Bogotá, Septiembre de 2009

Honorables Magistrados SALA PLENA CORTE CONSTITUCIONAL E.S.D

Ref.: Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 183 de la Ley 115 de 1994

(mediante la cual se expide la ley general de educación).

Nosotros, Martha Lucia Bernal, miembro de la Coalición colombiana por el derecho a la

educación, Rodrigo Uprimny Yepes y Camilo Castillo Sánchez, miembros del Centro de

Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia), y Esteban Hoyos Ceballos, profesor

de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT y miembro de la Clínica Internacional

de derechos humanos de la Universidad de Cornell, identificados como aparece al pie de

nuestras firmas, mayores de edad, en nuestra condición de ciudadanos en ejercicio, con

fundamento en los artículos 40 y 241 (numeral 5) de la Constitución Política de Colombia y

en el decreto reglamentario 2067 de 1991, interponemos ACCIÓN PÚBLICA DE

INCONSTITUCIONALIDAD contra el artículo 183 de la Ley 115 de 1994 por violación

de los artículos 44, 45, 67, 93 CP.

Para fundamentar la presente acción de inconstitucionalidad, transcribiremos literalmente la

norma demandada (I); señalaremos las normas constitucionales que consideramos

infringidas (II); indicaremos las razones por las cuales esta demanda procede y es admisible

(III); plantearemos las razones por las cuales estimamos que las normas constitucionales

son violadas por las disposiciones demandadas (IV); formularemos la solicitud concreta de

la demanda (V), e indicaremos el lugar donde podemos ser notificados (VI).

I. Norma demandada

A continuación se transcribe la norma acusada

LEY 115 DE 1994

(febrero 8)

Diario Oficial No. 41.214, de 8 de febrero de 1994

Por la cual se expide la ley general de educación

(…)

ARTÍCULO 183. DERECHOS ACADÉMICOS EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS ESTATALES. El Gobierno Nacional regulará los cobros que puedan hacerse por concepto de derechos académicos en los establecimientos educativos estatales. Para tales efectos definirá escalas que tengan en cuenta el nivel socioeconómico de los educandos, las variaciones en el costo de vida, la composición familiar y los servicios complementarios de la institución educativa.

Las secretarías de educación departamentales, distritales o los organismos que hagan sus veces, y las de aquellos municipios que asuman la prestación del servicio público educativo estatal, ejercerán la vigilancia y control sobre el cumplimiento de estas regulaciones.

II. normas constitucionales infringidas

El artículo 183 de la Ley 115 de 1994 viola las siguientes normas constitucionales:

Artículos 44, 45, 67 y 93 CP.

III. Procedencia y admisibilidad de la demanda

A. Competencia de la Corte Constitucional

La Corte Constitucional es competente para conocer esta demanda, en virtud del Numeral 4

del artículo 241 de la Constitución Política.

B. Ausencia de cosa juzgada constitucional

Dado que, hasta la fecha, la Corte Constitucional no se ha pronunciado sobre la

constitucionalidad de la norma demandada, procede un pronunciamiento de fondo al

respecto, pues el fenómeno de cosa juzgada no ha operado.

IV. Cargos de la demanda

Para plantear de manera clara y completa los cargos de la demanda, a continuación haremos

una síntesis del planteamiento jurídico (A), y luego expondremos cada uno de los cargos de

la demanda (B).

A. Síntesis del planteamiento jurídico

Colombia es el único país de América Latina en el que la ley autoriza a las instituciones

oficiales a realizar cobros en todos los niveles educativos1. El artículo 183 demandado

autoriza al gobierno nacional para regular dichos cobros atendiendo a diferentes variables

socioeconómicas. De igual forma, encomienda a las Secretarías de Educación y a los

municipios la tarea de vigilar e inspeccionar el cumplimiento de dicha regulación.

Tal situación resulta contraria a los artículos 44 y 45 de la Constitución que reconocen el

derecho a la educación de niños y jóvenes en el país; al artículo 67 que establece como

regla general el carácter gratuito de la educación en las instituciones del Estado; y

finalmente al artículo 93 de la Constitución que reconoce el rango constitucional de los

tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.

En este orden de ideas, es claro que las obligaciones regionales e internacionales de

Colombia en materia de gratuidad de la educación son expresas. Por tanto, la educación

primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente de forma inmediata,

mientras que la educación secundaria y superior debe serlo de manera progresiva. Estas

normas se encuentran consagradas en instrumentos internaciones y regionales como el

artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales

(PIDESC); el artículo 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño; el artículo 26 de la

Convención Americana de Derechos Humanos y los artículos 13 y 16 del Protocolo de San

Salvador. Todos estos instrumentos han sido ratificados por Colombia y se consideran parte

del bloque de constitucionalidad.

1 Ver Katerina Tomasevski. The State of the Right to Education Worldwide. Free or Fee. 2006.

La Corte Constitucional colombiana ha defendido la gratuidad de la educación en casos

concretos. Principalmente, cuando los padres de familia han acudido a la acción de tutela

para que sus hijos tengan acceso o permanezcan en el sistema educativo.

A pesar de esto, la Corte no ha tenido ocasión de armonizar el contenido de las

obligaciones internacionales de Colombia con lo dispuesto en el artículo 67 de la

Constitución, la Ley 115 de 1994 y las normas reglamentarias, específicamente en lo que

atañe a los cobros que realizan las instituciones educativas por la educación básica

primaria. En el marco de todos los instrumentos regionales e internacionales dichos cobros

están prohibidos ya que ponen en peligro el derecho a la educación en su componente de

accesibilidad económica.

B. Fundamentos de 1a demanda.

1. La gratuidad de la educación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Desde sus inicios la Corte Constitucional reconoció que los derechos fundamentales tienen

un núcleo esencial. En otras palabras, la Corte ha sostenido que el núcleo esencial es

aquella parte que tiende a satisfacer las necesidades básicas de sus titulares, y por ende, no

puede ser restringido ni por las acciones gubernamentales, ni por los particulares. Por

tanto, en el evento en que una acción estatal o de algún particular restringa el goce del

núcleo esencial de un derecho fundamental, las personas afectadas tienen la posibilidad de

acudir ante cualquier juez de la república para que cese la vulneración del derecho

fundamental (art.86 de la C.P). Esta tesis relativa al derecho a la educación, la Corte, la ha

sostenido en múltiples ocasiones de la siguiente forma:

“La educación por su naturaleza fundamental, es objeto de protección especial del Estado; de ahí que, la acción de tutela se estatuye como mecanismo para obtener la respectiva garantía frente a

las autoridades públicas y ante los particulares, con el fin de precaver acciones u omisiones que

impidan su efectividad”2

En relación con el derecho a la educación la Corte Constitucional ha sostenido que el

núcleo esencial del mismo comprende el acceso y la permanencia del individuo en el

sistema educativo3.

