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5

INDICE

FASCCULO N 1

EL CONTRATO

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1. Teoria General del Contrato Privando 9

1.1. Evolucin histrica del contrato 10

2. Concepto de Contrato 12

3. Elementos Esenciales del Contrato 13

3.1. El consentimiento 13

3.2. La Obligacin 14

4. Funciones del Contrato 14

4.1. La Funcin Jurdica 14

4.2. La Funcin Econmica del Contrato 14

4.3. La Funcin Econmica del Contrato 15

5. Principios en la Contratacin 16

5.1. Autonoma Privada 16

5.2. La Fuerza Obligatoria 23

5.3. El Efecto Relativo 23

5.4. El Consensualismo 24

5.5. Buena Fe 24

Resumen 25

Bibliografa recomendada 26

Nexo 27

Auto evaluacin formativa 28

FASCCULO N 2

LA FORMACIN PROGRESIVA DEL CONTRATO

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1. Premisa 29

2. La Formacin del Contrato 30

3. Clases de Formacin del Contrato 31

4. La Formacin Progresiva del Contrato 32

5. Extensin Necesaria del Acuerdo sobre el Contenido del Contrato para su

Formacin 34

6. Teoras o Sistemas por los Cuales puede darse la Formacin Progresiva del

Contrato 36

7. Diferencia entre la Punktation y los Acuerdos Parciales 42

8. La Formacin Progresiva del Contrato en el Cdigo Civil Peruano 43

9. Error Obstativo y Acuerdo 50

10. Simulacin y Acuerdo 52

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6

Resumen 54

Bibliografa recomendada 55

Nexo 55

Auto evaluacin formativa 56

FASCCULO N 3

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

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1. EL CONSENTIMIENTO 57

1.1 La Oferta 58

1.1.1. Requisitos de la Oferta 58

1.1.2. Obligatoriedad de la oferta 59

1.1.3. Casos en que la oferta deja de ser obligatoria 59

1.1.4. Supuestos de extincin de la oferta 59

1.1.5. Revocacin de la oferta 59

1.2 La Aceptacin 60

2. La Teora del Conocimiento y la contratacin entre ausentes 60

a. Sistema de la Declaracin 60

b. Sistema de la Expedicin 60

c. Sistema de la Recepcin 60

d. Sistema del Conocimiento 60

3. OBJETO EL CONTRATO 61

4. LA FORMA 62

4.1 la forma en sentido amplio 62

4.2 la forma en sentido estricto 62

Resumen 68

Bibliografa recomendada 70

Nexo 70

Auto evaluacin formativa 71

FASCCULO N 4

LA RESOLUCION Y RESCISION DE CONTRATOS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO

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1. Extensin del Contrato-Concepto 73

2. Existencia e Inexistencia Contractual 74

3. Invalidez Contractual 74

4. Supuestos de Ineficacia Estructural 74

5. Ineficacia Funcional-De la Rescisin de los Contratos 75

6. De la Resolucin de los Contratos 76

7. La Eficacia Contractual 78

Resumen 79

E x c e le n c ia A c a d m ic a

7

Bibliografa recomendada 81

Auto evaluacin formativa 82

FASCCULO N 5

CONTRATOS PREPARATORIOS

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1. Antecedentes 83

2. Definicin de Contratos Preparatorios 85

3. Caracteristicas 85

4. Diferencias 86

5. Elementos 88

6. Efectos 88

7. Clases de Contratos Preparatorios 88

8. Contratacin en Masa 91

Resumen 97

Bibliografa recomendada 98

Nexo 98

Auto evaluacin formativa 99

FASCCULO N 6

CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL

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1. Proceso Histrico de Formacin 102

2. Teoras Positivas Sobre La Circulacin Del Contrato 104

3. Concepto de Cesin del Contrato 105

4. Naturaleza Jurdica de la Cesin del Contrato 106

5. Imprecisin de la denominacin "cesin del contrato" 107

6. Objeto Del Contrato De Cesin De Posicin Contractual 108

7. Sujetos de la Cesin de Posicin Contractual 109

8. Funcin Tcnico- Jurdica de la Cesin 110

9. Requisitos del Contrato de Cesin de Posicin Contractual 110

10. Cesin Impropia De Posicin Contractual 114

11. El Subcontrato 114

Resumen 115

Bibliografa recomendada 116

Nexo 117

Auto evaluacin formativa 118

FASCCULO N 7

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACION

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1. Contratos en los Que Opera la Excesiva Onerosidad 120

E x c e le n c ia A c a d m ic a

8

2. Otros Contratos en que se Aplica la Excesiva Onerosidad 120

3. La Excesiva Onerosidad en los Contratos con Prestaciones Unilaterales 121

4. Improcedencia de la Accin por Excesiva Onerosidad 121

5. Nulidad de la Renuncia a la Accin por Excesiva Onerosidad 121

6. Caducidad de la Accin por Excesiva Onerosidad 122

Resumen 122

Bibliografa recomendada 123

Auto evaluacin formativa 124

FASCCULO N 8

LA LESIN

Pgina

1. Concepto de Lesin 125

2. Elementos Configurativos de la Lesin 127

Bibliografa recomendada 139

Nexo 140

Auto evaluacin formativa 141

ANEXOS 142

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9

Unidad Temtica I

EL CONTRATO La Celebracin de un contrato es el arte de Negociar que requiere de una tcnica adecuada

al caso preciso. Las llamadas relaciones pblicas contribuyen sin duda a alcanzar los

propsitos perseguidos, a limar asperezas, y a convencer a la otra parte interesada a cerrar

el trato CON buen TRATO. Luego se abrir paso a la redaccin de los documentos

pertinentes donde quedar asentada la voluntad contractual, y los mismos sern discutidos

y estudiados en cada una de sus clusulas, ponderando sus correspondientes efectos.

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante:

Elabora su propio concepto de contrato

Explica la evolucin histrica del contrato

Internaliza los Principios que intervienen en la Contratacin para

Diferenciar la libertad de contratar de la libertad contractual

1.- TEORA GENERAL DEL CONTRATO PRIVADO: 1

Francesco Messineo, en su Doctrina General del Contrato2, sostiene que existen

principios comunes a todos los contratos que poseen una naturaleza y estructura

anloga, pero que tambin hay reglas aplicables slo a un grupo determinado de

contratos (por ejemplo, contratos con prestaciones recprocas). Del mismo modo, seala

que existen normas especficas de cada contrato en particular, que slo rigen para ste y

no para otros (corno el pacto de retroventa, en el caso de la compraventa).

En consecuencia, cuando se analiza un contrato en particular (compraventa), se debe

recurrir, en primer lugar, a los principios o reglas comunes, como su obligatoriedad, el

efecto entre los contratantes, etc.; luego, se debe considerar las reglas aplicables a este

contrato tpico dentro de un grupo determinado como su reciprocidad, onerosidad, entre

otros aspectos; y finalmente, aplicar las normas particulares que han sido diseadas

exclusivamente para esta figura jurdica como el pacto de retroventa o la reserva de

propiedad.

El Cdigo Civil peruano, vigente desde 1984, a diferencia del Cdigo Civil de 1936,

desarrolla en forma ms amplia y detallada la teora general del contrato, en la Seccin

1 La teora general del contrato comprende todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, validez,

vicios del consentimiento, modalidades y mtodo de interpretacin. Ver Manuel DE LA PUENTE Y

LAVALLE, Estudios sobre el contrato privado, T. 1, Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 42.

2 Cfr. Francesco MESSINEO, Doctrina General del Contrato, T. 1, Ediciones Jurdicas Europa -

Amrica, Buenos Aires, 1986, p. 1.

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10

Primera del Libro VII destinado a las Fuentes de las Obligaciones. En esta Seccin,

denominada Contratos en general, encontramos las disposiciones generales de los

contratos, las normas relativas al consentimiento contractual, el objeto y la formalidad del

contrato, las reglas aplicables a los contratos preparatorios, los contratos con

prestaciones recprocas, la cesin de posicin contractual, la excesiva onerosidad de la

prestacin, la lesin, el contrato en favor de tercero, la promesa de la obligacin o del

hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras

de retractacin y las obligaciones de saneamiento.

1.1.- Evolucin histrica del contrato

El contrato concebido como un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular,

modificar o extinguir relaciones jurdicas con contenido patrimonial es un concepto

reciente, pero fruto de una larga y confusa evolucin histrica del pensamiento

jurdico.

Para los griegos el concepto de contrato se vinculaba estrechamente a la idea de

justicia conmutativa3, es decir, a la nocin de reciprocidad, de synallagma4.

Por su parte, los jurisconsultos romanos no fueron proclives a definir las figuras

jurdicas mediante abstracciones conceptuales. En el Digesto encontramos un texto

de JAv0LEN0, donde se advierte que en Derecho Civil toda definicin es peligrosa,

pues es difcil que no tenga que ser alterada5 En esta lnea de pensamiento, cabe

precisar que los jurisconsultos romanos no concibieron una teora general del

contrato corno hoy la conocernos. Lo que ellos conocieron fue la existencia de

convenciones, en las cuales una de las partes daba alguna cosa o haca algo para

juego recibir a cambio algo que la otra parte prometa a su vez dar o hacer (do ut

3 Para una comprensin de este enunciado, debemos partir de las nociones de justicia elaboradas

por ARISTTELES. Este filsofo dividi a la justicia en gene- tal y particular, y a esta ltima en

distributiva y correctiva. Dentro del concepto de justicia correctiva, en la que aparecen las

transacciones, es que surge el derecho de las relaciones de cambio, es decir de las conmutaciones

de bienes (en tais sinalagmasin). El mtodo cientfico no consiste en construir la ciencia del derecho

sobre ideas, como por ejemplo, el consentimiento (producto de dos voluntades individuales), sino

sobre la naturaleza tal como es, y a los individuos dentro de una organizacin social.

