DEL MITO DEL PROCESO ORDINARIO A LA TUTELA...

DEL MITO DEL PROCESO ORDINARIO A LATUTELA DIFERENCIADA. APUNTES INICIALES

por JUAN MONROY GÁLVEZ y JUAN MONROY PALACIOS

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" .. .Ia simiente de la verdad necesita, a veces, de años,o de siglos, para tomarse espiga (yeritas filia lempo-/'is) [ ...] El proceso dura; no se puede hacer todo deuna sola vez. Es imprescindible tener paciencia. Seasemeja a lo que hace el campesino; es preciso esperarpara cosechar. Aliado de la exigencia de atención, secoloca la paciencia entre las virtudes esenciales del

. juez y de las partes, Desgraciadamente éstas son im-pacientes por definición; impacientes como los enfer-mos, dado que también sufren. Una de las tareas de losdefensores es la de inspirarles paciencia. El slogan dejusticia rápida y segura, que anda en boca de lospolíticos sin experiencia, contiene, lamentablemente,una contradiccjón esencial: si la justicia es segura noes rápida, si es rápida no es segura".

FRANCESCO CARNELUTIl

SUMARIO: 1. La historia del proceso desde fuera d~ la clásica lección de historia delproceso. 11. Apuntes sobre la tutela diferenciada. 1. La tutela diferenciada pre-ventiva. 2. La tutela de urgencia. 2.1. La tutela de urgencia cautelar. 2.2. La tutelade urgencia satísfactiva. III. A manera de conclusión.

I ', ,

l. La historia del procesó desde fuera de laclásica lección de historia del proceso

En el epígrafe hace evidente el talentoso maestro de Udine que lafrase "justicia rápida 'y segura" no alcanza a ser una idea, quedándose,

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SENTENCIA ANTICIPADA

para expresamos en términos actuales, en sólo un aviso comercial.Surte el efecto de todas aquellas frases que no pueden ser demostradas:o la elevamos a la categoría de dogma o simplemente prescindimosde su mensaje por superficial. Pero en este caso concreto, ¿por quées insuperablemente contradictoria la frase?

La respuesta, nos parece, se encuentra en el hecho de que el tiempoy el proceso mantienen una relación controversia], cuyo origen es previoal desencadenamiento de la trama judicial. Nos explicamos. Las normasde Derecho sustancial, es decir, aquellas que proveen al sujeto de unapauta de conducta determinada (normas primarias en la terminologíade Hart)' son creadas en la expectativa optimista (exageradamente op-iimista diríamos) de que van a ser cumplidas espontáneamente. Larealidad se encarga muy pronto de, demostrar que el emparentamientodel fenómeno Jurídico con su entorno social e histórico es tan intenso,que los incumplimientos jurídicos' son sólo la punta del iceberg deuna sociedad convulsionada, que adolece de desigualdades y otras fa-lencias sociales, al punto de que dentro de una sociedad no es com-plicado establecer una relación directamente proporcional entre la de-manda del servicio de justicia y .los conflictos sociales que aquéllapadec~ .

Lo expresado -nos referí mas a los continuos casos en los que lanorma material o primaria es incumplida- determina la necesidad quetienen los ciudadanos de recurrir a su servicio de justicia a los efectos

I "Es verdad que la idea de regla ~~ es en modo alguno simple: hemos visto yaen el Cap. II1 que, para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurídico, esnecesario distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas. Segúnlas reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo básico o primario,se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no.Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secun-darias en relación con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que losseres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas' cosas, introducir nuevas reglasdel tipo primario, exnnguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversasmaneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo imponendeberes; las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas. Las reglasdel primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o cambios fisicos;las del segundo tipo prévén actos que conducen no simplemente a movimiento ocambio flsico,' sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones" (HART,H. L. A., El concepto de Derecho, Editora Nacional, México D. F., 1980, p. 101).

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JUAN MONROY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS-------------------------------------------------------de solicitarle al Estado que produzca 10 que Calamandrei- dio en llamar"eficacia sustitutiva", es decir, lograr que la decisión judicial reemplace,a veces compuIsivamente, el' incumplimiento en el que incurrió el de-mandado como presupuesto material del proceso iniciado".

Y aquí aparece el ,drama de la función jurisdiccional con toda cla-ridad: mientras el incumplimiento por parte de un sujeto de la normaprimaria es inmediato, la eficacia sustttutiva de la jurisdicción es me-diata, en tanto requiere el transcurso de cierto lapso dentro del cuales imprescindible realizar alguna clase especializada de actividad.

Pueden existir muchas maneras de sintetizar la gran tarea que tieneel procesalista de cara al compromiso con su sociedad. Sin embargo,nos parece que el dilema descrito en el párrafo anterior es el máscomplejo, agudo e importante que resta por resolver, asumiendo lahipótesis de que sea posible. El 'mensaje social desde la perspectivade un eventual fracaso de los procesa listas sena terrible, un ciudadanopodría decir: ¿Por qué debo cumplir con mis obligaciones jurídicassi esta sociedad "premia" al incumplidor COIl un proceso de recono-cimiento del derecho tan largo. complicado y moroso que, en la even-tualidad de que alguna vez me den la razón, es seguro que habrádesaparecido en mi el interés por tal satisfacción?

Hay por 10 menos dos maneras de enfrentar el análisis del hechohistórico. Se trata de alternativas que constituyen algo más que unaopción metodológica. Por un lado tenemos el enfoque líneal del acon-tecimiento social, en él sólo aparece convertido el dato histórico, lo

.. .que a criterio del científico social constituye una actividad estelar digna

2 "La jurisdicción es una actividad secundaria; con esta forma se quiere decir queen todo acto jurisdiccional se encuentra constantemente la sustitución de la actividadde un órgano del Estado a una actividad que habría debido ser ejercida por los sujetosde la relación jurídica sometida a decisión" (CALAMANDREI, Piero, Estudios sobreel proceso civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, p. 20),

J Excluimos de esta reflexión a los casos de "jurisdicción obligatoria" en loscuales la participación del juez es ineludible, debido a que la sola voluntad de laspartes es insuficiente para la concreción de una nueva situación jurídica. Es así quepara estos s~uestos no opera la eficacia sustitutiva de la función jurisdiccional, puestal actividad tiene carácter primario. Ejemplos de esta situación son: la declaraciónde nulidad el acto jurídico, la constitución del matrimonio o del divorcio, así comola mayor parte de las pretensiones seguidas en los procesos de familia.

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de ser registrada. En otras palabras, es el recuento histórico realizadoa partir de la consagración de ciertos hechos elevados a la categoríade efemérides. Así, es un dato histórico el conocimiento del día delas batallas, la sucesión de los gobernantes o el día de las capitulacionesde ciertos derechos.

Por otro, la investigación científica se desarrolla tomando comomaterial las experiencias sociales concretas y masivas, cuya progresivasedimentación determina los cambios sustanciales que soporta una so-ciedad determinada. Sin duda, la ventaja del segundo enfoque, entreotras razones, se explica en la posibilidad de conocer las auténticascausas -sociales, económicas, políticas o de otra naturaleza- que pro-dujeron el acontecimiento histórico que se analiza. Así por ejemplo,es relevante saber que el 14 de julio de 1739, al producirse la tomade la Bastilla, se admite como el punto de partida de la llamada Re-volución Francesa. Sin embargo, tanto o más importante que ese datoes ubicar el contexto social e ideológico en el que se fue' gestando elacontecimiento, que empezó a manifestarse en la fecha citada. Estos

Idatos del contexto son tan trascendentes que, inclusive, permitirán per-filar el entorno posterior del proceso revolucionario. .

El ejemplo dado es muy importante pata el tema en estudio. Eúefecto, así como la Revolución Francesa es fundamentalmente un mo-vimiento burgués y no popular, la ciencia del proceso -nos referimosa su gestación en Alemania durante el siglo XIX -' tiene un marcofilosófico e ideológico que es importante desta..c;arpara comprender-elsendero de su desarrollo. La comprensión de los estudios procesales,como de cualquier otra disciplina júrídica, exige al jurista un empeñoadicional: es necesario qué se libere de los' límites impuestos por .el·objeto de estudio de su disciplina y, de ser posible, del Derecho, para'contemplar su objeto de investigación con un mayor panorama y másclaridad.

En el caso del proceso es imprescindible tener como marco de:referencia el-hecho de que los estudios procesales con carácter científicose empiezan a forjar en el contexto filosófico del llamado iluminismoracionalista -que madura su evolución iniciada en eÍ siglo XVIII-,esto es, la consideración de que la máxima expresión del ser humanoes la razón, y que es bajo su influjo que se debe intentar la construcción

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de un mundo distinto. Como sabemos, en materia jurídica el influjode la razón se concretó en el reconocimiento de la ley como el mediopara concretar una ciencia jurídica. Éste es el punto de partida de lacodificación4• Por otro lado, esta concepción filosófica plasmó su in-fluencia en la concepción política y económica según la cual el Estadodebe tener una actuación mínima en lo económico y en lo social, afin de que el valor libertad individual exprese su vigencia absoluta,Nos estamos refiriendo al liberalismo. '

Pero no se crea que la influencia iluminista se redujo a concederlea la norma positiva -como expresión suprema del Estado- el privilegiode ser el objeto de estudio del Derecho o, más específicamente, elúnico Derecho a ser estudiado. Así, en el ámbito del proceso civil, Iaideología liberal impuso como principio ordenador y sistematizadorde la actividad judicial a la seguridadjuridica. Esta opción se manifestóen la consagración normativa del proceso de conocimiento pleno, lla-mado también ordinario, viejo saurio gestado durante el período jus-tinianeo con el nombre de proceso extraordinario tcogniüo extra or-dinem), de donde pasó al Derecho común don el nombre de solemenisordo judiciarius y, finalmente, llegó a través de España a los paísessudamericanos con el nombre de juicio ordinario.

Durante el Alto Medioevo, los canonistas y las necesidades co-merciales de la época (el tráfico mercantildesarrollado en el Medite-rráneo) requirieron de un procedimiento más expeditivo. Esta necesi-dad determinó que el Papa Clemente V {el interés en la actiyidadmercantil alcanzaba también al Vaticanoj expidiera la famosa bulaScepe Contingit, con la que promovió una sumarización del juicio or-

4 "Motivos de tipo doctrinal, técnico y político obraron a veces simultáneamenteen el planteamiento del que fue el más grande problema jurídico-político del sigloXVlH: el problema de la legislación. En toda Europa se sentla la necesidad de unacoordinación, de una estabilización y de una racionalización de las normas jurídicasque eliminara también en el ámbito del Derecho las oscuridades y contradicciohesheredadas de los tiempos no iluminados, y que condujera a la instauración de unorden que, eliminando las instituciones y las normas creadas por las fortuitas circuns-tancias de la historia, reino de lo irracional, diera efectividad de una vez y parasiempre a los dictámenes universales y eternos de la razón, traduciéndolos en normaspositivas y ciertas" (FASs6. Guido, Historia de fa filosofla del Derecho, Madrid,Ediciones Pirámide, 1983, t. 3, p. 17).

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dinario. Sin embargo, este esfuerzo fue silenciado o, por lo menos,no destacado en los estudios procesales.

La necesidad, como ya se describió, .de darle primacía al principiode seguridad jurídica determinó que se descartaran el uso y los estudiosde los procesos expeditivo s ya existentes 'en Romas y perfilados en elAlto Medioevo conocidos con el nombre de procesos sumarios, loscuales eran expresión de 10 que hoy conocemos como principio deeconomía procesal. En oposición se siguió destacando la "ventaja" decontar con un procedimiento completo y pleno' que permitiera dar cer-teza, exactitud, paz y sobre todo cumplimiento literal a los mandatosde la ley material o sustancial-discutida en el proceso- en tanto eljuez no era otra cosa que un "simple aplicador de la ley".

Éste, nos parece, es el contexto en el que debe ser ubicado elorigen de los estudios científicos sobre el proceso civil. Eliminar dela explicación sobre su inicio y evolución el elemento ideológicoimplica producirle un severo perjuicio a la verdad. Puestos a iden-tificar los rasgos prominentes que desarrolló el proceso civil al em-pezar a concretarse su autonomía científica podemos encontrar lossiguientes: .

a) Neutralidad del juez. Dado que la leyes 'la expresión máximadel Derecho y, por cierto, del Estado, el juez de fines del siglo XIX

~ "50. Sustenta Biondi (cfr. Intorno olla romanita del. processo civile moderno,en Bulletino dell'lnstttuto di Diritto Romano ••Vtttorio Scialoja", Roma, 1934, vol.XLII, ps. 356 y ss.) la tesis de que el origen de los modernos principios procesalesse halla en el sistema romano; entendiendo como tal base, no al proceso formulario(p. 375) sino a la cognito extra ordinem, entre la cual, y\el proceso construido porlos intérpretes de Bolonia halla sustancial relación (ps. 376 y ss.). Y afirma.que laRoma justínianea conoció ya el proceso sumaría demostrando mediante la aportaciónde diversos textos, cuyo estudio no corresponde realmente a este lugar, que en laClementina Stepe Contingit se 'encuentra una profunda analogía, no sólo en cuantoa los conceptos, sino también con respecto al lenguaje'. Por ello, llega a la conclusiónde que con tales datos, se destruye la base de la común afirmación de que el DerechoRomano hubiera conocido sólo una cognición sumaria y provisional, y no un procesosumario. La institución, basada en la necesidad de dar mayor rapidez al desarrollodel proceso aboliendo la observancia de las formas solemnes y de los términos pe-rentorios y necesidad de prueba plena, radicaba ya en el corpus, con idéntica termi-nología, si bien las fuentes romanas no fueron bien valoradas" (FA1RÉN GUILLÉN,Victor, El juicio ordinario y los piel/arios rápidos, Bosch, Barcelona, p. 41).

