Gerencia Ambiental

30 El Derecho Penal Ambiental no escapa a ninguna de lasreglas que mencionamos.

¿Qué es un Delito Ambiental?

Un Delito Ambiental es una conducta específicamentedescripta (tipificada) como sujeta a prohibición por alguna ley penal.

Por ejemplo, contaminar el medioambiente por la disposición incorrectade residuos peligrosos es un delitotipificado por la Ley Nacional deResiduos Peligrosos N° 24.051 (LRP).No tomar las medidas requeridas anteuna pérdida de combustible también.Lo mismo ocurre cuando se omite o se“by-passea” un mecanismo destinadoa abatir la contaminación atmosférica(como, por ejemplo, una antorcha porla que deben pasar emisionespeligrosas). Cuando-por imprudencia o falta de mantenimiento- se produce unaexplosión, un incendio o un derrame de sustancias peligrosas se incurre enun delito contra la seguridad pública.Poner a la venta alimentos omedicamentos adulterados es un delitocontra la salud pública.

Un Delito Ambiental requiere doselementos: uno objetivo y unosubjetivo.

La herramienta más violenta

EEll DDeerreecchhoo PPeennaall nnoo ssee aapplliiccaa aa llaassEEmmpprreessaass.. SSee aapplliiccaa ssoobbrree llaass ppeerrssoonnaassvviinnccuullaaddaass aa eellllaass..

Este hecho, que a primera vista pareceinjusto, tiene su explicación: las Empresasson personas de existencia ideal, notienen un sistema nervioso central y sonincapaces de experimentar el sufrimiento.Y lo cierto es que el Derecho Penal naciójunto con la civilización para vengar lacomisión de conductas prohibidas por elEstado, infligiendo sufrimiento al ofensor.

Muchos siglos transcurrieron desde eseentonces, pero la finalidad del DerechoPenal no varió demasiado. Muchos reaccionarán pensandoque lo expresado es groseramente incorrecto. Que laverdadera finalidad del Derecho Penal en una democracia esla prevención de delitos, o la reeducación de los condenados.Esas opiniones tienen algo de verdad, pero también muchode aspiración y de ingenuidad, o incluso de hipocresía.

EEll DDeerreecchhoo PPeennaall eess llaa hheerrrraammiieennttaa mmááss vviioolleennttaa ccoonn qquueeccuueennttaa eell EEssttaaddoo ppaarraa hhaacceerr ccuummpplliirr llaa lleeyy,, yy ddeennttrroo ddee ssuuáámmbbiittoo llaa rreessppoonnssaabbiilliiddaadd eess ppeerrssoonnaall..

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“La gente tiende a señalar como culpablea quien -por la razón que sea- le inspiramenos simpatía. Los medios masivos decomunicación amplifican esa señal hastatornarla en una condena ‘mediática’ casiinapelable. La opinión pública manipula demanera muy poco racional un concepto tangrave como el de culpa”

El eelleemmeennttoo oobbjjeettiivvoo consiste en que el Delito Ambiental debe tener algunagravedad. El Derecho Penal se rige por el principio de mínima intervención.Nadie irá a la cárcel por hurto porapropiarse de lo ajeno si esto se trata de una birome bic ®. Un criteriojurisprudencial aplicable a la materiaambiental es el siguiente: “No cualquierpeligro determinará la penalización de laconducta, sino que debe tratarse de unpeligro grave y de tal magnitud que razonablemente autoricela adecuación al tipo penal … La aplicación de los tipospenales no deviene de meros excesos en los parámetrosautorizados por las reglamentaciones pertinentes …”

El eelleemmeennttoo ssuubbjjeettiivvoo consiste en que el Derecho Penal exige como condición inexorable para su aplicación quealguien tenga “la culpa”. Esa culpa puede ser intencional(dolo) o no intencional (imprudencia, negligencia, impericia oinobservancia de reglamentos).

