nacional, que permitirá a los promotores conocer de antemano cuáles serán las exigencias legales de carácter medioambiental requeridas para la tramitación de un plan, un programa o un proyecto, con independencia del lugar donde pretenda desarrollarlo. De acuerdo con estos principios, debe subrayarse que todos los anexos que se incorporan a la ley son legislación básica y por tanto, de aplicación general.

El legislador consciente de la importancia que tiene la concertación de los procedimientos de evaluación ambiental que existen en nuestro país, in-troduce un novedoso mecanismo de entrada en vigor, previsto en su disposición derogatoria y su disposición final décima, para lo que afecta a sus aspectos de legislación básica y respecto de las Comunidades Autónomas que dispongan de normativa propia sobre evaluación ambiental. Así, se otorga un plazo de un año para que las Comunidades Autónomas puedan adaptar su normativa a esta ley. No obstante, si antes de que finalice ese plazo cualquier Comunidad Autónoma ajusta su normativa, entrará en vigor en ese momento. En todo caso, aunque no hayan hecho la oportuna adaptación esta ley se aplicará, como legislación

básica, en el plazo de un año desde su entrada en vigor.

Por último, la existencia de un marco jurídico común —con las especificidades estrictamente necesarias en cada comunidad autónoma— evitará procesos de deslocalización.» […]

«...Para que la legislación sobre evaluación ambiental venga inspirada en estos principios y para con-seguir un alto grado de homogeneidad entre las normas aplicables en las distintas partes del territorio na-cional, la ley realiza un llamamiento a la cooperación en el marco de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, en la que se analizarán y propondrán las modificaciones normativas necesarias para cumplir con la ley y, en particular, para impulsar los cambios normativos y reformas necesarias que podrán consistir en la modificación, derogación o refundición de la normativa autonómica existente, o la remisión a esta ley, con las salvedades que exijan sus particularidades organizativas. En su seno, podrán constituirse grupos de trabajo de carácter técnico que elaboren guías metodológicas de evaluación ambiental que permitan la estandarización de estos procedimientos.»

Esto debemos ponerlo en relación con la Disposición Final Undécima: Entrada en vigor en relación con la normativa autonómica de desa«Sin perjuicio de su aplicación a las evaluaciones ambientales competencia de la Administración General del Estado desde el momento de su entrada en vigor, a efectos de los dispuesto en las disposiciones derogatoria y finales séptima y novena, y de la aplicación de la presente Ley como legislación básica, las Comunidades Autónomas que dispongan de legislación propia en materia de evaluación ambiental deberán adaptarla a lo dispuesto en esta Ley en el plazo de un año desde su entrada en vigor, momento en el que, en cualquier caso, serán aplicables los artículos de esta Ley, salvo los no básicos, a todas las Comunidades Autónomas. No obstante, las Comunidades Autónomas podrán optar por realizar una remisión en bloque a esta ley, que resultará de aplicación en su ámbito territorial como legislación básica y supletoria.»

La integración de todo lo dispuesto con anterioridad, establece un período de adaptación por parte de las Comunidades Autónomas a la nueva norma de un año, a no ser que las mismas en ese período aprueben un texto normativo adaptado, en cuyo caso la derogación será automática a partir de la entrada en vigor de la nueva norma autonómica.

Se establece la opción de la remisión en bloque a esta ley, que resultará de aplicación en el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas como legislación básica y supletoria. Esta op-ción parece la más acertada, ya que de este modo se evitan las posibles contradicciones entre las normativa estatal y la autonómica y se recoge la regulación en un único cuerpo legal, siendo más práctico y ágil.

La eficacia de la evaluación ambiental exige establecer un procedimiento que sea común en todo el territorio nacional

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3. relaciones de competencias intra y extra sectoriales

3.1. Extrasectoriales

La Disposición final séptima Relaciones de la evaluación ambiental con la legislación secto-rial, establece que las distintas normas sectoriales tanto estatales como autonómicas (normativa urbanística, legislación de aguas, etc...), en relación con la evaluación ambiental estratégica deben adaptarse a la Ley en el plazo de un año y las que rijan tanto la anterior como la evaluación de pro-yectos tienen el mismo período para establecer el lapso temporal concreto de las actuaciones tanto del promotor como del órgano sustantivo.

3.2. Intrasectoriales

La Disposición adicional cuarta Relación de la evaluación ambiental con otras normas «ambien-tales» establece el principio de evitar duplicidades, es decir varias evaluaciones ambientales o el solapamiento de éstas. El origen actual de evitar duplicidades en los trámites de las actividades deviene de la Directiva de Servicios Europea.

Principio que recoge también la Disposición adicional quinta Concurrencia y jerarquía de planes o programas, que impone la complementaridad de la evaluación de planes y programas tanto a nivel de distintas Administraciones como de distintos órganos jerárquicos de la misma Adminis-tración. Este principio se relaciona con el principio de economía procedimental, para no repetir actuaciones innecesarias y que la Administración trabaje a su vez de acorde con los principios de eficacia y eficiencia.

Y también los arts. 13 y 14 de la Ley establecen la coordinación, integración y eficacia en la tramitación de la evaluación ambiental estratégica-evaluación de impacto ambiental y esta última con la autorización ambiental integrada. Está claro que la Ley 21/2013 en aras de evitar duplicidades procedimentales, pone a su servicio los instrumentos administrativos necesarios, como por ejemplo el principio de conservación de actuaciones del derecho administrativo, por el cual actuaciones rea-lizadas en un procedimiento tendrán validez respecto a otros.

III. modIFIcacIones especíFIcas en el procedImIento de evalUacIón de Impacto am-bIental de proyectos (eIa)

El capítulo II del título II regula la evaluación de impacto ambiental de proyectos con un mayor grado de detalle de lo que lo hacía la anterior ley, aportando una mayor seguridad jurídica.

En la fase inicial se realiza una auténtica Consulta Pública, ya que no se realiza sólo a Administraciones, sino a todo tipo de entes (personas particulares interesadas, sindicatos, organiza-ciones, etc...). De hecho, la Disposición adicional decimocuarta Identificación de las personas interesadas, deja abierta de forma genérica la figura del «interesado» que deba ser consultado, y para ello establece que las Administraciones tanto individualmente mediante registros y colecti-vamente mediante los mecanismos que establezcan para intercambio de información identifiquen los posibles interesados.

El art. 33.2.a) recoge con carácter previo al inicio del procedimiento actuaciones potestivas por parte del promotor en relación al alcance del estudio por parte del órgano ambiental, que dis-pondrá de 3 meses para realizarlo.

Con carácter general suelen realizarse, ya que desde el inicio los promotores verán orientada y guiada su actividad desde la Administración competente.

En la fase inicial se realiza una auténtica Consulta Pública

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El art. 37.2 establece que el órgano sustantivo deberá solicitar con carácter preceptivo los in-formes sectoriales de medio ambiente, patrimonio cultural, dominio público hidráulico y marítimo terrestre. En la regulación anterior estos informes no eran preceptivos.

De no encontrarse estos informes preceptivos en el expediente, se producirá la devolución au-tomática del mismo por parte del órgano ambiental, mediante el acuerdo/resolución de inadmisión a trámite motivado.

En el caso de que las administraciones públicas afectadas no emitieran sus informes, o si éstos no resultaran suficientes, la Ley 21/2013 prevé que el órgano ambiental requiera al titular del órgano jerárquicamente superior de aquel que tendría que emitir el informe, para que en el plazo de diez días, contados a partir de la recepción del requerimiento, ordene al órgano competente la entrega del correspondiente informe, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrir el responsable de la demora y de la posibilidad que tiene el promotor de reclamar a la Administra-ción competente la emisión del mismo, a través del procedimiento previsto en el art. 29.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

También aparece la Declaración de inviabilidad del proyecto por parte del Órgano sustantivo si es muy clara, o si ya se produjo con anterioridad un pronunciamiento negativo, y el promotor sólo ha modificado pequeños detalles sin importancia, que no varían de forma sustancial el proyecto inicial.

Otra peculiaridad que incorpora la referida Ley con respecto al procedimiento de EIA es que se contempla la posibilidad de acumular procedimientos. Así, la Disposición adicional undécima es-tablece que, con carácter general, cada procedimiento de EIA deberá referirse a un único proyecto, si bien el órgano ambiental podrá acordar la acumulación de varios procedimientos cuando concurran las circunstancias señaladas en el art. 73 de la Ley 30/1992.

Del mismo modo es de aplicación el principio de conservación de actuaciones realizadas en el ámbito del Derecho Administrativo (art. 66 de la ley 30/1992).

Destaca, a su vez, la Disposición adicional décima Operaciones periódicas, que prevé la ex-tensión de los efectos de la declaración de impacto ambiental a otros proyectos, siempre y cuando se den las circunstancias recogidas en la misma.

En primer lugar, esta posible extensión es «voluntaria», es decir a petición del promotor. Con esta petición, el órgano sustantivo formulará solicitud previa al remitir el expediente al órgano ambiental, siempre que las actuaciones tengan plazo de duración inferior a un año y sean susceptibles de re-petirse periódicamente por un número de años no superior a 4.

El promotor tendrá que elaborar un Plan de seguimiento especial, y en caso de alteración de sus circunstancias determinantes, la declaración perderá su vigencia.

Iv. desarrollo de la ley

Llama la atención la voluntad del legislador de introducir normas propiamente técnicas en la elaboración de los proyectos, con el ánimo de evitar un posterior desarrollo reglamentario. Esgrime la Ley el afán o aspiración de ser un texto completo y terminado, aunque la Disposición Final 9.ª establece la posibilidad de futuros desarrollos. Esta Disposición Final 9.ª prevé la futura adaptación de la ley a los cambios y actualizaciones necesarias, tanto provenientes de necesidades internas como adaptaciones a las Disposiciones Comunitarias, con énfasis en la aplicación del «principio de mejores técnicas» (Documentos BREF).


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Comentarios de jurisprudencia

La hibernación del agente urbanizador, y otros efectos para el estatuto subjetivo del suelo, tras la sTC

141/2014, de 11 de septiembreenrique SÁNCHEZ GOYANESDoctor en Derecho. Abogado

A la memoria de Gabriel Taborin, en el 75º Aniversario del primer Colegio de la Sagrada Familia en Madrid, donde aprendí lo más auténtico

y permanente de lo que haya llegado a aprender a lo largo de mi vida…

La sentencia constitucional 141/2014 ha venido a brindar la interpretación más conforme con la Ley Fundamental en relación con el diseño de los estatutos subjetivos de los propietarios y los promotores efectuado por la Ley estatal de Suelo. La posibilidad de abrogar en su territorio al «agente urbanizador» es la aclaración más relevante para las Comunidades Autónomas, po-niendo fin a una controversia doctrinal de siete años. No obstante, desde el principio, y en estas mismas páginas, se había sostenido la misma tesis..

I. estatUto sUbjetIvo de los cIUdada-nos, los promotores y los propIeta-rIos, en relacIón con el sUelo

Analizados en un trabajo anteriorlos efectos que para el estatuto objetivo del suelo (en lo sustantivo y en lo procedimental) se derivan de la STC 141/2014, de 11 de septiembre, y de la lectura que la misma lleva a cabo del marco co-mún estatal en materia urbanística (expresión harto impropia, en rigor jurídico, desde luego, pero que permite remitirnos fácilmente a lo que todos visualizamos como tal), voy a abordar aquí la proyección de esto mismo sobre el estatuto subjetivo del suelo. Es decir, en rela-ción con el suelo se pueden ejercer facultades diversas, al amparo de títulos jurídicos también distintos: como propietarios del mismo, como promotores o empresarios del sector econó-

sumario

i. estatuto subjetivo de los ciudadanos, los promotores y los propietarios

ii. Derechos y deberes de los ciudadanos

iii. el estatuto común a todo ciudadano

iv. el estatuto inherente al título habilitante para la ejecución del planeamiento

v. el estatuto inherente al título de propietario del suelo

vi. valoraciones



OPInIÓn

mico dedicado a su transformación, o, incluso, como simples ciudadanos. El estatuto subjetivo del suelo sería, por tanto, el estatuto, definido como conjunto de derechos y deberes, que corresponde a cada uno de aquellos posibles «sujetos», titulares de facultades en relación con el mismo, más o menos intensas, en función de la mayor o menor intensidad del título correlativo.

La sentencia constitucional que ha procedido a brindarnos la lectura conforme con la Constitu-ción de los preceptos estatales respectivos se ha ocupado, por tanto, de la diversa posición de unos u otros de tales sujetos jurídicos. Y no ha anulado ninguno de esos preceptos (salvo, colateralmente, en un caso) ni tampoco nos ha dicho de manera expresa (salvo, también, en un supuesto) que éste o aquél hayan de ser interpretados de una manera concreta para ser admisibles constitucionalmente. Pero, sin reconocerlo así, expresamente, en muchos casos ha venido a decir que una u otra pre-visión normativa no es inconstitucional porque no puede interpretarse en el sentido pretendido por los recurrentes, sino en el que enfatiza el propio juzgador constitucional. Con lo cual, el resultado práctico es el mismo: una sentencia interpretativa, como muchas otras.

Para introducir alguna dosis mayor de complejidad a su operación interpretativa, el TC recuerda que algunos de esos preceptos han sido objeto de modificación mediante la Ley estatal 8/2013, conocida simplificadamente como Ley de Regeneración Urbana. Y, dado que la modificación ha comportado, en algunos extremos, supresión o nueva redacción de determinados enunciados que estaban cuestionados en los recursos de inconstitucionalidad, directamente ha proclamado que ya no podía subsistir la controversia, por lo que ha soslayado interpretar o juzgar si era o no plenamente constitucional lo que se decía al respecto antes, tal como se decía.

En todo caso, y en medio de ese modus operandi, lo que queda claro tras ese pronunciamiento del sumo exégeta constitucional, es que la aparente imposición que se podía pretender en 2007 del agente urbanizador como sistema de actuación hegemónico o preferente, casi la regla general, está más que diluida. Con su hábil estratagema argumental, antes apuntada, el TC evita afear frontal-mente al legislador de 2007 su pretensión, si es que la tuvo, de tal imposición. Y la contradictoria,

paralela y simultánea renuncia a ella en el mismo texto legal, al remitir expresamente el resultado final de optar o no por el susodicho agente a lo que acabara decidiendo la ley de cada Comunidad Autónoma. Algo que fue explicable en el contexto de las Cortes que alumbraron aquella Ley de Suelo (2004-2008), con un partido en el Gobierno que nece-sitaba apoyarse en Grupos Parlamentarios nacionalistas para sacar adelante sus propuestas.

Pero no puede ocultarnos su «opinión» al respecto cuando nos dice que el resultado actual, tras la reforma de 2013, que no impone,

en lo atinente a ese sistema de actuación, ni siquiera en apariencia, nada, y que todo lo remite, de manera ya enfática e indisimulada, a lo que cada poder legislativo disponga en su propio territorio, es, claramente, correcto, porque esta técnica forma parte de lo esencial de las competencias sobre gestión urbanística, y éstas, a su vez, integran la columna vertebral del «urbanismo», entendido como materia administrativa que corresponde a las Comunidades Autónomas.

Tan es así, que cuando, de pasada, algún recurrente contra el texto de 2007, impugna cierto inciso en virtud del cual se remite a la ley autonómica la decisión final respecto a elegir una opción u otra de las posibles en la regulación a que se refiere, y se quiere apoyar argumentalmente en que esa remisión choca con el establecimiento de unas condiciones básicas de igualdad, que es lo que debe hacer el Es-tado en una ley como la de Suelo, el TC contesta, más o menos, y simplificando (luego se verá el pasaje concreto), que la igualdad no es incompatible con la diversidad en una materia como ésta, donde los propios Estatutos de Autonomía han atribuido la competencia plena en urbanismo a las Comunidades Autónomas.

Por tanto, y en definitiva, los que ya en su momento entendimos, con el tenor literal de 2007 incluso, que el agente urbanizador estaba muerto, allí donde los poderes autonómicos así lo dispu-sieran, no estábamos muy errados, al parecer. Porque, aunque no se hubiera efectuado esa remisión

Se ha respaldado la regulación de la acción pública urbanística, dada la competencia estatal plena en materia de Derecho procesal



OPInIÓn

al legislador autonómico para que hiciera lo que le pareciera mejor (como Madrid, que se aprestó a ajusticiarlo con la técnica del garrote vil, y a exponer su cadáver en la plaza pública de la opinión urbanística), el no poder entender de otra manera la referencia al citado sistema de actuación en una ley estatal, con o sin esa remisión, habría conducido al mismo resultado.

Por eso, ahora, en realidad, el agente urbanizador está hibernado en nuestro Derecho urbanís-tico. E, incluso, en algunas Comunidades Autónomas, más bien, lo que está es «críopreservado», porque en su Derecho ya estaba muerto, por ejecución de sentencia inapelable en su día. O, incluso, porque nació muerto (aunque fue mencionado en textos normativos, nunca nadie lo activó…).

Dejando de lado ese efecto, que tiene que ver con el estatuto de empresarios y promotores, especialmente, porque eran los grandes beneficiados de la existencia del finado, hay otros en la sentencia que nos ha convocado. A todos ellos, vayamos ya con un cierto detalle, y aprovechan-do para recordar el contexto normativo del conjunto, a fin de, dentro de él, poner luz en aquellas piezas del mismo que han sido las más controvertidas a lo largo del proceso constitucional ahora ya zanjado.

II. derechos y deberes de los cIUdadanos en relacIón con el sUelo: reFormUla-cIón conceptUal en el sIstema legal

Como es sabido, la LS 07 parte de que los derechos y deberes afectados no son sólo los del propietario del suelo, premisa básica que se anticipa tempranamente en el Preámbulo (Preámbulo, I, pfo. 7.º).