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JUAN MONROY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS------------------------------------------------------cumple en tal contexto una función secundaria, dado que sólo debeasegurar que el mandato expresó de la norma positiva sea recogidosin alteraciones en sií sentencia, exactamente como lo hubiera queridoMontesquieú6•

Como se advierte estamos ante un juez liberal que padece del malde Pilatos, no asume ninguna responsabilidad por los efectos que puedeproducir su decisión, considerando que su deber sólo alcanza a tomareficaz el Derecho positivo. Para decirlo de otra manera, se trata deun juez que confunde la independencia con la indiferencia, .sólo pro-tocoliza el mandato .legal con absoluta asepsia respecto de sus conse-cuencias sociales. ..

b) Defensa de la autonomía de la voluntad. Tratándose de unaconcepción liberal del servicio de justicia, una de sus manifestaciones,como no puede ser de otra manera, es la defensa irrestricta de laautonomía de la voluntad. Por esa razón se parte de la concepción deque los procesos civiles sólo contienen conflictos sobre derechos que <

les pertenecen con exclusividad a las partes, por lo que el Estado notiene otra alternativa que inhibirse de cualquier tipo de injerencia sobrelas relaciones particulares: Inclusive el límite llega hasta la conside-ración de que corno. el' proceso, más allá de su naturaleza pública, es !un instrumento del que se sirven los litigantes para resolver sus con-flictos y lograr el reconocimiento y eficacia de sus derechos, éstosdeben tener el control absoluto sobre él.

e) Incoerctbilidad del hacer. Si bien este rasgo va a ser materiade un desarrollo posterior, quede ahora expresado que tal caracte--'-~rística citada se refiere a las severas limitaciones que tiene el juezcivil en un sistema liberal respecto de poder ejecutar una sentenciafirme, cuando ésta contiene una. prestación de hacer o de no hacer.Precisamente, el privilegio absoluto que se le concede a la libertadindividual y a la autonomía de la voluntad -inclusive muy por encimade la igualdad- determina la prohibición al juez de poder ejecutar J

6 "Pero si los tribunales no deben ser fijos, los juicios deben serIo; de tal suerteque no sean nunca otra cosa que un texto preciso de la ley. Si fueran nada más queuna opinión particular del juez, se viviría en sociedad sin saber cuáles son las obli- ,gaciones contraídas" (MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, Heliasta, BuenosAires, 1984, p. 189).

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S6NTBNCIA ANTICIPADA

sus decisiones en sus propios términos, cuando éstas contienen pres-taciones de hacer o de no hacer.

d) Repudio a las formas sumarias de tutela procesal. Éste es unpunto central a partir del cual se va a enhebrar buena parte del presentetrabajo. A pesar de que desde el período clásico en Roma", como seanotó anteriormente, existían procedimientos expeditivos que se apar-taban del ordo iudiciorum privatorum -lo que también ocurrió duranteel Alto Medioevo- iniciada la etapa científica del proceso, el entornohistórico-social mostró su desprecio a estas formas sumarias, por con-siderar que afectaban el principio de seguridad jurídica -el principio'esencial para la época, como ya se anotó-, por entender que generabanuna situación de incertidumbre incompatible con las exigencias socialesy con la función que debía: cumplir el Derecho. La concepción delDerecho-como un instrumento conservador del orden social generó enel campo procesal una suerte de terror por la "victoria provisional",tal como era concebida una decisión obtenida en un proceso distintoal ordinario,

En las primeras décadas, del presente siglo, el giro que recibió elproceso civil en tanto fue perdiendo el influjo de los derechos privadosque se' discutían en su interior no produjo un cambio sustancial en losrasgos que se han detallado. La publicización del proceso civil nopodía por sí contrarrestar la concepción ideológica de un Estado liberaldecididamente preocupado por hacer de la justicia civil un instrumentogarante y protector del orden establecido. Por eso, aunque con nuevosprincipios informadores del proceso, éste siguió privilegiando la se-guridad jurídica. Sólo. pasada la mitad del siglo la incorporación e

7 "No Direito c1ássico, estavao pretor investido na iurlsdictio e no poder deimperium. Com amparo nessa última pregorrativa, era permitido ao pretor criar certosprocedimentos de natureza sumária ou especial, toda vez que se aprcsentassem si-tuacóes que demandassem protecáo jurídica nao previstas no ius civile, ou quando,ainda que reguladas, resultassem iníquas. Tais providencias, que consubstanciavarncm construcñes pretorianas á rnargern da actio configuravarn-se nas exceptiones, nassüpulationes prcetoria, nas restitutiones in integrum, nas missiones in possessionem,nas acttones mi/tls e nos interdicta" (SILVElRA NORONHA, Carlos, Apontamentos¡'¡stónicos da tutela diferenciada, en CRUZ e TUCCI, José ~ogério (coord.), Processocivil: estudo em comemoracáo aos 20 al/Os de vigéncia do Código de Processo Civil,Sáo Paulo, Saraiva, 1995, p. 60).

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importancia que adquieren los principios de instrumentalidad y de efec-tividad del proceso producirá el cambio que va a permitir al proce-so asumir una función más activa dentro de la problemática de su 50-cíedad",

Resumiendo lo expresado puede afirmarse que' el 'proceso, en es-tricto cumplimiento de su rol de asegurador del sistema, convirtió alproceso ordinario o de cognición plena en el proceso. Así éste pasóa convertirse en el único medio a través del cual los justiciables puedenobtener satisfacción? en su relación con la jurisdicción estatal. A latutela que emana del uso del proceso de conocimiento le vamos adenominar tutela ordinaria, con el único propósito de :diferenciarla deotros desarrollos que han empezado a gestarse a partir de la segundamitad del presente siglo.

"La tutela ordinaria o clásica antes citada es pasible de ser clasificadaen tutela puramente declarativa, tutela constitutiva y tutela de condena.

g "O principio da instrumentalidade arende á necessidade de consagrar a muancana mentalidade do processualista. Hoje, induvidosarnente, o processo está menos proe-copado com a forma e mais voltado para resultados substanciais. O momento atualde quem trabalha com o Direito judiciario é o propósito de transformar o processoern instrumento ético e político de atuacáo da justica e da garantía de liberdade e deplena e total aderéncia do proccsso á realidade sociojurídica a que se destina (Grinovcr,1990, p. 48)".

"A par disso, o processo, em sua efectividade busca superar o atomismo indivi-dualista que caracterizou a doutrína política nascida na Revolucño Francesa e que,na verdade, ainda hoje oferece resistencia tenaz ás ldéias contemporáneas, que pro-curam adequar o processo civil a novas nccessidades sociais (Silva, 1991, p. 13).Assim, a efectividade buscada pelo processo só pode ser a social. Nesse PasSO, oprincipio efetivo (ou da efectividade social) toma-se, tanto os demais principios" (POR-TANOVA, Rui, Principios do processo civil, Livraria do Advogado, Porto Alegre,1997, p. 20).

9 Buena parte de las confusiones que se vienen produciendo al analizar las nuevasformas de tutela que la doctrina viene investigando y los legisladores lIevándolas ala práctica tiene su origen en el uso de acepciones multívocas que deben soportaralgunos términos, convirtiendo, por esa vía, la discusión creadora en un diálogo desordos. Por eso, de ahora en más, reservaremos el uso del término "satisfacción",única y exclusivamente para aquellos casos en los que la decisión judicial tiene lacalidad de firme o definitiva, es decir, en los supuestos en los que la resolución finaltiene la autoridad de la cosa juzgada y la imperatividad de los actos jurisdiccionalesdel Estado.

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SENTENCI,\ ANTICIPAOA

Como se advierte, la clasificación asume como criterio la consecuenciajurídica y material que produce la decisión obtenida luego de concluidoel proceso de conocimiento (eficacia). Nótese que todas las formas detutela ordinaria están conducidas a un propósito u objetivo común:obtener un. título de ejecución judicial capaz de producir el resu1tadodeseado. Como expresa Calamandrei, el resultado deseado está ligadofundamentalmente a superar la. exigencia de la máxima latina: Nullaexecutio sine titulo'". Afirmación que a su vez nos lleva a la tesis queha permanecido inalterable durante buena parte de este siglo: No haysatisfaccion sin cognición plena". Esto es, sólo puede conseguirse elresultado definitivo y deseado por quien solicita tutela judicial, cuandoobtiene una decisión que es consecuencia del uso de un procedimientoordinario.

10 "El derecho del ciudadano a obtener de los órganos del Estado la forma espe- <

cial de tutela jurídica que constituye la ejecuctén forzada en su favor (acción ejccu- .tiva), no hace sino para quien esté provisto anteriormente de una declaración de cer- 1

reza (dotada de determinados requisitos sustanciales y formales, siendo esencial,entre estos últimos, I~ escritura) de aquella concreta voluntad de la ley que quierehacer ejecutar; de donde resulte fácil comprender que el ciudadano que aspire a pro-curarse de los órganos del Estado aquella forma de prestación jurisdiccional que esla ejecución forzada procesal, debe, ante todo, preocuparse de conquistar el títuloejecutivo, el cual, con un parangón algo burdo pero muy claro, se puede considerarcomo la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución, o mejor como la .tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo.': __ o

(CALAMANDREI, Piero, El procedimiento monitorio, Ejea, Buenos Aires. 1953, ps.19-20).

11 Así como en anterior oportunidad precisamos que el término "satisfacción"sólo lo íbamos a utilizar para definir la situación en la que se encuentra un justiciableluego de que se ha expedido una decisión que tiene la calidad de firme, nos pareceoportuno precisar otro término que continuamente se presta a confusión: lo sumario.En efecto, esta expresión puede ser utilizada -en materia procesal- de dos manerasdistintas, una procedimental y otra cognoscitiva.

Procedimiento y cognición sumaria hacen referencia respectivamente a la agili-zación de la vía procedimental ordinaria y a todo conocimiento incompleto (no pleno)como presupuesto de una decisión judicial (ej. la verosimilitud requerida para el otor-gamiento de medidas cautela res).

Ambos conceptos aparecen indistintamente en el panorama del Derecho Procesal. •Así encontramos procedimientos sumarios tanto con cognición plena (ej. procedimientoabreviado) como con 'Cognición sumaria (ej. proceso de amparo).

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Il. Apuntes sobre la tutela diferenciada

Como no existe posibilidad de comprender el fenómeno procesalaislado de su contexto social, resulta imprescindible cotejar la situaciónde los estudios procesales descritos anteriormente con los nuevos rasgosque empiezan a presentarse en la escena contemporánea. No cabe dudade que el siglo XX empezó marcado por el cambio. Así por ejemplo,el maravilloso microcosmos de los derechos privados, creado a pedidode los juristas comprometidos con el mantenimiento del sistema, estallóen mil pedazos.

Muy pronto, el siglo recién iniciado presentó características parti-culares respecto de las relaciones sociales, aquél le empezó a imponerretos al ordenamiento jurídico, el cual pretendía -entre otras cosas-seguir manteniendo dogmas como la separación ~maniquea entre loestatal y lo privado, el control privado en la tutela Judicial de losderechos y, sobre todo, el predominio del principio de seguridad ju-ridica'I. El fin de la primera guerra 'mundial encuentra a los Estadosintentando asimilar la significativa importancia qlle empiezan a tenerlas mayorías ..Se empieza a gestar. lo que con el tiempo pasará a de-nominarse sociedad de masas. En efecto, antes degradadas a la escalade inexistentes, con el nuevo siglo las mayorías :empiezan una luchacada vez más resuelta por conseguir un reconocimiento no sólo de supresencia, sino también de sus derechos, que casi de manera espontáneaempiezan a colisionar con los intereses de los que, controlando losmedios de producción ejercen el poder y, en co.n~~uencia, producenlas reglas jurídicas que permitirán la adecuación del Derecho a suvieja función de síndico del orden establecido!'.' .

12 "Como lo observa Henrich Henkel, valiéndose de las categorías sugeridas porRadbruch, Chiovenda produjo su obra en un período dominado por el positivismojurídico donde el valor seguridad primaba sobre todos los demás y como es sabido,los procesos sumarios no pueden ofrecer la seguridad que es deseable, puesto que lareducción de la litis que ellos realizan deja necesariamente márgen a que una demandaconsiguiente amenace el resultado práctico de la primera demanda" (ARAUJO BAP-TISTA DA SIL VA, Ovidio, Teoría de la acción cautelar, Sergio Antonio FabrisEditor, Porto Alegre, 1993, p. 16). I

13 HA estas alturas es necesario preguntamos si el proceso que hemos definido,de forma sintética, como deterioro de lafunclon del Derecho no tiene una explicacióndiversa. ¿No es, quizá, la pérdida de significado del Derecho un fenómeno que co-

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Si las mayorías sociales empiezan a tener importancia en las so-ciedades contemporáneas, resulta evidente que la naturaleza de losderechos reconocidos también sufre una mutación significativa, tantoen lo cualitativo como en 10 cuantitativo, es decir, los derechos em-piezan a fugarse del templo sacro en que se ha convertido la voluntaddel individuo. En efecto, los derechos.materiales -antes de naturalezaeminentemente privada- pasan a ser ahora derechos sociales, sea co-lectivos, difusos o públicos, esto último no en el sentido de regularuna relación con el Estado, sino en cuanto traducen una titularidad deun sector organizado de la colectividad.

Estos nuevos derechos tienen, como resulta obvio, otro tipo derasgos. Así, se trata, por un lado, de derechos infungibles!' y por otro,de derechos que no soportan el transcurso del tiempo del proceso.Queremos decir con ello que, además de nuevos, estos derechos re-quieren una cobertura judicial urgente, porque si van ser resueltos una

rresponde J una exigencia funcional del sistema en sí mismo considerado? Y, enparticular. el esquema de desarrollo social ¿no exige, tal vez por la misma lógica quelo guía, que el Derecho (de todos) se limite a rozar los 'márgenes' de la zona en quese ejercita el poder (económico) del propietario y del empresario?