El elemento subjetivo tiene un efecto tranquilizador: nadiepuede ser condenado penalmente por el solo hecho deocupar un determinado nivel o cargo en la Empresa. En elderecho penal la imputación es subjetiva (por tener la culpa),nunca objetiva (por ser el Gerente de Medio Ambiente).

Todos los niveles de la Empresa son vulnerables

En casi todas las Empresas, los niveles jerárquicos puedenser simplificados de la siguiente manera:

º FFuunncciioonnaarriiooss JJeerráárrqquuiiccooss:: Aquellos que integran el órganode administración de la sociedad (ej.: el Directorio en una S.A. o la Gerencia en una SRL).

º CCuuaaddrrooss MMeeddiiooss:: Desde aquellos funcionarios que, aúnteniendo un nivel salarial u organizativo de gran jerarquía(ej. la Alta Gerencia; la Gerencia), no integran el órgano deadministración; hasta aquellos que ostentan un nivel dejefatura. La gran mayoría de profesionales de planta soncuadros medios.

º PPeerrssoonnaall SSuubbaalltteerrnnoo:: Aquellos empleados que tienen unajerarquía inferior a la de Jefatura (ej. supervisores, operarios).

El Artículo 57 de la Ley Nacional de Residuos Peligrosos Nro.24.051 (LRP) indica que, cuando el hecho generador de unDelito Ambiental fuera atribuible a la ddeecciissiióónn de unaEmpresa: “… la pena se aplicará a los directores, gerentes,síndicos, miembros del consejo de vigilancia,administradores, mandatarios o representantes de lamisma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin

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“Existe otro hecho que se evidencia encualquier encuesta de opinión: losejecutivos de empresa no ocupan un lugardestacado en las preferencias de la opiniónpública. Más bien todo lo contrario”

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perjuicio de las demás responsabilidadesque pudiesen existir”

Es importante destacar que el Artículo 57de la LRP no inmuniza al personalsubalterno, ya que no todos los hechosgeneradores de Delitos Ambientales queacontecen dentro de una Empresaresponden a una ddeecciissiióónn de ésta.

Por lo tanto, el Presidente, Director,Gerente de Planta, Gerente de MedioAmbiente, Jefe, supervisor u operario deuna Empresa debe, entonces, haberintervenido en el hecho y ser encontrado “culpable” para sercondenado penalmente.

Cadena de mandos

La Justicia Penal no solo analiza los hechos y lascircunstancias. También examina el desempeño de cadafuncionario o empleado involucrado en los mismos. Y lo haceobservando el siguiente criterio jurisprudencial: “Si en unaempresa el dominio material sobre las cosas se daeessccaalloonnaaddaammeennttee, cada cotitular de la custodia seráresponsable según la parte de dominio que mantenga sobreella (gerente de tal área, jefe de planta, encargado demantenimiento, del laboratorio, etc.), lo cual supone unámbito espacial de influencias acotado para el ggaarraannttee, en elque se encuentra el objeto peligroso".

Cuando menciona un dominio sobre las cosas que se daeessccaalloonnaaddaammeennttee, el criterio jurisprudencial arribamencionado alude a la cadena de mandos de la Empresa. Esdecir, cada integrante de la cadena de mando cumple unafunción de garante dentro de su “ámbito de influencia”. Enotras palabras, el funcionario o empleado no responderápenalmente si el incumplimiento de la función de garante se verifica fuera de su “ámbito de influencia”.

¿Qué significa ser ““ggaarraannttee””? Significa que el resultadodeseado (la no configuración de la conducta tipificada como“delito ambiental”) puede depender no solamente de lasacciones, sino también de las omisiones cada miembro de la“cadena de mandos”. 11

El Presidente o los miembros del Directorio son funcionariosdirectivos “garantes” de que en la Empresa no hayadesinversiones ambientales “críticas”.22 Les corresponde aellos –no a los Gerentes- aprobar el plan de inversiones enmateria de seguridad y protección ambiental. El Gerente dePlanta, el Gerente de Medio Ambiente o el Jefe de Higiene ySeguridad, “garantizan” el resultado deseado a través de laidoneidad de las múltiples decisiones, recomendaciones yórdenes que deben emitir. También son “garantes” de que elpersonal subalterno sea bien elegido, controlado ycapacitado. El personal subalterno, a su vez, es garante en loque se refiere a observar las normas de seguridad yprotección ambiental impartidas por la Empresa.

