Dependencia PROCURADURÍA 21 JUDICIAL II PENAL … · Trámite Procesal Fallo de primera instancia....

Dependencia PROCURADURÍA 21 JUDICIAL II PENAL

Radicación No IUS 2011 ─ 392217 IUC D 2014─120─678209

Investigados ORLANDO PARADA DÍAZ

Cargo y Entidad Concejal de Bogotá

Quejoso De oficio

Fecha hechos 2010─2011

Trámite Procesal Fallo de primera instancia.

Bogotá, D.C.,

TEMA POR TRATAR

Se procede a proferir fallo de única instancia.

IDENTIFICACIÓN DE LOS DISCIPLINADOS

ORLANDO PARADA DÍAZ está identificado con cedula de ciudadanía 79.443.205 de Bogotá1, nació en Bogotá el 15 de marzo de 1968, para la fecha de los hechos investigados se desempeñaba como concejal de Bogotá, de profesión abogado.

HECHOS

Se investigaron, en esta actuación, los siguientes hechos:

1. ORLANDO PARADA DÍAZ, Concejal de Bogotá, utilizó, en provecho propio y de terceros contratistas, influencias derivadas del ejercicio de su cargo, con el fin de que el director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA, lo favoreciera en asuntos como la gestión comunitaria de mantenimiento de vías, nombramiento de recomendados en cargos de la entidad, obtención de recursos económicos para financiar su campaña política y favorecimiento a los contratistas EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA y HÉCTOR JULIO GÓMEZ

GONZÁLEZ, quienes participarían en los procesos licitatorios de la mencionada entidad pública.

2. De igual forma, entre septiembre de 2010 y marzo de 2011, determinó al director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA, para que recibiera una suma de dinero a través de MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, en cuantía aproximada a los cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000), representadas en dos facturas giradas por la firma MSC Abogados Consultores & Asociados a la empresa Patria S.A., compañía que tenía 1 Confrontar folio 8 del cuaderno 1 de la actuación.

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interés en los asuntos de conocimiento del entonces director de la Unidad de Malla Vial.

ANTECEDENTES

La Procuraduría General de la Nación se enteró, a través de diferentes medios de comunicación, de la decisión de indagación preliminar proferida por la Fiscalía General de la Nación, dentro de la cual ordenó interrogar a diecisiete concejales de Bogotá, que podrían estar incursos en el escándalo denominado “carrusel de la contratación en el Distrito Capital”. Los diecisiete concejales eran: ANDRÉS CAMACHO, ANTONIO SANGUINO, EDGAR TORRADO, FERNANDO LÓPEZ, FERNANDO ROJAS, HENRY CASTRO, HIPÓLITO MORENO, JAVIER PALACIO, JORGE DURÁN, OMAR MEJÍA, ORLANDO PARADA, RAFAEL

ESCRUCERÍA, SEVERO CORREA, WILSON DUARTE, JORGE SALAMANCA, JOSÉ

JUAN RODRÍGUEZ y JULIO C. ACOSTA2.

En los artículos periodísticos se advirtió que los citados concejales podrían estar incursos en delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación, en razón a que pudieron participar dentro de la contratación adjudicada por la Secretaría de Salud (hospitales y medicamentos), en el sector de movilidad, Empresa de Acueducto y

Alcantarillado y la Empresa de Renovación Urbana (ERU). No obstante lo anterior, los hechos a los que se referían los medios no eran concretos. El Tiempo, por citar uno de los medios periodísticos que conoció la Procuraduría, señalaba: «El fiscal del caso, RICARDO GONZÁLEZ, aseguró que hay elementos probatorios que deben ser investigados en la contratación de la Secretaría de Movilidad, de Salud, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y la Empresa de Renovación Urbana»

3.

Por la anterior razón, el 20 de octubre de 2011, la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá, a quien le había correspondido el proceso por reparto, profirió auto de apertura de indagación preliminar en contra de los concejales ANDRÉS CAMACHO, ANTONIO SANGUINO, EDGAR TORRADO, FERNANDO LÓPEZ, FERNANDO ROJAS, HENRY CASTRO, HIPÓLITO MORENO, JAVIER PALACIO, JORGE DURÁN, OMAR MEJÍA, ORLANDO PARADA, RAFAEL

ESCRUCERÍA, SEVERO CORREA, WILSON DUARTE, JORGE SALAMANCA, IVÁN

RODRÍGUEZ y JULIO C. ACOSTA. Señalando la mencionada decisión, en su parte considerativa, lo siguiente:

Encuentra el despacho que tales hechos denunciados merecen ser investigados a fin de verificar si se pudo incurrir en irregularidades que

2 Confrontar folio 222 a 227 del cuaderno 1 de la actuación.

3 Confrontar folio 224 del cuaderno 1 de la actuación.

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ameriten reproche disciplinario, razón por la cual de conformidad con el artículo 76, numeral 1 literal [sic] del Decreto 262 de 2000 (Estructura de la Procuraduría General de la Nación), esta Procuraduría Distrital de Bogotá

de oficio inicia la correspondiente indagación preliminar en contra de los

señores ANDRÉS CAMACHO, ANTONIO SANGUINO, EDGAR TORRADO,

FERNANDO LÓPEZ, FERNANDO ROJAS, HENRY CASTRO, HIPÓLITO MORENO,

JAVIER PALACIO, JORGE DURÁN, OMAR MEJÍA, ORLANDO PARADA, RAFAEL


RODRÍGUEZ y JULIO C. ACOSTA, en su calidad de concejales del Concejo Distrital de Bogotá, a efecto de verificar lo relacionados [sic] con la indebida participación en el trámite y adjudicación de algunos contratos y hechos conexos suscritos por la Secretaría de Salud (hospitales y medicamentos), el sector de movilidad, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y la Empresa de Renovación Urbana (ERU), entre otras

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Y para precisar los hechos, que de acuerdo con El Tiempo, conocía la Fiscalía General de la Nación, se ordenó como prueba la siguiente:

1º. Practicar visita especial en la Fiscalía General de la Nación en el despacho donde se encentren las diligencias preliminares que se están adelantando en contra de los mencionados concejales del Distrito de Bogotá, al proceso que al parecer adelanta el despacho del doctor

RICARDO GONZÁLEZ, fiscal tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, con el objeto de establecer, aclarar y verificar las presuntas irregularidades en que pudieran haber incurrido los servidores públicos del Concejo de Bogotá y obtener copia de las principales piezas procesales, relacionadas con los hechos que son objeto de investigación preliminar […] 4º Cumplido lo anterior escuchar en diligencia de versión libre y espontánea a los Concejales ANDRÉS CAMACHO, ANTONIO SANGUINO, EDGAR TORRADO, FERNANDO LÓPEZ, FERNANDO ROJAS, HENRY CASTRO, HIPÓLITO MORENO, JAVIER PALACIO, JORGE DURÁN, OMAR MEJÍA, ORLANDO PARADA, RAFAEL


RODRÍGUEZ y JULIO C. ACOSTA5

El 17 de noviembre del 2011, la Procuraduría Segunda Distrital ofició al fiscal tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, RICARDO

GONZÁLEZ, informándole de la apertura de la indagación preliminar y de la visita especial ordenada en esa providencia6. El anterior oficio fue contestado el 29 de noviembre del 2011 por JOSÉ RICARDO GONZÁLEZ

ESGUERRA. En él se dijo lo siguiente:

[E]l artículo 51 [de la Ley 1474 de 2011] refiere en su último inciso: “Cuando la Procuraduría General de la Nación o el Consejo Superior de la Judicatura necesiten información acerca de una investigación penal en

4 Confrontar folio 229 del cuaderno 1 de la actuación

5 Confrontar folio 229 y 230 cuaderno 1 de la actuación.

6 Confrontar folio 233 del cuaderno 1 de la actuación,

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curso o requieran trasladar a la actuación disciplinaria elementos materiales de prueba o evidencia física que no hayan sido descubiertos, así lo solicitarán al Fiscal General de la Nación. En cada caso, el Fiscal General evaluará la solicitud y determinará qué información o elementos materiales de prueba o evidencia física puede entregar, sin afectar la investigación penal ni poner en riesgo el éxito de la misma.” En atención a lo anterior, señor Procurador Distrital, sería procedente obtener información y acceder a elementos materiales de prueba o evidencia física de la indagación, previa evaluación de la Fiscalía para no afectar la investigación o poner en riesgo el éxito de la misma, por lo que es necesario que en su solicitud, con el referente que viene expuesto sobre el origen del caso y su avance, precise qué información requiere y cuáles los elementos materiales de prueba que considere necesario trasladar y éste despacho evaluará, de acuerdo a lo señalado, la posibilidad de actuar en consecuencia. Cabe señalar finalmente y de conformidad con la Ley 734 de 2002, por el cual se expide el Código Único Disciplinario, que en su artículo 90 contempla como facultades de los sujetos procesales aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas, así como obtener copias del proceso disciplinario, que en el evento de una visita especial al proceso podría el investigado y su defensor intervenir en la misma, lo que afectaría la investigación que adelanta la Fiscalía y pondría en riesgo su éxito, siendo que la misma situación se presentaría con la expedición de copias de los elementos materiales probatorios

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La visita especial ordenada en la decisión de apertura de indagación preliminar, como se señaló anteriormente, tenía como finalidad orientar la investigación disciplinaria, pero, una respuesta como la dada, impedían conocer los hechos concretos que estaba investigando la Fiscalía, y, que para esa época, desconocía la Procuraduría. Además, sin conocer lo que tenía la Fiscalía, era imposible determinar qué elementos materiales probatorios se requerían para la investigación disciplinaria. Ante la situación anterior, el procurador Segundo Distrital tuvo que reorientar su investigación, por lo que ordenó, el 7 de febrero del 2012, las siguientes pruebas:

─ Allegar a la presente indagación, a través de visita especial a la Cámara de comercio de Bogotá, los certificados de existencia y representación de las sociedades: INDECON, GEOS CONSTRUCCIONES, UNUMA, COALDE, CORDECI, CORCREO, GES, FUNDACIÓN TRABAJANDO UNIDOS (TRAU), CORPORACIÓN UNIÓN Y DESARROLLO (UNDESA), CORSOCIAL, CAE y FUNDACIÓN GOBIERNO ESTADO, SOCIEDAD, UNIÓN TEMPORAL COMERTEX, INGEWILCAR, INVERSIONES SATELITE.


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─ Visitar a la Alcaldía Menor de Teusaquillo, con el objeto de obtener

certificación, sí durante la administración de la señora SANDRA JARAMILLO

GONZÁLEZ, se suscribió algún tipo de contrato con las sociedades UNUMA, COALDE, CORDECI, CORCREO y GES. ─ Visita especial a la Secretaría Distrital de Integración Social y al Fondo de Seguridad del Distrito, con el objeto de que certifique, sí entre los años 2008 al 2011 se suscribieron contratos con: la Fundación Trabajando Unidos (TRAU), la Corporación Unión y Desarrollo (UNDESA), CORSOCIAL, CAE y la Fundación Gobierno Estado Social. ─ Visita Especial a la Contraloría General de la República y/o Distrital de Bogotá, con el objeto de establecer si en dicha entidad de control fiscal se está tramitando alguna investigación en contra de los 17 concejales de Bogotá […]

TESTIMONIALES

─ A través de declaración certificada, escuchar al doctor GUSTAVO PETRO, con el objeto de que deponga, determine, identifique e individualice todo lo concerniente a las presuntas irregularidades encontradas en la Contratación Distrital, concretamente donde se hallen presuntamente comprometidos los concejales de Bogotá acá indagados, en especial

ANDRÉS CAMACHO CASADO y ORLANDO PARADA.

─ Escuchar en diligencia de declaración a los señores INOCENCIO

MELÉNDEZ y GERMÁN OLANO con el objeto de que depongan, determinen, identifiquen e individualicen todo lo que les conste sobre la existencia de irregularidades en la Contratación Distrital. Concretamente donde se hayan presuntamente comprometido los Concejales de Bogotá acá indagados

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El 29 de marzo de 2012, la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia le informó a la Procuraduría General de la Nación lo siguiente:

Como alcance a nuestra respuesta [sic], Usted solicita expedición de copias de las diligencias de interrogatorio recibidas dentro de la indagación de la referencia, así como que se permita la visita al expediente para determinar qué elementos materiales de prueba o videncia física que no hayan sido descubiertos existen dentro del mismo, para así determinar que debe trasladarse al proceso disciplinario. Respecto a ello, una vez estudiada su solicitud, me permito exponer lo siguiente: En lo relativo al traslado de elementos materiales de prueba o evidencia física a las actuaciones disciplinarias, sólo puede tener lugar una vez se


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produzca su descubrimiento con la presentación del escrito de acusación; de lo contrario, podría ponerse en riesgo el éxito de la investigación penal

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El 9 de abril del 2012, la Procuraduría Segunda Distrital le solicitó a la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte para que autorizara copias de los siguientes elementos materiales probatorios:

1.º Grabaciones de los interrogatorios rendidos por los investigados dentro del proceso penal. 2.º Manifestación obtenida por fuente no formal, el cual tenga que ver con los hechos acá investigados 3.º Contratos estatales donde presuntamente se encuentren comprometidos los Concejales investigados por conductas penales y disciplinarias

La respuesta a este requerimiento se dio por parte de la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 18 de mayo del 201210, remitiendo copia únicamente de los interrogatorios de los concejales. El 4 de diciembre de 2012, con base en la prueba recopilada, el Procurador Segundo Distrital dio aplicación al artículo 152 del Código Disciplinario Único, ordenándose investigación disciplinaria en contra de los concejales ANDRÉS CAMACHO, ANTONIO SANGUINO, EDGAR TORRADO, FERNANDO LÓPEZ, FERNANDO ROJAS, HENRY CASTRO, HIPÓLITO MORENO, JAVIER PALACIO, JORGE DURÁN, OMAR MEJÍA, ORLANDO PARADA, RAFAEL ESCRUCERÍA, SEVERO

CORREA, WILSON DUARTE, JORGE SALAMANCA, IVÁN RODRÍGUEZ y JULIO C. ACOSTA; esta providencia fue notificada legalmente a cada uno de los investigados y apoderados y en ella se ordenaron las siguientes pruebas:

A. Escuchar en diligencia de declaración a los señores INOCENCIO

MELÉNDEZ, GERMÁN OLANO, EMILIO TAPIA, JULIO GÓMEZ. B. Practicar visita especial al expediente n.º 110016000102201100404, radicado en la Fiscalía General de la Nación. C. Solicitar a la Corte Suprema de Justicia copia de las declaraciones rendidas por los señores INOCENCIO MELÉNDEZ y GERMÁN OLANO, ante dicha Corporación. D. Escuchar en diligencia de versión libre y espontánea, si es su voluntad, a los investigados, con el objeto de que den una explicación a los hechos endilgados. E. Las demás que resulten de las anteriores y que sean necesarias para esclarecimiento de los hechos

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10 Confrontar folios 250 y 252 del cuaderno 1 de la actuación.

11 Confrontar folios 265 al 271 del cuaderno 1 de la actuación.

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Posteriormente, se encontró un error involuntario y mecanográfico en el nombre de uno de los investigados, quien aparecía desde la apertura de la indagación preliminar del 20 de octubre de 2011 como el concejal IVÁN

RODRÍGUEZ, siendo que se trataba realmente del señor JOSÉ JUAN

RODRÍGUEZ. Esta situación procesal fue aclarada en la providencia de 10 de diciembre de 201212. El 7 de marzo de 2013, la Procuraduría Segunda Distrital reiteró la práctica de los testimonios de EMILIO TAPIA y JULIO GÓMEZ, señalando lo siguiente:

Recientemente, a través del periódico El Espectador, de fecha 25 de

febrero de 2013, se adujo que como titular que EMILIO TAPIA había aportado prueba contra concejales en [sic] carrusel de contratos, que dicho contratista declaró más de 10 horas en la Fiscalía. Igualmente, se señaló

en el mismo diario que “(…) el contratista JULIO GÓMEZ también había

mantenido reuniones con altos funcionarios de la Fiscalía buscando

conseguir beneficios judiciales a cambio de entregar información

sobre la relación de concejales con irregularidades en la contratación

de la capital” […] Por lo que el Procurador Segundo Distrital, en ejercicio de su sus facultades legales:

RESUELVE

PRIMERO: Ordenar la práctica de las siguientes pruebas:

1.º. Escuchar en declaración, bajo la gravedad del juramento, a los señores

JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. Para tal efecto, se fijará en forma oportuna la fecha y hora señalada para la práctica de esta diligencia

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El Procurador General de la Nación, mediante Resolución 187 del 21 de mayo del 2013, con fines de potencializar la investigación, creó una comisión especial, con los procuradores Primero y Segundo Distritales14, comisión que avocó el conocimiento de la actuación el 29 de mayo del 201315. La comisión especial fue complementada mediante Resolución 275 del 12 de julio de 2013, incluyendo al procurador 21 Judicial II Penal. El 12 de marzo de 2014, los procuradores Primero y Segundo Distritales así como el procurador 21 Judicial II Penal, ordenaron la ruptura de la unidad

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Confrontar folios 273 al 275 del cuaderno 1 de la actuación. 13

Confrontar folio 349 inverso a 350 inverso del cuaderno 1 de la actuación. 14

Confrontar folio 357 y 358 del cuaderno 1 de la actuación. 15

Confrontar folio 359 del cuaderno 1 de la actuación.

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procesal y dispusieron adelantar por separado y con radicación distinta, la IUC—D—2014—120—678209, la investigación disciplinaria en contra del concejal ORLANDO PARADA DÍAZ

16. En esta nueva investigación se practicó, por parte de los funcionarios comisionados, visita especial a la Fiscalía General de la Nación, puntualmente al expediente n.º 2013 – 00141, el cual se adelantaba contra ORLANDO PARADA DÍAZ, obteniéndose copia de dichas piezas procesales. Mediante auto del 27 de marzo de 2014, se ordenó correr traslado a ORLANDO PARADA DÍAZ de las pruebas trasladadas a esta actuación disciplinaria del proceso penal n.º 2013-00141 radicado ante la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que ejerciera su derecho de contradicción17. Recopilada la prueba necesaria para evaluar la actuación, el 30 de abril de 2014 se ordenó el cierre de la investigación18, providencia notificada personalmente al investigado el 8 de mayo de 201419. El 1 de julio del 2014 se profirió auto de cargos20. Los cargos que se dictaron fueron los siguientes:

PRIMER CARGO Prevaliéndose de su cargo de concejal de Bogotá, ORLANDO PARADA DÍAZ, al parecer, influenció a IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial entre el 30 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2011, para que lo favoreciera en la gestión comunitaria de mantenimiento de vías, en el nombramiento de recomendados en cargos de la entidad, en la obtención de recursos económicos para financiar su campaña política y para favorecer a terceros, en este caso los contratistas JULIO GÓMEZ y EMILIO

TAPIA, quienes participaron en los procesos Licitatorios 007 y 008 de 2009. La Licitación 007 de 2009 fue abierta el 5 de agosto de 2009 y adjudicada a través del contrato 188 del 30 de noviembre de 2009 al contratista PAVIMENTOS DE COLOMBIA S.A., quien cedió el contrato, previa aceptación de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, a la sociedad ICEIN S.A., el 23 de marzo de 2010. La Licitación 008 de 2009 fue abierta el 5 de agosto de 2009 y adjudicada, mediante contrato 189, el 30 de noviembre de 2009 […] La conducta que se le endilga a ORLANDO PARADA DÍAZ, quien para la época de los hechos se desempeñaba como concejal de Bogotá, se califica

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Cfr. folios 1 al 5 del cuaderno 1 de la actuación 17


Confrontar folios 365 a 366 de la actuación. 19

Confrontar folio 370 de la actuación. 20

Confrontar folios 374 a 411 de la actuación.

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provisionalmente como GRAVISIMA, en atención a lo consagrado en el numeral 42, del artículo 48, del Código Disciplinario Único […]

SEGUNDO CARGO Prevaliéndose de su cargo de Concejal de Bogotá, ORLANDO PARADA DÍAZ, al parecer, determinó al doctor IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial de Bogotá, en el período comprendido entre el 29 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2011, para que recibiera aproximadamente cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000), a través de MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, representadas en las facturas 0811 y 0823 del 29 de septiembre de 2010 y 18 de marzo de 2011, mediante las cuales la firma MANUEL SÁNCHEZ C ABOGADOS CONSULTORES & ASOCIADOS LTDA le cobró a la empresa PATRIA S.A. la adjudicación del contrato 078 del 8 de abril de 2010 […] La conducta realizada, posiblemente, por ORLANDO PARADA DÍAZ, como

concejal de Bogotá, se califica provisionalmente como GRAVÍSIMA, en atención a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 48, del Código Disciplinario Único.

Con posterioridad al auto de cargos, en el término legal establecido, el disciplinado presentó sus descargos y solicitó pruebas21. La comisión especial, el 17 de septiembre del 2014, profirió auto de pruebas, con fundamento en la solicitud hecha por la defensa en sus descargos22. Contra esta decisión el disciplinado, el 25 de septiembre del 2014, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación23. El recurso de reposición se resolvió el 7 de octubre del 201424, aclarándose la decisión impugnada. ORLANDO PARADA DÍAZ rindió versión libre el 29 de mayo del 201525. El 9 de septiembre del 2015, el procurador general de la Nación, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 7.º, numerales 6.º y 19 del Decreto 262 de 2000, desintegró la comisión conformada por las Resoluciones 187 del 21 de mayo del 2013 y 275 del 12 de julio del 2013 y en su lugar designó al procurador 21 Judicial II Penal como funcionario especial para continuar con el adelantamiento del presente proceso26. El 21 de septiembre del 2015, practicadas las pruebas ordenadas, se profirió auto que corrió el traslado para alegar de conclusión27. La defensa presentó

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Confrontar folios 412 al 443 de la actuación. 22

Confrontar folios 574 a 581 de la actuación. 23




Confrontar folio 969 del cuaderno 2 de la actuación. 27


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sus alegaciones finales el 6 de octubre del 201528. Le corresponde, entonces, ahora a esta funcionario especial proferir el fallo de primera instancia que en derecho corresponde.

DESCARGOS, VERSIÓN LIBRE Y ALEGACIONES FINALES

En los descargos rendidos por el disciplinado, en la versión libre rendida por el disciplinado y en las alegaciones finales presentada por la defensa técnica observa este funcionario que coinciden los siguientes argumentos: El disciplinado ORLANDO PARADA DÍAZ y su defensa técnica analizan independientemente cada uno de los cargos formulados señalando, respecto al primer cargo, que no es cierto que ORLANDO PARADA DÍAZ haya utilizado su cargo de concejal de Bogotá para influir en SAMUEL MORENO

ROJAS, alcalde de Bogotá para la época de los hechos, para hacer nombrar a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA como director en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, pues, de acuerdo al material probatorio recaudado, dicho alcalde invitó al Partido Social de Unidad Nacional a participar de su gobierno, por lo que solicitó perfiles de candidatos que pudieran hacer parte de su equipo de funcionarios de nivel directivo y que en lo que a ORLANDO PARADA DÍAZ le corresponde, no acompañó la aspiración de IVÁN HERNÁNDEZ DAZA para la nominación mencionada y que tampoco influyó en dicha persona para que lo favoreciera en asuntos de gestión comunitaria. Adicionalmente, señalan que esa conducta es atípica desde la esfera disciplinaria, pues la gestión de obras para la comunidad está permitida por la Constitución y la ley. Respecto a lo que tiene que ver con haber influido ORLANDO PARADA DÍAZ

ante HERNÁNDEZ DAZA para que este lo favoreciera en el nombramiento de recomendados, dicho hecho, según lo manifiesta el disciplinado y su defensa, no es cierto, añadiendo que en la formulación de cargos no se indicó cuáles fueron las personas favorecidas o mejor qué personas fueron nombradas, para de esta manera poder ejercer a plenitud su derecho a la defensa. Y en cuanto al haber influido ante IVÁN HERNÁNDEZ DAZA para que este consiguiera recursos para la financiación de la campaña política de ORLANDO PARADA DÍAZ y para que favoreciera a contratistas que participaran en las licitaciones abiertas por la entidad, son hechos, que según el parecer del disciplinado y su defensa, no son ciertos.

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Confrontar folios 982 al 989 del cuaderno 2 de la actuación.

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También indica el disciplinado como su defensa que en el pliego de cargos se incurre en una doble acusación, al introducir dicha conducta como parte de la posible falta de influencia de servidor público a servidor público y a su vez le da vida propia con la formulación del segundo cargo, cuya tipicidad se encuentra encaminada hacia la realización objetiva de un delito. Una vez hecho el análisis del primer cargo, prosigue con el segundo, indicando que no existe prueba dentro de la actuación que acredite dicha conducta. Además, según la valoración probatoria del disciplinado y su defensa, lo que aparece demostrado es que ORLANDO PARADA DÍAZ no tuvo participación alguna en actos irregulares en la contratación que adelantó la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, lo cual se constata con el fallo que se profirió en contra de IVÁN ALBERTO

HERNÁNDEZ DAZA, en donde se indicó que no intervino de manera irregular o ilegal en materia de la contratación que estuvo a su cargo. Agregaron que tampoco es cierto que se ORLANDO PARADA DÍAZ se haya reunido con IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ, HIPÓLITO MORENO y RONALDO

ANDRÉS CAMACHO, no existiendo en la actuación prueba que documente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentaron dichos encuentros. También manifestó el investigado y su defensa que es imposible señalar a JAVIER MEJÍA como la persona que realizó unos pagos a favor de ORLANDO PARADA DÍAZ, puesto que PARADA no conoce a esta persona. Además el cargo se desacredita si se tiene en cuenta que entre la firma Patria S.A. y Manuel Sánchez Abogados y Consultores existe un contrato de prestación de servicios por las tareas desarrolladas en el proceso 021─2010, el cual se considera válido hasta tanto las partes o un juez determinen lo contrario. Por todo lo anterior solicitan que se profiera fallo absolutorio a favor de ORLANDO PARADA DÍAZ.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

1. Análisis del primer cargo

1.1. Sobre la prescripción disciplinaria

Antes de entrar a estudiar de fondo la actuación procesal, es pertinente verificar sí se ha configurado el fenómeno de la prescripción para el cargo que se procede a estudiar, lo anterior debido a que la defensa del disciplinado señaló:

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Si bien, queda claramente establecida la inocencia de mi defendido, respecto de los cargos irrogados por este ente de control disciplinario, en subsidio solicito se declare la PRESCRIPCIÓN de la acción disciplinaria, contemplada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, por haber transcurrido más de cinco años del acaecimiento de los hechos materia de este proceso, sin que se haya proferido decisión de mérito, razón por la cual solicito se dé aplicación a este instituto liberador, aplicable a mi defendido

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Como ya se precisó anteriormente, el primer cargo endilgado al disciplinado es el siguiente:

PRIMER CARGO Prevaliéndose de su cargo de concejal de Bogotá, ORLANDO PARADA DÍAZ, al parecer, influenció a IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial

entre el 30 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2011, para que lo favoreciera en la gestión comunitaria de mantenimiento de vías, en el nombramiento de recomendados en cargos de la entidad, en la obtención de recursos económicos para financiar su campaña política y para favorecer a terceros, en este caso los contratistas JULIO GÓMEZ y EMILIO

TAPIA, quienes participaron en los procesos Licitatorios 007 y 008 de 2009. La Licitación 007 de 2009 fue abierta el 5 de agosto de 2009 y adjudicada a través del contrato 188 del 30 de noviembre de 2009 al contratista PAVIMENTOS DE COLOMBIA S.A., quien cedió el contrato, previa aceptación de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, a la sociedad ICEIN S.A., el 23 de marzo de 2010. La Licitación 008 de 2009 fue abierta el 5 de agosto de 2009 y adjudicada, mediante contrato 189, el 30 de noviembre de 2009 […] La conducta que se le endilga a ORLANDO PARADA DÍAZ, quien para la época de los hechos se desempeñaba como concejal de Bogotá, se califica

provisionalmente como GRAVISIMA, en atención a lo consagrado en el numeral 42, del artículo 48, del Código Disciplinario Único.

El período de tiempo que se imputó en el cargo, tal como se puede ver, transcurre entre el 30 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2011. La comisión especial creada para el momento de la formulación de los cargos, consideró que esta falta era de carácter permanente por lo que la acción cometida se agotó el 31 de diciembre del 2011. Recuérdese además que para el 31 de diciembre del 2011 ya había entrado a regir la Ley 1474 del 2011. Así las cosas se tiene que, el artículo 29 del Código Disciplinario Único dispone, en su numeral 2, como causal de

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extinción de la acción disciplinaria la prescripción. Por su parte el artículo 30 de la misma codificación, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, que, conforme a lo expuesto, es la que se debe aplicar para el caso concreto, indica lo siguiente:

Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria caducará si transcurrido cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique.

Así las cosas, la fecha que sirve para empezar a contar la prescripción es el 4 de diciembre del 2012, fecha en la que se abrió la investigación disciplinaria, por lo que la acción disciplinaria estaría prescribiendo el 4 de diciembre del 2017. Como se ve, no se ha configurado el fenómeno jurídico de la prescripción.

1.2 Argumentos defensivos

1.2.1. Argumentos dados por ORLANDO PARADA DÍAZ en su versión libre

El disciplinado, en su versión libre, se refirió a este primer cargo de la siguiente manera:

Este primer cargo, corresponde a una supuesta influencia ejercida por mí, hacia el funcionario IVÁN HERNÁNDEZ, circunstancia que jamás ocurrió y tratándose de un hecho del que solo pueden dar cuenta los involucrados en el mismo, es decir ORLANDO PARADA y el mismo IVÁN HERNÁNDEZ, me permito reiterar a este despacho lo que dije en anteriores oportunidades, esto es, que jamás he utilizado presión indebida hacía ningún servidor público y mucho menos me he beneficiado de cualquier manera en actuación administrativa alguna

30

1.3 Sobre la tipicidad y fundamentos probatorios de la conducta

endilgada

30

Confrontar folios 863 y 864 de la actuación.

14

La falta fue calificada como gravísima, tipificándola en el numeral 42, del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que dice:

Son faltas gravísimas las siguientes: […] 42. Influir en otro servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquier otra situación o relación derivada de su función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para sí o para un tercero. Igualmente, ofrecerse o acceder a realizar la conducta descrita.

En el pliego de cargo se dijo que ORLANDO PARADA, prevalido de su calidad de concejal de Bogotá, influyó en IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial de Bogotá, entre el 30 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2011, para que realizará las siguientes actuaciones: ─ Lo favoreciera en la gestión comunitaria de mantenimiento de vías. ─ En el nombramiento de recomendados en cargos de la entidad. ─ En la obtención de recursos económicos para financiar su campaña política y ─ Para favorecer a terceros, en este caso los contratistas JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, quienes participaron en los procesos Licitatorios 007 y 008 de 2009. Procederemos a verificar si existe fundamento probatorio para sostener este cargo.

1.3.1 Fundamente probatorio

1.3.1.1 Consideraciones previas de la defensa

La defensa técnica, en sus alegaciones finales, sostuvo lo siguiente:

Antes de entrar a estudiar en detalle, los pormenores del caso, quisiera llamar la atención de este órgano de control respecto a la construcción de un discurso condenatorio en contra de mi representado, en donde los testigos de cargo, fundamentalmente los señores MANUEL SÁNCHEZ

CASTRO, JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ, HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, ANDRÉS

CAMACHO CASADO e IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, aceptaron su responsabilidad penal en diferentes hechos punibles acaecidos en diferentes entidades públicas, celebrando principios de oportunidad y obtuvieron condenas bastante favorables en consideración a la gravedad de sus conductas, y en cuanto a las reparaciones y devoluciones de miles de millones de pesos, se

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diluyeron, a cambio, entre otras acciones, de declarar en contra del concejal ORLANDO PARADA DÍAZ. En el caso del señor MANUEL SÁNCHEZ, obtuvo inmunidad total por sus declaraciones, en una matriz de colaboración que implicó el reconocimiento de múltiples y variadas conductas punibles, en diferentes ámbitos de la administración y la contratación pública, que la opinión conoce como el carrusel o cartel de la contratación en Bogotá

31

1.3.1.2 Consideraciones previas del despacho Antes de entras a valorar el conjunto de la prueba, el despacho resolverá los siguientes puntos: I. Cómo se debe hacer la valoración probatoria en nuestro ordenamiento jurídico; II. En específico cómo se debe hacer la valoración de los testimonios y IV. Conforme a estas explicaciones se harán las valoraciones probatorias correspondientes.

