DERECHO_PENAL_I_-_UNIVERSIDAD_DE_NAVARRA_ESPA_A

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1.ªCONTENIDO Y FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL I. Concepto de Derecho penal.–

1. Cuestión terminológica de la denominación del Derecho penal.– 2. Derecho penal objetivo y subjetivo.–

II. Contenido y sistemática: la pena, las medidas de seguridad y la responsabilidad civil derivada del delito.– III. La función del Derecho penal: retribución, prevención general y especial.– IV. Conclusión: función y fines del Derecho penal.–

I. Concepto de Derecho penal.–

Una aproximación intuitiva al fenómeno criminal nos lleva a afirmar que una sociedad sin Derecho penal no subsistiría. Es cierto que existen planteamientos abolicionistas, que abogan por la supresión de todo fenómeno punitivo, y confían en cambio en otros medios sociales de estabilización para la tutela de la sociedad. Sin embargo, hoy por hoy, a la opción abolicionista corresponde la carga de la prueba de que prescindir del Derecho penal garantizaría la subsistencia de la sociedad mejor que su ausencia. Queda, de todas formas, de ese debate abolicionista –que dominó en buena parte de la discusión de política criminal de los años 70 del pasado siglo–, el convencimiento de que, a falta de algo mejor que el Derecho penal, procede buscar un Derecho penal garantista1. Esto es, un Derecho penal en el que toda restricción de la libertad individual se reduzca a lo estrictamente necesario, sea proporcionada y se lleve a cabo conforme a los medios propios del Derecho (es decir, un Derecho penal regido por principios): cfr. infra, lecciones 2.ª y 3.ª.

1. Cuestión terminológica de la denominación del Derecho penal.–

El Derecho penal, todavía desde una visión meramente intuitiva, es un conjunto de normas dirigidas a la protección de la sociedad frente a los comportamientos más gravemente antisociales. Los elementos fundamentales, lo específicamente penal es así: i) que opera mediante normas; ii) que éstas se refieren a conductas humanas que afectan a lo más básico y esencial de lo social; iii) que se imponen penas. Esta descripción requiere mayor precisión (¿qué es una norma? ¿qué son penas?), pero baste de momento para situar el tema que nos ocupa. Estos tres elementos se corresponden con las tres partes del programa de esta asignatura introductoria.

Las denominaciones habituales de la rama del Derecho que estudiamos se agrupan, o bien en torno al calificativo penal; o bien en torno al calificativo criminal. Así, en el ámbito continental se ha hecho común la de Derecho penal, o sus equivalentes en otras lenguas, de forma que se centra la denominación en la consecuencia jurídica (pena, sanción…). La denominación Criminal Law, que se ha hecho común en el ámbito jurídico angloamericano, centra la atención en el 1 Cfr. este planteamiento en SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, pp 17‐41. Sobre el abolicionismo, cfr. ibidem, pp 20‐26.

Contenido y función del Derecho penal


1.ª presupuesto jurídico (delito o crimen). La cuestión terminológica no tendría más interés si no fuera porque ha de tenerse en cuenta que cualquiera de ambas denominaciones queda incompleta sin considerar su correlato: la pena tiene sentido si se considera la existencia de un delito; y éste es tal si se atiende a su posible consecuencia sancionatoria; además, lo «criminal» son principalmente los delitos, los crímenes, pero hablar de estos supone referirse a su consecuencia, las penas. Por otra parte, en el «Derecho de las penas» ha de tenerse en cuenta también otras consecuencias jurídicas que no eran comunes en épocas en que se fraguó la denominación. Se trata de las llamadas medidas de seguridad (cfr. infra, II).

Mayor interés encierra la caracterización de este sector del saber como Derecho, Law. Se sitúa así en el ámbito de los saberes práxicos o humanos, que emplean como punto de vista de la realidad estudiada la libertad humana; y se distingue entonces de los saberes teóricos o empíricos, que se dirigen a estudiar la realidad desde un punto de vista radicalmente distinto, que ya no es el de la libertad, sino el de la percepción comprobable empíricamente. Saberes empíricos son la Química, la Física, por ejemplo. Un saber práxico es, en cambio, la Ética, la Filosofía moral, el Derecho. El Derecho afronta su objeto de conocimiento bajo el punto de vista de que se trata de conductas humanas; presupone la libertad. Emplear en Derecho, y en particular en Derecho penal, un punto de vista empírico resulta absolutamente inidóneo y conduce a errores de planteamiento de gran relevancia. Los saberes empíricos nos proporcionan abundantes –más aún, imprescindibles– conocimientos para llevar a cabo nuestras capacidades. Pero sirven sólo como lo que son, empíricos. Posibilitan explicar la realidad, predecir incluso acontecimientos, pero no permiten comprender una realidad humana como es el obrar, la acción, la libertad. Así, por ejemplo, de un fenómeno como puede ser la muerte de una persona en el curso de una pelea, pueden emitirse diversos juicios, según sea el punto de vista desde el que se parte. Un químico, un físico, un psicólogo clínico… podrán emitir de dicho fenómeno juicios diversos, según sea el punto de vista de la ciencia de cada uno de ellos; pero siempre describen la situación como un dato. Pero dicha muerte, constituye para el Derecho penal, no un dato, sino un hecho antijurídico realizado por una persona culpable, a la que se aplicará una pena; para el Derecho civil, un hecho, que es fuente de daños indemnizables; para la Ética, un hecho malo. Puesto que las ciencias empíricas ofrecen los conocimientos que posibilitan nuestro actuar, no podemos prescindir de ellas. Pero no podemos por esa razón confundirlas con los saberes práxicos. También el Derecho penal se basa en saberes empíricos: a fin de cuentas, el homicidio presupone la muerte de una persona humana, que alguien habrá de certificar, el médico forense; o puede implicar a un agente que padece una enfermedad psíquica, que alguien habrá de describir, el psiquiatra. Pero ni éste ni aquél pueden relevar y sustituir al juez en su labor específica. Dicha tarea específica, propiamente jurídica, práxica, es la de atribuir responsabilidad, imputar, por la infracción de una norma. Se trata de un juicio que comprende y valora la situación.


