Derecho Administrativo

Unidad 3

Contenidos

Contrato Administrativo. Elementos. Caracteres. Tipos de Contratos Administrativos. Selección

del Contratista. Ejecución. Modo de conclusión.

Contrato Administrativo

Declaración de voluntad común que produce consecuencias jurídicas, en la cuál uno de los

sujetos que se expresa es el Estado, quien lo hace en el ejercicio de funciones

administrativas.

Esta situación hace que en estos contratos encontraremos condiciones o caracteres en este tipo de relaciones

que resultarían exorbitantes para el derecho privado.

La doctrina ha visualizado la contratación con la Administración de las siguientes formas:

como una técnica de colaboración administrativa, toda vez que la relación con los particulares

es voluntaria, de lo contrario sería una carga pública. De ahí que resulte esencial la aplicación del

principio de la buena fe contractual y de la teoría de los actos propios(1) para entender el

funcionamiento de estas relaciones contractuales tan particulares.

Como una técnica de modernización del aparato del Estado al permitir que el sector privado

participe de los objetivos públicos, a través de formas contractuales específicas como la concesión.

En estos contratos que instrumentan el traspaso de objetos del Estado a manos privadas además

de establecerse el contenido del contrato, se detallan la forma de cumplimiento de las prestaciones,

los standares de calidad en la prestación del servicio, el plan de inversiones y la tecnología a

utilizar. Son contrataciones de tracto sucesivo, con largos plazos de desarrollo para asegurar la

recuperación de las inversiones que se deben llevar a cabo. Pueden configurarse en monopolios

naturales o legales, o pueden otorgarse en condiciones de competencia. Pueden ser objeto de

subsidios por parte del Estado o pueden determinar el pago de un canon a favor del Estado. El

Estado cambia su rol, transfiriendo la responsabilidad directa de la prestación, pero reteniendo el

control de las variables de cumplimiento del contrato.

El régimen jurídico que regula la actividad administrativa contractual es uno y único, toda vez que la

personalidad jurídica del Estado es única y los vínculos jurídicos de la Administración se rigen por el derecho

público o por el derecho privado según sea la cuestión de que se trate. Por otra parte, la Administración no

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emite actos privados, aún cuando en algunos casos corresponde que se aplique el derecho privado.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte que siempre estarán presente en el accionar de la

administración elementos esenciales tales como la competencia, la voluntad, la motivación, la

forma, la causa, entre otros. Con lo que, en definitiva el único elemento que puede llegar a

estar regido por el derecho privado es el objeto. Inclusive, el régimen jurídico del

procedimiento de contratación, de selección del cocontratista es el concurso o la licitación,

etc., también para cuando se contrata por normas propias de derecho privado.

El contrato público o el negocio jurídico de derecho público, es un acuerdo creador de relaciones jurídicas.

Generalmente encontramos dadas las siguientes tres condiciones:

a. el objeto persigue un fin de la Administración;

b. participa en el mismo un órgano u ente en ejercicio de la función administrativa; y,

c. la Administración cuenta con atribuciones exorbitantes respecto de la interpretación, modificación y

resolución del contrato.

De lo dicho hasta ahora, tenemos contrato administrativo cuando

a) existe una declaración de voluntad común, por tanto se diferencia del acto

administrativo que es unilateral y del hecho administrativo ya que este es una

actuación material

b) Produce efectos jurídicos. El contrato de la Administración, determina recíprocamente

atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos (a diferencia

de los simples actos de la Administración) y de manera individual para cada una de las partes

(por oposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales).

c) Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa.

Cualquiera de los tres órganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede celebrar contratos

administrativos. Los órganos estatales intervinientes pueden corresponder a la Administración

central o a entes descentralizados. Pero también celebran contratos administrativos los entes

públicos no estatales y los entes privados que ejercen técnicamente la función administrativa

por delegación estatal.

d) Y un particular u otro ente público. El contratista puede ser un particular (persona física

o jurídica) u otro ente público (estatal o no estatal). En este segundo caso estaríamos ante un

contrato interadministrativo.

(1) Ver Recuadro 1

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Elementos del contrato administrativo

En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos, sujetos

(competencia y capacidad), objeto y forma:

a) Sujetos: las partes del contrato. Los sujetos de los contratos públicos son la Administración Pública en

cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente, o también la Administración. En

síntesis, pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las personas físicas y las personas jurídicas, sean

estas privadas o públicas, y éstas últimas: estatales o no estatales. Si el contratista es otro órgano o ente

estatal o público no estatal, estaremos en presencia de un contrato interadministrativo.

Competencia y capacidad. Los conceptos de "competencia" y "capacidad" integran el elemento

sujeto. Ambos atañen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan

aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo tanto, como presupuestos del

consentimiento, se exige la capacidad jurídica del contratista de la Administración y la competencia

del órgano estatal o del ente que ejerce la función administrativa.

La competencia del órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, está regida por el derecho público

(leyes de ministerios, orgánicas y estructuras). En cuanto a las entidades autárquicas y empresas del Estado,

sus respectivas normas estatutarias establecen la competencia contractual.

Entre las condiciones de competencia del órgano estatal, debe incluirse la capacidad subjetiva del funcionario que

ostenta el cargo.

La formación de la voluntad contractual se produce al otorgar los contratantes su consentimiento mediante el

procedimiento legal y reglamentario correspondiente, pues la voluntad estatal debe expresarse según las formas

especiales que el derecho público prevé.

Podrán ser contratistas las personas físicas o jurídicas que posean capacidad jurídica y de obrar. Las normas de

derecho civil y los reglamentos administrativos e inclusive las definiciones constitucionales delimitan los alcances

de la capacidad.