No son sólo, pues, los derechos del propietario del suelo los que han de contar ahora, sino que, en la medida en que éste es susceptible de ser considerado desde diversas perspectivas, tales como bien sujeto a transformación mediante una actividad económica —lo que enlaza con la libre empre-sa—, soporte físico de un «ambiente» tanto rural como urbano —lo que enlaza con los correlativos derechos a disfrutarlos de manera adecuada, conforme a su naturaleza respectiva y en congruencia con los valores específicamente vinculados a cada uno—, etc., no es sólo el derecho constitucional de propiedad el afectado sino también esos otros, resultantes de la conformación de un «bloque constitucional ambiental» (Preámbulo, I, 3.º) al que debe atender ahora el legislador estatal en ejer-cicio de la competencia atribuida por el 149.1.1.ª CE.

Consecuentemente, en función de los derechos y deberes constitucionales entrelazados en relación con la utilización del suelo y su régimen jurídico en sus acepciones más am-plias, cabe diferenciar tres estatutos subjetivos, organizados de manera que el primero, núcleo común a todos, es el per-teneciente al ciudadano por la simple condición de serlo; el segundo, concéntrico al primero, es el estatuto adicional que corresponde al ciudadano que, junto a su mera condición de ciudadanía, ostenta el título adi-cional de su aptitud —que puede ser meramente eventual— para actuar como empresario, en la concreta actividad económica de la transformación urbanística; y, en fin, el tercero, igual-mente concéntrico al primero y también al segundo, a los que, consecuentemente absorbe, es el inherente al propietario1.

1 La metáfora de los círculos concéntricos se desarrolla en el Preámbulo (III, 1.º, y para su detalle, en los párrafos siguientes). No obstante, desde un riguroso punto de vista técnico, parece que no es enteramente exacta: santos diez, Ricardo, cuadros gráficos explicativos en los comentarios al Estatuto subjetivo de los ciudadanos, los pro-motores y los propietarios —elaborados con castelao rodríGuez, Julio—, en la obra colectiva (con corral García, chinchilla Peinado, de la cruz mera, menéndez rexach, y su seguro servidor esG, que hubo de dirigirla ¿porque nadie quería hacerlo…?) «Ley de Suelo. Comentario Sistemático de la Ley estatal 8/2007, de 28 de mayo», El Consultor de los Ayuntamientos–La Ley, 2007 (964 págs.); y de la misma forma –en todo—, en: «Ley de Suelo.

En este sistema legal se deduce que no existe un derecho a urbanizar como inherente al propietario



OPInIÓn

De este modo, el propietario, potencialmente, acabaría siendo titular de todos los derechos y deberes embebidos en el triple círculo concéntrico resultante.

No obstante, en este sistema legal se deduce que no existe un derecho a urbanizar como inhe-rente al propietario (Preámbulo, III, 3.º).

III. el núcleo del reFormUlado estatUto sUbjetIvo: el común a todo cIUdadano por este sImple títUlo

1. derechos

Con el art. 4, en general, se formula a modo de un decálogo «principial» —siguiendo así la estructura formal en que el Tribunal Constitucional estimó en su día debía proyectarse de manera más natural la competencia estatal en el establecimiento de condiciones básicas para la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes aquí implicados (STC 61/1997, de 20 de marzo)— en relación con los derechos que asisten a todo ciudadano en la materia, y que esencialmente ya han ido siendo acuñados y pormenorizados por el más moderno y avanzado Derecho sectorial autonómico [a disfrutar de una vivienda digna; al acceso a las dotaciones pú-blicas; a la información urbanística y ambiental; a recabar consultas en la materia; a participar en los procedimientos aprobatorios; y al ejercicio de la acción pública: letras a) a f), respectivamente].

Así, el primero de ellos no sólo enlaza con la propia raíz constitucional del art. 47 CE sino que se ha actualizado en su formulación con los postulados de la «edificación sostenible» condensados

en la Estrategia Española de Medio Ambiente Urbano (EEMAU); el se-gundo inserta en el ordenamiento urbanístico básico el principio de ac-cesibilidad universal a los equipamientos públicos; el tercero anticipa la reafirmación de los derechos a la información en el ámbito urbanístico y en el ambiental, más adelante detallados, y un refuerzo de los mismos, el de la obtención de copias, etc., de los actos adoptados, lógica pro-yección, por lo demás, de derechos reconocidos con carácter general a todo administrado en su relación con las Administraciones Públicas; el cuarto actualiza el tradicional derecho a la obtención de información específica en relación con determinada finca, ocasionalmente materia-lizado en derecho a obtener la «cédula urbanística» correspondiente;

el quinto reitera el celebérrimo principio de participación de los ciudadanos en la elaboración de las disposiciones que les afecten, extendiéndolo a los instrumentos no sólo normativos sino también ejecutivos del urbanismo, y asienta un derecho complementario, de novedad en el plano estatal en esta materia, el de obtener respuesta razonada en relación con el contenido de su aportación al proceso; y, en fin, el sexto confirma el viejo reconocimiento de la universalizada legitimación procesal en este sector.

El pleno encaje constitucional de un precepto así, máxime a la luz del enfoque con que está enunciado, parecía no ser cuestión dudosa. A mayor abundamiento, contábamos ya con la opinión del juzgador constitucional en relación con otro de la precedente LS 98 en el cual se contemplaba alguno de los derechos aquí enfatizados, concretamente, el art. 6, que regulaba dos aspectos de las relaciones entre las Administraciones urbanísticas y los particulares: la participación general en la elaboración del planeamiento y el derecho a la información urbanística. Pues bien, en relación con ambos, la STC 164/2001, de 11 de julio, que enjuició la constitucionalidad de la LS 98, manifestó sin ambages su pleno respaldo (FJ 11).

Comentario Sistemático del Texto Refundido de 2008», El Consultor de los Ayuntamientos–La Ley, 2009 (1311 págs.).

Los derechos que asisten a todo ciudadano, esencialmente ya han ido siendo acuñados y pormenorizados por el más moderno y avanzado Derecho sectorial autonómico



OPInIÓn

Sin sorpresas, pues, el FJ 7.A) de la STC 141/2014 respalda la constitucionalidad del precepto, del cual, realmente, sólo se impugnó formalmente la previsión de su letra f), amparada perfectamente en el 149.1.6.ª CE.

2. deberes

Por completar, con una cierta simetría, este estatuto subjetivo, ahora en su otra dimensión, o contrapeso, igualmente, con carácter muy generalista, el art. 5 establece el listado básico de debe-res comunes a todo ciudadano en relación con el suelo y los demás bienes vinculados al mismo, objeto de atención en la LS 07 (respetar el medio ambiente urbano y natural; los bienes demaniales; no lesionar bienes o derechos de terceros; ejercer en su caso actividades molestas observando las prescripciones de su legislación específica).

Ese enfoque principialista de la declaración que se adopta en este precepto, de manera análoga a como se hace en el precedente, supone también una especie de condensación por el ordenamiento estatal de principios prácticamente comunes ya a los mejores ejemplos del más avanzado y reciente Derecho autonómico, de modo que, combinado este elenco de deberes con el precedente de los derechos comunes a todos, cristaliza un estatuto básico igualitario para todo el Estado a partir de lo asentado por aquéllos mismos, un motivo más para que ninguna dificultad experimente aquél para adaptarse ahora a éste. Menos aún —insistiré en ello— con el deliberado enfoque con que se ha efectuado.

Iv. el complementarIo estatUto Inherente al cIUdadano QUe obtIene —U ostenta desde la ley (aUtonómIca)— el títUlo habIlItante para la ejecUcIón materIal y jUrídIca del planeamIento

1. Facultades

1.1. La facultad de urbanizar

Es en el art. 6 donde se revela —en su letra a)— el enfoque dogmático del derecho a urbanizar o a transformar urbanísticamente el suelo:

«Art. 6. Iniciativa privada en la urbanización y la construcción o edificación.

La legislación sobre ordenación territorial y urbanística regulará:

a) El derecho de iniciativa de los particulares, sean o no propietarios de los terrenos, en ejercicio de la libre empresa, para la actividad de ejecución de la urbanización cuando ésta no deba o no vaya a realizarse por la propia Administración competente. La habilitación a particulares, para el desarrollo de esta actividad deberá atribuirse mediante procedimiento con publicidad y concurrencia y con criterios de adjudicación que salvaguarden una adecuada participación de la comunidad en las plusvalías de-rivadas de las actuaciones urbanísticas, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable, sin perjuicio de las peculiaridades o excepciones que ésta prevea a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo. (…)»

En consonancia con ello, más adelante, se reconoce que a una mera facultad de participar (art. 8.1.c) en tal actividad se va a circunscribir el precedente derecho a urbanizar tradicional del propie-tario, y específicamente en las que pasan a denominarse actuaciones de urbanización, no en cua-lesquiera de las llamadas en la LS «de transformación» (art. 14), definición que abarca a aquéllas pero también alguna más.

La actividad de urbanizar o de transformar un suelo rural en urbanizado es competencia y responsabilidad pública



OPInIÓn

En efecto, en la concepción dogmática aquí subyacente, las operaciones que trascienden nece-sariamente el perímetro físico de los propios terrenos, para dar lugar a dotaciones que materialicen una urbanización y una creación de ulteriores espacios acotados para la edificación, son de responsa-bilidad pública, forman parte de la actividad de ejecución del planeamiento y son un «servicio público» correspondiente a la Administración competente; ésta debe dirigir esa actividad, como mínimo, aunque la gestione indirectamente; mucho más, si la asume directamente; pero, en cualquier caso, conceptual-mente no hay un derecho connatural a urbanizar porque —o en la medida en que— no hay un deber individual del propietario de urbanizar.

De aquí el que la actividad de urbanizar o de transformar un suelo rural en urbanizado sea com-petencia y responsabilidad pública, y se pueda gestionar por alguno de los modos propios de ella, directos o indirectos; de donde se deriva que ni los propietarios ni tampoco ningún otro de los «suje-tos» o agentes privados tienen facultades connaturales para acometer por sí tal tarea, sino sólo en la medida en que la respectiva Administración, por los procedimientos contemplados en la legislación urbanística, se la adjudique.

Todo esto subyace bajo el tenor de los núms. 2 y 3 del art. 3.

En este mismo art. 3, por un lado, se reafirma la competencia pública para dirigir el proceso de transformación del suelo [letra a) del núm. 2], pero —obsérvese— sin llegar a calificarla como «función pública», a diferencia de lo que se hace con la competencia para el establecimiento del ordenamiento urbanístico luego objeto de ejecución o materialización por ese proceso, sí enfatizada como tal función pública (apartado o núm. 1 del art. 3).

Y, en el mismo precepto, por otro lado, se esboza un cierto principio orientador para la regulación autonómica de las formas de gestión urbanística, con suficiente elasticidad como para seguir dando cobertura a todas las modalidades actualmente implantadas en el panorama de nuestro Derecho Urbanístico, ya que todas, con mayor o menor intensidad, fomentan la participación privada (núm. 3).

La letra b) del mismo art. 3.2, por su parte, sólo sirve para recordar el principio constitucional de participación en las plusvalías, que luego se detalla en el apartado correspondiente —al establecerse, entre los deberes vinculados a la transformación urbanística, de ejecución material y jurídica del planea-miento—, la carga tradicional de cesión de un porcentaje del aprovecha-miento lucrativo generado en la actuación [luego, art. 8.c), desarrollado en el art. 16].

Y, en cuanto a la letra c) del mismo art. 3.2, igualmente anticipa dos haces de derechos más adelante desarrollados en el texto legal: 1) el ge-nérico derecho ciudadano a la información en los procesos urbanísticos, y 2) el aún más genérico a la participación en la ordenación y gestión, que obtendrá diversas vías de materialización en el propio texto legal.

Como fácilmente se aprecia, el inciso final de la letra a) del art. 6 —conectado con el correlativo último inciso del pfo. 4.º del apartado III del Preámbulo, desmiente por completo cualquier pretensión estatal de imponer al Derecho Urbanístico autonómico, para cuando la gestión (urbanística) no hubiere de ser responsabilidad directa de la propia Administración, un modelo de gestión, por decirlo simplificadamente, monopolizado por el sistema del agente urbanizador —éste es el que está en el trasfondo de esa amplificación del «derecho de iniciativa de los particulares» para esta actividad, como se puede suponer—, es decir, el sistema alumbrado por la hoy extinta LRAU valenciana (1994), y adoptado luego en la LOTAU castellano-manchego, con redacción inspirada mi-méticamente en la de aquélla2.

2 Análogamente, Tomás ramón Fernández: «El Proyecto de Ley estatal del Suelo de 2006», Actualidad Jurídica Aran-zadi, N.º 722, 22 de febrero de 2007, págs. 1-6.

No es contrario a la garantía de la igualdad el que se remita al legislador autonómico la regulación de la iniciativa privada, por ser ésta consustancial con sus competencias en «gestión urbanística»



OPInIÓn

«Así las cosas, puede aventurarse que esta opción legal, y su concreto modo de formalizarse, tampoco tienen dificultades de encaje con la doctrina constitucional en la materia, máxime si aten-demos a lo que ésta acotó en relación con los preceptos equivalentes de la LS 98 [STC 164/2001, de 11 de julio; y FJ 14.c) de la STC 61/1997, de 20 de marzo, a que se remite aquélla]»3. Así se aventuraba en 2007.

Y así ha sido a la hora de producirse el fallo del Tribunal Constitucional al respecto [FJ 7.B)]:

«El apartado a) del precepto establece que la actividad de ejecución de la urbanización es una función pública que puede ser gestionada de forma directa por las Administraciones competentes o de forma indirec-ta por los particulares (cuando la urbanización “no deba” o “no vaya” a realizarse por la Administración). La consagración, como principio básico, del carácter público de la actividad urbanizadora “conecta inmediata-mente con el derecho de propiedad (art. 33.1 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE), con sus respectivos ámbitos materiales (bienes susceptibles de aprobación y actividades que pueden ser explotadas económica o empresarialmente), sustrayendo la dirección y el control del proceso urbanizador de la iniciativa privada” (STC 61/1997, FJ 14.c), reiterado en la STC 164/2001, FJ 9); esto es, “de los mecanismos de mercado (y por tanto de las decisiones de los propietarios o empresarios)”. La regulación impugnada implica, de acuerdo con la citada doctrina, la previsión de límites al posible juego de los derechos de propiedad (art. 33.1 CE) y de libre empresa (art. 38 CE) en relación con un bien escaso como es el suelo y, por tanto, establece condi-ciones básicas de ejercicio de estos derechos constitucionales, incardinándose en la competencia estatal ex art. 149.1.1.ª CE. En el marco de estas condiciones básicas, será cada Comunidad Autónoma la que, en su legislación, concrete tanto los supuestos en los que la Administración deba o pueda realizar la urbanización de forma directa como aquellos otros en los que proceda o pueda ejercerse el derecho de iniciativa de los particulares, sean éstos propietarios o no del suelo.

No se infringe el art. 149.1.1.ª CE por el hecho de que se produzca esta remisión a la legislación autonó-mica a los efectos de reglamentar el derecho de iniciativa de los particulares propietarios y de que, por tanto, no se establezca, sobre este punto, una regulación homogénea o uniforme. (…). La igualdad que persigue la atribución de esta competencia al Estado “no es la identidad de las situaciones jurídicas de todos los ciu-dadanos en cualquier parte del territorio nacional…, sino la que queda garantizada con el establecimiento de las condiciones básicas, que, por tanto, establecen un mínimo común denominador” (STC 61/1997, FJ 9). (…). No existe imperativo constitucional alguno que obligue a garantizar la uniformidad en el ejercicio de la iniciativa urbanizadora de los particulares.»

Y, de manera decisiva para interpretar el tenor hoy vigente de este precepto, tras su «liberaliza-ción» de 2013, acaba recordando el juzgador constitucional:

«De hecho, en nuestra sentencia 164/2001, FJ 9, no encontramos tacha de inconstitucionalidad alguna en que el antiguo art. 4.3 LRSV se limitara a prever la posible participación de los propietarios en la ejecu-ción del planeamiento, remitiendo a las legislaciones autonómicas la determinación de la forma concreta de participación y, por tanto, la medida o grado en que esa participación o iniciativa particular pueda tener lugar. Consideramos, por el contrario, que la condición básica ahí establecida (la mera previsión de la posible participación de los particulares) resultaba respetuosa con las competencias urbanísticas autonómicas (STC 164/2001, FJ 9).»

1.2. La facultad de consultar sobre la adecuación de la urbanización propuesta

La letra b) del mismo art. 6 perfila un derecho que, en el contexto del Derecho básico estatal, está destinado a servir de pieza de engarce en el engranaje de la nueva liberalización pretendida, la de la gestión:

3 ESG: «La quinta y última Ley estatal del Suelo», El Consultor de los Ayuntamientos, N.º 11, de 15 de junio de 2007 (págs. 1876-1920), Segunda Parte, epígrafe 3.1.1, último párrafo.



OPInIÓn

«b) El derecho de consulta a las Administraciones competentes, por parte de quienes sean titulares del derecho de iniciativa a que se refiere la letra anterior, sobre los criterios y previsiones de la ordenación urbanística, de los planes y proyectos sectoriales, y de las obras que habrán de realizar para asegurar la conexión de la urbanización con las redes generales de servicios y, en su caso, las de ampliación y reforza-miento de las existentes fuera de la actuación.