En concreto en el tema de acceso a la educación, la jurisprudencia ha desarrollado al menos

dos líneas jurisprudenciales claras. En primer lugar, la Corte señaló que la educación

pública es un derecho y no se puede crear ningún privilegio a favor de los funcionarios

públicos. La educación gratuita en los centros de enseñanza estatal no se puede otorgar sólo

a los empleados del estado, pues esa disposición es contraria al derecho a la igualdad (art.

13 de la C.P). Esta posición fue sostenida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-

210 de 1997 que declaró inexequible el artículo 186 de la Ley 115 de 1994, el cual

consagraba la gratuidad de la educación en los establecimientos públicos para hijos del

personal de educadores, directivos y administrativos del sector educativo estatal, de los

miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional muertos en servicio activo. En

aquella oportunidad la Corte señaló que el artículo violaba la Constitución porque

“consagra este privilegio sólo para algunos servidores públicos, pues constituye una

restricción no prevista por la norma constitucional.”4 De igual forma, la Corte subrayó el

hecho de que el mandato constitucional de gratuidad “es claro y no hace distinciones.”5

Una segunda línea jurisprudencial en materia de acceso a la educación ha señalado que el

derecho a la educación básica de los menores es fundamental, sin importar que el menor

esté por encima o por debajo del límite de edad del que habla el artículo 67 de la

Constitución. Tal posición fue sostenida por la Corte en la Sentencia T-323 de 1994 en la

que se señaló el posible efecto excluyente de la edad en materia de acceso a la educación:

"En estos casos (menores entre 15 y 18 años), si bien su situación no está contemplada por

el artículo 67, el carácter preferencial de los derechos del menor consagrado en el

artículo 44 constitucional los pone en situación de beneficiarios de la acción prestacional

contemplada en el citado artículo 67 de la Carta. En efecto, el umbral de los 15 es un

2 De forma específica ver la Sentencia T-925 de 2002 reiterada por la sentencia T-294 de 2009. 3 Ver en particular la Sentencia T-944 de 2000 y también las sentencias T-09 de 1992, T-290 de 1996, T-329 de 1997, T-202 de 2000, T-675 de 2002, T-550 de 2007 y T-294 de 2009. 4 C-210/97. 5 La Corte dice lo siguiente: “[e]l estudio gratuito en los establecimientos del Estado se refiere no sólo a servidores públicos sino, en general, a quienes ingresen a tales establecimientos educativos.”

límite que corresponde precisamente a la edad en la cual los estudiantes ordinariamente

terminan su noveno año de educación básica. Cualquier percance que retrase el proceso

educativo de un alumno lo excluiría del grupo de beneficiarios. Si se tiene en cuenta que el

objetivo constitucional en esta materia consiste en lograr que la población compuesta por

los menores obtenga educación obligatoria y gratuita, el límite aludido debe interpretarse

con cierta flexibilidad, de tal manera que comprenda un margen de necesaria tolerancia

dentro del cual puedan quedar incluidos, entre otros, aquellos estudiantes que abandonan

temporalmente, por diversas razones (salud, cambio de residencia, violencia, problemas

familiares, etc.), sus estudios. Este margen es el de los 18 años de edad, edad en la que la

niñez culmina y está fundamentado jurídicamente en la disposición del artículo 44 de la

Carta, referida al carácter prevalente de los derechos de los niños, así como en la

consideración sustancial (C.P. arts. 228 y 2) de que, con independencia de las

contingencias que llegaren a presentarse, lo decisivo será, en últimas, la participación del

menor en un proceso de aprendizaje básico. Lo contrario, de otra parte, llevaría a efectuar

entre los menores, discriminaciones odiosas e irrazonables, pues los niños expuestos a

determinadas vicisitudes quedarían excluidos injustificadamente del sistema educativo."6

La anterior jurisprudencia fue reiterada por la sentencia T-787 de 20067. En ella la Corte

manifestó una vez más que los artículos constitucionales deben interpretarse de manera

armónica. Por tanto, es contrario a la constitución que se garantice el acceso a la educación

sólo a aquellos menores que han cumplido cinco años. La Corte precisó que cuando una

autoridad pública, o un particular, interpreta el artículo 67 de la C.P no deben hacerlo de

forma taxativa y restrictiva, sino que deben hacerlo a la luz del artículo 44 de la C.P y de

los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.

Ahora bien, el inciso tercero del artículo 67 superior dispone que la educación será

obligatoria “(…) entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como

mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica”. La redacción de este aparte

genera varias inquietudes como, por ejemplo, dentro de qué edades la educación es

obligatoria y cuáles son los grados de instrucción que el Estado está en la obligación de

garantizar.

En relación con la primera cuestión, la Corte ha sostenido que una interpretación

armónica del artículo 67 de la Carta, con el artículo 44 ibídem y con los tratados

internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado Colombiano en la materia,

lleva a concluir que la educación es un derecho fundamental de todos los menores de 18

años.8

6 Sentencia T-323 de 1994. Esta posición fue reiterada en la Sentencia T-356 de 2001 7 Esta sentencia fue reiterada por la sentencia T-1030 de 2006 8 Ver en este sentido las sentencias T-324 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;

Lo anterior, por cuanto (i) el artículo 44 superior reconoce que la educación es un derecho

fundamental de todos los niños, y según el artículo 1° de la Convención sobre los derechos

del niño9 - ratificada por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991- la niñez se extiende

hasta los 18 años10, y (ii) según el principio de interpretación pro infans –contenido

también en el artículo 44-, debe optarse por la interpretación de las disposiciones que

menos perjudique el derecho a la educación de los niños.

Lo anterior demuestra que la jurisprudencia constitucional reconoce que una interpretación

limitada del art. 67 de la C.P puede llegar a generar una situación de vulneración masiva de

derechos fundamentales de los menores de edad, y por tanto, el estado debe garantizar el

acceso a la educación de todos los menores de edad. En efecto, excluir del sistema

educativo a los niños que no cumplan con el requisito de la edad transforma en letra muerta

lo ordenado por el artículo 44 de la propia constitución, la Convención sobre los derechos

de los niños, y los otros tratados internacionales de Derechos Humanos ratificados por

Colombia.