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1.ªPuesto que el Derecho penal ofrece una tutela normativa de la sociedad, conviene prestar atención a cómo se constituyen esas normas. Toda norma jurídica se compone de un presupuesto y una consecuencia. El presupuesto es la descripción de una conducta, que es lo que la norma pretende alcanzar (así, en la prohibición del homicidio, el presupuesto es la conducta, prohibida, de matar a otra persona). La consecuencia es el correlato que sigue a la realización del presupuesto (así, en el caso de la prohibición de matar a otra persona, la sanción que acompaña, la pena).

Conviene también identificar tres clases, al menos, de normas. En primer lugar, las normas de carácter prohibitivo, o normas prohibitivas, que dan lugar a comportamientos comisivos, como presupuesto (así, la prohibición de matar a una persona, que da lugar al delito de homicidio, comportamiento comisivo). En segundo lugar, las de carácter prescriptivo, o normas prescriptivas, que dan lugar a comportamientos omisivos, como su presupuesto (así, la prescripción de socorrer a quien se halle en peligro manifiesto y grave, que recae sobre cualquier persona que se percate del peligro y mientras este perdure; y que constituye un comportamiento omisivo en la medida en que consiste en dejar de realizar la conducta indicada en la norma). Junto a las dos anteriores, no hay que olvidar en Derecho penal las normas de carácter permisivo, que vendrían a ser excepciones a las prohibiciones y prescripciones, las que denominamos normas permisivas. Téngase en cuenta, para evitar equívocos, que no se trata sólo de conductas indiferentes o irrelevantes, sino de normas jurídicas que en situaciones excepcionales permiten la lesión o afectación de bienes jurídicos (así, por ejemplo, en situaciones límite, el ordenamiento permite a quien se halle en peligro grave obrar en defensa, que será legítima, esto es, ajustada a Derecho, si mantiene una relación de «necesidad racional» con el mal que amenazaba: art. 20.4.º CP). Estas normas permisivas no pueden confundirse con las normas facultativas, referidas únicamente a conductas indiferentes (así, el pasear por la calle, en situaciones normales). La distinción entre normas permisivas y normas facultativas se abordará más adelante, en la lección 4.III.

2. Derecho penal objetivo y subjetivo.–

Ius poenale, o Derecho penal en sentido objetivo, designa un sector del ordenamiento jurídico en el que se prohíbe bajo amenaza de sanción las conductas más gravemente antisociales. Se trata de un conjunto de normas dirigidas a la persona en sociedad prohibiéndole o prescribiéndole determinadas conductas; y al juez prescribiéndole la imposición de sanciones. Cabría añadir, puesto que el Derecho penal no sólo prohíbe y prescribe conductas, sino que además faculta en algunos casos la realización de otras, que el Derecho penal pretende también prohibir al juez aplicar sanciones a quien obró amparado por el Derecho: viene así a tutelar también la libertad.

Ius puniendi, o derecho penal en sentido subjetivo, «derecho de sancionar», designa en cambio la pretensión y acto de sancionar. La expresión ius puniendi se refiere a la acción de castigar, de aplicar sanciones. El ideal liberal del Estado de Derecho (cfr. art. 1.1 CE) indica que toda restricción de la libertad ha de estar



1.ª amparada por el Derecho, por una decisión jurídica adoptada según el procedimiento formal adecuado. Con otras palabras: que todo ejercicio de ius puniendi, que toda sanción, se halle amparada por el Derecho. Como ya se ha afirmado al comienzo de estas páginas, se trata de alcanzar un Derecho penal garantista, esto es, un Derecho penal en el que toda restricción de la libertad individual se reduzca a lo estrictamente necesario, sea proporcionada y se lleve a cabo conforme a los medios propios del Derecho (seguridad jurídica).

El Derecho penal no es, sin embargo, el único sector del ordenamiento que prevé medios normativos de tutela de la vida social. También en el Derecho civil se prevén medios de este género (responsabilidad civil derivada del delito, como la indemnización, que despliega también efectos normativos de tutela al disuadir de cometer ciertos comportamientos). De forma semejante, en el Derecho laboral y de la Seguridad Social se definen consecuencias sancionatorias con el fin de garantizar el cumplimiento de determinadas normas (despido disciplinario, imposición de recargos a la empresa…); y en el Derecho mercantil, al ser posible la responsabilidad de los administradores de sociedades en determinados casos (art. 133 LSA). Y otros. Pero es sobre todo en el Derecho administrativo, más en concreto, en el Derecho administrativo sancionador2, donde esta cuestión adquiere particular relevancia.