La legislación sobre ordenación territorial y urbanística fijará el plazo máximo de contestación de la con-sulta, que no podrá exceder de tres meses, salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor, así como los efectos que se sigan de ella. En todo caso, la alteración de los criterios y las previsiones facilitados en la contestación, dentro del plazo en el que ésta surta efectos, podrá dar derecho a la indemnización de los gastos en que se haya incurrido por la elaboración de proyectos necesarios que resulten inútiles, en los términos del régimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. (…)»

Como bien se observa, el marco estatal no impone un carácter «vinculante» a esta consulta, frente a su regulación en la LS 98, sino que se remite implícitamente a la respectiva legislación, la cual podrá perfectamente no ya desconocerle cualquier vinculatoriedad sino incluso desconocer totalmente la necesidad de configurarlo como tal trámite previo para ultimar la fase de planeamiento preciso y detallado y luego para poder comenzar el proceso de transformación, diluyéndolo inge-niosamente en sus específicos procedimientos aprobatorios del planeamiento y de la ejecución de éste…

Desde el prisma de la constitucionalidad de una opción normativa como la apuntada, nuevamen-te la doctrina recaída en relación con la precedente Ley estatal viene a resolver las posibles dudas,

especialmente cuando en aquélla ya se contemplaba un precepto sus-tancialmente similar al aquí comentado, concretamente entonces en el art. 16.2 LS 98 [STC 164/2001, FF JJ 28 y 29; y FJ 25.c) de la STC 61/1997, a que aquélla se remite].

Por eso, cuando el juzgador constitucional de la STC 141/2014 llega a este punto, no tiene más que apoyarse en tales precedentes de su propia doctrina [FJ 7.B)]:

«Como recuerda el Abogado del Estado, en nuestra STC 164/2001, FJ 28, ya afirmamos que la regulación del derecho de consulta queda amparada por la competencia estatal ex art. 149.1.18.ª CE en cuanto supone una “expresión sectorial del derecho general de consulta del art. 35 g) LRJPAC” que, en modo alguno, condiciona ilegítimamente el ejercicio de las competencias urbanísticas autonómicas, ya que “de la mera previsión de información urbanística no resulta un modelo urbanístico con-creto”. La determinación del plazo para la contestación a la consulta se remite a la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística, limitándose el precepto controvertido a disponer, como garantía, que el plazo que se establezca no pueda ser, por regla general, superior a tres meses, salvo norma autonómica con rango de ley que fije uno mayor. Se trata de una garantía en la relación entre las Administraciones pú-blicas y los administrados que se incardina, igualmente, en el art. 149.1.18.ª CE, sin que se produzca, aquí tampoco, invasión alguna de las competencias autonómicas, puesto que, más allá de esta garantía común, las Comunidades Autónomas tienen un amplio margen para el establecimiento del plazo que estimen más conveniente. Invasión que, por otra parte, tampoco puede provenir de que el precepto proceda, como afirma la Letrada del Gobierno canario, a una configuración de la actividad urbanizadora que incluya en la misma la actividad de programación del desarrollo del suelo, pues, como ha señalado con acierto el Abogado del Estado, esta previsión en modo alguno se encuentra en el precepto recurrido.»

2. deberes

El art. 16 no hace sino redefinir el tradicional elenco de cargas inherentes al proceso de ejecución material y jurídica del planeamiento. Deberes de cesión (de terrenos lucrativos, libres de cargas de urbanización; y de terrenos rotacionales), de urbanización, y de equidistribución, esencialmente, aunque éste último no recogido expresamente aquí, como ya nos consta.

Que el suelo a ceder haya de estar ahora «urbanizado» no supone vulneración de competencias autonómicas



OPInIÓn

El apartado 1 de este relevante precepto actualiza, en efecto, los deberes y cargas inherentes al proceso de transformación del suelo, usualmente conocido como proceso de ejecución material —urbanización— y jurídica —cesión y equidistribución—.

Es obvio que un primer resultado de esta regulación, en conexión con la redefinición operada de las «actuaciones de urbanización» —art. 14.1 LS 07—, comporta la unificación de los regíme-nes jurídicos de los propietarios del suelo urbano no consolidado y urbanizable, o, al menos, la cobertura sobrevenida para aquellos sistemas autonómicos que ya la habían anticipado. Como es sabido, esto ya sucedía en relación con el propio régimen del SUnc, donde había regulacio-nes autonómicas que lo flexibilizaban y aliviaban en atención a diversas hipótesis (desde el bajo techo poblacional o la escasa actividad urbanística del Municipio hasta la reducida rentabilidad previsible de la actuación…).

Junto a la mentada unificación —en lo formal—, hay que anotar otra diferencia en el estatuto del promotor del proceso de transformación del suelo —en lo sustantivo—: dentro de los deberes de ce-sión, el correspondiente al porcentaje de aprovechamiento lucrativo en que cristaliza la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas [art. 16.1.b)] se eleva en relación con el precedente; la regla general viene a situarlo entre el 5 y el 15% ahora; y se prevé, como regla especial, en aten-ción a los supuestos finalmente perfilados por el Derecho autonómico al que se remite para ello, una horquilla excepcional entre el 0 y el 20%.

Es obvio, no obstante, por lo antes apuntado que, en lo sustantivo también, el enunciado legal [art. 16.1.a) y c)] significa reforzar las cargas hasta ahora asumidas por el promotor de la transforma-ción —en realidad, por el propietario— del suelo urbano no consolidado.

Algunas precisiones podrían ser efectuadas en relación con un deber que formalmente no apa-rece aquí enumerado pero que, obviamente, sí ha de ser cumplimentado en paralelo con la clásica ejecución jurídica del planeamiento y tradicionalmente en el mismo instrumento en que se va a mate-rializar la cumplimentación de otro, el deber de cesión de terrenos dotacionales y lucrativos: el deber de equidistribución —correlativo del homónimo derecho que se reconoce a favor de los propietarios en el art. 8.1.c)—. Y es que, del enjuiciamiento por el juzgador constitucional (STC 164/2001, de 11 de julio), del art. 5 LS 98, asentador del principio equidistributivo como objetivo clave para la ejecu-ción del planeamiento, se puede extraer pautas de interés para interpretar el exacto alcance de su enunciado en aquélla y también en la LS 07. Baste con efectuar la pertinente remisión a los FF JJ 6 y 10 de la citada Sentencia constitucional, pues a ellos, precisa-mente, se remite la STC 141/2014, en su FJ 7.C), para respaldar la constitucionalidad del impugnado 8.1.c).

Exactamente lo mismo puede afirmarse del enunciado de los restantes componentes de las cargas del proceso urbanizador tal como las enuncia este art. 16, ya que contábamos antes con el pronunciamiento favorable del Tribunal Constitucional en relación con sus precedentes, los de los arts. 14.2 y 18 LS 98 (FF JJ 20, 21, 22, 23 y 30, esencialmente; STC 164/2001).

Por eso, no puede extrañar el juicio favorable al respecto del FJ 8.E) de la STC 141:

«a) Debemos, en primer término, desestimar la impugnación del último párrafo del apartado b) basada en su conexión con el art. 10.b), puesto que ya hemos rechazado la inconstitucionalidad de este precepto. La previsión de que el suelo de cesión obligatoria lo sea “libre de cargas de urbanización” forma parte de la estructura normativa del deber básico de entrega de suelo con destino al patrimonio público de suelo que se anuda a las actuaciones de transformación urbanística con la finalidad de garantizar la igualdad en el cumplimiento del deber y, por tanto, tiene clara cobertura en el art. 149.1.1.ª CE. (…). La ordenación estable-cida en el art. 16.1.b) TRLS 2008, aunque altere la anterior configuración del derecho de aprovechamiento urbanístico al incorporar como elemento fundamental e igualitario del deber de cesión de suelo el carácter necesariamente urbanizado de ese suelo, respeta los límites en que ha de moverse la configuración de las

El uso de conceptos urbanísticos para definir deberes del urbanizador no es inconstitucional cuando se emplea de modo puramente instrumental



OPInIÓn

condiciones básicas, pues deja a las Comunidades Autónomas un amplio margen de normación propia. Y en tal sentido, el art. 16.1.b) se ciñe a establecer mínimos y máximos de cesión que son además ampliamente modulables por las Comunidades Autónomas; permite, dentro de esos límites, que la legislación urbanística sustituya la carga de entrega de suelo por otras formas de cumplimiento y deja al legislador autonómico tanto la delimitación legal del concepto de urbanización como la forma de determinación de la edificabilidad media ponderada y el ámbito al que ha de referirse.

b) También debe desestimarse la impugnación del apartado c) del art. 16.1, puesto que su contenido, en la medida en que define un deber básico vinculado a la actuación urbanizadora, encuentra clara cobertura, también, en el art. 149.1.1.ª CE. El uso por el legislador de conceptos urbanísticos habituales con la finalidad puramente instrumental de delimitar el alcance de deberes básicos del urbanizador (empresario o propie-tario) no constituye vulneración alguna de las competencias autonómicas, siempre que no se imponga un determinado modelo urbanístico a las Comunidades Autónomas (STC 164/2001, FFJJ 21 y siguientes). No es ese el caso del pasaje legal que estamos enjuiciando, que se circunscribe a la regulación de los elementos fundamentales del deber de ejecutar las obras de urbanización y las infraestructuras de conexión. Por lo demás, el precepto deja margen, dentro de ciertos límites, a la legislación autonómica para que concrete los conceptos de obras de urbanización e infraestructuras de conexión.» [FJ 8.E)].

El principio de subrogación real es actualizado en el Art. 18, especialmente en sus apartados 1 y 4, de los que el último da potencialmente cobertura a mejores y más eficaces relaciones de comuni-cación entre las Notarías y las Administraciones Públicas urbanísticas, especialmente aprovechables para verificar quién es en cada momento el responsable del cumplimiento de los deberes legales en el proceso de ejecución del planeamiento en su más amplia y acabada acepción (hasta la edificación de las «unidades» resultantes).

El uso instrumental que lleva a cabo de conceptos clásicos de la gestión urbanística es lo su-ficientemente liviano como para disculparlo el Tribunal Constitucional al enfrentarse a la sucinta impugnación de este precepto (STC 141/2014):

«El presente motivo de impugnación debe rechazarse. El art. 18.1 no reglamenta los efectos de la aprobación del proyecto de reparcelación, sino, de una forma abstracta y general, “los instrumentos de distribución de beneficios y cargas”, no abordando así las operaciones de reparcelación o el sistema de compensación, ni incurriendo en la tacha que se le imputa, lo que permite desestimar la impugnación sin necesidad de ulteriores argumentaciones.» [FJ 8.F)].

v. el —complementarIo y adIcIonal— estatUto Inherente al cIUdadano QUe ostenta el títUlo de propIetarIo del sUelo

1. reafirmación del carácter estatutario de la propiedad del suelo

Ya el art. 6 concluía:

«Art. 6. Iniciativa privada en la urbanización y la construcción o edificación.

La legislación sobre ordenación territorial y urbanística regulará: (…)

c) El derecho del propietario a realizar en sus terrenos, por sí o a través de terceros, la instalación, construcción o edificación permitidas, siempre que los terrenos integren una unidad apta para ello por reunir las condiciones físicas y jurídicas requeridas legalmente y aquéllas se lleven a cabo en el tiempo y las con-diciones previstas por la ordenación territorial y urbanística y de conformidad con la legislación aplicable.»

En definitiva, se establece un primer reconocimiento genérico y global del «ius aedificandi» que corresponde al propietario sólo en determinadas circunstancias —las determinaciones prefijadas por la ordenación aplicable de manera directa y concreta a su suelo, ultimadas por el Plan—, y que, tal como ahí se concibe, presupone la eventualidad de materializar contenidos artificiales, no connatu-



OPInIÓn

rales al derecho de propiedad fundiaria, en la medida en que —y solo— aquel Plan lo habilite; de ahí el lógico, consecuente e inmediato énfasis en la reafirmación del carácter estatutario de aquel «ius», entendido como el entero régimen urbanístico de esta propiedad especial (art. 7.1).

El segundo apartado del art. 7 no sólo quiere precisar que las meras expectativas de rentabilidad adicional, generadas por el Plan, no forman parte del contenido del derecho —lo que conceptual-mente es necesario para justificar la reformulación del régimen de valoraciones que se introduce—, sino que, además, alude implícitamente a la concepción dog-mática de la adquisición gradual de facultades urbanísticas, de tal manera que el acto de coronación del proceso, que implica la consolidación en el patrimonio de su titular del máximo —de aquella «edificabilidad»— a que puede aspirar, una vez «realiza-do» de manera «efectiva», bien se puede definir como de adquisi-ción del «derecho a la edificación», como en la vieja terminología de la legislación más embebida de aquella concepción, la de 1990-1992, toda vez que, como aquí se anticipa, y corrobora y detalla más adelante el Art. 19, los presupuestos para esa «ad-quisición» o «patrimonialización» son semejantes a los que en aquélla se contemplaba; de ello, en sentido negativo, se sigue, como es lógico, que a una edificación realizada sin sujeción a esos requisitos en uno y otro precepto apuntados, no se tiene «derecho», en sentido estricto: el promotor puede ser despojado de la misma no sólo sin contraprestación alguna, mediante las típi-cas medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, unánimemente reguladas en nuestro Derecho autonómico, sino debiendo asumir él mismo el coste de tales medidas; la obra así realizada no añade contenido económico alguno a la valoración del suelo del propietario a los efectos a que hubiere lugar calcularla, etc.

El complemento a la configuración estatutaria del derecho de propiedad del suelo, que se reafir-ma en el art. 7.1, y al principio de no patrimonialización inicial —hasta la conclusión del proceso de ejecución material y jurídica del planeamiento y la cumplimentación de los deberes al mismo anu-dados— de contenidos artificiales ajenos a las facultades de explotación tradicional de los predios, enfatizado en el art. 7.2, lo aporta el art. 3.1 (la ordenación del suelo es función pública, a través de la cual se determina el estatuto subjetivo del propietario, sin que de ello surja derecho indemniza-torio alguno a su favor, salvo en las excepciones legales).

Ninguno de ambos preceptos fue objeto de recurso de inconstitucionalidad. Pero el FJ 9.B) de la STC 141/2014, aunque centrándose en el Título de las Valoraciones, aprovecha para desarrollar un eje argumental que enlaza con lo que aquí nos ocupa, ya que viene a respaldar, desde su perspec-tiva propia, la legítima opción por un modelo jurídico urbanístico como el de la «adquisición gradual y sucesiva de facultades urbanísticas» para perfilar el estatuto subjetivo correspondiente:

«(…). El legislador cuenta para la configuración singular de los distintos estatutos del derecho de pro-piedad, con un importante margen de discrecionalidad. Pues bien, el legislador estatal en ejercicio de su competencia para la regulación del derecho de propiedad del suelo (art. 149.1.1.ª CE), y en atención a la función social que ésta ha de cumplir (art. 33.2 CE), ha optado, en línea con nuestra tradición urbanística —tanto legislativa como jurisprudencial (por todas, STS de 18 de octubre de 2011)— y dentro de la libertad de conformación del derecho que le corresponde, por una concepción estatutaria de la propiedad urbanística conforme a la cual el “ius aedificandi” no forma parte integrante del contenido inicial del derecho, sino que se va adquiriendo en función del cumplimiento de los correlativos deberes urbanísticos. Así lo dispone el art.7 TRLS 2008 (…). La edificabilidad no es, pues, una cualidad del suelo mismo, sino un contenido que le otorga la ley y el plan a cambio del cumplimiento de determinadas obligaciones. Y es indudable que esta configuración legítima del derecho de propiedad urbanística tiene lógicamente una incidencia y traducción en el régimen de valoración del suelo: el “ius aedificandi” sólo se integra en la valoración del suelo cuando está ya patrimonializado, esto es, en el suelo urbanizado, mientras que, en el suelo rural, la indemnización de la simple expectativa urbanística se condiciona a la concurrencia de determinadas circunstancias esta-blecidas en la ley.»

El Estado puede optar legítimamente por una concepción estatutaria de la propiedad urbanística conforme a la cual el «ius aedificandi» no forma parte integrante del contenido inicial del derecho



OPInIÓn

2. Facultades genéricas

En principio, el art. 8 diseña las facultades del propietario del suelo en relación con la utilización de éste, de un modo genérico, susceptible de ser desarrollado más adelante y particularizado en relación con las distintas hipótesis en que el mismo puede hallarse.

Viene a mantener las dos facultades troncales de la propiedad fundiaria, comunes —y tradiciona-les en nuestro Derecho Urbanístico— en cualesquiera «situaciones», la del uso y la de la disposición (núm. 1, primer párrafo).

Junto a lo anterior, debe anotarse la constricción explícita de las mismas operada por el núm. 2 («…alcanzarán al vuelo y al subsuelo sólo hasta…»; proscripción —meramente positivizada, pues, en la práctica, está entronizada desde hace muchas décadas en nuestro Derecho—, del «usque ad caelos et inferos»…con el que se adornaba el alcance del derecho de propiedad en la glosa tradicio-nalista del derecho de propiedad incluso hasta su proyección en nuestro Código Civil decimonónico).

Adicionalmente, se descompone la facultad de «utilización» en sentido genérico, en las más con-cretas de «realización» de «instalaciones y construcciones» [letra a)], común a toda clase de suelo en su enunciado genérico; y de «edificación» [letra b)], más circunscrita vocacionalmente a sólo la clase de suelo «urbanizado», aunque en su abstracto enunciado de aquí susceptible de resultar operativa en el rural, si bien excepcionalmente, como se verá.

Todavía la misma facultad genérica de «utilización» da lugar, al pormenorizarse, a una tercera más específica, la de transformación del suelo —en los supuestos en que tenga aptitud para ser urbanizado, partiendo del estado natural o de la «situación de suelo rural»— [art. 8.1.c)].