Esta situación indica que aparentemente existe una tensión entre el artículo 67 de la C.P y otros mandatos constitucionales como el art. 44 y el art. 93. Para superar esta supuesta contradicción normativa, la Corte, ha utilizado los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia como criterio hermenéutico para armonizar lo ordenado por los diferentes artículos constitucionales. Gracias a esto la Corte ha garantizado el acceso a la educación gratuita para aquellos niños que se encuentran por fuera de la edad establecida en el art. 67 de la C.P.

Por su parte, el derecho a la permanencia dentro del sistema educativo ha sido definido por la Corte como el derecho a “conservar el ambiente y lugar de estudios, los vínculos emocionales y afectivos, así como el medio propicio para el desarrollo armónico e integral de la personalidad”11

En el desarrollo de esta doctrina la Corte ha considerado diferentes escenarios. Un primer

escenario se presenta cuando un padre de familia no ha sufragado los derechos académicos

del niño o niña y el año lectivo ha comenzado. En este caso, al niño o niña no se le puede

9 El texto del artículo es el siguiente: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya

alcanzado antes la mayoría de edad" 10 Sentencia T-323 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia la Corte abordó el caso de una menor de edad a la que se negó un cupo en un colegio del municipio de Medellín, por haber superado la edad de 15 años. La Corporación reconoció que la accionante gozaba de un derecho fundamental a recibir educación básica y media hasta que cumpliera los 18 años de edad. No obstante, no concedió la tutela debido a que la menor había solicitado extemporáneamente su matrícula. 11 Sentencia T-450 de 1992.

impedir que asista a las clases o que disfrute de los servicios del colegio. Esta fue la

posición de la Sentencia SU 624 de 1999 en la que la Corte reiteró su doctrina sobre la

materia.

“Ante la amenaza de retirar masivamente de clases a los niños matriculados con la

disculpa de que sus padres son morosos, la Corte reitera su jurisprudencia anterior

en el sentido de considerar contrario a la Constitución que al niño se le impida

asistir a clase (bien sea enviándolo a la casa, o a la biblioteca, o al patio de

recreo), pero aclara que la protección constitucional es para el año de preescolar y

los primeros nueve años lectivos porque son éstos los que la Carta Fundamental

señala como objetivo constitucional”

Un segundo escenario desarrollado por la Corte en materia del derecho a la permanencia en

las instituciones educativas se ha presentado cuando los padres solicitan certificados

escolares y están en mora con las instituciones educativas. En este caso la Corte ha

señalado que las instituciones deben entregar los certificados escolares a aquellos padres

que demuestren que no podían sufragar los costos académicos. Este fue el caso de la

Sentencia T-265 de 1996 en el que la Corte consideró:

“Cuando la entidad educativa se niega a entregar los documentos que son resultado

de la labor académica desempeñada por el estudiante, pretextando la falta de pago

de las pensiones, se torna evidente el conflicto entre el derecho constitucional a la

educación y el derecho del plantel a recibir la remuneración pactada. En efecto, la

no disposición de los certificados implica en la práctica la suspensión del derecho a

la educación, ya que es necesario presentarlos para asegurar un cupo en otro

establecimiento o para proseguir estudios superiores”.

En los últimos cuatro años la Corte Constitucional ha tenido ocasión de referirse al tema de

la gratuidad de la educación, aparte de las dos sentencias mencionadas en la parte superior

de este apartado. La primera de ellas es la Sentencia T-550 de 2005. En esta providencia, la

Corte encontró que una institución educativa había incurrido en cobros educativos

excesivos, los cuales, a su entender, constituían una clara amenaza para el goce efectivo del

derecho a la educación de tres menores de edad, pues condicionaban injustificadamente su

continuidad dentro del Sistema Educativo12. Para decidir, la corporación tuvo en cuenta

tanto los desarrollos nacionales como internacionales en materia del derecho a la

educación, y recordó que la acción de tutela y los demás instrumentos jurídicos y

12 En este caso, sin embargo, la Corte se abstuvo de emitir alguna orden en este caso por carencia actual de objeto ya que los menores se encontraban matriculados en una institución educativa al momento de proferirse el fallo de revisión.

administrativos eran procedentes para evitar la vulneración de los distintos aspectos que

comporta el derecho a la educación. Dijo la Corte en su oportunidad que:

“En el caso concreto del derecho a la Educación, la jurisprudencia constitucional

ha establecido que el mismo posee una dimensión dual referida al acceso y la

permanencia de todas personas en el sistema educativo.13 Por su parte, la

jurisprudencia internacional ha definido como atributos básicos de este derecho la

disponibilidad14, accesibilidad

15, aceptabilidad

16 y adaptabilidad

17 que le son

comunes en todas sus formas y en todos sus niveles.18

En consecuencia, cualquier intento de restringir alguno de los anteriores criterios

que involucre las características del derecho a la Educación sin obedecer a una

justa causa, debidamente expuesta y probada, deriva en arbitrario y, por ende,

procede en su contra la acción de tutela y los demás instrumentos jurídicos y

administrativos procedentes para exigir al Estado o al particular respectivo el cese

inmediato de la vulneración.19”

Sin embargo, resulta paradójico que aunque la Corte destacó que los instrumentos

internacionales señalan que el deber de implantación progresiva de la gratuidad era para la

enseñanza secundaria y superior, no hizo ninguna referencia a que esos mismos

instrumentos internacionales le ordenan a los estados la implementación inmediata de la

gratuidad para la educación básica primaria.

La decisión de la Corte fue desconcertante. De un lado cuestionó el costo excesivo de los

cobros educativos, porque ponían en peligro el derecho fundamental de acceder al sistema

educativo de los menores; pero por otro guardó silencio en torno al tema de la gratuidad de

la educación, la cual, como se ha visto en este apartado, es parte integrante de los tratados

de derechos humanos ratificados por Colombia y de la doctrina de los organismos

13 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-202 de 2000, T-329 de 1997, T-290 de 1996 y T-02 de 1992. 14 En cuanto a que cada Estado debe mantener una oferta de instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente para garantizar cobertura a todas las personas bajo su jurisdicción. 15 En cuanto a que las instituciones y programas de enseñanza disponibles ofrezcan acceso a todas las personas sin discriminaciones injustificadas, brindando facilidades especiales a los grupos más vulnerables de hecho y de derecho. 16 En cuanto a que el contenido, de fondo y de forma, de los programas de estudio y de los métodos pedagógicos disponibles, se supediten a estándares mínimos de pertinencia y calidad bajo la Suprema orientación de cada Estado. 17 En cuanto a que la Educación, en general, debe revestir la flexibilidad necesaria para adaptarse sin traumatismos a los procesos de transformación que viven las sociedades y comunidades contemporáneas, brindando a los estudiantes respuestas adecuadas para sus necesidades particulares, de acuerdo con el contexto socio-cultural en que se desenvuelven. 18 Cfr. Observación General Nº 13 de 1999 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. 19 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-675 de 2002 y T-1740 de 2000.

autorizados para interpretar dichos tratados; según estos, la gratuidad es uno de los

instrumentos privilegiados para remover las barreras económicas que dificultan el acceso a

la educación.