4 El sinalagma, para los griegos, desborda al contrato, va que se encuentra en todas las relaciones

de cambio, sean voluntarias o no. Es decir, debe haber reciprocidad de prestaciones, siendo

indiferente que esta reciprocidad derive de un acuerdo de voluntades o no. De esta forma, el

sinalagma puede encon5rarse tanto en una venta como en un delito o en un cuasi-delito. As, si dos

personas convenan en intercambiar bienes, este intercambio supona un sinalagma, pues haba

prestaciones recprocas; de igual manera, si una persona sustraa a otra un bien, tena que restituirlo

con el mismo bien, o en su defecto, con otro equivalente. No es que la convencin o acuerdo de

voluntades juegue aqu un rol irrelevante, sino que para la concepcin griega su papel en el cambio

es tan slo de orden accidental. El sinalagma constituye, en suma, la esencia del cambio y nunca lo

es la convencin (o acuerdo de voluntades) ni tampoco la ley.

5 Cfr. Digesto 50, 17,De regulis iuris,202.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

11

des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias). Al lado de las convenciones, en el

Derecho Romano existan los pactos, calificado por los juristas romanos como

acuerdos de voluntades no previstos de accin alguna.

En el Derecho Romano naca un contrato cuando se contraa una obligacin por

medio de una determinada forma solemne (palabras rituales), por la suscripcin de

un documento o cuando se realizaba un determinado comportamiento. En cambio,

el simple acuerdo de voluntades era por s solo constitutivo de un nudo pacto

desprovisto de accin.

Para el profesor Guido Astuti, hasta el siglo XV el sistema de contratos continu

siendo un sistema de causas o de figuras tpicas reconocidas como fuentes de

obligaciones.

Siguiendo al profesor Luis DIEZ-PICAZO6, el contrato concebido como el acuerdo

de voluntades es elaborado bajo la confluencia de diversas corrientes de

pensamiento. En primer lugar, por la influencia del Derecho Cannico, donde faltar

a una promesa es un engao, una mentira, y, por consiguiente, un pecado

(mendacium est si quis non cumpleat quod promisit). La doctrina cannica confiri

un valor fundamental al consenso, imponiendo el deber de fidelidad a la palabra

dada y el deber de veracidad. La segunda corriente de pensamiento que contribuy

al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el voluntarismo jurdico. Segn

esta doctrina, cualquier persona que deseaba obligarse quedaba obligada por su

sola voluntad. Esta corriente, a su vez, contribuy con el desarrollo y el auge del

trfico comercial de la poca. La ltima corriente de pensamiento fue la Escuela del

Derecho Natural, donde por primera vez se afirma: solus consensus obligat, siendo

GR0CIO y PUFENDORF los padres directos del consensualismo contractual.

As llegarnos al concepto moderno de contrato concebido corno el acuerdo de

voluntades por medio del cual las personas se obligan jurdicamente. Este concepto

de contrato tambin se sustent en presupuestos ideolgicos y sociolgicos

imperantes en el siglo XVIII. El primero de los presupuestos es el factor econmico,

que en la reinante economa liberal se funda en el lema: laissez faire, laissez

passer le monde va de lui mme, y en la idea de que las leyes del mercado y el

egosmo individual, actuando en el propio inters son los mejores motores de la

felicidad y de la prosperidad de las naciones (Adam SMITH). El segundo

presupuesto se encuentra en la idea sustancial de la igualdad jurdica de las partes

contratantes, donde el contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses

privados, porque es la obra comn de dos contratantes que se encuentran

jurdicamente en iguales condiciones para negociar un contrato. Por ltimo, el

tercer presupuesto de carcter ideolgico y socioeconmico se encuentra en la

6 Cfr. Luis DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introduccin Teora del

Contrato, Vol. 1, Editorial Civitas, Quinta edicin, Madrid, 1996, pp. 120-122.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

12

supremaca de la libertad individual, que luego constituir uno de los pilares

fundamentales de la Revolucin Francesa.7

Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses DOMAT y

POTHIER, se edific el primer gran Cdigo Civil, el Code Civil francs o Code

Napolon; cuya filosofa y tcnica fueron asumidas para la elaboracin de casi

todos los cdigos civiles decimonnicos.

La influencia del gran POTHIER en la redaccin se puede comprobar cuando el

jurista francs define al contrato sealando que ste es una especie de convencin;

y una convencin o pacto es el consentimiento de dos o ms personas para formar

entre ellas algn compromiso o para resolver uno existente o para modificarlo.8 Por

su parte, el Code francs, en su artculo 1.101, establece que el contrato es una

convencin por la cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a

dar, hacer o no hacer alguna cosa; conforme al artculo 1.134, las convenciones

legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes que lo han celebrado.

Podemos observar que el contrato no slo es considerado como un acuerdo de

voluntades, fruto de la autonoma privada y del consentimiento de los contratantes,

sino que adems es elevado a la categora de ley privada.

En consecuencia, el contrato que crea relaciones jurdicas es obligatorio para las

partes, quienes lo celebran en virtud de la facultad que la ley les ha concedido para

crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales, siendo el

Estado el encargado de otorgar validez y eficacia a dichas relaciones.

2.- CONCEPTO DE CONTRATO:

Gramaticalmente, se puede decir que los contratos son acuerdos o convenios entre

personas que se obligan en alguna materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento

pueden ser compelidas.

La Enciclopedia Jurdica OMEBA, seala que el contrato:

Es un acto Jurdico bilateral formado o constituido por el acuerdo de voluntades

entre dos o ms partes sobre un objeto jurdico e inters comn, con el fin de

crear, modificar o extinguir derechos

El tratadista patrio PALACIO PIMENTEL seala lo siguiente:

EL contrato es el acto jurdico bilateral, creador de obligaciones. Todo contrato es

una manifestacin de voluntad; mientras que la obligacin es una consecuencia de

ese acto bilateral

7

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, T.I Edit. Gaceta Jurdica

Editores, Lima Per, 1998, p.14 y ss. 8 PINEDO AUBIN F. Martn. El principio de la autonoma de la voluntad y la conciliacin. En ww.jusdem.org.pe

.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

13

Para Max Arias-Schreiber:

...el contrato es el acuerdo entre dos o ms partes relacionado con un objeto de

inters jurdico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir

relaciones obligatorias y constituye el acto jurdico plurilateral por excelencia

El Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, define el contrato como:

...el acuerdo entre dos o ms partes sobre una declaracin conjunta de una

voluntad comn destinada a crear, modificar, regular, modificar o extinguir una

relacin jurdica patrimonial

Esta definicin es muy similar a la adoptada por el Cdigo Civil vigente, que prescribe

en el artculo 1351 que:

El contrato, es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o

extinguir una relacin jurdica patrimonial

Por ltimo, se debe considerar lo vertido por Jorge Muiz Ziches, quien seala que con

el avance cientfico y tecnolgico y ms an con el fenmeno de la Globalizacin, se

puede contratar incluso por intermedio de Internet y en consecuencia, el contrato no

sera el acuerdo de dos o ms partes, sino la concurrencia entre las partes para

crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial

3.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO:

Cuando hablamos de elementos esenciales nos referimos aquellos que de manera

obligatoria y/o de carcter SINE QUA NON deben estar presentes al momento de

contratar, por cuanto sin ellos no existira contrato y son los siguientes:

El Acuerdo

Contractual 1) CONSENTIMIENTO

La Relacin

Jurdica 2) OBLIGACIN

Patrimonial

3.1.- EL CONSENTIMIENTO: Es aquel que exige declaracin de voluntad, es decir:

- La Voluntad comn de los contratantes debe ser homognea, en el deseo de

querer comprar y/o querer vender. Ejemplo: Mario desea vender su departamento

ubicado en la inmobiliaria Los Balcones al precio de $20.000.00 dlares

americanos y Julia desea comprar el departamento de Mario al precio antes

indicado.

- Las declaraciones que se prestan son la Oferta y la Aceptacin. Es decir la

Oferta que hace Mario de vender su casa y la Aceptacin de Julia en comprar

dicho inmueble.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

14

3.2.- LA OBLIGACION: La obligacin es el objeto del contrato (art. 1402 C.C.). Por eso

se considera que ste slo tiene efectos obligacionales, ms no efectos reales, ya

que crea obligaciones ms no derechos reales.

4. FUNCIONES DEL CONTRATO.

El contrato especficamente cumple tres funciones, las cuales son:

4.1.- LA FUNCIN JURDICA.- Es la que crea, modifica, regula o extingue relaciones

jurdicas patrimoniales.

4.2.- FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATO

Segn Francesco MESSINEO9, el contrato es el centro de la vida de los negocios y

el instrumento prctico que realiza las ms variadas finalidades de la vida

econmica, constituyendo un instrumento jurdico que viabiliza el trfico patrimonial.

En consecuencia, el contrato cumple una funcin econmica, pues permite el

intercambio de bienes y servicios, o mejor an, permite el intercambio y transmisin

de derechos y obligaciones.