Lo específico penal deriva de la gravedad de las conductas prohibidas por su relevancia para la vida social, para la subsistencia de la sociedad. Aunque el Derecho administrativo sancionador (legislación de carácter administrativo que prevé infracciones y sanciones, como sucede en materia de tráfico, Hacienda Pública, laboral…) cuenta también con sanciones –y en ocasiones muy relevantes, por ejemplo, de multas de elevada cuantía–, su sentido es otro: viene a proteger la consecución de objetivos de políticas sectoriales. Otras tesis más comunes y extendidas distinguen ambos sectores del ordenamiento según criterios cuantitativos (la mayor o menor entidad de las conductas y de las consecuencias o sanciones; el carácter –penal o de otro género– del órgano que impone la sanción; así, por todos, García de Enterría3). En la actualidad se propone que son diferencias cualitativas, derivadas de la diversa esencia de las infracciones en uno y otro caso; así, por todos, Silva Sánchez4. De este modo, según esta última posición, aunque la

2 Que no debe identificarse con el Derecho disciplinario, que es un sector del Derecho administrativo referido al régimen de los funcionarios, y que prevé también infracciones y sanciones. Así, por ejemplo, a un juez o magistrado se le prohíbe determinadas conductas, cuya realización puede dar lugar al delito de prevaricación (Derecho penal: art. 446 CP); se le prescribe además respetar determinadas reglas propias de la profesión de juez, cuya infracción puede dar lugar a sanciones disciplinarias (Derecho disciplinario, que sanciona, por ejemplo, con el traslado forzoso, suspensión de empleo y/o sueldo…). Ese mismo juez debe respetar además las normas de tráfico al conducir su vehículo, como cualquier otro ciudadano (Derecho administrativo sancionador). Sobre el tema, cfr. STS (Sala V) de 29 de abril de 2004 (A Prov 149741), en especial, el voto particular (Sr. Juanes Peces).

3 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, en GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo, II, 2.ª ed., Madrid, 1981, pp 147, 161‐172.

4 Este planteamiento de la diferenciación cualitativa entre delito e infracción administrativa difiere de lo que es común en buena parte de la doctrina al uso, que no percibe sino una diferenciación meramente cuantitativa, negando así la existencia de una diversidad de esencia



1.ªredacción de muchas infracciones no difiere de forma relevante de lo previsto en algunos preceptos del código penal, la cualidad de las conductas, por afectar de manera relevante a la subsistencia de la vida social, es lo que las constituye en específicamente penales. Por el contrario, la previsión de infracciones y sanciones dirigidas a asegurar la consecución de objetivos de política económica, tributaria, social… es algo propio del Derecho administrativo. Éste, para asegurar la puesta en marcha y consolidación de las políticas sectoriales que la Administración emprende, cuenta también con instrumentos sancionatorios, en virtud de los cuales se imponen multas, por ejemplo, en materia de tráfico, cumplimiento de los tributos...

II. Contenido y sistemática: la pena, las medidas de seguridad y la responsabilidad civil derivada del delito.–

Como designan las dos denominaciones al uso (Derecho penal y Criminal Law) hay dos objetos de conocimiento principales: delito o crimen y sanción o pena. Ambas designan las dos partes fundamentales de esta asignatura: las denominadas teoría del delito (II parte) y teoría de la pena (III parte). Son dos, por tanto, los objetos básicos de este ámbito del saber. Por una parte, el estudio de la imputación, como operación intelectual de atribución de sentido a los fenómenos humanos que llamamos hechos, y en particular de los hechos antijurídicos de sujetos culpables, objeto específico de la teoría jurídico‐penal del delito. Por otra parte, el estudio de la sanción, o en general, de la pena, como respuesta a la infracción de una norma rectora de los hechos más graves y lesivos para la sociedad.

La terminología que se ha hecho común, Derecho penal, no puede ignorar que en el término «delito» se incluyen, en general, las conductas que dan lugar a responsabilidad. Por tanto, se refiere al delito en sentido técnico (cfr. arts. 138 ss CP) pero también a las faltas (cfr. arts. 617 ss CP) o las infracciones, en general. Infracción designa en el lenguaje del código, tanto a los delitos como a las faltas (cfr. así, art. 13 CP). Delito es la infracción de mayor entidad. El código distingue a su vez, entre delitos graves (sancionados con penas graves, que, por ejemplo, para la prisión es la superior a cinco años, cfr. art. 33.2 CP) y menos graves (tratándose de la pena de prisión, entre tres meses y cinco años, cfr. art. 33.3 CP). Por debajo de éstos, las faltas, infracciones de menor entidad, cuya pena es leve (no es posible, de entrada, fijar una pena de prisión inferior a tres meses, pero sí la de localización permanente: art. 33.4.g], pero téngase en cuenta el art. 70). En el ámbito de las sanciones, junto a la pena i) en sentido técnico, se incluyen otras consecuencias jurídicas, como son ii) las medidas de seguridad. Existen además consecuencias jurídicas de naturaleza no penal, pero asociadas al delito: así, en concreto, iii) las llamadas consecuencias accesorias y iv) la responsabilidad civil derivada del delito. Cabe añadir, finalmente, v) la llamada reparación.

entre unas y otras. Cfr. el planteamiento en SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, 2.ª ed., Madrid, 2001, pp 121‐130.