Finalmente, en la Sentencia T-1228 de 2008, las accionantes instauraron acción de tutela

en representación de sus hijos menores de edad, para obtener la protección de su derecho

fundamental a la educación, ya que la entidad demanda les había negado el acceso a este

derecho al no haber pagado la matricula, debido a su precaria situación económica. Para

decidir la Corte tuvo en consideración los instrumentos internacionales sobre la materia y

ratificó las obligaciones de Colombia en esta materia. Al respecto sostuvo la Corte:

“Es claro que en Colombia la educación es obligatoria para todos los menores

entre 5 y 18 años de edad, así como el deber de implementar progresivamente su

gratuidad, eliminando de forma gradual el cobro de los servicios complementarios

de los que trata el artículo 67 Superior y demás gastos establecidos, para la

realización del derecho a la educación.

Entretanto, para prevenir que se vulnere el derecho a la educación a las personas

que se encuentran en estado de vulnerabilidad por la falta de recursos, al no

permitirse el acceso a ésta por no poder costear los servicios complementarios que

le son exigidos, el Estado debe, por lo menos, generar una política pública que (i)

identifique qué grupo poblacional no está en capacidad de asumir los costo de la

educación pública y (ii) exceptuarlos del pago de dichos servicios, mientras el

Estado alcanza la gratuidad y universalidad en la educación pública obligatoria.

A pesar de que este pronunciamiento de la Corte es necesario destacar lo siguiente: Si bien

la corporación exhorta al gobierno nacional ha elaborar una política pública de subsidio

educativo para lo más pobres, es muy diciente que en las órdenes impartidas no se haga

ninguna mención a esta política, la Corte, entonces, no fue coherente entre su parte motiva

y su parte resolutiva. En otras palabras, la Corte no le ordenó al ejecutivo elaborar una

política pública de subsidios educativos a los más necesitados, por tanto, la parte de la

sentencia que hace referencia a este asunto es una obiter dicta, y no tiene carácter

vinculante para el ejecutivo ni para autoridad alguna20.

20 No debe pensarse que es excepcional que la Corte dé órdenes que busquen superar una masiva conculcación de derechos fundamentales. Las sentencias donde se declaran Estados de cosas inconstitucionales son un buen ejemplo de ello, entre ellas: la SU 559 de 1997, la T-068 de 1998, la T-153 de 1998, T-606 de 1998, la SU 250 de 1998, T-966 de 2000, la SU 090 de 2000 y la T-025 de 2004. En el caso

Aparte de lo que se ha sostenido hasta aquí, existen razones jurídicas y económicas para

considerar que la política de subsidios, propugnada por la Corte en esta sentencia, no es la

más adecuada para remover las barreras que no permiten a los niños y las niñas acceder al

sistema educativo.

La razón jurídica es la siguiente: desde la declaración universal de Derechos Humanos

hasta el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales (PIDESC)

contemplan que los Estados deben comprometerse a que: “la enseñanza primaria debe ser

obligatoria y asequible a todos gratuitamente” (artículo 13 numeral 2 del PIDESC), ya que

gracias a la gratuidad de la educación primaria las personas pueden ejercer de forma plena

el derecho a la educación. La misma disposición también está reproducida en la

Convención de los derechos del niño (artículo 28, numeral 1. a. a) y el Protocolo Adicional

a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador” (artículo 13, numeral 3. a). Las

Observaciones Generales 11 y 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales de la ONU, que son doctrina autorizada sobre el tema, sostienen que la gratuidad

de la educación primaria es de carácter “inequívoco”, pues lo que busca es garantizar la

disponibilidad de la educación para los niños y las niñas.21 Asimismo la Observación

General número 13 establece que el rango característico de la educación primaria es que

sea: “asequible a todos gratuitamente”22 (numeral 10). Por estos motivos es posible afirmar

que existe la obligación del Estado de garantizar un sistema gratuito de educación pública

primaria.

Tomar una decisión contraria sería desconocer el carácter normativo que tienen los tratados

de Derechos Humanos en el orden interno, lo que iría en contravía de las decisiones que la

concreto de la educación puede verse la sentencia T- 294 de 2009 donde la Corte le ordenó al Ministerio de Educación Nacional que elaborara una base de datos donde estuvieran los nombres de los niños y las niñas con capacidades excepcionales con el fin de que se cumpliera el cometido constitucional de que esos niños y niñas tienen derecho a su pleno desarrollo. 21 Observación General No 11 numeral 7 del Comité de Derechos Económicos, sociales y Culturales disponible en: http://www.oacnudh.org.gt/documentos/publicaciones/KIT%20INSTRUMENTOS%20INTERNACIONALES/2%20DESC/2.5%20Observaciones%20Generales.pdf consultado 25 de julio de 2009. 22 Ibídem

Corte ha tomado buscando armonizar las disposiciones constitucionales con los tratados de

derechos humanos ratificados por Colombia.

Es el caso de la Sentencia C-393 de 2007, en la que la Corte recordó que el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) forma parte del

bloque de constitucionalidad. En igual sentido, en la Sentencia C-355 de 2006 que

liberalizó la práctica del aborto en Colombia, la Corte consideró que el artículo 12 del

PIDESC al reconocer el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de

salud física y mental, hacia parte del bloque de constitucionalidad y en tal sentido debía ser

tenido en cuenta como parámetro de constitucionalidad de las disposiciones acusadas como

violatorias de la salud y la vida de las mujeres colombianas. También en materia de

derecho a la educación, en la Sentencia T-375 de 2006 la Corte Constitucional consideró

que el Convenio 169 de la OIT, al establecer un mandato claro de promoción del acceso a

la educación de los miembros de las comunidades negras e indígenas, también hacía parte

del bloque de constitucionalidad.

Siguiendo esa línea de análisis, la Corte Constitucional ha sostenido en varios

pronunciamientos23 que la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de

interpretar los tratados de derechos humanos, constituye por lo menos un criterio

hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre

derechos fundamentales.