La funcin econmica del contrato, segn MESSINEO, se presenta corno un

instrumento de convivencia pacfica y corno instrumento de opresin econmica. En

cuanto al primer aspecto, seala que [...] el contrato llena la vida econmica y

tambin la vida del derecho; el contrato llega a ser por lo tanto, una institucin

jurdica: la institucin jurdica ms conocida y familiar a los profanos. Los cuales se

sirven de l continuamente, a menudo an sin tener conocimiento alguno de l y sin

preocuparse por conocer su esencia y su disciplina, sin que esto sea, por lo dems,

un inconveniente, va que a ella provee el ordenamiento jurdico10 En su segundo

aspecto, el contrato puede ser utilizado como un instrumento de opresin

econmica, ...especialmente cuando uno de los contratantes interviene en el

contrato en situacin de monopolio legal o de hecho, con el resultado de quitar al

otro contratante la libertad de contratar.11

Para el Anlisis Econmico del Derecho, el contrato cumple una funcin econmica

en la medida que permite una asignacin eficiente de los recursos y contribuye con

la maximizacin de los beneficios de las partes contratantes.

La doctrina tambin advierte que en la interrelacin entre el Derecho y la Economa

no parece discutible que deba primar el perfil axiolgico. 12

9 Cfr. Franeesco MESslxEc), Doctrina General il Contrato. Ob. Cit., T. 1. p. 34.

10 Cfr. Id., p. 34.

11 Cfr. Id., p. 35.

12 Cfr. Atilio Anbal ALTERINI, Ob. Cit., p. 45.

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15

Somos conscientes de que es mucho ms apropiado analizar un hecho desde

distintas perspectivas, pues ello permite encontrar las ventajas y las desventajas,

los costos y los beneficios, en forma rnultidisciplinaria. En el derecho ocurre lo

mismo, ya que un hecho jurdico no puede ser analizado nicamente desde la

perspectiva jurdica, sino que se requiere el apoyo de las dems disciplinas del

conocimiento a fin de que con su ayuda, se pueda lograr una mejor comprensin

del problema y plantear una solucin mucho ms integral y eficiente. Pero tambin

es equivocado analizar los problemas jurdicos nicamente desde una perspectiva

econmica, dejando de lado presupuestos como la justicia, la seguridad, el bien

comn, la honestidad, la solidaridad, entre otros valores, so pretexto de lograr una

mayor eficiencia econmica.

4.3.- FUNCIN ECONMICA DEL CONTRATO.- El contrato no es una institucin que

nicamente cumple funciones jurdicas o econmicas, tambin desempea

funciones de carcter social. Al respecto, SANTOS BRIZ expresa que el [...]

contrato a no es solamente un asunto particular de los intervinientes en l, sino que

en nuestra vida econmica y social ha pasado a ser una institucin social, que no

afecta solamente a los intereses de los contratantes, por lo tanto: El aspecto social

del contrato moderno, con ser innegable, no debe exagerarse. El enfoque de lo

social dentro del Derecho de obligaciones en general ha de partir de una visin del

Derecho fundamentalmente personalista (lo que no quiere decir en modo alguno

individualista), en la cual la conciliacin y la armona de los fines individualistas y

sociales se realice sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango

preferente que en la jerarqua de los valores corresponde a la persona humana.13

Carlos CRDENAS refirindose a este aspecto del contrato sostiene que [...] si

bien la persona est en aptitud de realizar sus aspiraciones, objetivos e intereses a

travs de la contratacin, debe hacerlo necesariamente en armona con las

aspiraciones, objetivos e intereses de los otros. Dentro de esta perspectiva, segn

el profesor peruano, el contrato se convierte en un medio de cooperacin social y

se produce lo que cabe calificar como la humanizacin del contrato. Ello implica

concebir e contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de las

relaciones sociales, no como vehculo de explotacin, de imposicin, de abuso, de

una parte sobre otra.14

13 Ver Jaime Saros Biuz, La Contratacin Privada. Ob. Cit., pp. 32-33.

14 Cfr. Carlos CRDENAS QUIRS, Autonoma privada, Contrato y Constitucin en Contrato y

Mercado, Gaceta Jurdica, Jurdica Editores, Lima, 2000,

E x c e le n c ia A c a d m ic a

16

Concordante con esta lnea de pensamiento, considerarnos que el contrato tiene un

carcter social en la medida que permita que no slo se beneficien los individuos

que contratan, sino tambin la sociedad en su conjunto. Si un contrato que crea

obligaciones para cada una de las partes, no se cumple por causas imputables a

alguna de ellas, ambos contratantes se vern afectados, ya que el conflicto que

surge genera costos que muy bien podran evitarse; por otro lado, el incumplimiento

tambin afecta a la sociedad ya que el derecho ontraca1 no estara favoreciendo el

trfico patrimonial, el intercambio eficiente de bienes y servicios, pues el

surgimiento de un conflicto contractual generar un costo de funcionamiento del

Poder Judicial que finalmente es asumido por la sociedad en su conjunto.

Un aspecto importante del carcter social de los contratos radica en el conflicto

entre los intereses individuales y colectivos. Para los defensores de las tesis

liberales el inters individual debe primar, en razn de ser la autonoma privada ley

entre las partes, por lo tanto, ningn tercero ajeno a la relacin contractual puede

alterar su normal ejecucin o frustrar su cumplimiento. En otras palabras, los

contratos son intangibles, intocables de all la razn de su inmutabilidad, que

algunos califican de santidad. Por otro lado, se encuentran los que sostienen que el

inters social se antepone al inters individual, y que el contrato debe estar al

servicio del bien comn, es decir, al bienestar de cada uno pero tambin de los

dems miembros de la sociedad.

Considero, tericamente, que una u otra postura es vlida, por supuesto,

dependiendo de la orientacin ideolgica que adopte el legislador. Sin embargo,

recordemos que no son los particulares los que deciden cules sern las reglas de

la contratacin o qu sistema econmico ser el que se adopte en materia de

intercambio de bienes y servicios; es el Estado que, en ejercicio del ius impeum,

conferido por el pueblo y a travs del legislador determina la poltica econmica

restablece el marco legal mediante el cual los particulares tendrn la facultad de

crear relaciones contractuales. De la misma forma, el Estado dispone que las

relaciones contractuales de los particulares se respeten y se garantice su

cumplimiento, pero conforme a los lmites y restricciones que el propio Estado,

mediante la Ley, decide establecer a los contratos.

5. PRINCIPIOS EN LA CONTRATACION

5.1.- AUTONOMA PRIVADA.

Uno de los principios fundamentales de la contratacin15 es el de la autonoma

privada. Segn este principio, las personas tienen libertad para contratar y

determinar el contenido de su contrato16.

15

Los principios, universalmente reconocidos, de la contratacin privada son: la autonoma privada o

autonoma de la voluntad, la buena fe, la fuerza obligatoria y el efecto relativo del contrato.

16 . Para ALESSANDRI y SOMARRIVA la autonoma privada es la facultad de los particulares para

celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracin. Cfr. Arturo

E x c e le n c ia A c a d m ic a

17

Tcnicamente, podemos definir a la autonoma privada como el poder o facultad,

que el ordenamiento jurdico reconoce a las personas para crear, regular, modificar

o extinguir relaciones contractuales y, a su vez, determinar libremente el contenido

del contrato.17

Respecto a la denominacin de este principio como autonoma privada, Manuel DE

PUENTE Y LAVALLE18 seala que la expresin de autonoma privada no siempre

ha sido plenamente acogida, y que la literatura jurdica ha preferido utilizar el

trmino autonoma de la voluntad, por entender que la facultad de autorregularse,

que es el contenido de la autonoma, se confiere a la voluntad humana. Este

planteamiento, segn el referido autor, es comprensible por cuanto, siendo la

autonoma concedida a los particulares el fundamento del acto jurdico, durante

todo el perodo histrico en el que se consider el acto jurdico como la expresin

de la voluntad de sus otorgantes, resultaba consecuente que se atribuyera a la

voluntad el principio rector de las relaciones humanas. Era el auge de la teora de la

voluntad.

Para la teora de la voluntad la autorregulacin de los intereses de las personas se

sustenta en su voluntad propiamente dicha, de all que se conoci originalmente a

este principio contractual como el de la autonoma de la voluntad. Pero pronto se

advirti que la voluntad no era determinante en la formacin de los actos jurdicos,

ya que, por ejemplo, el acto jurdico poda ser vlido an cuando no represente la

voluntad del otorgante. En este contexto, surgen las teoras de la declaracin, de la

responsabilidad y de la confianza, que, sin desconocer el rol de la voluntad en la

formacin del acto jurdico, le privaron de su carcter determinante para tomar en

consideracin los otros elementos que singularizan a las nuevas teoras. As, por

ejemplo, tratndose de la teora de la declaracin, el contrato (acto jurdico

plurilateral) se forma con las declaraciones coincidentes de los contratantes, pese a

que estas declaraciones no exterioricen sus respectivas voluntades.

ALESSANDRI RODRGUEZ y Manuel SOMARR1VA UNDURRAGA, Curso de Derecho Civil. T. IV

Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1942, p. 27. Por su parte, Alberto G. SPOTA la define como

el principio que confiere a la voluntad jurdica la atribucin de crear negocios jurdicos sin ultrapasar

el ordenamiento coactivo, brindndoles su contenido y eficacia jurgena. Cfr. Alberto G. SPOTA,

Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Depalma, Buenos Aires, 1975, Vol. 1, p. 20. Una

perspectiva crtica, desde el ngulo filosfico jurdico, de la autonoma privada podemos encontrarla

en Ricardo Luis LORENZETTI, Las normas fundamentales del Derecho Privado. Buenos Aires,

Rubinzal - Culzoni Editores, 1995, Captulo XV pp. 461 y ss.

17 Sobre el tema puede consultarse Alberto G. SPOTA, Ob. Cit. Vol. 1, p. 20; Manuel DE LA PUENTE

Y LAVALLE, El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil.