"Si se acepta como buena la hipótesis de que el modelo de desarrollo actual esel del desarrollo tecnocrático; si fuese cierta esta hipótesis, el sometimiento a lostribunales de justicia de todos los intereses excluidos, la posibilidad de un controljudicial sobre las opciones económicas del empresario, constituiría sin lugar a dudasun gran obstáculo, una considerable rémora, ya que introduciría un elemento de im-previsibilidad, al mismo tiempo que de retraso, en la realización de las políticas em-presariales. Mientras los juristas, ante la crisis de la mediación jurídica, buscan ex-plicaciones en términos de escasa 'eficiencia' de la máquina de administración dejusticia, por el contrario, probablemente nos encontremos frente a un fenómeno ab-solutamente congruente con la lógica de desarrollo del sistema" (BARCELLONA,Pietro; HART. Dieter y MÜCKENBERGER, Ulrich, La [ormacián del jurista [Ca-pitalismo monopálico y cultura jurídica], Cívitas, Madrid, 1983, ps. 27 y 28).

14 Éste es un término que ha tenido un uso regular y sostenido muy distinto aaquelque le corresponde. Se usa el concepto para comprender a aquel tipo de bienque se consume con su uso. Así lo define el diccionario de Escriché y también el dela Real Academia de la Lengua. Sin embargo, no es exactamente el uso adecuado.Como lo hace con precisión el diccionario de Cabanellas y la enciclopedia Omeba,un bien es fungible en tanto soporte una equivalencia que le permita ser reemplazado.Si bien la calidad de consumible suele estar presente en los bienes fungibles, talrelación es circunstancial, por tanto, insuficiente para admitirse como una identifica-ción.

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vez concluido un proceso ordinario -por citar un ejemplo- el agravioa su titular se convertiría en definitivo y el proceso habría significadouna actividad infructuosa. El tiempo -esa "cueva de ladrones" comolo llamó Benedetti- se va a tragar a todos los nuevos derechos si sepretende que su eficacia se concrete a través de un proceso con cog-nición plena. Digamos que los nuevos derechos le plantean al proce-salista un reto de supervivencia: o se cambia sustancialmente el procesoa fin de adecuarlo a las nuevas exigencias de la sociedad, o se le haceperecer. En este contexto, resulta indispensable que surja una alternativaa la tutela jurisdiccional ordinaria.

Si se quisiera explicar, desde la perspectiva del proceso, la razónpor la cual éste es insuficiente para soportar la exigencia de concretarla eficacia de los nuevosderechos, creemos que podría afirmarse 10siguiente: la necesidad de separar al proceso de los derechcs materiales,en donde fue cobijado tradicionalmente como. una expresión más decada derecho, determinó que se construyera una disciplina (la procesal)totalmente autónoma, en ,el sentido de desarrollarse de manera inde-pendiente respecto de los 'derechos materiales a los cuales iba a servirde instrumento. Es decir, la urgencia de autonomía ha sido llevada aextremo, al punto tal que se ha construido un sistema procesal que seperfecciona a sí mismo sin que fuera trascendente establecer una re-'Iación entre sus rasgos y la naturaleza y fines de los derechos materialesrespecto de los cuales sólo es un instrumento para lograr su eficacia.

Precisamente, una nueva concepción del proceso, sustentada en laincorporación de los priiicipios de instrumentalidad y de efectividad,determinó la necesidad de aumentar las previsiones tradicionales dela tutela ordinaria así como sus manifestaciones clásicas. Cuando seempieza a apreciar el proceso desde la perspectiva de su compromisopara hacer efectivos los distintos derechos materiales que, como ya seexpresó, habían desarrollado otras manifestaciones que exigían fórmu-las procesales más expeditivas, es cuando aparece la námada tutelajurisdiccional diferenciada": .

15 "L'espressione tutela giurisdizionale.differenziata é espressione altamente equi-voca. Intesa letteralmente essa 'Significa che a bisogni diversi di tutela devono corris-pondere forme diverse di tutela: di questa ovvietá nessuno ha mai dubitato; tutto ilsistema (o i sistemi) della nostra materia sono stati costruiti sulla base di questa

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Nos servimos de las distintas formas en que, en opinión de ProtoPisani 16, se entiende la tutela jurisdiccional diferenciada, para estableceruna clasificación de ésta. En efecto, estimamos que inclusive al interiorde la forma clásica de tutela jurisdiccional se han dado manifestacionesde tutela diferenciada, aunque éstas no han tenido, por las razonesideológicas e históricas ya anotadas, que enfrentar la crisis generadapor la solución de los conflictos de intereses respecto de los nuevosderechos y los nuevos titulares de éstos. A la primera la denominamostutela diferenciada conservadora y a la segunda, tutela diferenciadacontemporánea.

El rasgo prominente de aquello que damos en llamar tutela dife-renciada conservadora se manifiesta en su respeto por la cogniciónplena como único instrumento para otorgar satisfacción. Sin. embargo,atendiendo a la necesidad de darle tratamiento individualizado a ciertaspretensiones, concede al justiciabJe procedimientos distintos. Como

prernessa: e cosí si é distinta la cognizionc dalla esecuzione e nell'ambito della cog-nizione si sono distinte le azioni (e le senlenze) di condanna dalle azioni (e dallesentenze) di mero accertarnento e costitutive, come néll'ambito della eseeuzione si é

distinto tra esecuzione forzata e esecuzione processuale indiretta e ancora ncll'arnbitodella esecuzione forzata si é distinta l'espropriazione forzara (a su volla suddivisa aseconda della specie del bene da espropriare) dall'esecuzione forzara per consegna orilascio e per obblighi di fare o disfare. Cognizione ordinaria ed esecuzione si son oda sempre contrapposte alla tutela cautelare a sua volta suddivisa a seconda dellaspecie di periculum in mora che mira a neutralizzare'' (PROTO PISANI, Andrea,Sulla tutela giurisdiztonale differenziata, _en.Bivista di Dtrluo Processuale, Cedam,Padova, 1979, vol. XXXIV, 11Serie, ps. 536-537).

En la línea de Proto Pisani, nos parece que el término tutela diferenciada es másproducto de una coyuntura que un nombre definitivo, es decir, se trata de un conceptocarente de rigor técnico y de ubicación histórica específica. Sin embargo, lo usamosporque es útil para concretar la idea de una nueva manera de hacer'proccso, y porquepodría no ser el primero ni el último caso de una palabra multívoca por origen, poresencia y. por literalidad, que ha recibido la fortuna de la posteridad en el ámbito delDerecho.

16 "L'equivoco di fondo che a Olio avviso si annida dietro ad un uso indiscrimi-nato della espressione t. g, d. é il seguente: una cosa é la t. g. d., ove con tale terminesi intenda la predisposizione di piú procedimenti a cognizione piena e esaurientetaluni dei quali modellati sulla particolaritá di singole categoríe di situazioni sostan-ziali controvcrse; altra cosa é la t. g. d., OVe' con tale termine si intenda la predispo-sizione di forme tipiche di tutela sommaria (cautelare o sommaria tout court)" (ídem,p. 538).

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JUAN MONROY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS------~'---------------------------------------------------resulta obvio, esta situación no tiene ningún rasgo novedoso!", Es elcaSOde los procesos ejecutivos, nacidos para corresponder a las ne-cesidades comerciales de la época, aunque sujetos a' una discusiónposterior en un proceso ordinario común".

Otra fórmula de esta tutela está dada por la aparición de procesosque se diferenciaban del ordinario en el hecho de que se regulabancon una considerable reducción de los plazos de su matriz, pasandoasí a ser útiles para distintas pretensiones que, se estimaba, requeríande un ámbito de contenciosidad más limitado. Es el caso del Códigoperuano, que regula el proceso de conocimiento pleno, el abreviado yel sumarísimo, estos últimos son fórmulas distintas del primero encuanto tienen plazos más reducidos y, en algunos casos, alguna au-diencia menos. Como se advierte, se trata de un tipo de tutela dife-rericiada conocida y practicada en nuestros tribunales sin que necesa-riamente nos hayamos detenido a apreciar su importancia.

Por otro lado, la tutela diferenciada contemporánea sí surge comoun remedio específico para enfrentar el auge y desarrollo de los nuevosderechos -regularrnente impersonales, extrapatrimoniales e infungi-bles-, que empiezan u'marcar el nuevo rumbo del Derecho. Esta tutela

)7 "Los juicios plenarios rápidos, por lo que hasta el momento hemos investigado,aparecen en los Reinos españoles del Medioevo, y con claridad, a través del Consuladodel Mar ...

"Los juicios de cuya evolución histórica estamos hablando, fueron calificados porla doctrina de 'sumarios'. Si se hubiera conocido bien el alcance de la distinción

-. ~cntre 'juicio plenario' y 'sumario', todo hubiera marchado mejor; pero la doctrinalos contrapuso a] procedimiento ordinario declarativo plenario, cuando en realidad,

-dichos juicios citados también lo eran; con los resultados históricos que luego seharán patentes, según continuemos examinando los hechos legislativos ocurridos enel siglo XIX" (FAIRÉN GIJILLÉN, El juicio ordinario ... cit., ps, 80/97 Y 98).

18 "Las complicaciones del lento y embarazoso proceso romano-canónico y laproliferación de recursos con el efecto suspensivo que les era inherente se tornabanincompatibles con las exigencias de] intenso y creciente comercio mediterráneo. Laejecución provisional y las demás formas concebidas por los juristas medievales paraobviar las dificultades creadas por la eternización de los procedimientos jurisdiccionales-cntre los cuales no puede olvidarse la creación de los títulos ejecutivos- nacieronjuntas y bajo la inspiración del mismo principio común de adecuación del dispositivo

, jurisdiccional a los nuevos valores culturales, para dotarlo de funcionalidad y con-vertirlo en un instrumento, en la medida de lo posible, seguro y eficaz de realizaciónde la justicia" (ARA UJO BAPTlSTA DA SIL VA, ob, cit. p. 32).

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ha desarrollado diversos tipos y subtipos, según sea el jurista que en-frente su estudio o el ordenamiento procesal que sirva de marco a sudesarrollo. Por nuestro lado participamos de un criterio clasificatorioque quisiéramos desarrollar. Nos parece que podemos encontrar alinterior de la tutela diferenciada contemporánea una tutela preventivay una tutela de urgencia. Apreciemos en qué consiste cada cual.

1. La tutela diferenciada preventivaCon el nombre "crisis de la sentencia condenatoria", la doctrina

destaca uno de los rasgos distintivos de la tutela ordinaria. Éste consisteen el interés exclusivo de que los derechos violados reciban una tutelaque sólo contenga una restauración pecuniaria de los derechos perju-dicados'? El gravísimo inconveniente que encierra un perfil tan par-ticular de las sentencias condenatorias, prestas a reparar patrimonial-mente el derecho violado, es que los "nuevos derechos", a los quehemos estado haciendo alusión anteriormente, son casi siempre de na- •turaleza extrapatrimoniaJ. Si bien es posible admitir que puede pre-sentarse la imposibilidad material o jurídica de un cumplimiento naturalo literal de la sentencia, esta situación debe ser entendida como excep-cional y no como viene ocurriendo, exactamente al revés.

Con la característica antes citada, aparece evidente que la tutelade los "nuevos derechos" debe ocurrir de una manera mucho másimaginativa que lo que los postulados liberales que orientan las líneasmatrices 4~ la ciencia procesal vienen permitiendo. La doctrina deno-mina tutela resarcitoria a aseguratoria a aquella que permite la sa-tisfacción de la obligación' dé hacer- o de no hacer, recogida en lasentencia definitiva por su equivalente (por lo general, dinero). Porotro lado, con el nombre de tutela específica se nombra a aquel tipo

19 "O princípio diretivo ou orientador de cumprimento das obrigacñes de fazer(positivas) e de I/GO fazer (negativas) é o de que devem ser satisfeitas -pelo devedorou á sua costa- na forma como foram pactuadas, derivándose cm perdas e danos naimpossibilidade dessa satisfacáo. Essa diretriz considera a naturezajimgível ou infun-givel da obrigacáo, pois, de regra, apenas esta última comporta execuciio específica,de forma que, no caso' de inadimplemento, ao credor nao restará outra alternativasenáo o ressarcimento do dano (MICHELI, Gian Antonio, Derecho P~ocesal Civil,Ejea, Buenos Aires, vol. 1lI. ps. 358-359)" (CARREIRA ALVIM. 1. B.. O Direitona doutrina, Juruá Editora, Curitíva, 1998, p. 37).

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de satisfacción que es absolutamente fiel a la ejecución de la prestaciónde hacer -activa u omisiva- contenida en la sentencia firme. Nuestrotema se ubica en el marco de la tutela específica. .

Con el nombre de tutela diferenciada preventiva queremos identi-ficar a aquel tipo de actividad jurisdiccional que tiene por finalidades'específicas eliminar las incertidumbres jurídicas u obtener sentenciascondenatorias -de hacer o de no hacer- no susceptibles de ser satis-fechas por reparación patrimonial, es decir, de prestaciones infungibles.

La primera hipótesis -referida a la finalidad de eliminar incerti-dumbres jurídicas- no se enmarca necesariamente en el ámbito con-temporáneo de la tutela diferenciada, en tanto tiene manifestacionesa través de instituciones de antigua tradición, como es el caso del pro-ceso de declaración de mera certeza. Se trata de anticipar el eventualinicio de un proceso de naturaleza abiertamente contencioso, empe-zando otro en donde, sin perjuicio de que también se presenta el con-flicto, éste se deslice por el ámbito de la determinación de la existenciajurídica del derecho a ser contendido.