La competencia del órgano estatal para contratar se extiende a las siguientes facultades: 1) aprobar y modificar

los pliegos de condiciones; 2) suspender el procedimiento de selección; 3) adjudicar; 4) acordar la recepción

definitiva, y 5) disponer la resolución y rescisión contractual. Los vicios en la competencia y voluntad

administrativa se rigen por las normas propias del acto administrativo; los vicios en la capacidad y la voluntad

del contratista cuando éste fuere un particular, se rigen, en principio, por las normas del derecho privado. Rigen

también, para los vínculos contractuales de la Administración, las reglas relativas al error, la violencia, el dolo,

etc., de los actos administrativos.

Las modalidades propias del derecho administrativo y la finalidad de la actividad de la Administración Pública,

hacen que la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado contratista a

cláusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos. La estandarización, automatización o tipificación

contractual pública es una resultante de la contratación masiva que el Estado requiere.

Otra cuestión a tener en cuenta es que el consentimiento de la Administración en los contratos debe ser

expreso. El silencio administrativo sólo vale como conducta positiva o asentimiento por parte de la

Administración, consentimiento tácito, cuando el orden jurídico expresamente lo prevé. La voluntad de la

Administración puede manifestarse tácitamente cuando así ha sido pactado por las partes en el contrato y éste

se halle en vías de ejecución, o por la omisión de los actos que debiera emitir si su voluntad fuera contraria a lo

actuado por el contratista.

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En ciertas circunstancias la manifestación de la voluntad contractual de la Administración requiere una ley

autorizante que concurra a la formación jurídica de la voluntad. En otras, se requiere la aprobación de otro

órgano administrativo para la perfección del contrato, la intervención del órgano superior es a fin de completar e

integrar la voluntad administrativa. La aprobación es, por tanto, una etapa en el proceso de formación de la

voluntad administrativa y el contrato no estará perfeccionado sino con ella.

b) Objeto. El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye, que puede consistir en una

prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. Las cosas que no están en el comerciono pueden ser

objeto de los contratos privados, pero sí pueden serlo de los contratos de la Administración, como ocurre con los

bienes del dominio público; En el contrato administrativo la Administración, durante la ejecución de él, puede

variar unilateralmente, dentro de ciertos límites, y en razón del interés público, el objeto del contrato.

El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser

cierto, posible, determinable o determinado y lícito. El contrato que contenga un objeto ilícito es nulo.

La causa, el motivo o la razón determinante de los contratos de la Administración, es satisfacer un fin público,

un servicio público, una necesidad colectiva.

c) Forma. Las formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebración del contrato. Pueden ser

anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores (aprobación), al

encuentro de ambas voluntades. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de

cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual. Las reglas sobre instrumentación del

contrato configuran un régimen específico de contenido administrativo. La no observancia respecto de las

formas prescriptas por leyes y reglamentos para instrumentalizar los contratos administrativos, vicia de

invalidez a éstos. Si la normativa establece que el contrato de la Administración conste por escrito, la forma

escrita debe reputarse indispensable y condiciona su validez.

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Caracteres

1. Formalismo. En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las

formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación.

2. Prerrogativas de la Administración. Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las

partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. La libertad es limitada por la norma que fija el

procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o autorización legislativa o administrativa, y la

subordinación del objeto al interés público.

Desigualdad jurídica. Las partes contratantes están en un plano desigual. La Administración

aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista. El principio de la

inalterabilidad de los contratos cede ante el ius variandi que tiene la Administración a introducir

modificaciones en ellos, y que son obligatorias, dentro de los límites de la razonabilidad, para el

contratista. La Administración puede: modificar el contrato a fin de adecuarlo a las necesidades

públicas, ejecutar el contrato por si o por un tercero si hay incumplimiento del contratista, por

cuenta de este; rescindir el contrato.

Cláusulas exorbitantes. Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los

contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la

libertad contractual que prima en la contratación civil. Pueden ser implícitas, como las que

permiten que la administración rescinda o modifique unilateralmente un contrato, o expresas, que

se incluyen concretamente en el texto de un contrato. El límite respecto de su contenido viene

dado por la juridicidad de la actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el

discrecional.

3. Los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, suelen ser de

carácter personal, intuitu personae; aunque los hay también intuitu rei. Celebrado el contrato, la Administración

se resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la

transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso. Con el mismo criterio, no

puede el contratista realizar subcontratación sin la previa autorización de la Administración y esta autorización

no exime al contratista de sus responsabilidades.

4. Efectos respecto de terceros. Los contratos de la Administración pueden, en ciertos casos, ser opuestos a

terceros; por ejemplo, en las concesiones de obra pública, el concesionario tiene derecho a exigir de ciertos

terceros el pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras); en las concesiones de servicio público el

concesionario puede adquirir atribuciones de carácter policial, derecho de expropiar (art. 2º, ley 21.499, v.gr.

art 6º, decr. 2039/90), de imponer servidumbres administrativas, etc., todo lo cual incide respecto de terceros.

Los terceros, también pueden invocar el contrato administrativo, por ejemplo en la concesión de servicio

público, por el cual pueden exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada.

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Tipos de contratos

Los contratos en particular, más frecuentes en el ámbito de la Administración Pública, resultan de las

especificidades que los caracterizan y que constituyen su régimen especial(2).

En el ámbito nacional, se encuentran legislados por ejemplo la obra pública a través de Ley 13.064; como así

también por Decreto 1023/01 se fijó el régimen de contrataciones de la Administración Nacional, norma

reglamentada por el Decreto 1030/16. Dicho régimen es el estatuto jurídico que organiza la administración

financiera patrimonial del Estado.

En el orden provincial, las constituciones locales suelen establecer normas específicas para los contratos del

Estado, además de las leyes y reglamentos específicos sobre contrataciones.