1.ª i) Entendemos por pena la consecuencia jurídica de una infracción, consistente en la aplicación de un mal a una persona física como respuesta normativa y fáctica a la infracción de una norma rectora de los hechos más graves y lesivos para la sociedad, en función de la gravedad del hecho y en la medida de la culpabilidad del agente5. La respuesta penal en cuanto respuesta fáctica indica que la sanción reporta a quien la sufre un mal, consecuencia del delito. Como respuesta normativa, la sanción es consecuencia del delito en cuanto que viene a reafirmar la norma infringida y contribuir a re‐establecer el orden social perturbado por el delito6. Sobre lo que se entiende por culpabilidad volveremos más adelante (cfr. Lección 5.I.4). Baste ahora con saber que la culpabilidad hace referencia a la atribución al agente de un hecho considerado como contrario a Derecho (antijurídico) con base en un reproche. Hay agentes a los cuales no es posible reprochar su hecho, a pesar de ser éste antijurídico, porque se trata de personas que padecen, en el momento del hecho, una enfermedad o estado psíquico que los sitúa por debajo de los mínimos necesarios para ello, por debajo del grado de libertad imprescindible. Se trata de las llamadas situaciones de inimputabilidad (enfermedades psíquicas, estados de intoxicación, trastornos mentales transitorios). En estos casos, no procede aplicar una pena, puesto que los sistemas modernos del Derecho penal parten del presupuesto garantista de que la pena sólo es lícita si se aplica a un sujeto que en el momento de obrar era capaz de actuar conforme a las normas que en esa situación regían. Los sistemas modernos conocen otras vías de solución para esos supuestos: no se aplica la pena, pues el agente carece de imputabilidad, y por tanto de culpabilidad, pero es posible aplicar medidas de seguridad.

Cuáles son los límites de esa capacidad de actuar es una decisión que depende de la valoración social e histórica de las enfermedades y situaciones del actuar, así como de los recursos sociales alternativos a la pena (establecimientos curativos, psiquiátricos…). Así, es posible –y algo propio de los saberes de carácter práxico, como el Derecho– que la decisión sobre estos límites se rija por criterios prudenciales variables según los países y las épocas. Esto se percibe con claridad en materia de la minoría de edad penal. En efecto, la edad a partir de la cual se responde de forma plena en Derecho penal ha variado a lo largo de las épocas y sistemas. En la actualidad, nuestro Derecho penal en

5 En la situación actual, el código penal prevé la posibilidad de imponer multas a las personas jurídicas en cuanto tales. Se trata de una novedad en el Derecho penal español: discutible es, en cambio, la naturaleza jurídica de tal consecuencia. Como se expondrá después en el texto, la responsabilidad penal directa de la persona jurídica en cuanto tal no es posible en un Derecho penal como el actual. Sí se prevén desde 1995 las llamadas consecuencias accesorias (cfr. infra, iv] en el texto de este epígrafe), que vinculan la imposición de esa consecuencia a la previa determinación de responsabilidad penal individual.

6 Que la pena constituye una re‐estabilización significa que viene a equilibrar la situación que el delito produjo: como hecho injusto supone una infracción del Derecho, una desestabilización del ordenamiento, de lo que se hallaba regulado. Si los hechos injustos más gravemente antisociales (delitos) quedan sin respuesta –distinta es la concreta respuesta penal que se les aplique– no se produce esa re‐estabilización, y el orden jurídico va perdiendo de fuerza normativa. Este efecto puede producirse en aquellos ámbitos en los que por diversas razones no se aplica la ley penal de forma sistemática: que acaban creando la conciencia de que esas conductas no se encuentran prohibidas o prescritas.



1.ªsentido estricto (esto es, el código penal) se aplica a partir de los 18 años. Por debajo de esta edad, corresponde aplicar la legislación específica de menores7. En concreto, la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Dicho régimen no prevé la aplicación de penas (que se aplican sólo a los sujetos considerados imputables) pero sí la de medidas de seguridad a los agentes de edades comprendidas entre 14 y 18 años. Ejemplos de estas medidas previstas en la citada Ley son, entre otras, el internamiento, en régimen cerrado, semiabierto, o abierto; internamiento terapéutico; tratamiento ambulatorio; libertad vigilada (art. 7 LORPM).

ii) La medida de seguridad es, así, una consecuencia jurídica aplicada a una persona física en función de la peligrosidad de su hecho8. Obsérvese que la conducta se considera hecho, y éste como hecho antijurídico, pues el agente en efecto actúa. Pero su obrar no le es del todo imputable por las razones señaladas. Motivo por el cual no podemos hablar de un «delito». La medida se refiere, no a un delito, sino a un «estado peligroso»; y no se basa en la culpabilidad, sino en la peligrosidad que el agente demuestra como consecuencia de la enfermedad o situación de inimputabilidad. Se entiende por peligrosidad en este contexto el elevado grado de posibilidad de llegar a cometer un delito como consecuencia de una enfermedad o tendencia. Pero esta peligrosidad puede enjuiciarse, o bien antes de que se haya cometido un delito (medidas de seguridad predelictuales), o bien con posterioridad a la comisión de un delito y en función por tanto de nuevos delitos posibles (postdelictuales). Estas últimas son las únicas que en la actualidad permite nuestro ordenamiento, al haber entendido el Tribunal Constitucional que las medidas de carácter predelictual atentan contra el principio de legalidad9. (Sobre las medidas de seguridad, cfr. infra, lecciones 10.ª y 13.ª)

iii) Además de las penas y medidas, prevé el código penal también la posibilidad de aplicar consecuencias accesorias (arts. 127‐129 CP). En concreto, el comiso y las restricciones aplicables a personas jurídicas. El comiso consiste en la privación por incautación de los bienes, instrumentos y efectos del delito (lo sustraído, las armas empleadas, las ganancias de delito de tráfico de drogas…). Las restricciones aplicables a personas jurídicas fueron previstas por primera vez en nuestro sistema penal con el código de 1995. Se trata de restricciones a la libertad o derechos que no vienen aplicadas a las personas físicas (por lo que no son penas), sino a las jurídicas, pero como accesorias a una pena imponible a personas físicas (así, por ejemplo, la clausura de

7 Con la salvedad prevista en el art. 4 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que posibilita aplicar este régimen a agentes de edades comprendidas entre 18 y 21 años, con los requisitos exigidos en el párrafo 2 de dicho artículo.