Un ejemplo puede estar dado por una persona que, habiéndole pro-ducido a otra un daño de naturaleza extracontractual, decide interponeruna demanda cuya pretensión consista en que el juez declare que la

, pretensión reparatoria de la cual es titular e] afectado con el perjuicioya ha prescrito' y que, por 10 tanto, no está más en aptitud de pediruna reparación patrimonial por el daño sufrido, haciendo uso de lafunción jurisdiccional del Estado. Como se advierte, la tutela preventivano se anticipa a la ocurrencia de un conflicto, sino al uso eventualmenteinnecesario de la jurisdicción.

La segunda, referida a las formas de tutela específica emanadas delas sentencias que contienen una oblígación de hacer o de no hacerde naturaleza infungible, recibe el nombre de tutela tnhibitoria. Ana-licemos el contexto histórico de sus antecedentes para luego descubrirlas razones de su insurgencia.

Cuando se describió el origen liberal del proceso civil, no se hizoreferencia -probablemente porque era obvio- a que en el aspecto eco-nómico los Estados liberales se alistaron en e\ contexto de una economíamercantilista, si se quiere, en una economía de mercado, amago denombre técnico con el que suele describirse lo que comúnmente co-


nocemos con el nombre de capitalismo, sistema que los países de estaparte de América venimos soportando desde hace décadas en su formamás brutal: el capitalismo monopólico.

Lo relevante son los efectos que esta economía de mercado produceen el ámbito jurídico. Así, es evidente que requiriendo el sistema eco-nómico de bienes de intercambio, todos los bienes con estimaciónjurídica tienen, a su vez, una estimación patrimonial. Para el -sisternacapitalista las cosas no valen, cuestan. Si llevamos este dogma al ámbitojurídico podemos encontrar que, con rigor liberal, en un proceso judicialmás que derechos lo que se discute son bienes jurídicos y, con mayorrigor aún, éstos no son otra cosa que mercancías", es decir, bienescon una estimación de cambio. Precisamente por esta vía se llega alpostulado de que las sentencias condenatorias de hacer ° de no hacer,más que contener una exigencia natural y directa de que el obligadopor, la sentencia firme haga o deje de hacer algo, lo que contienen esla posibílidad de que el condenado cumpla con la sentencia, no en suspropios términos sino a través de 10 que se denomina una ejecuciónpor subrogación, o lo que 1~doctrina brasileña denomina condenaaseguratoria o resarcitoria, es decir, que el cumplimiento se efectiviceatendiendo a la estimación patrimonial de la prestación incumplida.

Éste es el rasgo del proceso judicial liberal que se conoce con elnombre de incoercibilidad del hacer. Corno se ha explicado, el respetosacro por la libertad y por el ejercicio pleno de la autonomía de lavoluntad condujo al pensamiento procesal a la elaboración de un dogmasegún el cual la decisión judiéTil no puede transgredir el límite de lavoluntad del obligado. Si éste no desea' cumplir el mandato judiciales suficiente (y por tanto, satisfactorio) con que se la condene a unareparación patrimonial por el incumplimiento incurrido: El Código Ci-vil francés o Código napoleónico contiene una nonna que es un retratofiel de lo descrito".

En realidad, la norma citada lo que hace es cerrar el circulo de uncontinuo proceso de evolución histórica del Derecho material en esta

20 MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela tnibuorta, Revista dos Tribunais, SáoPaulo, 1998, p. 27. r

II "Art, //42. Toda obligación de hacer o de no hacer se resuelve con indemnizaciónpor daños e intereses; en caso de incumplimiento del deudor".

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materia, situación que se decanta cuando se empieza a identificar loilícito con el daño generado, 10 que, a su vez, se manifiesta en elhecho de que la sentencia sobre lo ilícito sólo se limita a expresaruna estimación económica de la lesión producida. Como se advierte,el dogma jurídico que brota de esta identificación expresada en lareiteración de las decisiones judiciales es que: la única tutela contralo ilícito es la reparación del daño. Como también resulta evidente,este dogma reparativo es, a su vez, consecuencia de un principio liberal:la intangibilidad de la voluntad humana. Otra prueba del respeto su-premo por la libertad individual se expresa en el hecho de que tambiénbajo la forma de mandato incontrovertible se consideró que las obli-gaciones de hacer sólo pueden ser producto de Un título judicial. sinque puedan estar contenidas en un título legal o :c?ntractual.

¿Y por qué es importante que en el mundo de .hoy las decisionesjudiciales sobre prestaciones de hacer o de no hacer no se concibancomo fungibles, es decir, ¿por qué es trascendente que las prestacionesno sean reemplazables coru su cuantificación dineraria? Algunos ejem-plos a manera de pregunta Si pueden despejar el panorama. Si una fábricadedicada a la industria pesada empieza a construir su sede a la vera deuna zona ecológica, sobré la base de una autorización provisional ex-pedida por algún funcionario venal, y se demanda la. interrupción delos trabajos (no hacer) ¿debe continuarse la construcción? ¿La decisiónjudicial firme de que no continúe. la edificación puede ser reemplazable?Si se publica un libro en 'el que el autor cuenta las intimidades quecompartió alguna vez con ·uña persona de la farándu1a y se demandala interrupción de la venta del libro' ¿la decisión firme de que no sesiga vendiendo se puede sustituir por el pago de una suma de dinero?

En este ámbito se mueve la tutela inhibitorid, 'la que podemosdefinir como la prestación jurisdiccional de naturaleza específica, des-tinada a impedir la práctica, continuación o repetición de 10 ilícito,por medio de un mandato judicial irreemplazable; de hacer o de nohacer, según sea la conducta comisiva u ornisiva.

La manera intensa y acelerada como se ha desarrollado en los últimosaños la tutela inhibitoria ha determinado que resulte excepcional ubicarun ordenamiento procesal que la haya acogido en los términos que lahemos descrito. Sin embargo, es necesario precisar que en países como

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Italia, en donde el proceso tiene un extraordinario grado de desarrollo, sinperjuicio de la falta de norma expresa, se ha venido reconociendo lavigencia de la tutela inhibitoria, tomando como fundamento el temaconstitucional según el cual lo que no está prohibido está permitido. Elcaso de Brasil es excepcional. Así, una modificación en el articulado desu Código'? permitió que las obligaciones de hacer puedan estar conteni-das en un título extrajudicial (instrumento público, por ej.). En el caso delas obligaciones de no hacer no fue necesaria ninguna reforma, en tantodesde su dación en 1973, el Código'! permitía su origen legal o contractual.Estos antecedentes determinaron que en el caso de la tutela inhibitoria, laproducción del legislador brasileño haya sido extraordinaria. En efecto,el Código contiene una norma" que acoge la institución en sus aspectosmás salientes. Así, impone como principio la tutela específica de laobligación de hacer o de no hacer, colocando la hipótesis repara tiva sólo

22 "Art. 632. Quando o objeto da execucüo for obrigacño de fazer, o dcvedor serácitado para satisfaze-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro nño estivcr determinadono titulo exccurivo".

"Art, 645. Na execucño de obrigacño de fazer ou nao fazer, fundada em títuloextrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por día de atraso no cum-primento da obrigacño e a data a partir da qual será devida",

23 "Art. 642. Se o devedor praticou o ato, acuja abstencño estava obrigado pelaleí ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que Ihe assine prazo para desfaze-lo".

24 "Art. 461. Na 3yaO que tenha por objeto o cumprimento de obrigacáo de fazerou nao fazer, o juiz concederá a tutela especifica da obrigacáo ou, se .procedcnte opedido, determinará providencias que assegurem o resultado prático equivalente aodo adimplemento.

"§ 1. A obrigacño somente se con verterá em perdas e danos se o autor o rcqucrerou se impossivel a tutela específica ou a obtencáo do resultado prático corresponden te.

"§ 2. A indenizacáo por perdas e danos dar-se-á sem prejuizo da multa (art. 287)."§ 3. Senda relevante o fundamento da demanda e havendo justificado rcceio de

ineficácía do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente oumediante justificacáo prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada oumodificada, a qualquer lempo, cm decisño fundamentada.

"§ 4. O juiz poderá, na hip6tese do parágrafo anterior ou na sentenca, impormulta diaria ao réu, independenternente de pedido do autor, se for suficiente ou com-patível corn a obrigaeáo, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

"§ 5. Para efetivicacáo da tutela específica ou para a obtencño do resultado práticoequivalente, poderá o juiz, de oficio ou a requerimento, determinar as medidas ne-cessárias, tais como a busca e aprensáo, rernocáo de pessoas e coisas, desfazimentode obras, impedimento de actividade nociva, além de requisicáo de forca policial".

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JUA:-< MONROY GhVEZ - JUAN MONROY PALACIOS------------------------------------------------en el caso de que la prestación específica sea imposible. También estrascendente la norma en tanto permite al juez imponerle al demandado-sin necesidad de pedido de parte- una multa diaria hasta que cumpla conlo ordenado, concediéndole un plazo razonable para tal efecto, sin perjui-cio de un conjunto de potestades -a la manera de medidas judicialescoercitivas- destinadas a obtener el resultado deseado que no es otro quela tutela específica".

En sede nacional la tutela inhibitoria, concebida como una formacontemporánea de prevenir lo ilícito, no está regulada. Las normas delCódigo Procesal Civil referidas a las obligaciones de hacer o de nohacer conservan el esquema clásico de la sustitución reparatoria". Sinembargo, consideramos que la situación descrita no obsta en absolutopara que, siguiendo la ruta del uso del tema constitucional, se considereprocedente su pedido. Por 10 demás, el Código nacional tiene unanorma que, en nuestra opinión, bien podría ser la más importante detodo el cuerpo legislativo. Nos referimos al segundo párrafo del artículoIII del Título Preliminar", el cual permite que se incorporen a la ac-

2S :'0 artigo -l61, como a sua própria redacáo dcmonsrra, está muito longe datécnica da substituicño pelo equivalente monetario, encontrándose íntimamente envol-vido corn o espirito das técnicas que permitem a tutela específica. O art. 461, cmoutras palavras, constituí luz nova em rneio do velho Código fundado no binórniosentenca de condenacáo-execucáo forcada" (MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela ini-bitoria, a tutela de prevencáo do ilícito, en Doutrina, N° 2 llames Tubenchlak coord.],Instituto de.Derecho, Río de Janeiro, 1996, ps. '38 y 39).

26 Subcapítulo 4°, Ejecución de obligación de hacer. "Art. 706 - Procedencia. Síel título ejecutivo contiene una obligación de hacer, el proceso se tramita conforme

' .. a .lo dispuesto para la ejecución de obligación de dar suma de dinero, con las modi-ficaciones del presente Subcapítulo ..

"En la demanda se indicará el valor aproximado que representa el cumplimientode la obligación; así como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuandola naturaleza de la prestación lo permita, se encargue de cumplirla",

Subcapítulo 5°, E;jecuciónde obligación de 110 hacer. "Art. 710 - Procedencia.Si el título ejecutivo contiene una obligación de no hacer, el proceso se tramitaráconforme a lo dispuesto para la ejecución de la obligación de dar suma de dinerocon las modificaciones del presente Subcapítulo".

27 "Artículo IIl. Fines del proceso e integración de la norma procesal [...) Encaso dd vacío o defecto de las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a losprincipios generales del Derecho Procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspon-dientes, en atención a las circunstancias del caso".

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tividad.jurisdiccional aspectos de la doctrina y de la jurisprudenciaprocesales, cuando la norma nacional presente un vacío, como es elcaso de la tutela inhibitoria.

Convieneprecisar que en su aspecto procedimental la tutela inhi-bitoria no exige una situación particular, de tal suerte que es perfec-tamente posible que una pretensión de esta naturaleza pueda ser tra-mitada por medio de un proceso de conocimiento y, en atención a laurgencia de impedir que lo ilícito se vuelva irreparable, se puede so-licitar paralela pero separadamente una medida' cautelar sobre el fondoo medida coincidente como nos parece debe ser llamada.

Como se ha afirmado anteriormente, las nuevas relaciones socialesgeneradores de nuevos derechos en la sociedad contemporánea, hanmultiplicado los casos de pretensiones que pueden tener la coberturajudicial concedida por la tutela inhibitoria. Con criterio puramenteejemplificativo nos podemos referir al caso de los derechos de autor,del derecho de invención, de las distintas facetas que adquiere la pro-tección a la competencia desleal. Sin embargo, hay un caso especialque merece ser reconocido como tal. Nos referimos a la protecciónconcedida a los derechos de la persona por el Código Civil. Comose advierte en la norma", ésta no toma partido sobre cuál debe serla pretensión principal, si la cesación de los actos lesivos o la repa-ración patrimonial del perjuicio cometido. Sin embargo, no existe ejem-plar del Código Civil peruano que no coloque 'como concordanciade la norma referida la correspondiente a la responsabilidad extracon-tractual.

Con tal identificación, el legislador confirma su apego a la viejatesis liberal de que lo ilícito conduce al daño y éste a su reparaciónpatrimonial de manera inexorable. Con 10 cual, casi. sin decirlo, elordenamiento jurídico peruano parece suscribir la tesis de que en unasociedad neoliberal, como la que vivimos, quien tiene capacidad eco-nómica puede producir cuanto perjuicio quiera, en tanto que la sancióna su conducta se limitará a la fijación de una suma de dinero. Si tal

28 Código Civil peruano: "Art. 17. La violación de cualquiera de los derechos dela persona a que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos acciónpara exigir la cesación de los actos lesivos.

"La responsabilidad es solidaria".