1.3.1.3 La sana critica como sistema de valoración en nuestro

ordenamiento jurídico

La actividad de valoración de la prueba se constituye en una de las mayores exigencias para el juez, toda vez que es allí donde se construye la decisión definitiva. Solo sobre los hechos probados se pueden hacer las respectivas valoraciones jurídicas. Nuestro sistema legal ha instaurado como sistema de valoración probatorio el de la sana critica, al disponer en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, que: «Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de

acuerdo con las reglas de la sana crítica» [Negrillas fuera del texto original].

La apreciación conjunta exige la confrontación y conexión de las pruebas obrantes en la actuación, solo así se puede concluir cuáles ofrecen credibilidad, confiabilidad y atención, y qué prueba o conjunto de pruebas rompen la coherencia o no brindan certeza. Ningún medio de prueba tiene señalado de antemano un valor probatorio específico. Es al juez disciplinario a quien le corresponde examinar la prueba de manera conjunta y esa confrontación, como lo señala la norma citada, debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las de la lógica, la experiencia decantada de la vida, el correcto entendimiento humano, los principios generales del derecho, etc. La doctrina refiriéndose a este sistema de valoración ha dicho que: «Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter

permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio»32

, son: «las

31


ALSINA, Hugo (1956): Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediar S. A. Editores, v. I: 760 pp.

16

reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los

principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia»33

. Este sistema de valoración configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última. La sana crítica es una fórmula para regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba. Este será el sistema de valoración que se aplicará en el presente fallo, por expresa disposición legal.

1.3.1.4 Sobre la valoración de los testigos

El testimonio, al igual que los otros medios de prueba, debe ser valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Sin embargo, como prueba especial, se deben tener en cuenta unos puntos específicos propios de su especie, estos son: I. la apreciación del testimonio en relación con el sujeto; II. la apreciación del testimonio en cuanto a la forma y; III. la apreciación del testimonio en cuanto al contenido. Dicha valoración debe comprender además tanto la ciencia como la veracidad del testigo. Sobre la valoración del testimonio la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

El método de la sana crítica que acoge la legislación procesal penal colombiana, de acuerdo con los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, pone especial énfasis en criterios tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad sensorial del testigo, la claridad espacio-temporal y modal de la percepción, la personalidad del declarante, la forma como hubiere expuesto lo percibido y la singularidad de los contenidos del testimonio, todo lo cual se refleja en la necesaria exigencia

legal de confiabilidad no sólo del testigo sino también del dicho testimonial. De acuerdo con el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, será la prueba la que conduzca a la certeza o al estado de duda sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado. Por ello, tanto de la certeza como del in dubio pro reo se pregona que no pueden reposar en una pura subjetividad ni se compadecen meramente con la íntima convicción del juez, sino que habrán de derivarse de la racional y objetiva

valoración de las constancias procesales34

En otra ocasión señaló:

[N]o existe norma alguna que asigne al testimonio un valor probatorio determinado o prevalente sobre otras pruebas, o que limite su eficacia

33

COUTURE, Eduardo (1979): Estudios de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, t. II: 478 pp. 34

Confrontar decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, del 30 de septiembre de 1997, radicado 13.184.

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demostrativa, ni mucho menos que establezca que los resultados o el contenido de la prueba testimonial vinculan al juzgador […] La valoración de su mérito, al igual que el de las demás pruebas, está deferida al juez, quien al cumplir esta función goza de autonomía y libertad, estando sólo limitado por las reglas de la persuasión racional fundada en la sana

crítica35

De ahí la importancia de la facultad que tiene el juez disciplinario para aplicar precisamente esas reglas de la experiencia, la lógica, la persuasión racional, el correcto entendimiento humano, los principios generales del derecho, en el momento de la valoración del testimonio, para llegar a la conclusión si le ofrece la credibilidad suficiente o por el contrario debe desestimarlo. De otra parte es importante resaltar que, cuando se hace un análisis de la prueba testimonial en cuanto al sujeto, deben tenerse dos puntos en cuenta para su valoración, el primero que el declarante no se haya engañado al percibir los hechos y el segundo que no quiera engañar al relatar lo percibido, teniendo en cuenta estos dos aspectos el testigo puede ser idóneo e inidóneo. Son testigos idóneos los que pueden percibir la verdad y quieren decirla, pero entre éstos hay algunos que presentan en su cualidad personal una razón para sospechar de su veracidad, y por ello se denominan testigos sospechosos, dicha sospecha puede recaer sobre la capacidad intelectiva o sensorial o sobre su capacidad moral, sin embargo el llamado testimonio sospechoso no puede ser descalificado de antemano, por el contrario, debe ser tenido en cuenta, y su valoración depende del análisis crítico que haga el juez disciplinario frente a su credibilidad y del respaldo que encuentre en el conjunto probatorio36, sobre este tipo de testimonio, la Corte Suprema de Justicia se ha expresado en los siguientes términos:

[E]l recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que `la sospecha no descalifica de antemano —pues ahora se escucha al sospechoso—, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y,

35

Confrontar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, del 4 de abril del 2003, radicado 14.636, M.P. FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL. 36

. PEÑA AYAZO, JAIRO IVÁN. Prueba Judicial, Análisis y Valoración. Edit. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2008, pag. 158.

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después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio

37

Hecha las anteriores observaciones teoréticas, lo que observa el despacho es que la argumentación que hace la defensa respecto a la naturaleza de las declaraciones de MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, HÉCTOR JULIO GÓMEZ

GONZÁLES, HIPÓLITO MORENO, ANDRÉS CAMACHO CASADO e IVÁN HERNÁNDEZ

está dirigida a acreditar que estas son sospechosas, por la calidad moral de estas personas y por los principios de oportunidad que estos han suscrito con la Fiscalía General de la Nación38. Tal consideración tendrá que ser verificada con todo el acervo probatorio allegado a la actuación, punto que se hará a continuación. Sin embargo, el hecho de que estas personas sean testigos sospechosos no impide, se repite, que sean valorados sus dichos. Por último, dentro de este punto, es importante tener en cuenta que la valoración del testimonio, como acto humano complejo, determina que este puede acogerse de forma integral o parcial. Cada declaración surtida dentro del proceso podrá tener elementos que con suficiencia admitan credibilidad y otras que no, por tal razón el hecho de que existan apartes que no satisfagan como elemento de convicción no desechan la validez del testimonio. El despacho procederá entonces a aplicar esas reglas en la valoración que a continuación se hará.

1.3.1.5 Elección de ORLANDO PARADA DÍAZ como concejal de Bogotá

ORLANDO PARADA DÍAZ fue elegido como concejal de Bogotá, en representación del partido de la U, para el período comprendido entre el 1.º

37

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de septiembre 19 de 2001, exp. 6624, M.P MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ, y sentencia de la misma sala del 29 de abril de 2002, exp 6807, M.P CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. 38

A la actuación se allegó el principio de oportunidad, en la modalidad de suspensión de la acción penal, que la Fiscalía General le otorgó a MANUEL HERNANDO SÁNCHEZ CASTRO, a través de la Resolución 0 2859 del 19 de julio del 2013 (confrontar folios 875 a 888 del cuaderno 2 de la actuación). También se cuenta con el principio de oportunidad que la Fiscalía General de la Nación le concedió a RONALDO ANDRÉS CAMACHO CASADO, en la modalidad de suspensión de la acción penal, a través de la Resolución 0 4087 del 22 de noviembre del 2013 (confrontar folios 889 al 900 del cuaderno 2 de la actuación). Igualmente se obtuvo la Resolución 0 1126 del 26 de junio del 2014, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación le concedió el principio de oportunidad, en la modalidad de suspensión de la acción penal, a HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ (confrontar folios 901 al 913 del cuaderno 2 de la actuación). La Fiscalía también hizo llegar a esta actuación la Resolución 0 1312 del 8 de abril del 2013 mediante la cual concedió el principio de oportunidad, en la modalidad de suspensión de la acción penal, a favor de HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ

(Confrontar folios 914 al 925 del cuaderno 2 de la actuación). Finalmente, dentro de la actuación, también se cuenta con la Resolución 0 0650 del 23 de febrero del 2013, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación le concede el principio de oportunidad, en la modalidad de suspensión de la acción penal, a EMILIO JOSÉ TAPIA ALDANA (confrontar folios 926 a 940 del cuaderno 2 de la actuación)

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de enero del 2008 al 31 de diciembre del 2011, en las elecciones llevadas a cabo el 28 de octubre de 200739, y se posesionó en dicho cargo el 1.º de enero del 200840-41. Los concejales que fueron elegidos del partido de la U para ese período fueron JAVIER PALACIO MEJÍA, ORLANDO PARADA DÍAZ, JAVIER LASTRA, ANDRÉS CAMACHO CASADO, HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, EDGAR ALFONSO TORRADO GARCÍA y MARTHA ORDÓÑEZ VERA

42.

1.3.1.6 Nombramiento de IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA

Dentro de las diligencias adelantadas dentro del proceso, se escuchó en declaración a SAMUEL MORENO ROJAS, quien afirmó que el nombramiento de IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA se había dado dentro de la facultad que él tenía para hacer el nombramiento del director de la Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento de la Malla Vial. Igualmente Señaló que ORLANDO PARADA DÍAZ:

Nunca intervino ni a favor del doctor IVÁN HERNÁNDEZ ni a favor de ninguna

otra persona para ser nombrada en ningún cargo del Distrito43

[…] No

existe ningún pacto, no existe ningún acuerdo, no existió ningún concierto para delinquir, no existió ninguna conducta irregular en esta persona como director de la Unidad ni de ninguna otra persona que haya sido nombrada o ratificada en el ejercicio de los cargos que venían ocupando desde la administración anterior a la mía

44

Sobre el valor probatorio de este testigo, la defensa, en sus alegaciones finales, sostuvo:

[E]n sus declaraciones rendidas tanto en el proceso penal, como en este proceso disciplinario, el doctor SAMUEL MORENO ROJAS, de manera tajante, manifiesta que nombró a IVÁN HERNÁNDEZ conforme a las facultades legales que tenía en su poder discrecional y que nunca el doctor ORLANDO

PARADA DÍAZ, le hizo la mínima insinuación sobre este nombramiento, testimonio que junto con la misma declaración en este sentido del doctor PARADA DÍAZ, se constituye en el núcleo de inferencia sobre las conductas investigadas, ante la cual las otras declaraciones interesadas pierden valor, máxime si el concejal PARADA DÍAZ, como aparece probado, conoció al señor IVÁN HERNÁNDEZ DAZA hasta después de haber sido nombrado en el

39



Confrontar folios 35 y 36 del cuaderno 1 de la actuación. 42


Confrontar declaración del 17 de septiembre del 2015, record 6:10 a 6:24, que se encuentra a folios 972 y 973 del cuaderno 2 de la actuación. 44

Confrontar declaración del 17 de septiembre del 2015, record 8:16 a 8:45, que se encuentra a folios 972 y 973 del cuaderno 2 de la actuación.

20

cargo de director de la Unidad de Malla Vial, como claramente los señala el mismo HERNÁNDEZ DAZA en sus declaraciones

45

La defensa argumenta que este testimonio «se constituye en el núcleo de inferencia sobre las conductas investigadas, ante la cual las otras declaraciones

interesadas pierden valor»46

pero no señala los argumentos para llegar a esta conclusión, simplemente cita lo dicho por este testigo y seguidamente concluye que este testimonio es el núcleo de inferencia. Para verificar si la premisa de la que arranca la defensa es cierta, la de considerar que el testimonio de SAMUEL MORENO ROJAS es el núcleo de inferencia de la decisión a tomar, se debe hacer una valoración individual y en conjunto del dicho de este testigo con los demás obrantes en la actuación. En cuanto a la valoración individual, advierte el despacho que el testimonio es idóneo pero es a la vez un testigo sospechoso, en la medida que tiene interés personal en los hechos que fueron objeto de investigación. El resultado de la valoración probatoria puede comprometer o liberar de responsabilidad penal al entonces alcalde de Bogotá y esta es la razón para considerarlo sospechoso. Ahora bien, en cuanto al contenido de la declaración de SAMUEL MORENO

ROJAS es cierto que es «tajante», como lo señala la defensa, al afirmar que nombró a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA a partir de la facultad que tenía para ello, lo cual es absolutamente cierto. Sin embargo, lo que no alcanza a aclarar dicho testimonio es el por qué se nombró a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA en ese cargo, como conoció SAMUEL MORENO ROJAS a esta persona y como llegó a sus manos la hoja de vida de quien sería nombrado como director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. SAMUEL MORENO ROJAS también hace una negación indeterminada cuando afirma que nunca se hizo ningún pacto para nombrar a HERNÁNDEZ DAZA

como director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, y como negación indeterminada no requiere ningún otro soporte adicional para sostener su dicho. Ahora bien, la lógica no enseña que la única manera de desacreditar una negación indeterminada es con una prueba que demuestre que efectivamente existió dicho acuerdo, lo que implica que la valoración del dicho del testigo no se haga solamente desde el punto de vista individual, sino en conjunto con la demás prueba aportadas a la actuación, para acreditar o desacreditar la veracidad de ese dicho.

45



21

La valoración en conjunto de la prueba no fue hecha por la defensa, quien simplemente llegó a la conclusión que lo dicho por SAMUEL MORENO ROJAS

implicaba que las otras declaraciones interesadas perdieran valor. Aquí está, precisamente, la incorrección de la argumentación defensiva. No estamos diciendo, por ahora, que dicha conclusión sea cierta o no, simplemente estamos afirmando que no se hizo una argumentación correcta para llegar a esa conclusión. La única manera de verificar la corrección o no de dicha afirmación es haciendo la valoración en conjunto de la prueba, procedimiento que no hizo la defensa y que este funcionario designado procede a hacer. Tenemos que el testimonio de SAMUEL MORENO ROJAS fue desmentido por una serie de personas que, respecto a este tema, declararon en sentido contrario. Así, por ejemplo, dentro de la actuación se cuenta con el interrogatorio de MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, quien además indicó que en el nombramiento de IVÁN HERNÁNDEZ también influyeron HÉCTOR JULIO GÓMEZ

y EMILIO TAPIA; al respecto señaló:

Para inicios de ese año [2009], el señor concejal ORLANDO PARADA DÍAZ me manifiesta que el señor alcalde mayor de Bogotá SAMUEL MORENO ROJAS

tiene la intención de nombrar en el cargo de director de la Unidad de Mantenimiento y Rehabilitación Vial al señor IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ

DAZA, amigo personal del señor concejal de Bogotá ANDRÉS CAMACHO

CASADO, pero me comenta que para que el señor IVÁN ALBERTO

HERNÁNDEZ DAZA lo nombren se necesita el respaldo político de él y del concejal HIPÓLITO MORENO […] Días después del comentario que me hizo el doctor ORLANDO PARADA DÍAZ antes señalado, me reuní en un restaurante llamado Republic en las instalaciones del Centro Internacional con el señor concejal de Bogotá ANDRÉS CAMACHO CASADO, el señor JULIO GÓMEZ e IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA con el fin de tratar el tema del nombramiento en la Unidad de Mantenimiento y Rehabilitación Vial y se me pidió por parte de ANDRÉS CAMACHO CASADO y JULIO GÓMEZ, para que hablara con el concejal ORLANDO PARADA DÍAZ y para que diera el respaldo político para el nombramiento de IVÁN HERNÁNDEZ. Días después hablé con el doctor ORLANDO PARADA DÍAZ y le manifesté que conocía al señor IVÁN

ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA y que parecía una persona idónea para recomendar en el cargo de director de la Unidad. El doctor ORLANDO

PARADA me manifestó que hablaría con el señor YURÍ CHILLAN secretario general de la Alcaldía de Bogotá para que le manifestara al doctor SAMUEL

MORENO ROJAS que él le daba el respaldo político al doctor IVÁN ALBERTO

HERNÁNDEZ DAZA. Días después me dijeron que efectivamente fue nombrado el doctor IVÁN HERNÁNDEZ director por parte de la Alcaldía Mayor de Bogotá

47

47


22

Respecto al valor intrínseco de este testimonio, la defensa señaló lo siguiente:

Revisado el material probatorio obrante dentro del proceso penal que se adelanta en contra del doctor PARADA DÍAZ, que en este momento se encuentra en trámite del recurso de CASACIÓN ante la Corte Suprema de Justicia, queda claramente establecido que antes de la elección del doctor SAMUEL MORENO ROJAS, como alcalde de Bogotá, el señor MANUEL

SÁNCHEZ CASTRO, se concertó con otras personas para apoderarse de buena parte de la contratación pública en el Distrito, distribuyéndose tareas y funciones para lograr sus objetivos criminales, y no como simple participe sino como PROMOTOR Y ORGANIZADOR DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR, como consta en los expedientes. También quedó acreditado que el señor MANUEL SÁNCHEZ, para llegar a esta condición, se valió de su amplia experiencia en el mundo político y de los negocios, al ocupar cargos como CONSUL EN NUEVA YORK, durante la presidencia del doctor ERNESTO SAMPER, y que conocía y se había relacionado con la gran mayoría de concejales, senadores y representantes del Distrito Capital, y del orden nacional. De tal manera, que antes de destaparse el escándalo de la contratación, era tenido por un exitoso abogado, interesado en la política nacional con excelentes relaciones en el ámbito de la contratación. Este éxito se tradujo, ante la vista pública, en que su oficina de abogados se convirtiera en centro de negocios y su perfil de yates, automóviles de alta gama, fiestas suntuosas, etc., lo convirtieran en una celebridad en el jet set criollo. Con estos antecedentes, difícilmente se puede aceptar dentro de los márgenes de las reglas generales de experiencia, que el señor MANUEL

SÁNCHEZ fuera el mandadero del doctor PARADA DÍAZ, como lo ha pretendido mostrar la Fiscalía General de la Nación, y el mismo SÁNCHEZ, para hacerse beneficiario de la justicia premial

48

Como lo señala la defensa y lo indicó anteriormente el despacho, es cierto que la Fiscalía General de la Nación le otorgó un principio de oportunidad a MANUEL SÁNCHEZ, sujeto a su colaboración eficaz para la desarticulación de bandas criminales organizadas y se comprometió a servir de testigo de cargo en los procesos relacionados con el “carrusel de la contratación”, hecho que, se reitera, hace que su dicho sea sospechoso, como lo es también el de SAMUEL MORENO ROJAS. Sin embargo, ello no hace que su dicho, dentro de las reglas de la experiencia, resulte inverosímil o improbable.

48

Confrontar folios 983 y 984 del cuaderno 2 de la actuación.

23

En la situación que se expone, la única manera de obtener provechos burocráticos y la adjudicación de contratos de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial era a través de la persona que tenía la facultad de nombrar y de adjudicar contratos en esa Unidad Especial, es decir su director. En tal sentido, resultaba esencial, si ese era el propósito, lograr el nombramiento de un director al que se le pudiera convencer para que cometiera conductas ilícitas. Sin embargo, quien tenía la facultad de nombrar al director era únicamente el alcalde mayor de Bogotá, que para esa época era SAMUEL MORENO ROJAS. Bajo la lógica expuesta, para obtener el nombramiento de un director con esas características, era necesario llegar al alcalde mayor de Bogotá para que se hiciera el respectivo nombramiento y esto lo podían hacer los concejales, a través de los llamados acuerdos de gobernabilidad. El argumento expuesto, como se ve, no va en contra de las reglas de la experiencia, por el contrario, es armónico con esas normas. No resulta contrario a las reglas de la lógica y de la experiencia que MANUEL SÁNCHEZ

contactara a un concejal para poder “adueñarse” de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. Esos acontecimientos son, precisamente, los que relata este testigo. Su narración resulta verosímil y probable, contrario a la afirmación que hace la defensa, pero sigue siendo un dicho sospechoso. El solo testimonio se MANUEL SÁNCHEZ no tiene el poder para llevar a este despacho al grado de certeza que se requiere para un fallo sancionatorio. El verdadero peso de este testimonio se obtendrá a través del análisis de los demás medios de prueba, de esta manera se acreditará o desvirtuará este dicho. Pues bien, en la actuación también se cuenta con la exposición de RONALDO

ANDRÉS CAMACHO CASADO ante la Fiscalía General de la Nación, en donde manifestó lo siguiente:

Comenzando mi primer período como concejal de la ciudad, hacia el mes de enero de 2008, nos reunimos los siete concejales del partido de la U, para saber cuál era la posición de cada uno frente al gobierno que iniciaba el Distrito Capital, el gobierno de SAMUEL MORENO ROJAS. En estas reuniones los concejales HIPÓLITO MORENO y ORLANDO PARADA defendieron con vehemencia la posición de que la U debería apoyar al gobierno del Polo Democrático, tengo entendido que HIPÓLITO y PARADA conocían de tiempo atrás al alcalde SAMUEL MORENO. HIPÓLITO MORENO porque había hecho campaña su hermano en la cámara con SAMUEL MORENO al Senado de la República

49 […] En esas conversaciones se acordó que la

49

Confrontar folio 58 del cuaderno 1 de la actuación,

24

representación de la U se materializaría en el Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito y en la Unidad de Mantenimiento Vial, para lo cual deberíamos enviar candidatos para el estudio de sus hojas de vida, para facilitar los acuerdos, la bancada se dividió en dos grupos, TORRADO y PALACIO respaldarían el nombre en el Fondo de Vigilancia y PARADA, HIPÓLITO y yo, respaldaríamos la hoja de vida para la Unidad de Mantenimiento Vial, cada uno de nosotros tres postuló un nombre y el escogido fue el de IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, amigo mío, quien tenía claro que no era eso suficiente y que fue necesario el respaldo de PARADA e HIPÓLITO

50 […] IVÁN HERNÁNDEZ obtuvo el respaldo de todos, es decir, de

los concejales antes citados, entre ellos PARADA, pero además de JULIO

GÓMEZ, EMILIO TAPIA y MANUEL SÁNCHEZ51

Este testimonio, el de RONALDO ANDRÉS CAMACHO CASADO, desmiente lo afirmado por la defensa en sus alegaciones finales, cuando señaló que el único testimonio que existía sobre el acuerdo de los concejales era el de HIPÓLITO MORENO; al respecto dijo:

[T]odos los testigos, con excepción especial del señor HIPÓLITO MORENO, coinciden en que nunca hablaron con el concejal PARADA sobre acuerdos para incidir en la marcha de la administración pública y todos coinciden en que MANUEL SÁNCHEZ, era quien se presentaba como “representante” del concejal PARADA DÍAZ con amplios poderes para comprometerlo e incluso con una supuesta autorización general para cometer delitos

52

Como se ve, no es únicamente HIPÓLITO MORENO quien hace la afirmación del llamado acuerdo de gobernabilidad, también lo hace MANUEL SÁNCHEZ y ANDRÉS CAMACHO CASADO, siendo este último un testigo directo de lo sucedido. Veamos, pues, que es lo que dice HIPÓLITO MORENO respecto al acuerdo de los concejales para nombra a IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA:

Después de toda la presión que recibía de los concejales ORLANDO

PARADA, ANDRÉS CAMACHO, EDGAR TORRADO y JAVIER PALACIOS, yo me reuní con el alcalde para que cumpliera la promesa de nombrar personas nuestras en la dirección de las entidades del Distrito. Finalmente el alcalde SAMUEL MORENO me dijo que la decisión que había tomado era nombrar como director de la Unidad de Mantenimiento y Rehabilitación Vial a una persona de PARADA, CAMACHO y mía y que le enviáramos al candidato, y que a los concejales TORRADO y PALACIO les iba a nombrar el director del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá. Cuestión que PARADA aceptó a regañadientes porque él quería era la gerencia del Fondo de Vigilancia. Yo le trasmití a los otros concejales de la U, la decisión del alcalde y todos aceptaron. Los concejales PALACIO y TORRADO acordaron apoyar el nombre de MAURICIO SOLANO para la dirección del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, que efectivamente el alcalde nombró. PARADA,

50


Ídem. 52


25

CAMACHO y yo acordamos aceptar el ofrecimiento del alcalde y empezamos a debatir candidatos y finalmente el alcalde SAMUEL MORENO nombró al señor IVÁN HERNÁNDEZ, quien era del equipo político del concejal ANDRÉS

CAMACHO y de hecho él nos lo presentó para que ocupara el cargo de director de la Unidad de Mantenimiento Vial, cargo para el cual el alcalde lo nombró a principios del 2009

53

Esta versión fue ratificada por HIPÓLITO MORENO en la declaración que rindiera ante la Procuraduría General de la Nación, en esta ocasión dijo lo siguiente:

A principios del año 2008, conformamos una coalición de concejales pertenecientes a los partidos Polo Democrático, conservadores, liberales e independientes y la U, este último de los cuales éramos miembros el doctor PARADA y yo, para apoyar la administración del doctor SAMUEL MORENO […] el alcalde, SAMUEL MORENO, se reunió con todos los partidos de manera independiente y les ofreció participación en el gobierno […] en esas reuniones de la bancada de la U con el alcalde, el propio alcalde nos pidió que le presentáramos candidatos para integrar el gabinete y la verdad que esas reuniones con el alcalde se empezaron a convertir en una tortura porque a pesar de lo que decían las reuniones dilataban mucho cualquier nombramiento a tal punto que empecé a sentir la presión de los concejales de la U […] para pedirle al alcalde que cumpliera su compromiso de nombrar amigos nuestros en el gabinete, empezaron a pasar los meses y los meses y el alcalde no tomaba ninguna decisión frente a la participación del partido, cuestión que se notaba en todas las reuniones que hacíamos de la bancada, especialmente de los concejales PARADA, CAMACHO, TORRADO, PALACIO y LASTRA […] Transcurrido todo el año 2008 y el alcalde nada que cumplía con su compromiso […] Un día el concejal LASTRA que él estaba cansado de tanta esperadera y que se retiraba de cualquier compromiso con el alcalde, que ya no le interesaban los puestos y los negocios con el alcalde SAMUEL MORENO y que no contaran con el más en la coalición para esos temas […] hasta que finalmente el alcalde me citó a Colferias donde tenía él un evento y en una oficina privada me dijo que para atender el pacto con la U, los conejales JAVIER PALACIOS y EDGAR

TORRADO le mandaron un candidato para el Fondo de Vigilancia de Bogotá, cosa que ocurrió nombrando al señor MAURICIO SOLANO en nombre de estos concejales y al doctor PARADA, al doctor ANDRÉS CAMACHO y a mí que mandáramos una o varias hojas de vida para la Unidad de Mantenimiento Vial, al doctor PARADA no le gustó mucho el tema, en razón a que él quería el Fondo de Vigilancia, además siempre me amenazaba que si yo no hacía esas tareas con el alcalde, él las hacía directamente o a través de su amigo MANUEL SÁNCHEZ, finalmente los concejales PARADA, CAMACHO y yo, decidimos aceptar y después de analizar varios nombres decidimos presentar al doctor IVÁN HERNÁNDEZ DAZA para que el alcalde lo nombrara director de la Unidad de Malla Vial

54

53


Confrontar folios 823 y 824 del cuaderno 2 de la actuación

26

La defensa considera, sin embargo, que el testimonio de HIPÓLITO MORENO

es mendaz, pues considera que él afirmó que ORLANDO PARADA había conocido a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA antes de su nombramiento, lo que no es cierto; el defensor señaló textualmente lo siguiente:

Sobre este punto cierto y probado, a saber, que PARADA DÍAZ y HERNÁNDEZ

DAZA sólo se vinieron a conocer con posterioridad a su nombramiento como director de la UMV, resalto el testimonio MENDAZ del señor HIPÓLITO

MORENO GUTIÉRREZ ante las autoridades penales, al manifestar que en varias ocasiones se había reunido con el doctor PARADA y con IVÁN

HERNÁNDEZ, antes de su nombramiento para acordar los términos y condiciones de su designación. Al ser confrontado nuevamente, en este proceso disciplinario, el señor MORENO GUTIÉRREZ, persiste en faltar gravemente a la verdad, al manifestar nuevamente en su declaración bajo juramento ante el funcionario investigador de la PROCURADURÍA, el día 26 de marzo de 2015, pues al ser preguntado “se reunió usted en alguna ocasión con el señor IVÁN HERNÁNDEZ y con el doctor ORLANDO PARADA DÍAZ, para tratar sobre el nombramiento en la Unidad de Mantenimiento Vial del señor HERNÁNDEZ?”, contestó sin asomo de duda: “Si, lo hicimos con el doctor CAMACHO para definir los tres puntos que señalé anteriormente”. Lo anterior expuesto, constituye claramente falso testimonio, razón por la cual solicito a esta autoridad, compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, para que se sancione esta conducta delictiva

55

Para entender lo expuesto por el defensor, debemos verificar cual fue el dicho de IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA y cuál fue el de HIPÓLITO MORENO. HERNÁNDEZ DAZA indicó lo siguiente:

Yo llego aquí porque soy amigo de ANDRÉS CAMACHO CASADO. Por lo que me dijo el concejal hubo un acuerdo entre la administración distrital, es decir la alcaldía mayor con el Partido de la U, ya que con esto desde la alcaldía se conseguían acuerdos de gobernabilidad, en otras palabras, el partido de la U se comprometía a votar los acuerdos presentados por la alcaldía a cambio de entregar la Unidad de Mantenimiento Vial. Una vez ANDRÉS CAMACHO me comenta eso, me dice que los otros dos concejales que hacen parte de este acuerdo burocrático, son el concejal HIPÓLITO

MORENO y el concejal ORLANDO PARADA los cuales yo no conocía. Primero me presenta al concejal HIPÓLITO en el hotel Bogotá Roya y a esa reunión asiste el señor JULIO GÓMEZ, a quien tampoco conocía. En esa reunión me presentan a mí como el candidato para el cargo del doctor ANDRÉS

CAMACHO, HIPÓLITO me dice que si yo estoy comprometido con el partido de la U y yo le digo que tengo claro que representaría a la U en el gabinete distrital

56

55


Confrontar folio 101 al 102 del cuaderno 1 de la actuación.

27

Este relato es confirmado por el dicho de JULIO GÓMEZ, quien, al respecto, señaló:

IVÁN HERNÁNDEZ a mí me lo presenta ANDRÉS CAMACHO como amigo personal de él y como la hoja de vida candidatizada para ser director de la Unidad de Mantenimiento que tenía cierta ascendencia con el gobierno distrital porque el papá de IVÁN había manejado la contabilidad de la campaña de SAMUEL

57

Es claro, que IVÁN HERNÁNDEZ DAZA sí conoció a HIPÓLITO MORENO antes de que fuera nombrado como director de la Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial y que llegó allí por su amistad con ANDRÉS CAMACHO

CASADO. También es claro que después de su nombramiento se siguió viendo con HIPÓLITO MORENO, esto se desprende del mismo dicho del testigo, quien al respecto señaló:

[Q]ue yo recuerde, el concejal HIPÓLITO MORENO, en el año 2009, organizó unas tres reuniones, en su apartamento, con los señores JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, en las cuales estuve presente. En dichas reuniones, tengo que decir la verdad, que no se habló delante de mí, de comisiones y de plata, se hablaba de cómo iban los procesos y me insistían de que ellos eran muy cercanos a los concejales CAMACHO, PARADA e HIPÓLITO, que los tuviera en cuenta

58

Ahora bien, en cuanto a la manera como conoció a ORLANDO PARADA DÍAZ, este testigo indicó:

ORLANDO PARADA DÍAZ lo conocí en Semana Santa en el año 2009, el concejal me pidió una cita. Estoy casi seguro que fue el martes de Semana Santa, lo recibí en el despacho, fue muy amable. Me contó cómo fue la historia de mi nombramiento, que él había presentado la hoja de vida de otra persona, que era un ingeniero, que tenía una maquinaria. En esa primera reunión fue todo muy amable

59

Lo anterior confirma que ORLANDO PARADA DÍAZ sí se interesó en el nombramiento de IVÁN HERNÁNDEZ, que él si participo en el acuerdo de gobernabilidad y, que a pesar de no conocerlo, se requirió su consentimiento para el nombramiento. También queda claro que HERNÁNDEZ DAZA conoció a ORLANDO PARADA después de haber sido nombrado como director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial.