Relación de Dominio

Un tercer criterio jurisprudencial resulta clave al momento de juzgar en qué nivel o niveles de la Empresa recaerá laresponsabilidad penal cuando se verifica la comisión de un Delito Ambiental: “La responsabilidad solamente severifica cuando existe una rreellaacciióónn ddee ddoommiinniioo sobre lacausa del resultado.” >>

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11 El concepto de “cadena de mandos” se complejiza más en empresasmultinacionales. En ellas, el Presidente muchas veces no está al tanto deoperaciones decididas en una sede extranjera, por funcionarios de otrasnacionalidades, e implementada por un funcionario local que no tiene eldeber de reportarle.22 En todas las empresas, incluso en las más ejemplares, hay situacionesperfectibles. Pero no toda situación perfectible es una desinversión crítica.Existen algunas desinversiones que pueden generar accidentesindustriales, contaminación u otra clase de eventos dañosos. Esasdesinversiones ambientales son las que llamamos “críticas”.

“Existe una pena no escrita casi tan duracomo la pena de prisión. Que se sufre yasea que se aplique o no una pena ‘escrita’.Es el estigma, es decir, el hecho de que ladesmentida casi nunca tiene tanta fuerzacomo la acusación”

Esa “relación de dominio” guarda unaestrecha relación con los factores“idoneidad”, “proximidad” y “poderjerárquico”.

Los Directores no suelen tener“proximidad” física ni funcional con loshechos que pueden desencadenar una investigación penal.Pueden o no ser idóneos en materia ambiental. Lo más usual es que no lo sean. Pero tienen un gran poderjerárquico, y con eso basta para que estén expuestos a laresponsabilidad penal.

Los cuadros medios (incluyendo a los Gerentes) vinculadoscon la actividad industrial son cuadros medios que puedentener “proximidad” física o funcional. No solo son idóneos: es precisamente por su idoneidad que la Empresa loscontrata. Y su poder jerárquico es muy significativo.

El poder jerárquico del personal subalterno no es tansignificativo. Sin embargo, los empleados subalternos suelentener “proximidad”, y pueden o no ser idóneos. Con esobasta para que también estén expuestos a la responsabilidadpenal.

Como vemos, los cuadros medios tienen todos los elementosde la “relación de dominio”. En una primera mirada, puededecirse que eso convierte a los cuadros medios en el nivelmás vulnerable. Los funcionarios directivos, así como elpersonal subalterno pueden tener uno, uno y medio o dos delos elementos de la “relación de dominio”. Pero también sonvulnerables: basta con tener un elemento para estar expuestoa la responsabilidad penal.

Dijimos que los cuadros medios constituyen el nivel másvulnerable “en una primera mirada”. Pero si miramosnuevamente, veremos que los cuadros medios son –a la vez-los mejor capacitados para protegerse y proteger a los demás.¿Cómo? Dejando documentada toda desinversión ambientalcrítica ante sus superiores. ¿De qué manera? Por ejemplo,un mail es un principio de prueba por escrito, máxime cuandoes copiado a varias personas dentro de la organización y –depaso- también a la casilla personal del emisor (su cuenta de

yahoo o hotmail). Si un cuadro medio no reacciona, losfuncionarios directivos también pueden terminar incriminadospenalmente.

¿Obediencia debida?

¿Existe la “obediencia debida” en materia de delitosambientales? ¿Es responsable un empleado que arroja unpeligroso contaminante a un curso de agua siguiendo unaorden directa de su superior jerárquico? Pensémoslo de estamanera: ¿Sería penalmente responsable esa persona si,siguiendo una orden directa de su superior jerárquico, matade un disparo a un tercero? Por supuesto que sí. Y no haytanta diferencia entre ese ejemplo extremo y envenenar asabiendas un curso de agua.33

¿Y si fuera amenazado con, por ejemplo, quedarse sintrabajo? Entonces, debe pensar que incurrir en un delito esmucho más grave que perder el trabajo. Y que el DerechoLaboral protege al trabajador que se ve forzado a renunciarcon tal de no comprometer su integridad personal.