Cabe destacar que esta posición de la Corte Constitucional no se ha restringido a las

decisiones jurisdiccionales sino también a las emanadas de los órganos de control o

monitoreo. Así por ejemplo, en la Sentencia T-1319 de 2001, la Corte consideró como

parte del bloque de constitucionalidad las interpretaciones que el Comité de Derechos

Humanos de Naciones Unidas ha realizado del Pacto de San José y la Convención

Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De igual forma, en la Sentencia C-355 de

2006 sobre el aborto en Colombia, la Corte tuvo en consideración para decidir las 23

Ver por ejemplo las sentencias C-010 de 2000, T-1319 de 2001, y C-355 de 2006,

decisiones del Comité de Derechos Humanos, el Comité de la Convención para la

eliminación de las formas de discriminación contra la mujer y el Comité de Derechos

Económicos Sociales y Culturales.

Es claro entonces que la Corte Constitucional colombiana ha reconocido el carácter

vinculante de tratados internacionales de derechos humanos pues los mismos hacen parte

del bloque de constitucionalidad. Adicionalmente, ha considerado que las interpretaciones

que de los mismos han realizado los órganos de monitoreo son también parte del bloque de

constitucionalidad o, por lo menos, deben servir como un criterio hermenéutico relevante

para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales.

La gratuidad de la educación primaria es un imperativo jurídico que el estado no puede

desconocer. Por ende, no hay lugar a ningún tipo de disputa técnica sobre este punto.

Cuando hay una disposición de derechos humanos que consagra un derecho, los

argumentos de costo beneficio quedan excluidos totalmente de la discusión, ya que es un

derecho universalmente reconocido el de recibir educación primaria gratuita. Sin embargo,

además del argumento jurídico presentado hasta aquí a favor de la gratuidad, también

existen argumentos económicos a favor de la misma que a continuación se presentarán de

forma sucinta:

a) El primero de ellos es que la focalización genera un incentivo perverso para

falsear la entrega de la información, pues muchas personas, para beneficiarse del

subsidio del estado, van a demostrar que tienen ingresos más bajos de los que

realmente poseen. Otros, por el contrario, van a dejar de solicitar el subsidio, ya que

van pensar que es vergonzoso declararse pobres para recibir la ayuda; además

obligar a una persona a declararse pobre para recibir un subsidio es, a todos luces,

contrario al principio de la dignidad humana consagrado en el art 1 de la C.P

b) Otro argumento en contra del subsidio es que puede desincentivar al beneficiario

para que cambie su actividad productiva. En efecto, si una persona por cambiarse a

una actividad económica que le deja más ingresos pierde el subsidio, preferirá

seguir manteniendo su clasificación en el SISBEN con el fin de no ser excluido de

la ayuda gubernamental.

c) Los subsidios condicionados pueden afectar la autoestima de los beneficiarios, pues

al catalogarlos como pobres, lleva a las personas a no querer ser beneficiarios de

ellos a costa de perder su dignidad. La consecuencia de esto es que los grandes

esfuerzos que hace la administración para proveer estos recursos para esos subsidios

se pierden.

d) Por último, la política de subsidios puede elevar los costos administrativos y

conllevar a un aumento de la corrupción. Identificar a los destinatarios de los

subsidios demanda una ingente cantidad de recursos, y además los funcionarios que

determinan quien es el beneficiario detentan un poder que los hace susceptibles de

ser influenciados por alguien externo al proceso.

En este orden de ideas, los subsidios por bajos ingresos no parecen ser tan eficientes para

lograr el acceso de todos los niños y niñas en la educación primaria. Por el contrario una

política de gratuidad universal permite que la escuela sea un espacio de encuentro

ciudadano, donde los niños y niñas de diferentes clases sociales pueden interactuar y

comprometerse a proteger un bien público.

Los programas de gratuidad tienen la ventaja de ser sostenibles, pues no dependen del

gobernante de turno ni tampoco del pago de impuestos de las clases más pudientes, las

cuales, después de un tiempo, pueden dejar de apoyar los programas de subsidios

condicionados porque no ven el beneficio directo que estos pagos tienen para sus intereses.

Por último, es importante recordar que la educación, tanto a nivel constitucional como a

nivel de los tratados internacionales de derechos humanos, tiene una dimensión de derecho

y no de mercancía. No todo los bienes pueden pensarse en clave mercantilista, ya que

deben existir algunos bienes que deben ser reservados de esa lógica. Esos bienes reservados

son bienes meritorios, y su acceso depende única y exclusivamente del hecho de pertenecer

al género humano. La educación pertenece a esos bienes.

En resumen, la Corte Constitucional colombiana ha defendido la gratuidad de la educación

en casos concretos. Principalmente, cuando los padres de familia han acudido a la acción de

tutela para que sus hijos tengan acceso o permanezcan en el sistema educativo. Sin

embargo, la Corte no ha tenido ocasión de armonizar el contenido de las obligaciones

internacionales de Colombia con lo dispuesto en el artículo 67 de la Constitución, la Ley

115 de 1994, y las normas reglamentarias en lo que atañe a los cobros que realizan las

instituciones educativas por la educación básica primaria.

Por tanto, de manera muy respetuosa, le solicitamos a la Corte que haga esta armonización,

teniendo en cuenta todos los instrumentos regionales e internacionales que sostienen que

dichos cobros no están permitidos y deben ser eliminados, ya que ponen en peligro el

derecho a la educación en su componente de accesibilidad económica.

2. Antecedentes normativos del artículo 67 de la Constitución en relación con la

gratuidad de la educación pública.

El propósito de esta parte de la demanda es revisar los antecedentes normativos del inciso

cuarto del artículo 67 de la Constitución Política de 1991 que consagra la gratuidad de la

educación pública en Colombia. Con esto se quiere demostrar que la excepción contenida

en el artículo 67 que se refiere a la posibilidad de realizar cobros educativos a individuos o

familias con capacidad de pago, fue concebida esencialmente por los delegatarios a la

Asamblea Constituyente para personas que acudían a la Educación Superior y no para los

menores que adelantan la educación básica primaria y secundaria.

Para comenzar es importante señalar que el artículo 41 de la Constitución Política de 1886

establecía que:

“La Educación Pública será organizada y dirigida en concordancia con la religión

católica.

La instrucción primaria costeada con fondos públicos será gratuita y no obligatoria”

Los primeros proyectos de discusión de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991

proponían un avance en esta materia en relación con la Constitución de 1886. Algunos

proyectos proponían que la educación impartida en instituciones del Estado fuera gratuita

en todos los niveles24. Otros contemplaban que la educación debería ser obligatoria hasta

los quince años de edad y el Estado debía garantizarla en forma gratuita a quien lo

solicitara25.