Ahora bien, en la enunciación de esta facultad histórica —simplificando, la de urbanizar— es donde la retórica del enunciado legal cambia más, por haber cambiado sensiblemente la concepción dogmática subyacente al sistema legal —como ya se anticipó—. No se reconoce a favor del propie-tario tal facultad o derecho a la transformación del suelo para urbanizarlo y convertirlo en conjunto de «unidades» aptas para la edificación, sino, simplemente, la facultad de «participar en la ejecución de…» [letra c)].

Nuevamente hay que recordar que, por el juego de remisiones y salvedades establecido a favor de la legislación autonómica, este mero cambio en lo retórico-formal puede perfectamente llegar a carecer de efectos prácticos en la realidad del respectivo Derecho Urbanístico, según más arriba quedó razonado.

Por lo antes apuntado, parecía claro que el juzgador constitucional no vería tampoco tacha algu-na en tales previsiones normativas, y así se ha confirmado:

«El primer párrafo del apartado c) del art. 8.1 establece las condiciones básicas en relación con la parti-cipación de los propietarios en las actuaciones de urbanización, previendo que esa participación tendrá lugar en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios. Se trata de una regulación que se mueve dentro de los márgenes del art. 149.1.1.ª CE, como ya tuvimos ocasión de aclarar en nuestra STC 164/2011, FFJJ 9 y 10, por lo que procede desestimar su impugnación.

El segundo párrafo del apartado c), que dispone que los propietarios han de contar con un plazo no inferior a un mes para ejercer la facultad de participación en la actuación urbanizadora o para ratificarse en ella y que el plazo establecido — que respetando ese mínimo deberá determinar la legislación autonómica— no podrá computarse antes de que se puedan conocer las cargas y los criterios de distribución, encuentra también cobertura en el art. 149.1.1.ª CE. Con esta regulación, el Estado fija dos garantías homogéneas para todos los propietarios en el ejercicio de su facultad de participación en la urbanización del suelo, limitando, con el establecimiento de estas posiciones jurídicas fundamentales (período mínimo para la toma de la de-cisión; conocimiento previo de las cargas y criterios de distribución) o condiciones básicas igualatorias, las competencias urbanísticas de las Comunidades Autónomas. No se produce, de esta forma, invasión alguna de las competencias autonómicas, puesto que el propio precepto dispone que son las Comunidades Autó-nomas las que deben fijar el plazo y el momento de inicio del cómputo del mismo; claro está, siempre que



OPInIÓn

se cumplan los requisitos mínimos para el ejercicio de la facultad de participar en la urbanización señalados legítimamente por el Estado ex art. 149.1.1.ª CE.» [FJ 7.C)].

3. deberes genéricos

En paralelo a lo que se puede caracterizar como derechos o facultades de eventual operatividad en las distintas clases de suelo, discurren las cargas correlativas de la misma naturaleza, si bien del tenor del art. 9, en realidad, se deduce que éstas, como tales comunes, se reducen a las contempladas en el primer párrafo del núm. 1, toda vez que las restantes se adscriben explícitamente bien al suelo rural bien al urbanizado.

En consecuencia, quedaría:

«Art. 9. Contenido del derecho de propiedad del suelo: deberes y cargas.

1. El derecho de propiedad del suelo comprende, cualquiera que sea la situación en que éste se encuen-tre y sin perjuicio del régimen al que esté sometido por razón de su clasificación, los deberes de dedicarlo a usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística; conservarlo en las condiciones legales para servir de soporte a dicho uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles; así como realizar los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación.»

Con lo cual, de aquí se desprenden tres grandes cargas troncales, la del buen uso o destino, acorde con la ordenación preestablecida; la de la buena conservación, entendiendo por tal la que satisface las condiciones legalmente señaladas —por lo demás, también tradicionales en nuestro Derecho—; y la de mejora y rehabilitación, vinculada a la anterior, pero con eventual sustantividad propia.

Tal vez por todo ello, este precepto no es objeto de reproche alguno en los recursos de inconsti-tucionalidad presentados contra la Ley de 2007.

4. estatuto específico del propietario de suelo rural

Un intento de sistematización del estatuto positivo —facultades— del propietario del suelo rural —a partir del análisis de los diversos preceptos que atañen al mismo en la LS— permitiría descom-ponerlo del siguiente modo:

• Facultades genéricas, comunes a cualquier clase y categoría de suelo (ya más arriba co-mentadas): art. 8.1.

• Facultades complementarias a la primera de las genéricas: a lo anterior, se añade el tenor de los tercer y cuarto párrafos del mismo precepto (art. 8.1), que puede decirse perfilan un haz de facultades —accesorias a la explotación tradicional, las primeras; meramente even-tuales, las segundas— común a todo propietario de suelo, y, por ende, en principio también del de suelo rural.

Los usos que forman parte de la explotación de los predios rústicos conforme a su naturaleza pueden ser, a tenor del art. 13.1, 1er párrafo: «uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales».

• Facultades excepcionales de materialización de usos independientes de la explotación tra-dicional del suelo rural (art. 13.1, 2.º párrafo), que conectan con las ensanchadas cargas para el propietario de esta clase de suelo justamente con motivo de proponerse hacer uso de este tipo de facultades excepcionales [art. 9.2.a), b) y c)].

Tres grandes cargas troncales: buen uso o destino; buena conservación; y mejora y rehabilitación



OPInIÓn

• Otras facultades excepcionales (art. 13.1, tercer párrafo), usos provisionales y eventuales obras de urbanización.

Sistematizado, el estatuto negativo —cargas— del propietario del suelo rural resultaría enunciado del siguiente modo.

— Cargas comunes, compartidas con cualquier clase y categoría de suelo, son las de buen uso, entendiendo por ellas, el buen uso desde la perspectiva jurídica —acorde con la ordenación— y material —en una dimensión estática y dinámica—: buena conservación de las condiciones legales básicas e incluso mejora y rehabilitación (art. 9.1, 1er párrafo).

— Cargas específicas de mantenimiento en evitación de riesgos (Art. 9.1, 3er párrafo).

— Cargas específicas de contraprestación por el ejercicio de las facultades accesorias y ex-cepcionales (Art. 9.2).

— Carga específica contrapunto a la facultad de disposición, prohibición de parcelaciones urbanísticas (Art. 13.2).

— Carga específica del suelo con protección predeterminada, la preservación de los valores que justifican ésta (Art. 13.4).

5. estatuto específico del propietario de suelo «rural» apto para ser transformado urbanística-mente (suelo urbanizable y urbano no consolidado): remisión

El núm. 3 del art. 9 se refiere específicamente a las cargas propias del estatuto de la propiedad del suelo apto para ser transformado (que unifica y absorbe a los precedentes suelos urbanizable y urbano no consolidado):

«3. El ejercicio de la facultad prevista en la letra c) del apartado primero del Artículo anterior, conlleva asumir como carga real la participación en los deberes legales de la promoción de la actuación, en régi-men de equitativa distribución de beneficios y cargas y en los términos de la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, así como permitir ocupar los bienes necesarios para la realización de las obras al responsable de ejecutar la actuación.»

La facultad a que se refiere, participar en la urbanización (art. 14), implica, efectivamente, parti-cipar, como siempre, en el cumplimiento de los deberes de ejecución material y jurídica del planea-miento, tradicionalmente deberes de cumplimiento conjunto por el total de los propietarios afectados por la actuación; ya de siempre había supuestos en nuestro Derecho en que la intensidad de esa participación se graduaba, de modo que el protagonismo del propietario no siempre era exclusivo, sino a veces limitado, en la propia faceta de la urbanización o ejecución material, al costeamiento de la misma (típicamente, sistema de cooperación).

Sea como fuere, se ha traído aquí nuevamente a colación este supuesto específico, por com-pletar la panorámica de estatutos diversos, ya que éste representa una variante en el estatuto del suelo rural sin esa aptitud declarada en el planeamiento, pero procede, en evitación de reiteraciones superfluas, efectuar la pertinente remisión al precedente epígrafe 3, donde sustancialmente se trata de este estatuto jurídico.

6. estatuto específico del propietario de suelo urbanizado

6.1. Facultades

En aras de evitar reiteraciones superfluas, procede, en primer lugar, remitirse al elenco de facul-tades o derechos comunes a todo propietario, con independencia de la caracterización de su suelo,



OPInIÓn

ya repasados al aludir al estatuto del propietario de suelo rural, lo cual, en síntesis, implica reenun-ciar las facultades troncales comunes del uso adecuado —en el más amplio sentido de la palabra, jurídico y material— y de la disposición (art. 8.1, 1er párrafo) y también la de edificar, que, diseñada en términos aún abstractos —para cobijar también las hipótesis excepcionales que pudieren resultar operativas en el suelo rural—, anticipa la letra b) del mismo art. 8.1.

6.2. Deberes

Correlativamente, a modo de contrapunto, en negativo, el elenco de las cargas igualmente compartidas por este propietario con el del suelo rural, son las enumeradas esencialmente en el art. 9.1: deberes de usos adecuados a la preordenación estable-cida; de buena conservación; e incluso de eventuales mejora y rehabilitación.

Precisamente, para el propietario del suelo urbanizado (equivalente, en lo esencial, al SUc de las legislaciones autonómicas), son los deberes de conservación y eventual rehabilitación e incluso mejora los que van a entrañar mayor problemática jurídica y práctica en diversas perspectivas, a la vez que también son, hoy por hoy, los que ofrecen un tratamiento más desigual —en cuanto al contenido económico consiguiente— en sus diversas formulaciones autonómicas.

Como deber que corresponde de manera específica al propietario de esta categoría de suelo, en puri-dad sólo se singulariza en el art. 9 uno, que, a la vez, es contrapartida del derecho de la misma naturaleza:

«En el suelo urbanizado a los efectos de esta Ley que tenga atribuida edificabilidad, el deber de uso supone el de edificar en los plazos establecidos en la normativa aplicable.»

Este deber tiene especial sentido en el contexto de un sistema legal que se preconiza al servicio de la lucha contra la especulación; es más, que hace de este objetivo una de sus banderas más reconocibles y orgullosamente enarboladas.

A la vista del enjuiciamiento que mereció el estatuto concreto del propietario de suelo urbano consolidado del Art. 14.1 LS 98, en el FJ 20 de la STC 164/2001, de 11 de julio, no era temerario pronosticar hace siete años que la regulación básica de su correlativo en la LS 07 superaría con éxito el test de la constitucionalidad en el supuesto de someterse al mismo.

Nadie se planteó su impugnación.

vI. valoracIones

Recuérdese que ya muy al comienzo del Preámbulo se desliza en la LS la voluntad de su autor de apostar por la reformulación del régimen de las valoraciones del suelo como mecanismo eficaz al servicio de su específica estrategia de lucha contra la especulación del mismo; más aún, por la reformulación conceptual también del propio régimen de los criterios de clasificación, al estimar que los mismos, históricamente, han contribuido a «inflar» artificialmente los precios de aquél, al incorpo-rar expectativas potenciales derivadas de determinadas claves asignadas a los terrenos. Todo ello se anticipa a propósito del confesado designio de no fijar —al menos explícitamente y como tales— por sí misma esta LS sus propios criterios clasificatorios (I, 5.º párrafo).

Con esos prolegómenos, el pasaje (V) del Preámbulo específicamente dedicado a justificar el nuevo Título III comienza rechazando la metodología seguida en esta materia por nuestro Derecho del Suelo, en el medio siglo de sustantividad del mismo, porque, al haber basado los criterios valo-rativos sobre la concreta clasificación y categorización urbanísticas, las valoraciones del suelo han tenido más que ver con el destino (potencial) de éste que con su estado o situación reales (actuales), y han contribuido a favorecer la especulación en el sector.

los deberes de conservación y eventual rehabilitación e incluso mejora son, hoy por hoy, los que ofrecen un tratamiento más desigual



OPInIÓn

Sobre ese reproche de partida, el legislador contrapone la metodología precedente con la que oferta, otra basada en la consideración del suelo, no en atención a su destino («lo que el plan dice que puede llegar a haber en un futuro incierto»), sino en atención a su realidad («lo que hay»), y ello porque la lucha contra la especulación, inspirada por el mandato constitucional de búsqueda de la justicia, impone desvincular «clasificación y valoración».

En ese redefinido marco, el régimen de las valoraciones comienza asentando la regla de su prevalencia en todos aquellos supuestos en que haya de considerarse económicamente el suelo, reafirmando la especialidad consecuente del reelaborado sistema legal, aunque en esto resulte ser tributario de otras formulaciones legales pasadas, como en la correlativa especifi-cación de los momentos a los que ha de referirse tales valores según cuál sea el tipo de procedimiento en que haya de surtir sus efectos: art. 20; la previsión de la letra a) de su núm. 1 se concreta más en el art. 26.

La determinación del correcto valor de sustitución se erige —como nos consta— en eje esencial del replanteamiento llevado a cabo en este bloque por la LS, tanto para el suelo rural como para el urbanizado.

Por ello, se reafirma este propósito todavía en el frontispicio de esta regulación especial: art. 21. El segundo párrafo de su núm. 2 es fruto de una enmienda incorporada ya desde la fase de Informe de la Ponencia, y, lógicamente, se inscribe en el ánimo de enfatizar un criterio ya anticipado, espe-cialmente frente a posiciones oscilantes en la jurisprudencia reciente.

En cuanto al suelo rural, específicamente, la LS replantea los criterios valorativos del mismo, y justifica en su Preámbulo la metodología adoptada al efecto en un pasaje que fue objeto de nueva redacción al aceptarse una enmienda en la fase decisiva de Informe de la Ponencia del Congreso:

«En el suelo rural, se abandona el método de comparación porque muy pocas veces concurren los requisitos necesarios para asegurar su objetividad y la eliminación de elementos especulativos, para lo que se adopta el método asimismo habitual de la capitalización de rentas pero sin olvidar que, al margen de las expectativas urbanísticas, la localización influye también en el valor de este suelo, siendo la renta de posición un factor relevante en la formación tradicional del precio de la tierra.»

Pues bien, ello tiene su lógico correlato en el texto legal —especialmente, en el 1.a).3.º del art. 22, que siguió evolucionando durante la tramitación parlamentaria hasta alcanzar su enunciado de-finitivo en la fase consensual (Dictamen) de la Comisión del Senado—.

En cuanto al suelo urbanizado, por la propia lógica de la nueva metodología que se propone, se afirma desde el Preámbulo de la LS que ha de conducir a valoraciones más actualizadas que las eventualmente deducibles del régimen anterior —lo que luego tiene su reflejo en el art. 23—.

Más relevante resulta la reformulación también operada en relación con otros conceptos distintos al propio suelo, cuando «éste está sometido a una transformación urbanizadora o edificatoria», ya que «se indemnizan los gastos e inversiones acometidos junto con una prima razonable que retribu-ya el riesgo asumido y se evitan saltos valorativos difícilmente entendibles en el curso del proceso de ordenación y ejecución urbanísticas» (art. 25).

Esa hipótesis es especialmente (aunque no exclusivamente) aplicable «en los casos en los que una decisión administrativa impide participar en la ejecución de una actuación de urbanización, o altera las condiciones de ésta, sin que medie incumplimiento por parte de los propietarios».

Pues bien, con ocasión de la misma:

«(…) Se valora la privación de dicha facultad en sí misma, lo que contribuye a un tratamiento más pon-derado de la situación en la que se encuentran aquéllos.»

La determinación del correcto valor de sustitución se erige en eje esencial del replanteamiento llevado a cabo en este bloque por la LS



OPInIÓn

Y ello tiene simétrico reflejo en el art. 24.

Para el legislador, la aparente contradicción entre esta valoración adicional —que, en parte al menos, implica valorar expectativas— y el espíritu que le ha animado a desterrarlas de la definición de los criterios valorativos, separando las clases de suelo asignadas —que potencialmente incor-poran esas expectativas— de los correlativos valores, se resuelve porque, en realidad, la mera cla-sificación —pasivamente contemplada por el propietario— no es lo que fundamenta esta valoración adicional sino la decidida incorporación al proceso de ejecución del planeamiento por el legitimado para ello:

«En definitiva, un régimen que, sin valorar expectativas generadas exclusivamente por la actividad admi-nistrativa de ordenación de los usos del suelo, retribuye e incentiva la actividad urbanizadora o edificatoria emprendida en cumplimiento de de aquélla y de la función social de la propiedad.»

El TC respalda este replanteamiento desde la óptica de la constitucionalidad, de entrada, en su enfoque conceptual [FJ 9.B)], en consonancia con su respaldo al modelo de adquisición gradual y sucesiva de facultades urbanísticas, que ya hemos visto al glosar más arriba el art. 7 y su lectura conforme con la Constitución. Igualmente, respalda una distinta consideración del suelo, según la «situación» en que se halle. Y, en particular, en cuanto al criterio de capitalización de rentas para el «rural», lo mismo sostiene el TC, con una salvedad:

«Con todo, cabe afirmar que el sistema de valoración a efectos indemnizatorios que parte del criterio de la capitalización de rentas, modulado en atención a otros factores, es un sistema que incorpora criterios acordes con la idea del valor real o económico del bien y que, en principio y en abstracto, puede ofrecer un proporcional equilibrio entre el daño sufrido y la indemnización correspondiente, en línea con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTDEH de 24 de abril de 2003, caso Yıltaş Yıldız Turistik Tesisleri A.Ş. contra Turquía, y de 6 de diciembre de 2011, caso Anastasakis contra Grecia). No obstante la propia ley reconoce que en determinadas ocasiones este criterio general puede no llegar a reflejar correctamente el valor real del bien. Así, la Disposición adicional séptima del Texto refundido autoriza que el tipo normal de capitalización de la renta anual real o potencial de la explotación a que se refiere su art. 23.1 pueda ser corregido —a través de la Ley de Presupuestos Generales del Estado en la redacción original de 2008, o mediante desarrollo reglamentario en la redacción vigente— cuando el resultado de las valoraciones se aleje de forma significativa respecto de los precios de mercado del suelo rural sin expectativas urbanísticas. Es así como la norma impugnada permite corregir al alza el valor obtenido por la capitalización real o potencial de la renta en función de factores objetivos de localización del terreno. No obstante, respecto de dichos factores, el art. 23.1 prevé un máximo o límite a la corrección de la valoración del suelo, que incorpora un tope máximo fijo que no se halla justificado, que puede resultar inadecuado para obtener en esos casos una valoración del bien ajustada a su valor real y que, en consecuencia, puede impedir una determinación de la indemnización acorde con la idea del proporcional equilibrio, razones por las cuales el inciso “hasta el máximo del doble” del párrafo tercero del art. 23.1.a) ha de reputarse contrario al art. 33.3 CE.»4

4 El trabajo anterior al que se hace referencia al comienzo de éste es: «STC 141/2014, de 11 de septiembre: La devolución a los Municipios de la competencia sobre el urbanizable, y otros efectos para el estatuto objetivo del suelo», El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 24/2014. El origen de ambos grupos de reflexiones se encuentra en la conferencia que fue invitado a impartir el autor el pasado 11 de noviembre en el Salón de Actos de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Castilla y León, en Valladolid, en el marco de la Jornada de presentación de la Ley autonómica 7/2014, de Regeneración Urbana.