El Director que “no entiende nada de medioambiente”

¿Qué sucedería si un funcionario directivo pretendieraexcusarse de la existencia de una desinversión ambiental

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“El Derecho Penal no se aplica a lasEmpresas. Se aplica sobre las personasvinculadas a ellas”

33 ¿Y si el empleado no supiera –ni tuviera obligación de saber- que lo quearrojó era un peligroso contaminante? Entonces, no tenía el dominio delhecho, y habría actuado en error. No se verificaría el elemento subjetivo.

negocios” impone al Director el deber de prever todos los acontecimientos que no resultan absolutamentedesacostumbrados en el ámbito de la actividad de que se trata, según la experiencia común.

Convengamos que efluentes, emisiones y residuos no son una cuestión “absolutamente desacostumbrada” en muchasindustrias. Por lo tanto, la ley considera inadmisible que unDirector se desentienda de la gestión ambiental o deseguridad de la Empresa, que desconozca el marco legalaplicable, o que tolere “desinversiones ambientales críticas”.

Consecuentemente, la mera alegación de la falta deincumbencias profesionales en materia ambiental o de seguridad no exime al Director de responsabilidad. Porejemplo, el Director especializado en Finanzas o el Directorespecializado en Recursos Humanos no podrán eximirse deresponsabilidad invocando su falta de incumbenciasprofesionales en materia ambiental o de seguridad si laempresa en cuestión provocó un daño ambientalresultante de una grave desinversión.

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crítica diciendo que, por su formaciónprofesional “yo de medio ambiente noentiendo nada”? Por ejemplo, un Director con formación en Finanzas,Recursos Humanos o Marketing.

Seguramente esa defensa seríatotalmente contraproducente. “No entiendo nada de medioambiente” no es una excusa cuando uno es Director.Tampoco es un atenuante. Por el contrario, es un agravante.

¿Por qué? Sucede que el Artículo 59 de la Ley Nacional deSociedades Comerciales 19.550 (que no es precisamenteuna ley ambiental) dice que el Director debe comportarse conlealtad hacia la sociedad “y con la diligencia de un buenhombre (o mujer) de negocios”. Hay que leer bien: no dice “ycon la diligencia de un buen hombre (o mujer) de negociosespecializado en Finanzas” (o en Recursos Humanos o enMarketing). Dispone también que quienes falten a susobligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, porlos daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión.

En otras palabras, lo que la norma en cuestión nos estádiciendo es que la división funcional de tareas dentro delórgano de administración de la sociedad tiene sus límites. Escierto que cada Director puede tener una especialidad, y queesa especialidad puede ser ajena a la materia ambiental.Pero el standard legal de la diligencia de “un buen hombre de >>

“Nadie puede ser condenado penalmentepor el solo hecho de ocupar undeterminado nivel o cargo en la Empresa”

En varios fallos judiciales se repitieroncriterios jurisprudenciales como lossiguientes:

º Aquellos funcionarios jerárquicos quehayan invocado simple desconocimientode los hechos (aún sin que actuaranmaterialmente en ellos) resultanigualmente responsables por haber –consu omisión injustificable- abandonado lasfunciones encomendadas por la ley, nosabiendo dirigir adecuadamente a lasociedad y coadyuvando directamentecon su dejadez a que se configuraran loscomportamientos irregulares.

º No puede admitirse que un director al que legalmente se leexige un especial celo y cualificación en el desarrollo de sulabor pueda desconocer la naturaleza de las actividadesdesarrolladas por la entidad y las implicancias legales queellas puedan haber tenido.