Ahora pasaremos a ver cada tipo de contrato:

I. Empleo público:

I. Empleo público:

El contrato de empleo público es la relación entre la organización administrativa (órgano –

institución) y el sujeto particular (órgano – individuo). Remarcamos que tal relación de empleo

público es de carácter contractual de derecho público y guarda analogía, en cuanto al objeto, con el

contrato de trabajo y con la locación de servicios, difiriendo de ellos por el régimen jurídico

específico en razón de ser el Estado el contratante y en razón de los fines del servicio contratado.

El hecho de que los empleados públicos, en algunos casos, queden comprendidos en normas de

carácter legal o reglamentario, no contradice la esencia contractual de la relación de empleo

público, en tanto expresa una concurrencia de voluntades (Administración y administrado) de

mutuo consentimiento.

El objeto de tal contrato serán las funciones que deberá desempeñar el agente, una vez integrado

al órgano administrativo, quien ya en posesión efectiva del cargo, queda sujeto a un conjunto de

deberes que tiene que cumplir y nacen desde ese momento un conjunto de derechos a los cuales

se hace acreedor.

La Constitución establece como único requisito de admisión en los empleos la condición de

idoneidad (art. 16), variando la misma según la función a cumplir. Asimismo, la Constitución

dispone los principios de igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a

cargos electivos y partidarios (art. 37) y de no discriminación por razón de religión, con la ausencia

del recaudo de confesionalidad para llegar a ser presidente de la Nación (art. 89). Las diferentes

legislaciones nacionales y locales requieren, además de la idoneidad, condiciones morales y de

conducta para ocupar los cargos públicos.

Son derechos del empleado público:

La retribución, sueldo o contraprestación por los servicios o trabajos que el agente realiza. Por el

principio de la intangibilidad de las remuneraciones no se admite la disminución del sueldo.

La estabilidad es el derecho del agente a la continuidad en el cargo o empleo del que no puede, en

principio, ser separado.

La carrera, que comprende el nivel escalafonario, o jerarquía alcanzada, el ascenso y la jubilación.

El descanso es el derecho a vacaciones y licencias.

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La renuncia, que se trata de un derecho reglamentado en cuanto a sus aspectos formales y temporales.

Son deberes del agente público:

La prestación personal, pues el empleado público queda obligado a dedicarse personal y directamente a

su función, cumpliendo eficazmente con su servicio, en las condiciones de tiempo, forma, lugar y

modalidad que las normas pertinentes indican.

La relación jerárquica implica el llamado poder jerárquico, por el cual el superior imparte órdenes o

instrucciones o solicita informes de su inmediato inferior.

El deber de obediencia del inferior respecto de las órdenes emanadas del superior jerárquico

competente para darlas. Sin embargo, el deber de obediencia tiene límites, que por excepción habilitan a

desobedecer, o a no cumplir la orden que se considera ilegítima.

La conducta del agente debe ser digna, tanto en la función pública como en el ámbito privado; debe

observar buena conducta, mantener el honor y las buenas costumbres.

El ejercicio de la función pública debe estar signado por el obrar ético de sus empleados y funcionarios,

fundamentalmente en el manejo de los fondos, del patrimonio y de los procedimientos de actuación y

decisión gubernativas.

Es una obligación esencial del empleado o funcionario público la reserva y discreción respecto de los

hechos e informaciones a los que tenga acceso.

El empleado público debe consagrarse a las funciones públicas. Por ello, se establecen incompatibilidades

que impiden al empleado que realice otras actividades.

La normativa establece una serie de prohibiciones entre las que merecen destacarse: la imposibilidad de

acumular dos o más empleos públicos, el patrocinar trámites o gestiones de terceros vinculados con su función,

recibir directa o indirectamente beneficios originados en licitaciones o contratos de la Administración, utilizar con

fines particulares los bienes, elementos o útiles destinados al servicio oficial. Asimismo, al agente estatal le está

prohibido dirigir, administrar, asesorar, patrocinar o representar a personas que gestionan o explotan

concesiones o privilegios de la Administración; mantener vinculaciones que le signifiquen beneficios u

obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por la dependencia en la que presta servicios; realizar

propaganda o proselitismo político en ocasión del ejercicio de sus funciones; recibir dádivas u obsequios con

motivo del desempeño de sus funciones.

La responsabilidad personal del agente o funcionario público podrá ser de naturaleza administrativa, disciplinaria

o patrimonial, penal, política y civil, en virtud del precepto constitucional que instituye un régimen de protección

del orden constitucional, del sistema democrático y del patrimonio público.

(2) Dromi, José Roberto: “Manual de Derecho Administrativo”. Tomo I, págs. 331/332.

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Tipos de contratos - 2

II. Obra pública:

Para el cumplimiento de sus fines la Administración puede requerir la realización de una

construcción o instalación. Si esta ejecución se efectúa por intermedio de sujetos privados se

recurrirá, en principio, al contrato de obra pública. Por lo expuesto definimos la obra pública como

un bien (cosa mueble o inmueble y objetos inmateriales) que pertenece a una entidad pública,

estatal o no estatal, y tiene por finalidad satisfacer un interés colectivo o general.

Se requiere que uno de los sujetos de la relación contractual sea el Estado nacional, provincial o

municipal o sus entes descentralizados, o una persona pública no estatal, que ejerza función

administrativa por delegación estatal expresa.

Son caracteres jurídicos específicos del contrato de obra pública, los siguientes:

Bilateral: Los sujetos intervinientes en la relación: Administración (o ente público no estatal)

y particular (persona física o jurídica) están recíprocamente obligados; uno a pagar el precio

pactado, y el otro a realizar la obra.