Zona LoCaL


Práctica Local

Procedimiento para la investigación de los bienes de titularidad municipal

miguel Ángel GarCÍa vaLDerreY

Asesor Jurídico de Administración Local

Opinion

1 2015

I. IntrodUccIón1

La normativa sobre investigación de los bie-nes de titularidad municipal está constituida, en primer lugar y respecto de las Administraciones locales, por el art. 4.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985), Reguladora de las Ba-ses del Régimen Local, que establece que a los

municipios corresponde, entre otras, las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes. Su desarrollo reglamentario se contiene en los arts. 46 y si-guientes del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (LA LEY 1516/1986), por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. Además de la legislación de régimen local, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (LA LEY 1671/2003), del Patrimonio de las Administraciones Públicas regula la potestad de investigación de los bienes de la Administración General del Esta-do y de los organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma, siendo aplicables sus determinaciones a las comunidades autónomas, entidades que integran la Administración local y entidades de Derecho público vinculadas o dependientes en función del carácter de los preceptos conforme a la Disposición Final segunda, que establece qué disposiciones son de aplicación general y cuáles de carácter básico. El resto de determinaciones tendrán carácter supletorio en defecto de precepto expreso aplicable.

1 Bibliografía: Actualidad Administrativa, Nº 5, Sección Consultas, Quincena del 1 al 15 Mar. 2012, pág. 656, tomo 1, Editorial LA LEY El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 1, Sección Consultas, Quincena del 15 al 29 Ene. 2002,

Ref. 9/2002, pág. 9, tomo 1, Editorial El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados

sumario

i. introducciónii. Procedimiento


Práctica Local Zona LoCaL

La potestad de investigación tiene por objeto averiguar la situación de aquellos bienes cuya titularidad no consta pero existen indicios de que pudieran corresponder a la Entidad Local, lo que supone:

a) La inexistencia de datos o documentos que justifiquen la propiedad o posesión, y

b) La existencia de indicios de que la propiedad pudiera corresponder a la Corporación (STS de 5 de febrero de 1973). No puede ejercerse si el desconocimiento no existe bien porque se conoce al titular al existir constancia de ello en un Registro público, bien en cualquier otro documento que obre en poder de la Administración, ya que la potestad de investigación no autoriza a perturbar la posesión de quienes figuran como titulares.

El acuerdo que el Ayuntamiento adopte al resolver el expediente de investigación tiene un ca-rácter meramente declarativo respecto de la posesión. No define ni decide el ius posessionis ni el ius possidendi, esto es, el derecho a poseer o derecho de propiedad que sólo los tribunales pueden reconocer y declarar una vez ejercitadas las acciones civiles correspondientes. Por otra, ello no constituye nada nuevo en la medida en que los acuerdos aprobatorios de deslinde administrativo e incluso los dimanantes de la potestad de recuperación están sujetos según reiteradísima jurispru-dencia a análogos límites. El ius possidendi y la propiedad sólo pueden ser reconocidos y declarados por los tribunales civiles.

En consecuencia, el ejercicio de la potestad de investigación en el caso de los caminos públicos conduce y es el antecedente del ejercicio de la potestad de recuperación de los bienes de dominio público y, en caso de confusión de límites, de la potestad de deslinde. La propiedad la declaran los tribunales.

II. procedImIento

La finalidad del ejercicio de esta potestad, cuyo procedimiento está minuciosamente regla-do, no es otra que la adopción de medidas tendentes a la efectividad de los derechos. Es fruto y consecuencia del deber de la Administración de defender sus bienes. En realidad, el Regla-


Práctica LocalZona LoCaL

mento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (EC 1255/1986), regula esta potestad de investigación por simple mimetismo de la regulación contenida en la Ley y Reglamento del Patrimonio del Estado. En definitiva, ésta mal llamada potestad es o constituye el trámite o presupuesto previo a la potestad de recuperación de oficio que lógicamente conlleva y precisa de la práctica de diligencias y averiguaciones previas. El ejercicio de esta acción investigadora corresponde al Pleno, competencia por otra parte delegable.

El expediente de investigación, conforme al art. 51 RB, supone la apertura de un período de prueba. El precepto citado enumera taxativamente los medios de prueba. Aunque la prueba tiene lugar cuando la Administración no tiene por ciertos los hechos alegados, lo cierto es que este pe-ríodo es obligatorio. De la redacción del precepto puede deducirse que tales medios de prueba son excluyentes. A nuestro entender, los hechos relevantes podrán acreditarse también por cualquier otro medio de prueba. Nada impide acudir a otros medios de prueba no citados, pero los que no pueden rechazarse son los que el precepto enuncia.

El expediente, previo informe del Secretario y dictamen de la Comisión Informativa, ha de ser sometido al Pleno. Si la resolución, motivada en todo caso, que pone fin al expediente declara la titularidad pública del bien o derecho investigado se produce un doble efecto:

a) La tasación posterior del bien o derecho: 1.º) para abonar, en su caso, el premio a que hace referencia el art. 54 RB, y 2.º) para su valoración en el Inventario.

b) La inclusión de la finca en el Inventario de bienes.

Por otra parte, con posterioridad han de adoptarse otras medidas tendentes a hacer efectivo el derecho o los derechos de la Corporación si hay usurpación u oposición. Estas medidas no son otras que:

1º) ejercitar la potestad de recuperación de oficio en cualquier tiempo si el bien es de dominio público, como sucede en el caso de estar ante un camino público;

2º) poner en marcha el ejercicio de la potestad de deslinde administrativo, si es que los límites están confusos y no definidos; 3.º) ejercitar las acciones civiles ante los Tribunales, si es que el bien investigado está inscrito en el Registro de la propiedad a nombre de otra persona.



NÚMERO ACTUACIÓN CONTENIDO

1. DENUNCIA/COMUNICACIÓN

Sin perjuicio del inicio del expediente a través del informe-estudio previo que se refiere en la fase siguiente, el ejercicio de la acción investigación podrá ser iniciado por denuncia de particular o co-municación de otra administración pública.

2. INFORME-ESTUDIO PREVIO

De los servicios de patrimonio del ayuntamiento, en los que en base a lo establecido en el arts. 45 y 48 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales,INFORMEN:Primero.— La Legitimidad de la administración al tener la facultad de investigar la situación de titularidad de un bien o que se presuman de su propiedad.Segundo.— Los datos o hechos en los que se presuman dicha titularidad a favor de la Adminis-tración.Tercero.— La ausencia de un registro del bien en el inventario de bienes o de registro de la propie-dad.Con la conclusión de si procede o no el ejercicio de la potestad de investigación A dicho informe se unirán comoANEXOS:1.- PRUEBA SOBRE LOS INDICIOS DE PRE-SUNCIÓN DE TITULARIDAD MUNICIPAL DEL BIEN.2.- CERTIFICADOS DE LOS REGISTROS PÚBLI-COS QUE ACREDITE LA AUSENCIA DESCRIP-CIÓN DEL BIEN A FAVOR DE LA ADMINISTRA-CIÓN

3. OFICIO

De la alcaldía dirigido al responsable del servicio catastral y del registro de la propiedad con objeto de:SOLICITAR:INFORME/CERTIFICADO de titularidad sobre el bien que se pretende investigar.

4. INFORME

(Sólo en el supuesto de inicio del expediente por denuncia) De los servicios de Tesorería, en el que en base a lo establecido en art. 47 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entida-des Locales,INFORMAR:El importe de los gastos que se estima para la investigación del bien que se han denunciado por el particular



5. INFORME

(Sólo en el supuesto de inicio del expediente por denuncia) De los servicios de Tesorería, en el que en base a lo establecido en art. 47 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entida-des Locales,INFORMAR:Que el denunciante el denunciante apagado los gastos en la cuantía que se necesaria por los servicios técnicos al expediente de investigación.

6. PROVIDENCIA

De la alcaldía dirigida al secretario de la corpora-ción con objeto de ORDENAR:La emisión de un certificado del inventario de bienes de la administración para acreditar la au-sencia de un registro en dicho documento del bien que se investiga

7. PROPUESTA

Propuesta de la concejalía de patrimonio/ la alcal-día al pleno municipal, en el que en base a Art. 46 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, con objeto de proponer el siguienteACUERDO:Primero.— Ordenar el inicio el expediente para la investigación de un bien.Segundo.— Ordenar que se proceda a publicar el acuerdo de iniciación de investigación en el oficial de la provincia en el municipio si existiera. A su vez al mes orden a los servicios administrativos que procedan a exponer en edicto en el tablón de anuncios de la Administración.Tercero.— La orden a los servicios administrativos para que procedan a trasladar el acuerdo de inicio la prestación del Estado y autonómica para que puedan hacer valer sus deberes y derechos y ale-gar lo que estimen procedente.Cuarto.— La notificación del acuerdo a los afec-tados directos si se conocieran del expediente de investigación que se inicia.

8. CERTIFICADO De la Secretaría municipal sobre el acuerdo del pleno anterior.

9. EDICTO

De la alcaldía paraEXPONER AL PÚBLICO:En el boletín oficial de la provincia en el municipio del acuerdo de inicio del expediente de investiga-ción, con expresión de los siguientes actos:Identificación del bien o derecho investigado

10. OFICIO

De la alcaldía dirigido a los responsables del bole-tín de la provincia y municipal con objeto deSOLICITAR:La publicación del edicto relativo al acuerdo de ejercicio de la acción investigación en dichos bo-letines.



11. PROVIDENCIA

De la alcaldía a los servicios de patrimonio al ob-jeto deORDENAR:La publicación del edicto en el tablón de anuncios de la administración

12. OFICIO

De la alcaldía dirigido a los responsables de pa-trimonio de la administración estatal y autonómica con objeto deCOMUNICAR:El acuerdo de inicio del ejercicio de la acción investigación, así como la apertura de un plazo para presentar las alegaciones por hacer valer sus derechos.

13. NOTIFICACIÓNDel acuerdo de inicio del expediente de investi-gación a todos aquellos afectados se conocieran directamente afectados por dicho expediente.

14. CERTIFICADODe la Secretaría municipal con objeto deACREDITAR:El resultado de la información pública.

15. DILIGENCIA

De la alcaldía o concejalía encargada de la trami-tación en el que en base lo establecido en el art. 51 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades LocalesORDENE:Apertura de un período de prueba, en la que se-rán admisibles los siguientes medios:1.º Los documentos públicos judiciales, notariales o administrativos otorgados con arreglo a derecho.2.º El reconocimiento y dictamen pericial.3.º La declaración de testigos.

16. CERTIFICADO

De la Secretaría municipal o del expediente con objeto deACREDITAR:El resultado de la prueba, enumerando todos aquellos documentos que haya surgido en dicho período.

17. DILIGENCIA

De la alcaldía concejalía encargada de la tramita-ción del expediente, con objeto deORDENAR:La puesta de manifiesto el expediente por térmi-no de 10 días a las personas a quienes afecte la investigación y hubieren comparecido en él, para que dentro de dicho plazo aleguen lo que crean recurrente su derecho.



18. INFORME

De la Secretaría municipal con objeto deINFORMAR:Sobre el expediente y dictaminar si procede a la tasación de la finca, la inclusión en el inventario y la adopción de las medidas tendentes a la efec-tividad de los derechos de la corporación sobre dicho bien.

19. INFORMEDe los servicios técnicos con objeto deINFORMAR:La tasación del bien investigado.

20. PROPUESTA

De la alcaldía o la concejalía de patrimonio co-rrespondiente, con objeto de proponer al pleno municipal adopción del siguienteACUERDO:Primero.— Finalizar el expediente de investigación del bien, determinando la titularidad del mismo favor de la administración.Segundo.— Ordenar a los servicios administrati-vos y técnicos que procedan a la tasación del bien o derecho.Tercero.— Ordenar a los servicios administrativos que procedan a la inclusión del bien o derecho del inventario de bienes municipales.Cuarto.— Ordenar a los servicios administrativos que procedan a la adopción de las medidas ten-dentes a la efectividad de los derechos de la cor-poración sobre dicho bien o derecho.Quinto.— Notificación de la resolución a las perso-nas que hayan promovido la acción investigación, con determinación del premio e indemnización que le corresponde.Sexto.— Notificación de la resolución a las per-sonas afectadas, que hayan comparecido en el expediente.

21. CERTIFICADO De la Secretaría municipal sobre el acuerdo toma-do en consideración la propuesta anterior.

22. NOTIFICACIÓNDel acuerdo anterior a:— Los denunciantes.— Las personas afectadas.

23. PROVIDENCIAA los servicios administrativos para que procedan hacer las actuaciones necesarias en aras a deter-minar la titularidad municipal del bien o derecho.

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el Código del Derecho al olvido

miguel Ángel Davara roDrÍGueZ

Doctor en Derecho

La publicación por la Editora Boletín Oficial del Estado de un denominado «Código del derecho al Olvido», nos ha llamado a escribir sobre este tema, al tiempo que analizamos los contenidos del referido Código que se presentan muy estructurados haciendo fáciles de localizar los docu-mentos que contiene.

I. IntrodUccIón

En edición actualizada a tres de diciembre de dos mil catorce, la editora Boletín Oficial del Estado ha publicado el que denomina como Código del Derecho al Olvido, versión seleccionada y ordenada por Luis Gervás de la Pisa. Señala el autor en nota introductoria que el Código pretende hacer una recopilación de las principales normas referentes al llamado «derecho al olvido», teniendo en cuenta los diferentes ámbitos en los que se puede plantear.

Consideramos de gran interés el referido Código, aunque solamente sea por la labor recopilatoria de una normativa bastante dispar, que en muchas ocasiones concluye en cuestiones referentes a protección de datos aunque parezcan estar distantes unas de otras normas y no encontrar acomodo pacífico en los temas en las que se las subsume.

Entrando en el análisis de la citada normativa, la primera cuestión que planteamos sobre este particular es si realmente existe un derecho al olvido y, si existiera, en qué consiste ese derecho al olvido.

El autor del Código al que hacemos referencia indica que no existe una regulación concreta del derecho al olvido, habiendo sido utilizado este término por alguna parte de la doctrina para referirse a otros derechos específicos recogidos en la normativa sobre protección de datos y, en particular, en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) que se ejercitan para lograr la retirada o el bloqueo de datos personales generalmente en Internet. Para nosotros está claro que no existe el derecho al olvido, ni siquiera formalmente.

En la práctica consideramos casi imposible, por no decir totalmente imposible, borrar o hacer desaparecer todos los datos en Internet referentes a una persona física, identificada o identificable; y, formalmente, no existe ninguna normativa que lo defina o que regule en qué debe consistir ese derecho al olvido. Es cierto que se atreve con un acercamiento la propuesta de Reglamento del Par-lamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de estos datos [Bruselas, 25.1.2012 COM (2012) 11 final], pero, como su nombre indica, es solamente una propuesta de Reglamento.

Las tecnologías de la información y las comunicaciones en la administración Local

sección Coordinada por Davara & Davara (www.davara.com)


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Además, debemos hacer hincapié en que ni siquiera la propuesta de Reglamento europeo lo define limitándose, solamente, a intentar regularlo de una forma que, en nuestra opinión, se aleja de una realidad práctica.

II. ¿QUé es el derecho al olvIdo?

El derecho al olvido se puede analizar desde varias ópticas pero, sin duda alguna, donde se encuentran mayores dificultades de cumplimiento o de posibilidad (imposibilidad) de control es en la Red Internet. El problema surge porque los buscadores indexan datos en una amplia gama de bases de datos y/o de conocimientos y luego los almacenan, bien para proporcionar una mayor velocidad de acceso a los usuarios, con lo que se considera que se da un mejor servicio, bien para tener más información asociada a un tema y/o persona determinada. Estos buscadores resultan incontrolados o incontrolables por lo que indirectamente, aunque se borren los datos o la información de la página o sitio que podemos llamar principal, como ya han sido consultados por terceros (interrelacionando esos datos e informaciones para ofrecer una mayor cantidad de respuestas a la consulta que se plantee), los datos figuran en diferentes sitios que es difícil imaginar. En algunos casos, esos busca-dores tienen su «mundo jurídico» en países que no son miembros de la Unión Europea e, incluso, que no tienen legislación alguna sobre protección de datos.

¿Habría en ese caso que controlar el derecho al olvido en el origen no permitiendo que la página que puso la información original estuviera libre de responsabilidad alguna? Es posible que este fuera un acercamiento a la solución pero, aun en este caso, habría que asociar estos conceptos con algo tan directamente relacionado como la Privacidad (o protección) desde el Diseño (PdD), o la Privaci-dad (o protección) por Defecto (PxD).