8 Hitos fundamentales de nuestro ordenamiento en materia de medidas de seguridad son la Ley de Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de 1933; la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970; y el código penal de 1995. Mínimas referencias contenía el código anterior, 1973.

9 Cfr. STC 23/1986, de 14 de febrero de 1986, en la que se entendió que al no estar expresamente recogidas en la legislación, no sería posible aplicarlas. Ahora bien, el problema parece estar, más bien, en si aplicar dichas medidas predelictuales encierra una presunción de culpabilidad.



1.ª establecimiento, la suspensión de actividades o la disolución de una persona jurídica). Dependen de la sanción aplicada por un delito a su agente, y se añaden en su caso a la pena que corresponde al delincuente. Su finalidad es prevenir la continuidad de la actividad delictiva y reducir sus efectos. Nuestra tradición jurídica, insertada en la tradición jurídica continental, no conoce las penas aplicadas a las personas jurídicas; sí, en cambio, el Derecho angloamericano. La previsión del código penal de 1995 constituye una novedad legislativa; pero no sorprendió por tratarse ya desde hace años de una cuestión debatida en la doctrina penal (la cuestión de si es posible y, además, conveniente aplicar también sanciones a las personas jurídicas) y en la legislación (cada vez con más frecuencia se prevén «sanciones» contra dichos sujetos colectivos o personas jurídicas10).

En este punto, es preciso distinguir razones de conveniencia y la posibilidad o no de cometer delito11. La comisión de un delito se ha venido asociando a la libertad individual, a la culpabilidad, por lo que una persona jurídica no sería capaz de delinquir. Se aducen además razones de conveniencia: sancionar a una persona jurídica supondría repercutir el mal que supone la pena sobre terceras personas no culpables (las personas físicas que trabajan al amparo de ella o los consumidores, en su caso); sería ineficaz, por cuanto el mal más intenso de la pena (privación de libertad) no afecta a las personas jurídicas, que principalmente podrían ser castigadas a penas pecuniarias. Hay razones en la realidad criminológica actual que parecen aconsejar la sanción de las personas jurídicas, puesto que en algunos casos son un factor criminógeno, esto es, algunas constituyen un instrumento de delincuencia. En este sentido el legislador de

10 Cfr. Decisión Marco [CE] 2003/80/JAI, de 27 de enero, Consejo de la UE (AP 28/2003), art. 7, que establece: «cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que a la persona jurídica considerada responsable en virtud de [...] le sean impuestas sanciones efectivas...». Téngase en cuenta que la previsión legal no condiciona la naturaleza y posibilidad misma de que una persona jurídica sea responsable, sino que se le considera así; obviamente no podrán ser las mismas categorías que permiten establecer la responsabilidad de las personas físicas las que sirvan en este ámbito. En parecidos términos se expresa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (15 de noviembre de 2000, ratificada por España mediante instrumento de 15 de septiembre de 2003), art. 10.

Sobre el tema, cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 2002, passim.

Ténganse en cuenta además: Protocolo de 19 de junio de 1997 (97/C221/02); Corpus Iuris, art. 14; Convención del Consejo de Europa contra la corrupción de 1998 (cfr. PIETH, «Internationale Anstösse zur Einführung einer strafrechtlichen Unternehmenshaftung in der Schweiz», ZStrR 119 [2001], pp 8‐10).

11 La frase de v. LISZT, según la cual «quien puede celebrar contratos, puede también celebrar contratos fraudulentos», encierra un sofisma, pues emplea como si fuera lo mismo contratar y estafar. Entre celebrar un contrato y cometer una estafa no media una diferencia por lo que a los hechos se refiere, sino por el orden de normas que rige en cada caso: en Derecho civil existe la responsabilidad de las personas jurídicas, a las que se atribuye una capacidad de obrar derivada de la de las personas físicas. En cambio, en el Derecho penal no se ha dado esa extensión de la responsabilidad personal.



1.ª1995 introdujo tímidamente las llamadas «consecuencias accesorias», restricciones de derechos que ciertamente afectan a personas jurídicas, pero que son de dudosa naturaleza. No pueden considerarse penas, por las razones señaladas, pero tampoco medidas de seguridad, puesto que la persona jurídica no puede llegar a delinquir.