57




28

Por su parte, HIPÓLITO MORENO, al referirse a las reuniones con IVÁN

HERNÁNDEZ DAZA, para tratar el tema de su nombramiento, depuso lo siguiente: «Sí, lo hicimos con el doctor CAMACHO para definir los tres puntos que señalé anteriormente, además lo hacíamos a diario con el doctor CAMACHO y el doctor PARADA, era imposible el nombramiento del señor IVÁN HERNÁNDEZ sin el

respaldo del doctor PARADA, los cuatro si nos reunimos»60

. El declarante afirma que se reunieron con IVÁN HERNÁNDEZ para manifestarle las condiciones de su nombramiento, lo cual es coincidente con el dicho de IVÁN HERNÁNDEZ

quien afirmó que así fue, que con HIPÓLITO MORENO se reunió en el hotel Bogotá Roya y a esa reunión asistió ANDRÉS CAMACHO CASADO y JULIO

GÓMEZ, pero no ORLANDO PARADA. HIPÓLITO MORENO también afirma que a diario tocaban el tema del nombramiento de IVÁN HERNÁNDEZ, con PARADA y CAMACHO. El despacho se pregunta entonces ¿por qué HIPÓLITO MORENO afirma que ORLANDO PARADA conoció a IVÁN HERNÁNDEZ antes de su nombramiento? La respuesta está en qué ese fue un tema que a diario se tocaba con los otros concejales, qué efectivamente asistió con ANDRÉS CAMACHO CASADO a una reunión previa al nombramiento del director de la Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial para explicarle cuales eran los condicionamientos de ese nombramiento y qué, finalmente, en el 2015 HIPÓLITO MORENO está rememorando unos hechos del 2008 y del 2009, por lo que puede incurrir en imprecisiones de memoria, como la de los asistentes y el lugar de la reunión, esto se puede constatar además con la respuesta que da del lugar de la reunión; sobre este tópico afirmó:

La verdad no recuerdo con precisión el sitio, porque el proceso duró más de un año para el nombramiento de ese cargo y tuvimos que habernos reunido tantas veces para ese tema que no podría preciar el sitio, si fue en mi casa o en un restaurante, pero lo fundamental es que yo era el garante de dicho compromiso, por decisión de los mismos concejales, por instrucción del propio alcalde y los tres concejales teníamos claro para que era el nombramiento

61 Como se ve, el declarante confunde en su memoria la época en que se llevó a cabo la reunión en su residencia y la del hotel Bogotá Royal. Pero el núcleo de su testimonio es coincidente con el de ANDRÉS CAMACHO CASADO, con el de IVÁN HERNÁNDEZ DAZA y con el de MANUEL SÁNCHEZ. Por tonto no es cierto que HIPÓLITO MORENO haya faltado gravemente a la verdad, como lo afirma la defensa en sus alegaciones finales.

60



29

Lo que observa el despacho, es que las anteriores declaraciones, valoradas en su conjunto, son armónicas, coincides entre ellas en lo relacionado con el acuerdo al que llegaron los concejales de la U para que se nombrara al director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. Dos de los testimonios aquí apreciados, el de ANDRÉS

CAMACHO CASADO y el de HIPÓLITO MORENO, son testimonios directos de lo sucedido. Así las cosas, hecha la valoración en conjunto de la prueba, a la conclusión que se llega, en grado de certeza, es que el nombramiento de IVÁN HERNÁNDEZ DAZA se dio gracias a un acuerdo político entre los concejales de la U y que no es cierto lo afirmado por la defensa cuando sostiene que:

[E]l concejal PARADA DÍAZ fue víctima de un atrapamiento penal basado en el uso de su nombre sin autorización alguna y en los abusos de confianza por parte del señor MANUEL SÁNCHEZ, quien aprovechándose de la cercanía familiar y social con mi defendido, se mostraba ante todo mundo como el “hermano del alma” del concejal, frase que hace carrera y es repetida por los testigos de cargo, como si hiciera parte de un libreto cuidadosamente elaborado

62

Adicionalmente, respecto a la existencia del acuerdo de gobernabilidad, se encuentra el testimonio de GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, quien, sobre este punto, afirmó:

El alcalde SAMUEL MORENO ROJAS acordó con un grupo de concejales del Partido de la U, entre los cuales estaban HIPÓLITO MORENO, ANDRÉS

CAMACHO CASADO y ORLANDO PARADA, que les daría la representación en esta entidad y en el Fondo de Vigilancia y Seguridad Vial; acuerdo que es avalado por empresarios y personas cercanas que ayudaron a la campaña de SAMUEL MORENO como MANUEL SÁNCHEZ, JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, quienes tenían cercanía y apoyaban políticamente a los concejales mencionados […] En síntesis ese convenio con el alcalde MORENO ROJAS le permitía a él contar con esos concejales para que le apoyaran las iniciativas, a los concejales tener un director de la Unidad de Mantenimiento de su entera confianza y comprometido a ayudarles en los procesos licitatorios, en burocracia y asistencia y presencia en sectores de interés político para ellos

63

La anterior declaración es coincidente con la dada en el proceso penal que se le adelantó a ORLANDO PARADA DÍAZ, en donde dijo lo siguiente:

Viene un […] acuerdo que se hace por parte del alcalde con una bancada del concejo de Bogotá que fue la bancada de la U. De […] ese acuerdo llevaba que la U y a unos integrantes de la bancada de la U le iban a dar

62



30

dos representación [sic] en dos entes del Distrito. Uno era el Fondo de Vigilancia y otro era la Unidad de Mantenimiento

64 […]

Dentro de ese acuerdo, a tres concejales le correspondía la Unidad de Mantenimiento Vial, dentro de los cuales estaba el concejal PARADA, estaba el concejal ANDRÉS CAMACHO, que era de la cercanía mayor de JULIO

GÓMEZ y estaba el concejal HIPÓLITO MORENO, que había desarrollado diferentes reuniones en las cuales él había participado en algunos hoteles, en algunos restaurantes

65

Y precisando el alcance del acuerdo, señaló:

Acuerdo es que el alcalde acepta que los conejales le manden hojas de vida para el nombrar a personas que son de su confianza

66 […] ese

acuerdo era que se pusieran a la vez de acuerdo en […] que ellos habían presentado […] cada uno diferentes hojas de vida y que se habían tenido que reunir para decir, hombre, hagamos un consenso para que vaya IVÁN

HERNÁNDEZ que era propuesto por el más cercano de los concejales de JULIO GÓMEZ, que era ANDRÉS CAMACHO CASADO

67 IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA fue nombrado como director general de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial el 26 de marzo de 200968 y se posesionó en ese cargo el 30 de marzo del 200969. Es de anotar que al señor IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, tenía dentro de sus funciones designar los asesores jurídicos de la entidad, dirigir los procesos contractuales y administrar los recursos y bienes de dicha entidad, tal como aparece señalado en el artículo 4 del Acuerdo Distrital 0024 de 2007, Acuerdo que adopta la estructura organizacional y las funciones de la Unidad Administrativa Especial de rehabilitación y Mantenimiento Vial; el citado artículo dice, en lo que nos interesa, lo siguiente:

64

Confrontar audiencia de juicio oral en el proceso penal adelantada el 30 de julio del 2014 en el Juzgado Primero Penal del Circuito, record 41:46 a 42:13. Se encuentra en el folio 843, primer CD, pista 6. 65






31

Son funciones del Despacho de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial las siguientes: […] 5. Administrar los recursos de que dispone la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial y velar por el cumplimiento de las normas, políticas y procedimientos relacionados con sus actividades. […] 8. Expedir los actos administrativos que por su naturaleza correspondan a la Unidad y suscribir los contratos necesarios para el desarrollo de sus funciones, planes y programas, de acuerdo con las normas legales vigentes. 9. Nombrar, dar posesión y revocar los nombramientos del recurso humano de la Entidad; distribuir los empleos y organizar los grupos de trabajo como también asignar las funciones específicas de los empleos

70

Estas funciones también estaban señaladas en la Resolución 005 del 3 de enero del 2007, por la cual se adopta el Manual de Funciones y de Competencias Laborales para los Empleados Públicos de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, que refiriéndose a las funciones del director de la citada unidad administrativa especial, indicaba:

III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESPECIALES

[…] 8. Administrar los recursos y bienes de que dispone la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial y velar por el cumplimiento de las normas, políticas y procedimientos relacionados con su actividad […] 11. Expedir los actos administrativos que por su naturaleza correspondan a la Unidad y suscribir los contratos necesarios para el desarrollo de sus funciones, planes y programas, de acuerdo con las normas legales vigentes. 12. Nombrar, dar posesión y revocar los nombramientos del recurso humano de la Entidad, distribuir los empleos y organizar los grupos de trabajo como también asignar las funciones específicas de los empleos

71

1.3.1.3 Presiones del concejal ORLANDO PARADA DÍAZ sobre IVÁN

ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA

70



32

El nombramiento que se hizo, sin embargo, no solo tuvo como finalidad la gobernabilidad, sino que los concejales empezaron a ejercer presiones sobre IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA, exigiéndole que realizará actuaciones que los favorecieran, tanto en el plano burocrático, como en la adjudicación de contratos y en la entrega de dineros para financiar sus campañas políticas. Al respecto, RONALDO ANDRÉS CAMACHO CASADO manifestó lo siguiente:

Antes del nombramiento como director de la Unidad de Mantenimiento Vial, en reuniones individuales, IVÁN HERNÁNDEZ se entrevistó con quienes lo respaldaban para acordar los términos de ese respaldo, que son los que se estilan en toda la actividad política de Colombia. Se requería capacidad de gestión, compromiso en la gestión de ayudas para mejorar las vías de determinados sectores de la ciudad que le interesaban a quienes lo respaldamos, representación burocrática y posibilidad de obtener apoyos económicos para ejercer la actividad proselitista

72

Estos encuentros también son confirmados por HIPÓLITO MORENO, quien al respecto señaló:

Los tres concejales, PARADA, CAMACHO y yo, nos reunimos con el señor IVÁN HERNÁNDEZ, antes de su nombramiento y le dejamos claras las cosas. Es decir, que el respaldo que le dábamos era para que nos ayudara en todo, nos referíamos a la gestión comunitaria o sea reparcheo y mantenimiento de las vías en los barrios, cargos dentro de la entidad y apoyo económico para nuestras campañas. El señor IVÁN HERNÁNDEZ

aceptó las condiciones y los tres concejales nunca tuvimos reclamos de la tarea encomendada al señor HERNÁNDEZ

73

Debe precisarse, como ya se dijo anteriormente, que en las reuniones previas al nombramiento no estuvo ORLANDO PARADA, pero que fue necesario su aval para que ello sucediera. En cuanto a los compromisos asumidos por IVÁN HERNÁNDEZ DAZA para que pudiera ser nombrado, GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA indicó:

El acuerdo era permitir que los concejales HIPÓLITO MORENO, CAMACHO

CASADO y PARADA postularan y nombrara una persona de su confianza para que ayudara en la organización de los procesos licitatorios de esa entidad en los cuales tenían interés los señores TAPIA, GÓMEZ y SÁNCHEZ, así como en el nombramiento de personas y como tal obtener apoyo económico para los citados concejales y particulares […] ese convenio con el alcalde MORENO ROJAS le permitía a él contar con esos concejales para que le apoyaran las iniciativas, a los concejales tener un director de la Unidad de Mantenimiento de su entera confianza y comprometido a ayudarles en los procesos licitatorios, en burocracia y asistencia y

72



33

presencia en sectores de interés político para ellos; igualmente permitía que particulares amigos del alcalde y de los concejales se vieran favorecidos con las adjudicaciones de los contratos de mantenimiento vial

74

[…] IVÁN HERNÁNDEZ DAZA […] previamente a su posesión y durante su gestión, se pusieron de acuerdo estas personas para que producto de las licitaciones que allí se realizaran recibieran beneficios económicos los dirigentes que respaldaron su nombre, adicionalmente, para que les ayudaran a través de la entrega de una serie de puestos políticos y para que se hiciera presencia institucional, que significa reparcheos y pavimentos únicamente en los sectores donde esas personas lo solicitaran, es decir, que sería obvio que sería en los sectores donde se tienen seguidores políticos y todo esto, avalado por empresarios como JULIO

GÓMEZ, EMILIO TAPIA y el abogado MANUEL SÁNCHEZ CASTRO. Este último asistió a reuniones y participó de los acuerdos, en representación del concejal ORLANDO PARADA, como él mismo me lo manifestó a mí directamente, en varias oportunidades. Cuando hablo de beneficios económicos es que ellos, los concejales, entre los que estuvo ORLANDO

PARADA DÍAZ, recibían participación económica, producto de las licitaciones, es decir, de las personas jurídicas que se ganaban las mismas. Y cuando hablo de beneficios políticos, insinuaban y solicitaban al director general que se les nombraran a personas en la nómina de la entidad

75

Este dicho fue confirmado en el testimonio que rindiera en la actuación penal, en donde precisó:

Habían acordado llevar a IVÁN HERNÁNDEZ con quien se habían sentado en […] varias ocasiones y habían acordado que IVÁN HERNÁNDEZ atendería las sugerencias y tendría compromisos con quienes le estaban dando el aval o el respaldo o colaboración o la representación de su hoja de vida

76 […] [El

acuerdo] puede ser en el orden burocrático, puede ser en el orden técnico, es decir que uno tenga acceso a que haga presencia la entidad en diferentes barrios de la ciudad y puede ser en el orden de interés en las decisiones administrativas en los contratos licitatorios

77

HIPÓLITO MORENO, refiriéndose a los compromisos asumidos por IVÁN

HERNÁNDEZ DAZA, manifestó ante esta entidad que:

IVÁN HERNÁNDEZ […] antes de su nombramiento y después de su nombramiento se comprometió a tres cosas específicas: primero a nombrarnos a algunas personas a cada uno de los concejales en la Unidad de Malla Vial, segundo a apoyarnos para ser gestión comunitaria y tercero

74

Confrontar folios 61 y 63 del cuaderno 1 de la actuación 75



Confrontar audiencia de juicio oral en el proceso penal adelantada el 30 de julio del 2014 en el Juzgado Primero Penal del Circuito, record 47:25 a 47:45. Se encuentra en el folio 843, primer CD, pista 6.

34

a conseguirnos unos recursos para financiar las campañas que se avecinaban. Todo lo anterior se cumplió, cada uno de los concejales se entendía directamente con el doctor HERNÁNDEZ y en el caso del doctor ORLANDO PARADA él determinó que su vocero para estos tres temas era el doctor MANUEL SÁNCHEZ, así me lo informó a mí así se lo dijo a IVÁN

HERNÁNDEZ, porque él me lo contó y además en varias oportunidades vi al doctor MANUEL SÁNCHEZ y al doctor PARADA en el despacho del doctor IVÁN

HERNÁNDEZ como director de Malla Vial78

La anterior conversación se hizo antes del nombramiento de IVÁN ALBERTO

HERNÁNDEZ DAZA como director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, es decir, en el año 2008. Pero estos compromisos no solo se hicieron en ese momento, sino que se prorrogaron en el tiempo, hasta el momento en que dejó el cargo HERNÁNDEZ DAZA. Esto es confirmado por RONALDO CAMACHO CASADO, quien al respecto dijo:

El concejal PARADA siempre delegó en varias oportunidades su representación para este tipo de conversaciones en su amigo del alma MANUEL SÁNCHEZ, eso lo sé, porque directamente me lo dijo IVÁN

HERNÁNDEZ, se reunió periódicamente con él, para hacer seguimiento de cumplimiento de esos acuerdos pero PARADA siempre estuvo pendiente del funcionamiento y contratación realizada en la Unidad de Mantenimiento

Vial, mientras estuvo IVÁN HERNÁNDEZ [Negrillas fuera del texto original]

Es decir, que la influencia que ejerció ORLANDO PARADA DÍAZ sobre IVÁN

HERNÁNDEZ se dio hasta el 2011, fecha en la que dejó IVÁN HERNÁNDEZ el cargo de director de Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. La presión la ejerció directamente y a través del abogado MANUEL SÁNCHEZ, circunstancia que también es confirmada por IVÁN HERNÁNDEZ al referir lo siguiente:

[É]l [se refiere a ORLANDO PARADA] me presentó al señor MANUEL SÁNCHEZ, quien me informó que sería la persona que representaría sus intereses económicos al interior de la Unidad, durante el período señalado en el cargo [se refiere al pliego de cargos en donde se hace referencia al período comprendido entre el 29 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2011]

79

1.3.1.3.1 Exigencias burocráticas Respecto a las presiones ejercidas por el disciplinado a IVÁN HERNÁNDEZ, ROLANDO CAMACHO CASADO indicó, en cuanto a la exigencia de mantenimiento de cargos en la Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, lo siguiente:

78



35

IVÁN HERNÁNDEZ me contó que PARADA fue a su oficina a solicitarle que no moviera a un funcionario que estaba allí de libre nombramiento y remoción y que veía a ese cargo, que no precisó, ello lo podrá decir IVÁN HERNÁNDEZ

ese cargo era de una subdirección de tiempo atrás. Como también el mismo IVÁN me contaba que ORLANDO a través de MANUEL SÁNCHEZ para los asuntos de apoyo económico para financiar su actividad proselitista, ello ya en lo que respecta a la contratación de la Unidad de Mantenimiento Vial

80

Confirmando esta versión, IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA sostuvo que:

[E]n semana santa en el año 2009, el concejal me pidió una cita, estoy casi seguro, que fue el martes de semana santa, lo recibí en el despacho, fue muy amable, me comentó como fue la historia de mi nombramiento, que él había presentado la hoja de vida de otra persona, que era un ingeniero, que tenía como una maquinaria. En esa primera reunión fue todo muy amable, pero allí me entero que JUAN HERNANDO LIZARAZO, jefe de planeación de la Unidad, era muy cercano a él. En dicha reunión me recomienda el trabajo del Dr. LIAZARAZO, me pide que lo mantenga en el cargo, que es una persona muy allegada y así JUAN HERNANDO duró como jefe de planeación. Posteriormente, él me lleva al señor MANUEL SÁNCHEZ, me lo presenta como su hermano del alma y su gran amigo

81

La presión a la que hemos hecho mención no fue solamente para mantener en el cargo a sus amigos, sino para que se nombrara allí a personas que el concejal recomendara, entre ellos al abogado MANUEL SÁNCHEZ. Sobre este episodio HERNÁNDEZ DAZA precisó.

Una vez nombrado me dedico a mis gestiones administrativas normales y no vuelvo a saber de los contratistas, pero lo concejales si iban mucho solicitando arreglos viales y llevando hojas de vida

82 […] El concejal

ORLANDO PARADA en varias oportunidades se dirigió a la Unidad con el doctor MANUEL SÁNCHEZ y me recomendó que lo contratara como estructurador de los procesos de la unidad, tan así es que me llevó un libro de contratos estatales escrito por el doctor SÁNCHEZ, el cual contaba con prólogo del señor Ex Fiscal General de la Nación doctor MARIO IGUARÁN. En vista que no le realizaba el contrato de asesoría, una vez me citó al Club El Nogal y en tono bastante fuerte me exigió dicha contratación, yo le comenté que no tenía presupuesto para la contratación de un doctrinante de los conocimientos del doctor SÁNCHEZ y me fui de la reunión

83

La reunión en el club el Nogal se debió adelantar el 8 de junio de 2009, esto lo infiere el despacho de la información suministrada por el mencionado club, en donde señala que IVÁN HERNÁNDEZ y ORLANDO PARADA ingresaron a

80




Confrontar folio 106 de la actuación.

36

esas instalaciones el 8 de junio de 2009; ORLANDO PARADA lo hizo a las 19:49 e IVÁN HERNÁNDEZ lo hizo a las 20:0384. El no nombramiento de MANUEL SÁNCHEZ, según lo narra IVÁN HERNÁNDEZ, conllevó a que inicialmente la relación de él con ORLANDO PARADA fuera conflictiva; sobre este tema HERNÁNDEZ DAZA indicó.

Con el señor ORLANDO PARADA, al inicio tuve una relación bastante conflictiva, puesto que nunca realice la contratación del señor MANUEL

SÁNCHEZ como asesor jurídico y siempre le informé que no lo necesitaba, por lo cual con él tuve unas reuniones en mi despacho y en el Club El Nogal, bastante acaloradas, en las que me requería la contratación de dicho abogado y siempre me recriminaba la cercanía con JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA

85

Sin embargo, fue a través de MANUEL SÁNCHEZ que ORLANDO PARADA le hizo llegar a IVÁN HERNÁNDEZ las hojas de vida de sus amigos; sobre este tema HERNÁNDEZ DAZA afirmó.

El señor ORLANDO PARADA nunca me llevó directamente hojas de vida, pero MANUEL SÁNCHEZ si, muchas, muchas. Pero se las contraté por prestación de servicios, así le contraté muchas personas. Con ORLANDO PARADA una vez me llevó a quien había propuesto para mi cargo, porque él vendía y alquilaba maquinaria y tenía una empresa de interventoría, me acuerdo mucho, me la llevó para que lo tuviera en cuenta en procesos relacionados con la materia. De igual forma, me llevó al dueño del predio aledaño, a donde tenía la planta de asfalto, la Unidad de Mantenimiento Vial, que queda en vía la Mochuelo─Ciudad Bolivar, para que lo tuviera en cuenta en compra de suministros y agregados, me contó que eran como familiares. Siempre tuve claro que con el concejal PARADA, el que representaba sus intereses era el abogado MANUEL SÁNCHEZ. MANUEL SÁNCHEZ también me llevó su propia hoja de vida para que lo contratara

86 […] El señor MANUEL

SÁNCHEZ, en representación del concejal ORLADO PARADA, para celebrar contratos de prestación de servicios, porque en planta no había, se trató de unas 30 a 20 personas, las cuales fueron contratadas, claro que me llevaba unas cien hojas de vida, pero ese fue el promedio que se contrató

87 […]

Respecto a los nombramientos de recomendados, en primer [sic] me solicitó que le mantuviera el nombramiento de JUAN HERNANDO LIZARAZO y que le colaborara en contratos de prestación de servicios, para lo cual designó al señor MANUEL SÁNCHEZ quien era el encargado de llevarme las hojas de vida para la celebración de este tipo de contratos

88

84



Confrontar folios 110 y 111 de la actuación. 87

Confrontar folios 111 y 112 de la actuación. 88

Confrontar folio 848 inverso del cuaderno 2 de la actuación.

37

También HIPÓLITO MORENO se refirió al nombramiento de personas en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, indicando que: «El señor IVÁN HERNÁNDEZ nombró algunas personas cercanas a mí en diversos cargos de la Unidad de Malla Vial en gratitud al respaldo que yo le ofrecí, lo mismo hizo con los concejales PARADA y CAMAHO»

89.

Se escuchó también, dentro de estas diligencias a GLORIA VERÓNICA

ZAMBRANO OCAMPO, quien trabajó con ORLANDO PARADA en el Concejo de Bogotá como su secretaria, quien, respecto al manejo de las hojas de vida, señaló lo siguiente:

[E]l tema de la gestión de talento humano, yo lo llamo así, porque me apropié de las hojas de vida que le llegaban al concejal, armé como una especie de archivo físico en unas cajas, lo que hice fue seleccionar las hojas de vida por perfiles y como para tratar de ayudar a esas personas que enviaban las hojas de vida me di en la tarea de buscar en la página de la Comisión de la Función Pública convocatorias, cree una base de datos de los correos electrónicos de esas hojas de vida y le enviaba la información de esas convocatorias a todas esas personas, incluyendo las que visitaban al concejal y ello a su vez se las enviaban a amigos y familiares

90 […] En el año 2011 el doctor IVÁN HERNÁNDEZ en una sesión

del Concejo, le manifestó a los concejales que iban a abrir una convocatoria, para contratos laborales de obra y que debíamos estar pendiente de las fechas para que las personas llevaran los documentos, esa convocatoria fue a principios de junio, como ese perfil era muy específico, era para personas bachilleres, con dos años de experiencia, revisé en mis hojas de vida, llamé a las personas que reunían estos requisitos y le informé y así mismo envié correos, de la misma manera informé a los EDILES, sé que fueron como 10 personas las que llevaron los papeles, esa fue la única gestión que se realizó frente a las hojas de vida

91

Informó esta testigo, que esas hojas de vida eran de personas que no conocía ORLANDO PARADA. Es dable deducir entonces, que las hojas de vida que manejó GLORIA VERÓNICA ZAMBRANO eran las de aquellos ciudadanos de bajo perfil que no conocían al concejal, pero que no tuvo conocimiento de hojas de vida que le entregaran a ORLANDO PARADA de sujetos de mejor formación, o de la confianza del concejal. Es de anotar, como se señaló anteriormente, que al señor IVÁN ALBERTO

HERNÁNDEZ DAZA, como director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, tenía dentro de sus funciones la de designar los asesores jurídicos de la entidad y por eso era que el señor ORLANDO PARADA DÍAZ influía para que fuera nombrado MANUEL HERNANDO

89

Confrontar folio 89 del cuaderno 1 de la actuación 90

Confrontar folios 670 inverso y 671 del cuaderno 2 de la actuación. 91


38

SÁNCHEZ CASTRO como asesor jurídico de la misma para dirigir los procesos contractuales. Los anteriores testimonios desvirtúan entonces lo señalado por ORLANDO

PARADA DÍAZ en su versión libre, en donde afirmó:

[S]e encuentra que la presión indebida fue para obtener el nombramiento de funcionarios públicos al interior de la UMV situación que de bulto es igualmente errada, pues a esta actuaciones de la Procuraduría se acompañó el listado de servidores públicos vinculados como funcionarios de la entidad y no hay uno solo que haya relacionado su ingreso laboral con alguna maniobra o recomendación de mi parte

92

El listado al que hace referencia el procesado, efectivamente hace parte de la actuación93. Sin embargo los testigos fueron claros al afirmar que las personas que fueron recomendadas por ORLANDO PARADA DÍAZ lo hicieron a través de contratos de prestación de servicios y no a través de relaciones laborales. Además las entregas de las hojas de vida que hizo el encartado no fueron una simple recomendación. Los nombramientos se exigieron. Por eso, lo que aparece probado es que existieron presiones y no recomendaciones. Lo anterior también desvirtúa el argumento de la defensa, cuando en sus alegaciones finales sostuvo:

Conforme a las pruebas obtenidas dentro del presente plenario, se puede verificar con facilidad que el doctor IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, durante el ejercicio de su cargo como director de la Unidad de Malla Vial, nombró en cargos de libre nombramiento y remoción a diferentes personas conforme a su facultad discrecional y no se evidencia que se haya vulnerado ninguna norma constitucional o legal sobre vinculación, meritocracia, afectación de la función pública o transparencia, además, y refiriéndonos al caso puntual, no se encuentra ninguna prueba en el proceso de que el concejal PARADA

DÍAZ haya realizado alguna manifestación en ningún sentido, a ninguna persona, sobre la provisión de dichos cargos

94

1.3.1.3.2 Entrega de dineros para financiar las campañas políticas En cuanto a la entrega de dinero para financiar campañas políticas, HERNÁNDEZ DAZA indicó:

Se inicia el proceso de la Licitación Pública 021 de 2010, la cual es adjudicada a la Unión Temporal conformada por Patria, Conalvías, en este proceso que se surtió sin ninguna clase de problemas me buscó el señor JAVIER MEJÍA una vez adjudicado el contrato y me manifestó que tenía

92




39

información relacionada con mi representación política que estaba supremamente interesado en conocer a los concejales ANDRÉS CAMACHO, HIPÓLITO MORENO y ORLANDO PARADA. Días antes de adjudicar llegó a mi oficina el doctor MANUEL SÁNCHEZ con JAVIER MEJÍA y le confirmó que era la firma ganadora de acuerdo a la evaluación formulada por la Unidad. Me preguntó si sabía cuál de ellos estaría interesado en recibir apoyo económico para sus respectivas campañas y le dije que claro, que yo organizaría las respectivas reuniones. Las reuniones que llevé a cabo en mi oficina fueron con los señores HIPÓLITO MORENO y MANUEL SÁNCHEZ, ya que este último era cercano al concejal ORLANDO PARADA y era quien financiaba sus campañas. Y se efectuó otra reunión con el señor CAMACHO

en el hotel Charleston y quedaron en que volverían hablar, para concretar dicho apoyo

95 […]

[E]l señor JAVIER MEJÍA, como representante legal de Patria S.A., le entregó a MANUEL SÁNCHEZ, unos dineros, no preciso la suma, creo que alrededor de cuatrocientos millones de pesos, con destino al concejal ORLANDO

PARADA. Todo me consta directamente. MANUEL SÁNCHEZ directamente también lo sabe, porque el facturó a la empresa Patria, y estos dineros iban con destinación al concejal Parada

96 […]

Respecto a la obtención de recursos para las campañas políticas ORLANDO

PARADA siempre me dijo que el señor MANUEL SÁNCHEZ era el que representaba sus intereses al interior de la Unidad, pero nunca me dijo el destino de los recursos que fuera a conseguir el señor MANUEL SÁNCHEZ

97

Sobre este mismo punto, HIPÓLITO MORENO precisó:

Los tres concejales, PARADA, CAMACHO y yo, nos sentamos con IVÁN

HERNÁNDEZ, una vez posesionado y le pedimos apoyo económico para poder financiar nuestras actividades políticas. PARADA dijo que lo mejor era que nos dieran un contrato a cada uno, pero yo le dije que no tenía contratistas para eso. Yo le dije, ustedes digan cómo quieren manejar sus cosas, yo solo quiero que a mí me ayuden a conseguir recursos para mis actividades políticas, gestión comunitaria y unos cargos. PARADA le dijo en presencia mía a IVÁN HERNÁNDEZ que para todas las cosas que tenía que ver con contratos y recursos se entendiera con el señor MANUEL SÁNCHEZ, que era un hombre de absoluta confianza y además que MARCELINO

SÁNCHEZ, hermano de MANUEL SÁNCHEZ, era personero delegado para la movilidad, sector al que pertenecía la Unidad. Y así fue, durante toda la época que IVÁN HERNÁNDEZ ocupó el cargo, lo visitaba con frecuencia MANUEL SÁNCHEZ y ORLANDO PARADA para concretar estos apoyos prometidos, lo sé porque yo me encontré en varias oportunidades en la oficina de IVÁN HERNÁNDEZ

98

95


Confrontar folio 118 de la actuación 97

Confrontar folio 848 inverso del cuaderno 2 de la actuación. 98


40

De estos hechos tuvo conocimiento GERMÁN OLANO, quien relató lo siguiente:

[E]xistía un acuerdo entre los citados concejales, dentro del cual estaba ORLANDO PARADA, respaldado y representado por MANUEL SÁNCHEZ, para que de las adjudicaciones de los contratos de mantenimiento se le diera unos recursos al concejal PARADA, así como a HIPÓLITO MORENO y a ANDRÉS CAMACHO CASADO. JULIO GÓMEZ sabía que a IVÁN HERNÁNDEZ lo habían respaldado para que fuera nombrado por SAMUEL MORENO, precisamente para que ellos pudieran direccionar las licitaciones y contar con apoyo económico para las campañas, que todo eso hacia parte del acuerdo de esos dirigentes que de manera consiente organizaron todo desde del nombramiento de una persona de confianza hasta la proyección de licitaciones para cumplir con el objetivo ya expresado. Con el acuerdo se posibilitaba […] Para el desarrollo de esa intención se contó con la colaboración y coordinación del abogado MANUEL SÁNCHEZ quien debía adelantar los acuerdos con los privados y hacer que los beneficios económicos llegaran a los concejales. De la misma manera que el director facilitó la intervención en los procesos licitatorios, como se había acordado para ser nombrado, también les ayudaba con nombramientos en esa entidad a los concejales MORENO, CAMACHO CASADO y PARADA

99 […] IVÁN

HERNÁNDEZ […] previamente a su posesión y durante su gestión, se pusieron de acuerdo estas personas para que producto de las licitaciones que allí se realizaran recibieran beneficios económicos los dirigentes que respaldaron su nombre

100

Como se ve, contrario a lo que sostiene la defensa, la prueba es clara y contundente respecto al grado de participación de ORLANDO PARADA DÍAZ en la solicitud de dineros para su campaña política. La defensa argumentó en sus alegaciones finales que:

Practicadas las pruebas se puede corroborar, tal como se planteó inicialmente, que no existe las más mínima evidencia de que el concejal ORLANDO PARADA hubiera realizado alguna conducta tendiente a influenciar al doctor IVÁN HERNÁNDEZ DAZA o a otros funcionarios públicos para que lo favorecieran en la consecución de recursos para su actividad política. No existe una sola línea dentro del proceso en que se pueda decir que el concejal PARADA le haya pedido a alguien realizar alguna actividad para obtener recursos. Lo que se puede verificar fácilmente, es que IVÁN

HERNÁNDEZ y los concejales ANDRÉS CAMACHO e HIPÓLITO MORENO se reunieron en múltiples ocasiones para tratar sobre intereses económicos en la contratación y recibieron dineros provenientes de la empresa Patria S.A. producto de esos acuerdos

101

99




41

Y, en su versión libre, el disciplinado manifestó: «ni pedí, ni recibí ni mande a recibir a nadie dinero alguno para mi persona o para beneficio de un tercero»

102

Se reitera que, contrario a lo que afirma la defensa, sí existe prueba que conduce al grado de certeza, respecto al grado de participación de ORLANDO

PARADA DÍAZ en la solicitud de dineros para su campaña política, en donde también está comprometido el entonces director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial.