Cuando se trata de datos que no están en Internet, o a los que no se puede acceder por Internet, este derecho al olvido es más sencillo de controlar; pero, como decimos, cuando los datos están en un sitio web, o forman parte de una identificación en una red social, el derecho al olvido es más teórico y habrá que estudiar su desarrollo y control.

No digamos nada si a este derecho al olvido le aplicamos los clásicos principios de la protección de datos, como el principio de calidad o el recogido en la propuesta de Reglamento europeo de la minimización de los datos. Asociar estos principios con una relación directa con la rectificación o cancelación de oficio porque no se cumple con estos u otros principios de la protección de datos, resulta todavía más compleja.

Un caso muy particular de derecho al olvido que ha proporcionado múltiples opiniones es el de los llamados ficheros de morosos en los que, en opinión coloquial, es muy fácil entrar y casi impo-sible salir.

En particular, la normativa española recoge este derecho al olvido en los ficheros de prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, en el art. 29.4 de la LOPD. Pero este caso es muy fácil de controlar por el interesado y no necesita mayor comentario.

En otro orden de cosas hay que considerar si a partir del derecho al olvido debemos llegar a la supresión de los datos. La supresión no puede en todos los casos ser análogo a borrado de los datos ya que si así se hiciera podría darse la situación de que el responsable del tratamiento al que se le ha exigido la supresión se encuentre indefenso en un momento posterior ante una situación de reclamación que le impida acudir al dato primitivo aunque solamente fuera para defenderse ante una reclamación judicial.

Esto está contemplado en el apartado 4, del art. 17, de la citada propuesta de reglamento eu-ropeo al recoger que, en lugar de proceder a la supresión, el responsable del tratamiento limitará el tratamiento de datos personales cuando se den determinadas circunstancias, de entre las que destacamos en el apartado b), cuando «el responsable del tratamiento ya no necesite los datos personales para la realización de su misión, pero estos deban conservarse a efectos probatorios».


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Esta limitación en el tratamiento que debe llevar a cabo el responsable del tratamiento la asocia-mos directamente con la figura de la cancelación de los datos que llevan tan mal los responsables de ficheros o tratamientos y cuya definición la encontramos en el art. 5.1.b) del Reglamento de la LOPD al entender por «Cancelación: Procedimiento en virtud del cual el responsable cesa en el uso de los datos. La cancelación implicará el bloqueo de los datos, consistente en la identificación y reserva de los mismos con el fin de impedir su tratamiento excepto para su puesta a disposición de las Adminis-traciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento y sólo durante el plazo de prescripción de dichas responsabilidades. Transcurrido ese plazo deberá procederse a la supresión de los datos.»

III. cUestIones de sensIbIlIzacIón

Destaca la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre un enfoque global de la protección de los datos personales en la Unión Europea, de 4 de noviembre de 2010 [COM (2010) 609 final], que si la transparencia en el tratamiento de datos es esencial, es también indispensable sensibilizar más a la opinión pública, en particular a los jóvenes, respecto de los riesgos vinculados al tratamien-to de los datos personales y respecto de sus derechos.

En este sentido destaca, al tratar de redes sociales y accesos a Internet, el tema del denominado derecho al olvido, centrado en el derecho de los interesados a que se cese en el tratamiento y se supriman, o cancelen, los datos cuando no sean necesarios para los fines legítimos para los que se hubieran obtenido o, sencillamente, cuando así sea la voluntad del titular de los datos y revoque el consentimiento para el tratamiento en los casos previstos en la normativa sobre protección de datos.

La Comisión Europea, en la Comunicación citada, se hace eco de esta falta de sensibilización y recomienda fomentar y promover acciones de sensibilización que deberían consistir en medidas no legislativas tales como campañas de sensibilización en la prensa escrita y los medios de comunica-ción electrónicos, y la publicación de información clara en sitios web, que describan con concreción los derechos de los interesados y las responsabilidades de los responsables del tratamiento.

Todo ello debe llevar a promover acciones relativas a garantizar el consentimiento en el trata-miento de los datos ya que, como sabemos, el consentimiento es el eje vertebral de la mayoría de las normas sobre protección de datos. No se pueden tratar datos de una persona sin su consenti-miento, salvo que existan excepciones legales.

La Comunicación referida de la Comisión Europea, señala que cuando se exige un consentimien-to informado, las normas vigentes prevean que el consentimiento de la persona sobre el tratamiento de sus datos personales debería ser una «manifestación de voluntad, libre, específica e informada» por la que acepta este tratamiento, pero en la actualidad este consentimiento tiene una interpretación distinta en las diferentes normas europeas.

En el caso de la Ley española sobre protección de datos el consentimiento está definido como toda manifestación de voluntad libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el intere-sado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.

En algunos casos, y más cuando hablamos de Internet y de las redes sociales, así como en el ámbito de la publicidad en línea basada en el comportamiento, donde se considera a veces, pero no siempre, que los parámetros del navegador del internauta expresan su consentimiento, todo esto resulta muy complejo.

Es así que se recomienda que se clarifiquen las condiciones del consentimiento del interesado, con el fin de garantizar que se concede siempre con conocimiento de causa, y de garantizar que el interesado es plenamente consciente de que da su autorización y respecto a qué tratamiento, de conformidad con lo dispuesto en la normativa europea y, en particular, en el art. 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.



Iv. en el proyecto de reglamento eUropeo de proteccIón de datos

El problema del derecho al olvido, y su difícil consideración y control por el titular del dato, es en el caso de la Red Internet. Los motores de búsqueda en la red, con accesos indirectos y distantes de su almacenamiento de origen, imposibilitan en gran medida este derecho al olvido.

El Reglamento Europeo recoge este derecho al olvido pero no desarrolla suficientemente cómo debe ser considerado y tratado en la práctica.

En el Considerando 54 del citado proyecto de reglamento europeo, se destaca que, con el fin de reforzar el derecho al olvido en el entorno en línea, el responsable del tratamiento debe tomar todas las medidas razonables, incluidas las de carácter técnico, en relación con los datos cuya publicación sea de su competencia.

Sin duda es en este aspecto en el que podemos encontrar un primer acercamiento a que se haga efectivo el derecho al olvido ya que es el responsable del tratamiento el que puede adoptar medidas organizativas, incluso técnicas, para impedir que los datos puedan salir de su entorno de responsa-bilidad. Aun así, creemos que en la práctica resultará muy difícil controlar estos datos que, aunque no puedan ser descargados del sitio web, si pueden ser «subidos» a otra página de Internet o a otro lugar de almacenamiento aunque solamente fuera para facilitar la velocidad de comunicación y acceso o la optimización de la información a recibir. De esta forma, los datos salen de lo que hemos denominado el ámbito de responsabilidad del responsable del tratamiento sin que éste, en muchos casos, ni siquiera sea consciente de esto.

En este sentido, señala el considerando 61 del proyecto de reglamento europeo que hay que adoptar medidas de carácter técnico y organizativo tanto en el momento del diseño del tratamiento como del tratamiento propiamente dicho, con el fin de que se cumpla lo dispuesto en el propio re-glamento.

Asociamos estos conceptos al estudio de la denominada trazabilidad, que tanta importancia tiene en el análisis de mercados y fidelización de clientes, como en la mejora de la competencia y optimización en la fabricación y distribución.

Esta trazabilidad puede tener gran importancia en el ámbito de la protección de datos para proteger los datos y la privacidad desde el diseño y por defecto, de modo que las aplicaciones de los tratamientos de datos se ciñan al cumplimiento de los principios de la protección de datos en garantía del respeto de la normativa.

Si mediante la trazabilidad nos podemos referir a patrones determinados a través de una serie de comparaciones que presenten algunas características previamente señaladas, la aplicación de tratamiento de datos tanto en la fase previa de definir o resolver sobre la arquitectura de sistema, como la de adaptación e interoperabilidad de bases de datos, mensajes y notificaciones, así como los estándares mínimos de planificación, seguridad y otros, se convierte en una necesidad.

Si el sistema gestiona datos de carácter personal, se deben incorporar los mecanismos para establecer la trazabilidad de acceso a dichos datos.

v. a modo de conclUsIón

Consideramos, en línea con lo que hemos expuesto, que una fórmula de acercamiento para ha-cer efectivo el derecho al olvido sería realizar su control en el origen no permitiendo que la página que puso la información original estuviera libre de responsabilidad alguna. Es posible que este fuera un acercamiento a la solución pero, aun en este caso, habría que asociar estos conceptos con algo tan directamente relacionado como la Privacidad (o protección) desde el Diseño (PdD), o la Privaci-dad (o protección) por Defecto (PxD).



Sobre la Privacidad desde el diseño y la privacidad por defecto, es de interés el dictamen emitido por el Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD) (publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea C280/1 de 16 de octubre de 2010), acerca de la promoción de la confianza en la sociedad de la información mediante el impulso de la protección de datos y la privacidad, en el que, recono-ciendo los beneficios que aportan las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), y pensando que la UE debería hacer todos los esfuerzos posibles para impulsar su desarrollo y para que el acceso a ellas sea generalizado, opina que las personas han de ser capaces de hacer uso de la capacidad de las TIC de mantener su información segura y controlar su utilización, así como confiar en que en el espacio digital se respetarán su privacidad y sus derechos de protección. El respeto de tales derechos es esencial para generar confianza en el consumidor, y esa confianza es crucial para que los ciudadanos adopten los nuevos servicios.

Señala el SEPD en el Dictamen, que la UE cuenta con un sólido marco jurídico de protección de los datos y la privacidad cuyos principios siguen siendo plenamente válidos en la era digital. No obstante, indica que no hay que darse por satisfechos. En muchos casos, las TIC plantean nuevas preocupaciones no previstas en el marco existente. Así pues, es necesario emprender alguna acción para asegurarse de que los derechos individuales consagrados en la legislación de la UE siguen garantizando una tutela efectiva en este nuevo entorno.

Nos hemos centrado en el análisis directo del denominado derecho al olvido porque así es como se presenta el Código que nos presta el encabezado de este trabajo. Pero no podemos dejar de señalar que el citado Código es una buena recopilación de documentos, en mayor o menor grado normativos, que están relacionadas con el tratamiento de la información y la denominada sociedad de la información que, con una metodología más o menos afortunada, nos presenta una serie de orientaciones acerca de otras cuestiones que en el Código se denominan como «conexas» que en algunos casos tienen relación directa con el título del Código, el derecho al olvido, y en otros cuesta trabajo encontrar cual es el hilo de unión. No obstante, bienvenido sea este Código del derecho al olvido que nos proporciona una visión organizada de documentos que tratan, aunque sea indirec-tamente, aspectos comunes al que podíamos denominar como el derecho de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

debe conocer

nota de prensa de la agencia española de protección de datos sobre la aplicación de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea (tjUe) del 13 de mayo de 2014 relativa al denominado derecho al olvido

Mediante nota de prensa del 28 de noviembre de 2014, que se puede consultar en la página web de la Agencia Española de Protección de Datos (www.agpd.es), se señala que las autoridades europeas de protección de datos aprueban los criterios comunes para aplicar la sentencia sobre el «derecho al olvido».

Se indica en la referida nota de prensa que el Grupo de Autoridades europeas de protección de datos (GT29) ha aprobado un documento sobre la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado 13 de mayo relativa al denominado «derecho al olvido». El texto, del que ha sido ponente la Agencia Española de Protección de Datos, analiza los pronuncia-mientos del Tribunal y desarrolla a lo largo de 25 puntos los criterios interpretativos comunes que van a presidir la aplicación de la sentencia por parte de las Autoridades de los distintos Estados europeos. Entre otras, se abordan las siguientes cuestiones:

• Responsabilidad de los motores de búsqueda. La sentencia del TJUE establece que los motores de búsqueda realizan un tratamiento de datos personales y, en consecuencia, sus gestores están obligados a asumir las responsabilidades propias de quienes tratan datos en los términos previstos



en la normativa europea y, en particular, a respetar los derechos de cancelación y de oposición reconocidos a todos los individuos.

• Análisis caso por caso. El Tribunal subraya el impacto que la actividad de los buscadores tie-ne en los derechos a la privacidad y a la protección de los datos personales por cuanto permiten acceder desde cualquier lugar a múltiples informaciones personales que posibilitan la elaboración de perfiles. A la vista de la gravedad potencial de este impacto, considera que con carácter general los derechos de los afectados prevalecen sobre el interés económico de los buscadores y sobre el interés de los internautas en acceder a información personal por ese cauce. Sin embargo, señala que es necesario realizar una ponderación caso por caso para alcanzar «un justo equilibrio» entre los derechos e intereses en liza. El resultado dependerá, en cada supuesto, de la naturaleza y sen-sibilidad de los datos y del interés del público en acceder a una determinada información, un interés en el que influye significativamente el papel que el afectado desempeñe en la vida pública.

• No se elimina información. La sentencia declara expresamente que el ejercicio de los dere-chos de cancelación y oposición sólo afecta a los resultados obtenidos en las búsquedas hechas mediante el nombre de la persona y no implica que la página deba ser suprimida de los índices del buscador ni de la fuente original. En consecuencia, la información continúa intacta en la web original y seguirá siendo accesible a través del buscador por cualquier otra palabra o término que no sea el nombre del afectado.

• Libertades de expresión e información. El impacto de estos derechos sobre las libertades de expresión y de información, tanto de los editores como de los usuarios de Internet, es muy limitado. Dado que en la valoración de las circunstancias de cada solicitud se debe tener en cuenta sistemá-ticamente el interés de los usuarios en acceder a una información, aquellas que resulten de interés para el público por su naturaleza o por afectar a una figura pública no serán bloqueadas. La libertad de información, por tanto, no se ve afectada cuando se trata de información con interés general, ya que en esos casos no procede reconocer el «derecho al olvido».

• Ejercicio de derechos. Los ciudadanos se pueden dirigir directamente al motor de búsqueda sin necesidad de acudir previamente al sitio original. Los motores de búsqueda y los editores originales realizan dos procesamientos de datos diferenciados, con legitimaciones diferentes y también con un impacto diferente sobre la privacidad de las personas. Por eso puede suceder, y de hecho sucede con frecuencia, que el contenido que publica el editor siga siendo legal con el paso del tiempo mien-tras que la difusión universal que realiza el buscador, sumado a la información adicional que facilita sobre el mismo individuo cuando se busca por su nombre, tiene un impacto desproporcionado sobre su privacidad.

• Buscadores internos. Los buscadores propios incluidos en las webs de diferentes páginas o me-dios de comunicación no están afectados por la sentencia del TJUE. Estos buscadores internos sólo recuperan la información contenida en páginas web específicas y, además, no permiten establecer un perfil completo de la persona afectada, algo que sí permiten los motores de búsqueda.

• Ámbito de aplicación. La sentencia establece una obligación de resultado. Un adecuado cum-plimiento de la sentencia requiere que los datos de las personas estén protegidos de forma eficaz y completa, y que la legislación de la Unión Europea no pueda eludirse fácilmente. En ese sentido, limitar la eficacia a los dominios europeos basándose en que los usuarios tienden a acceder a través de dominios nacionales no puede considerarse un medio suficiente para garantizar satisfactoriamen-te los derechos de los interesados. En la práctica, ello implica que la exclusión debe también ser eficaz en todos los dominios relevantes, incluidos los «.com» lo cual abarca, en todo caso, aquellos que sean accesibles desde el territorio europeo.

• Política de avisos. La práctica de algunos buscadores de informar a los usuarios de que la lista de resultados puede no estar completa como consecuencia de la aplicación del derecho europeo no encuentra fundamento en ninguna exigencia normativa. Esta práctica sólo puede ser aceptable si la



información se ofrece de tal manera que los usuarios no puedan deducir, en ningún caso, que una persona concreta ha solicitado la retirada de ciertos resultados asociados a su nombre.

• Comunicación a terceros. En relación con la práctica desarrollada por algunos buscadores de comunicar a los responsables de las webs que ciertas páginas dejarán de ser accesibles en determi-nadas búsquedas realizadas por nombres de personas, las Autoridades manifiestan que, dado que los buscadores no reconocen a los editores un derecho a ser indexados ni a un trato equitativo, no existe base legal que ampare dicha comunicación. Únicamente se considera justificada la realización de contactos previos cuando sea necesario recabar información adicional para tomar la decisión.

• Transparencia. Teniendo en cuenta la relevancia del acceso a páginas web a través de buscado-res y las expectativas de indexación de editores y propietarios de esas páginas, el GT29 considera necesaria una mayor transparencia a la hora de llevar a cabo las valoraciones. La Autoridades euro-peas instan a los buscadores a que hagan públicos los criterios de exclusión que están aplicando y que faciliten estadísticas detalladas y anonimizadas sobre los tipos de casos en los que han acep-tado o rechazado las correspondientes solicitudes.

Conjuntamente con estas directrices, el Grupo de Autoridades de protección de datos ha elabo-rado unos criterios comunes para evaluar las solicitudes presentadas por los ciudadanos cuando los buscadores les han denegado o no han atendido adecuadamente sus derechos de cancelación u oposición. Con ello se persigue una aplicación armonizada de los derechos, con independencia de que, siguiendo la doctrina establecida por la sentencia del TJUE, cada solicitud o petición de los ciudadanos debe ser analizada individualmente.

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El Consultor, de 6 de enero

de 1865

aÑo xIII

Conocidos ya del público, no ne-cesitamos ser muy prolijos en el anuncio del plan de nuestros traba-jos para este corriente año. Somos enemigos de pomposos ofrecimien-tos; y hoy menos que nunca de-beremos emplearlos, viéndonos tan favorecidos con la suscricion de una inmensa mayoría de los Ayuntamien-tos, Sres. Alcaldes, Jueces de paz y Secretarios de todas las provincias.