Frente a la posibilidad de que la educación fuera gratuita en todos los niveles educativos,

rápidamente los constituyentes manifestaron su preocupación por los costos que tal

reconocimiento podría suponer al Estado colombiano. Así por ejemplo el delegatario Juan

Carlos Esguerra en sesión de la Comisión Primera en Mayo 10 de 1991 sostuvo:

“Me pregunto si presupuestalmente hablando, estamos en condiciones de impartir en

instituciones del estado, educación gratuita en todos los niveles, modificando, de esta

manera, lo que actualmente establece la Constitución, cuando habla que la enseñanza

primaria será gratuita en las escuelas del estado y obligatoria en el grado que señale la

ley. Yo creo que debemos deferirle ese asunto a la ley, de manera que ella en función de las

circunstancias cambiantes y de las posibilidades del estado, que esperemos que cada día

sean mayores, vaya determinando cómo puede irse aumentando gradualmente a mayores

niveles la cobertura de la educación gratuita por parte del estado(…)”26

Es importante destacar cómo el delegatario Esguerra reconoció en su momento la

obligación del Estado colombiano de garantizar la educación básica primaria y

progresivamente introducir la gratuidad de la enseñanza secundaria y superior atendiendo a

la capacidad económica del país.

24 Es el caso del artículo presentado en ponencia a las comisiones Primera, Segunda y Quinta el cual señalaba “(…)1. La educación impartida en instituciones del Estado será gratuita en todos los niveles”. Gaceta Constitucional Nº 51, página 22 en Carlos Lleras de la Fuente y otro. Constitución Política de Colombia. Origen, Evolución y Vigencia. Biblioteca Jurídica Diké. Medellín, 1996. 25 Así el artículo 3 del proyecto de articulado de la educación y la cultura del 9 de abril de 1991 contemplaba lo siguiente “La educación es obligatoria hasta los quince años de edad y el Estado la garantiza en forma gratuita a quien lo solicite (…)”. Gaceta Constitucional Nº 45. 13 de Abril de 1991. en Carlos Lleras de la Fuente. Ibídem. 26

Presidencia de la República. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Asamblea Nacional Constituyente. Sesión Comisión 1, Mayo 10 (1510) Consulta Textual y Referencial.

De igual forma, en esa misma sesión, el entonces delegatario Horacio Serpa Uribe propuso

la introducción de una excepción en la norma que consagraba la gratuidad de la educación

en todos los niveles educativos. Esta excepción consistía en la posibilidad de realizar

cobros educativos exclusivamente en la educación superior a aquellos individuos cuyas

familias tenían capacidad de pago. Al respecto sostuvo el delegatario Serpa Uribe:

“(…) no sé si fuera indispensable en el numeral que habla de la educación impartida en

instituciones del Estado es gratuita en todos los niveles, si este aspecto de pronto merezca

la excepción, que tenga lugar cuando personas pudientes acudan particularmente a la

educación superior a formarse en los centros del Estado, porque sería una buena

manera de que las personas más acomodadas contribuyan también al financiamiento o

la financiación de la educación superior brindada por el Estado”

Posteriormente, esa misma posición fue también sostenida por el delegatario Abel

Rodriguez Villegas quien ahondó en su justificación concretamente como una excepción a

los cobros en materia de educación superior:

“Nosotros en la Alianza Democrática M-19 hemos traído un punto sobre esto que

queremos discutir, creo que la subcomisión lo discutió y es, creo que aquí ya lo planteó

alguien en su intervención, creo que el doctor Serpa, la idea de que la gratuidad no puede

ser para todo el mundo, no hay que confundir, o no podemos llegar a ese igualitarismo que

a veces no funciona en ninguna parte, en ninguna sociedad, yo creo que el principio debe

ser ese, que la educación obligatoria debe ser gratuita, pero sin embargo nosotros

proponemos que quede abierta la posibilidad de que el Estado les pueda cobrar a los que,

a las personas de comprobada capacidad económica unas contribuciones para que ayuden

a financiar los planteles, porque yo he dicho eso, si un pobre va a una Universidad Andes,

Javeriana, las que sean, debe pagar la matrícula como rico, pues porque al venir el rico a

la pública (…) Entonces yo les planteo que piensen esa posibilidad de que digamos

gratuidad, pero la gratuidad no para todo el mundo, no en igualdad de condiciones, de

pronto la posibilidad de que hayan unas excepciones, que los que tienen para pagar

paguen, hay ricos en la Universidad Nacional, yo lo sé, por qué esos ricos no pagan en la

Universidad Nacional, para ayudar que la Universidad Nacional tenga mejores recursos

para la investigación, para, hay ricos en la Universidad Pedagógica, en la Universidad

Distrital, en la Universidad de Antioquia, en muchas universidades públicas que no le

deben nada, desde el punto de vista de su calidad a la universidad privada (…)”27

27

Presidencia de la República. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Asamblea Nacional Constituyente. Sesión Comisión 1, Mayo 10 (1510) Consulta Textual y Referencial.

De igual forma, y de manera mucho más clara, la delegataria María Mercedes Carranza

respaldó la posición del delegatario Abel Rodriguez y citando la Constitución Venezolana

propuso un inciso que contiene la excepción para la nueva Constitución colombiana:

“Dice la Constitución de Venezuela, la educación impartida por los institutos oficiales será

gratuita en todos sus ciclos; esto es importante, desde luego, establecerlo, a mi modo de

ver; Sin embargo entiendo la preocupación, expresada aquí en la comisión por los

delegatarios, en el sentido de que el tenga pague; entonces, yo me voy a permitir proponer

un inciso, redactado en ese sentido, que aparece en la Constitución de Venezuela y dice

así: la educación impartida por los institutos oficiales será gratuita en todos sus ciclos;

sin embargo la ley podrá establecer excepciones respecto de la enseñanza superior y

especial cuando se trate de personas provistas de medios de fortuna; eso yo creo que de

pronto nos podría servir, tiene mucho que ver con la preocupación que se ha manifestado

aquí, y concretamente con lo que lo que planteó esta mañana el delegatario Abel

Rodríguez”28

En sesión del 15 de mayo de 1991, la Comisión Primera aprobó un artículo que establecía

que “La educación es obligatoria hasta los quinces años de edad y se prestará en forma

gratuita en los establecimientos del Estado”29. La excepción del cobro a individuos con

capacidad de pago sólo aparece en el artículo aprobado en primer debate en la plenaria. Allí

se aprobó que “En las instituciones del Estado la educación será gratuita. Sin embargo, a

los hijos de familia con capacidad económica se les podrá exigir el pago de matrícula y

pensión de acuerdo con sus ingresos”30. Posteriormente, esta redacción fue modificada por

la Comisión Codificadora para segundo debate en plenaria que aprobó la redacción actual

del inciso cuarto del artículo 67 de la Constitución: “La Educación será gratuita en las

instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan

sufragarlos”31

En resumen, puede afirmarse que los delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente de