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Biblioteca: Para Leer el Cdigo Civil,

Vol. XI, Primera Parte, T. 1, Lima, pp. 259 y Ss.; Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, y Manuel

S0MARRIVA UNDURRAGA, Ob. Cit. T. IV, p. 27.

18 Cfr. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Ob. Cit. T. 1, p. 260.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

18

Coincidimos con la posicin del profesor DE LA PUENTE cuando seala que la

autonoma debe recaer en el elemento que da lugar a la existencia del acto jurdico

y que no es necesariamente la voluntad, sino el podero privado de crear (regular,

modificar o extinguir) relaciones jurdicas. En este sentido, se considera ms

apropiada la expresin autonoma privada en lugar de autonoma de la voluntad.

De otro lado, el principio de la autonoma privada no debe ser entendido como un

dogma19 inderogable, por el contrario, debe ser considerado como uno de los

presupuestos del contrato que puede ser cuestionado e inclusive modificado.

El Cdigo Civil de 1984, motivado por la incorporacin de definiciones de las figuras

jurdicas20 en su articulado, ha definido al contrato en su artculo 1351 como el

acuerdo de dos o ms partes destinado a crear, regular, modificar o extinguir una

relacin jurdica patrimonial. Siendo el contrato una especie del acto jurdico,

tambin podemos definirlo como el acto jurdico plurilateral21 que mediante el

consentimiento pleno de los contratantes crea (regula, modifica o extingue)

relaciones jurdicas patrimoniales.

19

Un dogma, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, es una L .1

Proposicin que se asienta por firme s cierta y como principio innegable de una ciencia. [...] Doctrina

de Dios revelada por Jesucristo a los hombres y testificada por la Iglesia. [...] Fundamento o puntos

capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religin. Cfr. Diccionario de la Real Academia de la

Lengua Espaola, T 1, Vigsima Primera Edicin, Editorial Espasa - Calpe, Madrid, 1998, p. 771.

20 Sobre la inclusin de definiciones en un texto legal, el profesor Luis ECITECOPAR GARCA ha

sostenido que ms vale definir con una limitada imperfeccin que no definir, dejando todo a la duda o

al capricho, adems se debe introducir en el Cdigo Civil todas las definiciones esenciales para la

correcta aplicacin de las instituciones. Por su parte, el profesor DE LA PUENTE sostiene que ... si

se desea que el Cdigo Civil est al alcance y pueda ser entendido por todos los ciudadanos, es

indispensable consignar definiciones, pues es la nica forma como se puede conocer exactamente el

sentido de cada institucin. Cfr. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, Estudios del contrato privado.

Ob. Cit., T. 1, pp. 28-32. Asimismo, el Provecto de Cdigo Civil de 1998 para la Repblica Argentina

tambin ha incorporado definiciones, que segn los redactores, en la Nota de Elevacin al Ministro de

Justicia, clarifica la le evita los disensos intiles y brinda certeza, afirmando de tal modo la seguridad

jurdica Ver Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio.

Nota de Elevacin, Fundamentos y Legislacin Comparada, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1999, p.

17.

21 Es conveniente mencionar que en la actualidad nuestro Cdigo Civil se encuentra en proceso de

reforma. En este sentido, la Subcomisin de Contratos - Parte General, ha considerado conveniente

proponer la modificacin del artculo 1351 del Cdigo a efecto de concordarlo con la definicin del

acto jurdico contemplado en el artculo 140 y as evitar una innecesaria repeticin de conceptos. La

propuesta ha sido aprobada en el Pleno de la Comisin, y la redaccin del artculo es corno sigue: El

contrato es un acto jurdico plurilateral, referente a una relacin jurdica obligacional entre las partes

de carcter patrimonial Ver INSTITUTO DE INVESTIGACIN JURDICO-NOTARIAL INDEJ,

Reforma del Cdigo Civil Peruano. Doctrina y Propuestas. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1998, p.

282.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

19

Debido al podero privado de las partes en la formacin del contrato, un sector

mayoritario considera al contrato como una fuente de las obligaciones. Sin

embargo, para referirnos al contrato como fuente de obligaciones es necesario

recordar que el Digesto de Justiniano22 clasific a las fuentes de las obligaciones en

contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, incorporando los glosadores, siglos

ms tarde, como otra fuente a la ley

Desde antao los tratadistas se han esforzado por clasificar a las fuentes de las

obligaciones, llegando casi a la opinin bastante difundida y aceptada de considerar

como nicas y fundamentales fuentes a la voluntad y a la ley.23

No obstante, un sector de la doctrina sostiene que la voluntad humana y la ley se

necesitan mutuamente, va que es la ley la que concede el efecto obligatorio a la

voluntad humana para crear derechos y obligaciones (contratos), concluyendo que

es ms razonable clasificar a las fuentes en inmediatas y mediatas. As, las

obligaciones creadas inmediatamente por el contrato tienen su origen mediato en la

ley24

No siendo el propsito de este trabajo el estudio de las fuentes de las obligaciones,

consideramos como nica y fundamental fuente a la le entendiendo a sta en su

sentido amplio e incluyendo dentro de ella a los principios generales del derecho, la

jurisprudencia y la costumbre, a que es la ley la que establece cules son las

fuentes del derecho y de las obligaciones.25 26

Consideramos que no es del todo incorrecta la posicin de la doctrina que

considera como una de las principales fuentes de las obligaciones al contrato;

empero, no debemos olvidar que es la ley la que le concede la virtualidad necesaria

para generar derechos y obligaciones.27

22

Ver Digesto, Libro 44, Ttulo 7, Ley 5.

23 Cfr. Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones 1. Editorial Perrot, Sptima

Edicin Actualizada, Buenos Aires, 1994, p. 20.

24 Cfr. Manuel DE LA PUENTE LAVALLE, El contrato en general. Ob. Cit., T. 1, p. 23.

25 Sobre el particular, el profesor Manuel DE LA PUENTE afirma que No se concibe obligacin

alguna que no tenga, directa o indirectamente, su origen en la ley. El mismo autor califica al contrato

como una fuente de obligaciones inmediata voluntaria, debido a que la obligacin encuentra

inmediatamente su fuente en la voluntad comn de las partes. r Id., p. 20.

26 Es conveniente mencionar que la consecuencia o efecto del contrato es la relacin jurdica. Al

respecto, los profesores ALESSANDRI y SOMARRIVA sealan que no es propia la afirmacin de que

por el contrato una persona se obliga, sino que el enunciado correcto es que mediante el acuerdo de

voluntades, contenidas en el contrato, se crean obligaciones o relaciones jurdicas obligacionales. Cfr.

Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Ob. Cit., T. IV, p. 17.

27 Con buen acierto, el profesor Jorge LPEZ SANTA MARA seala que La voluntad de las partes

es a la vez fuente de las obligaciones contractuales y medida de dichas obligaciones. El querer o

intencin de las partes domina, as, la formacin, gnesis o nacimiento del contrato y tambin sus

E x c e le n c ia A c a d m ic a

20

En efecto, la voluntad de las partes como creadora de relaciones jurdicas, es decir,

corno generadora de contratos, es producto de la doctrina de la autonoma privada.

Esta posicin de la doctrina, que a pesar de estar siendo cuestionada en la

actualidad, entre otras razones, por el fenmeno cada vez ms extendido de la

masificacin de las relaciones contractuales, constituye an el fundamento de los

contratos.28

Dentro de esta ptica, se puede decir que indudablemente [...] el principio de la

autonoma de la voluntad, an cuando pueda ofrecer reparos, significa, en ltima

instancia, desde el plano filosfico, el reconocimiento concreto de la libertad de la

persona en el mbito de sus relaciones negociales29.

En definitiva, en todos los contratos la autonoma privada est presente corno el

poder para crear relaciones jurdicas y la libertad para determinar el contenido

de lo que se quiere crear. De all que la libertad y la autonoma privada se

encuentren intrnsecamente unidas, por lo que sta ltima importa dos clases de

libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual.30 Sin embargo, el

efectos o consecuencias. Cfr. Jorge Lpez SANTA MARA, Los Contratos. Parte General, Editorial

Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1986, p. 3.

28 La importancia de la autonoma privada es tal que la doctrina y jurisprudencia de la Repblica

Argentina le atribuyen una importancia y peso significativos. En esta perspectiva, Juan Carlos

PIERRE sostiene que la libertad se ejerce mediante la voluntad, siendo aqulla el sistema central de

la filosofa del derecho, y seala que este elemento psicolgico de la conciencia es la base del

concepto de libertad jurdica que el codificador expone en la Seccin II del Libro II [del Cdigo Civil

argentino, La naturaleza humana, las normas ticas y jurdicas, presuponen la libre determinacin del

individuo, su facultad de decidir por s y ante s su propia conducta. Por su parte, el orden jurdico

cuya misin es regular la conducta de los individuos en la sociedad mediante un sistema

sancionatorio que asegure la paz social- debe necesariamente coactar la libertad individual. Pero

libertad y orden no son trminos opuestos en funcin de la convivencia que debe garantizar Cdigo

Civil y leyes complementarias. Comentario, anotado y concordado, T. 1, p. 101 y notas 1 y 2, Director

BELLUSCIO, Coordinador ZANNONI, Autores GAIBISSO, LAVALLE COBO, PARDO, RIVERA, Ed.

Astrea.). Cfr. Juan Carlos PIERRE, De la autonoma de la voluntad y de los contratos, en Revista

jurdica La Ley, Buenos Aires, 1991, pp. 1174-1175.