El Consultor, es bien sabido, ha llegado á ser en los Ayuntamientos, ó en las Secretarias municipales, un periódico indispensable, un auxiliar, por lo menos, útil y provechoso para la mejora de la Administración local y para descanso de los funcionarios que en ella intervienen. Este conven-cimiento arraigado está en el ánimo de los Sres. Alcaldes, Jueces de paz, Secretarios de los Ayuntamientos y empleados de los Gobiernos de pro-vincia; y por eso es cada vez mayor la acogida que se le dispensa y mayor también la consideración con que son consultadas sus doctrinas, y oidos sus dictámenes sobre los pun-tos objeto de controversia.

Para seguir correspondiendo á tan notable deferencia, El Consultor, en 1865, continuará ilustrando con-venientemente todas las materias que son objeto de la Administración local, resolviendo las dudas mas graves, recomendando las mejores prácticas, guiando á los funcionarios á quienes está dedicado por el sen-

dero del acierto, y saliendo, siempre que necesario fuese, á la defensa de sus intereses y derechos, como asi también á la de los derechos é inte-reses de los pueblos. Tal es nuestro conocido plan que procuramos des-envolver en las secciones siguientes:

parte legIslatIva y jUrIsprUdencIa

Es ta es la primera sección de nuestro periódico. Nuestros antiguos suscritores han podido comprender, perfectamente, lo mucho que inte-resa tener coleccionada con buen método la legislación que rige en los diversos ramos de la Administración pública, y que si es indispensable de todo punto conocer la letra de la ley, todavía no basta esto siempre para resolver toda duda, siendo muy útiles las citas y concordancias con otras leyes y disposiciones ofi ciales, y necesario no pocas veces invocar el auxilio de la jurisprudencia que es-tablecen las decisiones y sentencias del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo de Justicia.

parte doctrInal

Lo que es esta sección de El Consultor, lo han dicho ya, repetida-mente, Autoridades de provincia muy ilustradas y celosas, recomendando á los Ayuntamientos la adquisición de nuestro modesto periódico, por la solidez de las doctrinas que com-

El Co nsultor hace un Siglo y Medio


El Consultor hace un Siglo y Medio Zona LoCaL

prende, por el método y claridad con que nos esforzamos en esponerlas

revIsta de admInIstracIon provIncIal.

Esta sección que abrimos en El Consultor años hace, la conside-ramos de mucho interés, y en este concepto nos proponemos continuar-la, porque si bien es cierto que las disposiciones de la Administración provincial sólo tienen fuerza en las provincias para que son dictadas, no por eso deja de ser útil en las demás su conocimiento

revIsta de la admInIstracIon mUnIcIpal

Por la misma razón que es tan conveniente la sección de revista de la Administración provincial, lo es también la de la Administración municipal. El hombre aprende lo que sabe, no solo en los libros teóricos, sino en los prácticos, con el ejercicio y con la esperiencia; y ninguna en-señanza práctica puede haber para un Alcalde, para un Ayuntamiento ó para sus Secretarios, que aventaje

á la que les proporciona su propia esperiencia, ilustrada con el estudio de los actos de otros Alcaldes, ó Ayuntamientos, ó Secretarios.

consUltas

La sección de consultas exije también de nuestra parte alguna ate nción, y se la dedicamos gus-tosos. Es la parte mas exigente de nuestro periódico, la que mas tra-bajosa tarea nos impone. Si alguna vez, y mas de alguna, deciamos tres años há, no hemos podido satisfacer tan cumplidamente como hubiéra-mos querido los deseos de nuestros suscritores, la culpa no será toda nuestra, sino de la multitud de leyes y disposiciones contradictorias unas, y omisas otras sobre puntos difíciles; de su falta de publicación en las co-lecciones ofi ciales que poseemos; de la oscuridad también con que se nos hacen muchas veces las preguntas;

Tal es la línea de conducta que nos proponemos en 1865. Si nues-tros afanes han sido ó no de utilidad en los trece años que viene publicán-dose El Consultor, nuestros numero-sos suscritores lo saben mejor que nosotros todavía.

InFoRmaCIÓn


Revista El Consultor de los Ayuntamientos x

http:\\consultorayuntamientos.laley.es

Acceda al texto completo de todas las sentencias en nuestro

Portal de Revistas

Jurisprudencia

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1.ª, Sentencia 569/2014 de 17 de Nov. 2014, rec. 748/2013, LA LEY 157801/2014

Se anula la prohibición de apertura de nuevos centros de culto religioso en bloques de viviendas de Bilbao

Se debió dar participación efectiva a las confesiones religiosas, como afecta-das, que simplemente pudieron presentar alegaciones en la fase de informa-ción pública.

El alto Tribunal del País Vasco ha estimado el recurso interpuesto por el Consejo Evangélico del País Vasco y la Federación de Entidades Reli-giosas Evangélicas de España, y ha declarado nulo de pleno derecho el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao por el que se modifi có el PGOU de esta localidad, mediante la introducción de varios artículos referentes a la implantación de centros de culto.

Tras una fundamentadísima demanda en la que los recurrentes basan su impugnación fundamental en la infracción al derecho de culto y libertad religiosa establecido constitucionalmente —en tanto en cuanto entienden que, por un lado, con la modifi cación consistorial se reduce el número de edifi cios en los que pueden implantarse nuevos lugares de culto en Bilbao, y por otro se tolera el uso de los centros ya implantados, todo ello con argumentos de carácter preventivo como son los posibles ruidos ambien-tales en las zonas residenciales y la posible alteración de la convivencia social—, sin embargo, sin entrar en estos argumentos de fondo, el Tribu-nal Superior de Justicia entiende vulnerado el programa de participación ciudadana previsto en el art. 108 de la Ley vasca del Suelo y Urbanismo y por ende, declara la nulidad del Acuerdo plenario recurrido. En suma, es un vicio formal el que anula la modifi cación del PGOU de Bilbao, pues con anterioridad a este proceso, la Comisión Islámica de España batalló con-tra dicha modifi cación urbanística, pero sin embargo obtuvo un resultado

1 2015

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Jurisprudencia

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 389/2014 de 6 Nov. 2014, rec. 1344/2012, LA LEY 162347/2014

totalmente desestimatorio por cuanto se entendió por el juzgador que la disposición dictada en el ámbito de la potestad de ordenación urbanística municipal no incidía en el derecho a la libertad religiosa. Y así lo reseña expresamente en esta sentencia el TSJ, que incorpora los argumentos aducidos en la sentencia 365/2014, de 27 de junio, que dieron la razón de fondo al Ayuntamiento, para que consten.

Recalca que la ausencia de participación activa de las entidades religio-sas directamente afectadas por la normativa no se solventa ni con la in-tervención del Consejo Asesor de Planeamiento Municipal, ni con la parti-cipación a posteriori de aquéllas mediante la presentación de alegaciones durante la fase de información pública. Su participación es necesaria y fundamental al inicio de los trabajos, que es cuando se pueden proponer soluciones alternativas, pero no cuando la decisión ya se ha adoptado y la mera exposición al público es, a efectos prácticos, una mera formalidad o crítica de la solución ya tomada.

El TS fija doctrina jurisprudencial sobre el alcance del deslinde administrativo en un conflicto de titularidades sobre una finca y la naturaleza demanial de la misma

En el marco de aplicación de la Ley de Montes la inclusión de un monte en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública y su posterior deslinde, de efica-cia solo administrativa, otorga una mera presunción posesoria sin incidencia directa en el conflicto de titularidades, o el carácter demanial de la finca en-clavada, que deberá ser resuelto mediante los cauces pertinentes.

La demandante ejercitó una acción declarativa de dominio y deslinde de una finca adquirida e inmatriculada por sus padres, enclavada dentro de un monte incluido en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública que fue objeto de un posterior deslinde por parte de la Administración en virtud del cual la superficie inicial del monte de 150 hectáreas se vio incrementada hasta las 1.010, lo que provocó que el predio de la demandante quedase incluido dentro de su perímetro.

La sentencia de primera Instancia estimó la demanda pero la sentencia de segunda Instancia la desestimó.

El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpues-to por la demandante, anula la sentencia de apelación y confirma la del Juzgado.

La Sala señala en primer lugar la limitación del deslinde administrativo efectuado por la Administración, así como de la mera inclusión en el Catá-logo de Utilidad Pública, como posible título determinante de la propiedad discutida; pues dicho título, de eficacia administrativa, solo otorga presun-ción posesoria en favor del Patrimonio Forestal del Estado y, en su caso, de la Entidad pública a cuyo nombre figura; pero sin que sea suficiente, por el solo, para rectificar o lesionar el derecho de propiedad de terceros. Presunción posesoria que, por extensión lógica, tampoco permite deter-


JurisprudenciaInFoRmaCIÓn

Tribunal Económico-Administrativo Central, Sección Vocalía 12.ª, Resolución de 30 Oct. 2014, rec. 5179/2013, LA LEY 147424/2014

minar directamente la naturaleza demanial de la finca enclavada cuyos títulos resulten discutidos. Resalta, después, la especial protección que el Registro de la Propiedad confiere al titular que inscribe su derecho; parti-cularmente del reconocimiento posesorio y de su proyección con relación a la usucapión secundum tabulas y el principio de legitimación registral derivado de la presunción de exactitud del Registro (arts. 35 y 38 LH). En este sentido, destaca que la previa inscripción del monte, que accedió por el cauce del art. 206 LH, sin su debida delimitación y deslinde, y cuya obligatoriedad derivaba tanto de la Orden Ministerial que la materializó, como de la propia Ley de Montes de 1957, cuestión que impidió la posi-ble contradicción de los afectados prevista por el art. 306 RH, no solo no impedía la posible inscripción de fincas enclavadas o colindantes a dicho monte sin deslinde alguno, como así ocurrió al proceder el Registrador a la inscripción del predio de la actora, sino que tampoco impedía el ante-rior reconocimiento posesorio registral respecto de las fincas inscritas y debidamente identificadas. Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el Tribunal concluye que concurren los presupuestos de la denominada usu-capión secundum tabulas (art. 35 LH) operándose tanto una inscripción registral, con la debida identificación de la finca, que equivale al justo título en la medida que no ha resultado atacada o impugnada en su validez, co-mo un reconocimiento posesorio registral que permite al titular acceder a la posesión hábil para usucapir. Reconocimiento necesario que se otorga de un modo presuntivo pero que, en el presente caso, también concuerda con su realidad extraregistral.

Finalmente, el Tribunal fija como doctrina jurisprudencial que en el marco de aplicación de la Ley de Montes, de 8 de junio de 1957, la inclusión de un monte en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública y su posterior deslinde, de eficacia solo administrativa, otorga una mera presunción po-sesoria sin incidencia directa en el conflicto de titularidades, o el carácter demanial de la finca enclavada, que deberá ser resuelto mediante los cauces pertinentes.

Procedimiento de recaudación: para que la Administración tri-butaria compense de oficio créditos y deudas no es necesario haber dictado previamente providencia de apremio

En los casos de compensación de oficio de deudas y créditos la consecuen-cia de que se haya iniciado el período ejecutivo de la deuda es el devengo de recargos del período ejecutivo y de intereses de demora.

Se plantea ante la Sala la cuestión de determinar si para que pueda acordarse por la Administración la compensación de oficio de créditos y deudas, es preciso o no que se haya dictado previamente la providencia de apremio de la deuda que se pretende compensar.

Es jurisprudencia asentada en el TEAC que no es necesaria la notificación de apremio para proceder a la compensación de oficio de una deuda, siempre que haya transcurrido el período voluntario de ingreso.

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Jurisprudencia

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 602/2014 de 29 Oct. 2014, rec. 3315/2012, LA LEY 155258/2014

Señala que exigir, en todo caso, la notificación previa de la providencia de apremio para que la Administración pudiera acordar de oficio la compen-sación, siempre sería una solución más desfavorable para los obligados tributarios, pues la deuda a compensar estaría ya incrementada en el recargo de apremio ordinario del 20% más los intereses de demora de-vengados desde el inicio del período ejecutivo.

En los casos de compensación de oficio de deudas y créditos, la conse-cuencia de que ya se haya iniciado el período ejecutivo de la deuda es el devengo de recargos del período ejecutivo y de intereses de demora. Lo que conlleva que no solamente se puedan compensar las deudas sino también, como señala el art. 58.1 del Reglamento General de Recauda-ción, «los recargos del período ejecutivo que procedan». De manera que los recargos devengados se pueden incluir en el acuerdo de compensa-ción.

La regla anterior encuentra su excepción en el párrafo segundo del art. 73.1 de la Ley 58/2003 General Tributaria, que permite la compensación de oficio de determinadas deudas en período voluntario.

El Tribunal estima el recurso.

Acción negatoria de servidumbres de luces, vistas y paso: parcela segregada de la finca matriz y delimitada por viales previstos en el planeamiento urbanístico

No tiene sentido solicitar licencia para segregar manzanas que se acomodan a las alineaciones del plan de urbanismo, y enajenarlas a una constructora, para luego negar a ésta salida o apertura de huecos a los viales proyectados.

El demandante formuló acción negatoria de servidumbres de luces, vistas y paso solicitando que se declarara que la finca propiedad de la cons-tructora demandada, que él le había vendido tras segregarla de su finca matriz, carece de derecho de tales servidumbres sobre esa finca matriz. La demandada alegó que el terreno sobre el que el actor ejercitaba la acción era de dominio público, ya que estaba destinado a vial por el Plan General de Ordenación Urbana de la localidad; mientras que el actor mantenía que era de su propiedad, pues el vial aún no estaba construido y él no había cedido los terrenos al Ayuntamiento.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda; pero la Audiencia Provincial de Badajoz la desestimó y el Tribunal Supremo confirma esa desestimación. La Sala recuerda que, según la doctrina jurisprudencial, el concepto de vía pública es jurídico y no de mero hecho; y que la inclu-sión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acto de entrega y aceptación. En consecuencia, la franja aquí discutida no es al día de hoy vía pública en sentido jurídico; y, por tanto, no puede calificarse como


JurisprudenciaInFoRmaCIÓn

Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia 166/2004 de 22 Oct. 2014, rec. 7929/2009, LA LEY 154995/2014

tal para producir efectos jurídicos en relación con las servidumbres de luces, vistas y paso objeto del debate (art. 584 CC). Sin embargo, consi-dera que ello sería abordar sólo un aspecto de la existencia o no de las servidumbres y que debe atenderse también a la conducta del vendedor, que segregó las parcelas y las enajenó sometiéndose a las alineaciones proyectadas en el plan general de urbanismo de la localidad. Es decir, vendió manzanas limitadas por viales y otras dotaciones, con una finali-dad clara de construir para la sociedad adquirente; y hasta tal punto era así que, si fueron autorizadas las segregaciones de la finca matriz, lo fue porque se acomodaban al plan general de urbanismo de la localidad, en el que aparecen delimitados tales viales.

De este modo, dice el Tribunal, no tendría sentido solicitar licencia para segregar manzanas que se acomodan a las alineaciones del plan de ur-banismo, y enajenarlas a una promotora-constructora, para luego negar a ésta salida o apertura de huecos a los viales proyectados. En conse-cuencia, concluye que en la relación negocial previa y de perfección de los contratos late la concesión implícita de tales recursos constructivos aunque el vial aún no tenga «jurídicamente» el concepto de público.

El Juzgado estima el recurso.

Es inconstitucional el cómputo del plazo de caducidad en los procedimientos de revocación de las subvenciones catalanas

A pesar de que las Comunidades Autónomas pueden regular procedimientos especiales por razón de la materia, no han de apartarse del modelo general o «procedimiento administrativo común», pues corresponde con exclusividad al Estado.

El controvertido inciso «la fecha en que se notifique», contenido en el art. 100.1 a) del Texto Refundido de la Ley de Finanzas Públicas de Cataluña, se aparta del modelo general o común de procedimiento administrativo regulado por norma estatal; que no puede ser desplazado por normativa autonómica. Así se pronuncia el Constitucional a la hora de resolver la cuestión competencial en torno al cómputo de los plazos del procedi-miento para la revocación de subvenciones catalanas, que se fija en un momento diferente al establecido por la normativa estatal.

La disposición catalana establece una previsión del cómputo del plazo de caducidad procedimental objetiva y directamente contraria a la regulación del procedimiento administrativo común; pues mientras aquella fija el ini-cio del cómputo en la fecha de notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento, ésta lo concreta en la fecha del acuerdo de iniciación. No puede otorgarse libertad de criterio para alterar el dies a quo previsto por el legislador estatal para el cómputo del plazo para resolver; ni asentarla en un interés propio, quebrantando criterios generales sobre la estructura del procedimiento administrativo, de competencia exclusiva del legislador estatal.

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Jurisprudencia

Derecho del trabajador municipal a cobrar el plus fijo de pro-ductividad aunque no se valore ni se controle el trabajo reali-zado

La retribución fija no estaba ligada al puesto de trabajo del trabajador, ni so-metida a control o valoración de la actividad realizada por éste.

La Sala entra a analizar la demanda en reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad frente al Ayuntamiento, por impago de cuantía fija percibida por el trabajador municipal en concepto de plus de produc-tividad, y no sujeto a valoración o control del trabajador. No comparte el criterio de la sentencia de instancia.

Es cierto que la jurisprudencia ha interpretado de forma restrictiva la posibilidad de establecimiento de condiciones más beneficiosas en el ámbito de las Administraciones públicas, con el objetivo de salvaguardar la interdicción de la arbitrariedad. Supuesto en que concurre una voluntad inequívoca del Ayuntamiento empleador de incorporar al nexo contractual del trabajador el citado complemento, que no podía ser suprimido de forma unilateral.

