DERECHO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION.RESUMEN I

ANALISIS DEL CONFLICTO

Implica estudiar su proceso desde un punto de vista dinámico y con sentido práctico para que sirva de herramienta al conciliador y cualquier persona que enfrente un problema y tenga que ver su solución.

La historia indica que las primeras formas asumidas para la resolución de conflictos entre hombres fueron producto de sus propias decisiones. ya porque aplicaban la ley del más fuerte o bien porque convenían una pauta de acercamiento que evitaba profundizar la crisis.

En ambos casos se partía del enfrentamiento individual, no existía terceros involucrados, y si eventualmente estaban compartían el interés de uno de los contradictores.

Desde que el hombre comenzó a vivir en sociedad, el conflicto ha coexistido con él, como respuesta a la limitación de recursos, a la insatisfacción de necesidades, a la defensa de valores y a equivocadas percepciones, fruto de una deficiente comunicación.

ESTRATEGIAS PARA LA SOLUCION DE UN CONFLICTO

1.- LA COMPETENCIA

2.- EL EVITAMIENTO

3.- LA ADAPTACION

4.- EL COMPROMISO NEGOCIADO

5.- LA COOPERACION

LA COMPETENCIA- GANA-PIERDE.- (Una parte satisface sus intereses a expensas de la otra: se negocia en base al poder que tiene una de las partes)

EL EVITAMIENTO.- (es cuando una parte desea evitar el conflicto por distintos motivos de una manera diplomática)

LA ADAPTACION.- (es cuando una persona deja sus propios intereses para satisfacer los de la otra parte)

EL COMPROMISO NEGOCIADO.- (se comparten las pérdidas y ganancias ya que el poder de las partes es similar).

LA COOPERACION.- (es la típica negociación, las partes trabajan codo a codo para satisfacer sus intereses y necesidades).

VINCULACIÓN ENTRE TEORÍA DEL CONFLICTO CON CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

La vinculación es intrínseca dado que sobre la base de estos marc’s se puede dar solución a todo conflicto

SE PASA DE LA “LEY DEL TALIÓN” A UNA FORMA CONSENSUADA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS VÍA LA CONCILIACIÓN.

Dado “que si la paz y concordia no se podía obtener, era natural, que la causa o motivo de la contienda fuera sometido al juicio de un tercero”

DE ACUERDO AL ENFOQUE PROCESALISTA CUANTAS FORMA DE ABORDAR EL CONFLICTO EXISTEN?

Otros estudiosos del tema, como los procesalistas, también han abordado la solución del conflicto bajo las siguientes denominaciones: la autodefensa, la autocomposición y la heterocomposición. Veamos someramente cada una de ellas.

La autodefensa: Los conflictos son solucionados por la acción directa de las partes que podría responder a la manifestación de Juan de repeler el ataque con mejores armas y mayor número de personas.

Este sistema es un medio parcial porque se es juez y parte a la vez; responde a la forma primitiva que ha tenido el hombre de solucionar sus conflictos, guiado muchas veces, por sus instintos de venganza y de supervivencia. Niceto Alcalá Zamora califica estas manifestaciones de egoístas porque se busca imponer el interés propio sobre el ajeno.

La autocomposición: Es otro sistema de solución de conflictos, donde sólo la voluntad de las partes involucradas en él va a ser lo único que ponga fin a tal antagonismo. Esa voluntad puede ser unilateral, como el caso de allanamiento y el desistimiento o bilateral como la transacción y la conciliación.

Niceto Alcalá Zamora califica a este sistema como un mecanismo altruista, pues, muchas veces las partes hacen renuncia a la magnitud de sus pretensiones en aras de lograr una solución porque lo que se busca es reconciliar los intereses de las partes. Este s es un sistema lícito -a diferencia de la autodefensa- y puede operar previamente al proceso judicial,

1

Al igual que el sistema de autodefensa, la autocomposición es un sistema parcial de solución de conflictos, porque van a ser las propias partes involucradas en el conflicto las que van a buscar la solución.

Lo que diferencia ambos sistemas es el método, pues, en este último, se va a privilegiar los intereses de las partes. Ambos sistemas están sujetos a medios de control, esto es, necesitan de la procesalización y la homologación para validar su existencia y sus efectos. Por otro lado, el procedimiento que utiliza responde a criterios flexibles, no orgánicos y de control por las partes.

La heterocomposición: Tiene como característica esencial la terceridad, esto es, que una persona ajena a las partes va a decidir el conflicto, en ejercicio de la llamada potestad jurisdiccional.