1.3.1.3.3 Favorecimiento a terceros Respecto al favorecimiento a terceros, el disciplinado, en su versión libre, indicó:

[A]parece una supuesta presión para favorecer a los señores EMILIO TAPIA

y JULIO GÓMEZ situación que carece de asidero, porque de la existencia del primero de los señores solo vine a tener noticia a raíz de todo este escándalo sobre la contratación de Bogotá, y sobre el segundo como el mismo lo ha manifestado en los diferentes testimonios que ha rendido ante la Fiscalía General de la Nación y ante el Juez Primero Penal del Circuito, si bien nos conocimos hace bastante tiempo, hemos tenido una relación zanjada por múltiples inconvenientes que nos han alejado por varios años, esta situación la corrobora el señor IVÁN HERNÁNDEZ quien en diligencias que se adelantan en mi contra dentro del proceso penal, y entiendo que en este mismo proceso disciplinario, una vez y otra ha repetido que me encontraba distanciado para la época de los hechos con el señor GÓMEZ y que por el contrario, en lugar de intervenir de manera alguna en su favor, siempre le advertí de lo inconveniente que representaba para su gestión el estar asesorándose por él

103

Para verificar la veracidad de lo dicho por el disciplinado, este funcionario asignado, procederá a realizar la valoración de la prueba, que sobre este punto, obra en la actuación. En cuanto al interés de favorecer a terceros, en este caso los contratistas JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, quienes participaron en los procesos Licitatorios 007 y 008 de 2009, se tiene lo siguiente: La Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, mediante Resolución 292 del 5 de agosto del 2010, ordenó la apertura de la Licitación Pública UMV─LP─007─2009104, que tenía como objeto contratar el diagnóstico y mantenimiento de la malla vial local de las localidades de

102




42

Suba, Barrios Unidos, Kennedy, Fontibón, Engativá, Ciudad Bolívar, Mártires, San Cristóbal, Rafael Uribe Uribe, Tunjuelito y Santafé, de acuerdo con los convenios interadministrativos celebrados entre la UMV y los fondos de desarrollo local. A esa Licitación se presentaron como oferentes los siguientes consorcios, uniones temporales y personas jurídicas: ─ Unión Temporal Conalpat 007 ─ Consorcio Malla Local ─ Consorcio Desarrollo ─ Consorcio Convenios ─ UT Malla Vial Bogotá 2009 ─ Icein S.A. ─ Pavimentos Colombia S.A. ─ Unión Temporal Mantenimientos 2009105 Mediante Resolución 544 del 27 de noviembre de 2009106 se adjudicó la Licitación a Pavimentos Colombia S.A. El valor del contrato originado de la Licitación ascendió a la suma de $36.344.140.893. En esa Resolución se relacionó la calificación que había obtenido cada uno de los proponentes; de la siguiente manera:

ORDEN DE ELEGIBILIDAD

N.º PROPONENTE PUNTAJE

1 Pavimentos Colombia S.A. 999,50

2 Unión Temporal Malla Vial Bogotá 2009 999,08

3 Icein S.A. 998,63

4 Consorcio Convenios 995,83

5 Consorcio Malla Local 990,67

6 Unión Temporal Conalpat 007 949,94

7 Unión Temporal Mantenimientos 2009 No habilitado

8 Consorcio Desarrollo No habilitado

Dentro de las ofertas presentadas estaba la de la Unión Temporal Conalpat 007, como acaba de señalarse, de la que hacía parte la empresa Patria S.A., cuyo representante era JAVIER MEJÍA BERNAL. Sobre esta circunstancia, MANUEL SÁNCHEZ precisó que conoció a JAVIER MEJÍA BERNAL:

[C]omo gerente de la empresa Patria Ingeniería S.A. en el 2009, cuando participé como abogado de un proponente en un proceso licitatorio de la Unidad de Mantenimiento de Malla Vial. Recuerdo que Patria hacía parte del Consorcio llamado CONALPAT, donde también participaba la firma CONALVIAS. Yo presenté unas observaciones como apoderado de mis clientes, en contra de la de MEJÍA, cuya empresa se integraba a una de

105

Confrontar folio 620 y 620 inverso del cuaderno 2 de la actuación. 106

Confrontar folio 620 a 621 inverso del cuaderno 2 de la actuación.

43

aquellas cuya dirección estaba a cargo de ANDRÉS JARAMILLO LÓPEZ. Mis observaciones presentadas conllevó a que les bajó la calificación y cambió el factor de elegibilidad en el proceso licitatorio

107 […] Conozco de la

Unidad de Mantenimiento y Rehabilitación Vial de Bogotá porque participé en la Licitación Pública n.º 007 del 2009 y la n.º 008 de ese mismo año. Como apoderado de la firma CONCRESCOL que participó en estas licitaciones

108

De igual manera, la Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, mediante Resolución 293 del 5 de agosto de 2009, ordenó la apertura de la Licitación Pública UMV─LP─008─2009109, que tenía como objeto contratar el diagnóstico y mantenimiento de la malla vial local de la ciudad de Bogotá D.C. A esa Licitación se presentaron como oferentes los siguientes consorcios, uniones temporales y personas jurídicas: ─ Unión Temporal Conalpat 008 ─ Consorcio Malla Vial 2010 ─ Icein S.A. ─ Pavimentos Colombia S.A. ─ Unión Temporal Malla Vial S.A. ─ Unión Temporal Vías Futuro Bogotá ─ Unión Temporal Kapital 09 ─ Unión Temporal Mantenimientos 2009110 Mediante Resolución 545 del 27 de noviembre de 2009111 se adjudicó la Licitación a Pavimentos Colombia S.A. El valor del contrato originado de la Licitación ascendió a la suma de $40.337.365.693. En esa Resolución se relacionó la calificación que había obtenido cada uno de los proponentes; de la siguiente manera:

ORDEN DE ELEGIBILIDAD

N.º PROPONENTE PUNTAJE

1 Pavimentos Colombia S.A. 999,18

2 ICEIN S.A. 999,12

3 CONSORCIO MALLA VIAL 2010 998,86

4 UNIÓN TEMPORAL MALLA VIAL BOGOTÁ 2009 998,54

5 UNIÓN TEMPORAL KAPITAL 2009 993,13

6 UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTOS 2009 990,91

7 UNIÓN TEMPORAL CONALPAT 008 949,34

8 UNIÓN TEMPORAL VIAS FUTURO BOGOTÁ No habilitado

107





Confrontar folios 622 a 623 del cuaderno 2 de la actuación.

44

Dentro de las ofertas presentadas estaba la de la Unión Temporal Conalpat 008, como acaba de señalarse, de la que hacía parte la empresa Patria S.A., cuyo representante era JAVIER MEJÍA BERNAL. Ahora bien, las circunstancias sucedidas en estas dos licitaciones fueron narradas por RONALDO CAMACHO CASADO, en entrevista rendida ante la Fiscalía General de la Nación, en donde manifestó:

En reuniones anteriores a su nombramiento, a IVÁN HERNÁNDEZ le presenté a JULIO GÓMEZ y a EMILIO TAPIA, quienes también ayudaron con su cercanía a la administración distrital en que IVÁN HERNÁNDEZ fuera nombrado […] IVÁN HERNÁNDEZ obtuvo el respaldo de todos, es decir, de los concejales antes citados, entre ellos PARADA, pero además de JULIO GÓMEZ, EMILIO

TAPIA y MANUEL SÁNCHEZ.

Sobre este tema IVÁN HERNÁNDEZ indicó:

Me insistió el concejal PARADA que debía acompañarme MANUEL SÁNCHEZ, porque en ese momento ellos se encuentran distanciados del señor JULIO

GÓMEZ y él me dice que yo soy muy cercano a JULIO, pero eso es mentira. ORLANDO PARADA me dice que a partir de ahora, la persona que representa sus intereses al interior de la Unidad se llama MANUEL SÁNCHEZ. Al concejal PARADA le interesaban los contratos de obra pública de la Unidad, él decía que yo era muy cercano a JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA. Me informó que la persona que le generaría tranquilidad en esos asuntos sería el señor MANUEL SÁNCHEZ, para lo cual me pidió que lo contratara como asesor jurídico de la Unidad […] [MANUEL SÁNCHEZ] siempre me manifestó la intención de ayudarle a las empresas de JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, tan así es que el señor SÁNCHEZ

me daba su aval para mi nombramiento en la Unidad, siempre y cuando me comprometiera a darle las licitaciones a JULIO GÓMEZ y a EMILIO TAPIA

112

Y en cuanto a las Licitaciones 007 y 008, este testigo manifestó:

El señor TAPIA era cercano a los concejales HIPÓLITO MORENO, ANDRÉS

CAMACHO y al abogado SÁNCHEZ, y por conductos de ellos se encargó de garantizar que las licitaciones 007 y 008 fueran para él y JULIO GÓMEZ

113

[…] Respecto a los señores JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, él [se refiere a ORLANDO PARADA] nunca me los presentó, pero sí el señor MANUEL

SÁNCHEZ y MANUEL SÁNCHEZ en las licitaciones 07 y 08 era el apoderado de JULIO GÓMEZ, y el concejal siempre me manifestó con MANUEL SÁNCHEZ, en diferentes reuniones, tanto en mi oficina como en el Club el Nogal, que esas licitaciones, la 07 y la 08, fueron para los señores JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, es más, si puedo utilizar el término presionar, porque él iba

112



45

muchas veces con MANUEL SÁNCHEZ a mi oficina a veces en tono amable, a veces en tono agresivo y siempre me manifestó que esas licitaciones debía ser la [sic] JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, tan es que MANUEL SÁNCHEZ

era el abogado de JULIO GÓMEZ. Ahora por qué no se las adjudiqué a ellos, porque gracias al despacho del señor procurador general de la Nación, envió una comisión de funcionarios de acompañamiento preventivo en esas licitaciones y la Procuraduría participó con sugerencias tanto en la parte precontractual como en la contractual y posteriormente se propició, días antes de la adjudicación de los contratos, razón por la cual ganaron empresas diferentes a las de JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, por lo que no se concretó el interés expresado por el concejal

114

La Licitación Pública n.º 008 de 2009, que tenía por objeto el diagnóstico y mantenimiento de la malla vial local de la ciudad de Bogotá. Inicialmente tuve fuertes presiones para que tuviera en cuenta a las firmas presentadas por los señores JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, en las cuales aparecían las empresas INCA, COSTCO y ARKGO, dichas presiones provenían de los concejales HIPÓLITO MORENO, ANDRÉS CAMACHO y el abogado MANUEL

SÁNCHEZ. Prueba de lo anterior es que el concejal ANDRÉS CAMACHO, quien fungía como presidente de la comisión de presupuesto una vez se enteró de que las licitaciones habían sido adjudicadas a Pavimentos Colombia se enfureció conmigo y con la administración, consecuente con eso ese año hundió el presupuesto presentado por el señor alcalde

115 […]

En cuanto al señor MANUEL SÁNCHEZ, como todo abogado especialista en contratación estatal, cuenta con una prestigiosa firma de abogados, dedicado a estos temas, de hecho en las Licitaciones 007 y 008, su participación fue demasiado activa en cuanto a su participación en las audiencias y escribía observaciones constantemente, una vez adjudicada la presente licitación, el abogado SÁNCHEZ me solicitó una cita. Una vez en mi despacho me cuenta que está perfectamente enterado de la evaluación de la licitación, manifiesta que la entidad ha hecho un trabajo serio y responsable, me informa que citó al señor JAVIER MEJÍA, para contarle que el presente proceso ha sido adjudicado de forma seria, responsable y transparente. Una vez llega el señor MEJÍA, le preguntó al doctor MANUEL

SÁNCHEZ que si es verdad que él representa al doctor ORLANDO PARADA en los temas de la Unidad de Malla Vial y el abogado SÁNCHEZ contesta afirmativamente, razón por la cual quedaron en volverse a reunir

116 […]

Armónico con el testimonio anterior, HIPÓLITO MORENO afirmó:

El señor EMILIO TAPIA a través de Geos Construcciones se presentó a este proceso licitatorio pero quedo clasificado de segundo y tercero en sus propuestas. IVÁN HERNÁNDEZ me dijo que EMILIO TAPIA lo llamaba para que cambiara el puntaje de los proponentes para que dejara las de él de primero, pero IVÁN HERNÁNDEZ se negó. EMILIO le decía que le adjudicara que si había líos en la Procuraduría y Fiscalía él lo sacaba de cualquier lio.

114

Confrontar folio 848 inverso y 849 del cuaderno 2 de la actuación. 115


Confrontar folios 114 y 115 de la actuación.

46

IVÁN me consultó el tema y le dije, no vaya a hacer eso, porque se mete en un lio monumental, gracias a que en ese proceso intervino la Procuraduría y el zar anticorrupción se evitó que ocurriera el pedido de EMILIO TAPIA. En desarrollo de las licitaciones 007 y 008 de 2009, se adjudicaron los contratos 188 de 2009 y 189 de 2009 a la firma Pavimentos Colombia por la suma de $36.344.149.oo y $40.338.000.oo y posteriormente adiciones para un total de $98.000 millones

117 […] En el tema de los recursos

económicos el acuerdo fue que IVÁN se entendía con cada uno de los concejales, tramitando sus recursos con los contratistas de la Unidad, en mi caso a mí me recibió una factura y me puso en contacto con JAVIER

MEJÍA gerente de Patria, en el caso de ORLANDO PARADA el delegado era MANUEL SÁNCHEZ y con CAMACHO se entendían directamente porque eran amigos de vieja data

118

El disgusto que ocasionó a HÉCTOR JULIO GÓMEZ la no adjudicación de las Licitaciones 007 y 008, fue también puesto de presente por GERMÁN OLANO, quien al respecto refirió que tuvo conocimiento:

[D]e la molestia que tenía JULIO GÓMEZ porque prácticamente no lo habían dejado participar con sus empresas en esas licitaciones, producto del acuerdo que lideraba MANUEL SÁNCHEZ, quien representaba en este y otros temas, según el mismo lo decía, al Concejal ORLANDO PARADA, quien tenía conocimiento y había dado esa representación al abogado SÁNCHEZ. Incluso JULIO GÓMEZ me manifestó que lo habían engañado porque lo que él había conversado con el concejal CAMACHO CASADO y con EMILIO TAPIA

no se le había cumplido y por el contrario CAMACHO había terminado en acuerdos con MANUEL SÁNCHEZ, PARADA e HIPÓLITO MORENO para que se adjudicaran los contratos a empresas que no eran de su propiedad. Manifestaba GÓMEZ que mientras MANUEL SÁNCHEZ se quejaba que no tenía participación burocrática en la administración de SAMUEL MORENO, por otro lado era el encargado de procesos licitatorios importantes como los que se cursaban en la Unidad de Mantenimiento Vial

119

Narración que reiteró en el juicio oral que se adelantó a ORLANDO PARADA

DÍAZ, en esa oportunidad dijo:

Se suscitan esas relaciones y lo que expresa, molesto, JULIO GÓMEZ es que ahí se armó o se acordaron desde la llegada de […] IVÁN HERNÁNDEZ allá a la Unidad como director y posteriormente unas participaciones o injerencias en procesos licitatorios y esa injerencia la había acordado con el mismo IVÁN HERNÁNDEZ y que por el actuar de MANUEL SÁNCHEZ él se sentía lesionado porque prácticamente lo habían dejado por fuera de ese acuerdo

117

Confrontar folio 92 del cuaderno 1 original. 118

Confrontar folio 95 del cuaderno 1 orignal. 119


47

para que él no pudiera participar con sus empresas, con las cuales tenía interés

120

Esas pruebas llevan a este funcionario asignado a la certeza de que uno de los fines para los cuales los concejales de la U mencionados hicieron nombrar a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA como director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial era para que favorecieran a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y a EMILIO TAPIA ALDANA. Adicionalmente, después de su nombramiento, los concejales, entre ellos ORLANDO PARADA

DÍAZ, ejercieron una presión ilícita para que HERNÁNDEZ DAZA favoreciera a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y a EMILIO TAPIA ALDANA en las Licitaciones 007 y 008 del 2009, las cuales, finalmente, no se les pudo asignar por la pronta y eficaz intervención de la Procuraduría y del zar anticorrupción. Pero las presiones no solo fuero para adjudicación de las Licitaciones 007 y 008, sino también para sus interventorías, así lo precisó IVÁN HERNÁNDEZ, que al respecto dijo:

[E]l concejal ORLANDO PARADA, también ejerció presiones, las catalogo por parte del concejal como muy fuertes, para que le contratara a su amigo y fueron tan grandes estas presiones que alguna vez me obligó a ir una [sic] reunión en el apartamento del abogado SÁNCHEZ, para hablar sobre las ofertas de las Licitaciones 007 y 008 ya que el concejal siempre estuvo súper interesado en dichos procesos […] Así mismo, el concejal ORLANDO

PARADA DÍAZ, me llevó varios posibles contratistas, entre ellos el candidato que el concejal PARADA había presentado para ocupar el cargo de director de la Unidad de Mantenimiento y Rehabilitación de la Malla Vial, quien tenía una firma de ingeniería y tenía experiencia en realizar consultorías, en este caso también tuve otro altercado con el concejal PARADA ya que quería que le diera las interventorías de las Licitaciones 007 y 008 a dicha empresa, para lo cual el abogado MANUEL SÁNCHEZ me proponía realizar un convenio interadministrativo con alguna universidad pública que él podría manejar, para lo cual me decía que me podría diseñar una figura de gerencia pública administrativa y así poder contratar al amigo del concejal sin mediar proceso licitatorio. Como no accedía a ello, volvieron los problemas con el concejal ORLANDO PARADA DÍAZ

121

Está probado entonces, en grado de certeza, que existieron presiones por parte de ORLANDO PARADA DÍAZ hacia IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, para que favoreciera a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y a EMILIO TAPIA. También está probado que, a pesar de estas presiones, las Licitaciones 007

120120


Confrontar folio 118 y 119 de la actuación.

48

y 008 no le fueron adjudicadas a HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y a EMILIO

TAPIA. El despacho, conforme a lo expuesto, no comparte, entonces, lo manifestado por la defensa, cuando afirma:

También es claro que por una parte el concejal PARADA, nunca tuvo trato de ninguna naturaleza con el señor EMILIO TAPIA y con el señor JULIO

GÓMEZ, y nunca habló de estos procesos, ni de ningún tema relativo a la contratación en el Distrito, en su calidad de concejal. Por otra parte, si bien dichas personas participaron en licitaciones como se encuentra acreditado en el plenario, también está constatado que no ganaron ninguna licitación. El concejal PARADA DÍAZ nunca habló con ninguna persona sobre estas licitaciones, como se desprende de todas las declaraciones, ni siquiera el testigo “estrella” en contra del concejal PARADA, el señor MANUEL SÁNCHEZ, manifiesta que PARADA hubiera estado enterado de estas licitaciones

122

Y no se comparte lo expuesto, porque aunque es cierto que a HÉCTOR JULIO

GÓMEZ GONZÁLEZ y a EMILIO TAPIA no se les adjudicó ningún contrato en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, si aparece demostrado, de la valoración conjunta de la prueba, que existieron presiones por parte de HIPÓLITO MORENO, ANDRÉS CAMACHO CASADO y ORLANDO PARADA DÍAZ para que se favoreciera a HÉCTOR JULIO GÓMEZ

GONZÁLEZ y a EMILIO TAPIA.

1.3.1.4 Conclusiones probatorias

De la prueba aducida a la actuación, se llegan a las siguientes conclusiones probatorias, en grado de certeza, con respecto a este cargo: ─ Los concejales del partido de la U, entre ellos ORLANDO PARADA DÍAZ, decidieron apoyar al electo alcalde de Bogotá, SAMUEL MORENO ROJAS, en su gobierno. Los concejales de la U buscaban que ese apoyo se viera reflejado en el nombramiento de los directores del Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito y en la Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, para lo cual debían enviar al alcalde de Bogotá candidatos para el estudio de sus hojas de vida. ─ Para facilitar los acuerdos, la bancada de concejales de la U se dividió en dos grupos, TORRADO y PALACIO respaldarían el candidato para el Fondo de Vigilancia y PARADA, HIPÓLITO y CAMACHO CASADO, respaldarían el candidato para la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento de la Malla Vial. Finalmente se escogió como candidato para 122


49

la dirección de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, enviándole su hoja de vida al alcalde, quien lo nombró en dicho cargo. ─ IVÁN HERNÁNDEZ DAZA también fue apoyado para ser nombrado como director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial por JULIO GÓMEZ, EMILIO TAPIA y MANUEL SÁNCHEZ. ─ Existió, como se puede apreciar en la prueba analizada, un pacto de gobernabilidad a través del cual SAMUEL MORENO ROJAS entregó la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial a los concejales HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, ANDRÉS CAMACHO CASADO y ORLANDO PARADA DÍAZ. Como consecuencia de ese acuerdo, fue designado IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA como director de la citada Unidad, quien, como contraposición a su nombramiento, debía cumplir los indebidos deseos de los concejales, lo que implicaba beneficios personales a partir del poder de decisión burocrática y acceso a recursos públicos. Así se consolidó el escenario que le permitió al procesado conseguir, prevalido de su cargo de concejal, influenciar sobre IVÁN HERNÁNDEZ DAZA para obtener mercedes ilícitas. ─ Una vez nombrado IVÁN HERNÁNDEZ DAZA como director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento de la Malla Vial, ORLANDO PARADA DÍAZ, prevalido de su cargo de concejal y bajo el pretexto de que él lo había hecho nombrar, influyó sobre él para conseguir que lo favoreciera en los asuntos de gestión comunitaria, nombramientos de recomendados, consecución de recursos para la financiación de sus campañas políticas y favorecimiento a contratistas que participaron en las licitaciones abiertas por la entidad y finalmente recibió sumas de dinero. Las pruebas arrimadas a este proceso demuestran la influencia que ejerció ORLANDO PARADA DÍAZ sobre IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial para satisfacer sus intereses burocráticos y contractuales. Esas pruebas, obrantes en la actuación disciplinaria, dan cuenta de que el concejal ORLANDO PARADA DÍAZ presionó a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, durante el período de tiempo en que este fungió como director de la Unidad Administrativa Especial para la Rehabilitación y Mantenimiento Vial, para que lo ayudara, como ya se indicó, en gestión comunitaria, en el nombramiento de cargos dentro de la entidad, en apoyo económico para las campañas y en el favorecimiento de terceros contratistas.

50

La prueba analizada muestra, con grado de certeza, que el procesado sí participó de los pactos de gobernabilidad con los que buscaba coadministrar la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, y, a partir de ello, beneficiarse de las actividades que desarrolló dicha entidad durante el tiempo en que IVÁN HERNÁNDEZ DAZA se desempeñó como director de la citada Unidad Especial. Todo lo descrito permite observar que, ORLANDO PARADA DÍAZ aprovechando su calidad de concejal ejerció su poder para incidir en todo tipo de decisiones en la Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, actividad que perfeccionaba por medio de MANUEL SÁNCHEZ CASTRO.

1.3.2 Adecuación típica

Como se señaló en el acápite anterior, quedó demostrado que IVÁN

HERNÁNDEZ DAZA llegó al cargo de director de la Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial por un acurdo o pacto de gobernabilidad, pactos que por sí solo no tiene alcances disciplinarios. Sin embargo, estos acuerdos pueden llegar a tener relevancia disciplinaria cuando los intereses individuales se superponen al interés general.

Pues bien, dentro de la actuación quedó probado, en grado de certeza, que ORLANDO PARADA DÍAZ, prevalido de su cargo, ejerció presión sobre IVÁN

HERNÁNDEZ DAZA, quien había sido nombrado como director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial a raíz de un pacto de gobernabilidad. La presión que ejerció el disciplinado buscaba que HERNÁNDEZ DAZA realizara actuaciones tendientes a: ─ Ejecutar gestión comunitaria de mantenimiento de vías. ─ Nombrar recomendados en cargos de la entidad. ─ Obtener recursos económicos para financiar su campaña política y ─ Favorecer a terceros, en este caso a los contratistas JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, quienes participaron en los procesos Licitatorios 007 y 008 de 2009.

1.3.2.1 Ejecución de gestión comunitaria Respecto a una de las maneras en que se manifestó la conducta imputada, es decir, que ORLANDO PARADA DÍAZ presionó a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA para que realizara gestión comunitaria de mantenimiento de vías, el disciplinado, en sus descargos señaló:

51

Sobre este hecho contemplado en el concepto de la violación a la ley disciplinaria, debo decir que estamos en presencia de una situación de atipicidad de la conducta, toda vez que la gestión de obras para la comunidad está permitida en la ley. Siendo la misma Constitución la que consagra como derecho fundamental de los ciudadanos su acceso ante las autoridades para que se resuelvan sus peticiones y garantiza el derecho de las comunidades a participar en las decisiones que puedan afectarlos

123 Argumento que reiteró en su versión libre, señalando lo siguiente:

[S]e dice que la presión hacia el funcionario HERNÁNDEZ, fue para que me favoreciera en gestión comunitaria, situación que se relaciona con mi acompañamiento a comunidades para solucionar una necesidad sentida por muchos ciudadanos cual es, el deterioro de la malla vial y la obligación que asiste a la administración distrital de proveer su mantenimiento y rehabilitación. Aquí, salta a la vista que no hay irregularidad alguna pues mi condición de concejal de Bogotá entrañaba el deber de efectuar estas actuaciones y en la legislación colombiana no conlleva falta alguna, ni penal, ni disciplinariamente

124

Por su parte, la defensa, en las alegaciones finales, mantuvo esa misma posición, al argumentar lo siguiente: «este cargo adolece de fundamento legal y constitucional, pues los representantes populares están investidos de precisas facultades para intermediar intereses de las comunidades en busca de la satisfacción de las necesidades de los habitantes y en particular de sus electores»

125.

Para verificar la validez de dicha afirmación, se debe tener en cuenta que el artículo 29 del Decreto 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Bogotá, señala en su artículo 29, como incompatibilidad de los concejales, la siguiente:

Sin perjuicio de las actuaciones correspondientes a las funciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, está prohibido a los Concejales: 1. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades distritales o ser apoderados de las mismas o celebrar con ellas, por si o por interpuesta persona, contrato alguno

La anterior incompatibilidad impide a los concejales gestionar a nombre propio o ajeno asuntos ante las entidades distritales. Conforme a esta prohibición, podría pensarse que la gestión de un concejal a nombre propio o de un tercero del mantenimiento de vías, como lo hizo ORLANDO PARADA

DÍAZ, podría llegar a constituir esta incompatibilidad.

123

Confrontar folio 418 del cuaderno 1. 124



52

La anterior incompatibilidad tiene sentido dentro del esquema organizacional establecido por la Constitución Política, en el Decreto 1421 de 1993 y en el Acuerdo 095 de 2003, Reglamento Interno del Concejo de Bogotá, ya que en nuestro ordenamiento jurídico se diferencia el control administrativo del control político. El control administrativo se da a través del control de tutela y el control de jerarquía, los cuales no están en cabeza del Concejo ni de los concejales, sino que están, en principio, en cabeza del alcalde. Es extraño al Concejo, órgano colegial de gobierno, realizar un control jerárquico o de tutela y lo es más cuando lo trata de hacer un concejal a nombre propio. Lo que el Concejo de Bogotá puede realizar, como órgano colegiado, es un control político. En efecto, la alcaldía, por ser un cuerpo dirigido por un único jefe electo popularmente, tienden a ser una expresión institucional de las fuerzas mayoritarias, por lo cual es natural que sus actuaciones puedan ser controladas por un cuerpo representativo plural en donde tengan también cabida las minorías, como es el Concejo. Por ende, si bien los concejos son corporaciones administrativas, no por ello se debe concluir que es extraño a estas corporaciones que ejerzan funciones de control en el ámbito local sobre la gestión gubernamental municipal. El control ejercido por el Concejo tiene un cierto sentido político ya que es una expresión del derecho de los ciudadanos de ejercer, ya sea de manera directa o por medio de sus representantes, un control sobre el ejercicio del poder político (CP art. 40). Por ello a nivel local el Constituyente separó estrictamente las funciones del control político y de administración o gestión pública, de suerte que los concejos municipales tienen a su cargo, entre otras funciones, el control político sobre la gestión gubernamental, pero no ejercen funciones de gestión pública, como podría serlo la, llamada por el disciplinado, gestión comunitaria. Conforme a lo anterior, el obrar de ORLANDO PARADA DÍAZ, en lo referente a la gestión comunitaria, podría estar incurso en el incumplimiento de una incompatibilidad. Empero, el cargo disciplinario que se le formuló, en cuanto a la gestión comunitaria, no se tipificó de esta manera, sino que se encuadró en el numeral 42 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que, como ya se ha dicho, señala:

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 42. Influir en otro servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquier otra situación o relación derivada de su función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para sí o para un tercero.

53

Igualmente, ofrecerse o acceder a realizar la conducta anteriormente descrita.