Tampoco la delegación de responsabilidades en áreasgerenciales libera a los Directores, salvo que puedanacreditar que dicha delegación fue apropiada(responsabilidad in eligendo), que el Director no sedesentendió del control (responsabilidad in vigilando), y quese proveyeron todos los recursos materiales necesarios.

Si un Director considera que la Empresa incurre en una ovarias desinversiones ambientales críticas, debe votar paraque se las solucione. Si pierde la votación, debe dejarconstancia de su desacuerdo. Y si la desinversión ambientalcrítica pone en grave peligro la salud o el medio ambiente,debe releer atentamente el título anterior (¿ObedienciaDebida?).

Penas escritas y no escritas

Las penas que reprimen la comisión de Delitos Ambientalespueden clasificarse en dos categorías: las escritas y las noescritas. Las penas escritas son conocidas: prisión einhabilitación profesional. 44

Sin embargo, existe una pena no escrita casi tan dura comola pena de prisión. Que se sufre ya sea que se aplique o nouna pena “escrita”. Es el estigma, es decir, el hecho de quela desmentida casi nunca tiene tanta fuerza como laacusación.

En efecto, hasta quien resulta absuelto carga con ladesconfianza de vecinos, conocidos e incluso familiares (enalgo andaría … no le pudieron probar nada …). Doña Rosaexiste, y todos tenemos trato con nuestro primo o nuestracuñada. El estigma influye negativamente en la vida

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44 A pesar de que la multa está formalmente contemplada como sanciónpenal, es una sanción materialmente administrativa.

“El standard legal de la diligencia de ‘un buen hombre de negocios’ impone alDirector el deber de prever todos losacontecimientos que no resultanabsolutamente desacostumbrados en elámbito de la actividad de que se trata,según la experiencia común”

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La gente tiende a señalar como culpable a quien –por larazón que sea- le inspira menos simpatía.55 Los mediosmasivos de comunicación amplifican esa señal hasta tornarlaen una condena “mediática” casi inapelable. La opiniónpública manipula de manera muy poco racional unconcepto tan grave como el de “culpa”.

social, en la vida profesional y hasta en la empleabilidad. Si la persona es pública, el estigma pesa más aún.

Todas las sanciones –tanto las escritascomo las no escritas- deben ser tenidas en cuenta al momento de evaluar las implicancias del Régimen Penal Ambiental sobre Directores y Gerentes.

¿El castigo viene después delproceso?

Franz Kafka, el gran escritor checo, es el autor de “El Proceso”. Se trata de una novela larga y aburrida, pero la lección que encierra es extraordinaria:

Desde que nacemos somos criados con premios y castigos por personas que nos aman. Cuando llegamos aadultos, conservamos aquella idea infantil de los premios y los castigos. Pero esa idea choca contra el DerechoPenal. Porque el Estado no es mamá ni es papá; y no nos ama: le somosabsolutamente indiferentes.

La idea infantil es: “después del proceso, viene el castigo, si yo soyculpable”. Quien atraviesa un procesopenal se desengaña rápidamente de ella cuando experimenta en carne propia la amarga realidad: “el proceso eess el castigo, y da igual que yo seaculpable o inocente”.

Solo quien atraviesa o atravesó unproceso penal sabe cuán acertada es la observación de Kafka. Pero haymaneras y maneras de atravesar unproceso penal. Cuanto mayor importancia tenga la gestión ambiental dentro de unaEmpresa, más se fortalece la probabilidad de salir indemnede una investigación o de un proceso penal.

Justicia y sentimientos

El Derecho Penal es un terreno fértil para la imaginación y laincontinencia emocional. Los jueces manejan un concepto deculpabilidad muy sofisticado, pero el discurso de losciudadanos es mucho menos técnico y mucho más emotivo. Gerencia Ambiental

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“El Derecho Penal es la herramienta másviolenta con que cuenta el Estado parahacer cumplir la ley, y dentro de su ámbitola responsabilidad es personal”

55 Recomendamos la lectura del artículo “Cromagnon y la multiplicación delas culpas” de Ricardo A. Guibourg, publicado en La Nación del 24 deOctubre de 2008, página 21.