El tercero representativo de la heterocomposición es el Juez, quien opera a través de¡ proceso judicial. Las soluciones impuestas en las declaraciones jurisdiccionales generan cosa juzgada y responden a un procedimiento sistematizado, con formalidades y exigencias contenidas en las normas procesales.

Este es el único sistema imparcial de solución de conflictos que conoce la organización social, al margen del arbitraje, porque el tercero, quien decide el conflicto, es ajeno a las partes; caso contrario si no es imparcial, estaríamos ingresando al campo de la autodefensa procesalizada porque el tercero sería juez y parte y utilizaría el proceso judicial para dirimir en apariencia el conflicto. Si bien decimos que la terceridad es elemento característico del sistema heterocompositivo, también se observa ella en la autocomposición bilateral como la Conciliación o la mediación.

Sin embargo, debemos decir que la terceridad se diferencia en ambos sistemas; el tercero h ete rocom positivo opera bajo dos presupuestos: la posición de supra-ordenador frente a las partes y la potestad jurisdiccional.

El tercero en la Conciliación o mediación es un coordinador, acerca a las partes, facilita la comunicación entre ellos, propone soluciones, pero no va a decidir el conflicto sino las propias partes; en cambio el tercero de¡ proceso judicial llamado Juez, sí decide el conflicto porque ejerce la jurísdictio como uno de los poderes de la jurisdicción; por otro lado su posición frente a las partes es la de un supra-ordenador lo que le permite plantear relaciones

verticales; en cambio el tercero en la Conciliación es un coordinador entre las partes y responde a una relación

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MARCS)

Con el nombre de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, se comprende una gama de procedimientos por cuyo mérito se puede dar solución al conflicto sin tener que estar recurriendo a la fuerza ni a la decisión de un Juez. Puede también afirmarse que se emplea como un conjunto de métodos conducentes a la solución de los conflictos sociales por medios distintos de la clásica decisión judicial.

¿POR QUÉ SE LES LLAMA ALTERNATIVOS?

Hay que partir señalando que la forma oficial y común de resolver un conflicto con relevancia jurídica entre dos o más partes es a través del proceso judicial, por lo que a los otros medios de resolución de conflictos se les llama alternativos por escapar a esta regla común y por no ser los medios principales de solución.

POSTERIORMENTE SE DERIVO ESTO AL ARBITRAJE.- también como una forma alternativa de solución de controversias pero con la intervención de un tercero, quien tiene la prerrogativa de impartir justicia.

HOY EN DIA LA TEORIA DEL CONFLICTO VA MAS ALLA DE SU VINCULACION CON LOS MARC´S TAMBIEN AMPLIA SU VINCULACION CON EL OMBUDSMAN

“EL DEFENSOR DEL PUEBLO”

En el Perú “el defensor del pueblo” tiene como finalidad suprema el velar por una buena administración publica en favor de los ciudadanos.

Es una manera de vinculación del estado para lograr una cultura de paz en democracia

EVITAMIENTO DE FUTURO CONFLICTO SOCIAL-INTERVENCION DEL OMBUDSMAN.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

concepto: un asunto debe ser resuelto por la autoridad mas próxima al problema

“principio que sustenta el tratado de la unión europea”

2

SE BASA ESTE PRINCIPIO EN EL DERECHO DE AUTODETERMNINACION DE TODOS Y CADA UNO DE LOS MIEMBROS DE UNA ESTRUCTURA SOCIAL

Hoy se conoce esto como democracia participativa y es un pilar de la nueva democracia.

TIPOS DE PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

1.- responsabilidad civil: primero se actúa contra el responsable principal y luego si falla este, contra el responsable subsidiario.

2.- ultima ratio penal: solo se aplica el derecho penal cuando no exista otra norma prohibitiva a aplicar3.- subsidiariedad de la pena: se opta por la sanción menos leve.

4.- fuentes del derecho: se aplican de manera subsidiaria: ley, costumbre y fuentes generales del derecho.

La sociedad civil debe de participar evitando el litigio innecesario en los tribunales y procurando soluciones de conflictos vía los marc`s

Se procura así el descongestionamiento de los tribunales

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS

Se afirma que la primera forma que tenía el hombre para resolver sus conflictos eran mediante sus propias decisiones

SE APLICABA LA LEY DEL MAS FUERTE O SE PROPICIABA EL ACERCAMIENTO ENTRE LAS PARTES

Por ello que la dación de la “ley del talión” fue para impedir la aplicación de la fuerza brutal en la solución de conflictos.