1991, conscientes del efecto económico que supone la gratuidad de la educación en todos

28

Presidencia de la República. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Asamblea Nacional Constituyente. Sesión Comisión 1, Mayo 10 (1510) Consulta Textual y Referencial. 29 Presidencia de la República. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Asamblea Nacional Constituyente. Sesión Comisión 1, Mayo 15 (1515) Consulta Textual y Referencial. 30 Gaceta Constitucional Nº 109 página 4 y Gaceta Constitucional Nº 136, página 11. Aprobado el 14 de junio de 1991. Votación: Afirmativos 42, negativos 0, abstenciones 1. en Carlos Lleras de la Fuente y otro. Ibídem. 31Gaceta Constitucional Nº 113, página 5 en Carlos Lleras de la Fuente y otro. Ibidem.

los niveles educativos, propusieron una excepción a dicha regla tratándose concretamente

de la educación superior. Sin embargo, nunca manifestaron expresamente que dichos

cobros pudieran realizarse por la educación básica primaria, pues tal situación constituye un

retroceso en la protección de este derecho frente a lo consagrado incluso en la Constitución

de 1886 y frente al contenido de las obligaciones internacionales de Colombia en la materia

que se presentarán más adelante. De acuerdo con esto, la petición de esta acción pública de

inconstitucionalidad que solicita la declaratoria de inexequibilidad de la norma que autoriza

a las instituciones educativas a realizar cobros en todos los niveles educativos, y

concretamente por la educación básica primaria, resulta compatible con la intención

primigenia del constituyente de 1991.

3. Obligaciones internacionales y regionales de Colombia en materia de gratuidad de

la educación.

Esta sección presenta las principales obligaciones internacionales y regionales de Colombia

en materia de gratuidad de la educación. Inicialmente nos referiremos a las obligaciones en

materia de educación básica primaria y posteriormente a las obligaciones en materia de

educación secundaria y superior. En ambas secciones se incluirán tanto los instrumentos

internacionales como los regionales de derechos humanos relacionados directamente con

esta materia.

i. Educación Básica Primaria

Sobre la educación primaria y de acuerdo con los tratados internacionales y regionales de

derechos humanos, el Estado colombiano tiene la obligación no sólo de garantizar el

derecho a la accesibilidad de la educación a todos, sino también, de asegurar su gratuidad.32

32 Ver Rodrigo Uprimny Yepes, La Gratuidad en la Educación Básica. Publicado en: DeJusticia, Junio 30 de 2006; Katarina Tomasevski , anterior Relatora Especial sobre el Derecho a la Educación, Informe de la

Las normas internacionales en esta materia son claras. Dentro del marco internacional de

derechos humanos, la Declaración Universal del Derechos Humanos (Artículo 26) y el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Artículos 13 y 14)

señalan que los Estados Partes se obligan a garantizar la educación primaria para todos

gratuitamente. Esta disposición ha sido reiterada por instrumentos posteriores, como la

Convención de los Derechos del Niño (Artículo 28), y, dentro del marco de las obligaciones

del Sistema Interamericano de la Organización de Estados Americanos, en la Convención

Americana de Derechos Humanos (Artículo 26) y en su Protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de derechos Económicos,

Sociales y Culturales o el Protocolo de San Salvador (Artículos 13 y 16), así como en la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artículo XII), y en la

Carta de la Organización de Estados Americanos (Artículo 49).

Las obligaciones del Estado colombiano en relación con la accesibilidad económica del

derecho a la educación primaria gratuita encuentran sustento, no solo en los tratados

internacionales sino también en las Observaciones Generales del Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, especialmente a través de las Observaciones No. 11 y

13, y en los Informes de la Relatora Especial de las Naciones Unidas para el Derecho a la

Educación, los cuales constituyen la doctrina internacional autorizada en el tema. De esta

manera, con base en las disposiciones internacionales y en la doctrina autorizada, es posible

afirmar que es clara la obligación del Estado colombiano de garantizar un sistema gratuito

de educación primaria.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante

PIDESC), vigente en Colombia desde el año 1976, fue aprobado en Colombia por la Ley 74

de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969.33 En su artículo 13 reconoce que el Estado

colombiano, para lograr el pleno ejercicio del derecho a la educación, se compromete “a

que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente.”34 Por

Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación. Misión a Colombia, 25 de enero de 2004, E/CN.4/2004/45, párrafo 8, disponible en http://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G04/103/31/pdf/G0410331.pdf?OpenElement (en adelante Informe de 2003 de Tomasevski). 33 Ver http://www.coalico.org/publicaciones/inst_col.htm. 34 Artículo 13 numeral 2 inciso a, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

consiguiente, el Estado colombiano tiene la obligación inmediata de “adoptar medidas”

hacia la realización completa del artículo 13.35 Además, estas medidas han de ser

"deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible" hacia el pleno ejercicio del

derecho a la educación.”36 Finalmente, en su artículo 14, el PIDESC establece que si el

estado colombiano, al momento de adoptar este pacto, no cumple con la obligación de la

educación básica primaria gratuita “debe elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos

años, un plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro de un número

razonable de años, del principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos.”37

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en sus comentarios 11 y 13, se

ha referido directamente al carácter gratuito de la educación básica. Por ejemplo, la

Observación General No 11 señala en el numeral 7 que el requisito de gratuidad es de

carácter “inequívoco,” y “se formula de manera expresa para asegurar la disponibilidad de

enseñanza primaria gratuita para el niño.” Asimismo, la Observación General No 13

establece como rasgo distintivo del derecho a la enseñanza primaria el carácter de ser

“asequible a todos gratuitamente” (numeral 10).