Oneroso y conmutativo: Las prestaciones de las partes son presumiblemente equivalentes,

y por un precio convenido por la ejecución material de la obra.

Formal: En cuanto requiere para su perfeccionamiento, no sólo del consentimiento de los

sujetos de la relación, sino también que se suscriba el instrumento pertinente.

La obra pública puede ser contratada a través de distintos sistemas, los cuales suponen también diversas formas

de considerar y realizar el pago del precio: precios unitarios; ajuste alzado, y coste y costas.

Precios unitarios: se realiza un cómputo métrico de la obra y se establece un precio unitario por medida

y por ítem.

Ajuste alzado: tiene lugar cuando se conviene un precio global, total, previo e invariable para la

realización total de la obra.

Coste y costas: Es un sistema de construcción de la obra en el que el dueño de ella paga el valor de los

materiales y de la mano de obra utilizados por el contratista, y éste percibe un porcentaje determinado

sobre el valor de los trabajos que se concreta en el beneficio que le corresponde por su labor.

Son derechos y garantías de que goza la Administración Pública en los contratos de obra pública los siguientes:

El derecho al cumplimiento del contrato intuitu personae.

El derecho a que se inicien los trabajos una vez firmado el contrato y dadas las condiciones.

El derecho a la garantía de ejecución contractual.

El derecho a exigir que se le presente el plan de trabajo y la propuesta y a hacer las observaciones

pertinentes.

El derecho a conocer juntamente con el plan de trabajo, el equipo y mantenimiento de éste hasta la

conclusión de la obra.

El derecho a exigir el acopio de los materiales por parte del contratista, cuando no sean provistos por el

Estado.

El derecho a designar un inspector para la dirección, inspección o tasación de la obra y de exigir a la

contratista el nombramiento de un representante técnico.

El derecho de exigir la ejecución de la obra conforme al proyecto.

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El derecho a recibir provisionalmente la obra hasta que se subsanen o corrijan las deficiencias.

El derecho a la ejecución directa de la obra.

El derecho a practicar la retención del 10% de cada certificado en concepto de fondo de reparo, para

asegurar la responsabilidad del contratista.

El derecho de aplicar sanciones pecuniarias.

El derecho a rescindir el contrato en los casos en que procede.

El derecho a continuar la obra con los herederos del contratista.

Entre los derechos que le caben al contratista en el contrato de obra pública pueden mencionarse:

El derecho a pedir autorización a la Administración para ceder, transferir o subcontratar.

El derecho a la recepción de la obra por parte de la Administración.

El derecho al reintegro de la parte proporcional de la garantía y fondo de reparo, si hay recepción parcial

de la obra.

El derecho a contar con un plazo para subsanar los defectos de la obra.

El derecho al pago del precio.

El derecho a cobrar intereses por la mora en que incurriera la Administración.

El derecho a rescindir el contrato por causas atribuibles a la Administración.

III. Concesión de obra pública:

Es un modo de ejecución de la obra pública por el que la Administración contrata a una empresa

para la realización del trabajo, y no paga luego un precio por ella, sino que la remunera

otorgándole la explotación de la nueva obra construida, durante el plazo determinado.

El contrato de concesión de obra pública participa de los mismos caracteres que el contrato de obra

pública, pero es aleatorio para el concesionario, pues los beneficios dependen de un hecho incierto:

los ingresos durante el plazo de la concesión.

Dos fases diferentes integran el contrato: 1) la construcción de la obra pública, o la necesidad de

realizar inversiones previas por parte del concesionario, para las ya existentes, y 2) la concesión

para su explotación por plazo determinado, al contratista o a quienes hayan financiado la obra.

Se distingue el contrato de concesión de obra pública del de obra pública por cuanto en éste se

pacta con un particular la construcción de la obra, y terminada se le abona el valor en la forma

convenida, concluyendo las relaciones contractuales. En el contrato de concesión de obra pública

una vez finalizada la obra el constructor queda como concesionario del servicio a que estaba

destinada, hasta cobrarse su costo más una ganancia razonable.

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Tipos de contratos - 3

IV. Concesión de servicio público:

La concesión de servicio público es un contrato por el que el Estado encomienda a una persona,

física o jurídica, privada o pública, la organización y la prestación de un servicio público por un

determinado lapso. Esta persona, "concesionario", actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se

retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas

por el Estado, o con ambos medios a la vez.

La concesión implica en favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por

parte de la Administración Pública, quien conserva el control y en ciertos supuestos la dirección. La

delegación convencional de atribuciones no significa un traspaso definitivo de las mismas.

La concesión de servicio público se otorga, directa e inmediatamente, en "interés público"; por eso

la concesión de servicio público no puede ser "renunciada" unilateralmente por el concesionario y el

control del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensifica, en comparación

con el control estatal sobre la actividad del contratista en los demás contratos administrativos. A

pesar de la concesión, la actividad sigue siendo "servicio público", por lo cual los principios

esenciales de éste tienen plena vigencia en el ámbito de la "concesión".

Podemos mencionar a modo de ejemplo las concesiones de servicio público en las áreas telefónica

y ferroviaria.

La relación entre el concesionario y el usuario de un servicio público depende de que su uso sea

obligatorio o facultativo para el usuario. Por tanto, si el mismo es obligatorio la relación será

reglamentaria y si es facultativo será en principio contractual. Cuando sea reglamentaria, se regirá

por el derecho público; cuando sea contractual la regirá principalmente el derecho privado.

Son derechos y prerrogativas de la Administración Pública en materia de concesiones de servicios públicos los

siguientes:

Tiene derecho a introducir todas las modificaciones que juzgue necesarias a efectos de lograr una mejor

organización y funcionamiento del servicio, siempre que ello no implique alterar los derechos adquiridos

por el concesionario, en los términos del contrato.