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situación es de por sí recusable, es de imaginarse 10 que significa quetal escena se presente respecto de derechos colectivos o difusos, endonde concentraciones de ciudadanos son perjudicados en atención aconsideraciones crematísticas que, en apariencia, todo lo satisfacen.

2. La tutela de urgencia

Si tuviera que definirse al siglo que viene a partir de un solo rasgo,no dudaríamos en pensar que se trata del siglo de lo fugaz. Y estacaracterística no sólo está referida al campo- jurídico, ni mucho menosal ámbito del proceso, sino a toda la actividad humana. Es corno sinada que fuera importante hoy puede admitir una pausa. Tal pareceque las situaciones tienen que vivirse ya ~ que las cosas tienen queconcretarse de inmediato, porque de 10 contrario dejan de serlo. Escomo si la cultura se hubiera volatilizado. Si algún día el problemadel hombre fue conocer, hoy resulta 'más importante tener claro quécosas no se deben conocer. Alguna vez fue' importante leer, ahora tanimportante como ello es elegir con cuidado qué no' leer.

y lo fugaz, como no. puede ser de otra manera, implica, rapidez endecidir o en actuar. Hemos llegado, entonces, al reino de 10 urgente.Toda la tecnología que invade casi todos los actos del hombre estádedicada a producir resultados en el menor tiempo posible. Por eso,uno de los dilemas más serios con el que se enfrenta el jurista esreformar las instituciones jurídicas a los efectos de 'que enfrenten consolvencia el problema de lo urgente, o preparadas para su defunción.O cambian o sucumben.

Nos parece importante precisar que lo dicho no contiene un juicio.de valor, se trata simple y llanamente de una descripción, No estamosdiciendo, en consecuencia, que la fugacidad en las relaciones socialeses un rasgo positivo. De hecho, puestos a, expresar un juicio crítico,adelantamos que pensamos exactamente lo, contrario.

Cuando nos referimos a abordar el tema de 10 urgente en el planoprocesal estamos aludiendo a la necesidad de otorgarle protección asituaciones que no soportan el tratamiento brindado-por la tutela or-dinaria. Sin embargo, nos parece imprescindible aclarar desde ya queel propósito de la tutela de urgencia no es en ningún caso constituirse

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~t ••• ~.,.,....-

en un reemplazo de la tutela ordinaria o~lásica. Al contrario, si fuesenecesario establecer una relación entre ambas, tendríamos que decirque la tutela de urgencia complementa a la tutela clásica. Y esto esasí porque, puestos a cotejar sus finalidades, encontramos que se trataexactamente de lo mismo: proveer al justiciable de una tutela juris-diccional efectivas",

Un ejemplo puede ayudar a comprender la importancia de la tutelade urgencia. Pedro -propietario de un predio- interpone demanda'de desalojo contra José a los efectos de recuperar la posesión de sucasa, que arrendó al primero por un plazo ya vencido. Toda la cons-trucción clásica de la dogmática procesal enseña que Pedro y Josése encuentran en igualdad de condiciones y posibilidades en el pro-ceso descrito. Sin embargo, más allá de la identidad de los. plazospara ejercer los mismos derechos y otros aspectos similares, 'ún aná-lisis medianamente riguroso muestra una estructura de perjuicios de-sequilibrada. En efecto, el tiempo del proceso -aquel al que nosreferimos al inicio- se convierte irremediablemente en una cargaque es soportada de manera desigual. Mientras el demandante -apesar de la contundencia de su mejor derecho a poseer- debe:esperarla conclusión del proceso para acceder a la posesión discutida, eldemandado -contra lo que se espera de su posición jurídica precaria-

2Q "Um dos dados elementares do princípio da protecáo judiciária é a preordenacáodos intrumenios processuais capazes de promover a efetiva, adequada -e-tempestivatutela de direitos. Surgern, enráo, 'tutelas jü'rfsttlcionais diferenciadas' como instru-mentos cuja finalidade é a plena correspondencia do direito á adecuada tutela juris-dicional que a Constituicño Federal faculta a todo cidadño, tendo em vista as pecu-liaridades inerentes ao Direito substancial post o em causa ...

"Tais rnodificacóes sígnificam nao a solucáo de todos os problemas, mas, aomenos, urna aproximacáo de uma tutela efetiva e adequada dos direltos. O maisimportante de tudo, é que essas alteracñcs sáo fruto de urna mudanca de mentalidadeque busca rever as categorias, coneeitos e principios esrratificados em urna doutrina 'até hoje dominante, que, ernbora se tivesse revelado em alguns momentos inadequadaem termos de efectividade do processo e de tutela efetiva de determinadas categoriasde direitos subjetivos, foram sustentadas, repetidas e muitas vezes até mesmo conso-lidadas na jurisprudencia, sem que sobre ela se tivesse exercido urna reflexño ematencáo exclusiva aos direitos tutelados-corn raras excecóes" (KANAN OLIVElRA,Ana Paula, Espécies de tutela jurisdicional, en Elementos pra uma /lova teoría geraldo processo, Ljvraria do Advogado, Porto Alegre, 1'997, ps, 281/300).

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JUAN MONROY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS--------------------------------------------------------se va a m,antener en la posesión del predio durante todo el curso delproceso. Esta es una situación que debe s.er enfrentada por la doctrinaprocesal dado que, de no hacerlo, la tutela jurisdiccional efectivasería letra muerta.

En el viejo Derecho germánica medieval la situación procesal pro-ducida por el transcurso del tiempo fue materia de preocupación. Desdeaquella época se hacía una distinción respecto de los efectos perjudi-ciales producidos por la duración del proceso, diferenciándose el pe-ligro en la demora (periculum in mora) del agravio irreparable (dan-num irreparabile]. Se describía al primero como el riesgo de que seproduzca la ineficacia de la función jurisdiccional originada por eltiempo del proceso. El segundo, en cambio, se definía como el estadode peligro producido por circunstancias extraordinarias ocurridas fuerade la relación procesal, esto es, en la realidad, pero determinantes paraque la duración del proceso produjera un agravio mayor a quien losoporta". Volviendo al ejemplo del desalojo podría decirse que elhecho de no haber podido arrendar el predio a un mayor precio duranteel transcurso del proceso, por haberse encontrado ocupado durante eselapso por el demandado, es un supuesto. de peligro en la demora. Porotro lado, si durante la secuela del proceso' el demandado empezara aretirar del predio partes integrantes de éste, produciéndole un perjuicioadicional aunque imprevisto a quien soporta el tiempo del proceso,estaríamos ante un caso de agravio irreparable.

30 "Interpretando con fidelidad el texto se observa claramente la distinción entrelas causas fundadas en la segunda hipótesis de la enumeración de Strick (si damnumemersum sil) y aquellas en que la tutela se daba contra la morosidad del procedimientoordinario incluidas por él en la última hipótesis (periculum in mora foreo. Aquí no'son los eventos surgidos como una forma de anomalla circunstancial que ponen enriesgo el derecho de la parte; al contrario, es la propia causa que determina el tratamientodiferenciado y sumario. Es ella que no se conforma con la demora procedimental.En los casos de la segunda hipótesis, haciendo abstracción a la anormalidad circuns-tancial generadora de peligro de daño irreparable, la litis en sí misma no tenía nadade especial que justificara algún tratamiento diverso del común. En el caso de periculumin mora, se daba tratamiento sumario a la causa urgente; en las hipótesis de damnumirreparabiie, una protección semejante era acordada aun cuando como 'respuesta ju-risdiccional determinada por algún hecho externo a la demanda, ocasional, determinadopor circunstancias de emergencia a ser investigadas en cada caso concreto" (ARAUJOBAPTISTA DA SILVA, ob, cit., p. 26).

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SUNTENCIA ANTICIPADA

Éste es el origen de dos instituciones que, más por razones carte-sianas que prácticas, se suelen presentar como claramente diferenciadasy, por tanto, como presupuestos de otras instituciones también distintas.Sin embargo, nos parece qué el agravio irreparable es una expresióndel peligro en la demora sin' que puedan advertirse matices en susefectos prácticos, por lo que nos parece que a la fecha resulta inne-cesario presentarlos como figuras jurídicas autónomas.

Con lo expuesto podemos afirmar que la tutela de urgencia tienepor finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede producirel peligro en la demora durante la secuela de un proceso. A este efecto,la referida tutela se puede clasificar en:

a) Tutela de urgencia cautelar, yb) tutela de urgencia satisfactiva.Pasemos al desarrollo sucinto de cada cual.

2.1. La tutela de urgencia cautelar

Puede tratarse sólo de una curiosidad histórica, pero es un hechoque la tutela cautelar, a pesar de ser una especie -en nuestra opinión-de la tutela de urgencia ha tenido un desarrollo extraordinario tantoen el plano doctrinal como en el jurisprudencial y legislativo, al puntode haber opacado a su género. Nosparece que tal situación ha ocurridodebido a que las necesidades de justicia transitan por un carril distintoa las taxonomías que el investigador diseña a posteriori para ubicarsu información. En efecto, es posible ubicar algunos antecedentes cau-telares en ~l Derecho Romano!', sin que podamos afirmar que la tutela

31 "El Edictum Carbonianum protegía los. posibles derechos hereditarios del im-púber: el proceso quedaba diferido hasta la época de la pubertad, acordándosele lamissio in bona si tales derechos resultaban, prima [acie, probables, verosímiles. Elmismo proceso podia aun adelantarse al término prefijado de la pubertad cuandoello era impuesto por la necesidad de oír declaraciones testimoniales no susceptiblesde ser postergadas. Claro está que la bonorum possessio también correspondía aladversario, si éste a su vez era descendiente del de cujus, o si el impúber no habíadado caución. Esa medida cautelar, pues, era completa si promediaba la contracautela,o sea, la caución otorgada por el descendiente cuya filiación hablase impugnado y,por ende, un derecho hereditario. Prestada tal caución correspondía al impúber, pormedio de su tutor, la administración de los bienes hereditarios; de lo contrario, esaadministración era ejercida por el impugnante, pero siempre que éste diera la caución.

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JUAN MONROY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS-----------------------------------------~------------------de urgencia, en los términos de una reflexión sistemática sobre lanecesidad de enfrentar el problema del peligro en la demora, hayaestado presente desde tal época.

Sin embargo, el primer intento legislativo y doctrinal de sistema-tización del tema cautelar se dio en Alemania durante el siglo pasado.En efecto, la legislación tedesca reguló lo que conocemos -desde Ca-lamandrei- con el nombre de medidas cautela res para futura ejecuciónjorzada32• Para tal fin colocó la normativa cautelar inmediatamente des-pués de los procesos de ejecución. A partir de dicho momento se inicióla difusión y el auge de la actividad cauteJar, atendiendo a la eficaciaque ésta le permitía concretar a la función jurisdiccional. Precisamente,la generalización de su conocimiento se debió al caposcuola Giuseppe

Si ninguna de las partes prestaba caución, el pretor nombraba un administrador (cu-ratorem constitui deberes. El Edictum citado, de acuerdo a los comentarios de Pau-lo, hasta preveía cuándo el impúber tenía derecho a los alimentos y gastos de edu-cación: si había prestado caución, correspondían tales alimentos y gastos; si nomediaba esa contracautela, 'se le acordaba los alimentos necesarios tquod alimentisejus necessarium est), porque -se expresaba con alto sentido humano- se h~ de po-ner mayor cuidado en que no perezca de hambre el hijo, que en que no vaya dismi-nuida la herencia al demandante, si resultó que no es hijo (majorque cura debeatadhiberi, ne lame pereat filtus, quam lié minor hereditas ad petitorem perveniat, siapparuit filium 11011 esse)" (SPOTA, Alberto G.; Medidas cal/telares, en Estadios deDerecho Procesal, en honor de Hugo Alsina, Varios, Ediar, Buenos Aires, 1946, ps.657 y 658).

"Le stesse tipiche misuri cautelari pretorie del Diritto Romano hanno sieuramenteorigini stragiudiziali: l'operis novi nuntiatio -~óñ~era altro che una denunzia oraje,fatta con formule sacramentali, con .la quale si inibiva (prolzibitio) al propritario delfondo di compiere un 'opera giá iniziata (opus /lovum), ma non terminara, con l'avver-tenza, nelcaso in cui il denunziato (mmciatus) non interrompesse I'opera; che ildenunciante (nuncians¡ avrebbe chiesto al pretore un interdlctum prohibitortum odanche demolitorium; mentre, nella cautio damni lnfecti, la fase cautelare convenzionalesi realizzava nell'atto negoziale della stipulatio e della prestazione della cautio, chepermetevva al presunto danneggiato di ottenere una garanzia di risarcimento nel caso .in cui pericolo di danno si fosse tradotto in vero e proprio danno. Sia nella prohibittonei confronti di colui che si accingeva o aveva giá iniziato l'opera nueva agiva comerafforzamento della tutela normativa, alla stessa stregua della promessa di risarcimento(cautio) rispetto al soggetto propríetario del fondo" (ARIETA, Giovanni, J provvedi-menti d'urgenza, Cedam, Padova, 1985, ps. 2/4).

32 CALAMANDREI, Piero, Introduccton al estudio sistemático de lasprovldenciascautelares, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 56.

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SENTENCIA ASTICIPAOA

Chiovenda", aunque sin duda su sistematización y difusión estuvo acargo de su más leal discípulo Piero Calamandrei'", por cuyo talentola p-rovidencia cautelar empieza a modelarse con las características de"un instrumento del instrumento", tomando como referencia al proceso.

