El término “Fuentes del Derecho” es una referencia nueva en la Historia del Derecho, acuñada por vez primera por el importante jurista Alemán FriedrichKarl von Savigny; esto sucede en una conferencia que éste da ante el Colegio de Abogados de Prusia en 1848, es allí donde surge el concepto.

Anteriormente este tema era totalmente desconocido. –No existe una teoría puramente dogmática sobre Fuentes del Derecho-

MARCO PRECONCEPTUAL

…..Surge de la postura que en contra de la codificación tenía Savigny, quien para ser consecuente con su idea de contrariar la codificación, mantenía que la Fuente del Derecho era el (Volksgeist – “El Espíritu del Pueblo”, una metáfora de la que se puede concluir que no hay una teoría de las fuentes del derecho, lo que existe son múltiples taxonomías o clasificaciones a gusto del autor, catedrático o especialidad de derecho, etc.

MARCO PRECONCEPTUAL

MARCO GENERAL

Concepción ObjetivistaConcepción Positivista

ANZILOTTI

La única fuente es el acuerdo de voluntades entre partes

EXPRESA TACITA

GEORGE SCELLE - BURGINI

Fundamentalmente hay dos clases de Fuentes

FORMALES MATERIALES

T.No son un modo de

creación de Der. sino un medio de comprobación

Los Tratad. Intern. La Costumbre

C.

BASE JURIDICA

Artículo 38 1. ¿Qué debe observar la CORTE en función de las controversias?a. Las reglas reconocidas por los Estados litigantes.b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada.c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones.d. Como medio auxiliar, las decisiones judiciales y doctrinas, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59 (La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio).

2. Si las partes así lo desean puede decidir: “ex aequo et bono”, (dar libertad al juez para aplicar la legislación que

considere más justa)

La mayoría de los autores coinciden con la teoría positivista de los tratados y de las costumbres como fuentes generadoras de derecho, en ese mismo sentido es

que vemos que se pronuncia el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual da entender lo siguiente:

CONVENCIONES O TRATADOS INTERNACIONALES

En sentido amplio:

Es toda concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de (D.I.) destinada a producir efectos jurídicos, (crearlos, modificarlos o suprimirlos), cualquiera que sea su denominación (carta, protocolo, concordato, convención, acuerdo, acta, modus vivendi…)

En Derecho Internacional el término TRATADO tiene dos acepciones diferentes:

En sentido restringido:

Es todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el (D.I.) ya conste en un instrumento, en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su determinación particular”

La Convención de Viena (1969) exige para definir un Tratado Internacional que el acuerdo sea regido por el D.I.

Diferencia Entre Concordato y Tratado:

GERMAN ZEA HERNANDEZ y GAVIRIA LIEVANO, presentan críticas estableciendo diferencias entre concordato y tratado público, señalan que no se pueden acuñar estos términos en la misma definición, pero esta es una discusión doctrinaria que al día de hoy se encuentra ya zanjada

Hoy día la convención de Viena define a los tratados como acuerdos entre estados y regidos por el Derecho Internacional

CRITICAS

CONVENCIONES O TRATADOS INTERNACIONALES

Excepciones a este principio

La imposibilidad física: Tiene efecto cuando las condiciones físicas en la aplicación del tratado hacen imposible su cumplimiento.

La imposibilidad moral o “carga excesiva”: Tiene efecto cuando su ejecución puede poner en peligro la existencia misma del Estado.Es físicamente posible pero no desde el punto de vista moral.

La Cláusula “Rebus Sic Stantibus”: un tratado puede quedar sin efectos cuando determinadas circunstancias históricas o políticas aceptan su denuncia.

PACTA SUNT SERVANDALos tratados obligan a las partes y deben ser ejecutados de buena fe.

“ESTANDO ASÍ LAS COSAS”

PRINCIPIOS DE TODO TRATADO INTERNACIONAL

RES INTER ALIOS ACTA

Los Tratados o Convenios Internacionales

Ligan Exclusivamente a los

Estados Contratantes.

PRINCIPIOS DE TODO TRATADO INTERNACIONAL

MULTILATERALES

(MAS DE 2 ESTADOS)

CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS

TRATADOS BILATERALES Y MULTILATERALES

SEGÚN EL NUMERO DE ESTADOS CONTRATANTES

BILATERALES

(DOS ESTADOS)

TRATADO LEY CONSTITUCION

Establece las normas que le son aplicables a la misma organización que se crea, son

definitivas e inderogables.

Escaso poder normativo

TRATADO- MARCO

Se limita a enumerar principios y dar una orientación general sobre las políticas que han de seguirse en la esfera que regula.

Amplio poder normativo

TRATADO LEY CONSTITUCIÓNTRATADO MARCO

Expresa la manera de ser,

pensar, obrar o vivir uniforme

o constante de un conglomerado

Humano.