Tiene derecho a exigir al concesionario la adaptación del servicio a nuevas demandas o conveniencias para

el público usuario.

Tiene facultades sancionatorias, rescisorias y pecuniarias.

Tiene la prerrogativa de control, de particular alcance, que se explica por el interés público que persigue y

en cuyo mérito se otorga esta clase de concesiones.

Tiene el derecho a exigir al concesionario a que cumpla con la prestación debida y con la ejecución en

término.

Tiene el derecho a percibir eventualmente un porcentaje de los beneficios que obtenga el concesionario.

Tiene el derecho, por razones de interés público o general, a poner fin al contrato, antes de vencer el

plazo, asumiendo la Administración la ejecución directa del mismo.

Tiene el derecho de dictar el marco normativo.

Los derechos del concesionario de servicio público son, en general, iguales a los de todo contratista de la

Administración Pública: prestar el servicio y eventualmente entregarle al Estado un porcentaje de sus

beneficios; percepción del precio; rescisión del contrato por culpa de la Administración.

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El concesionario percibe un precio que no lo paga directamente la Administración Pública, sino los usuarios.

El precio lo fija directamente el Estado concedente, si bien con la intervención del concesionario. El precio se

expresa en la llamada tarifa (lista de precios).

La subvención puede consistir en una suma fija, periódica o no, o en una garantía del Estado, asegurando al

concesionario un beneficio mínimo por la explotación del servicio.

V. Suministro:

En general, hay contrato de suministro, de abastecimiento o de provisión cuando la Administración

Pública conviene con una persona o entidad en que éstos le provean de ciertos elementos mediante

un precio que les abonará. Es el contrato realizado entre el Estado y un particular en virtud del cual

éste se encarga por su cuenta y riesgo, y mediante una remuneración pagada por la

Administración, de proporcionar prestaciones mobiliarias. Es una compra de efectos necesarios

para el desenvolvimiento de la Administración; por ejemplo, la provisión de combustibles para

aeronaves del Estado; de elementos alimenticios para un regimiento, suministros de armas, ropas,

mercaderías, forrajes, etcétera.

Este contrato se refiere a la provisión de cosas muebles; si se trata de un inmueble el contrato será

de compraventa.

Las contrataciones de propaganda y publicidad, como asimismo las referidas a proyectos, aportes

de ideas, programas u otras de similar naturaleza, se regirán por las disposiciones generales del

reglamento de suministros.

VI. Empréstito público:

Por el contrato de empréstito público el Estado obtiene recursos financieros destinados al

cumplimiento de sus fines (art. 75, inc. 4, CN). Esos recursos financieros se obtienen a través de la

emisión de valores o títulos generalmente al portador, que devengan intereses y que se cancelan

en determinadas condiciones.

En el contrato de empréstito público, la Administración debe cumplir con las condiciones

estipuladas; así, debe respetarse todo lo convenido, en cuanto a tasa de interés, exención

impositiva, tipo de cambio, formas de amortización o rescate, etcétera.

Con similares características, las empresas y sociedades del Estado Nacional, de las provincias y de

las municipalidades, pueden contraer empréstitos.

No hay un criterio idéntico en la doctrina para calificar la naturaleza jurídica del empréstito público.

Algunos autores sostienen que no es un contrato, porque el Estado es quien establece las

condiciones generales de los valores, sin que para ello intervengan los futuros tenedores o

compradores de esos títulos, que sólo los aceptan en el momento de adquirirlos, sin discusión. Por

eso niegan la bilateralidad del contrato, y lo consideran sólo una "obligación unilateral autónoma".

Otros autores sostienen que el empréstito público es un contrato administrativo, pues participa de

sus mismos caracteres.

Los sujetos que intervienen en el contrato de empréstito público son el Estado o una persona

jurídica de derecho público (municipalidad, empresa pública, otra entidad administrativa

descentralizada), que adquieren el carácter de prestatarios. Por su parte, el prestamista puede ser

una persona física o jurídica, privada o pública, nacional o internacional. El objeto es siempre el

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dinero u otro medio económico.

VII. Concesión de uso de bienes del dominio público:

A través de esta concesión administrativa se atribuye el uso de bienes del dominio público a

terceros usuarios.

En la concesión de uso de bienes públicos se transfieren al concesionario derechos y prerrogativas

públicas sobre la cosa pública y se confiere en su favor un derecho público subjetivo de usar en

forma privativa y exclusiva una porción determinada de un bien dominial. Por ello sostenemos que

la concesión de bienes del dominio público no es un contrato administrativo propiamente dicho.

VIII. Locación de cosas:

Pueden presentarse dos supuestos: locación hecha por la Administración (Estado locador) y

locaciones hechas a la Administración (Estado locatario).

Va de suyo que al hablar de locación de bienes del Estado, nos referimos a los bienes del dominio

privado del Estado, pues el uso de los bienes del dominio público no se otorga ni transfiere a través

de la locación, sino por intermedio del permiso o de la concesión.

IX. Compraventa:

El Estado puede vender los bienes que forman parte de su dominio privado. Estos bienes pueden ser

muebles o inmuebles.

X. Contratos de participación público privada

La Ley 27328 estableció el régimen relativo a los contratos de participación público-privada con el

objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios,

inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica, los que no podrán exceder

de 35 años de duración. Se realizan entre los entes públicos y personas privadas o públicas en

carácter de contratistas. La autoridad de aplicación es la Unidad de Participación Público Privada,

creada en la órbita del Ministerio de Finanzas, por Decreto 118/17.

Todos los proyectos que se enmarquen en esta normativa son de interés nacional. Las

jurisdicciones locales que adhieran pueden, entre otros beneficios declarar la exención del impuesto

de sellos para estos contratos.