iv) Todo delito encierra una conducta gravemente antisocial. Su contenido de lesividad se centra en la afectación al orden social general. Pero no es éste su único contenido, pues existen otras afectaciones derivadas del delito (arts. 109 ss CP y 1092 CC). Concretamente, muchos delitos –no todos–, como hechos humanos (comisivo u omisivo) llevan consigo la producción de un daño en intereses de personas (la víctima, pero no sólo ésta, por lo que hablamos con más precisión de los «perjudicados»), daños que son evaluables en dinero. Dicha evaluación pecuniaria es objeto de una deuda de naturaleza civil que sigue a la realización de un delito. A pesar de regularse en el código penal, fijarse en el proceso penal como derivada de la responsabilidad penal y además por un juez penal, su naturaleza y principios son de carácter civil (cfr. arts. 1902 ss CC)12. Esto implica que las reglas en virtud de las cuales se determina no siempre coinciden con las que en Derecho penal vienen a establecer responsabilidad penal. Con otras palabras: puede suceder que quien resulta absuelto penalmente de un delito, deba responder civilmente; de forma semejante, puede suceder que una conducta valorada penalmente como muy grave, dé lugar a una indemnización civil de cuantía inferior a la que corresponde a conductas menos graves (una indemnización en caso de homicidio puede ser inferior a la derivada de un delito o falta de lesiones). La responsabilidad civil abarca la restitución, la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios. Puesto que es de naturaleza civil, es transmisible y asegurable, algo que resulta impensable en la responsabilidad penal. No constituyen parte de la responsabilidad civil las llamadas costas procesales (cfr. arts. 123‐124 CP).

v) Mención aparte merece la reparación, como consecuencia del delito13. Aunque ha sido objeto de discusión en el panorama doctrinal, se contempla hoy su posibilidad en algunos sectores del Derecho penal, como podría ser en el de los menores: se trata de ofrecer una alternativa menos costosa y más eficaz en rendimiento educativo que las penas hasta ahora conocidas (prisión, sobre todo). Se plantea así que ciertas prestaciones por parte del condenado a favor y en beneficio de la víctima, en el marco de programas de mediación y no arbitrariamente, en la medida en que encierran una re‐socialización, puedan

12 Pudiendo el perjudicado incluso optar por la exigencia de la responsabilidad civil ante la Jurisdicción civil. Cfr. art. 109.2 CP.

13 Téngase en cuenta que no nos referimos ahora a la reparación como uno de los contenidos de la responsabilidad civil derivada del delito (cfr. art. 112 CP), sino a otras prestaciones que ha de llevar a cabo el autor a favor de la víctima.



1.ª considerarse como una alternativa a la pena. Se habla incluso de una tercera vía, añadida a las dos que representan ya las penas y las medidas14.

III. La función del Derecho penal: retribución, prevención general y especial.–

Se ha generalizado en los manuales de Derecho penal, al referirse a la cuestión de la función de la pena, enfrentar las tesis absolutas (o retribucionistas, que centran la función de la pena en el castigo del delincuente por el delito cometido) a las relativas (o preventivistas, que la centran en la evitación de delitos futuros). Conviene señalar que esa clasificación no atiende plenamente a la realidad tan compleja que es la pena.

El retribucionismo sitúa en el castigo del delincuente por el delito cometido la función de la sanción. La pena constituye así un fin en sí mismo, una realidad absoluta identificada con la Justicia, por lo que también se denominan tesis absolutas. Castigar al delincuente es un modo de hacer justicia por el delito cometido. Dicha tesis permite ajustar la pena a la culpabilidad del agente, por lo que evita sanciones desmedidas en busca de efectos sociales más allá de la estricta conducta criminal del agente. Consecuencia directa de esta posición es la proporción que ha de guardar el castigo con respecto al delito cometido. Sin embargo, adolece de un defecto: la sanción carece de sentido social, no cumple sino la función absoluta de realizar la Justicia. Por lo que sería posible el castigo aun en casos en los que la pena carecería de todo sentido (penas a delincuentes que, por la situación histórica o social, no podrán cometer nuevos delitos). Se aduce, además, que la pena no ha de perseguir la realización de la Justicia, sino la protección de la sociedad.

Las tesis preventivistas sitúan en la evitación de nuevos delitos la función de la sanción. Puesto que la pena adquiere sentido por estos efectos de prevención, se habla de tesis relativas; podría también hablarse en muchos casos de posiciones «utilitaristas», por cuanto son estos efectos perceptibles y evaluables socialmente los que darían razón de la pena15. Si va dirigida a evitar nuevos delitos por parte del propio delincuente se habla de prevención especial, mientras que si va dirigida a la generalidad de los potenciales delincuentes, de prevención general. A su vez, ambas se distinguen según se dirijan a la mera evitación de delitos (prevención, general o especial, de carácter negativo) o a la conformación del orden de valores de la sociedad, o del potencial delincuente (prevención, general o especial, respectivamente, de carácter positivo). Dichas posiciones permiten sancionar sólo en la medida en que la pena despliega 14 En algunas Comunidades Autónomas se han iniciado programas de mediación dirigidos a buscar la reparación como alternativa a la pena. Interesante cfr. las diversas contribuciones publicadas en Documenta (revista Forum), núm. 3, 2003, La mediació penal cap a una justícia restaudora. Puede consultarse también: http://www.gencat.net/justicia/justicia/juvenil/menor/contingut/index.htm

15 De forma clara en BENTHAM, Teoría de las penas y de las recompensas, 1818 (Madrid, 1838).



1.ªefectos sociales, sea en el delincuente, sea en la generalidad de los ciudadanos16, por lo que se evitan penas carentes de sentido social, sanciones que sólo perseguirían castigar al autor.