El desarrollo de la teoría cautelar ha dado lugar a un indeterminadonúmero de posiciones distintas respecto de sus rasgos esenciales, re-quisitos, tipos o características. Saber hoy qué se puede o no hacercon la tutela cautelar no sólo trasciende este trabajo sino que conviertecualquier intento de síntesis en una quimera. Tal parece que cada in-vestigador que se asoma decide darle al tema cautelar su propia versión.Como del jurista al legislador hay un paso, los efectos del apogeo dela miscelánea cautelar han adquirido ribetes singulares. La polémicadoctrinaria es inagotable, tanto como las necesidades' del justiciablede contar con instrumentos procesales que le aseguren una decisiónjusta y que además pueda ser eficaz. Tal parece que estas discusionesal infinito entre juristas no son extrañas. Couture cita 'a un pensadororiental para describir esta situación: "En occidente un hombre se ena-

I

~3 "Éstas son medidas especiales, determinadas por peligro o urgencia, son llamadasprovisionales cautelares o de conservacián, porque se dictan con' anterioridad a queesté declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza UT) bien; o antes deque se lleve a cabo su actuación, corno garantía de ésta, y varían según la distintanaturaleza del bien que se pretende" (CHIOVENDA, Giuseppe, lnstituciones de De-recho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, vol. 1, p. 280).

Comentando el aporte al terna cautelar de Chiovenda, dice Giuseppe Tarzia: "00-ppo ave re cosi scolpito, in peche parole, la funzione della tutela cautelare, il maestrodella moderna scuola processuale italiane 'risa le, dalla 'Individuazicne e descrizionedelle 'singole rnisure provvisorie caurelari o conservativve', alla costruzione del 'poteregiuridico d 'ottenere uno di questi provvedimenti' come una' forma per sé stanre d'azio-ne': e precisamente una 'azione assicurativa' che (nella sua concezione 'concreta'dell'azione quele diritto ad un provvedimento favorevole), si configura eccczionalmentccome 'mera azione, che non puó considerarsi como accesorio del diritto cauteJatoesista'. L'azione risponde 'al bisogno effetivo e attuale di rimuovere il timore di undanno giuridico'; ma non solo questo timore ne é condizione, bensí anche la possibílitadel danno e ie possibiíítá del dirirto" (TARZIA, Giuseppe, If l/UOVO processo cautelare,Cedarn, Padova, 1993, p. XXIII).

34 "Ma iI maggior sviluppo della dottrina sulla tutela caurelare, anteriorménte alCodice del 1942, si deve notoriamente a Calamandrei. Si puó ben'dire che la siste-mazione di Calamandrei, salvo per alcuni (ma non trascurabili) aspetti •. sia ancoraoggi dominante" (TARZIA, ob. cit., p. XXIV).

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rJUAN MO>lROY GÜVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

mora de una teoría y otro de otra, y ambos proceden a demostrar suteoría y el error de la adversa, con gran cultura y estupidez?".

Un elemento adicional a la conflictividad que trasunta el tema cau-telar es producido por el hecho de que existe una especie de acuerdotácito entre los procesalistas de condenarla a soportar casi toda la cargade resolver la problemática del tiempo en el proceso. Por alguna razón,las soluciones y los inconvenientes en el tratamiento procesal de lacarga del tiempo del proceso están conectadas -aun cuando fuese paradistanciarse- a la teoría cauteIar, determinando que el caos sobre lamateria sea ostensible en el Derecho Procesal Comparado.

En cualquier caso, y sólo con el ánimo de identificar algunos as~. pectos comunes en un sector de la doctrina sobre la naturaleza del, tema cautelar, parece importante identificar algunos de sus-rasgos dis-

.; tintivos a partir de su expresión decisoria, vale decir, la medida oprovidencia cautelar.

- Sobre la base de la definición operativa dada al inicio de estetrabajo respecto al término sattsfaccion, consideramos que unacaracterística que perfila a la tutela cautelar es que no es satis-[activa. Con ello estamos afirmando que las decisiones cautelares-rnedidas o providencias- no generan firmeza o definitividad,como quiera llamársele a ese estado de las decisiones judicialesque les pennite producir una modificación!en el ámbito juridicoo en la realidad que soluciona el conflicto de intereses o la in-certidumbre jurídica con autoridad de cosa juzgada.

- Otro rasgo que debe ser destacado como propio -de la tutela cau-telar es su autonomía. Queremos decir con ello que la tutelacautelar, si bien se desarrolla dentro del ámbito jurisdiccional y,por 10 tanto, está involucrada en la obtención de la satisfacciónque se va a concretar con la decisión firme y su consecuente

. ejecución -si es necesaria- en el proceso principal, tiene un findistinto. El objetivo de la tutela cautelar consiste en lograr laeficacia del proceso. El tiempo que dura el proceso o la eventualconducta antijurídica del emplazado pueden convertir el drama

i35 COUTURE, J. Eduardo, Introduccíon al estudio del proceso civil, Depalrna,

Buenos Aires, 1978, p. 52.

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SENTENCIA A:-ITICJPADA

. ,

de la duración del proceso en un desastre de consecuencias im-previsibles, en tanto la' decisión largamente esperada y discutidase puede conseguir cuando ya su ejecución se ha convertido enun hecho imposible de practicar o en la obtención de una situaciónque al peticionante le resulta irrelevante. A efectos de que elproceso y, por efecto reflejo, la función jurisdiccional, cumplasu elevado rol social de conseguir la paz social en justicia esque se ha desarrollado y difundido con tanta fruición la teoríacautelar.

- Por otro lado, esta vez refiriéndonos específicamente a la medidacautelar, nos parece que constituye un rasgo esencial de ella suprovisionalidad. En nuestra opinión, lo provisional se diferenciade lo temporal en que 10 segundo comprende aquellas sí tuacionesprocesales sujetas a plazo, en cambio, las provisionales estánsujetas a la configuración de una nueva situación Jurídica, parareferimos al género. Una medida cautelar no afirma en definitivauna situación jurídica, genera un cambio jurídico o material enla situación anterior a:su otorgamiento (inclusive el cambio puedeconsistir en que, manteniéndose la situación como está, no puedeser modificada una. vez concedida la medida cautelar), a losefectos de asegurar la eficacia de la decisión definitiva a serexpedida en el proceso principal. En ese sentido, no crea unasituación jurídica a partir de la cual se puedan sostener otrosderechos.Las razones por las qúela medida cautelar es provisional abonanpara destacar un último rasgo, tan resaltado por Calarnandrei: suinstrumentalidad. El proceso es un instrumento para lograr lasatisfacción del justiciable como producto de una exigencia ju-risdiccional originada en la afectación de alguno de sus derechosmateriales o sustanciales. La medida cautelar, en cambio, persigueque la decisión transformadora de la realidad jurídica y/o materialcon carácter definitivo (aquella que otorga satisfacción) sea au-ténticamente eficaz. En tal sentido, siguiendo la enseñanza pun-tual del maestro de Florencia, es imposible dejar de repetir quela medida cautelar es un instrumento del instrumento,

Lo que ha ocurrido en el último cuarto de siglo con la teoría cautelar

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-

JUAN MONROY GÚVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

ya fue dicho. Intentando que sea la panacea de todas las angustias quegenera el tiempo del 1?roceso, se ha convertido en el instrumento pro-cesal más usado en algunas latitudes o el más cuestionado y restringidoen otras. Si algún rasgo tiene hoy el tema cautelar, debe estar dadopor su falta de sisternaticidad en el plano doctrinal y legislativo. Al-gunos ejemplos pueden ayudar a completar la idea:

El Código de Procedimientos Civiles de Italia regula en su artículo700, 10 que la doctrina conoce con el nombre de poder generalde cautela, nombre que se le asigna al poder jurídico del juzgadorde conceder medidas cautelares no tipificadas en la normativa,pero que sean idóneas para el caso particular en donde se estáproduciendo el pedido. Pues bien, hasta allí podría haber unaaceptación pacífica. Sin embargo, tanto la redacción de la norma"como las particulares necesidades de eficacia que la sociedadcontemporánea le impone a la justicia civil, han determinadoque la doctrina italiana tenga a la fecha una polémica abiertasobre las posibilidades de uso de la norma", al punto tal que no

)ó "Arr. 700- Condiztont per la concesstone. Fuorí dei easi regolati nelle precedentisezioni di questo capo, chi ha fondaio motivo. di temeré che durante il lempo occorrenteper far valere il suo diritto in vía ordinaria, questo sin minacciato da un pregiudizioirnminente e irreparabile, puó chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'ur-genza, che 'appaiono, secondo le circosranze, piú idonei ad assicurare provvisoriamentegli effetti dclla decisione sul me rito".

37 "L'analisi sin qui svolta porta a ritenere che, oltre ai limiti che abbiamo definitointerni, cioé quelli che derivano dalla stessa formulazione del! arto 700, non sanopossíbili ulteriori limitazioni, per cosí dire esterne.. dirette a comprimiré I'ambitooggettivo di applicazione della tutela cautelare atipica. Non vi seno, cioé, situazionigiuridiche sostanziali, in termini di diritti soggettivi perfetti, che, per definizione, cíoé,in quanto tali, possano aprioristicamente ritenersi escluse dalla possibilítá di tutela exart. 700. In questo senso trova conferrna la natura generale dello strumento cautelarein essame, che puó essere invocato, in línea astratta, per qualsiasi diritto soggetivo,sensa esclusioni di sorta. .

"Se Parto 700 puó considerarsi (a conferma di pur imprecisi rllievi contenuti nellarelazione rninisteriale) cspressione di un potere cautelare generale, laddove quest'ultimosi consideri con riferimento non giá al profilo soggettivo della funzione esercitata deipresupposti espressamente richiamati dalla norma che consente al giudiee della cauteladi esercitare in concreto la funzíone de assicurazione provvisoria degli effetti dellafutura decisione di merito. 11legislatore, cioé, senza operare preventive ed aprioristi-che discriminazioni all'interno delle varie categorie di diritti soggettivi, che, del resto

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SENTE:-crA A~TICIPADA

es posible establecer un nivel de precisión elemental en tomo aqué pedido es posible -o no de ser solicitado o concedido sobrela base del artículo 700.El artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento española regula loque la doctrina nativa. ha denominado medida cautelar indeter-minada". En nuestra opinión constituye un nombre distinto quese ha convenido en darle al poder general de cautela citado enel párrafo anterior. Aunque hacen bien en no llamarla así, entanto de su redacción se advierte que su ámbito de protecciónde los derechos materiales es restringido. Sin embargo, los re-quisitos y el procedimiento regulados para la concesión de lamedida convienen a ésta en una figura cautelar discutible. Así,

• I

sarebbcro rimaste prive di qualsiasi giustificazione di natura sostanziale e processuale,ha preferito incidere sul terreno dei presupposti della tutela, individuando rigorosirequisiti (immi'nenza ed irreparabilitá del pregiudizio) solo in presenza dei quali é

consentita l'cmissione di provvedimenti d'urgenza'' (ARIETA, ob. cit., ps. 117 y 118).38 "Art. 1428. Cuando se presente en juicio un principio de prueba por escrito

del que aparezca con claridad una obligación de hacer o no hacer, o de entregar cosasdeterminadas o específicas, el juez podrá adoptar, a instancia del demandante y bajola responsabilidad de éste, las medidas que, según las circunstancias, fuesen necesariaspara asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere,

"El solicitante de dichas medidas deberá prestar fianza previa y bastante, a excep-ción de la personal. para responder de la indemnización por los daños y perjuiciosque pudiese causar.

"Estas medidas. además de en la demanda se podrán solicitar antes o después deentablarse la misma. De solicitarse antes, habrá de interponerse la demanda dentrode los ocho días siguientes a su concesión.

"Será juez competente el que lo sea para conocer de la demanda principal, y parasu tramitación se formará pieza separada.

"El demandado podrá oponerse a las medidas solicitadas o pedir que se alcen lasacordadas, bien por estimar que no son procedentes o porque se comprometa a in-demnizar los daños y perjuicios que puedan ocasionarse al actor y ofrezca fianza oaval bancario suficientes para responder por los mismos.

"Formuladas estas pretensiones, el juez citará a las partes a una comparecencia,en la cual oirá a las que concurran, admitirá las pruebas que sean pertinentes y, dentrode los tres días siguientes, resolverá lo que proceda por medío de auto que seráapelable en un solo efecto. El mismo procedimiento se seguirá para resolver los in-cidentes que puedan suscitarse con respecto a las medidas acordadas.

"La fianza a que se refieren los apartados anteriores podrá ser de cualquiera delas clases admitidas en Derecho, excepto la personal".

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la norma exige al peticionante que preste fianza -nótese que nopropone una exigencia genérica como la caución, que podría serreal; personal o juratoria-, lo que la convierte en un instrumentoprocesal discriminatorio. Inclusive para que no haya dudas desu exigencia descarta expresame~te la fianza personal.