XI. Otros contratos administrativos:

Otros contratos administrativos como son: la fianza (puede ser dada a favor del o por el Estado, en

cuyo caso se considera deuda pública indirecta), el mandato (cuando el Estado actúa como

mandatario de un Estado extranjero o como mandante de él), los contratos aleatorios (son, por

ejemplo, los contratos de juego, lotería, pronósticos deportivos y ruleta), el contrato de transporte

(un particular se obliga para con el Estado, al transporte de personas o cosas), etc.

XI. la Ley

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Selección del contratista

El procedimiento de contratación administrativa es un procedimiento administrativo especial. La formación de la

voluntad de la Administración Pública recorre una serie de etapas que son cumplidas por distintos organismos.

La selección del contratista de la Administración está sujeta a las normas que instauran distintos procedimientos

especiales y reglados a tales fines. La libre selección del contratista es una excepción.

Hay que distinguir por tanto, dos procedimientos uno precontractual y otro contractual o de ejecución.

Procedimiento precontractual. La actividad administrativa contractual o precontractual no es ajena al régimen

jurídico de la función administrativa ni tiene formas jurídicas de manifestación distinta de aquélla. La selección

del contratista por cualquier procedimiento no se circunscribe a un único acto administrativo, sino que por el

contrario supone actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, que reciben la concurrencia y la

colaboración de los particulares por medio de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el oferente sea una

persona privada. Esto es importante, porque las negociaciones preliminares crean una "vinculación jurídica

especial" que origina derechos y deberes anteriores al contrato(3).

Por otra parte, la Administración no puede incurrir en la doctrina de los actos propios, contradiciendo una

conducta suya anterior y válida que ha generado la confianza de la otra parte, vulnerando la buena fe; si la

Administración desiste del procedimiento licitatorio de mala fe, o con culpa o dolo, o de igual modo excluye a

alguno de los oferentes, la indemnización debe cubrir, además de los gastos ocasionados por la presentación, la

"chance", entendida ésta como una parte o porcentaje de la utilidad que se esperaba percibir.

Las formas de selección del contratista más usuales en nuestro ordenamiento jurídico son:

licitación pública,

licitación privada,

contratación directa,

remate público,

concurso,

concurso de proyectos integrales,

venta de acciones en Bolsas y Mercados y

suministro de precios.

Licitación pública(4). Procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los

interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones(5)

preaprobado, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la

más ventajosa, o conveniente.

Concurso público. Procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad

técnica, científica, económico-financiera, cultural o artística de los presentantes o

intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una

prueba de oposición. Si bien el concurso tiene el sustrato común de la licitación pública,

difiere de ella en que la oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de

las condiciones de orden económico-financiero, y de orden técnico-personal, y no se efectúa

sólo por las ventajas de la oferta económica, o por el precio. La selección del contratista del

Estado, es el equivalente de la adjudicación en el procedimiento licitatorio.(6)

De acuerdo con nuestra normativa, el procedimiento del concurso para la selección del contratista es viable en

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los contratos de obra pública, de concesión de servicio público y de empleo público.

Licitación privada. En este procedimiento de contratación intervienen como oferentes sólo

aquellas personas o entidades expresamente invitadas por el Estado. La Administración dirige

la invitación o pedido de ofertas a empresas o personas determinadas discrecionalmente para

cada caso.

Contratación directa. Es el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al

contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes. Cuando el ordenamiento jurídico

habilita este procedimiento de contratación en forma facultativa, significa que la

administración puede optar por cual procedimiento inclinarse. De todas formas el Estado

generalmente en estos casos está obligado a requerir ofertas a tres casas del ramo.

Remate público. Consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitación de

concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en público, previa

publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, en

favor del precio más elevado que se ofrezca. Remate es sinónimo de subasta. El Estado puede

vender o comprar en remate público. Si el Estado vende en remate público, el procedimiento

debe hacerse por medio de los órganos y entes estatales competentes. Si el Estado compra

en remate público, el funcionario que formule la oferta por el Estado, no puede ofrecer un

precio mayor al que fue autorizado.

(3) La Procuración del Tesoro ha dicho: "El mero hecho de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el

oferente y la Administración y lo supedita a la eventualidad de la adjudicación lo que presupone una diligencia del

postulante que excede la común y su silencio hace presumir lisa y llanamente la aceptación de los términos fijados por la

Administración..." (Dict. nº 16/98, 17/2/98. Expte. 432202/98. Ministerio del Interior, Dictámenes, 224:119).

(4) Para ampliar este procedimiento ver licitación publica

(5) Se trata de un conjunto de cláusulas obligatorias, impuestas unilateralmente por el Estado de conformidad con las

pautas reglamentarias, que regulan el trámite del procedimiento y la elección del contratante, cláusulas igualmente

obligatorias tanto para el Estado como para los oferentes que acuden. Ver Pliego de Condiciones.

Se trata de un conjunto de cláusulas obligatorias, impuestas unilateralmente por el Estado de conformidad con las pautas

reglamentarias, que regulan el trámite del procedimiento y la elección del contratante, cláusulas igualmente obligatorias

tanto para el Estado como para los oferentes que acuden. Ver Pliego de Condiciones.

(6) El llamado a concurso, no es una oferta de contrato por parte del Estado, sino un "pedido de ofertas". Formulado el

mismo, las bases del concurso operan como una autolimitación de la Administración, en cuanto a lo discrecional en el

procedimiento de selección de los funcionarios y en los correlativos nombramientos.