Ahora bien, ei el interés se confunde con el que le asiste a todas las personas o a la comunidad en general, no se da la causal imputada, pues en tal caso el concejal investigado estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio ni de un tercero, pudiendo, eso sí, estar, en gracia a la discusión, incurso en una incompatibilidad. Sin embargo, al no haberse hecho la imputación por una violación a una causal de incompatibilidad, no es el momento para realizar ese juicio de tipicidad. Hecha la anterior argumentación, lo que aparece claro es que, para el caso presente, en lo que se refiere a la gestión comunitaria de mantenimiento de vías, dicha conducta resulta atípica en relación con la falta consagrada en el numeral 42 del artículo 48 del Código Disciplinario Único. Sin embargo, se debe resaltar, que en el cargo que se formuló, la imputación de la conducta no se refería exclusivamente a la presión que se ejerció para que se hiciera gestión comunitaria en mantenimiento de vías, sino que la conducta también se desplegó, tal como quedó señalado en la valoración probatoria, para que IVÁN HERNÁNDEZ DAZA nombrara recomendados en cargos de la entidad que él dirigía, obtuviera recursos económicos para financiar su campaña política y para favorecer a terceros, en este caso a los contratistas JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, quienes participaron en los procesos Licitatorios 007 y 008 de 2009.

1.3.2.2 Nombramientos de recomendados En cuanto al nombramiento de recomendados, el disciplinado sostiene en su versión libre que:

[L]a propia Corte Suprema de Justicia en reiteradas sentencias de casación que de manera pacífica constituye cuerpo jurisprudencial, que aún la recomendación por sí misma, no es ni puede calificar de delictiva, porque lo que hace irregular la conducta es que el servidor encargado de la actuación administrativa se desprenda de la función y esta se traslade a un tercero, o que dicha recomendación se ejerza en favor de personas inhabilitadas para ejercer el cargo, o que involucre beneficios indebidos a quien recomienda, en fin, elementos que no se predican de mí para este caso

126 Pues bien, lo que se le reprocha a ORLANDO PARADA DÍAZ, no es que hubiera recomendado a una serie de personas para que fueran nombradas

126

Confrontar folio 864 y 865 del cuaderno 2 de la actuación.

54

en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, como él lo pretende hacer ver. Lo que se reprocha es la presión que él ejerció sobre IVÁN HERNÁNDEZ DAZA para que nombrara a las personas que él le ponía a su consideración. No se trataba de una recomendación, se trataba de una exigencia que IVÁN HERNÁNDEZ asumió para ser nombrado en ese cargo. En este sentido, el cargo se mantiene en cuanto a esta expresión de la conducta imputada.

1.3.2.3 Obtención de recursos económicos para financiar su campaña

política El disciplinado en sus descargos, respecto a este punto, sostuvo lo siguiente:

[L]a Procuraduría incurre en una doble acusación al introducir esta conducta como parte de la posible falta que se investiga, de influencia de servidor público y a su vez, le da vida propia con la formulación del segundo cargo cuya tipicidad se encamina hacia la realización objetiva de un delito sancionable a título de dolo, por haber supuestamente determinado al exdirector de la Malla Vial a recibir dinero para financiamiento de mis campañas. Así las cosas, se hace evidente la violación al principio non bis in ídem que es una de las garantías constitucionales del Art. 29 de la Constitución Política. Sin embargo, en gracia de discusión abordaré el tema, a la espera que el ente disciplinario efectué una correcta adecuación típica de la conducta, ya que se evidencia que estamos en presencia de un concurso aparente de tipos.

Para resolver el argumento expuesto por el disciplinado, procederemos de la siguiente manera: I. explicaremos la garantía y derecho fundamental del non bis in ídem; II. verificaremos los hechos de cada cargo y III. resolveremos el caso concreto.

El non bis in ídem En non bis in idem hace parte del derecho fundamental del debido proceso, reconocido por el artículo 29 de la Constitución Política, que dice, en el aparte que nos interesa: «Quien sea sindicado tiene derecho […] a no ser

juzgado dos veces por el mismo hecho», garantía a la que hace referencia también el artículo 11 del Código Disciplinario Único, al establecer:

El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferido por autoridad competente, no será sometido a nueva

55

investigación y juzgamiento disciplinario por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta. Lo anterior sin perjuicio de la revocatoria directa establecida en el Capítulo IV del Título V del Libro IV de este Código.

Sobre las garantías del non bis in ídem y la cosa juzgada, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

4. Aún cuando usualmente se habla de los principios de la cosa juzgada y de non bis in ídem como dos conceptos diferenciados, es menester precisar que éstos se encuentran íntimamente relacionados. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sentado la siguiente doctrina:

"Para esta Corporación, por el contrario, estas dos nociones se implican mutuamente, son inconcebibles por separado. Non bis in idem, es una expresión latina que significa 'no dos veces sobre lo mismo'; ésta ha sido empleada para impedir que una pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez. En otras palabras, quiere decir que no debe resolverse dos veces el mismo asunto. En sentido similar ha sido acuñado el término 'cosa juzgada' […] Pensar en la noción de 'cosa juzgada' sin hacerlo a la vez en el non bis in ídem, es prácticamente un sin sentido; por lo tanto, cuando el artículo 29 de la Constitución prohíbe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, está haciendo referencia a ambas. Teniendo presente lo anterior, carece de sentido lógico afirmar que uno de los principios citados se aplica en materia penal y el otro en civil, pues como ya se dijo, no se trata de dos principios diferentes. Es probable que en cada una de las dos áreas del derecho se concrete de manera diferente, al igual que en laboral o administrativo; pero sin lugar a dudas se trata del mismo principio de derecho."

127 Conforme a lo anterior, es posible afirmar que el principio de non bis in idem constituye la aplicación del principio más general de cosa juzgada al ámbito del ius puniendi, esto es, al campo de las sanciones tanto penales como administrativas.

128 Ciertamente, la prohibición que se deriva del

principio de la cosa juzgada, según la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial

129,

equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de "someter dos veces

127

ST-652/96 (MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ). La inescindible relación entre los principios de cosa juzgada y de non bis in ídem también se encuentra planteada en las SC-543/92 (MP. JOSÉ

GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO) y ST-368/93 (MP. VLADIMIRO NARANJO MESA). 128

En la SC-214/94 (MP. ANTONIO BARRERA CARBONELL) la Corte afirmó: "Como se deduce del aparte final del inciso 4 del referido artículo 29, el principio [de non bis in ídem] es de corte rigurosamente penal porque la norma lo enuncia cuando establece los derechos del sindicado. No obstante la prohibición también tiene aplicación y debe observarse por la administración cuando quiera que se coloque en trance de sancionar a sus servidores o a los particulares." 129

SC-096/93 (MP. SIMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ).

56

a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta"

130, que se erige en el impedimento

fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva impone el principio de non bis in ídem. En relación con las características generales de estos principios constitucionales, la Corte ha manifestado, en primer lugar, que constituyen una emanación de los valores de justicia material y de seguridad jurídica.

131

Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in ídem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos,

132 de juicios

idénticos,133

del mismo hecho,134

del mismo asunto135

o de identidad de objeto y causa.

136 Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan

los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categoría, contenido y alcance distintos.

137

5. El fenómeno de la cosa juzgada ocurre cuando entre dos procesos judiciales se presenta una serie de identidades procesales que determinan que, en el segundo juicio, al juez le resulte vedado pronunciarse sobre aquellas cuestiones sobre las que concurren las anotadas identidades. En Colombia, los criterios que permiten determinar si, en cierto caso, existe cosa juzgada se encuentran establecidos en los distintos códigos de procedimiento. Sin embargo, los "principios tutelares" - como los ha denominado el Consejo de Estado

138 - de esta institución jurídica son los

establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los

130

ST-575/93 (MP. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ). Véanse, también, las SC-479/92 (MP. JOSÉ

GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO y ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO); ST-520/92 (MP. JOSÉ

GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO); SC-543/92 (MP. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO); ST-368/93 (MP. VLADIMIRO NARANJO MESA); SC-214/94 (MP. ANTONIO BARRERA CARBONELL); SC-264/95 (MP. FABIO MORÓN DÍAZ); ST-652/96 (MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ). 131

SC-479/92 (MP. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO y ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO); ST-520/92 (MP. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO); SC-543/92 (MP. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ

GALINDO); ST-368/93 (MP. VLADIMIRO NARANJO MESA); ST-575/93 (MP. EDUARDO CIFUENTES

MUÑOZ). 132

SC-479/92 (MP. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO y ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO). 133

SC-244/96 (MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ). 134

ST-520/92 (MP. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO); SC-543/92 (MP. JOSÉ GREGORIO

HERNÁNDEZ GALINDO); ST-368/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-575/93 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-214/94 (MP. Antonio Barrera Carbonell); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). 135

ST-652/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). 136

SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez). 137

ST-413/92 (MP. Ciro Angarita Barón); SC-096/93 (MP. Simón Rodríguez Rodríguez); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-259/95 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). 138

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de octubre 23 de 1974.

57

cuales son aplicables a otros procedimientos y, en especial, al contencioso administrativo.

139 La norma señalada indica que existe cosa juzgada entre

dos procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior cuando: (1) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); (2) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi); y, (3) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos. La jurisprudencia colombiana ha estimado que, mientras los dos primeros elementos constituyen el límite objetivo de la cosa juzgada y responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre qué se litiga y porqué se litiga, el último elemento constituye el límite subjetivo de la cosa juzgada.

140

Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum. En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica

141

Conforme a la providencia citada, para que exista cosa juzgada se requiere:

1. Que ambos procesos versan sobre el mismo objeto [eadem res]; 2. Que ambos juicios se fundan en la misma causa [eadem causa petendi]; 3. Que existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos.

Cabe precisar además que el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, el cual es aplicable a la presente actuación, por la integración normativa consagrada en el artículo 21 del Código Disciplinario Único, señala: «Cosa

Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se

139

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de octubre 23 de 1974. 140

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de enero 18 de 1983 (MP. José María Esguerra Samper). 141

Confrontar sentencia de la Corte Constitucional T-162 del 30 de abril de 1998, M.P EDUARDO

CIFUENTES MUÑOZ.

58

funde en la misma causa que el anterior, y que entrambos procesos haya identidad jurídica de partes […]»

Más recientemente, la misma Corte Constitucional, refiriéndose al derecho fundamental del non bis in ídem, precisó:

El derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, además de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales, en procesos que tengan identidad de sujeto, objeto y causa, siendo su finalidad última la de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que [e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y el non bis in ídem hace parte de los derechos que se entienden asociados al debido proceso

142

Parecería entonces que para que se violara el principio del non bis in ídem, se requeriría la existencia de dos procesos, en donde se estuviera investigando el mismo hecho, se tratara de una misma causa y estuvieran implicados los mismos sujetos. Sin embargo, la doctrina ha precisado que se viola este principio de las siguientes maneras:

─ Cuando el absuelto es procesado de nuevo. ─ Por medio del sometimiento a un nuevo proceso de la persona condenada, con el fin de imponerle una pena más por el mismo hecho o hacer más gravosa la pena impuesta.

─ Cuando el mismo hecho en el mismo proceso se adecua en dos o

más tipos penales y al imputado se aplica pena por cada uno de los

tipos en los cuales su conducta concurre de manera aparente ─ Cuando el favorecido con preclusión de la investigación o cesación de procedimiento o cualquier otra decisión que ponga fin al proceso y haga tránsito a cosa juzgada, es nuevamente procesado […]

143 [Negrillas fuera

del texto original]

Lo que alude el disciplinado en el presente caso, es que en el mismo proceso se está adecuando la misma conducta a dos tipos diferentes, existiendo por tanto un concurso aparente de tipos. El cual se presenta cuando en apariencia hay un fenómeno de concurrencia de tipos disciplinarios para gobernar una conducta; la doctrina, sobre el concurso de conductas ha afirmado lo siguiente: 142

Confrontar Corte Constitucional, sentencia C-521 de 2009, M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA. 143

Confrontar SUÁREZ SÁNCHEZ, ALBERTO. El Debido Proceso Penal, Edit. Universidad Externado de Colombia, primera edición, 1998, pág 304.

59

Se presenta cuando en apariencia hay un fenómeno de concurrencia de tipos penales para gobernar una conducta; en otras palabras: es un evento en cuya virtud el analista o estudioso tiene la impresión inicial de estar enfrente a un caso de concurso ideal, pero un estudio detenido producto de la emisión de los correspondientes juicios de tipicidad lleva a la conclusión de que no es así, tal vez por ello, se prefiere denominar este instituto como concurrencia de leyes, pues eso es lo que sucede: dos o más normas penales son aplicables, en apariencia, al caso concreto

144

Ahora bien, el disciplinado afirma que existe un concurso aparente de tipos, pero no da los argumentos para sostener esa posición, lo cual no exime a este funcionario para realizar el respectivo estudio. Uno de los requisitos que se exigen para que exista un concurso material de faltas disciplinarias es que exista pluralidad de acciones independientes, esto es, debe tratarse de un número múltiple de acciones u omisiones autónomas. No habrá, por tanto, concurso material cuando existe unidad de acción, es decir, cuando una única acción parece encajar en dos o más tipos penales. Hechas estas precisiones verificaremos los hechos concretos.

Verificación de los hechos de cada cargo En cuanto a la expresión de la conducta que se analiza, el primer cargo señala que se investiga a ORLANDO PARADA DÍAZ, concejal de Bogotá, por haber influenciado en IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, para que lo favoreciera en la obtención de recursos económicos para financiar su campaña política. Por su parte, el segundo cargo señala que se investiga a ORLANDO PARA

DÍAZ, concejal de Bogotá, por haber determinado a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, para que recibiera $400.000.000. Esos $400.000.000 se destinaron finalmente para la campaña política de ORLANDO PARADA

DÍAZ. Los cargos imputados usan verbos diferente, uno el de influenciar a IVÁN

HERNÁNDEZ DAZA, el segundo el de determinar. En el primer cargo se reprocha las influencias que como concejal ORLANDO PARADA ejerció sobre IVÁN HERNÁNDEZ para que este cobrara unos dineros. Lo anterior prevalido de las influencias que había ejercido para su nombramiento. Este hecho de

144

Confrontar VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, FERNANDO. Derecho Penal, Parte General, cuarta edición, editorial Librería Jurídica Comlibros, Bogotá 2009, página 1004.

60

por sí ya constituye una infracción disciplinaria, independientemente de que el director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial hubiera cobrado o no dineros a contratistas. Esa es la razón por la que se le imputa esa conducta a título de autor. Él tenía el dominio del hecho respecto a las presiones que ejercía. En el segundo cargo lo que se imputa es el cobro efectivo del dinero que hizo IVÁN HERNÁNDEZ DAZA. En este caso ORLANDO PARADA DÍAZ actuó como determinado y no como autor, pues quien tenía la posibilidad de cobrar los dineros a los contratistas de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial era su director, quien hubiera podido abstenerse de hacerlo. El grado de participación de ORLANDO PARADA en una y otra conducta, como autor y determinador, indican que estamos ante dos conductas diferentes, con reproches diferentes. Si se admitiera que se imputó una misma conducta, se incurriría en un error lógico, admitir que ORLANDO PARADA es autor de una conducta disciplinaría pero que al mismo tiempo su participación en esa conducta es subsidiaria y ello no es así, ya que nos encontramos, se reitera, ante comportamientos diferentes. En uno se reprocha la influencia ejercida sobre HERNÁNDEZ DAZA a través de presiones, en el otro el cobro efectivo del dinero. Así las cosas no existe un concurso aparente de tipos, habiéndose infringido dos deberes funcionales diferentes. Como se ve, las exigencias burocráticas, la solicitud de dineros para su campaña política y el favorecimiento a terceros en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, que configuran una sola conducta, sí lo favorecieron a él y a terceros, por lo que su comportamiento se adecuó a lo dispuesto en el numeral 42 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que, se repite, dice:

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 42. Influir en otro servidor público, prevaliéndose de su cargo o de cualquier otra situación o relación derivada de su función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para sí o para un tercero. Igualmente, ofrecerse o acceder a realizar la conducta anteriormente descrita.

Así las cosas, la adecuación típica hecha en el cargo primero del pliego de cargos se mantiene. Sin embargo, para la comprensión del fallo se deben hacer otras precisiones.

61

1.3.2.4 Momento de ejecución de la conducta El tipo disciplinario consagrado en el numeral 42 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, es de mera conducta. La anterior conlleva a que no se requiere ningún resultado para su consumación. La doctrina ha diferenciado estas dos formas de tipificar conductas de la siguiente manera:

[S]on de mera conducta, de pura acción o de pura actividad, cuando la descripción se agota en una acción del autor que no requiere la producción de un resultado en el mundo exterior que sea separable espcacio─temporalmente […] En estos casos, el legislador ha valorado de manera negativa la conducta (desvalor de acción), con independencia del resultado que se produzca. En segundo lugar, se toma en cuenta los tipos de resultado, es decir aquellos en los cuales el codificador describe una determinada acción, a la que le sigue la producción de un cierto resultado fenoménico

145

Al ser un tipo disciplinario de mera conducta se perfecciona cuando el sujeto activo, esto es, el servidor público, aprovechándose de la autoridad con la cual se encuentra investido, utiliza indebidamente la influencia, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero por parte de otro servidor público, sin que sea necesario el éxito en la gestión del influenciado, es decir el resultado, porque basta la simple influencia indebida para cometer el ilícito. En el presente caso se concretó dicho comportamiento en la entrega de hojas de vida, en la presión para que fuera nombrado MANUEL SÁNCHEZ

CASTRO como asesor de la unidad, en la presión que ejerció sobre IVÁN

HERNÁNDEZ DAZA para que él obtuviera recursos económicos para financiar la campaña política del disciplinado ORLANDO PARADA DÍAZ y para favorecer a terceros, en este caso a los contratistas JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA, quienes participaron en los procesos Licitatorios 007 y 008 de 2009. La falta disciplinaria se consumó con el primer acto de presión ilícito que ejerció ORLANDO PARADA DÍAZ sobre IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, esto es en el 2009, pero no se agotó allí, pues esta presión se ejerció durante todo el período de tiempo en que IVÁN HERNÁNDEZ ejerció el cargo de director general de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. De aquí que sea necesario distinguir los conceptos de consumación y agotamiento.

145

Confrontar VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, FERNANDO. Derecho Penal, Parte General, cuarta edición, editorial Librería Jurídica Comlibros, Bogotá 2009, página 634.

62

Una falta disciplinaria se consuma cuando la conducta cometida desarrolla todos los elementos del tipo y se agota con el último acto constitutivo de la conducta. Esta diferenciación permite otra clasificación de los tipos, dependiendo de su momento de agotamiento. Teniendo en cuenta este criterio los tipos pueden ser instantáneos, permanentes y continuados. Sobre esta clasificación la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, señaló:

[E]s necesario precisar las nociones de delito permanente, instantáneo y continuado, para luego acometer la solución del asunto propuesto. A diferencia del delito instantáneo en el cual la consumación tiene lugar en un momento específico, esto es, cuando de conformidad con la teoría de la acción adoptada en el artículo 26 por el legislador del 2000 se ejecuta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido, en el delito permanente la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa el atentado al bien jurídico objeto de tutela, sin que corresponda a una realización del comportamiento por tramos. Para la comisión de este punible es necesario que el estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo, y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta voluntaria del sujeto, quien persiste en ella ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el inicio del punible. Así, por ejemplo, el delito de secuestro inicia cuando la víctima es arrebatada, sustraída o retenida por otra persona, y culmina por razones materiales, cuando las autoridades consiguen su liberación, el plagiario desiste de continuar en su acción, escapa del control del secuestrador o fallece, o por razones jurídicas, cuando se clausura la fase instructiva, caso en el cual, el atentado a la libertad personal tiene lugar de manera constante y sin interrupción alguna durante todo el tiempo. El delito permanente es diferente del delito continuado, pues en éste hay pluralidad de comportamientos similares que recaen sobre idéntico bien jurídico tutelado, del que por regla general es titular un mismo sujeto pasivo, pero tales acciones se articulan en virtud de la unidad de designio criminal o unidad de propósito del delincuente, lo cual permite advertir que se trata de una segmentación de la acción, como ocurre en el conocido caso del cajero de una entidad bancaria que desea apropiarse de diez millones de pesos, pero para impedir la detección del faltante, sustrae diariamente cincuenta mil pesos durante doscientos días. Es claro que en el ejemplo citado, si la finalidad de cada una de las apropiaciones es diversa, no se configura un delito continuado, sino un concurso material homogéneo sucesivo de delitos contra el patrimonio económico, situación que se verá reflejada en la dosificación de la pena, pues la sanción más grave de uno de tales comportamientos será

63

incrementada hasta en otro tanto, mientras que tratándose del delito continuado, “se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte” (parágrafo del artículo 31 de la Ley 599

de 2000)146

De acuerdo con lo expuesto, es claro que un delito, para el caso del derecho disciplinario, una falta, puede ser de mera conducta y poderse ejecutar de manera instantánea, continuada o permanente. Así lo advirtió el Procurador General de la Nación, al afirmar lo siguiente:

Bajo la explicación dada, queda demostrado que no es cierto el argumento de la defensa, cuando afirma que:

Son faltas de mera conducta las que consuman con la sola acción u omisión. Son faltas de resultado las que se consuman solo cuando se produce el efecto determinado en la norma.

El error en el argumento dado por la defensa se da por la confusión entre faltas instantáneas y de mera conducta, pues considera que estas últimas son instantáneas, cuando, como quedó explicado, no es así, y además considera que las de resultado no son instantáneas, cuando por lo general si lo son. Se confunde entonces el momento de consumación de la conducta, que puede ser instantáneo, permanente o continuado, con la ejecución de ésta, que puede ser de mera conducta o de resultado. En conclusión, el hecho de que una falta sea de mera conducta no implica que sea instantánea

147 En el caso que nos ocupa, la ejecución de la conducta se hizo de manera permanente. La presión inició, como ya se dijo, con el acuerdo de gobernabilidad y permaneció durante todo el período de tiempo en que HERNÁNDEZ DAZA ejerció el cargo de director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. Los concejales que influyeron en el nombramiento de IVÁN HERNÁNDEZ DAZA

le hicieron saber que ese nombramiento se había hecho para que él cumpliera con los requisitos que ellos le impusieron y, mientras HERNÁNDEZ

DAZA estuvo en ese cargo, la presión se ejerció de manera continua e

146

C.S.J. Cas. Penal, fallo de casación del 25/08/2010. Rad. 31407. M.P MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE

LEMOS 147

Confrontar fallo de reposición del 20 de octubre del 2010 dentro del proceso de única instancia radicado con el número 001-173081-2008, dentro del proceso seguido contra SABAS EDUARDO

PRETELT DE LA VEGA, proferido por el Procurador General de la Nación ALEJANDRO ORDÓÑEZ

MALDONADO.

64

ininterrumpida, razón por la que este funcionario considera que la conducta se realizó de manera permanente. Lo expuesto explica el por qué el término de prescripción se contó a partir del momento en que HERNÁNDEZ DAZA dejó el cargo de director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. Recordemos que la norma que regula el instituto de la prescripción en el Código Disciplinario Único preceptúa: «Este término empezará a contarse para las

faltas instantáneas desde su consumación, para las de carácter permanente o

continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas

cuando haya cesado el deber de actuar» [Negrillas fuera del texto original]

1.4. Ilicitud sustancial Hecha la adecuación típica, corresponde analizar ahora la existencia de la ilicitud sustancial. Tenemos así que, para poder hacer la imputación disciplinaria, se requiere que la conducta, además de ser típica, sea sustancialmente ilícita. El concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes funcionales, al contrariarse los principios que rigen la función pública, lo cual implica que la tipicidad, en materia disciplinaria, se fundamente en normas con estructura de reglas; por su parte, la ilicitud sustancial se construye a partir de la violación de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, que se desprende de los artículos 5 y 22 del Código Disciplinario Único, que dicen:

Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el

deber funcional sin justificación alguna [Negrillas fuera del texto original] […]

Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinario, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes

La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber; ella, como lo precisa el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de este servidor, hace referencia a la violación de

65

los principios constitucionales y legales que rigen la función pública148. Por eso la Corte Constitucional, sobre este punto ha dicho:

En pos de que la función pública cumpliese su objetivo, la misma Constitución Política se encargó de estipular expresamente en su artículo 209 unos principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha norma hace referencia específica a la función administrativa y la ubica dentro del capítulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente señalar que dichas directrices orientan toda la actividad estatal, razón por la cual en caso de no ser cumplidos dan lugar inequívocamente a la realización de un correspondiente control disciplinario, de allí que garantizar la aplicación de los mismos sea una de las prioridades de la potestad disciplinaria

149

El concepto de principio es fundamental para la construcción de la categoría de ilicitud sustancial, necesaria para hacer el reproche disciplinario, pues como ya se ha dicho desde hace algún tiempo, la responsabilidad disciplinaria no equivale a la violación del deber por el deber; ella es algo más. Algunos, para darle un sentido más amplio, hablan de la violación del deber sin que exista justificación alguna, justificaciones que estarían dadas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único. Sin embargo, esta interpretación, en criterio de este servidor, sigue siendo demasiado formal. Lo fundamental en la ilicitud sustancial es la violación del principio o los principios, no entendidos como el fundamento de algo, ni como lo hacen los procesalistas al entenderlos como garantías, identificándolas con el conjunto de derechos que amparan a los ciudadanos frente al poder de persecución del Estado150-151, sino como una de las clases de normas existentes en el ordenamiento jurídico, el cual estaría compuesto por reglas y principios. La manera adecuada de interpretar las reglas correspondería a los sistemas clásicos conceptualistas, es decir la interpretación literal, histórica, sistemática y lógica; en la estructura de la falta disciplinaria y de otros derechos sancionatorios el tipo y la tipicidad son el escenario de la interpretación de las reglas; el tipo se interpreta, por lo general, con los sistemas conceptualistas y con la tipicidad se hacen las debidas adecuaciones.

148

Confrontar el fallo de segunda instancia proferido por el Procurador General de la Nación, ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO el 14 de septiembre de 2009 dentro del radicado 214-165248-07. 149

Confrontar Sentencia C-028 de 2006, Corte Constitucional, M.P HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO. 150

Cfr. GUERRERO PERALTA, ÓSCAR JULIÁN. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Segunda Edición. Edit. Ediciones Nueva Jurídica, 2007, pág 29 y siguientes. 151

Como se aprecia en estas líneas, el concepto de principio es polivalente, sobre un desarrollo más elaborado de lo que debe entenderse por principio se puede consultar a FRANCO TORRES, JOHN ALBERTO. Juicio de Exigibilidad y Estado de Necesidad. Colección de pensamiento Jurídico No 22. Instituto de Estudios del Ministerio Público, agosto del 2006, pág 30 y siguientes.

66

Por su parte, la sustancialidad de la ilicitud es la sede de las normas con estructura de principios, es decir aquellas que se deben cumplir en la mayor medida posible de acuerdo a sus posibilidades fácticas y jurídicas, por eso se dicen que son normas de optimización, y la manera de interpretarlas es por medio de los sistemas conflictualistas, que corresponden a los test de ponderación, admitidos hoy día no solo por la jurisprudencia constitucional, sino también por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios. En conclusión, cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud. Por eso es que el procurador general de la Nación ha dicho:

La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política. En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial

152

Debe precisarse, además, que para que una regla tenga validez jurídica, debe estar soportada en un principio. La validez, como lo ha precisado la doctrina:

[D]ebe observar tres aspectos. El primero es la validez social. Una norma tiene validez social cuando se cumple o cuando se sanciona su incumplimiento. El segundo criterio es que la norma se adopte según lo establecido por el ordenamiento jurídico, cuando es expedida por un órgano competente en la forma prevista y cuando no es incompatible con las normas de mayor jerarquía. Los conceptos del derecho defendidos por los positivistas pueden y deben restringirse a estos dos criterios. Sólo quien defienda un concepto de validez no positivista debe aplicar el tercer criterio, es decir, el criterio de la corrección material o moral. Una norma es correcta materialmente, cuando está justificada desde el punto de vista moral

153

152

Confrontar ORDÓÑEZ MALDONADO, ALEJANDRO. Justicia Disciplinaria, de la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Edit. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá 2009, pag 26 y 27. 153

BOROWSKI, MARTÍN, La Estructura de los Derechos Fundamentales, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho n.º 25. Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003. Pg. 29.

67

Para la validez de la regla se requiere, como uno de sus requisitos, una corrección material, lo que exige que toda regla, para ser válida, deba estar soportada en un principio y para que haya una infracción disciplinaria no solamente se requiere la infracción de la regla sino también la violación del principio. Sin la violación del principio no hay infracción disciplinaria, o, en otras palabras, sin ilicitud sustancial no hay infracción disciplinaria. El problema de la validez de las reglas se aprecia de manera clara cuando se presenta colisiones entre este tipo de normas y ha sido fácilmente solucionado por la doctrina: «un conflicto entre dos reglas sólo puede ser solucionado si se introduce una cláusula de excepción a una de las dos reglas o si

se declara la invalidez de una de ellas»154. Dentro del derecho interno ese

conflicto se soluciona a través de las reglas señaladas en el artículo 5.º de la Ley 57 de 1887 y las reglas señaladas en la Ley 153 de 1887; estas normas, junto a las señaladas en los artículos 25 al 32 del Código Civil, son conocidas como formas de interpretación conceptualistas y su manera de interpretación es propia de la categoría de la tipicidad de las conductas disciplinarias. Sin embargo, es posible que una conducta que se adecua a una regla jurídica resulte no ser sustancialmente ilícita, por no violar un principio jurídico. Doctrinalmente sobre este tema se ha dicho lo siguiente: «También las colisiones entre reglas y principios se resuelven en la dimensión del peso,

siempre que sea necesaria una ponderación de un principio con otros

principios que sustenten el contenido de la regla […] Las reglas, por otra

parte, no son susceptibles de ponderación»155 [Negrillas fuera del texto original]

Es decir, se pueden dar conflictos entre reglas y principios y para resolverlo se debe determinar inicialmente el principio que sustenta la regla y, determinado ese principio, se realiza la correspondiente ponderación. La regla por sí sola, sin determinar el principio que la justifica, no es susceptible de ponderación. La justificación de este procedimiento hace referencia al tercer nivel de validez de la norma, aquel que se refiere al criterio de corrección material o moral de la regla. Una norma es correcta materialmente cuando está justificada desde el punto de vista moral; por eso la aplicación de la ponderación y la aceptación de la existencia de principios

154

ALEXY, ROBERT. Sobre la estructura de los principios jurídicos, en, Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho n.º 28. Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003. Pg. 96, en igual sentido BOROWSKI, MARTÍN, La Estructura de los Derechos Fundamentales, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho n.º 25. Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003. Pg. 50 y 51. 155

BOROWSKI, MARTÍN, La Estructura de los Derechos Fundamentales, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho n.º 25. Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2003. Pg. 49. Cita 61, en donde además señala otras referencias bibliográficas sobre este tema.

68

dentro del ordenamiento jurídico ha sido reconocida, a pesar de su positivización, como una especie de ius naturalismo jurídico moderno.