A este fin, las observaciones del Comité son claras: “Los derechos de matrícula impuestos

por el Gobierno, las autoridades locales o la escuela, así como otros costos directos, son

desincentivos del disfrute del derecho [a la educación básica primaria gratuita] que pueden

poner en peligro su realización.” Gastos indirectos también pueden entrar en la misma

categoría. El Comité en su Observación General 11 refiere específicamente a “tales como

los derechos obligatorios cargados a los padres (que en ocasiones se presentan como

voluntarios cuando de hecho no lo son) o la obligación de llevar un uniforme relativamente

caro.” Pero el Comité también indica que otros gastos indirectos pueden ser permisibles, “a

reserva de que el Comité los examine caso por caso” (numeral 7).

35 Ver El Derecho a la Educación, Observación General No. 13, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 21º Período de Sesiones at para. 43, UN Doc. E/C.12/1999/10 (1999) [en adelante PIDESC Observación General 13]. 36 Ibídem. 37 Ibíd. Artículo 14.

La Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN), fue aprobada en Colombia

por la Ley 12 de 1991 y ratificado el 28 de enero de 1991.38 En su artículo 28 señala que el

Estado colombiano reconoce el derecho del niño a la educación y, en particular, “implantar

la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos.”39

El Comité de los Derechos del Niño, en sus observaciones sobre el tercer informe periódico

de Colombia,40 se ha referido directamente al carácter gratuito de la educación básica. En

su párrafo 77, el Comité “insta al Estado Parte a que modifique la legislación nacional para

reflejar claramente el derecho a la educación primaria gratuita” y además en el inciso l el

recomienda que el Estado Parte “tenga debidamente en cuenta” las recomendaciones de la

Relatora Especial sobre el derecho a la educación en su informe a la Comisión de Derechos

Humanos sobre la misión que realizó en 2003 (E/CN.4/2004/45/Add.2). Se requiere “una

afirmación inmediata y explicita de la obligación de garantizar educación gratuita para toda

la niñez en edad de escolarización obligatoria. La implementación de la gratuidad necesita

una identificación detallada de los costos pagados por los alumnos y alumnas por una

educación que debe ser gratuita pero no lo es, y la Relatora Especial recomienda un estudio

de los costos actuales con el propósito de su eliminación” (párrafo 28).

De igual forma dentro del marco de las obligaciones del Sistema Interamericano de la

Organización de Estados Americanos, el Estado colombiano asumió obligaciones para

garantizar el derecho a la educación básica gratuita cuando ratificó el Protocolo Adicional a

la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (en adelante el Protocolo de San Salvador) el 22 de octubre de 1997,

que fue aprobado por la Ley 319 de 1996.41 En su artículo 13 el Protocolo de San Salvador

obliga al Estado colombiano a proteger el derecho a la educación.42 Específicamente, el

articulo 13 numeral 3 inciso 3 instituye que el Estado colombiano reconoce, con objeto de

lograr el pleno ejercicio del derecho a la educación, que “la enseñanza primaria debe ser

obligatoria y asequible a todos gratuitamente.”43 Adicionalmente, el artículo 16 reitera que

38 Ver http://www.coalico.org/publicaciones/inst_col.htm. 39 Artículo 28 de la Convención de los Derechos del Niño. 40 CRC/C/129/Add6. 41 Ver http://www.coalico.org/publicaciones/inst_col.htm. 42 Artículo 13 del Protocolo de San Salvador. 43 Ibídem.

“todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase

elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.”44

Como miembro de la Organización de Estados Americanos (en adelante OEA),45 el Estado

colombiano está obligado a cumplir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre (en adelante Declaración Americana).46 Aunque la Declaración Americana

formalmente es una declaración y no es un tratado legalmente obligatorio, la jurisprudencia

de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, y la Corte Interamericana, lo

consideran una fuente de obligaciones internacionales para miembros de la OEA.47 En su

artículo XII, la Declaración Americana declara que “toda persona tiene derecho a la

educación” y, específicamente, que “toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la

educación primaria, por lo menos.”48

El Estado colombiano adoptó la Carta de la Organización de Estados Americanos (en

adelante OEA) en el año 1967. El artículo 49 de la misma establece la obligación del

Estado colombiano de adoptar medidas para asegurar el ejercicio efectivo del derecho a la

educación.49 En particular, instituye que “la educación primaria será obligatoria para la

población en edad escolar, y . . . cuando la imparta el Estado, será gratuita.”50

ii. Educación Secundaria y Superior.

Tratándose de la educación secundaria y superior, los instrumentos internacionales y

regionales de derechos humanos señalan que la enseñanza en estos niveles debe ser

generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en

particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita. Así mientras que la

44 Ibíd. Artículo 16. 45 Ver http://www.oas.org/documents/eng/memberstates.asp. 46 Ver Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10. Párrafos 35-45. 47 Ibídem. 48 Artículo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 49 Artículo 49 de la Carta de la Organización de Estados Americanos. 50 Ibídem.

enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten

gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita.

El artículo 13 del Pacto Internacional de Derecho Económicos Sociales y Culturales

establece que los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el

pleno ejercicio de este derecho, la enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso

la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a

todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva

de la enseñanza gratuita. De igual forma reconocen que la enseñanza superior debe hacerse

igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos

medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza

gratuita.51

En este punto cabe destacar la Observación General 13 del Comité de Derechos

Económicos Sociales y Culturales relacionada con la accesibilidad económica del derecho a

la educación. Allí se ha resaltado la diferencia de redacción del párrafo 2 del artículo 13

respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseñanza

primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten

gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita.

El artículo 28 de esta convención señala que los Estados partes deben fomentar el

desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza

general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y

adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la

concesión de asistencia financiera en caso de necesidad; y hacer la enseñanza superior

accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados.

El artículo 13.3. del protocolo de San Salvador establece que la enseñanza secundaria en

sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser

generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en

particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita. Por otra parte, la

enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad 51 El comité de DESC distingue en la accesibilidad de la educación secundaria y superior en su comentario general 13.

de cada uno, por cuantos medios sean apropiados y en particular, por la implantación

progresiva de la enseñanza gratuita.

V. Solicitud

Principal

De manera respetuosa solicitamos a la Honorable Corte Constitucional que, de conformidad

con los planteamientos contenidos en el cuerpo de esta demanda declare la inexequibilidad

del artículo 183 de la Ley 115 de 1994.

Subsidiaria

Declarar la exequibilidad condicionada del artículo 183 de la Ley 115 de 1994 en el

entendido de que el gobierno nacional puede regular los cobros que puedan hacerse por

concepto de derechos académicos en los establecimientos educativos estatales siempre y

cuando dichos cobros no se realicen por la educación básica primaria.

Notificaciones

Las notificaciones se recibirán en la Secretaría General de la Corte Constitucional.

Firmas