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Selección del contratista - 2

Concurso de proyectos integrales. Es el procedimiento por medio del cual participan las

propuestas integrales de los interesados, las que deben detallar los antecedentes completos

del oferente y todas las condiciones contractuales, técnicas y económicas, incluyendo la

estructura económico-financiera y los proyectos constructivos, si fuesen necesarios. Se

carece de bases efectuadas por la Administración y no existe el pliego de condiciones. La

oposición se realiza sobre los proyectos integrales presentados por los comparecientes u

oferentes. Las propuestas deben estar garantizadas.

Iniciativa privada de proyectos sobre inversiones de riesgo. El objeto de este

procedimiento es la concesión de obra pública por medio de inversiones privadas. El

procedimiento tiene dos etapas: La primera tiene por objeto el estudio de factibilidad técnico-

económico del proyecto y de los estudios de ingeniería conexos; la segunda tiene por fin la

ejecución y concesión de la obra. Los costos que se erogan en la primera etapa se reembolsan

durante la segunda, aún cuando quien lo ha gastado no gane la ejecución de la obra, siempre

con los límites determinados por la administración (que costo se reintegra y cual es el

honorario que se ha predeterminado).

Venta de acciones en Bolsas y Mercados. Si el Estado es accionista de una sociedad

comercial, podrá recurrir a este procedimiento de contratación para elegir a su contratista en

la venta de sus acciones o cuota parte de capital. Este método se estableció como uno de los

procedimientos de selección en las privatizaciones de empresas.

Suministro de precios. Es el procedimiento por el cual se efectúan llamados periódicos por

los medios de difusión general, invitando a la presentación de precios en acto público para la

adquisición de suministros para el Estado. La finalidad perseguida es obtener un relevamiento

de precios destinado a la formación de una base de datos. Esta es utilizada para formalizar la

compra de artículos de los distintos rubros involucrados, sobre la base de los mejores precios

obtenidos.

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Ejecución contractual

Principios

Continuidad. La continuidad evita que el contratista interrumpa o suspenda la ejecución del

contrato por alguna causa. La regla de la continuidad reconoce excepciones cuya aplicación es

restrictiva: la fuerza mayor, los hechos de la administración, los hechos del príncipe, la muerte o la

quiebra de la contratista.

Mutabilidad. Es la capacidad de la Administración de modificar las prestaciones que deben

suministrar los contratistas. Es una condición exorbitante del derecho privado. Sin embargo, tiene

los siguientes límites: debe respetar la sustancia del contrato, mantener el equilibrio económico

financiero de las prestaciones.

Derechos de la Administración

Dirección y control sobre la forma y modo de cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. La

administración puede imponerle las sanciones previstas en el contrato o en el ordenamiento

administrativo y el contratista interponer los recursos administrativos y acciones judiciales si la

Administración se extralimita en el ejercicio de esta prerrogativa.

Rescisión. La Administración Pública puede disponer unilateralmente la rescisión del contrato.

Sanción contractual. La competencia sancionatoria encuentra su justificación en la necesidad de asegurar

la efectiva y debida ejecución del contrato. Ahora bien, previo a la sanción el contratista debe haber sido

intimado a cumplir con sus obligaciones. Por supuesto que el contratista puede recurrir a la justicia al

agotarse la vía administrativa. Las sanciones pueden ser pecuniarias, coercitivas o sustitutivas y

rescisorias.

Exigencia del debido y regular cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato en el tiempo y

forma convenidos.

Derechos del contratista

percepción del precio, el principio que rige en esta cuestión es el de su intangibilidad. No rige a su

respecto el principio de la mutabilidad.

suspensión de la ejecución,

rescisión del contrato por culpa de la comitente, o por oportunidad

mantenimiento de la ecuación económico-financiera y de los derechos acordados contractualmente

invocación de las eximentes de responsabilidad por incumplimiento, la fuerza mayor(6) o caso fortuito,

hecho tecnológico sobreviniente y el hecho de la administración(7). En este caso, para que proceda la

indemnización se requiere acreditar que el perjuicio es efectivo, es resarcible por que el daño fue

imprevisto, generado por una medida estatal de carácter general y que la medida provenga de una

autoridad pública de la misma esfera de competencia.

Reajuste por imprevisión. La imprevisión es un dispositivo jurídico que permite al contratista obtener un

reajuste obligacional y/o la resolución del contrato, como remedios tendientes a reducir su onerosidad a

los límites previstos por los contratantes en el momento de la celebración del acto, en el caso de revisión

o reajuste del contrato, o la liberación de la obligación directamente, en el caso de resolución del mismo.

La circunstancia que causa el desequilibrio económico debe ser ajena a la voluntad de las partes. Debe

observarse que la ley 23.928 deroga con efecto a partir del 1º de abril de 1991 todas las normas legales

o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación

de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los

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bienes, obras o servicios (art. 10).

Conclusión del contrato

El contrato puede concluir por causas normales cuando se cumple su objeto y expira su término. Pero también

puede concluir por causas anormales tales como la caducidad, el rescate, la rescisión, la muerte, quiebra o

renuncia del contratista. La clasificación interesa por que en uno y otro caso las consecuencias de la extinción

contractual son distintas.

Veamos cada una de las estas formas de extinción:

1. Cumplimiento del objeto. Ambas partes han cumplido con las obligaciones a su cargo.

2. Expiración del término. Este modo de conclusión lo encontramos en aquellos contratos que determinan un

término, como cuando la administración se asegura la prestación de un servicio durante determinado lapso.

3. Caducidad. Se interrumpe el curso de un contrato que se halla en ejecución. Se produce cuando el

contratista incurre en incumplimiento culpable. No procede, por tanto indemnización a favor del contratista

culpable, sino que por el contrario si el incumplimiento produjera un perjuicio al Estado, procederá la

indemnización en favor de éste.

De todas formas, esto no supone que la Administración pueda hacerse de los bienes del contratista afectados al

servicio(8).