Lo anterior implica que toda regla para ser válida moralmente debe tener

sustento en un principio. Esta conclusión es clara en nuestro ordenamiento

jurídico, pues el artículo 21 del Código Disciplinario Único señala que: «En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario» En este ámbito de interpretación, lo primero que se debe determinar, para verificar la validez moral de la norma, es si tiene fundamento en un

principio jurídico; no en cualquier tipo de principio [moral, social, ético, etc.] sino en uno jurídico, por lo que de esta manera se sigue respetando el positivismo normativo, que tiene precisamente como límite el marco jurídico. Los principios son entonces el fundamento y el límite del ordenamiento jurídico, pero también constituyen su regla de reconocimiento. Si una regla jurídica no tiene fundamento alguno en un principio, en una norma de reconocimiento no puede ser válida; o si la conducta, a pesar de adecuarse a una regla jurídica, no trasgrede un principio, no puede decirse que constituye una infracción disciplinaria. También debe quedar claro que si no existe una regla jurídica que se transgreda, tampoco puede haber falta disciplinaria, por más que se piense que se pudo haber transgredido un principio jurídico; por eso es erróneo construir las faltas disciplinarias a partir de normas con estructura de principios, pues serían violatorias del principio de legalidad, por ser normas de textura abierta y, por tanto, no tener una descripción cerrada del comportamiento reprochado. Hechas las anteriores consideraciones, en esta sede de análisis, se debe verificar si existe la violación del principio o principios en el que se sustenta la regla en el que se ha adecuado o tipificado el comportamiento de ORLANDO PARA DÍAZ. Tenemos entonces que el disciplinado ORLANDO

PARADA DÍAZ infringió, con la conducta que se le imputa, los principios de transparencia y moralidad pública. La presión ejercida por ORLANDO PARADA DÍAZ sobre IVÁN HERNÁNDEZ DAZA

para que este cumpliera con los compromisos que condicionaron su nombramiento, implica una violación al principio de transparencia. El exigir la permanencia de determinadas personas y el nombramiento de otras en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial sin

69

tener en cuenta sus calidades profesionales o técnicas, simplemente por complacer unas exigencias burocráticas, implican un daño cierto para la administración y una violación al principio de transparencia. Ahora bien, en cuanto a la violación del principio de moralidad, debemos recordar que la jurisprudencia constitucional ha dicho, respecto a este principio, lo siguiente:

El Estado Social de Derecho debe prestar sus servicios públicos a las personas con el máximo de eficacia y moralidad. En este sentido, los principios de moralidad y eficacia, predicados en el artículo 209 de la Constitución para la gestión administrativa, son por su contenido esencial extensible a toda la actividad estatal, en virtud de los artículos 1.º y 2.º superiores

156

El Consejo de Estado, en referencia a este mismo principio, precisó:

La inmoralidad administrativa es predicable de comportamiento mal intencionado de un funcionario que busca intereses mezquinos los que, por principio, no corresponden al objeto de las entidades, sino deben radicarse en cabeza de quienes mediante su servicio personal permiten desarrollar los objetivos de la entidad

157

El principio de moralidad debe irradiar la actuación de todos los servidores públicos quienes, en el ejercicio de sus competencias y funciones, así como todas aquellas actividades en las que con ocasión del servicio invoque la calidad que le asiste; debe preservar la majestad de la institución a la que pertenece y con ello preservar la imagen del Estado hacia los ciudadanos, principio que con su reprochable proceder desconoció ORLANDO PARA DÍAZ, pues no actuó para los fines de la administración, sino para favorecer los intereses propios y de terceros. Esto se ve con claridad, cuando se ve que las influencias de ORLANDO PARADA sobre IVÁN HERNÁNDEZ buscaban la obtención de recursos económicos para financiar su campaña política y para favorecer a terceros, en este caso a los contratistas JULIO GÓMEZ y EMILIO

TAPIA, quienes participaron en los procesos Licitatorios 007 y 008 de 2009 y no para lograr el bien común. Por lo expuesto, la conducta imputada a ORLANDO PARADA DÍAZ, en este cargo, es sustancialmente ilícita.

1.5 La culpabilidad

156

Confrontar sentencia C-561 de 1992. M.P ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. 157

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ. Exp AP 170.

70

Solo resta referirnos, en lo que tiene que ver con este cargo, a la culpabilidad, principio y categoría de análisis de la estructuración de la falta disciplinaria, sobre la cual la Corte Constitucional ha manifestado:

En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación del resultado — entendido éste en su dimensión normativa — o por la sola infracción del deber funcional, según el caso. Y ello tiene sentido pues con razón se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputación es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputación, se entiende que ella está consagrada implícitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad impide cosificarlo y como esto es lo que se haría si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita

158

El derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige un juicio de reproche, que en punto de estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad; la culpabilidad, para efectos del derecho disciplinario, exige que se den los siguientes elementos: 1. Atribubilidad de la conducta (imputabilidad), en este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación; así, quien no es determinable por la norma, por haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad, no es culpable. 2. Conocimiento de la situación típica, es decir el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 3. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición. 4. Conciencia de la antijuridicidad, para que se dé éste requisito se requiere el conocimiento de la prohibición o deber, es decir el conocimiento del tipo disciplinario. 5. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). La imputabilidad exige que se pueda comprender la ilicitud del acto y poderse determinar de acuerdo con esa comprensión, y la inimputabilidad, como concepto opuesto al de imputabilidad, es la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto o poder determinarse de acuerdo a esa comprensión, por causa de un trastorno mental, por inmadurez psicológica o por diversidad sociocultural. Hoy en día, es casi unánime la posición doctrinal que ubica la imputabilidad como elemento de la culpabilidad. Sin embargo, se llegó a decir, en algún momento, que la imputabilidad era el

158

Confrontar Corte Constitucional, sentencia SU-901 de 2005, M.P JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

71

«fantasma errante» de la teoría del delito, por lo que se podría decir que también lo es en la teoría de la falta disciplinaria. No faltan, sin embargo, posturas que la ubican por fuera de la categoría de la culpabilidad, situándola como una categoría independiente, a la que han llamado capacidad. Se dice entonces que:

[U]no de los elementos de la culpabilidad es la imputabilidad, la cual se torna en el requisito fundamental para estimar que alguien puede ser responsable y que sobre el sujeto no existe ninguna situación que pueda afectar su voluntad y su comprensión para actuar conforme a los deberes impuestos por la Constitución y la ley y que en algún momento juró cumplir y defender. Sin embargo, si se tiene en cuenta la quíntuple división de la estructura de la responsabilidad disciplinaria anotada en forma precedente, fácil será comprender que la imputabilidad hará parte de la capacidad. En efecto, la capacidad es el primer elemento de la estructura de la responsabilidad disciplinaria, la cual se presenta en dos dimensiones diferentes: 1. Capacidad desde el punto de vista formal – positivo, que consiste en la comprobación de que la persona sí es sujeto disciplinable. Se demuestra con el acto de nombramiento o elección y posesión, en caso de servidores públicos, o con la verificación de que el sujeto cumple funciones públicas, en caso de particulares que deban ser disciplinables, en la forma señalada por los artículos 52 y siguientes del Código Disciplinario Único. 2. Capacidad desde el punto de vista material, tanto positivo como negativo. La materialidad positiva consistirá en que el sujeto es imputable, esto es, que puede actuar libremente y comprender la forma y la manera como tiene que cumplir sus deberes funcionales. En sentido opuesto, la materialidad negativa significará que el sujeto no puede comprender y actuar conforme al deber funcional que está obligado, situaciones que corresponden a las causales de inimputabilidad en los términos establecidos en el numeral 7 del artículo 28 del Código Disciplinario Único […] Con todo y eso, bien miradas las cosas, se llegará a la conclusión de que cuando no hay capacidad en sentido material, es decir, falta de imputabilidad ―o mejor inimputabilidad―, el sujeto ni siquiera podrá cometer una conducta disciplinariamente relevante, por lo que será este primer elemento y no otro el que se estime desvirtuado para explicar en forma coherente, lógica y razonable el por qué en esos eventos no se configura la responsabilidad disciplinaria

159-160

159

En cuanto a los eximentes de capacidad, consúltese GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO, en su IV Curso de formación judicial inicial para magistrados, magistradas, jueces y juezas de la República. Promoción 2009. Segundo módulo: Dogmática Disciplinaria Jurisdiccional. Escuela

Judicial «Rodrigo Lara Bonilla». Págs. 135 y s. s. La cita hace parte del documento original. 160

Confrontar, PINZÓN NAVARRETE, JOHN HARVEY, La culpabilidad como principio y como categoría dogmática y su incidencia en la estructura de la responsabilidad disciplinaria, monografía de

72

Independientemente de la ubicación sistemática, cabe resaltar que la imputabilidad es capacidad de actuar y, por tanto, para su demostración, como lo resalta la cita doctrinal hecha en precedencia, se requiere, desde el punto de vista formal, probar el acto de nombramiento o elección, que en el caso concreto fue debidamente demostrado, pues se indicó, probatoriamente, cuándo fue elegido popularmente como concejal de Bogotá ORLANDO PARADA DÍAZ y cuándo se posesionó. Ahora bien, desde el punto de vista material, la imputabilidad corresponde a la posibilidad de comprender la ilicitud del comportamiento y poder actuar conforme a esa comprensión. ORLANDO PARADA DÍAZ tenía, para el momento de los hechos que se le imputan, la capacidad de ser motivado por la regla prohibitiva de no influir en otro servidor público para conseguir una actuación que le pudiera generar directa o indirectamente un beneficio personal o para un tercero. Desplegó su comportamiento, en el caso concreto, conociendo que influir, a través de presiones, en otro servidor público, IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, constituía una falta disciplinaria, lo que está plenamente probado en la actuación, comprendiendo enteramente el alcance de esa conducta. ORLANDO PARADA

DÍAZ comprendía el alcance de esos hechos, de su actuar, y además tenía plena capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión, pues no padecía de trastorno metal, no era inmaduro psicológicamente, ni se le podía atribuir una diversidad sociocultaral que le hubieran impedido actuar conforme a la comprensión de la conducta. Así las cosas, ORLANDO PARADA

DÍAZ era capaz tanto formal como materialmente, por lo que se puede decir que, para este caso concreto, es imputable. También, es bueno resaltarlo, actuó conforme a esa comprensión, al influir en el director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. Actuó, por tanto, en condición de imputable. El segundo elemento de la culpabilidad, que se ha citado acá, es el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta disciplinaria que se reprocha. La doctrina no ha sido pacifica en la ubicación de este elemento, a diferencia de lo que sucede con la imputabilidad. Algunos consideran que este elemento debe ubicarse en sede de tipicidad, como un elemento subjetivo del tipo, lo cual implicaría no solo la realización objetiva de la descripción típica, sino el conocimiento de lo que realmente se realiza. Independientemente de donde se ubique este elemento, que eventualmente

maestría en Ciencia Penales y Criminológicas, Universidad Externado de Colombia, obra sin publicar.

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puede tener consecuencias dogmáticas, sobretodo en el manejo del error de tipo, o lo que ha llamado otro sector de la doctrina como error de hecho, lo cierto es que este elemento corresponde a una armonía entre lo que sucede en el mundo óntico con lo que se representa el sujeto como realizado. Cuando hay desarmonía entre uno y otro de estos elementos, existiría el error. Como se trata de demostrar un elemento subjetivo, la única prueba directa que existiría sobre el conocimiento del sujeto sería la manifestación de esta persona sobre lo que se representó y realizó; es decir, su confesión. En caso contrario, las pruebas de su demostración serían indirectas y a través de indicios. Hecha la anterior aclaración, de acuerdo con la prueba que obra en el proceso y que fue valorada en su momento, aparece demostrado que el disciplinado conoció los elementos estructurales del tipo disciplinario, pues sabía que con su actuar estaba influenciando, a través de presiones, al director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, para que este realizara actos que lo favorecieran a él o a terceros y no a los fines de la administración. En el acápite de valoración probatoria, quedó demostrado, en grado de certeza, que el disciplinado actuó con conocimiento pleno de sus presiones hacía otro servidor público. En cuanto al tercer elemento de la culpabilidad, es decir que haya actuado voluntariamente, de todo el acontecer fáctico aparece probado que no actuó ORLANDO PARADA DÍAZ a causa de una vis absoluta o una vis compulsiva, por ejemplo. Así mismo, no existió una fuerza mayor o un caso fortuito que lo obligara a actuar de la manera que lo hizo, ni existió amenaza de un tercero que hubiera disminuido su voluntad. Por el contrario, él actuó voluntariamente, comprendiendo y queriendo lo que hacía. Este elemento, para algún sector de la doctrina, debe ser ubicado en la categoría de la tipicidad, correspondiendo, también, a un elemento subjetivo de esa categoría, como una parte de la conducta. Igualmente se afirma que el dolo es un elemento de la tipicidad, que estaría compuesto por el conocimiento estructural del tipo y la realización voluntaria de este. Si así fuera, podría decirse, con solo este análisis, que la conducta de ORLANDO

PARA DÍAZ es dolosa, correspondiendo entonces el dolo a un elemento subjetivo del tipo, pero ello indicaría que lo que se configuraría sería la tipicidad, más no la culpabilidad, en donde se debería verificar la existencia del conocimiento de la ilicitud, del conocimiento de la norma prohibitiva o de mandato propio del deber funcional.

74

Sin embargo, otro sector doctrinario manifiesta que el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta típica, la voluntad de su realización y el conocimiento de la ilicitud son elementos, todos ellos, de la culpabilidad. No obstante, es bueno resaltar, que una u otra posición doctrinal, exigen para la configuración de la falta disciplinaria, el conocimiento de la ilicitud, independientemente que se ubique dicho elemento en la categoría de la tipicidad o en la categoría de la culpabilidad. En conclusión, para que se configure la falta disciplinaria, este elemento debe existir y, como también es un elemento subjetivo, la única prueba directa de su existencia sería la confesión. La otra manera de probarlo es a través de pruebas indirectas. En el caso concreto y de la prueba arrimada al proceso, se puede deducir que ORLANDO PARADA DÍAZ conocía de la ilicitud de su comportamiento, y ello se puede probar por vía indirecta por las siguientes razones: por su condición de concejal de Bogotá y por su experiencia política, igualmente, por su formación profesional —es abogado— y porque además, por las reglas de la experiencia, se sabe que es una prohibición ampliamente conocida para un servidor público; el tráfico de influencias es una conducta contraria a derecho. Finalmente, como elemento de la culpabilidad, está el juicio de reproche, en donde se determina que pudiéndose actuar conforme a derecho se decide voluntariamente realizar la conducta típica y sustancialmente ilícita. En este caso, está plenamente demostrado que ORLANDO PARA DÍAZ no actuó bajo ninguna causal de inculpabilidad, como lo sería un estado de necesidad, un estado de ira o intenso dolor, entre otros, que impidieran la configuración de esa categoría o que por lo menos la disminuyera. En ese orden de ideas, al configurarse todos los elementos de la categoría de la culpabilidad y habiéndose demostrado que ORLANDO PARADA DÍAZ actuó con dolo, se le reprocha, en esa condición, la conducta objeto de esta censura.

2. Análisis del segundo cargo

2.1 Sobre la prescripción disciplinaria

Antes de entrar a estudiar de fondo la actuación procesal, al igual que en el anterior cargo, es pertinente verificar sí se ha configurado el fenómeno de la prescripción para el cargo que se procede a estudiar, lo anterior debido a que la defensa del disciplinado señaló, para los dos cargos, lo siguiente:

75

Si bien, queda claramente establecida la inocencia de mi defendido, respecto de los cargos irrogados por este ente de control disciplinario, en subsidio solicito se declare la PRESCRIPCIÓN de la acción disciplinaria, contemplada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, por haber transcurrido más de cinco años del acaecimiento de los hechos materia de este proceso, sin que se haya proferido decisión de mérito, razón por la cual solicito se dé aplicación a este instituto liberador, aplicable a mi defendido

161

Como ya se precisó anteriormente, el segundo cargo endilgado al disciplinado es el siguiente:

SEGUNDO CARGO Prevaliéndose de su cargo de concejal de Bogotá, ORLANDO PARADA DÍAZ, al parecer, determinó al doctor IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial de Bogotá, en el período comprendido entre el 29 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2011, para que recibiera aproximadamente cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000), a través de MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, representadas en las facturas 0811 y 0823 del 29 de septiembre de 2010 y 18 de marzo de 2011, mediante las cuales la firma MANUEL SÁNCHEZ C ABOGADOS CONSULTORES & ASOCIADOS LTDA, le cobró a la empresa PATRIA S.A., la adjudicación del contrato 078 del 8 de abril de 2010 […] La conducta realizada, posiblemente, por ORLANDO PARADA DÍAZ, como

concejal de Bogotá, se califica provisionalmente como GRAVÍSIMA, en atención a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 48, del Código Disciplinario Único.

La falta disciplinaria imputada en el cargo, tal como se puede ver, se comente a través de dos actos ejecutivos, uno del 29 de septiembre de 2010 y otro del 18 de marzo de 2011. La comisión especial, creada para el momento de la formulación de los cargos, consideró que esta falta era continuada por lo que la acción cometida se agotó el 18 de marzo del 2011. Recuérdese además que, para el 18 de marzo del 2011 no había entrado a regir la ley 1474 del 2011, por lo que la norma a aplicar, para verificar si se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, es el artículo 30 del Código Disciplinario Único, que resulta más favorable para efectos de la contabilización de la prescripción. Al ser la prescripción una disposición procesal de naturaleza sustancial, en aplicación al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 14 del Código Disciplinario Único, se debe dar aplicación a la que le sea más 161


76

favorable al disciplinado, que, en este caso, era la que regía para el 18 de marzo del 2011. El artículo 14 de la Ley 734 de 2002 consagra el principio de favorabilidad, en los siguientes términos: «En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política». Por su parte el artículo 30 del Código Disciplinario Único señala: «La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto»

Así las cosas, la fecha que debe tenerse en cuenta para empezar a contar la prescripción es el 18 de marzo del 2011, fecha en la que se agotó la conducta imputada, por lo que la acción disciplinaria estaría prescribiendo, para este cargo, el 18 de marzo del 2016. Como se ve, no se ha configurado el fenómeno jurídico de la prescripción.

2.2 Argumentos defensivos

2.2.1. Argumentos dados por ORLANDO PARADA DÍAZ en su versión libre

En relación con este cargo, ORLANDO PARADA DÍAZ, en su versión libre, señaló:

Este primer cargo, corresponde a una supuesta influencia ejercida por mí, hacia el funcionario público IVÁN HERNÁNDEZ, circunstancia que jamás ocurrió y tratándose de un hecho del que solo pueden dar cuenta los involucrados en el mismo, es decir, ORLANDO PARADA y el mismo IVÁN

HERNÁNDEZ, me permito reiterar a este despacho lo que dije en anteriores oportunidades, esto es, que jamás he utilizado presión indebida hacia ningún servidor público y mucho menos me he beneficiado de cualquier manera en actuación administrativa alguna

162 Para precisar si la afirmación hecha por el investigado es cierta o no, el despacho procederá a realizar la valoración probatoria que existe en el proceso, lo cual lo hará en su momento.

2.3 Sobre la tipicidad y fundamentos probatorios de la conducta

endilgada

La falta fue calificada como gravísima, tipificándola en el numeral 1, del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que dice:

162


77

Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo

El reenvío se hizo al artículo 406 del Código Penal, que señala:

El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco (75), salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

En el pliego de cargo se dijo, cuando se refirió al concepto de la violación de este cargo, que ORLANDO PARADA recibió, al parecer, la suma aproximada de $400.000.000, proveniente del representante legal de la firma Patria S.A, JAVIER MEJÍA BERNAL. Dicha suma de dinero fue cobrada por MANUEL

SÁNCHEZ CASTRO, mediante las facturas 0811, por un valor de $230.459.004, y la factura 0823, por valor de $173.837.610, del 29 de septiembre de 2010 y 18 de marzo de 2011 respectivamente, a través de su firma de abogados Manuel Sánchez C Abogados Consultores & Asociados LTDA. El pago ilegal se hizo aparecer como si fuera la cancelación de un contrato de prestación de servicios profesionales por sus oficios en la adjudicación de la Licitación 021 de 2010. El propósito de la entrega de estos dineros era poder, en el futuro, manejar posteriores licitaciones a su favor. Procederemos a verificar si existe fundamento probatorio para sostener este cargo.

2.3.1 Fundamente probatorio

2.3.1.1 Licitación pública UMV─LP─021─2009 La Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, mediante Resolución 62 del 17 de febrero del 2010, ordenó la apertura de la Licitación Pública UMV─LP─021 de 2009163, que tenía como objeto contratar el diagnóstico, mantenimiento y rehabilitación de la malla vial local de conformidad con los convenios interadministrativos celebrados entre la citada Unidad Especial y los fondos de desarrollo local. A esa Licitación se

163


78

presentaron como oferentes los siguientes consorcios, uniones temporales y personas jurídicas: ─ Consorcio Fanincon Malla Vial ─ Doble AA Ingeniería ─ Unión Temporal Malla Vial Bogotá 2010 ─ Unión Temporal Nacional de Vías ─ Icein S.A ─ Unión Temporal Bogotá 2010 ─ Consorcio Desarrollo Vial de Bogotá ─ Unión Temporal Vías Patria Ingeniería y ─ Consorcio UMV─021164 Mediante Resolución 137 del 5 de abril de 2010 se adjudicó la Licitación a la Unión Temporal Vías Patria Ingeniería, integrada por Patria S.A. con participación del 99% y Conalvías S.A. con participación del 1%165-166. La Unión Temporal estaba representada legalmente por JAVIER MEJÍA BERNAL, quien a su vez era el representante legal de Patria S.A. Por su parte ANDRÉS

JARAMILLO LÓPEZ, para esa época, era el representante legal de Conalvías. La adjudicación dio lugar a la firma del contrato 078 del 8 de abril del 2010167, siendo suscrito por IVÁN ALBERTO HERNÁNDEZ DAZA, representando a la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, y por JAVIER MEJÍA BERNAL, representante legal de la Unión Temporal Vías Patria Ingeniería. El valor del contrato ascendió a la suma de $43.515.837.000.

2.3.1.2 Entrega de dineros de JAVIER MEJÍA BERNAL al director de la

Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial Respecto a la entrega de dineros de JAVIER MEJÍA BERNAL, representante legal de la empresa Patria S.A., a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial; señaló MANUEL HERNANDO SÁNCHEZ CASTRO lo siguiente:

A comienzos del 2010 la Unidad de Mantenimiento de Malla Vial convocó a un proceso licitatorio que tenía por objeto el diagnóstico y rehabilitación de la malla vial en diferentes localidades de Bogotá. A esta licitación llegaron varios oferentes entre los que se encontraba la Unión Temporal Patria S.A. Una vez conozco de esta convocatoria a licitación, sostuve una reunión con

el señor IVÁN HERNÁNDEZ. El señor HERNÁNDEZ me comenta que

164

Idem. 165

Idem 166



79

previamente se había reunido con el señor JAVIER MEJÍA, persona que se desempeñaba como gerente de la Unión Temporal Patria S.A. con el fin de solicitarle unos recursos económicos que irían a ser parte de la financiación de las campañas políticas de diferentes concejales, personas que habían brindado un apoyo al señor HERNÁNDEZ y que la condición para concretar el acuerdo era no prestar mis servicios profesionales como abogado a otro de los oferentes, la participación que tuve en la licitación fue la de brindar apoyo a la Unión Temporal Patria S.A. Esos concejales […] me consta directamente son HIPÓLITO MORENO, ORLANDO PARADA DÍAZ

y ANDRÉS CAMACHO CASADO168

[…] [E]l proceso licitatorio fue adjudicado sin ningún contratiempo a la Unión Temporal Patria S.A., representada por el señor JAVIER MEJÍA. Posterior a ello tuve una reunión con el señor JAVIER MEJÍA donde manifestó que directamente hizo un acuerdo con el señor IVÁN HERNÁNDEZ, en el cual se comprometió a cancelarle una suma de dinero como colaboración a los compromisos adquiridos con cada uno de los concejales que apoyaron su nombramiento como Director de la Unidad de Mantenimiento Vial. Por información que personalmente me brinda el señor IVÁN HERNÁNDEZ, igualmente me entero que parte de esos dineros también iban destinados a las campañas políticas de los concejales HIPÓLITO MORENO, ANDRÉS

CAMACHO CASADO y ORLANDO PARADA y creo que también mencionó al señor concejal WILSON DUARTE

169 [Negrillas fuera del texto original]

De acuerdo con este testimonio, IVÁN HERNÁNDEZ DAZA fue quien le solicitó unos dineros a JAVIER MEJÍA BERNAL para que apoyara las campañas políticas de los concejales HIPÓLITO MORENO, ORLANDO PARADA DÍAZ y ANDRÉS CAMACHO CASADO. La petición la hizo antes de la apertura de la Licitación 021 del 2009. Advierte también el despacho, como se analizó en el cargo anterior, que los concejales HIPÓLITO MORENO, ORLANDO PARADA DÍAZ y ANDRÉS CAMACHO

CASADO habían condicionado el nombramiento de IVÁN HERNÁNDEZ DAZA a que, entre otros puntos, recaudara dineros para sus campañas electorales y HERNÁNDEZ había aceptado esta condición. La conducta que ahora se analiza tuvo su origen en ese condicionamiento, en esa determinación. Lo que hace IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, al solicitar el dinero a JAVIER MEJÍA

BERNAL, no es otra cosa que dar cumplimiento al compromiso asumido al ser nombrado como director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. Los dineros solicitados efectivamente se entregaron, tal como lo precisa MANUEL SÁNCHEZ, quien sobre este punto relató:

[E]l señor JAVIER MEJÍA, representante legal y gerente de la empresa Patria S.A, realizó la operación de entrega de estos dineros, a través del trámite

168

Confrontar folio 69 del cuaderno 1 de la actuación 169

Idem.

80

de unas facturas, para cumplir con el compromiso que él hizo con el señor IVÁN HERNÁNDEZ, director de la Unidad y ordenador del gasto para que se cumpliera el compromiso con el señor ORLANDO PARADA DÍAZ. Me permito anexar las dos facturas en mención […] Quiero decirle, claramente, que se trató de la entrega de dineros de ese particular con destino, con conocimiento del director general IVÁN HERNÁNDEZ, para el concejal PARADA, como una comisión por el apoyo que se le brindó a la empresa Patria en la Unidad de Mantenimiento y Rehabilitación Vial y las facturas de cobro fueron el medio para encubrir o darle vistos de legalidad a la salida y recepción de estos dineros que entregó el señor JAVIER MEJÍA. Todo ello ocurrió en el primer semestre de 2010

170

Las copias de las facturas a las que hace mención el testigo, obran en la actuación, estas corresponden a la facturas 0811 del 29 de septiembre de 2010171 y 0823 del 18 de marzo de 2011172, mediante las cuales la firma Manuel Sánchez C. Abogados Consultores & Asociados LTDA, cobró a la empresa Patria S.A., por concepto de contrato de prestación de servicios profesionales, las sumas de $230.459.004 y $173.837.610. Respecto a estas facturas el disciplinado, en su versión libre, sostuvo:

El Dr. SÁNCHEZ era abogado de la firma Patria S.A. mucho antes de la adjudicación del contrato en el que resultó Patria S.A. adjudicataria, ósea que tratándose de una relación contractual, este vínculo ha de considerarse legítimo a no ser que una autoridad judicial o las mismas partes refuten su legalidad

173

El contrato de prestación de servicios profesionales al que hace referencia la defensa fue incorporado al proceso174, este contrato fue firmado el 2 de febrero del 2010, y, como ya se señaló anteriormente, la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, mediante Resolución 62 del 17 de febrero del 2010, ordenó la apertura de la Licitación Pública UMV─LP─021 de 2009. El objeto del contrato, según se señaló en este acto jurídico, fue el siguiente:

El objeto del presente contrato será la prestación de servicios profesionales para la ASESORÍA JURÍDICA, TÉCNICA, FINANCIERA PARA EL PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA N.º UMV─LP─021─2009 CUYO OBJETO ES DIAGNOSTICO, MANTENIMIENTO Y REHABILITACIÓN DE LA MALLA VIAL LOCAL DE CONFORMIDAD CON LOS CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS CELEBRADOS ENTRE UMV Y LOS FONDOS DE DESARROLLO LOCAL

175

170







81

Téngase en cuenta que MANUEL SÁNCHEZ había afirmado que antes del proceso licitatorio IVÁN HERNÁNDEZ se había reunido con JAVIER MEJÍA para acordar la entrega de los dineros para las campañas políticas de los concejales MORENO, PARADA y CAMACHO y que la condición para concretar el acuerdo era que MANUEL SÁNCHEZ no prestara sus servicios profesionales como abogado a otro de los oferentes. El contrato en mención se firmó el 2 de febrero del 2010, antes de la apertura de la Licitación Pública, de donde se infiere que la reunión mencionada, en donde se exigió por Patria S.A. la exclusividad de la prestación de servicios profesionales de MANUEL SÁNCHEZ

para el asesoramiento de la Licitación 021 de 2010, fue antes del 2 de febrero del 2010 ¿pero por qué se pidió esa exclusividad? Recordemos que en la reunión en donde se acordó la exclusividad de prestación de servicios de MANUEL SÁNCHEZ con la empresa Patria S.A, también se pactó la entrega de dineros para las campañas políticas. Estas dos circunstancias llevan a inferir a este despacho que, desde un inicio, JAVIER MEJÍA BERNAL consideró que el contrato de prestación de servicios profesionales firmado con MANUEL SÁNCHEZ sería el mecanismo para hacerle llegar al concejal ORLANDO PARADA DÍAZ los dineros para su campaña política. La entrega de esos dineros se condicionó a que efectivamente se adjudicara el contrato a Patria S.A, lo que finalmente en efecto se dio. A la anterior conclusión también se llega observando la forma en que se acordó la entrega de los honorarios; en el contrato de prestación de servicios profesionales se encuentra la siguiente cláusula:

HONORARIOS─ Los honorarios que se causen en ejecución del presente contrato serán por comisión de éxito, la cual se causará únicamente si la UNIÓN TEMPORAL VIAS PATRIA INGENIERÍA resulta adjudicataria del Contrato objeto de la LICITACIÓN PUBLICA N.º UMV─LP─021─2009 y

corresponderá a la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO

MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS

M/CTE ($794.686.220.oo) MAS IVA, pagaderos de la siguiente forma: a) UN PRIMER PAGO equivalente al 25% que serán cancelados dentro delos cinco (5) días hábiles siguientes al desembolso efectivo del anticipo del contrato adjudicado por parte de la UMV. b) UN SEGUNDO PAGO equivalente al 25% a los treinta (30) días siguientes al giro del primer pago, previa presentación de la respectiva factura.

c) UN TERCER PAGO equivalente al 25% a los sesenta (60) días siguientes al giro del primer pago, previa presentación de la respectiva factura.