Por otro lado, a pesar de que la concesión de la medida' con con-tradictorio diferido (inaudita pars) es una constante en la doctrinacautelar, la norma española exige que la medida sólo se conceda conaudiencia a la otra parte, lo que, nos parece, reduce las posibilidadesde éxito de la medida. Finalmente, la medida cautelar puede ser sus-pendida si el futuro afectado con ella otorga fianza, la que sería unaespecie de fianza de la fianza. Inclusive para conformar la discrimi-nación se dispone que esta segunda fianza o aval deba ser b~ncar1o,

Si nos atenemos al considerable número de procesos en los cualesla discusión jurídica sustancial trasciende el aspecto puramente patri-monial o no es transformable satisfactoriamente en una prestación pa-trimonial al momento de la ejecución de lo resuelto en definitiva,

t '

advertiremos las dificultades severas que produce una disposición cau-telar tan, estrecha como la comentada", perfectamente explicable einclusive elogiable como norma de cierre de la tutela cautelar en la

. fecha de su entrada en vigencia (1881), pero considerablemente ~des-[asada de las exigencias actuales de justicia, inclusive a pesar de laimportante modificación que soportó en 1984. ,

A la fecha se está desarrollando en España un proceso de reforma" de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Lo que resulta: ál:hnirable

es que los, documentos conocidos sobre tal empeño, no avizoran un,cambio hacia una línea doctrinal definida, cualquiera que ésta sea.Así, las normas cautelares aparecen sistematizadas en un aparte (Libro

39 "Las consecuencias de carácter negativo que cabe extraer de la teoría enunciadason: por un lado. la exclusión de protección cautelar a todas aquellas sentencias cuyospronunciamientos no sean de condena; ya que, la inexcusable preordenación de estasmedidas a la ejecución impedirá asegurar la actividad de pretensiones puramente de-clarativas y constitutivas. Por otro, la significativa reducción del contenido de lasmedidas que trae causa lógica de la deficiente regulación legal existente en materiade ejecución" (lOVÉ, María Ángeles, Medidas cautelares innominadas en el procesocivil. Bosch, Barcelona, 1995. p. 23). '

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SEN'(ENCIA ,\:-<TICIPAOA

III) que recibe el nombre de: De la ejecución forzada y las medidascautelares. Dentro de él, en el último Título de dicho Libro, el VI,se encuentran normadas las Medidas cautelares": Como se advierte,el reformador parece estar dando un salto al pasado en materia cautelar,en tanto está regulando la materia como un apéndice de los procesosde condena, como ocurrió en Alemania en el siglo XIX. Por cierto,tal opción legislativa ha recibido críticas de distinto calibre".

40 "Libro Tercero. De la ejecución forzosa y de las medidas cal/telares."Título l. De los titulos ejecutivos; Título 11,De la ejecución provisional de re-

soluciones judiciales; Título 111,De la demanda ejecutiva y del despacho de ejecucián;Título IV. De /(1 efecucion dinerario; Título V, De la ejecución forzosa 110 dinerario;Titulo VI. Las medidas cautelares" (Consejo General del Poder Judicial, Reforma delProceso 'a-n. lnformes a los Anteproyectos de Ley de Enjuiciamiento Civil y deReforma de la ''-ey Orgánica del Poder: Judicial y Texto de los Antcproyectos de LeyMadrid. 1998. :>5. 609/720).

41 "Respecto de un cierto debate sobre la terminología y encuadramiento sistemáticode la materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, el BALEC (Borrador deAnrreproyccto de la LEC) ha optado por el planteamiento más tradicional de utilizarla denominación de medidas cautelares y de situar las disposiciones de su regulacióncon proximidad a las de la ejecución forzosa.

"En .alguna ocasión me he expresado a favor de la corriente doctrinal que defiendela terminologia y el concepto de proceso cautelar y la consiguiente conveniencia dededicar a su regulación un conjunto de disposiciones con el mismo rango sistemáticoque el de las dedicadas a los procesos declarativo y de ejecución. Debo reconocerque todo esto puede ser relativamente indiferente a condición de que la regulaciónque se establezca permita un buen .grado de efectividad de la tutela cautelar y seasuftcicntc-~ la ordenación de la actividad procesal, referida a esa tutela. En ciertomodo la corriente I1l:lS arriba citada tiene. más que un valor metodológico, el méritode haber impulsado la mejora de la técnica legislativa en la regulación de la tutelacautelar, Algún avance en cuanto esto último se percibe en el BALEC: régimen unitarioy bastante completo de la competencia-y de los procedimientos en relación con lasmedidas cautelares, de las cuales las disposiciones del BALEC regulan sus modalidadesespecificas -o remiten a su regulación, si se ha estimado conveniente conservar lasque establecían algunas leyes especiales- y también establecen algunas reglas paraque los jueces puedan configurar las medidas que el legislador no ha consideradoconveniente especificar.

"Ahora bien. puede ocurrir que la opción sistemática, por un lado, tenga (o seaacompañada por) unarepercusión negativa sobre la finalidad de alcanzar una mejoraen la efectividad de la tutela judicial y, por otro lado, no haya sido aprovechada paraintroducir algunas regulaciones útiles y, en cierto modo, próximas a la propia acciónrealizada. En este caso sí es criticable" (ORTELLS RAMOS, Manuel, TI/lela cal/telar

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JUAN MONRQY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

Lo inquietante resulta responder a la hipótesis sobre qué ocurriráen aquellos casos en los que es necesaria una medida cautelar auncuando la decisión no requiera de una ejecución forzada".

Uno de los temas en donde se muestran de manera más evidentelos avatares de la doctrina cautelar es el referido a la clasificación delas medidas cautelares. Desde la clásica de Calamandrei hasta la fechala taxonomía cautelar ha mostrado múltiples facetas. Sin embargo, nosparece que hay un criterio que puede permitir un enfoque sistemáticodel tema cautelar respecto de otras formas de tutela destinadas a con-cretar los principios de efectividad e instrumentalidad del proceso.

en una n!leva Ley de Enjuiciamiento Civil, en VV. AA., El proceso civil y Sil reforma,Centro Superior de Estudios y Editorial Col ex, Madrid, 1998, ps, 422 y 423).

"Así como en ejecución provisional el anteproyecto es innovador, audaz e inclusose puede calificar como temerario, en sede de medidas cautelares la regulación quenos propone resulta no ya conservadora, sino retrógrada. La tutela cautelar es la garantíade una justicia eficaz. Recordando ¡el ejemplo clásico, muy poco importa que el juezdeclare que los bueyes nos pcnenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes yano existen. .

"La importancia del aseguramiento de los bienes o derechos litigiosos es tan de-cisiva que se explica que las medidas cautelares (junto con las garantías procesalesy su constitucionalización) sean una de las materias en las que más ha progresado elDerecho Procesal en la segunda mitad de este siglo. Es prácticamente imposible asistirhoya un congreso de Derecho Procesal Civil sin que se aborde el estudio de nuevasformas de tutela cautelar, provisional o urgente. La aparición y desarrollo de nuevaspropiedades o nuevos derechos, como la propiedad industrial- o la intelectual, la pu-blicidad, el derecho a la competén~¡"¡¡'y In prohibición de la competencia desleal, hanhecho surgir nuevas medidas o instituciones cautelares. .

"Frente a ese avance, el •Anteproyecto', lejos de ir hacia adelante en la materiaen la que más ha progresado el Derecho Procesal Civil en el último cuarto del sigloXX, propone una regulación para nuestro futuro proceso civil claramente regresiva.a todas luces inadecuada e insuficiente para proteger eficazmente las nuevas situacionesjurídico-económicas" (V ÁSQUEZ SOTELO, José Luis, Ejecución provisional y me-didas cautelares, en El proceso y su reforma cit., ps. 493 Y 494). •

42 Sin ánimo de emprender I~ tarea de dar explicaciones no, pedidas, nos pareceque este retorno al pasado de los reformadores actuales de la LEC de 1881 se podríacomprender atendiendo a la considerable importancia que tuvo la doctrina tedesca enla formación de los clásicos de la procesalística española (Leonardo Prieto Castro oJaime Guasp, por ej.). Los reforrnadores bien podrían ser los discípulos convencida-mente fieles de aquéllos; tal vez más leales de lo que sus propios maestros hubieranquerido en función de la trascendente tarea de legislar.

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SENTENCIA ANTICIP,\OA

Éste tiene que ver con la semejanza o diferencia que puede existirentre la pretensión principal y el- contenido de la medida cautelar.

Siendo así, podemos concebir un tipo de medidas cautelares quepodemos llamar no coincidentes, las cuales se caracterizan por queaseguran la eficacia de la decisión final, sin referirse a la pretensiónprincipal. Un ejemplo sería un embargo o una anotación de demanda.Con cualquiera de ellas se asegura la pretensión principal sin que existarelación entre sus contenidos.

Por otro lado. las medidas cautelares coincidentes, al igual que lasantes descritas. aseguran la eficacia de la sentencia final. Sin embargo, adiferencia de ellas, su contenido tiene una íntima relación con el con-tenido de la relación principal, coinciden en sus efectos. Estas últimashan tenido un ingreso tardío al panorama de la doctrina cautelar. Yno sólo eso, sino que, además son severamente discutidas por un ampliosector de la doctrina que se resiste a admitir que algunos efectos delo pedido -110 de lo resuelto porque eso sería futurologia y no Derecho-puedan concretarse sin que exista cognición plena y cosa juzgada.

Es particular el caso de Brasil. Allí se ha gestado todo un im-portante desarrollo doctrinal alrededor de la llamada antícipacion detutela", considerándose que se trata de una forma particular y excep-cional de adelantamiento de lo solicitado, caracterizada por no tenernaturaleza cautelar precisamente porque su contenido está relacionadocon la pretensión principal y, además, porque a diferencia de aquélla

43 "Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar:íolal ou parcialmente,os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca,se convenca da verossimilhanca da alegacáo e: 1. Huja fundado receio de dano irre-parável ou de dificil reparacño; ou 11. Fique caracterizado o abuso de direito de defesaou o manifestó propósito protelatório do reú,

-."§ 1_Na dccisüo que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso,as razñes do seu convencimento.

"§ 2. Mío se concederá a anrecipacáo da tutela quando houver perigo de irrever-sibilidade do provimento antecipado.

"§ 3. A execucño da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nosincisos 1I e llJ do art. 588.

"§ 4. A tutela antecipada poderá ser rcvogada ou modificada a qualquer ternpo,cm decisáo fundamentada. ,

"§ 5. Concedida ou nao a antecipacáo da tutela, prosscguirá o processo até finaljulgamento",

,200

JUAN MONROY GALVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

requiere otro tipo de requisitos, reconociéndose, sin embargo, queambas conforman la tutela de urgencia".

Ennuestra opinión, los cuestionamientos que recibe la f01111ade:rutela cautelar coincidente se deben, fundamentalmente, a la percepción.equivocada de que ésta anticipa los efectos de la sentencia. Tal con-cepción es errada, en tanto no debe olvidarse que toda medida cauteJares contingente, es decir, que si el proceso concluye de manera desfa-vorable al peticionante de la medida cautelar, ésta lo que produce esun perjuicio a quien la soportó y, por su lado, quien la obtuvo deberetornar la situación jurídica o fáctica al estado anterior a la ejecuciónde la medida e inclusive reparar los daños que su pedido produjo sifuera el caso. Por otro lado, la identidad que pudiera existir entre losefectos de la medida cautelar coincidente y la sentencia del procesoprincipal no es de carácter jurídico. Lo que en realidad hace la cautelarcoincidente es establecer una coincidencia práctica" entre lo que seejecuta y los efectos de lo pedido.

1J

~~"Em nosso sistema, como cm rnuitos outros, a fórmula para viabilizar a con-vivencia: entre seguranca jurídica e cfectividade da jurisdicáo é da outorga de medidasde caráter provisório, que sejam aptas a superar as' situacóes de risco tic perecimentode qualquer UI11 desses direitos. Ern muitoscasos, de ocorrencia corriqueira e prevísível,o próprio legislador se encarregou de establecer o modo de solucionar o conflito,indicando expressamente a providencia que para tanto julgou oportuna. Sao exemplosdisso as situacóes descritas no Código de Processo Civil da cabirnenro.de arresto: deseqüestro.de busca e apreensáo e das dernais medidas cautelares típica~,b~im tambémprocedeu o legislador quando disciplinou cerros casos específicos de antecipacño datutela, como nas acóes possessorias e na de alimentos provisonais .. Emtodos essescasos, o Poder Legislativo, amando ern plano geral e abstrato, descreveu sítuacóes "da fato que reclamarn tutela imediata e diferenciada e, desde lego, forrnulou a solucáoque consíderou a mais conveniente para atender á urgencia ...

"No mister de formular a solucáo ccnformadora, tem o juiz á sua disposicáo duastécnicas distintas, que utilizará segundo o natureza do caso concreto; a cautelar e aanticipatoría. Com a prirneira, assegura a efectividade dc processo por meio de medidade garantía (medida genuinamente cautelar, fundada no art. 798 do Cód.' Proc. Civ.):corn a outra, assegura essa efectividade mediante aanrccipacüo, total, ou parcial, deefeitos executivos da própria tutela definitiva pretendida na inicial (medida antecipa-tória, disciplinada no art, 273 do Cód. Proc, Civ.) (ZAVASCKI, Teori Albino, ,11/-tecipaciio da tutela, Saraiva, Sño Paulo, 1997, ps. 66/68). l

45 DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto, Tutela cal/telar e tutela antecipada.Tutelas sumárias e de urgéncia, Malheiros, Silo Paulo, 1998, ps. 34?/345.

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SENTUNCIA ANTICIP,\DA

Es pertinente precisar que en el Perú, el Código Procesal Civiltiene regulada la medida coincidente con elnombre de "medida tem-poral sobre el fondo", es decir, se .concede a las partes y al juez laposibilidad de garantizar la efectividad del proceso -a uno pidiendoy al otro concediendo, respectivamente- a través de la tutela cautelaren su forma coincidente".

2.2. La tutela de urgencia satisfactiva

Tal como se ha venido expresando a propósito de la tutela dife-renciada, la sociedad contemporánea ha gestado una serie de nuevosderechos e incluso de nuevos titulares de éstos. En tal situación, sonmuchos los derechos que no soportan la carga del tiempo del proceso.

1 Las consecuencias que puede producir el transcurso del tiempo respecto11 de algunos derechos son tan graves, que la sola consideración de que

van a ser discutidos en un proceso de cognición plena transforma laafectación al derecho en irremediable, Cómo será la urgencia que in-tentamos describir. que ni siquiera la tutela cautelar coincidente puedepaliar los efectos depredadores del tiempo del proceso. Dos ejemplos(tomados de Sérgio Bermudes y de la jurisprudencia argentina, res-pcctivamente)"? pueden ayudar a comprender este ámbito de la tutelade urgencia.