Adolece, sin embargo, de diversos defectos. El más relevante de todos es que, al sancionar al delincuente para lograr efectos sociales, se instrumentaliza al penado, se le trata como un medio para lograr ulteriores fines, lo cual se considera que atenta contra la dignidad de la persona. Además, la prevención no proporciona un límite máximo de la sanción, sino que permitiría sancionar sin restricciones, mientras sean alcanzables finalidades de prevención social, lo cual acabaría en condenas indeterminadas; por otra parte, según esta misma tesis, sería aconsejable sancionar a sujetos distintos del propio autor (responsabilidad de la estirpe o familiares), si con ello se alcanzan esos fines sociales, lo cual se entiende que contraviene el postulado de la personalidad de la responsabilidad penal, asociada a la dignidad de la persona; además, la prevención como fin debería llevar a castigar con penas elevadísimas hechos poco relevantes pero muy frecuentes, mientras que hechos muy graves y poco frecuentes podrían sancionarse mínimamente. A estos defectos cabe añadir, en concreto para las tesis preventivo‐especiales, que la sanción del penado puede conducir a la intromisión del Estado, a través de las instituciones penitenciarias, en la conciencia del sujeto, y ello además, sin otro límite material que el de prevenir delitos: no faltan en la historia ejemplos de sanciones que conducen a

16 La llamada teoría de la «coacción psicológica» planteada por P.J.A.v. Feuerbach postulaba (1799‐1801) que las normas penales ofrecen a sus destinatarios un contramotivo para evitar la comisión de delitos. Su presupuesto era que el ser humano se rige por diversos intereses, que valora y sopesa al decidirse por una acción u otra. Lo que interesa en el Derecho –que Feuerbach separa de la Moral– es la coerción psicológica que el Estado ejerce mediante la ley. Reduce el obrar humano a reacción frente a intereses. En esta visión naturalística del obrar humano no tiene cabida la libertad. La ley penal, mediante la coacción psicológica, se dirige a evitar «tendencias incívicas (antijurídicas)», «unbürgerliche (rechtswidrige) Neigungen» (Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, I parte, Erfurt, 1799, 43 ss; cfr. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 1.ª ed., Giessen, 1801, pp 15 ss). Sólo es culpable, imputable, aquél que sea susceptible de intimidación; la imputabilidad es entonces intimidabilidad («Abschreckbarkeit»): cfr. Revision, II, p 67. La pena ha de poder ejercer un factor causal determinante en la formación de la voluntad (coerción). Con ello Feuerbach se entrega a planteamientos mecanicistas (cfr. LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, Fránkfort d.M., 1992, pp 53‐54, 60‐61 y 74, donde expresa: «El sujeto en el planteamiento de Feuerbach ha perdido su libertad y queda atrapado por las tendencias deterministas del naturalismo.»). Este sujeto al que influyen las leyes penales ya no es un agente libre, causa sui, sino un ser humano determinado causalmente por estímulos psicológicos. Culpabilidad no es ya reproche por el hecho cometido, sino «afectación», influjo, de la ley penal en el sujeto. Queda abierta la brecha que conducirá a las concepciones positivistas de un siglo después (cfr. ibidem). Feuerbach, que se había propuesto desde el inicio de la Revision despojar al Derecho penal de las usurpaciones a que lo venía sometiendo la Filosofía, acaba en una psicologización de las categorías de la imputación y con ello prepara la situación para un Derecho penal entendido como mero remedio de tendencias inciviles: cfr. LESCH, ibidem, p VII.



1.ª tratamientos médicos coactivos o a intromisiones intolerables en la intimidad del penado17.

En la actualidad se abre paso una modalidad de las posiciones preventivo‐generales que viene denominándose prevención general de integración o de estabilización. Se entiende así que la pena viene a afirmar la vigencia del orden jurídico frente a su negación expresada en el delito cometido. Cabe apreciar una versión convencional y más generalizada (de integración), que entiende que la pena se dirige a prevenir delitos al garantizar la vigencia de determinados valores en la sociedad: la sanción de conductas lesivas de la vida garantiza la protección de la vida humana, no sólo por la sanción del delincuente concreto, sino sobre todo por mantener como un valor social la vida humana. En una versión más estricta y menos extendida, la prevención de integración (de estabilización) vendría a garantizar la vigencia del Derecho que el delito vino a poner en duda. Se trata de una concepción de origen funcionalista (entiéndase, del funcionalismo sociológico, sobre todo el propio de la teoría de sistemas) que hace abstracción de la concreta lesión que el delito encierra y la generaliza para toda infracción. Toda infracción, por ser tal, encierra una negación del orden jurídico, que la pena pretende en cambio reafirmar: la pena tiene como misión el «mantenimiento de la norma como modelo de orientación de contactos sociales»18. Lo propio de la pena es ser una respuesta al delito19.

Frente a estas tesis retribucionistas o preventivistas, no faltan en la actualidad posiciones eclécticas que abogan por combinar los dos fines preventivos ahora reseñados. Surge así, por ejemplo, la denominada teoría unitaria preventiva20. Según ésta, la sanción se dirigiría a la prevención general en el momento de la conminación, esto es, al prohibirse bajo amenaza de pena ciertas conductas. Después, en el momento de la fijación procesal de la pena, el juez busca finalidades de prevención general y especial, por lo que ha de tender a alcanzar efectos sociales pero sin desatender la necesaria resocialización del penado. Finalmente, en el momento de la ejecución, la pena se dirige, sobre todo,

17 En el contexto cultural del positivismo científico que dominó a finales del s. XIX y comienzos del XX, se postuló la pena como un medio de curación o tratamiento del delincuente, que era visto, a su vez, como un caso clínico. Por esta vía, la pena se transmuta en un procedimiento curativo en el que la dignidad del penado no interesa; mientras que sí interesa la inocuización por ser peligroso; o la resocialización del delincuente de estado que sea corregible; o el impedir que el delincuente ocasional cometa nuevos delitos. Cfr. así, el planteamiento de la dirección moderna alemana, de v. Liszt. Otras direcciones, la «scuola positiva» italiana, la «defensa social» italiana y francesa, el «correccionalismo penal» español.