Los jueces tienen vecinos, amigos yfamiliares. Ven televisión, van a lacancha y al supermercado. No soninmunes a la presión de la opiniónpública. Tampoco son inmunes losperitos, y la función pericial no siempre convoca a los mejoresprofesionales.

Existe otro hecho que se evidencia en cualquier encuesta de opinión: losejecutivos de empresa no ocupan unlugar destacado en las preferencias de la opinión pública. Más bien todo locontrario.

Herramientas preventivas

La principal medida para evitar o minimizar la vulnerabilidades que la Empresa lleve adelante una GGeessttiióónn AAmmbbiieennttaallresponsable. Para ello es indispensable que la Empresacuente con cuadros medios y asesores externos calificadosdesde el punto de vista técnico. La Responsabilidad es unestilo de Gestión, y Gestión Ambiental es Prevención.

Desde el punto de vista legal, se destacan tres herramientas.En primer lugar, contar con una buena Sistematización detodas las obligaciones legales a cargo de la Empresa. Paramayor tranquilidad, esta Sistematización puede incluir uninventario de las obligaciones a cargo de los Directores (quenunca será una enumeración taxativa). Una buenaSistematización Legal es un primer paso absolutamentebásico. Si este primer paso no está bien hecho, todo lodemás fluirá mal.

Luego de implementada la SSiisstteemmaattiizzaacciióónn LLeeggaall,, está lasegunda herramienta preventiva, que es una AAuuddiittoorrííaa LLeeggaallAAmmbbiieennttaall yy ddee HHiiggiieennee yy SSeegguurriiddaadd.. Esta puede combinarsecon las Auditorías Técnicas previstas como parte de laGestión Ambiental de la Empresa. Ambas Auditorías estánorientadas a determinar el efectivo cumplimiento de lalegislación aplicable, que fue previamente identificada en laSistematización Legal.

La tercera herramienta es la CCaappaacciittaacciióónn. Directores yGerentes deben conocer las distintas responsabilidadeslegales vinculadas con el tema ambiental. Que, por otraparte, no son nada difíciles de comprender cuando quien losexplica no “habla en difícil”. Tanto la legislación, como lajurisprudencia tienen un desarrollo muy dinámico, y esconveniente estar al tanto de las tendencias que seconsolidan o que tan solo se insinúan.

Como vemos, son varias las medidas proactivas que puedenadoptarse cuando se trata de reducir la vulnerabilidad de laEmpresa y sus funcionarios a la Responsabilidad PenalAmbiental. GA

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“¿Existe la “obediencia debida” enmateria de delitos ambientales? ¿Esresponsable un empleado que arroja unpeligroso contaminante a un curso de aguasiguiendo una orden directa de su superiorjerárquico?”

Una asociación para la eficiencia

Los distintos ámbitos de responsabilidad que se abren en materia ambiental constituyen algo demasiado importantecomo para que la Empresa lo deje solamente en manos de abogados. Se trata de una temática que debe formar parte dela cultura de Directores y Gerentes. En ella confluye no solamente la formación técnica o legal: también debe participaractivamente el responsable de Asuntos Institucionales. Las Empresas que logran una buena articulación entre sustécnicos, sus asesores legales y sus funcionarios institucionales obtienen una enorme ventaja competitiva. Se trata de“una asociación para la eficiencia”.

La Empresa debe exigir que todos sus empleados, así como sus asesores externos, se comprometan sinceramente en elfortalecimiento de sus habilidades preventivas. Ya no corre el paradigma del abogado que razona “cuanto más litigiostenga mi cliente, mejor para mí”. El abogado debe ser ante todo un “preventor”, que debe liberar un aguerrido instinto“defensor” cuando el litigio se impone como inevitable.

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NOTA DETAPAt

* R. Eugenia Bec y Horacio J. Franco

Los autores son socios de Estudio Bec – Abogados Consultores en Legislación Ambiental.Sus antecedentes pueden ser consultados en: wwwwww..eessttuuddiioobbeecc..ccoomm..aarr