Una pareja de esposos tiene un hijo que se encuentra enfermo yen estado grave. Debido a su particular sistema de creencias, uno delos padres considera que su hijo debe seguir recibiendo tratamientomédico especializado, en cambio el otro considera que su hijo deberecibir el apoyo de la medicina tradicional o curanderismo. Como esobvio, si bien los padres deben decidir de cónsuno lo que correspondehacer, la demora en decidir la discrepancia puede producir un desgraciairreparable. Otro ejemplo: una pareja de esposos, miembros del credoreligioso conocido como los testigos de Jehová, se niega terminante-

4<> •• Art. Ó 74 - Medida temporal sobre elfondo. Excepcionalmente, por la necesidadimpostergablc del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda yprueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que eljuez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustancialesde ésta".

H Citado por DOS SANTOS BEDAQUE, ob. cit., p. 324.

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mente a que su hijo reciba una transfusión de sangre que, por otrolado, es determinante para tenerlo con vida. Por cierto la demora enresolver si la decisión de Íos padres es más importante que la vida desu hijo, va a acabar de manera desastrosa.

Como se advierte, ambos casos requieren de una solución que seainmediata y también definitiva, es decir, que sea satisfactiva. A talefecto surge la tutela de urgencia satisfactiva. Veamos algunos aspectosreferidos a los requisitos para su empleo, su trámite y la naturalezade los efectos que produce.

Una pretensión que deba ser admitida en esta forma tan especialde tutela debe tener una probabilidad intensa.res decir, una elevadaposibilidad de ser acogida. Por otro, debe ser infungible, es decir,irreemplazable, sin posibilidad de que pueda ser sustituida por unareparación patrimonial, por ejemplo. Si no se tuviera en cuenta estosrequisitos, el uso de esta forma de tutela podría convertirse en indis-criminado.

En lo que se refiere a su trámite, la tutela de urgencia debe sercorrespondiente con su nivel de exigencia temporal, por tanto, deberesolverse dentro del cauce ,de un proceso urgente. Esto significa quesólo es necesaria cogniciónsumaria, es decir, que el juez debe resolvercon una información inmediata e instantánea. Inclusive, debe quedará su criterio, en función de la gravedad de las circunstancias, expedirsu decisión con conocimiento de la parte afectada o sin ella. Completala figura de esta forma de proceso urgente, la necesidad de que ladecisión tenga ejecución inmediata, dado que, porlas característicasde la pretensión, su actuación se convierte en la única forma de obtenerla satisfacción requerida. Finalmente, la ejecución de la decisión de-clarada en este tipo de proceso debe recibir la autoridad de la cosajuzgada, por lo tanto, los efectos que produzca deben ser inmutables.

Al producirse una decisión que resuelve en definitiva el conflictocabe la posibilidad de que, como siempre ocurrirá en los casos en losque se prefiere la rapidez a la certeza, se produzca una afectaciónsevera al derecho del afectado, quien inclusive es probable que sólohaya conocido del proceso cuando se ejecutó la decisión. Toda estasituación, que podría cuestionarse en tanto parece cobijar una estructurade injusticia y de afectación de los derechos fundamentales del eje-

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cutado, debe comprenderse e~ el contexto de una situación grave eirreparable que dio sustento a la pretensión de urgencia satisfactiva.Por lo demás, no es objetable que el afectado pueda solicitar unareparación por los perjuicios sufridos con la ejecución de la decisiónen otro proceso.

Durante toda su evolución en el presente siglo, los estudios pro-cesales se han dedicado a pergeñar cada vez mejores fórmulas queimpidan el abuso del derecho dentro del proceso. La configuraciónfinal a la que se ha llegado respecto de la extensión y trascendenciaque tiene el debido proceso legal o proceso justo, parece verse con-mocionada por la forma de tutela que acabamos de describir. Sin em-bargo, es necesario advertir que si bien los sistemas garantistas cons-tituyen un punto de llegada en la evolución de los estudios procesales,la presencia progresivamente más intensa de cada vez distintas y másexigentes necesidades de tutela, le imponen al procesalista el debermoral y social de adecuar sus principios -que en ningún caso debenconvertirse en dogmas- a la cobertura de tales necesidades.

Cuando un juez recibe una demanda que contiene una tutela deurgencia satisfacriva, enfrenta una delicada disyuntiva. Por un ladodebe proteger el derecho a un debido proceso del demandado, comobien sabemos, hasta el límite de su inafectabilidad, pero, por el otrodebe optar por una actuación inmediata e irreversible de la jurisdicción.La situación es, sin duda, muy compleja; sin embargo, la alternativa,nos parece, debe dilucidarse a partir del análisis serio y meticulosode la probabilidad y del grado de irreparabilidad que contiene la demoraen el amparo de la pretensión propuesta como urgente y satisfactiva.

III. A manera de conclusión

Lo primero que- necesitamos hacer casi al fin de este trabajo espedir disculpas. La aventura intelectual aquí desarrollada está impreg-nada de buenas intenciones. Por eso se plantea una taxonomía personaly por tanto audaz, atrevida e irresponsable de la tutela procesal. Asu-

, mimos los costos del empeño. Al margen de las limitaciones y erroresde la presente propuesta, las lecturas que quedaron pendientes, tantocomo las críticas que escuchemos y asumamos, nos ayudarán con el

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JUA~ MONROY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS

tiempo a virar el rumbo hacia una propuesta mejor, la que entenderemoscomo tal en tanto sea socialmente más útil. Ésa es, después de todo,la manera en que se manifiesta el método de la ciencia: reflexionar,proponer, cotejar el planteamiento con la realidady las otras propuestasteóricas, volver a reflexionar, volver a proponer,' cotejarla con la vidadel Derecho y así sucesivamente, sin fin, simplemente transformandola ansiedad.

Sin embargo, hay un marco mínimo dentro del cual debe ser en-tendida la propuesta. Éste está dado por la experiencia concreta conque se cuenta: resultados, dificultades, carencias de nuestro serviciode justicia en el área 'civil, por un lado. Por otro, con algunas líneasvectoriales que presupuestan las ideas del presente trabajo. Así, nosparece indispensable resaltar que, a pesar de todo lo que se ha expresadorespecto de los méritos de la tutela diferenciada contemporánea, ellono encubre el hecho real de que se trata, desde la perspectiva de suuso, de una tutela extraordinaria y residual. Un entusiasmo desmedidopodría llevar a la consideración de que sus distintas manifestacionescobijan una nueva manera de hacer proceso. Ése sería un error, Sibien se trata de un conjunto de instituciones con las cuales se puedeenfrentar el reto que plantea una sociedad de tensionesy apremios del"día siguiente", la tutela diferenciada contemporánea no es un reem-plazo de la tutela ordinaria o clásica. Una apreciación como la quecuestionamos podría conducir la actividad jurisdiccional a una tareaprecaria, coyuntural; a un-proceso marcado por el azar:

Toda la construcción teórica del proceso liberal durante el sigloque se acaba, se ha hecho teniendo como ídolo al principio de seguridadjurldica. En la búsqueda de su obtención han sido muchas las vecesen las que se debió sacrificar al 'valor justicia. Por mucho tiempo elproceso se ha desarrollado optando respecto de un falso dilema: justiciaversus seguridad jurídica. Tamaño despropósito; sólo pueden contenderquienes pertenecen a una misma categoría, y la seguridad jurídica noes un valor en la misma medida en que la justicia no es un principio.La seguridad jurídica es necesaria dentro del diseño de una políticasocial donde ayude a crear las condiciones para que un Estado puedaejecutar sus estrategias destinadas a lograr una sociedad mejor. Lajusticia, por su lado, es un. valor permanente del espíritu; se entrevera

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SENTENCIA ANTlC1PADA

en los ideales supremos de las. personas más que de las instituciones.Con la seguridad jurídica un pueblo progresa, con la justicia un pueblotrasciende.

Muchas de las prevenciones que ahora se:'expresan y que debenser oídas tienen que ver eón el uso indiscriminado de estas nuevasformas de tutela. Nicola Picardi'" tiene un trabajo en el cual demuestraque en Italia se viene usando más el artículo 700 -que contiene elpoder general de cautela- que las medidas cautelares típicas reguladasen el Código de Procedimientos. Previene que por esa vía se estállegando a un tipo de servicio de justicia sin previsión legal permanentey, como bien sabemos, de allí a la arbitrariedad hay tan sólo un paso.Por su, lado, Roger Perrot, comentando la reforma del ordenamientoprocesal civil francés, enseña que se debe tener mucho cuidado conlos "remedios milagrosos", refiriéndose a la tutela de urgencia, pro-curando hacer notar que las ventajas circunstanciales logradas con laobtención de eficacia respecto determinados derechos, no la conviertenen la panacea".

Por 10 demás, la experiencia de la década de los ochenta en sedenacional puede servir para tomar las precauciones que correspondan.En efecto, en 1983 entró en vigencia en el Perú la ley 23.506, llamadaLey de Hábeas Corpus y Amparo. Como es más o menos evidente,el amparo es una expresión de 'tutela de urgencia constitucional y,como tal, presta protección inmediata respecto de los actos u omisionesque afectan derechos constitucionales. Sin embargo, las' ventajas otor-gadas por la rapidez del amparo, pero sobre todo la actuación juris-diccional inmediata obtenida a través de la medida caute1ar, que laley citada regulaba generosamente, produjeron una situación extraer-dinaria.

Dado que conforme a la pirámide kelseniana la Constitución seencuentra en la base del ordenamiento jurídico, los justiciables, másespecíficamente sus abogados, empezaron a utilizar el amparo para

48 PICARDI. Nicola, Lavori per la riforma del Codice di Procedura CM/e. 1 pro-cessi speciali, en Rivista di Diritto Processuale, Padova, )982, vol. XXVIII (II Serie),~~ ,

49 PERROT, Roger, 11 nl/Ovo e futuro Codice di Procedura Civile francese, enRivista di Dtritto Processuale, Padova, 1975, vol. XXX (11 Serie), p. 228.

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todo tipo de derechos -civiles, comerciales, etcétera- tomando comofundamento la afirmación de que todos los derechos tienen sustentoconstitucional. Por cierto) lo único que les importaba era conseguiruna medida cautelar al inicio del proceso, luego delo cual se dedicabana dilatar el proceso, en tanto ya contaban a su favor con una modifi-cación de las condiciones materiales, que iba a durar todo el tiempoque tomara que se declarara infundada la demanda de amparo, nuncamenos de cuatro años.

Este fenómeno de "arnparización" de la justicia civil se cortó conuna solución que, a la .larga, fue peor que la enfermedad: se enredóla medida cautelar de manera tal que su obtención tomaba no menosde seis (6) meses (¿y el peligro en la demora?). Sin embargo, su re-cuerdo debe estar presente al momento de regular las nuevas formasde tutela que se han reseñado.

Incorporar legislativamente las formas de tutela de urgencia conlas que aún no contamos en sede nacional resulta, entonces, una opcióndelicada y peligrosa. Se trata de empezar a darle un remedio él unenfermo que se encuentra en estado terminal. El remedio sin duda lova a ayudar, aunque le puede generar dependencia y quizá la 'muerte.La situación pasa entonces por dárselo pero en la dosis adecuada, laque se obtendrá conociendo al paciente y sus antecedentes.

Por otro lado, la identificación de los límites dentro de los cualesse pueden concretar las nuevas formas de tutela resulta la tarea másdificil que debe enfrentar el legislador, Un exceso y las garantías cons-titucionales del proceso habrán sido vulneradas. Los peruanos sabemosperfectamente bien -en base a una permanente y dolorosa experiencia-10 que significa que el proceso judicial esté al servicio del poder políticoy económico y que, por tanto, los derechos procesales de naturalezaconstitucional sean afectados. Sin embargo, enfrentar casos en dondela tutela de urgencia satisfactiva sea indispensable y no tenerla reguladao que los jueces no la admitan a trámite constituyen afectaciones severasal derecho a una tutela jurisdiccional efectiva.

En este último extremo nos referimos a la posibilidad de que seutilicen algunas formas¡ de tutela diferenciada contemporánea, sin ne-cesidad de que estén previstas en el Derecho positivo. Nos parece quese descubre otra ventaja en el uso de tales instituciones. Aludimos a

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la reivindicación del rol del juez respecto del legislador. Después dedos siglos de contemplar cómo la positivización del Derecho ha con-vertido al juez en poco menos que un autómata aparecen otras técnicasde protección jurisdiccional que, ante la imposibilidad de regular lasdistintas y delicadas situaciones en que deben o pueden ser usadas,dejan la elección al juez. El uso al caso concreto de los conceptos de"urgencia", "irreparabilidad", "irreversibilidad", "daño fijo", "dañomarginal", etcétera, será apreciado por el juez, con esa mezcla derazón y sentimiento que le otorga cuerpo y alma a su decisión.

Podría no estar claro si el nuevo milenio exige la presencia de unhombre nuevo, sin embargo, no nos queda duda -por lo menos en elcaso peruano- de que nuestras carencias tienen que ver con la necesidadde un juez nuevo. La tutela diferenciada contemporánea ha puesto en .evidencia tal exigencia social, en tanto reúne un conjunto de instru-mentos idóneos para que -concretando los principios de eficacia einstrumentalidad del proceso- los derechos materiales se plasmen enel ámbito de la realidad.

Curiosa la contradicción que nos presenta la democracia represen-tativa, por lo menos ,en tierra sudamericana: el ciudadano elige a muchosde sus funcionarios> -aparentemente a los más importantes-, sin ern-:bargo no elige al juez, a pesar de que éste es la máxima garantía devivir en un Estado democrático y social de Derecho o el más afiladoy artero puñal con que puede contar el dictador para violar las libertadesesenciales del hombre.

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DEL MITO DEL PROCESO ORDINARIO A LA TUTELA...

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