29 Ver Jorge A. MAYO, La autonoma de la voluntad. Es el fundamento de la fuerza obligatoria del

contrato?, en Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, 1996, T. 1996-E, p. 833.

30 Si bien la doctrina contractualista sostiene que la autonoma privada descansa en la libertad de

contratar y la libertad contractual, es interesante el planteamiento del profesor Fernando DE

TRAZEGNIES cuando advierte que a ambas libertades puede agregarse una tercera: la libertad

como objeto del contrato. Para este autor, La libertad como objeto del contrato significa que en

Derecho moderno no se puede establecer ni an por consenso una limitacin grave de la libertad, en

los aspectos de sta que se consideran esenciales para el funcionamiento de una sociedad libre. Por

ejemplo, an cuando las partes estn de acuerdo en contratar (libertad de contratar) y que el

contenido del contrato haya sido libremente acordado (libertad contractual), no pueden establecer la

esclavitud de una de ellas mediante tal acuerdo (libertad como objeto del contrato). As, mientras las

dos primeras libertades son de carcter procedimental o subjetivo (se refieren al procedimiento para

establecer el acuerdo de voluntades y a la disposicin de las partes), la tercera es de carcter

E x c e le n c ia A c a d m ic a

21

ejercicio de estas libertades no constituye obligacin o requisito que los

contratantes deban observar al momento de contratar; es un derecho como tal,

depender de cada uno ejercerlo o no.

La libertad de contratar es el derecho o facultad que el ordenamiento jurdico

reconoce a los particulares para que puedan contratar o no, y, si deciden contratar,

elegir a su contraparte.31 La Constitucin peruana de 1993 ha conferido a este

principio la categora de Derecho fundamental de la persona en el inciso 14) del

artculo 2, estableciendo como un derecho de toda persona contratar con fines

lcitos, siempre que no se contravengan leves de orden pblico.

En la perspectiva del derecho de contratos, la libertad de contratar llamada tambin

libertad de conclusin, es el derecho y la libertad que tienen las personas para

relacionarse contractualmente solamente una vez que hayan decidido contratar,

asumirn la calidad de porte del contrato.

Por su parte, la libertad contractual o de configuracin interna es la facultad o

potestad que permite a las partes contratantes determinar libremente la formalidad

(siempre que no sea ad solemnitatem) y el contenido del contrato; es decir, la

configuracin y la normatividad de la relacin contractual que estn creando.

Como expresa Manuel DE LA PUENTE, no se trata de establecer quines sern las

partes ni tampoco el tipo de contrato (cuando se trate de contratos tpicos), va que

esto pertenece a la libertad de contratar, sino de estipular el conjunto de clusulas

que van a dar individualidad al contrato, distinguindolo de todos los dems. Se

trata, pues, de las clusulas relativas al objeto del contrato, la naturaleza de las

prestaciones, las particularidades de su ejecucin, las modalidades a que est

sujeto el contrato, la renuncia al saneamiento, etc.32

Esta libertad se encuentra regulada en el artculo 1354 del Cdigo Civil que

dispone: las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,

siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. Por su parte,

nuestra Carta Poltica tutela la inmutabilidad del contrato y de esta libertad en el

artculo 62, al prescribir que: La libertad de contratar garantiza que las partes

pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los

trminos contractuales no pueden ser modificados por leves u otras disposiciones

de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se

sustantivo u objetivo (se refiere al contenido mismo del acuerdo -que sea compatible con la nocin de

libertad- independientemente de la voluntad libre de las partes). Ver Fernando DE TRAZEGNIES, En

el pas de los colinas de arena, Vol. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,

Lima, 1994, pp. 246-247.

31 El profesor Alberto G. SPOTA es enftico cuando afirma que la libertad de contratar sanciona que

se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque as se desea. Ver Alberto G.

SPOTA, Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Ob. Cit., Vol. 1, p. 22.

32 Cfr. Manuel Dr. LS PUENTE Y LAVALLE, Ob. Cit., T. , pp. 273-274.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

22

solucionan en la va arbitral o en la va judicial, segn los mecanismos de

proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley [].33

Una vez que las partes han hecho uso de la libertad de contratar, que las faculta a

comunicarse mutuamente para crear una relacin contractual entre s; el paso

siguiente, sobre la base de la libertad contractual, es la determinacin de comn

acuerdo de los trminos y condiciones del contrato.

La primera de las libertades enunciadas como parte de la autonoma privada, por lo

general,34 se encuentra presente en todos los contratos va que de otra forma sera

impensable hablar de libertad propiamente dicha.35 Tener libertad para realizar algo,

como contratar con otra persona, significa no tener la obligacin ni la prohibicin

para hacerlo. A nadie se obliga ni se prohbe contratar, las personas son libres para

ejercer este derecho, pero siempre dentro de los lmites que el derecho moderno se

ha visto obligado a imponer, corno el orden pblico, las buenas costumbres o las

normas legales imperativas, adems de no atentar, claro est, contra el derecho de

terceros.

Sin embargo, cuando a las personas no les queda otra alternativa que celebrar un

contrato con una persona en particular puesto que solamente ella ofrece

determinados bienes o servicios (como por ejemplo en el caso de telefona

convencional) y el individuo necesita de los mismos, dnde queda la libertad de

contratar? Indudablemente nos veremos compelidos a contratar con este nico

proveedor. Por ello, somos partidarios de la libre competencia y rechazamos

cualquier forma de monopolio convencional o legal.

En este contexto, la presencia de la libertad contractual o de configuracin interna

en los contratos predispuestos es cuestionada en numerosos casos. Como

mencionamos anteriormente, la masificacin de las relaciones contractuales ha

dado cabida a una multiplicidad de contratos, en los que la etapa de configuracin

interna es reemplazada por la predisposicin del contenido contractual,

reducindose la libertad contractual a una firma, por medio de la cual un contratante

se adhiere lo preestablecido por otro contratante; o a la realizacin de determinadas

conductas, como ocurre en los llamados contratos de hecho. Estamos, pues, ante

acontecimientos de trmite rpido y fugaz, manuales y casi rudimentarios como la

compra de un peridico, la adquisicin de comestibles en un supermercado, la

33

Debemos advertir el error del legislador peruano, pues el texto del artculo 62 se refiere a la

libertad contractual, mas no a la libertad de contratar como se expresa literalmente en la norma

constitucional.

34 Decirnos por lo general, pues no debemos olvidar que existen supuestos contemplados en la ley

que imponen legalmente la concertacin de determinados contratos, nos referirnos a los llamados

contratos forzosos.

35 Sobre la libertad en el mundo jurdico pueden consultarse los trabajos del profesor Carlos

FERNNDEZ SESSAREGO: El Derecho corno libertad, Fondo Editorial de [a Universidad de Lima,

Lima, 1994, y Derecho y persona Editora Normas Legales, Lima, 1995.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

23

compra de gasolina en una estacin de servicio, un cigarrillo de un vendedor

ambulante, el boleto del autobs, etc.

No hay duda de que nos encontramos inmersos en una sociedad de consumo,

donde las personas contratan todo el tiempo sin saberlo, sin tener la mnima

conciencia de lo que estn haciendo. Se convierte al contrato en un instrumento

jurdico que permite el intercambio de bienes y servicios entre sujetos

despersonalizados, donde las condiciones vienen impuestas por el proveedor o

empresario. En estos casos, la libertad contractual o de configuracin interna

deviene en un eufemismo.

Sin lugar a dudas, en algunas transacciones comerciales la libertad contractual

aparece tal como la conocemos. Por ejemplo, en la compraventa de un inmueble,

los arrendamientos, los contratos modernos, entre otros. Los largos tratos

preliminares constituyen, en estos casos, el mejor ejemplo de la libertad de

configuracin interna del contrato, aunque cada vez ms, estas modalidades

contractuales se vienen incorporando al trfico masivo, pues algunos proveedores o

empresarios, como los del sector bancario, tienen diversos formatos para una

misma actividad comercial (leasing, prstamos hipotecarios, cuentas bancarias,

etc.).

La presencia o ausencia de la libertad de configuracin interna ha llevado a que la

doctrina actual clasifique a los contratos en: contratos por negociacin y contratos

por adhesin. En este contexto, Luis DIEZ-PICAZO ha llegado a sostener que esta

clasificacin es hoy da una de las ms importantes.36

Por todo ello, resulta sumamente cuestionable considerar a la libertad contractual o

de configuracin interna como uno de los presupuestos fundamentales de la teora

general del contrato.

5.2.- LA FUERZA OBLIGATORIA.- Este principio nos indica que una vez celebrado un

contrato el mismo debe cumplirse respetando cada una de sus clausulas, por ende

se entiende como ley para las partes. (Pacta Sunt Servanda)

5.3.- EL EFECTO RELATIVO.- Sus efectos se limitan a las partes que lo celebran.

Ejemplos:

Situacin de los herederos y legatarios

Terceros absolutos (RES INTER ALLIOS ACTA)

36

Denominarnos -escribe DIEZ-PICAZO- contratos por negociacin a aquello en que las partes

debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posicin de debatir y discutir el contenido del

que el futuro contrato ha de ser dotado. Constituyen en nuestro Derecho la regla general. En cambio,

denominamos contratos de adhesin o contratos por adhesin a todos aquellos en que existe una

previa prerredaccin unilateral del contrato que es obra de una de las partes contratantes, por medio

de formularios, impresos, plizas o modelos preestablecidos y a la otra slo le es permitido declarar

su aceptacin o eventualmente su rechazo. Cfr. Luis DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil

Patrimonial. Ob. Cit., Vol. 1. p. 139.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

24

Oponibilidad: Eficacia del derecho respecto de terceros

5.4.- EL CONSENSUALISMO.- La formacin o celebracin del contrato slo requiere del

pacto desnudo. es suficiente el consentimiento prestado sin revestimiento formal

alguno.