4. Rescate. Es la decisión unilateral de la Administración por razones de interés público, finaliza al contrato

antes del vencimiento del plazo, asumiendo directamente la ejecución del mismo. Se aplica a la concesión de

servicio público y a la concesión de obra pública. Es una medida administrativa de reorganización del servicio,

destinada a sustituir la concesión por la ejecución directa. Procede en estos casos la indemnización

correspondiente.

5. Rescisión. Es el modo de extinción por el que se pone fin a un contrato en vías de ejecución. La rescisión

puede ser bilateral y unilateral.

En la rescisión bilateral, las partes resuelven por mutuo consentimiento poner fin a las obligaciones emergentes

del contrato. En la rescisión unilateral está la administración pone fin al contrato por culpa del contratista(9) o

como prerrogativa por razones de mérito(10).

La rescisión bilateral opera por fuerza mayor(11), hecho de la Administración o hecho del príncipe.

Rescisión por culpa de la Administración y a solicitud del contratista: el contratista puede solicitar la rescisión del

contrato, con la consiguiente indemnización, en determinados supuestos en los que media culpa de la

Administración comitente por sus propios hechos: falta de pago, cambio de proyectos, reducciones excesivas,

adicionales no convenidos, etcétera.

6. Muerte o quiebra del contratista. El contrato administrativo es intuitu personae, es decir, que la

Administración exige la ejecución personal y directa por el contratista; por ello, su muerte o quiebra puede

determinar la rescisión del mismo.

Nada obliga a la Administración Pública a continuar la relación contractual con los causahabientes del contratista

fallecido, excepto en los casos en que se la hubiera previsto en el contrato, o cuando una norma legal lo hubiera

dispuesto para determinados contratos, teniendo en cuenta su objeto.

7. Renuncia. La renuncia procede sólo en algunos contratos. Se aplica al contrato de concesión del dominio

público en la medida en que el contratista puede renunciar a sus derechos patrimoniales sin requerir la

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aceptación del Estado. En otros contratos la importancia del interés público en juego impediría la renuncia del

contratista y su aceptación por parte del Estado. Procede también la renuncia en el contrato de empleo público,

pero debe ser aceptada por la administración.

8. Jurisdicción, arbitraje y transacción en la terminación del contrato. En caso de controversia suscitada

a raíz de un contrato administrativo, la jurisdicción que deberá dirimir es la contencioso administrativa, como lo

prevé el ordenamiento jurídico positivo. Este principio se aplica inclusive en los casos de daños y perjuicios y/o

devolución o pago de sumas de dinero originadas en incumplimiento del contrato. En los contratos

administrativos cabe el arbitraje como excepción y con carácter restrictivo, en los casos en que las cuestiones a

dilucidar no afecten ni al orden público, ni al orden constitucional, ni agravien a la autoridad del Estado o a su

soberanía.

9. Renegociación y reconversión.

La revisión del contrato, supone un proceso de renegociación(12) y hasta de reconversión(13) del contrato. La

renegociación o la reconversión buscan restablecer la eficacia y la vigencia del contrato público. Las razones que

llevan a abrir estos procesos son de oportunidad, servicio, advenimiento de otras formas de gestión, o mantener

la igualdad.

Respecto a este tema les recomendamos la lectura del trabajo adjunto: La renegociación en los contratos

administrativos.

(6) La fuerza mayor es un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca que impide al obligado cumplir sus obligaciones.

El "acontecimiento" debe ser: a) exterior, ajeno a la persona obligada y a su voluntad; b) imprevisible, es decir, que no

puede ser razonablemente considerado por el contratante en el momento de celebrar el contrato; c) inevitable, y d)

actual. En derecho administrativo hay dos modalidades de fuerza mayor: la insuperable por el contratista, la cual por sí

justifica la inejecución del contrato, y la que sin ser irresistible o insuperable trastorna definitivamente el equilibrio del

contrato, lo cual autoriza a que se solicite su rescisión.

(7) Es toda conducta o comportamiento de la Administración que imposibilita al contratista la ejecución del contrato, o lo

obliga a su ejecución fuera de término.

(8) La CSJN ha expresado: "La declaración de caducidad no autoriza de por sí la ocupación por parte de la autoridad

concedente de los bienes propios del concesionario afectados a la prestación de los servicios que constituyen el objeto de

la concesión. Una cosa es la concesión, otra los bienes del concesionario por más que estén afectados del modo que se

acaba de indicar. A estos últimos los ampara la inviolabilidad de la propiedad que, en principio, sólo cede ante la

expropiación por causa de utilidad pública formalmente declarada y previa indemnización (art. 17, CN)" ("Compañía de

Electricidad de Corrientes c/Provincia de Corrientes", Fallos, 201:432. En igual sentido "Bracamonte, Juan A., c/Provincia

de Tucumán", Fallos, 204:626).

(9) Consecuencia de la competencia sancionatoria de la Administración Pública, La sanción rescisoria procede ante faltas

graves del contratista, que obligan a la Administración Pública a interrumpir la ejecución contractual, después de haber

agotado los medios posibles para lograrla.

(10) Esta rescisión la realiza la Administración por sí y ante sí, sin recurrir al órgano judicial, en función de la ejecutoriedad

de sus actos. Siempre dará lugar a la indemnización al particular, puesto que es un derecho que le asiste, en tanto ella ha

sido declarada por razones de interés público y no por culpa del contratista.

(11) La fuerza mayor, cuando imposibilita de manera definitiva la continuidad de la ejecución contractual.

(12) Reequilibrar los elementos del mismo contrato, sin que importe una variación sustantiva en la prestación.

(13) Reconvertir implica un cambio más profundo, que puede comprender la transformación de elementos esenciales como

los sujetos, el objeto, las prestaciones asumidas, etcétera

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