Se estima el recurso por el TSJC y se reconoce el derecho del trabajador a que se le abonen las cantidades dejadas de percibir.

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 5923/2014 de 16 Sep. 2014, rec. 3109/2014, LA LEY 151155/2014

La actividad subvencional no es materia sobre las que las Comunida-des Autónomas puedan abordar una completa regulación al margen del procedimiento administrativo común. En ningún caso queda justificada la desviación de la norma estatal solo al amparo de una apreciación de conveniencia en orden a la tramitación y resolución del procedimiento. Podía la Comunidad Autónoma de Cataluña, por medio de norma de ran-go legal, establecer un período de tramitación de los procedimientos de revocación de las subvenciones concedidas por ella distinto del que con carácter general indica la Ley 30/1992; pero lo que no podía era instaurar una norma para la determinación del día inicial del cómputo del plazo distinta del general.

La contradicción entre el precepto estatal y el autonómico cuestionado es efectiva e insalvable, declarando el TC una inconstitucionalidad mediata, pues uno y otro fijan como día inicial para el cómputo del mismo plazo dos días diferentes; de lo que se sigue la inconstitucionalidad del inciso «la fe-cha en que se notifique» contenido en el art. 100.1 a) del Texto Refundido de la Ley de Finanzas Públicas de Cataluña, porque los procedimientos especiales por razón de la materia que regulen las Comunidades Autóno-mas de acuerdo con sus competencias deben respetar siempre el modelo general definido por el Estado, pues de otro modo éste no cumpliría su función de ser el procedimiento administrativo «común».

El recurso es estimado por el Alto Tribunal.


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Ámbito material de la norma: el Real Decreto 1073/2014, de 19 de diciembre, por el que se modifican el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tribu-taria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplica-ción de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, y el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, acomoda el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido a las modificaciones llevadas a cabo en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, a la que desarrolla, por la Ley 28/2014, de 27 de noviembre, e incorpora ajustes técnicos o de mejora.

— Las condiciones para ejercitar la renuncia a las exenciones en determi-nadas operaciones inmobiliarias se ajustan a los nuevos requisitos introduci-dos en la Ley del Impuesto.

— Las comunicaciones y reglas de aplicación de la inversión del sujeto pasivo se adaptan a los nuevos supuestos incorporados a la Ley del Impuesto, tales como entregas de teléfonos móviles, consolas de videojuegos, ordenado-res portátiles y tabletas digitales.

— Se incorporan las condiciones para ejercitar la opción por los nuevos regímenes especiales aplicables a los servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión o de televisión y a los prestados por vía electrónica, cuando Es-paña sea el Estado miembro de consumo, así como su renuncia, exclusión y efectos.

— Se adaptan los límites de aplicación del régimen especial simplificado y del régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca.

— Se regula el ejercicio por las agencias de viajes de la opción por la aplica-ción del régimen general del Impuesto a que se refiere el art. 147 de la Ley, a efectuar operación por operación y ser comunicada por escrito al destinatario con carácter previo o simultáneo a la prestación del servicio.

— Por lo que respecta al régimen especial del grupo de entidades, se defi-nen los órdenes de vinculación, financiera, económica y organizativa y se es-tablece la presunción iuris tantum de que, cumplida la financiera, se entienden que se satisfacen las demás. Y se prevé la aplicación obligatoria de la prorrata especial para el régimen avanzado.

— Se desarrolla el procedimiento por el que los operadores que tributen a la Administración del Estado y cuenten con un período de liquidación men-

Disposiciones Publicadas

estatal

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO (IVA).— Real Decreto 1073/2014, de 19 de diciembre, por el que se modifican el Reglamento del IVA, el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, y el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación (BOE del 20)

Reseñas Legislativas

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sual, van a poder ejercitar la opción prevista en la Ley del Impuesto de diferir el ingreso de las cuotas del Impuesto a la importación al tiempo de presentar la correspondiente declaración-liquidación periódica.

— Se flexibiliza la aplicación de ciertas exenciones, como las del régimen de viajeros o la relativa a la entrega de bienes a determinados Organismos reconocidos para su exportación.

— La acreditación de la remisión de la factura rectificativa al destinatario de la operación, para proceder a la modificación de la base imponible, solo es exigible en los supuestos de deudor concursal o créditos incobrables.

— Las normas de los procedimientos administrativos y judiciales de ex-propiación forzosa se ajustan en los supuestos en que sea aplicable la regla de la inversión del sujeto pasivo dispuesta en la Ley del Impuesto.

Por último, se ajusta el Reglamento General de las actuaciones y los pro-cedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos y el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación a las modificaciones in-troducidas en la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Conexiones normativas:

— Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre: se modifica el apartado 1 del art. 8, el párrafo e) de la letra B) del núm. 2.º y el núm. 4.º del apartado 1 del art. 9, el apartado 1 del art. 24, el apartado 1 del art. 24 quáter, en el que se incluye un nuevo apartado 5, pasando los actuales 5, 6 y 7 a numerarse 6, 7 y 8 res-pectivamente, y modificándose el apartado 8 (actual 7), el núm. 6.º de la letra d) del apartado 1 del art. 31, el núm. 1.º de la letra d) del apartado 1 del art. 31 bis, las letras b) y f) del apartado 1 del art. 36, los apartados 2 y 3 del art. 43, suprimiéndose su apartado 5, el primer párrafo del art. 45, el apartado 2 del art. 48, los apartados 1 y 2 del art. 49, el art. 52, el apartado 3 del art. 61, el título, el primer párrafo y la letra a) del segundo párrafo, ambos, del apartado 1, los apartados 2, 3 y 6, del art. 61 bis, al cual se añade un apartado 7, el apartado 5 del art. 64, el núm. 6.º del apartado 8 del art. 71, el apartado 1 del art. 74 y la disposición adicional quinta; y se añade un art. 24 quinquies en el título IV bis, el capítulo IX en el Título VIII, una disposición adicional séptima y una disposición adicional octava.

— Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedi-mientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio: se modifican las letras c) y f) del apartado 3 del art. 9, al cual se añaden las letras o) y p), las letras d) y h) del apartado 2 del art. 10 y la letra d) del apartado 4 del art. 139.

— Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre: se modifica la letra b) del apartado 1 del art. 3, la letra a) del apartado 1 del art. 6 y la letra b) del apar-tado 1 y el apartado 3 del art. 16.

— A partir de 1 de abril de 2016 queda derogada la disposición adicional única del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el


Disposiciones PublicadasInFoRmaCIÓn

aUtonómIca

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN.— MEDIO AMBIENTE. Licencias ambientales.— Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de Prevención y Protección Ambiental de Aragón (BOA del 10)

Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Entrada en vigor y régimen transitorio: la norma entra en vigor el 1 de enero de 2015. No obstante:

a) Lo previsto en el apartado cuatro del artículo primero, exclusivamente en lo que respecta a la inclusión del nuevo apartado 5 del art. 24 quater del Regla-mento del Impuesto sobre el Valor Añadido, entrará en vigor el 1 de abril de 2015.

b) Lo previsto en los apartados ocho y nueve del artículo primero, este último solo en lo que respecta a la modificación de los apartados 2 y 3 del art. 43 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor añadido, entrarán en vigor el 1 de enero de 2016.

La comunicación de la condición de revendedor a que se refiere el art. 24 quinquies del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, para el año 2015, se podrá realizar hasta el 31 de marzo de dicho año, por aquellos empresarios o pro-fesionales que vinieran realizando actividades empresariales o profesionales en el año 2014, mediante la presentación de la correspondiente declaración censal. El ejercicio de la opción a que se refiere el art. 74.1 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, para el año 2015, se podrá realizar hasta el 31 de enero de dicho año, surtiendo efecto a partir del primer período de liquidación que se inicie con posterioridad a la fecha en que se haya ejercido la opción.

Ámbito material de la norma: la Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de Pre-vención y Protección Ambiental de Aragón, contiene el régimen jurídico de in-tervención administrativa ambiental aplicable a los planes, programas, proyectos, instalaciones y actividades que se pretendan desarrollar en el ámbito territorial de Aragón.

Mantiene el esquema de integración de la evaluación ambiental de proyectos en el procedimiento de autorización ambiental integrada, contempla un régi-men de intervención administrativa esencialmente de carácter ambiental, exige la compatibilidad urbanística del proyecto, prevé la posibilidad de la integración del informe que deben emitir otros órganos que hubieran de intervenir en vir-tud de la normativa sobre medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas, y respeta el ejercicio legítimo de las competencias de los ayuntamientos por los órganos que la tienen atribuida, reforzándolo con las actuaciones previas a la solicitud de autorización ambiental integrada, la solicitud de informe urbanístico muni-cipal sobre la compatibilidad de la actuación proyectada con el planeamiento urbanístico y las ordenanzas municipales relativas al mismo.

Asimismo, tiene en cuenta los objetivos de reducción de trámites y cargas para el funcionamiento y puesta en marcha de actividades económicas.

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Es aplicable a los planes, programas, proyectos, instalaciones y actividades que se pretendan desarrollar en el ámbito territorial de Aragón susceptibles de producir efectos sobre el medio ambiente. Incluye los diferentes regímenes de intervención administrativa ambiental y los supuestos de cooperación interadministrativa, frac-cionamiento de proyectos, los efectos ambientales transfronterizos y entre Comuni-dades Autónomas de un plan, programa o proyecto, y los aspectos de información ambiental, participación pública y sostenibilidad social.

Contiene la regulación del régimen general de evaluación ambiental de planes, pro-gramas y proyectos. Indica el objeto de la evaluación ambiental estratégica de planes y programas, su procedimiento, tramitación y alcance del estudio ambiental estraté-gico. Y se refiere a la capacidad técnica y responsabilidad del autor de los estudios y documentos ambientales, a la resolución de discrepancias entre órgano sustantivo y ambiental, a la relación de coherencia entre la evaluación ambiental estratégica y la de impacto ambiental y al órgano ambiental competente para tramitar y resolver estos procedimientos administrativos.

Establece el ámbito de aplicación, alcance y finalidad de la autorización ambiental integrada, las fases de su tramitación, el contenido de la solicitud, las consultas, el contenido de la autorización, y la integración con la evaluación de impacto ambiental ordinaria cuando corresponda y la simplificada, que pasará a ser ordinaria cuando lo solicite el promotor voluntariamente. Además contempla los procedimientos para su modificación, revisión y transmisión, así como su caducidad y el cese temporal definitivo de la actividad y el cierre de la instalación.

Incorpora la regulación de la licencia ambiental de actividades clasificadas, ins-trumento en el que se incluyen todas las actividades que, por su incidencia en el me-dio ambiente, han de someterse obligatoriamente a algún régimen de intervención preventiva ambiental de competencia municipal. Recoge el régimen de modificación sustancial de actividades y los supuestos de declaración responsable. Desarrolla el procedimiento de otorgamiento de la licencia ambiental de actividades clasificadas y regula su modificación, transmisión y extinción.

Se ocupa de la solicitud de la licencia de inicio de actividad, señalando los supuestos exentos de su obtención y refiriéndose al acta de comprobación de las instalaciones, a la resolución y a las autorizaciones provisionales de suministros.

Contiene las disposiciones aplicables al régimen de inspección, seguimiento y control, atribuyendo las competencias de inspección y control de las instalaciones y actividades sometidas a la presente ley.

Y recoge, por último, el régimen sancionador, tipificando las infracciones, señalando las sanciones correspondientes a cada una de ellas y su graduación, atribuyendo la competencia sancionadora y recogiendo la posibilidad de adoptarse medidas provisionales.

Conexiones normativas:— Quedan derogadas:

• La Ley 7/2006, de 22 de junio, de protección ambiental de Aragón.

• El Decreto 74/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se modifican los anexos de la Ley 7/2006, de 22 de junio, de protección ambiental de Aragón.

• El Decreto 45/1994, de 4 de marzo, de la Diputación General de Aragón, de evaluación de impacto ambiental.



Ámbito material de la norma: la Ley 8/2014, de 20 de noviembre, por la que se modifica la Ley 2/2010, de 13 de mayo, de Comercio de Castilla-La Man-cha, adapta dicha Ley a las modificaciones introducidas en la normativa comunitaria protectora de los derechos de los consumidores y en el orde-namiento jurídico español, que actualizó el concepto de establecimiento mer-cantil, estableció una nueva definición de contrato a distancia y reguló de forma más amplia el derecho de desistimiento en estos contratos y en los celebrados fuera del establecimiento, ampliando el plazo de su ejercicio a 14 días y fijando las obligaciones de ambas partes contratantes y sus efectos respecto a los contratos complementarios.

Se amplía el plazo de duración de las autorizaciones para el ejercicio del comercio ambulante hasta un máximo de quince años, habilitándose a los ayuntamientos de los municipios que hayan otorgado autorizaciones municipa-les para el ejercicio del comercio ambulante, según al plazo previsto de cuatro años, para que puedan revisar su período de duración conforme al nuevo pe-ríodo máximo que se establece.

Y del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística se modifica el contenido de los Planes de Ordenación Muni-

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MANCHA.— COMERCIO.— URBANISMO.— Ley 8/2014, de 20 de noviembre, por la que se modifica la Ley 2/2010, de 13 de mayo, de Comercio de Castilla-La Mancha (DOCM de 3 de diciembre)

— En tanto no se desarrolle reglamentariamente la presente ley, continúan en vigor, en lo que no se opongan a la misma, las siguientes normas:

• Decreto 109/1986, de 14 de noviembre, de intervención de la Diputación General de Aragón en materia de actividades molestas, insalubres, no-civas y peligrosas.

• Orden de 28 de noviembre de 1986, del Departamento de Urbanismo, Obras Públicas y Transportes, sobre documentación que acompaña a la solicitud de licencia para ejercicio de actividades sometidas al Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas y regulación del trámite de visita de comprobación para el ejercicio de tales actividades.

• Orden de 28 de noviembre de 1986, del Departamento de Urbanismo, Obras Públicas y Transportes, por la que se regula la exención del trámite de calificación o informe de determinadas actividades por las Comisiones Provinciales de Medio Ambiente.

— En el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente ley, se desarrollará reglamentariamente el régimen previsto en el art. 48.4.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 11 de diciembre de 2014, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de Aragón. Se refieren las disposiciones transitorias a la atribución de competencias a las comarcas, a los supuestos de evaluación de impacto ambiental que no dispongan de proce-dimiento de autorización propio del proyecto o actividad sujeto a evaluación, al régimen transitorio general, al procedimiento especial de evaluación ambiental de actividades clasificadas sin licencia municipal y a la eficacia de las licencias otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley.

InFoRmaCIÓn



cipal, así como el régimen del suelo rústico y su calificación urbanística como no urbanizable de especial protección.

Conexiones normativas:

— Ley 2/2010, de 13 de mayo, de Comercio de Castilla-La Mancha: se modifi-can los arts. 5, 29 y 43, el apartado 3 del art. 49, el apartado 1 del art. 50 y el apartado 3. b) del art. 53; y se deja sin contenido el apartado 2 del art. 44 y la letra f) del apartado 1 del art. 65.

— Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística: se modifican los arts. 24, 54 y 61.

— Queda sin aplicación en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Regla-mento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas .

— Quedan derogados:

a) El Decreto 79/1986, de 11 de julio, sobre servicios y funciones en mate-ria de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

b) El Decreto 37/1998, de 12 de mayo, sobre Régimen de Delegación de Competencias en los Ayuntamientos y Mancomunidades de Castilla-La Mancha, de determinadas funciones en materia de actividades moles-tas, insalubres, nocivas y peligrosas.

c) El Decreto 2/1999, de 26 de enero, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Guadalajara.

d) El Decreto 3/1999, de 26 de enero, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Daimiel (Ciudad Real).

e) El Decreto 37/1999, de 20 de abril, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Hellín (Albacete).

f) El Decreto 38/1999, de 20 de abril, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Villarrobledo (Albacete).

g) El Decreto 5/2000, de 18 de enero, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Bolaños de Calatrava (Ciudad Real).

h) El Decreto 6/2000, de 18 de enero, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Talavera de la Reina (Toledo).

i) El Decreto 7/2000, de 18 de enero, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Toledo.



j) El Decreto 8/2000, de 18 de enero, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Manzanares (Ciudad Real).

k) El Decreto 138/2000, de 19 de septiembre, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Albacete.

l) El Decreto 5/2006, de 24 de enero, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de La Solana (Ciudad Real).

m) El Decreto 6/2006, de 24 de enero, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Valdepeñas (Ciudad Real).

n) El Decreto 28/2006, de 14 de marzo, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Tomelloso (Ciudad Real).

ñ) El Decreto 345/2008, de 25 de noviembre, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Ciudad Real.

o) El Decreto 358/2008, de 30 de diciembre, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Cuenca.

p) El Decreto 94/2009, de 28 de julio, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Alcázar de San Juan (Ciudad Real).

q) El Decreto 95/2009, de 28 de julio, de delegación de funciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas al Ayuntamiento de Miguelturra (Ciudad Real).

— Los ayuntamientos de Castilla-La Mancha deberán adaptar sus ordenan-zas de venta ambulante a lo dispuesto en esta ley en el período de seis meses a contar desde su entrada en vigor.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 23 de diciembre de 2014, a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha. Se refieren las disposiciones transitorias a las solicitudes de autorización de venta ambulante presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, a las autorizaciones municipales para el ejercicio de la venta ambulante vigentes a la entrada en vigor de la presente ley, a los expedientes iniciados con anteriori-dad a la entrada en vigor de esta ley, que resultan afectados por la inaplicación en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, a la suspensión temporal de la ejecución de los Programas de Actuación Urbanizadora y a la regla temporal de aplicación excepcional de la reserva mínima de suelo para vivienda protegida.

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