El contrato es puramente consensual. se ha dejado de lado la categora del contrato

real, por ejemplo, antiguamente para los casos del mutuo, comodato y depsito.

5.5.- BUENA FE.- Es la creencia y la conviccin que al negociar, celebrar y ejecutar un

contrato, lo hacemos de acuerdo con lo que establece la Ley. Este principio se

clasifica en Buena subjetiva y Buena Fe Objetiva:

BUENA FE SUBJETIVA O CREENCIA.- Intencin de las personas o su creencia

en el obrar.

El sujeto tiene confianza en la apariencia de la declaracin del otro contratante,

aunque haya error.

Una de las partes cree y confa en que la declaracin de la otra corresponde a

su voluntad.

BUENA FE OBJETIVA O LEALTAD.- Se manifiesta en el comportamiento

adecuado a Derecho.

Una de las partes espera una conducta leal y tica de la otra.

ITER CONTRACTUAL

A continuacin realizaremos un esquema de la vida y/o camino de un contrato y como se

aplican los principios antes indicados en cada una de las etapas.

1. Consensualismo y

2. Libertad en la contratacin CELEBRACION DEL CONTRATO

3. Fuerza Obligatoria y EJECUCION

4. Efecto Relativo

5. Buena Fe NEGOCIACION, CELEBRACION Y

EJECUCION.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

25

El contrato es el acuerdo de voluntades destinado a crear, regular o extinguir

relaciones jurdicas patrimoniales.

En el derecho primitivo el contrato no tena una connotacin patrimonial, sino que

constitua una especie de alianza entre las tribus que intercambiaban productos. Es en la

poca del Derecho Romano clsico que surge como fuente de las obligaciones, los

contratos y los cuasi contratos.

En el Derecho cannico se introduce el principio de la bona fides, de tal manera

que buena fe poda presidir a la formacin y a la ejecucin de los contratos. Se desarrolla,

adems la teora de la causa: Exista una causa cuando el promitente tena un objetivo

justo y razonable.

Se limita la autonoma de la voluntad con las prohibiciones del prstamo con

intereses, la teora del justo precio y la de la lesin, desarrollndose tambin la teora del

abuso del derecho y de la imprevisin.

En los siglos XVII y XVIII; nace el Derecho Natural, esta escuela, relaciona el

derecho romano con el derecho natural, tratando de encontrar los fundamentos de un

sistema racional y universal. (Ratio iuris). Pone de relieve la voluntad individual,

justificndose en la razn natural.

Para el Derecho Natural, la esencia del contrato es el consentimiento y la libertad

contractual su pilar fundamental. Se consagra como un principio dogmtico del Derecho

Natural la idea: Solus consensus obligat

La autonoma Privada es un elemento de la libertad general, es la libertad jurdica y

es, en suma, el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situacin de

derecho, cuando este acto tiene un objeto lcito.

Mxime a ello no debemos olvidar que la autonoma Privada es uno de los Principios

ms importantes de la Contratacin que ayuda a determinar la observancia del

ordenamiento jurdico a travs de las normas imperativas y Buenas Costumbres como

limites al momento de contratar.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

26

N 1

1. Escribe tu concepto personal de Contrato

_________________________________________________________________

_________________________________________________________________

_________________________________________________________________

_________________________________________________________________

________________________________________

2.- Qu aspectos integran los elementos esenciales del contrato

_________________________________________________________________

_________________________________________________________________

_________________________________________________________________

_________________________________________________________________

________________________________________

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. T.I Edit.

Gaceta Jurdica Editores, Lima Per, 1998

COLIN Ambroise y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traduccin

espaola de la Revista general de Legislacin y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid.

1924. T. I.

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado, T I, Editorial Cultural

Cuzco, Lima, 1983.

DIEZ PICAZO y Antonio GULLN, Lus. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS, Vol. I

y II. pp. 389.

DUGUIT, Len. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Cdigo de

Napolen. Traduccin de Carlos G. Posada. 2da. Edicin. Madrid.

LEONI, Bruno. La Libertad y La Ley. Centro de Estudios Sobre la Libertad, Buenos Aires,

1961.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

27

LPEZ SANTA MARA, Jorge. Los Contratos. Ed. Jurdica de Chile. Santiago. 1ra. ed. 1986.

MIRANDA CANALES, Manuel. Teora General de los Contratos, Editorial Cultural Cuzco

S.A., Lima, 1986.

SIERRALTA, Anbal. Contratos de Comercio Internacional. Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Catlica del Per, Lima, 1998, Tercera edicin.

En el prximo fascculo estudiaremos sobre la formacin del contrato y la importancia de

la voluntad interna en este proceso.

E x c e le n c ia A c a d m ic a

28

Autoevaluacin formativaAutoevaluacin formativaAutoevaluacin formativa

N 01

EL CONTRATO FASCCULO N 1

Nombres: _________________________________________________________

Apellidos: _____________________________________________ Fecha: _____

Ciudad: ____________________________________________Semestre: ______

1) Elabora tu propio concepto de contrato

______________________________________________________________________

______________________________________________________

2) Realiza un mapa conceptual sobre la evolucin histrica del contrato

3) Qu entiendes por Autonoma de la voluntad. Es lo mismo que hablar de autonoma

Privada?

______________________________________________________________________

______________________________________________________________________

______________________________________________________________________

______________________________________________________

4) Explica el Iter Contractual de un contrato.

______________________________________________________________________

______________________________________________________________________

__________________________________________________________

5) En que consiste la libertad de contratar y cual es la diferencia con la libertad

contractual?

______________________________________________________________________

______________________________________________________________________

_____________________________________________

6) Escribe cinco ejemplos de libertad de contratar y 5 ejemplos de libertad contractual

______________________________________________________________________

______________________________________________________________________

__________________________________________________________

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29

Unidad Temtica II

LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO

Autor: Miguel TORRES MENDEZ37

El contrato, como mxima expresin jurdica del trfico econmico, como eje central a travs

del cual giran las operaciones negciales y, por sobre todo, como acuerdo de voluntades o

declaraciones, segn se prefiera, no siempre es el resultado o producto de un solo momento

negocial a travs del cual las partes llegan a celebrarlo, sino que, suele ocurrir a veces, que

el mismo es el resultado o producto de varios momentos negociales. En otras palabras,

dicho acuerdo puede celebrarse tanto en un solo momento, como en varios y sucesivos

momentos.

Como puede advertirse, lo que se est explicando no es otra cosa que el proceso de

formacin del contrato, vale decir, la manera o forma en que se puede producir el acuerdo

en que consiste el contrato.

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante:

Define que es el acuerdo de partes como parte de la formacin del contrato

Explica concretamente la formacin progresiva del contrato.

Explica el papel de la voluntad interna en la formacin del contrato

Diferencia las clases de formacin de un contrato.

1. PREMISA

El presente fascculo tratar sobre una clase especial de formacin del contrato, la cual

es la ms compleja e interesante: la formacin progresiva del contrato. Pero antes de

abordar con detenimiento esta clase especial de formacin del contrato es necesario

primero determinar bien jurdicamente qu es o en qu consiste la formacin del contrato.

Por tal razn, el presente trabajo se deber iniciar con el estudio de la formacin del

contrato, para poder despus as abordar concretamente la formacin progresiva del

mismo.

37

Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro, por el Per, de la Asociacin HENRI CAPITANT, Secretario General del Grupo Peruano de la AsociacinHENRI CAPITANT

E x c e le n c ia A c a d m ic a

30

2. LA FORMACION DEL CONTRATO

Resulta evidente advertir que investigar cmo se forma el contrato implica tratar de saber

cmo nace o se produce el mismo, De tal manera que como el contrato consiste

esencialmente en un acuerdo con contenido patrimonial, determinar la formacin del

mismo equivale, entonces, a saber cmo se produce o se celebra dicho acuerdo.

MASSIMO BIANCA precisa mejor esta situacin de la siguiente manera:

Laccordo integra la fattispecie contrattuale in guanto iaccordo ji fatto nel quale

sidentifica ji contratto. Se per formazione o conclusione del contratto sintende la

formazione de la fattispecie contrattuale, risulta la piena equivalenza di significato tra

formazione del contratto e accordo: il contrato concluso quando si perfeziona liaccordo

tra le parti

(El acuerdo integra el supuesto de hecho contractual en cuanto el acuerdo es el hecho

en el cual se identifica el contrato. Si por formacin o conclusin del contrato se entiende

la formacin del supuesto de hecho contractual, resulta de plena equivalencia el

significado entre formacin del contrato y acuerdo: el contrato est concluido cuando se

perfecciona el acuerdo entre las partes.) Y como para la produccin o celebracin de

todo acuerdo debe darse un necesario entendimiento entre quienes van a acordar, ello

significa entonces que para contratar se debe consentir. Es decir, las partes de un

contrato deben consentir entre ellas para llegar a formar o celebrar el mismo. Todo lo cual

conduce a concluir. pues, que la formacin del contrato consiste no en otra cosa que en

la produccin del consentimiento.

Por tal razn, para saber cmo se da la formacin del contrato se debe determinar cmo

se produce el consentimiento contractual. Y es la manera en que se va a producir este

consentimiento entonces en lo que consiste el proceso de formacin del contrato.