82

d) UN CUARTO PAGO equivalente al 25% a los noventa (90) días siguientes al giro del primer pago, previa presentación de la respectiva factura

176

El primer pago se hizo a través de la factura 0795 del 9 de junio de 2010, por un valor de $198.671.554177, el segundo pago se hizo a través de la factura 0805 del 30 de agosto del 2010, por un valor de $198.671.554178, el tercer pago se hizo a través de la factura 806 del 31 de agosto de 2010, por un valor de 198.671.554179, y, finalmente, el cuarto pago se hizo a través de la ya mencionada factura 0811 del 29 de septiembre del 2010, por un valor de $230.459.004. Así las cosas se le cancelaron a MANUEL SÁNCHEZ la suma de $826.473.666, pero, según el dicho de MANUEL SÁNCHEZ solo los dineros de la última factura fueron dirigidos a ORLANDO PARADA DÍAZ, la otra parte del dinero salió por el supuesto pago de una asesoría integral para procesos administrativos previstos para el 2011, a la que hace referencia la factura 0823 del 18 de marzo del 2011 y que no tiene una relación de causalidad con el contrato de prestación de servicios profesionales al que hemos hecho referencia. Así las cosas, lo que ve el despacho es que el contrato de prestación de servicios sí se firmó antes de la adjudicación del contrato 078, pero se hizo para asesorar la Licitación 021 del 2010 que dio como resultado la firma del contrato en mención, existiendo una relación de causalidad entre la firma del contrato de prestación de servicios con MANUEL SÁNCHEZ y la adjudicación de la Licitación 021 del 2010, punto este que no tiene en cuenta el disciplinado, sosteniendo simplemente que el contrato de prestación de servicios profesionales se firmó mucho antes de la adjudicación de la Licitación. Por otra parte, el pago al que hace referencia la factura 0823 del 18 de marzo del 2011, como acaba de verse, no tiene relación con el pago del contrato de prestación de servicios, sino que se refiera a un objeto mucho más amplio e indeterminado. Conforme a lo expuesto, los argumentos dados por ORLANDO PARADA DÍAZ para restarle valor al dicho de MANUEL SÁNCHEZ

no son lo suficientemente contundentes para restarle valor a este dicho. Adicionalmente MANUEL SÁNCHEZ indicó también que efectivamente esos dineros llegaron a poder de ORLANDO PARADA DÍAZ; sostuvo al respecto lo siguiente:

176





83

[É]l [ORLANDO PARADA DÍAZ] en persona directamente no. Con el conocimiento del concejal ORLANDO PARADA DÍAZ, a quien de cerca conozco y mantengo distintas relaciones de amistad y profesional, le explico que sí recibió dineros de la empresa Patria S.A. y fueron recibidos por mi conducto, estos dineros se utilizaron para cubrir unos gastos de la campaña política del concejal ORLANDO PARADA DÍAZ, gastos que fueron discriminados de la siguiente manera: le pagué unas facturas a la empresa Afirma del señor ALFREDO ZAPATA, en razón de unas pautas publicitarias en radio en la W por $8.000.000 de pesos, la básica Caracol por $4.800.000 pesos, la Luciérnaga por $4.800.000 de pesos, Olímpica por $3.000.000 de pesos, La FM VICKY DÁVILA por $1.000.000 de pesos, RCN básica por $1.600.000 pesos y otras emisoras populares por $6.000.000 de pesos más. En números redondos fueron treinta millones de pesos ($30.000.0000 de pesos) por una parte. Así mismo, con el conocimiento y beneplácito del concejal PARADA efectúe un aporte al partido de la U para la emisión de 5 cuñas en el informativo Noticias UNO, la suma fue de $20.000.000 de pesos y está registrado en los libros del partido de la U […] Pagué un aviso en primera plana al diario El Espectador de una pieza publicitaria […] A la firma que lideró la estrategia de campaña, de propiedad del señor CAMILO

ROJAS, $10.000.000 de pesos, por concepto de camisetas y gorras le cancelé al señor JORGE ÁNGEL $8.000.000 de pesos. Al señor JAIRO

ROMERO, quien gerenciaba la campaña, le financié costos de refrigerios, alquiler de sonidos y locaciones […] por concepto de $5.000.000 […] al periodista JHON PORTELA, por la elaboración de un video promocional la suma de $5.000.000 de pesos. En la revista Semana por concepto de pauta cancelé $8.700.000 pesos. Gestioné una valla para la campaña con la firma Valtec, que puede tener un costo aproximado de $3.000.000 de pesos. Estos dineros los cancelé personalmente en las diferentes empresas o en mi oficina y estoy atento a suministrar a este despacho todos y cada uno de los soportes. Todo lo anterior por instrucción y pleno conocimiento del señor ORLANDO PARADA DÍAZ

180

Y sobre el conocimiento que tuvo ORLANDO PARADA DÍAZ de esta entrega de dineros, MANUEL SÁNCHEZ precisó:

El Dr. ORLANDO PARADA DÍAZ, le reitero y ratifico, tuvo total conocimiento de la procedencia del dinero y del acuerdo al que llegó el señor IVÁN

HERNÁNDEZ con el señor JAVIER MEJÍA para ese momento hacía las veces de representante del Dr. ORLANDO PARADA DÍAZ en todo lo atinente a la Unidad de Mantenimiento Vial, pues el señor HERNÁNDEZ fungía como la cuota política, muy cercana al concejal ANDRÉS CAMACHO CASADO y representante en el gabinete distrital de SAMUEL MORENO ROJAS, pero particularmente, en representación de los concejales ANDRÉS CAMACHO, HIPÓLITO MORENO y ORLANDO PARADA DÍAZ

181

Confirmado el dicho de MANUEL SÁNCHEZ, respecto a la manera como se le hizo entrega de los dineros a ORLANDO PARADA DÍAZ, dentro de la actuación

180

Confrontar folios 69 y 70 de cuaderno 1 de la actuación. 181


84

se encuentra la entrevista que rindiera JORGE IGNACIO ÁNGEL DÍAZ, quien se refirió a los gastos de camisetas y gorras para la campaña de PARADA DÍAZ, en los siguientes términos:

Para la campaña política para el concejo, que se dio en el año 2011, conocí al señor ORLANDO PARADA DÍAZ porque el Dr. SÁNCHEZ me lo presentó y el Dr. SÁNCHEZ CASTRO me ordenó la producción de unas gorras y unas chaquetas para la campaña del Dr. PARADA. Eso ocurrió el 10 y el 15 de octubre de 2011. Lo recuerdo porque cumplo años el 12 de octubre […] Eso se le entregó al Dr. MANUEL SÁNCHEZ y el pago fue en efectivo, tengo copia de la remisión […] el valor fue por quince millones novecientos veinticinco mil peso ($15.925.000) […] Estos elementos los ordenó el Dr. SÁNCHEZ directamente y fueron entregados en la sede del concejal

182

Copia de la cuenta de cobro por la entrega de las camisas, por un valor de $15.925.000.oo183, también obra en la actuación, confirmando así el dicho de MANUEL SÁNCHEZ.

Dentro de la actuación se encuentra también la entrevista de DIANA SUSANA

ARDILA SÁNCHEZ, quien trabajo en la oficina de MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, quien acredita la entrega de dineros a la empresa Afirma S.A., al respecto señaló lo siguiente:

[E]fectué dos pagos en efectivo, uno en la oficina y otro en el apartamento del doctor MANUEL SÁNCHEZ, con el doctor MANUEL SÁNCHEZ, eso fue en el año dos mil once, no recuerdo el mes […] El monto era de treinta millones de pesos ($30.000.000) la mitad en la oficina y la mitad en el apartamento, el señor MANUEL SÁNCHEZ me dijo que eran para la campaña del concejal ORLANDO PARADA porque era su amigo y le ayudaba

184

Sobre este testimonio, el disciplinado sostiene lo siguiente:

No existe pago alguno en mi favor que se relacione con esos dineros pues para la época de los hechos en que se verificaron los pagos que se dicen pudieron haberme beneficiado, esto es octubre de 2010 y marzo de 2011 la misma persona encargada del manejo de las cuentas y de asistir al Dr. SÁNCHEZ en su oficina de abogados, señorita DIANA ARDILA, dio cuenta en su declaración ante el juez Primero Penal del Circuito […] del destino de los recursos y de la imposibilidad de que los mismos hubieran podido estar dirigidos a mí, toda vez que cubrieron peso a peso las diferentes obligaciones de la oficina de abogados del Dr. SÁNCHEZ

185

182





85

Pues bien, lo que podía acreditar la testigo era el pago mencionado, aún podía saber que ellos provenían de la cancelación de dineros por parte de Patria S.A., pero lo que no tenía que saber era de los acuerdos a los que había llegado MANUEL SÁNCHEZ con JAVIER MEJÍA para hacerle llegar dineros a ORLANDO PARADA DÍAZ, a través de procedimientos que aparentaran legalidad, tal como se ha explicado en líneas anteriores. La defensa afirma además que los recursos obtenidos para la cancelación de los gastos de la campaña al concejo 2008-2011 de ORLANDO PARADA

DÍAz, a los que hizo referencia MANUEL SÁNCHEZ, no son producto de la entrega de dineros de JAVIER MEJÍA BERNAL, sino que fueron conseguidos a través de préstamos y por el contrato de “cuentas de participación” realizado entre JORGE SILVA, ELIZABETH JÁTIVA, esposa del procesado y MANUEL

SÁNCHEZ CASTRO, al respecto señaló:

Así mismo quedó claramente demostrado, por las anotaciones contables, que los pagos que SÁNCHEZ realizó en cumplimiento del contrato de cuentas en participación, estaban claramente diferenciados de cualesquiera otro gasto y tenía por causa eficiente dicho contrato. Más aún, ni siquiera sumados los dineros pagados por SÁNCHEZ en relación a las obligaciones con Inversiones Nyco, la empresa familiar de PARADA DÍAZ sobre la que versaba el contrato de cuentas en participación ─a pesar de la intencionalidad de SÁNCHEZ de buscar todos los pagos para acercarse a la suma de los $400 millones imputados─, no alcanzó ni siquiera a enunciar la mitad de las supuestas sumas entregadas por el supuesto ilícito

186

Sobre este mismo tema, ORLANDO PARADA DÍAZ, en su versión libre, indicó:

[C]onozco de años atrás al abogado SÁNCHEZ y con él hemos adelantado actividades comerciales que durante años han llevado al giro de recursos en favor de mis campañas políticas y por ello la necesidad de precisar pagos que se refieren en el pliego de cargos, con la seguridad que nada tienen que ver con contratación de la malla vial y mucho menos con las facturas de Patria, pues no conozco miembro alguno de esa empresa y jamás he tenido relación alguna con ello

187

Pues bien, dentro del acervo probatorio figura copia del contrato de cuentas de participación suscrito por las empresas Lunel Integración Estratégica Ltda, representada por LUZ ELENNY SCARPETTA SÁNCHEZ y JORGE URIEL

SILVA ARIAS, por la empresa Manuel Sánchez Abogados Consultores & Asociados Ltda, representada por MANUEL HERNANDO SÁNCHEZ CASTRO, y la

186



86

empresa Inversiones Nyco Ltda, representada por MARÍA ELIZABETH JAVITA

GARCÍA, esposa de ORLANDO PARADA DÍAZ. El objeto principal del contrato en mención era la comercialización, distribución, arrendamiento, venta y/o cualquier otra actividad comercial que involucrara las licencias de uso del software del sistema de contratación en línea y en general todas las actividades derivadas o desarrolladas del software en cumplimiento del Decreto 2170/02188. Igualmente se señaló como objeto del contrato: «la distribución de utilidades y pérdidas derivadas de

las actividades mencionadas» y dentro de las obligaciones se precisó la de «efectuar trimestralmente la distribución en partes iguales de las utilidades reportadas de todos los negocios que involucren la utilización del software objeto

del presente contrato». Este contrato se firmó el 2 de enero del 2003. Como ya se indicó, uno de los firmantes del contrato era la señora MARÍA

ELIZABETH JAVITA GARCÍA, esposa de ORLANDO PARADA DÍAZ, quien actuaba como representante de la empresa Inversiones Nyco Ltda. Copia del certificado de existencia y representación legal de Inversiones Nyco, expedido el 6 de mayo de 2014, fue allegado a la actuación y en él se lee lo siguiente:

Que el acta n.º 14 de la junta de socios del 13 de abril de 2009, por medio de la cual se aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad, fue inscrita el 5 de octubre de 2009 bajo el n.º 01332021 del Libro IX […] Que, en consecuencia, y conforme a los registros que aparecen en la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad se encuentra liquidada

189

Lo anterior demuestra que para el 2010 la empresa Inversiones Nyco Ltda se encontraba liquidada y al desaparecer dicha sociedad el contrato de cuentas de participación perdía su vigencia y, por tanto, no podía seguir ejecutándose, punto que es confirmado por JORGE URIEL SILVA ARIAS, quien al respecto sostuvo:

De acuerdo con la información obtenida a través de la representante legal de la firma Lunel y que voy a aportar a esta Fiscalía son contratos correspondientes a los años 2003 hasta 2008. Dada la información entregada por la representante legal de la empresa Lunel dicho contrato a la fecha no se ha liquidado

190 […] No se liquidó y haciendo las revisiones del caso dada la solicitud hecha por ustedes no se hicieron las reuniones pactadas para repartir las utilidades del mismo

191

188

Confrontar folio 444 a 446 del cuaderno 1 de la actuación. 189




87

La defensa también aportó una serie de contratos que se perfeccionaron en ejecución del acto jurídico de cuentas en participación, todos ellos firmados en el 2003192. Con la liquidación de la empresa Nyco Ltda en el 2009, el trámite a seguir era, entonces, la distribución de ganancias dentro de ese contrato. A partir de aquí la defensa pretende hacer valer un oficio dirigido por el abogado HEBER CIBEL VILLAMIL VELÁSQUEZ a la empresa Inversiones Nyco Ltda193, en donde se habla de un cruce de cuentas entre las partes del contrato, para poder hacer la distribución de utilidades, en ese documento se dice lo siguiente:

Para el año 2011 constatamos que a través de la empresa Afirma Creativa Estratégica se cubrieron gastos de publicidad de facturas por valor de 40 millones de pesos, de los cuales, el gerente de dicha empresa nos confirmó, que por indicación suya, recibió 30 millones de pesos del señor MANUEL SÁNCHEZ. También se constata que para el mes de octubre de 2010 el señor MANUEL

SÁNCHEZ hizo entrega de equipos de cómputo, muebles y enseres para dotación de la sede política ubicada en la Carrera 18 n.º 32-60 Teusaquillo (la mayoría de ellos re-manufacturados o en regular estado) por valor de 25 millones de pesos. Así las cosas, aunque algunos giros no presentan el soporte ideal, el pago de dividendos que puede predicarse haber sido realizados por el señor MANUEL SÁNCHEZ son del orden de $112.700.000 pesos en una multiplicidad de desembolsos que se efectúan desde el año 2003 y que constatan pagos parciales por las actividades desarrolladas en el marco de las cuentas en participación, lo cual nos ayuda a precisar su responsabilidad por los giros restantes. Respecto a los pagos realizados, por MANUEL SÁNCHEZ, a la socia ELIZABETH JÁVITA, tenemos la información suministrada por usted de haber recibido dos pagos. El primero de ellos a finales del año 2009 coincide con la fecha de liquidación de Inversiones Nyco Ltda., por valor de 60 millones de pesos. Y un segundo pago, efectuado un año después, esto es finales del año 2010, por valor de 50 millones de pesos. A pesar de contar con estos datos, estamos en proceso de obtener los correspondientes soportes, ya que verificada su información contable no aparece ingresos por estos montos, puesto que los pagos fueron hechos directamente por MANUEL SÁNCHEZ a terceros, o los títulos valores fueron endosados. Una vez efectuamos los cruces contables para determinar las obligaciones comerciales cubiertas, obtendremos los soportes correspondientes

194

192


Confrontar folio 455 al 463 de la actuación. 194


88

El anterior documento, firmado en noviembre de 2013, ad portas de la formulación de imputación de la Fiscalía General de la Nación a ORLANDO

PARADA DÍAZ195, lo que acredita es que efectivamente MANUEL SÁNCHEZ le

hizo entrega de dineros a ORLANDO PARADA DÍAZ, pero ese documento no demuestran de donde provenían esos dineros, a pesar de afirmar que en ejecución del contrato de cuentas en participación se celebraron al borde de 70 negocios. Adicionalmente, si dichos dineros hubieran sido parte de la distribución de ganancias debían haberse girado a favor de Inversiones Nyco y no a nombre de personas naturales, aunque ellas, como en el caso de ORLANDO PARADA DÍAZ

196, fueran socias capitalista de dicha empresa. Se resalta que el anterior documento se elaboró cuándo ya ORLANDO

PARADA DÍAZ conocía de la investigación que la Fiscalía General de la Nación adelantaba en su contra, de donde infiere el despacho que este se creó para que sirviera de cuartada para justificar la entrega de dineros, conclusión que se soporta en la entrevista rendida por JORGE URIEL SILVA

ARIAS, el 27 de noviembre de 2013, en donde dio a conocer que ORLANDO

PARADA DÍAZ lo había contactado unas semanas antes, indicando además lo siguiente: «[M]e manifestó [ORLANDO PARADA DÍAZ] la necesidad de liquidar el contrato de cuentas de participación de 2003, a lo cual le informé que en el año 2006 vendí la empresa Lunel y que dicho trámite debía realizarse con la

representante legal vigente de dicha empresa». Pero además de lo anterior, MANUEL SÁNCHEZ afirmó que la distribución de las ganancias originadas del mencionado contrato, no tuvieron nada que ver con el pago de las campañas políticas de ORLANDO PARADA DÍAZ para los años 2003, 2007 y 2011; al respecto manifestó lo siguiente:

Nada tiene que ver el contrato en cuentas de participación, que se me pone de presente, firmado el día 2 de enero de 2003, con los aportes o

transacciones financieras o comerciales que hemos hecho, acordado, con

el señor ORLANDO PARADA DÍAZ, en lo referente a la financiación de las diferentes campañas políticas en las que he acompañado al señor ORLANDO PARADA DÍAZ, ello qué quiere decir, que todas las consignaciones, giros, aportes en cheques o en efectivo que MANUEL SÁNCHEZ como persona natural y como representante legal de Manuel Sánchez Abogados Consultores, se realizaron conforme a lo acordado con el señor PARA DÍAZ, reitero que no tienen que ver con el contrato de cuentas en participación firmado el día 2 enero de 2003, todas aquellas reclamaciones o conflicto que se haya generado del contrato y quien debe invocar la cláusula es quién en realidad tuvo participación fue MARÍA ELIZABETH JAVITA GARCÍA, y

195

La formulación de imputación de la Fiscalía General de la Nación se realizó el 24 de enero del 2014. 196

Confrontar folio 448 inverso del cuaderno 1 de la actuación. Allí aparece el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio el 27 de agosto de 2009.

89

no el señor ORLANDO PARADA DÍAZ, conforme expresamente aparece en dicho contrato

197

Ahora bien, independientemente del destino final de los dineros que le fueron entregados a ORLANDO PARADA DÍAZ, existe prueba en la actuación que da cuenta de la existencia de dicha conducta. Así por ejemplo, IVÁN

HERNÁNDEZ DAZA depuso lo siguiente: [E]s así que el doctor JAVIER MEJÍA se presenta por esos días a mi despacho y sin mediar pacto alguno me manifiesta que tenía el interés de tener una relación fluida conmigo, razón por la cual quería tener una gentileza conmigo y me entregó un maletín que contenía ciento cincuenta millones de pesos y me informó que quería regalármelos de manera voluntaria. Así mismo me comentó que tiene entendido que los concejales CAMACHO, HIPÓLITO MORENO y ORLANDO PARADA, son el soporte político de mi administración, razón por la cual está interesado en aportar para sus respectivas campañas ya que su empresa comulga con los postulados del partido de la U

198

Precisando las razones por las cuales JAVIER MEJÍA BERNAL entregaba los dineros, HERNÁNDEZ DAZA indicó:

Se inicia el proceso de la Licitación Pública 021 de 2010, la cual es adjudicada a la Unión Temporal conformada por Patria, Conalvías, en este proceso que se surtió sin ninguna clase de problemas me buscó el señor JAVIER MEJÍA una vez adjudicado el contrato y me manifestó que tenía información relacionada con mi representación política que estaba supremamente interesado en conocer a los concejales ANDRÉS CAMACHO,

HIPÓLITO MORENO y ORLANDO PARADA. Días antes de adjudicar llegó a

mi oficina el doctor MANUEL SÁNCHEZ con JAVIER MEJÍA y le confirmo

que era la firma ganadora de acuerdo a la evaluación formulada por la

Unidad. Me preguntó si sabía cuál de ellos estaría interesado en

recibir apoyo económico para sus respectivas campañas y le dije que

claro, que yo organizaría las respectivas reuniones. Las reuniones

que llevé a cabo en mi oficina fueron con los señores HIPÓLITO

MORENO y MANUEL SÁNCHEZ, ya que este último era cercano al concejal

ORLANDO PARADA y era quien financiaba sus campañas. Y se efectuó

otra reunión con el señor CAMACHO en el hotel Charleston y quedaron

en que volverían hablar, para concretar dicho apoyo199

[…] [E]l señor JAVIER MEJÍA, como representante legal de Patria S.A., le entregó a MANUEL SÁNCHEZ, unos dineros, no preciso la suma, creo que alrededor de cuatrocientos millones de pesos, con destino al concejal ORLANDO

PARADA. Todo me consta directamente. MANUEL SÁNCHEZ directamente

197




90

también lo sabe, porque el facturó a la empresa Patria, y estos dineros iban con destinación al concejal Parada

200 […]

Respecto a la obtención de recursos para las campañas políticas ORLANDO

PARADA siempre me dijo que el señor MANUEL SÁNCHEZ era el que representaba sus intereses al interior de la Unidad, pero nunca me dijo el destino de los recursos que fuera a conseguir el señor MANUEL SÁNCHEZ

201

[Negrillas fuera del texto original]

De la anterior declaración se observa que JAVIER MEJÍA BERNAL buscó a IVÁN

HERNÁNDEZ DAZA después de la evaluación de las ofertas, pero antes de la adjudicación, para manifestarle que él quería ayudar económicamente a los concejales HIPÓLITO MORENO, ANDRÉS CAMACHO CASADO y ORLANDO

PARADA DÍAZ, en sus campañas políticas y que IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, cumpliendo el compromiso asumido con los concejales, los contactó. También está probado que, con posterioridad a la adjudicación de la licitación, JAVIER MEJÍA BERNAL le entregó $150.000.000 a IVÁN HERNÁNDEZ

DAZA. Los anteriores acontecimientos son confirmados por HIPÓLITO MORENO, quien aceptó haber recibido dineros de JAVIER MEJÍA BERNAL y quien además afirmó lo siguiente:

De la misma manera declaro que a los concejales PARADA y CAMACHO les dieron sumas similares o superiores por el mismo procedimiento, aunque desconozco las cifras exactas porque el señor HERNÁNDEZ tenía controlado el tema con cada uno y los demás no conocíamos detalles del otro. Lo que sí es claro es que los recursos de PARADA los manejaba MANUEL SÁNCHEZ

por supuesto con su total consentimiento202

[…] El señor IVÁN HERNÁNDEZ

me presentó al señor JAVIER MEJÍA, gerente de Patria S.A., para pedirle que me apoyara con recursos para campaña y por eso me giró los recursos que ya relacioné

203

Como puede verse, pese a los esfuerzos argumentativos del defensor por establecer que los pagos mencionados por MANUEL SÁNCHEZ provenían del contrato de cuentas en participación, cierto es que con ello no se desacredita el dicho de los demás testigos, así como las manifestaciones de MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, todos unísonas al indicar que el pacto suscrito alrededor de la dirección y las ejecuciones de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial tenía relación directa en la obtención de recursos para las campañas políticas de cada uno de los

200

Confrontar folio 118 de la actuación 201

Confrontar folio 848 inverso del cuaderno 2 de la actuación. 202



91

cabildantes, siendo que ampliamente quedó demostrado que el dinero obtenido provenía de la adjudicación del contrato a la empresa Patria S.A.

2.2.1.3 Conclusiones probatorias Hecha la correspondiente valoración probatoria, este funcionario asignado llega a las siguientes conclusiones: ─ Que ORLANDO PARADA DÍAZ hizo parte de un acuerdo de gobernabilidad con los concejales de la U cuyo fin era nombrar al director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. ─ Como resultado de ese acuerdo se nombró en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, bajo la condición de que, entre otros puntos, consiguiera con los contratistas de esa unidad recursos para las campañas políticas de los concejales ANDRÉS CAMACHO CASADO, HIPÓLITO MORENO y ORLANDO PARADA DÍAZ. ─ Que durante el procedimiento de la Licitación 021 de 2010, antes de su adjudicación, JAVIER MEJÍA BERNAL, representante legal de la firma Patria S.A. contactó a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA para manifestarle que quería colaborarle económicamente a los concejales ANDRÉS CAMACHO CASADO, HIPÓLITO MORENO y ORLANDO PARADA DÍAZ en sus campañas políticas. ─ Que para el momento del ofrecimiento la firma Patria S.A, representada por JAVIER MEJÍA BERNAL, tenía interés en la Licitación 021 del 2010 que adelantaba la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, ya que era uno de los oferentes en dicha Licitación. ─ Que, efectivamente, JAVIER MEJÍA BERNAL le entregó una suma aproximada a los $400.000.000 al concejal ORLANDO PARADA DÍAZ. ─ Que la anterior suma de dinero la recibió ORLANDO PARADA DÍAZ a través de MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, los cuales fueron cobrados mediante las facturas 0811 del 29 de septiembre de 2010 y 0823 18 de marzo de 2011. ─ Que esos dineros se invirtieron en la campaña política de ORLANDO

PARADA DÍAZ realizada en el 2011. Como se ve, PARADA DÍAZ, con otros dos concejales, determinó al servidor público IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, para que aceptara el dinero entregado por JAVIER MEJÍA BERNAL, representante legal de la empresa

92

Patria Conalvias, quien tenía interés en la Licitación 021 de 2010, que terminó con la firma del contrato 078 del 8 de abril de 2010 a favor de la Unión Temporal Vías Patria Ingeniería, integrada por Patria S.A. y Conalvías. Es bueno reiterar que IVÁN HERNÁNDEZ DAZA era quien dirigía y controlaba los procesos contractuales de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial.

2.2.2 Adecuación típica

Conforme a lo expuesto, quedó demostrado, con grado de certeza, que ORLANDO PARADA DÍAZ, como concejal de Bogotá, cometió una conducta consagrada en la ley como delito, la consagrada en el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, que señala:

El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asuntos sometidos a su conocimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco (75), salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por sesenta meses (60)

meses. Siendo así, ORLANDO PARADA DÍAZ incurrió en la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que dice:

Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo

La defensa, sin embargo, reprocha la falta de claridad de la imputación hecha, afirmando:

A pesar de la falta de claridad en la estructuración de este cargo, en un esfuerzo lógico por entenderlo, acudiendo al concepto de la violación y a los hechos expuestos en el pliego de cargos, podríamos resumir que el cargo de la Procuraduría consiste en que ORLANDO PARADA DÍAZ, al parecer recibió la suma de $400.000.000 provenientes de la Empresa Patria S.A., para lo cual determinó a IVÁN HERNÁNDEZ para que recibiera dicho dinero a través de MANUEL SÁNCHEZ, representado en dos facturas

204

La normatividad disciplinaria exige que la conducta investigada se describa y determine de manera clara y precisa, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó (artículo 163-1 de la Ley 734 de

204


93

2002). La imputación clara de la conducta realizada en la decisión de cargos, aparece como una de las formas propias del proceso disciplinario, que efectiviza el derecho fundamental del debido proceso en uno de sus subprincipios, el de defensa. Solo conociendo el disciplinado la conducta que se le endilga puede defenderse. Una conducta confusamente determinada, en donde no se indique el tiempo, modo y lugar en que se desarrolló, vulnera el derecho de defensa y por tanto el del debido proceso. La precisión de la conducta constituye una garantía para la defensa, quien podrá con ello controvertir de mejor manera las pruebas, dándole un valor diferente o podrá solicitar unas nuevas que desvirtúen las existentes y sabrá de antemano los hechos que se le reprochan, sin que pueda ser sorprendido con la sanción de hechos no imputados en el pliego. En conclusión, es la redacción precisa de la conducta la que permite el derecho de defensa, el cual se ve vulnerado cuando a pesar de utilizarse palabras como –probablemente, posiblemente, tal vez- la redacción de la conducta resulta incomprensible. En cuanto al caso concreto, lo que observa el despacho es que la defensa se queja de la falta de claridad del cargo, pero hace una síntesis clara de él. De esta manera demuestra que, efectivamente, lo comprendió en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar. Así las cosas, quedó demostrado, en grado de certeza, que ORLANDO PARADA DÍAZ realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, pues abusando de su cargo, concejal de Bogotá, determinó a IVÁN

HERNÁNDEZ DAZA para que consiguiera recursos económicos para su campaña política. Lo que ha quedado demostrado es que ORLANDO PARADA actuó como determinador, pues a través de un acuerdo de gobernabilidad logró, con otros concejales, que se nombrara al director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, condicionando dicho nombramiento a que consiguiera recursos para las campañas políticas y, en cumplimiento de esa condición, IVÁN HERNÁNDEZ DAZA recibió dineros de JAVIER MEJÍA, contratitas de la citada Unidad Administrativa Especial. El artículo 26 del código Disciplinario Único señala que: «Es autor quien

cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del cargo o función».

Conforme a esta norma, son autores, para efectos de la ley disciplinaria, el autor y el determinador. Sin embargo, dogmáticamente el determinador es un participe en la conducta, más no quien tiene su dominio funcional.

94

La determinación o instigación consiste en persuadir, voluntariamente, a otro a la ejecución del delito. La doctrina, respecto a la persuasión como elemento de la determinación, ha sostenido lo siguiente:

Caracteriza a esta forma de participación la concurrencia de dos voluntades: la del determinador (instigador) y la del determinado (instigado). La del primero, porque mediante la exteriorización e implantación de la idea criminal mueve la voluntad de otro hacia un fin: cometer un delito específico. La del segundo, porque acogiendo la idea del delito implantada por el instigador lo ejecuta. Es así como se produce “la vinculación del hecho principal y la acción del inductor” El determinado es quien tiene el dominio del hecho, porque a partir del momento en que acoge la idea suministrada por el determinador es él quien decide su ejecución y por su propia cuenta lo lleva a cabo. Si el instigador tiene dominio del hecho, se convierte en autor mediato, porque logra la subordinación de la voluntad del ejecutor instrumental […] [C]ualquier medio puede ser idóneo para constituir esta forma de participación, siempre y cuando tenga capacidad de mover la voluntad ajena hacia delincuencia determinada, y son todos esos medios equivalentes, sin necesidad de una estratificación de los mismos, si bien se requiere, sí, que lo utilizados no hayan producido una subordinación de la voluntad del determinado, caso en el cual la instigación cede paso ante la autoría mediata […] Pueden ser medios idóneos para la determinación la persuasión, los concejos, los ruegos, el ofrecimiento de una contraprestación, la sugestiva indicación de las ventajas derivadas del delito

205

En el caso que es objeto de este pronunciamiento, ORLANDO PARADA

contribuyó al nombramiento de IVÁN HERNÁNDEZ DAZA a partir de un acuerdo de gobernabilidad al que habían llegado con el alcalde, pero, se reitera, condicionó el nombramiento a que HERNÁNDEZ DAZA consiguiera dineros para su campaña política, se le ofreció dicho cargo pero se le condicionó a que cometiera una conducta contraria al ordenamiento jurídico, y HERNÁNDEZ DAZA, libremente, aceptó ese condicionamiento, pues obtenía con ello un beneficio. Aparece de esta manera clara la determinación. Sin embargo, como se señaló anteriormente, la determinación es una figura de participación y no de autoría. La determinación no es una figura principal sino accesoria a la autoría. La determinación por tanto está condicionada a que el autor cometa la conducta contraria a derecho, lo anterior como consecuencia del principio de accesoriedad cualitativa. En otras palabras, el 205

Confrontar SUÁREZ SÁNCHEZ, ALBERTO. Autoría y Participación, segunda edición, Edit. Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 336 y 337.

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determinador es plenamente responsable del hecho si el autor consuma la falta disciplinaria. En el caso en estudio, quien tuvo el dominio funcional de la conducta y quien ejecutó la falta disciplinaria fue IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, pero determinado, entre otros, por ORLANDO PARADA DÍAZ. ORLANDO PARADA al indicarle a IVÁN HERNÁNDEZ que debía conseguir recursos para su campaña y, posteriormente, cuando IVÁN HERNÁNDEZ

aceptó el ofrecimiento que le hacía JAVIER MEJÍA, quien entregó efectivamente los dineros ofrecidos a ORLANDO PARADA, por intermedio de MANUEL SÁNCHEZ, actuó como determinador del delito de cohecho impropio. Todo el anterior recuento lleva a concluir forzosamente lo siguiente: ORLANDO PARADA DÍAZ realizó la conducta punible descrita en el Código Penal bajo la denominación típica de cohecho Impropio, porque efectivamente desplegó todo su accionar a través de un acuerdo previo, en el que participó junto a HIPÓLITO MORENO GUTIÉRREZ, ANDRÉS CAMACHO

CASADO y el Director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, para obtener beneficios económicos -como efectivamente los consiguió-, derivados de las licitaciones que adjudicó la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. El cohecho impropio consagrado en el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal es un delito de mera conducta, pues se perfecciona con la sola recepción del dinero o de cualquier otro tipo de utilidad sin que se requiera un resultado contrario al ordenamiento jurídico. Lo anterior conlleva a que no se requiere ningún resultado para su consumación. Al ser un tipo disciplinario de mera conducta se perfecciona cuando el sujeto activo, esto es, el servidor público recibe el dinero o la utilidad. En el presente caso nos encontramos ante una falta continuada que se concretó con la entrega de la primera suma de dinero que JAVIER MEJÍA hace a través de MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, el 29 de septiembre de 2010, y se agotó con la segunda entrega que se hizo, el 18 de marzo del 2011. El artículo 30 del Código Disciplinario Único habla de faltas instantáneas, permanentes y continuadas, derivando de dicha clasificación efectos diferentes para el cómputo de la prescripción. Dicha clasificación de las faltas tiene un origen penal, en donde se ha usado este criterio de clasificación para distinguir algunos delitos y, como se acaba de ver, tiene consecuencias jurídicas y no meramente académicas.