CUANDO EL CONCEPTO DE FAMILIA SE FUE ACENTUANDO.- la armonía de la convivencia alcanzo un alto grado de aceptación y por ende se evitaba crisis alguna.

La figura de la ancianidad y el patriarca alcanzaron una gran aceptación entre la comunidad.

Naciendo la forma primitiva de solución alternativa de conflictos

Hoy en día los marc`s se entiende como “todas las herramientas jurídicas utilizadas para solucionar conflictos sin necesidad de acudir a la vía judicial”

Constituyen una vía paralela de manera independiente y segura orientada a la solución privada de controversias

Negociación

Mediación

Conciliación

Arbitraje

LA NEGOCIACION.- es un proceso voluntario de comunicación directa, interdependientes por un conflicto que trabajan mutuamente para arribar por si mismos a un acuerdo, que satisfaga los intereses mutuos, maximizando los resultados.

- Tiene por fin arribar a un acuerdo o solución a un conflicto sin la presencia de un tercero, por el mutuo acuerdo de las partes y privilegiando sus intereses.

- Es un proceso de interrelación que se da sin la necesidad de un conflicto. Puede ser el origen de una relación.

- Es un proceso de comunicación que se da entre las partes.

LA MEDIACION.- es un procedimiento de negociación asistida por un tercero neutral que no esta por encima de las partes sino entre ellas y que actuando pasivamente los asiste para que se acerquen y encuentren puntos de coincidencia que se ajuste a las necesidades de las partes y logre la solución de la controversia.

- Interviene un tercero (el mediador) que ayuda a las partes.

- El mediador no tiene la facultad de dar propuestas, sólo acerca a las partes y facilita la comunicación para que solucionen el conflicto.

- La solución del conflicto depende exclusivamente de las partes.

LA CONCILIACION.- también es un procedimiento de negociación asistida por un tercero neutral, que actuando directamente puede proponer soluciones no vinculantes, las cuales si son aceptadas por las partes tiene la calidad de sentencia.

3

-Similar a la mediación, donde el tercero (el conciliador) fomenta activamente el logro de una solución al conflicto, teniendo la facultad de generar opciones y propuestas que somete a consideración de las partes, las que pueden aceptarlas o seguir discutiendo.

- El conciliador propone pero sus propuestas no son vinculantes.

EL ARBITRAJE.- es un proceso adjudicativo que consiste en la sucesión de actos realizados por las partes y el tribunal arbitral designado con la finalidad de resolver un conflicto de intereses en forma privada.

- Las partes delegan a un tercero (el árbitro), que puede ser unipersonal o colegiado, la solución definitiva del conflicto a través de un laudo, que es de cumplimiento obligatorio para las partes.

¿QUÉ OBJETIVOS PERSIGUEN LOS MARCs?

Descongestionamiento de los Tribunales: Uno de los motivos que más se atribuye a su aparición es debido a que el grado de congestionamiento judicial no puede ser atendido.

Existe un exceso de demanda de tutela judicial que no puede ser cumplida por el órgano jurisdiccional, debido a que cada vez los Tribunales se encuentran abarrotados de expedientes, con lo cual los MARC permitirían ayudar con la carga procesal y a la vez se obtendría mayor tiempo para aquellos problemas que requieran

Reducción de los costos: Tanto para las partes como para el Estado. Son s económicos si se los compara con el costo de litigar dentro del sistema de los tribunales formales.

Efectividad en la solución: Hay una ausencia de dilaciones al ser los procedimientos por lo general rápidos en la atención del conflicto. Se minimiza el malestar social.

Incrementar la participación de la comunidad: Según el Dr. Leonardo Schvarstein "se trata de fomentar la participación cívica como un modo de incrementar el bienestar social, concebido éste no como una categorización abstracta sino como el resultado del bienestar social de cada uno de los miembros de la comunidad. Se alude a las bondades de un sistema no punitorio, donde las partes voluntariamente participen en el proceso, y respeten sus acuerdos de manera no coercitiva." Son las propias partes involucradas en un

conflicto las que deciden como quieren encarar su solución.

31. ¿CUÁLES SON LAS VENTAJAS DEL USO DE LOS MARCs?

Ahorro de tiempo: Dada la celeridad con la cual es afrontado el conflicto se permite una pronta solución del mismo, lo que conlleva no solamente ahorro de tiempo sino de dinero buscándose que no se pierda el horizonte de lo justo.