Pues bien, como para que se alcance a producir el consentimiento contractual las partes

contratantes deben consentir o estar de acuerdo, ello se consigue slo a travs del

intercambio de sus respectivas declaraciones de voluntad. Cada parte debe, entonces,

emitir su respectiva declaracin unilateral de voluntad, las cuales slo al unirse producen

el consentimiento contractual y dan as formacin a un contrato.

Estas declaraciones unilaterales de voluntad constituyen, entonces, los extremos o partes

del consentimiento contractual, los mismos que son necesariamente dos. Es decir, son

dos las declaraciones unilaterales de voluntad que deben unirse para producir dicho

consentimiento. Y para que se las pueda reconocer bien a cada una de ellas y debido

sobre todo a que tienen funciones y caractersticas propias y distintas, el Derecho

Contractual les ha asignado a cada una de ellas un nombre propio y especial con que se

les conoce universalmente. Tales nombres son el de oferta y aceptacin.

De manera que es as como se llega a determinar jurdicamente el concepto de formacin

del contrato como la unin o conjuncin de la oferta y aceptacin. Manuel de la Puente y

Lavalle explica este concepto precisando adems que dicha formacin es un proceso:

Como es muy difcil que dos o ms voluntades se pongan sbitamente de acuerdo, esto

es que sin mediar ninguna manifestacin de una parte a la otra u otras todas generen lo

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mismo, el proceso lgico para la formacin de un contrato es la formulacin de una oferta

por una de las partes y la aceptacin de tal oferta por la otra u otras

3. CLASES DE FORMACION DEL CONTRATO

Toda conjuncin de elementos o actos puede darse o presentarse hasta de tres maneras

distintas. As, la unin o conjuncin puede ser simultnea, inmediata o progresiva. Ser

simultnea cuando los actos o elementos se unen al mismo tiempo que se constituyen.

Es decir, en el mismo momento en que los actos estn naciendo o constituyndose estn

a la vez los mismos unindose. Tal sera el caso, por ejemplo, de los contratos manuales,

en donde los actos de celebracin y ejecucin de los mismos se unen o confunden al

mismo tiempo en que se constituyen.

Por su parte, ser inmediata cuando la constitucin de los actos o elementos que se

unen es sucesiva, dndose esta sucesin con el slo lapso de la inmediatez. Es decir,

primero nace o se constituye uno, para inmediatamente despus nacer o constituirse el

otro y producirse as una unin o conjuncin inmediata o instantnea.

Y finalmente, ser progresiva cuando tambin la constitucin de los actos o elementos

que se unen es sucesiva, pero esta sucesin se da no inmediatamente, sino luego de

varios momentos o etapas.

Sin embargo, para el caso concreto de la formacin del contrato, el consentimiento

contractual en que sta consiste y que es la unin de los elementos de la oferta y la

aceptacin, no puede darse de estas tres distintas maneras, sino solamente a travs de

dos de ellas.

Dicha formacin puede darse slo instantnea y progresivamente, siendo imposible que

pueda darse de manera simultnea. Ello se debe a que como se trata de la conjuncin de

la oferta y la aceptacin, resulta imposible que estas dos declaraciones de voluntad

puedan darse simultneamente. As es, estas dos declaraciones siempre van a darse

slo sucesivamente porque la aceptacin, como tal, es la respuesta o consecuencia de

una oferta. De tal manera que siempre ser necesario entonces que primero se emita la

oferta para que recin despus pueda emitirse la aceptacin de la misma.

No resulta ser posible, pues, que al mismo tiempo que se est ofreciendo la celebracin

de un contrato ya se est aceptando tambin el mismo. Por eso es que ambas

declaraciones se van a emitir siempre sucesivamente bajo dicho orden: primero la oferta

y despus la aceptacin. Esta situacin es destacada por Karl Larenz de la siguiente

manera: La objetivacin de la voluntad de ambas partes contratantes en cuanto proceso

real, no puede producirse en el tiempo sino de modo sucesivo. Se lleva a cabo

normalmente de niodo que una de las partes hace a la otra una oferta de contrato que

la otra acepta.

Por tal razn, la formacin del contrato siempre es sucesiva, pudiendo ser esta sucesin

instantnea o progresiva. Lo que a la postre significa que slo hay dos clases de

formacin del contrato: la formacin instantnea del contrato y la formacin

progresiva del contrato.

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La formacin instantnea del contrato es la formacin ms simple y fcil que pueda tener

el mismo, no ofreciendo por ello problemas ni complejidad alguna. Se trata de la

formacin inmediata del contrato. Es decir, dicha formacin consiste en que el contrato se

forma sin solucin de continuidad, durando, pues, dicho proceso (la formacin) slo el

lapso de la inmediatez. De tal manera que la formacin instantnea del contrato

concretamente consiste entonces en que apenas se ha formulado la oferta,

inmediatamente despus, o sea, sin intervalo alguno, se ha emitido la aceptacin. Como

se puede apreciar, la aplicacin de la formacin instantnea del contrato no ofrece

complicacin alguna.

Dado que esta formacin se produce instantneamente, ello significa tambin, en

consecuencia, que el acto que la produce (el consentimiento) no ha sido precedido de

varios actos comprendidos en fases o etapas. Es decir, por la instantaneidad dicha

formacin no est comprendida por varios actos, sino solamente por un acto, que es el

acto inmediato de intercambio entre oferta y aceptacin.

Con la incidencia sobre esta ltima situacin (la no precedencia de actos) es como tanto

la doctrina tradicional como la moderna conceptualizan la formacin instantnea del

contrato. As Francesco Messineo, por ejemplo, afirma: A veces, en efecto, el

consentimiento (y el contrato) se forma instantneamente, esto es, sin que lo precedan

contactos previos entre las futuras partes

Y modernamente Luis Diez Picazo afirma al respecto tambin lo siguiente: La

formacin de contrato es instantnea cuando su preparacin es obra de un solo acto de

los otorgantes, que no ha sido precedido por ningn otro acto .

Sin embargo, considero que es ms fcil y acorde conceptualizar la formacin

instantnea del contrato en funcin simplemente de la situacin de la inmediatez, ya que

sta hace evidente suponer la otra situacin (la no precedencia de actos), As es como,

por ejemplo, prefiere referirse a ella el maestro Manuel de la Puente y Lavalle: En

algunos casos, las partes se ponen de acuerdo inmediatamente a travs de la aceptacin

irrestricta de la oferta, lo que determina la conformidad sobre todos los extremos del

contrato

Es entonces la formacin progresiva del contrato la que al no darse con inmediatez

presenta un gran inters jurdico debido a que ofrece varios problemas y complejidades

que el Derecho Contractual debe resolver. La aplicacin de la formacin progresiva del

contrato s ofrece, pues, complicaciones, razn por la cual se est realizando este

trabajo.

4. LA FORMACION PROGRESIVA DEL CONTRATO

4.1 Concepto

Cuando la unin sucesiva de oferta y aceptacin no se da con inmediatez, sino

paulatinamente a travs de varias fases o etapas, es que la formacin del contrato se

ha dado con progresin en el tiempo. De tal manera que dicha formacin tiene un

transcurso considerable en el tiempo. As es como toda la doctrina conceptualiza

inicialmente a esta clase de formacin del contrato, dentro de la cual puede citarse a

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Franceso Messineo: En otro sentido puede hablarse de formacin progresiva del

contrato, esto es, cuando la aceptacin sigue tras un considerable intervalo de

tiempo (formacin ex intervallo)

Pero, para determinar el cabal concepto de formacin progresa del contrato, no basta

o es suficiente indicar que es el que est comprendido por etapas. Pues ello

equivaldra a conceptualizar las dos clases de formacin del contrato nicamente

como si la instantnea fuera aqulla en la que el transcurso de la formaicn del

contrato es inmediato, y como si la progresiva fuera aquella en la que el transcurso

de la formacin del contrato es progresivo en el tiempo. Esto ltimo tambin se

conoce bajo la expresin ex intervallo temporis.

Pues bien, resulta que si, como se ha indicado, la doctrina conceptualiza a la

formacin instantnea del contrato en funcin a la no precedencia de actos, ello

implica que, por contraposicin a aquella, conceptualiza la formacin progresiva del

contrato en funcin a la s precedencia de actos. En efecto, Luis Diez Picazo, por

ejemplo seala al respecto lo siguiente: La formacin del contrato no es entonces

consecuencia de un solo acto, sino de una serie de actos, en los cuales pueden

intervenir no slo las mismas partes, sino tambin otras personas que las auxilian o

que coadyuvan con ellas a la conclusin o logro de la finalidad perseguida

(mediadores, asesores, etc.)

Esta situacin significa, en consecuencia, que la doctrina considera que en la

formacin progresiva del contrato, la formacin del mismo est conformada o

precedida por varios actos. De tal manera que con esta complementacin el

concepto de esta clase de formacin del contrato sera el de aqulla formacin que

se da con progresin en el tiempo y que est conformada por una sucesin de varios

actos.

Sin embargo, como puede advertirse dicho concepto es an insuficiente por cuanto

deja en la ms absoluta imprecisin el significado de actos. Qu debe entenderse

por actos? Lo que finalmente hace falta, en consecuencia, para determinar el cabal

concepto de formacin progresiva del contrato es precisar qu son jurdicamente

dichos actos.