96

Inicialmente la doctrina penal colombiana, que para el caso en estudio se puede aplicar al ámbito disciplinario, consideró que el delito continuado206 no era otra cosa que un concurso de delitos y que dicha figura, consagrada en el antiguo Código Penal de 1936, no era más que una ficción legal que consideraba a este concurso como un delito unitario207. Se pensó entonces que el delito continuado era una ficción que beneficiaba al autor del hecho, pues no se le aumentaba la pena por el concurso, haciendo en esto eco al supuesto origen histórico del instituto en los prácticos, para evitar la pena de muerte al tercer hurto. Con la génesis del Código Penal de 1980, que consagró en su artículo 26 la figura del concurso de hechos punibles208, se pensó que se había superado el debate del delito continuado y que de esta manera se había acogido la posición del comisionado FEDERICO ESTRADA VÉLEZ, sosteniéndose que lo que existía era un concurso homogéneo de delitos. Esta era una solución coherente para la década de los 80, pues al aparecer un nuevo estatuto penal construido bajo los parámetros de una teoría del delito neoclásica y por ende bajo una concepción causalista de la acción, el llamado delito continuado no era más que un concurso de delitos. La formación de los juristas de la década de los 80, en materia penal, se fundamentó en la obra de REYES ECHANDÍA, quien, desde 1972 hasta su trágico fallecimiento, sostuvo que el delito continuado constituía un concurso efectivo de tipos y, más exactamente, una especie de concurso monotípico209, por lo cual prefería llamar a esta figura concurso continuado y, en su sentir, se superaban los problemas que surgían de la unidad de designio criminoso. Cabe destacar, dentro de estas posturas, la asumida por GÓMEZ MÉNDEZ

quien afirmó que la figura del delito continuado había sido suprimida en el Código Penal de 1980 y que ella, en esa legislación, en el artículo 26, era

206

Esta expresión tiene su origen en el artículo 32 del Código Penal de 1.936 que decía: “Se considera como un solo hecho la infracción repetida de una disposición de la ley penal, cuando revele ser ejecución del mismo designio; pero la sanción deberá aumentarse de una sexta parte a la mitad”. 207

Valga citar entre otros autores a ÁNGEL MARTÍN VÁZQUEZ ABAD, AGUSTÍN GÓMEZ PRADA, MESA

VELÁZQUEZ, FEDERICO ESTRADA VÉLEZ, entre otros. 208

El artículo 26 del Código Penal de 1980 señalaba: «Concurso de hechos punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto» 209

Confrontar REYES ECHANDÍA. ALFONSO. Derecho Penal. Parte General, Bogotá. Externado de Colombia, 1.972. pag 173.

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tratada como una modalidad de concurso y se pensó de esta manera que el debate del delito continuado había sido superado. Sin embargo, aquella posición que sostenía que el delito continuado era una ficción, cuya finalidad era asumir una posición piadosa, fue revaluada por la doctrina alemana hacía los años 30 del siglo pasado, con el nacimiento del ontologismo, corriente filosófica asumida por la teoría del delito finalista, corriente que dio un giro sobre los fundamentos metodológicos para la interpretación de la teoría del delito, lo que implicaba un cambio sobre la concepción de la acción. El finalismo dirá que la acción humana no es una acción causal, sino que es una acción que está dirigida y dominada por la voluntad, que es su espina dorsal; WELZEL, el máximo expositor de esta corriente, dijo entonces «la causalidad es ciega, la finalidad es vidente». En nuestro continente, sin embargo, el finalismo penetró tardíamente, con la obra de ZAFFARONI, y el debate entre causalista y finalista es igualmente tardío y se da entre NOVOA MONREAL y ZAFFARONI. En Colombia dicha discusión es mucho más tardía y se da al finalizar la década de los 80 y al iniciar los 90, con FERNANDO VELÁSQUEZ

210, quien publicó por primera vez su obra, Derecho Penal General, en 1994, con una marcada tendencia finalista. En esta obra no se habla de acción, se habla de conducta, y la define de la siguiente manera: «se entiende por actuar

humano (comisivo u omisivo), controlado o susceptible de serlo por la

voluntad dirigida hacía un determinado resultado, con repercusiones en el ámbito social»211

(Negrilla fuera del texto original)

Finalmente, dicha tesis fue asumida por nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en 1996, cuando dijo:

[E]l logro del fin propuesto exige la elección de unos medios idóneos para lograrlo, que por la complejidad en su ejecución necesariamente impone la exteriorización de una multiplicidad de actos [...]

Trátase, por tanto, en casos como este, de una acción única con

pluralidad de actos ejecutivos, […] que por definición exige una pluralidad de conducta. Lo que sucede es que al recaer cada uno de los actos ejecutivos que la conforman en diversa personas, esto no significa que se trate de acciones independientes con relevancia jurídico penal, sino que estos son actos ejecutivos de la conducta integralmente considerada, que como única, tipifica una sola acción delictiva con pluralidad de sujetos pasivos, pues no en pocas ocasiones exige la puesta en marcha de una

210

Sobre el delito continuado, con una fundamentación finalista existe una monografía de JUAN

FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, publicada en 1984 por la Temis # 35. 211

VELÁZQUEZ VELÁZQUEZ, FERNANDO. Derecho Penal, Parte General. Edit. Temis 1994 pg 301.

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multiplicidad de actos dependientes de los medios utilizados, que naturalística y jurídicamente se torna en necesarios para que la acción final defraudadora pueda consumarse

212

En esa misma providencia, se aclaró el alcance de la unidad de acción, señalando que esta teoría:

[N]o puede conducir al equívoco de desconocer la valoración normativa que implica la prohibición típica, como que ésta constituye su límite para los efectos de la unidad de acción ; debiéndose tener en cuenta, igualmente, el contenido y sentido del tipo para establecer hasta dónde permite que vaya esa voluntad y a partir de qué momento se inicia otra acción originaria de una imputación concursal, esto es, debe examinarse tanto la finalidad concreta propuesta por el autor, como el tipo penal correspondiente dentro del ámbito social en el cual es aplicado

213

La teoría de la unidad de acción con pluralidad de actos ejecutivos, expuesta por vía jurisprudencial, no tenía desarrollo legal en el Código Penal de 1980, pero con la expedición del Código Penal del 2000, nace nuevamente la discusión sobre el delito continuado, que había sido supuestamente superada con el Código de 1980. El Código Penal de 2000 consagró en el parágrafo del artículo 31 lo siguiente: «En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte»

A pesar de lo anterior, el Código Penal del 2000 no desarrolló ni definió los conceptos de delito continuado y delito masa y por tanto quedó por resolver si la llamada unidad de acción con pluralidad de actos ejecutivos, quedaba comprendida dentro de alguna de estas dos figuras. Tal situación fue advertida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, quien solucionó dicho problema de la siguiente manera:

En primer lugar, aunque el Código Penal menciona al delito continuado en un parágrafo del mismo artículo destinado a la regulación del concurso de hechos punibles, quizá ello obedece a una impropiedad de técnica legislativa, puesto que es claro que el delito continuado fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos. En efecto en la Gaceta del Congreso N° 432 (11 de noviembre de 1.999), “Ponencia para primer debate y pliego de modificaciones” al proyecto de ley por el cual se expide el Código Penal, se indicó:

212

Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación del 3 de diciembre de 1.996, Ref. 8.874 M.P. Carlos Agusto Gálvez Argote. 213

Idém.

99

“se incluye expresamente el tratamiento de los delitos continuado y masa, excluyendo la posibilidad del concurso, empero, agravando la pena por cuanto los mismos implican un mayor grado de injusto y culpabilidad”. 3.2 Ocurre que el legislador del año 2000 se limitó a determinar la punibilidad correspondiente al delito continuado y al delito masa, sin definir tales figuras delictivas y sin aproximarse a su concepto jurídico. No obstante, ante la necesidad de hacer operativa la figura del delito continuado y del delito masa en los casos concretos, corresponde a la judicatura desarrollar el tema, por supuesto, con estricto apego al principio de legalidad. 3.3. Camino a desentrañar la naturaleza jurídica del delito continuado, en el marco jurídico y conceptual del nuevo Código Penal (L. 599/2000),

debemos empezar por recordar que la conducta del sujeto activo del

delito está motivada siempre por una finalidad, hacia la cual se dirige

la acción, y esta realidad natural u óntica produce efectos correlativos

en el campo jurídico penal. Son, pues, elementos del delito continuado: a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad; b) en el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; y c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos

214 [Negrillas fuera del texto original]

En este orden de ideas, es claro que la consagración de la figura del delito continuado, en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, abarcó la del

delito de unidad de acción con pluralidad de actos ejecutivos, ya que el delito continuado, como se acaba de ver, exige una pluralidad de comportamientos de acción u omisión ejecutivos, pero que gracias a la voluntad del agente, finalidad, y de la identidad del tipo afectado con el comportamiento, debe ser valorado como una sola conducta y no como un concurso de delitos o de faltas. Admitir que la conducta humana está dirigida por la voluntad y que la conducta se dirige hacia fines, implica que toda valoración jurídica de la conducta humana comporta el estudio de una faz objetiva y otra subjetiva y que la unidad de comportamiento está dada por el llamado designio criminal y no por la mera causalidad; bajo estos presupuestos pude suceder, como ya se señaló anteriormente, que delitos de mera conducta, que en principio son instantáneos, puedan llegar a ser permanentes o continuados. También puede suceder que delitos de resultado, que en principio son instantáneos, también puedan ser permanentes o continuados; por ejemplo, en el hurto, que es un delito de resultado, puede llegar a ser continuado.

214

C.S.J. Cas. Penal, Auto jun. 25/2002. Rad. 17089. M.P EDGAR LOMBANA TRUJILLO Rad 17089.

100

La temática ampliamente elaborada por la doctrina y jurisprudencia penal, sobre los delitos instantáneos, permanentes y continuados, fue asumida por el Código Disciplinario Único, en su artículo 30, que, al hablar de prescripción, clasificó las faltas en instantáneas, permanentes y continuadas. En el caso que se estudia, lo que observa este funcionario asignado, es que hubo en dos momentos diferentes, el 29 de septiembre del 2010 y el 18 de marzo de 2011, entregas de dineros, pero que no correspondían a dos conductas diferentes, sino que por razón de un único designio criminal corresponden a una sola conducta, a un solo delito, realizado de forma continuada, consumado el 29 de septiembre del 2010 pero agotado el 18 de marzo del 2011. Lo expuesto explica el por qué el término de prescripción se contó a partir del 18 de marzo del 2011. En este apartado de la tipicidad, debe hacerse una precisión adicional. La falta disciplinaria en que se adecua la conducta de ORLANDO PARADA DÍAZ es la consagrada en el numeral 1.º del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que es un tipo disciplinario en blanco. Pues bien, para que exista una imputación de tipo disciplinario no es suficiente con la imputación de la conducta, está debe adecuarse a un tipo disciplinario, es decir, que debe ser típica. Los tipos disciplinarios son normas con estructura de reglas primarias, es decir, están constituidos por un precepto o supuesto de hecho y por una sanción o consecuencia jurídica. El precepto describe, a su vez, deberes o prohibiciones. En este sentido, la tipificación exige la preexistencia legal de una prohibición o mandato, exigencia indispensable para garantizar el principio de legalidad, y por la trasgresión del mandato o la prohibición descritos por un tipo disciplinario. La trasgresión del mandato o la prohibición se debe dar a través de una conducta. Sin existencia de conducta humana y de un tipo disciplinario, que señale una prohibición o mandato, no hay tipicidad. El principio de legalidad, en el derecho disciplinario, está consagrado en el artículo 4 del Código Disciplinario Único, en los siguientes términos: «El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización»

101

Este principio, en términos generales, se concreta en tres aspectos: I. En la existencia de una ley previa que determine la conducta objeto de sanción; II. En la precisión de la ley para determinar la conducta objeto de reproche y; III. En la precisión de la ley al determinar la sanción que ha de imponerse. Con el principio de legalidad se busca recortar al máximo la facultad discrecional de la administración en ejercicio del poder sancionatorio que le es propio215. Sin embargo, en el derecho disciplinario la exigencia de la precisión de la ley para determinar la conducta es menos estricta que en el derecho penal, por ello en el derecho disciplinario se utiliza frecuentemente la técnica de los tipos abiertos y de los tipos en blanco, debido a la naturaleza que él persigue, que, como lo ha señalado el Consejo de Estado: «tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública, y reprimir las trasgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales»216.

En los tipos abiertos, el supuesto de hecho de la norma es descrito en forma genérica, con cierto grado de indeterminación, sin dejar de ser expreso, cierto y previo; al respecto ha señalado la Honorable Corte Constitucional lo siguiente:

Si bien el señalamiento de […] criterios para definir sobre el nivel de lesión que puedan llegar a soportar los bienes jurídicos protegidos por la ley disciplinaria pueda parecer amplio, el mismo no deja de ser expreso, preciso, cierto y previo ante las conductas que por comisión u omisión constituyen infracciones disciplinarias, pues es de la competencia del legislador configurar el tipo disciplinario en forma genérica, con cierto grado de indeterminación y sin recabar en presiones exageradas de los elementos que lo estructuran, mediante el uso de parámetros generales de las conductas dignas de desaprobación, para efectos de su encuadramiento típico

217

En los tipos abiertos, es el funcionario judicial quien al momento de proferir su decisión le corresponde cerrar el tipo con una correcta imputación de la conducta y una adecuada interpretación del tipo, sin que por ello exista arbitrariedad por parte de éste. La habría y por tanto se incurriría en una violación al debido proceso, si no se explica el concepto de su violación, y además, en estos caso la decisión carecería de motivación218; por lo que

215

Confrontar sentencia C-564 de 2000 de la Honorable Corte Constitucional. M. P ALFREDO

BELTRÁN SIERRA. 216

Confrontar sentencia del 29 de julio de 1987 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 1063 M.P. GASPAR CABALLERO SIERRA. 217

Confrontar sentencia C-427 de 1994 de la Honorable Corte Constitucional. M. P FABIO MORÓN

DÍAZ. 218

Existe ausencia absoluta de motivación cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente cuando contiene posturas

102

mientras más abierto sea el tipo, mayor el deber del operador disciplinario en motivar el concepto de la violación; en tanto más cerrada la norma, menor será este esfuerzo. En otras palabras, los tipos abiertos requieren una mayor carga de razonabilidad y racionabilidad por parte del operador disciplinario y de aquí que surja como requisito del pliego de cargos el deber de explicitar el concepto de violación de la norma, por vía de ejemplo, puede entenderse como tipo disciplinario abierto la falta contenida en el numeral 6 del artículo 34 del Código Disciplinario Único219. Por su parte, en los tipos en blanco se hace una remisión a otras normas, para poder así completar el precepto, esas descripciones disciplinarias son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta disciplinada y de la sanción correspondiente, lo cual solo se logra cuando el reenvió se hace a una norma con estructura de regla y se desconoce cuándo el reenvió se hace a una norma con estructura de principio. Se debe dejar en claro, que para que se respete el principio de taxatividad, la norma constitucional y legal que complementa el tipo sancionatorio en blanco, debe tener la estructura de regla220 completa. Si la remisión es a un principio, a un subprincipio, o a otra norma sancionatoria en blanco, sigue siendo el tipo disciplinario indeterminado y violatorio del principio de taxatividad221. Lo anterior obliga al operador disciplinario, so pena de violar el principio de legalidad e incurrir en una violación del debido proceso, a efectuar el reenvío a una norma con estructura de regla y a indicar de manera expresa en el pliego de cargos y en el fallo a que norma se está remitiendo, sino lo hiciera, el disciplinado no tendría oportunidad de saber cuál fue la norma legal que vulneró, omitió o extralimitó y se le violaría su derecho de defensa222. La

contradictoria que impiden conocer su verdadero sentido; es precaria o incompleta cuando los motivos que se exponen no alcanzan a traslucir el fundamento del fallo; y es aparente o sofística cuando hay equivocaciones debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, en estos últimos casos, lo que existe es verdaderamente un error fáctico. 219

«Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: (…) 6. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas que tenga relación por razón del servicio (…)» 220

Las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. 221

Confrontar fallo de segunda instancia proferido por el despacho del Procurador General de la Nación el 3 de abril de 2009, dentro de la radicación 154-132381 222

Para un estudio más detenido sobre la tipicidad disciplinaria confrontar El Ilícito Disciplinario en la Contratación Estatal. Cáceres Becerra, Gloria Patricia y otros en Lecciones de Derecho Disciplinario, volumen 12, Edit Instituto de Estudios del Ministerio Público, enero del 2009, pag 161 a 165.

103

Honorable Corte Constitucional, ha señalado como subreglas para la constitucionalidad de los tipos en blanco, las siguientes:

i) la disposición que la efectúa ha de comprender unos contenidos mínimos que le permitan al intérprete y ejecutor de la norma identificar un determinado cuerpo normativo sin que haya lugar a ambigüedades ni a indeterminaciones al respecto; ii) que las normas a las que se remite contengan, en efecto, los elementos que permiten definir con precisión y claridad la conducta sancionada, de forma tal que su aplicación se efectúe con el respeto debido al principio de tipicidad. Finalmente no sobra reiterar que lógicamente a las personas no se les puede aplicar una descripción de la conducta sancionada efectuada con posterioridad a la realización de dicha conducta, porque ello desconocería el principio de lex praevia

223

Ejemplos de tipos en blancos disciplinarios son los artículos 34-1224 y 35-1225 de la Ley 734 de 2002 y, por supuesto, el consagrado en el numeral 1 del artículo 48 de esta misma codificación, que es precisamente el tipo disciplinario que infringió ORLANDO PARADA DÍAZ. Pero ese tipo disciplinario fue completado con el reenvió que se hizo al inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, que constituye una regla jurídica cerrada.

2.2.3 Ilicitud sustancial Ya hemos explicado, en líneas anteriores, el alcance y contenido de la categoría dogmática de la ilicitud sustancial. En este cargo, lo que se le reprocha a ORLANDO PARADA DÍAZ es haber determinado al director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, para que él gestionara, con los contratistas de ese ente distrital, la obtención de beneficios económicos con destino a la campaña políticas del entonces concejal ORLANDO PARADA DÍAZ.

223

Confrontar sentencia C-507 de 2006 de la Honorable Corte Constitucional. M.P Àlvaro Tafur Galvis. 224

«Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacinal Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código. (…)» 225

«Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo (…)»

104

En este caso, como se explicó en líneas anteriores, la regla jurídica está debidamente configurada en el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, que, para efectos disciplinarios, completa el tipo en blanco consagrado en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Constatado el anterior punto, en esta sede de análisis, se debe verificar si existe la violación del principio o principios en el que se sustenta la regla a la que se ha adecuado o tipificado el comportamiento de ORLANDO PARADA

DÍAZ. Tenemos entonces que el disciplinado ORLANDO PARADA DÍAZ infringió, con la conducta que se le imputa, el principio de moralidad pública, al haber determinado a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA para que realizara gestiones tendientes a recibir beneficios económicos. El tipo penal de cohecho impropio, consagrado en el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal, no ostenta la característica sustancial del cohecho como es la corrupción o la “venta” del acto de autoridad y por ello mismo se le conoce como cohecho aparente, pero se encuentra así tipificado porque de todos modos entraña un daño a la administración pública, que, por un lado, ve desdibujada su credibilidad y transparencia con estos “favores” provenientes de personas “interesadas” y, por el otro, la rectitud y eficacia de la administración de justicia se torna razonablemente cuestionable, toda vez que es dable prever que el servidor público tienda a favorecer a la persona de quien ha recibido un beneficio. Esa mera posibilidad es, de por sí, un acto que atenta contra la moralidad pública. Como ya se señaló, el principio de moralidad pública debe irradiar la actuación de todos los servidores públicos, quienes, en el ejercicio de sus competencias y funciones, así como todas aquellas actividades en las que con ocasión del servicio invoque la calidad que le asiste, deben preservar la majestad de la institución a la que pertenecen y con ello preservar la imagen del Estado hacia los ciudadanos. De tal forma, con su proceder, ORLANDO

PARADA DÍAZ desconoció dicho principio, pues no actuó para los fines de la administración, sino para favorecer los intereses propios. Por lo expuesto, la conducta imputada a ORLANDO PARADA DÍAZ, en este cargo, es

sustancialmente ilícita.

2.3.4 La culpabilidad

En cuanto a la culpabilidad, categoría dogmática de la ilicitud disciplinaria que ya fue explicada en líneas anteriores, tenemos que decir lo siguiente, en lo que tiene que ver con este cargo.

105

La imputabilidad, entendida desde el punto de vista formal como capacidad de actuar, quedó demostrada, en la presente actuación, con el acto de elección y posesión de ORLANDO PARADA DÍAZ como concejal de Bogotá. Así mismo y desde el punto de vista material —capacidad entendida como la posibilidad de comprender la ilicitud del comportamiento y poder actuar conforme a esa comprensión—, también se demostró que ORLANDO PARADA

DÍAZ tenía, para el momento de los hechos que se le imputan, la capacidad de ser motivado por la regla prohibitiva consagrada en el inciso segundo del artículo 406 del Código Penal y de poder actuar conforme a esa comprensión. Lo anterior se demuestra puesto que ORLANDO PARADA DÍAZ actuó, en el caso concreto, conociendo el hecho de la determinación a IVÁN HERNÁNDEZ

para que consiguiera recursos económicos para su campaña política de los contratistas de la Unidad Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, lo que está plenamente probado en la actuación, pues así lo expresaron los testigos IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, MANUEL SÁNCHEZ CASTRO e HIPÓLITO

MORENO, tal y como se señaló en el acápite de valoración probatoria. ORLANDO PARA DÍAZ comprendía enteramente el alcance y finalidad de su reprochable proceder y fue él quien indujo al director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial para que gestionara ante los contratistas de esa entidad la petición de dineros para su campaña política. ORLANDO PARADA DÍAZ, se reitera, comprendía el alcance de esos hechos, de su actuar, y además tenía plena capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión, pues no padecía de trastorno metal, no era inmaduro psicológicamente, ni se le podía atribuir una diversidad sociocultaral que le hubiera impedido actuar conforme a la comprensión de la conducta. Así las cosas, ORLANDO PARADA ROJAS era capaz tanto formal como materialmente, por lo que se puede decir que, para este caso concreto, es imputable. También, es bueno resaltarlo, ORLANDO PARADA DÍAZ comprendió el contenido de su conducta y actuó conforme a esa comprensión, al determinar a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA para que solicitara, a nombre de ORLANDO PARADA y otros concejales, recursos económicos para la campaña política del disciplinado. Por tanto, el disciplinado actuó en condición de imputable. El segundo elemento de la culpabilidad, que se ha citado acá, es el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta disciplinaria que se reprocha, lo cual implicaría el conocimiento de lo que realmente se realiza. Este elemento corresponde a una armonía entre lo que sucede en el

106

mundo óntico con lo que se representa el sujeto como realizado. Como se trata de demostrar un elemento subjetivo, la única prueba directa que existiría sobre el conocimiento del sujeto sería la manifestación de esta persona sobre aquello que se representó y realizó, es decir su confesión. En caso contrario, las pruebas de su demostración serían a través de indicios. Hecha la anterior aclaración, de acuerdo con la prueba que obra en la actuación y que fue valorada en su momento, aparece demostrado que el disciplinado determinó al director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial para que, entre otras cosas, solicitara dineros para la campaña política de ORLADO PARADA, y dando cumplimiento a esa condición aceptó los dineros ofrecidos por JAVIER MEJÍA BERNAL, quien era contratista de la mencionada Unidad Administrativa Especial y por tanto tenía intereses en algunas cuestiones que se adelantaban allí. Tanto ORLANDO PARADA como IVÁN HERNÁNDEZ DAZA comprendían y sabían lo que estaban haciendo. Es fundamental entender que la imputación de participación que se le hace

a ORLANDO PARADA DÍAZ es como determinador y no como autor, lo que implica, conforme lo ha explicado la dogmática, que su actuar es accesorio o condicionado a la conducta realizada por el autor, exigiéndose, para que se pueda reprochar el actuar del determinador, que el autor realice una conducta típica y sustancialmente ilícita. Así las cosas, el dolo que se estructuró en ORLANDO PARADA DÍAZ es el dolo del determinador y no el dolo del autor, el cual se da al momento de convencer al director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial para que realizara lo necesario para conseguir dineros para su campaña, como por ejemplo la de aceptar recursos de los contratistas de dicha Unidad Especial, lo cual se dio al aceptar la oferta que le hiciera JAVIER MEJÍA BERNAL a IVÁN

HERNÁNDEZ DAZA. Al ser la determinación una figura accesoria, no requiere del dominio del hecho por parte del determinador, pero sí se exige la realización de la conducta por parte del autor. Respecto a esta figura, la doctrina ha indicado lo siguiente:

[E]l inductor debe actuar con dolo, de donde se infiere la ausencia de

punición de la instigación imprudente o culposa. El dolo debe dirigirse a

producir la resolución de cometer el hecho y a que el autor lo ejecute, comprendidos, desde luego, los elementos subjetivos y la realización del respectivo resultado típico, si el supuesto de hecho lo exigiese (se habla por ello de un doble dolo)

226 [Negrilla fuera del texto original]

226

Confrontar VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, FERNANDO. Manuel de Derecho Penal, parte general, sexta edición, Edit. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, pág 590 a 591.

107

En la actuación quedó claro que IVÁN HERNÁNDEZ DAZA aceptó recibir dineros de JAVIER MEJÍA BERNAL con destino a ORLANDO PARADA DÍAZ y que estos se entregaron a través del abogado MANUEL SÁNCHEZ; existe prueba directa del ofrecimiento y de la entrega del dinero, pues así lo relatan IVÁN

HERNÁNDEZ y MANUEL SÁNCHEZ quien acredita su dicho con prueba documental. Conforme a lo explicado, no era necesario que el hoy disciplinado tuviera el dominio del hecho. En tal sentido, la prueba del dolo respecto del

comportamiento de ORLANDO PARADA DÍAZ, quien fue determinador, está en los actos de direccionamiento de la acción, mediante maniobras de presión y convencimiento a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, y en las razones o causas por las que IVÁN HERNÁNDEZ DAZA aceptó el ofrecimiento económico que le hiciera JAVIER MEJÍA BERNAL con destino a la campaña política del hoy disciplinado. Sin embargo, el grado de compromiso de IVÁN HERNÁNDEZ

DAZA en la conducta que se investigó es un tema que no le interesa a esta decisión, advirtiendo eso sí que al momento de tomarse la decisión se ordenará remitir las respectivas copias al funcionario competente para que adelante la investigación disciplinaria a que haya lugar. De acuerdo a lo explicado, es claro entonces que ORLANDO PARADA DÍAZ

conoció los elementos estructurales del tipo disciplinario, pues sabía que con ese actuar estaba dirigiendo su comportamiento para recibir dineros de un contratista que tenía intereses en la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial. En el acápite de valoración probatoria quedó demostrado, en grado de certeza, que el disciplinado actuó con conocimiento pleno de su determinación hacía el director de la Unidad Administrativa Especial de Mantenimiento y Rehabilitación Vial. En cuanto al tercer elemento de la culpabilidad, es decir que se haya actuado voluntariamente, de todo el acontecer fáctico aparece probado que no actuó ORLANDO PARADA DÍAZ a causa de una vis absoluta o una vis compulsiva, por ejemplo. Así mismo, no existió una fuerza mayor o un caso fortuito que lo obligara actuar de la manera en como lo hizo, ni existió amenaza de un tercero que hubiera disminuido su voluntad. Por el contrario, él actuó voluntariamente, comprendiendo y queriendo lo que hacía. Y, respecto al conocimiento de la ilicitud, de la prueba arrimada al proceso se puede deducir que ORLANDO PARADA DÍAZ conocía de la ilicitud de su comportamiento. Ello se demuestra por su condición de concejal de Bogotá durante varios periodos y por su experiencia política; así mismo, ello se prueba por su formación profesional, pues el disciplinado es abogado; además, por las reglas de la experiencia se sabe que es una irregularidad

108

ampliamente conocida para un servidor público el aceptar o solicitar sumas de dinero en la condiciones en que las solicito IVÁN HERNÁNDEZ DAZA. Finalmente, como elemento de la culpabilidad, está el juicio de reproche, en donde se determina que pudiéndose actuar conforme a derecho se decide voluntariamente realizar la conducta típica y sustancialmente ilícita. En este caso, está plenamente demostrado que ORLANDO PARADA DÍAZ no actuó bajo ninguna causal de inculpabilidad, como lo sería un estado de necesidad, un estado de ira o intenso dolor, entre otros, que impidieran la configuración de esa categoría o que por lo menos la disminuyera. En ese orden de ideas se configuraron todos los elementos de la categoría de la culpabilidad y habiéndose demostrado que ORLANDO PARADA DÍAZ actuó con dolo, se le reprocha, en esa condición, la conducta objeto de esta censura.

3. Tasación de la sanción

Demostrados los cargos formulados a ORLANDO PARADA DÍAZ, los cuales constituyen faltas gravísimas, cometidas a título de dolo, corresponde ahora tasar la sanción a la que se hace acreedor el disciplinado. El artículo 44 de la Ley 734 de 2002 fija como sanción para las faltas gravísimas dolosas la destitución e inhabilidad general; como las faltas imputadas en el presente caso son gravísimas cometidas a título de dolo, la sanción a imponer a ORLANDO PARADA DÍAZ es la destitución e inhabilidad general. Para graduar el término de inhabilidad dentro del cual el investigado no podrá ejercer funciones públicas, se atenderá los criterios señalados en el artículo 46 del Código Disciplinario Único y para ello observa que el disciplinado era conocedor de la ilicitud de su comportamiento y con sus conductas causaron un gravísimo daño social. Afectó, además, la imagen de la administración Distrital, en uno de los actos de corrupción más graves sucedido en el Distrito Capital. Él ocupaba el cargo de concejal, y ejecutó de manera concursal faltas disciplinarias, por lo que, al tenor del artículo 47, numeral 2, literal a, la sanción se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal. Por lo anterior el despacho fijará la inhabilidad general en el término de quince [15] años. Por lo anteriormente expuesto el procurador 21 Judicial II Penal, en ejercicio de sus facultades legales,

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RESUELVE

PRIMERO.─ SANCIONAR disciplinariamente a ORLANDO PARADA DÍAZ, en

su condición de concejal de Bogotá, con DESTITUCIÓN e INHABILIDAD

GENERAL por quince [15] años, por hallarlo responsable de las conductas que le fueron formuladas en el pliego de cargos, conforme a las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.─ A través de la Secretaría General de la Procuraduría Auxiliar

para Asuntos Disciplinarios, notificar al disciplinado ORLANDO PARADA DÍAZ

la presente decisión, de conformidad con lo señalado en los artículos 101 y 107 del Código Disciplinario Único.

TERCERO.─ Remítanse copias ante las Procuraduría Distrital de Bogotá, reparto, para que se investigué disciplinariamente a IVÁN HERNÁNDEZ DAZA, director de la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial del Distrito, conforme a los argumentos señalados en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO.─ De acuerdo con lo previsto en los artículos 111 y 115 del Código Disciplinario Único, contra la presente decisión procede el recurso de apelación, en los términos y en las condiciones allí reseñadas.

QUINTO.─ Por la Secretaría de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, se efectuarán todos los trámites, comunicaciones y anotaciones de rigor.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

PROCURADOR 21 JUDICIAL II PENAL

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