Confidencialidad.- Los procedimientos no son públicos sino privados, lo que permite a las personas el poder explayarse en la manifestación de voluntad con mayor libertad.

Flexibles: El procedimiento no se encuentra regulado a la manera de etapas preclusivas como el proceso civil. El procedimiento es fijado por el tercero con aceptación de las partes. No significa que no exista una regulación del desarrollo del mismo, sino que éste no ofrece el rigorismo del proceso civil.

Aumento del protagonismo de las partes.- Son las propias partes involucradas en un conflicto las que deciden como quieren encarar su solución, fomentándose el diálogo integrador."

Económicos.- Constituye un ahorro de dinero en relación con los procesos formales, entre otros factores, debido a que no se tiene que incurrir n abonos de tasas judiciales.

Promueve un acercamiento con la realidad: Según Eduard Vinyamata Camp, A diferencia de otros métodos de resolución de conflictos, se actúa sobre las causas y Balotario Desarrollado Segunda Especialidad Unidad de Post Grado de Derecho de la UNMSM no tanto sobre los síntomas, se observan las realidades sociales de una manera integral y globalizadota”.

Se puede resumirlas ventajas de los medios alternativos de resolución e conflictos, considerándose el planteamiento que formulan las Dras. Elena 1. Highton y Gladis S.

Álvarez, para que sea implementado como anexo o conectado a los Tribunales debido a. "-el ahorro de tiempo y dinero, evitando de paso, las sobrecarga del sistema judicial; la obtención de "mejores" procesos, más abiertos, flexibles y atentos a las necesidades únicas de las partes; la obtención de "mejores" resultados, hechos a la medida de las partes y de la sociedad; el compromiso de la comunidad en la

4

resolución de los conflictos; la ampliación del acceso a la justicia".

¿QUÉ DESVENTAJAS PODEMOS IDENTIFICAR EN EL USO DE LOS MARCs?

• Recargo en los costos, Se va a incurrir en un doble gasto en caso que no se tenga éxito, al tener que ir luego a la vía jurisdiccional.

• Demora en la solución del conflicto en el eventual caso que no se tenga éxito.

• Judiacialización en el caso de incumplimientos, nulidades e inasistencias.

• No generan precedentes para que otras personas puedan utilizar una solución ya establecida cuando se encuentran frente a un conflicto similar.

• No castiga a los infractores de la ley así como no tienen la vocatio, es decir la facultad de compeler a que las partes asistan y mucho menos la cohercio, que es la facultad de que la decisión adoptada o el acuerdo tomado pueda ser ejecutado directamente por el tercero.

EJERCICIO PRÁCTICO.

CONTRATO DE MUTUOConste por el presente contrato, uno de CONTRATO DE MUTUO, que celebran de una parte, como EL MUTUANTE doña MARIA ELENA MATOS HUAMAN, peruana, identificada con DNI N° 06864149, de estado civil casada, domiciliado para estos efectos en la Calle Julio Cesar Tello Mz. P, Lote N° 19, V Zona, Collique, Distrito de Comas; y de la otra parte EL MUTUATARIO, don FAHUSTINO DOMINGO QUISPE LASARTE, de nacionalidad peruano, identificado con DNI N° 06904654, de estado civil soltero, empleado, domiciliado para estos efectos en la Mza.N-2, Lote 12, Urbanización San Antonio de Carapongo, Lurigancho - Chosica, en los términos y condiciones siguientes:PRIMERO: EL MUTUATARIO declara que, en la fecha y a la suscripción del presente contrato, recibe DEL MUTUANTE la suma de US$.20,000.00 (VEINTE MIL DOLARES AMERICANOS), en calidad de préstamo para ejecutar inversiones y respaldar operaciones comerciales, propias de su ocupación de empleado en construcción civil.SEGUNDO: EL MUTUATARIO se obliga a devolver el íntegro del préstamo a que se refiere la cláusula anterior, en el plazo máximo de doce (12) meses, contados desde la fecha de suscripción del presente

contrato, siendo la fecha de vencimiento el 20 de Mayo de 2011.

TERCERO: La suma de dinero mutuada devengará el interés de compensatorio fijado por el Banco Central de Reserva del Perú desde la fecha de este contrato y hasta la fecha de pago del mismo.

CUARTO: En caso de retraso y/o incumplimiento del pago en la fecha de vencimiento, se aplicará el intereses moratorio y compensatorio fijado por el Banco Central de Reserva del Perú por cada día de atraso, sin que sea necesario requerimiento alguno ni intimación en mora.