Giuseppe Mirabelli es quien precisa en qu consisten dichos actos de la siguiente

manera: (...); possono, inoltre, le parti scambiarsi una serie di proposte e

contraproposte, raggiungendo gradamente laccorde sui van punti che compongono u

contenuto del futuro contratto, fino a giungere ad un atto che, non contenendo

modificazioni alle precedenti proposte, possa essere considerato di accettazione

definitiva e perfezionamento del contratt . ( (...); pueden adems las partes

intercambiarse una serie de ofertas y contraofertas, alcanzando gradualmente el

acuerdo sobre varios puntos que conformen el contenido del futuro contrato, hasta

llegar a un acto que, no conteniendo modificaciones a las precedentes ofertas,

pueden ser consideradas como aceptacin definitiva y perfeccionamiento del

contrato..)

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Efectivamente, en la formacin progresiva del contrato la formacin de ste est

comprendida por varias ofertas y contraofertas y, por supuesto, por una aceptacin

que finalmente, luego del intervalo constitudo por el intercambio de dichas ofertas y

contraofertas, da por completamente formado o concluido el mismo. Ello se debe a

que como las partes todava no estn de acuerdo (pues si lo estuvieran ya se habra

producido una formacin instantnea del contrato), hay, en consecuencia, un

disentimiento temporal: el cual slo puede, pues, estar constituido por aquellas

declaraciones de voluntad que tienen o persiguen la intencin de contratar pero que

no alcanzan, por s solas, a conseguir dicho resultado. Tales declaraciones o actos,

como los llama la doctrina, no pueden ser otras, pues, que las ofertas y contraofertas

que progresivamente las partes se intercambian buscando finalmente llegar a

celebrar o formar un contrato.

Ahora, este intercambio de ofertas y contraofertas, si bien no llegan a formar un

contrato, s pueden llegar a formar parciales acuerdos sobre ciertos puntos del futuro

contrato que podrn ser tomados en cuenta cuando finalmente se llegue a formar

ste.

Asimismo, como la aceptacin es la que forma finalmente el contrato, siendo por ello

que no precede a dicha formacin sino que se da simultneamente con la misma, se

considera, pues, que la formacin progresiva del mismo es la que est precedida por

el intercambio de varias ofertas y contraofertas.

De tal manera que a la formacin progresiva del contrato se le puede conceptuar

tanto de estas dos maneras. Como la formacin que est conformada por el

intercambio de varias ofertas y contraofertas y por, finalmente, una aceptacin; as

como por la formacin que est perecedida de dicho intercambio.

Pero ambos conceptos confluyen en realidad en uno solo: el intercambio de ofertas y

contraofertas. As es, la formacin en el tiempo que se presenta en la formacin bajo

estudio est constituida por una sucesin de ofertas y contraofertas, las cuales

comprenden varias etapas o fases de la misma (la formacin).

5. EXTENSION NECESARIA DEL ACUERDO SOBRE EL CONTENIDO DEL

CONTRATO PARA SU FORMACION

5.1 Regmenes

Resulta que la formacin del contrato en sus dos clases, tanto instantnea como

progresiva, puede darse o alcanzarse hasta de dos distintas maneras, segn el

contenido del contrato que se llegue a acordar.

As es, el contrato puede celebrarse instantneamente como progresivamente, tanto

si en lo que se va a acordar abarcar todo su contenido, como si en lo que se va a

acordar abarcar slo una parte de l.

Ello depender, obviamente, de la regulacin legislativa que se haya adoptado para

la formacin del contrato en cuanto a su contenido o extensin.

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Dicha regulacin legislativa consiste entonces slo en dos regmenes jurdicos: la

formacin del contrato slo cuando hay acuerdo sobre todos sus elementos, y la

formacin del mismo bastando el acuerdo sobre una parte de dichos elementos.

Ambos regmenes sern estudiados en los siguientes puntos.

5.1.1. Rgimen del Acuerdo Total

Este rgimen consiste en que slo se considera formado o celebrado el

contrato cuando hay acuerdo sobre todos los elementos del contrato, sean

stos de la naturaleza que sean, ya sean esenciales o secundarios. De tal

manera que este rgimen legal exige, pues, el acuerdo sobre la integridad del

contrato. De ah que se le est denominando en este trabajo como rgimen

del acuerdo total.

En este rgimen queda bien claro, en consecuencia, que el acuerdo parcial, o

sea el acuerdo sobre algunos elementos del contrato, as sean casi todos,

faltando slo uno no llega a producir la formacin o celebracin de un contrato.

Massimo Bianca sintetiza este efecto o consecuencia que produce este

rgimen de la siguiente manera: In generale, il contratto non pu dirsi

concluso fino a quando lacordo non totale, e cio fino a quando rimangono in

sospeso i punti in discussione, siano essi essenziale o secondari 0) (En

general, el contrato no puede decirse concluido hasta cuando el acuerdo no es

total, es decir, hasta cuando ya no queden en suspenso los puntos en

discusin, sean ellos esenciales o secundarios).

Asimismo, este rgimen puede ser establecido, a su vez, tanto de manera

imperativa como de manera dispositiva. Ser imperativo cuando la ley no

permita o d posibilidad a las partes de considerar formado un contrato sin

necesidad de un acuerdo sobre todos los elementos del contrato, vale decir,

pues, cuando las partes no puedan pactar en contra de este rgimen. Por el

contrario, ser dispositivo cuando si bien la ley dispone o sanciona como

principio la necesidad de un acuerdo total para la formacin de un contrato, da

posibilidad o permite, a su vez, que las partes puedan considerar formado un

contrato sin dicha necesidad, vale decir, igualmente, cuando las partes s

puedan pactar en contra de este rgimen.

Las legislaciones civiles que han adoptado este rgimen, que son la mayora, lo

han hecho imperativamente. Entre ellas figura el Cdigo Civil peruano (artculo

1359).

La nica legislacin civil que ha adoptado este rgimen dispositivamente es el

Cdigo Civil etope (artculo 1695).

5.1,2. Rgimen del Acuerdo Parcial

Como puede colegirse, este rgimen es el opuesto o contrario del anterior y,

por ende, consiste en que el contrato se forma o celebra cuando las partes

llegan a un acuerdo sobre parte del contenido o elementos del mismo, no

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siendo necesario entonces que dicho acuerdo abarque la totalidad de dicho

contenido o elementos. De ah que se le est denominando en este trabajo

rgimen del acuerdo parcial.

Pero no se trata del acuerdo sobre cualquier parcialidad del contrato para que

ste se forme o celebre bajo este rgimen, sino solamente del acuerdo sobre

los elementos esenciales del mismo. La parcialidad del contrato sobre la que

debe abarcar el acuerdo es, pues, los elementos esenciales del mismo sin que

sea necesario que dicho acuerdo abarque tambin los elementos secundarios.

Este rgimen fue adoptado inicialmente por los Cdigos de Prusia, Sajonia y

Austria y, posteriormente, por el de la ex Unin Sovitica.

6. TEORIAS O SISTEMAS POR LOS CUALES PUEDE DARSE LA FORMACION

PROGRESIVA DEL CONTRATO

La formacin progresiva del contrato puede darse de distintas maneras. Es decir, este

intercambio sucesivo de ofertas y contraofertas con una aceptacin que finalmente forma

el contrato puede darse o configurarse bajo distintas situaciones. Lo cual significa, en

consecuencia, que el contrato al formarse o celebrarse puede tener distintas perspectivas

en cuanto a todo lo acordado previamente de manera progresiva.

Ello depender, como puede colegirse, de la regulacin legislativa que se d para la

formacin progresiva del contrato. Vale decir, la manera en que debe darse por celebrado

o formado progresivamente el contrato depender de cmo la ley admita dicha formacin.

Para ello en la legislacin comparada existen varias teoras o sistemas, los cuales sern

estudiados separadamente en los siguientes puntos.

6.1. Teora de la Punktation

Punktation textualmente significa puntualizacin, nombre que obedece a que la

progresin en que se da la formacin progresiva del contrato consiste inicialmente en

que las partes van determinando o ponindose de acuerdo sobre los elementos o

puntos del contrato, los van puntualizando, los cuales los van dejando asimismo

por escrito en uno o varios documentos. Debido a esta documentacin es que

tambin se le conoce a este sistema con el nombre de Minuta.

Deriva, o tiene como fuente este sistema, del rgimen del acuerdo parcial. Por

esta conceptualizacin o proveniencia es que algunos lo han conceptualizado

equivocadamente como si se tratara de un sistema que opera bajo un rgimen de

acuerdo parcial. Tal es el caso de Manuel de la Puente y Lavalle, quien al respecto

afirma: Dentro de esta orientacin cobr gran auge el sistema de la punktation

(minuta), segn el cual las partes, durante las negociaciones precontractuales dejan

constancia escrita en documentos de los acuerdos parciales a los que van llegando

en el curso de dichas negociaciones

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Para luego seguir afirmando: Esto permite establecer en qu momento se ha

logrado, a travs de dichos acuerdos parciales, conformidad sobre todos los puntos

esenciales del contrato propuesto, momento en el cual este contrato se considera

celebrado

Y tambin es el caso de Jorge Zago quien afirma que: Para la teora de la

Punktation (minuta) debe distinguirse entre clusulas esenciales y clusulas

secundarias, y establecer acabadamente si las partes, respecto de las primeras,

haban o no llegado a un acuerdo. En el caso de la existencia del acuerdo sobre las

clusulas esenciales, instrumentadas en el correspondiente borrador o minuta, el

acuerdo sera vlido y el contrato debe entenderse concluido

Como se aprecia, Manuel de la Puente y Lavalle y Jorge Zago consideran que la

Punktation es un sistema de formacin progresiva del contrato en el que esta

formacin se da bajo un rgimen de acuerdo parcial limitado a los elementos

esenciales del mismo. En otras palabras, consideran que mediante este sistema el

contrato se forma progresivamente producindose esta formacin con el acuerdo