LA COSTUMBRE

OTRAS CLASIFICACIONES

• Sentimiento o conciencia jurídica

• Hechos repetitivos.

• General (comunidad de sus practicas)

• Hechos comunes y corrientes realizados por un conglomerado humano.

CARACTERISTICAS

ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Art 38: La corte reconoce aquellas como norma consuetudinaria solo que hubieran sido aceptadas como derecho por la práctica entre los estados.

REQUISITOS

1. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

• POSICIÓN ACTUAL: Acepta la interrelación existente entre ambasfuentes del derecho internacional.

• POSICIÓN TRADICIONAL: existen rasgos distintos y auncontrapuestos en los tratados y la costumbre pues los primerosson derecho escrito o lex scripta y la segunda es lex non scripta oderecho no escrito.

2. SENTENCIA DE 1969 SOBRE EL MAR DEL NORTE

RELACIONES ENTRE LA COSTUMBREY LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1. DECLARACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UNA NORMA CONSUETUDINARIA FORMADA CON ANTERIORIDAD

2. HACER CRISTALIZAR UNA NORMA QUE SE HALLE EN VIA DE FORMACIÓN (IN STATU NASCENDI)

3. LOGRAR QUE LA DISPOSICIÓN DE LEGE FERENDA PUEDA ORIGINAR UNA PRÁCTICA ESTATAL POSTERIOR.

OPERABILIDAD DE LAS NORMASJURÍDICAS FORMULADAS EN TRATADOS

1. EFECTO DECLARATIVO

• Codificación de una norma consuetudinaria

• Convención de Viena sobre el derecho de tratados de 1969

2. EFECTO CRISTALIZADOR

• Primera formulación por escrito de una costumbre que no ha alcanzado su madurez.

• Concepto incorporado a la convención de Ginebra de 1958 sobre la plataforma submarina continental

3. EFECTO GENERADOR O CONSTITUTIVO

• Propuesta de Lege Ferenda que suponga un desarrollo progresivo de una práctica posterior y uniforme de los Estados.

• Propuesta hecha en la “II Conferencia de la Naciones Unidas sobre el derecho de mar de 1960”, referida a la extensión del mar territorial y a los derechos

de pesca del Estado ribereño sobre sus aguas.

INTERNACIONALISTAEDUARDO JIMENEZ DE ARÉCHAGA

1. Efectos pueden ser aplicables a ciertas resoluciones de las naciones unidas

• Las declaraciones2. Resoluciones de la Asamblea general como

fuente autónoma de derecho internacional• Posición en contra: Carácter de recomendación

por no estar incluidas en el artículo 38 del estatuto de la Corte.

• Posición a favor: Los Estados son los grandes legisladores de la comunidad internacional

LAS RESOLUCIONES DE LAS NACIONES UNIDASY EL DERECHO CONSUETUDINARIO

1. EFECTO DECLARATIVODeclaración sobre principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados

2. EFECTO CRISTALIZADORDeclaración de los principios jurídicos que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio terrestre

3. EFECTO CONSTITUTIVO O GENERADORA partir de la resolución 1514 de 1960 “declaración

sobre la independencia de los países coloniales”

EFECTOS EN LAS RESOLUCIONESDE LAS NACIONES UNIDAS

Los principios generales son enunciados normativos generales y abstractos y se refieren a situaciones jurídicas preexistentes, reunidos por la práctica

internacional.

Se usan como recurso complementario.

Se utilizan cuando hay ausencia de norma.

PRINCIPIOS GENERALESDEL DERECHO

JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

Las controversias sometidas a su consideracióndeberán aplicar las decisiones judiciales y las

doctrinas como medio auxiliar paradeterminación de las reglas

del Derecho.

En caso que una regla poco clara se recurrirá a la jurisprudencia o doctrina pero de manera

complementaria.

LA EQUIDAD

Es el instrumento impulsador de los principios de

justicia dirigidos a la solución de problemas

llenando los vacios legales y amoldando el

derecho a las circunstancias concretas de cada caso.

Infra legem:la primera función asignada a la equidad es la de corregir el derecho en aquellos casos en que su aplicación resulte demasiado rigurosa.

…

Praeter legem:

ejerce una función supletoria, constituye un mediopara llenar los vacios legales y es una fuentesubsidiaria del derecho internacional.

Contra legem:

función derogatoria, es utilizada para resolverdeterminada situación mediante la equidad se de unasolución contra legem, el juez internacional conconsentimiento de las partes dicta excepcionalmenteuna resolución. Pero es decir que por medio de esta

se de un fallo que se halle en contradicción con elderecho existente.

CODIFICACION Y DESARROLLO PROGRESIVODEL DERECHO INTERNACIONAL

El proceso de codificación y desarrollo delderecho internacional tiene su origen en losproyectos elaborados por la Comisión deDerecho Internacional (CDI) y por La AsambleaGeneral de las Naciones Unidas.