QUINTO: Las partes acuerdan someter cualquier desavenencia o controversia que pudiera derivarse de este contrato, incluidas las que se refieran a su interpretación, nulidad, invalidez o ejecución, a la decisión de un árbitro único de derecho. En tal sentido y de conformidad con lo previsto en los artículos 23º y 34º del Decreto Legislativo Nº 1071, ambas partes designan convencionalmente al señor doctor…………………………………………….., con Registro del Colegio de Abogados de Lima Nº……………………, quien resolverá de acuerdo a ley y asimismo fijará el lugar y las reglas del proceso arbitral, determinándose desde ya que el laudo arbitral que emita el árbitro único designado será definitivo e inapelable.Se firma por duplicado el presente contrato en señal de conformidad con cada una de las cláusulas, a los veinte días del mes de mayo del año dos mil diez.______________________________ _____________________________________MARIA ELENA MATOS HUAMAN FAHUSTINO DOMINGO QUISPE LASARTEDNI N° 06864149 DNI N° 06904654EL MUTUATANTE EL MUTUATARIO

ARBITRAJE AD HOCQUINTO: CONVENIO ARBITRAL“Las partes acuerdan someter cualquier desavenencia o controversia que pudiera derivarse de este contrato, incluidas las que se refieran a su interpretación, nulidad, invalidez o ejecución, a la decisión de un árbitro único de derecho. En tal sentido y de conformidad con lo previsto en los artículos 23º y 34º del Decreto Legislativo Nº 1071, ambas partes designan convencionalmente al señor doctor…………………………………………….., con

5

Registro del Colegio de Abogados de Lima Nº……………………, quien resolverá de acuerdo a ley y asimismo fijará el lugar y las reglas del proceso arbitral, determinándose desde ya que el laudo arbitral que emita el árbitro único designado será definitivo e inapelable” .

ARBITRAJE INSTITUCIONAL“Las partes acuerdan que todo tipo de litigio y controversia resultante de este contrato o relativo a este, se resolverá mediante el arbitraje organizado y administrado por la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los cuales las partes se someten libremente, señalando que el laudo que se emita en el proceso arbitral será inapelable y definitivo”

Lima, 23 de Mayo del 2011Señor.FAHUSTINO DOMINGO QUISPE LASARTEMza.N-2, Lote 12, Urbanización San Antonio de CarapongoLurigancho, Chosica.Presente.-De nuestra consideración:Por intermedio de la presente Carta y de conformidad con el Contrato de Mutuo suscrito con su persona el 20 de Mayo del 2010 esta parte lo REQUIERE formalmente a fin que su persona cumpla con devolver la suma de US$ 20,000.00 Dólares Americanos, entregados en calidad de préstamo según contrato antes referido; en tal virtud le OTORGAMOS un plazo de 05 (cinco) días, contados a partir de la fecha de recepción de esta carta, a fin que cumpla con la devolución aquí solicitada en la dirección domiciliaria aquí señalada bajo apercibimiento de iniciar el arbitraje correspondiente.Esperando el cumplimiento de su prestación dentro del plazo otorgado.Atentamente___________________________________MARIA ELENA MATOS HUAMANDNI N° 06864149Calle Julio Cesar Tello Mz. P, Lote N° 19, VZona, Collique, Distrito de Coma

Lima, 01 de Junio del 2011Señor.FAHUSTINO DOMINGO QUISPE LASARTEMza.N-2, Lote 12, Urbanización San Antonio de CarapongoLurigancho, Chosica.Presente.-De nuestra consideración:Habiendo recibido su persona el día 24 de Mayo del presente año, nuestra Carta de Requerimiento, en la cual le solicitamos se sirva devolver la suma de US$ 20,000.00 Dólares Americanos en virtud al Contrato de Mutuo suscrito con su persona el 20 de Mayo del 2010, sin que dentro del plazo ahí otorgado se cumpla con dicha devolución es que le comunicamos que haremos efectivo el apercibimiento ahí indicado y en consecuencia de conformidad con la Cláusula Quinta del contrato arriba señalado iniciaremos el proceso arbitral para lo cual RATIFICAMOS al Dr. ………………………………………….. con Reg. CAL N° ………………….. como nuestro Arbitro Único de Derecho.Agradeciendo su atención a la presente.Atentamente___________________________________MARIA ELENA MATOS HUAMANDNI N° 06864149Calle Julio Cesar Tello Mz. P, Lote N° 19, VZona, Collique, Distrito de Comas

6