18 Cfr. JAKOBS, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. de la 2.ª ed. alemana, 1991, Cuello/Serrano), Madrid, 1997, § 1. II.

19 Dichos planteamientos, aunque se califican como preventivistas, acaban coincidiendo con algunas conclusiones de los defendidos por posiciones retribucionistas. Un argumento más para dudar de la conveniencia de las clasificaciones tripartitas tan usuales en esta materia.

20 Defendida en la doctrina alemana sobre todo por ROXIN: cfr. Derecho penal. Parte general, I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. Luzón/Díaz/de Vicente), Madrid, 1997, 3/36‐53.



1.ªaunque sin descartar efectos de prevención general, a la prevención especial, en concreto de resocialización.

Ante esta pluralidad de fines asignados a la sanción, conviene no ignorar que la pena despliega sin duda efectos de retribución, como también de prevención, pues el castigo sirve, se busque o no, a la evitación de nuevas infracciones en la sociedad.

El ordenamiento penal español se muestra explícitamente a favor de la resocialización como fin de la pena. La propia Constitución recoge expresamente en el título I, que las penas privativas de libertad se orientarán a la reeducación y reinserción social del penado (art. 25.2). A este mismo fin se orientan las instituciones penitenciarias, como recoge de forma expresa la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (art. 1). Pero esta declaración no prejuzga el sentido de la pena. En efecto, no se pronuncia por esos fines como justificación de la pena, pues se refiere únicamente a las penas privativas de libertad, y es preciso dar entrada también a las variadas penas que no revisten este carácter. Pero, sobre todo, porque no cierra la posibilidad de que la pena se base en otros, pues señala tal finalidad como una orientación.

En concreto, la declaración constitucional a favor de la resocialización puede entenderse como una necesaria orientación que ha de regir la aplicación de las penas, pero no como su justificación. Como tal orientación, se trataría de que la pena no se convierta en desocializadora, pero autoriza a centrar la ejecución de las penas privativas de libertad en una resocialización entendida como intromisión desmedida en la esfera del individuo, que entraría en contradicción con los postulados que la misma Constitución enuncia. Abundan por otra parte preceptos del código penal que, además de esa finalidad de resocialización, pretenden una proporción entre sanción y delito (arts. 62, 66, 88, por ejemplo). Además, también influye en la fijación de la pena la necesaria pacificación social que sigue al delito y que garantiza la vigencia del Derecho frente al delito. Puede así concluirse que la legislación penal española pretende finalidades preventivas pero también la proporcionalidad de las sanciones.

IV. Conclusión: función y fines del Derecho penal.–

El enfrentamiento habitual en la doctrina entre las posiciones retribucionistas y preventivistas incurre en una simplificación que acaba por oscurecer el objeto del que se trata. Además, las críticas entre las diversas posiciones parten de una polarización en torno a una u otra, que oscurece la comprensión del conjunto. Así, no es extraño que se incurra en extrapolaciones que distorsionan las posiciones21. Para una exposición completa sobre el sentido de la sanción penal, 21 La extrapolación y lectura parcial más corriente es la de etiquetar la defensa kantiana de la pena como retribucionista (cfr. así, MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 6ª ed., Barcelona, 2002, 3/5‐6; JESCHECK, Tratado, 1988, § 8.III.1), cuando el propio Kant presupone que la ley penal debe ejercer efectos en sus destinatarios. Cada vez se pone más en duda la etiquetación de la doctrina kantiana sobre la pena como retribucionista: cfr. referencias en KÜPER, Immanuel Kant und das Brett des Karneades, p 29, nota 64. Además, BYRD, «Kant’s Theorie of Punishment: Deterrence in its Threat, Retribution in its Execution», Law and Philosophy 8 (1989), pp 151‐200. Téngase en



1.ª conviene conocer las siguientes premisas. En primer lugar, la distinción entre fin y función: entendemos por fin aquello que da sentido en cuanto justifica la existencia de una institución, mientras que la función, aunque viene asociada a ella, proporciona sólo una razón utilitarista en su favor, pero no justifica su existencia. En segundo lugar, la necesaria inclusión, junto a la pena, de otras realidades jurídicas, como el proceso, las normas penales en cuanto tales, la Administración de Justicia, la Administración penitenciaria…, que enriquecen la comprensión al no centrar la cuestión en la ejecución de las penas, sobre todo las privativas de libertad. En tercer lugar, la imprescindible comprensión de la persona humana como social: no como un ser individual que adquiere el calificativo de social por su pertenencia al grupo social, sino esencial y originariamente social (cfr. 2.II.1). Este entendimiento de la persona presupone reconocer que la justicia admite diversas formas: se habla de la justicia conmutativa, que rige entre iguales; pero también de la justicia distributiva, que rige las relaciones entre desiguales, más en concreto, entre la sociedad y sus miembros. El fenómeno punitivo no es manifestación de la justicia conmutativa (que, en cambio, rige en la indemnización de daños y perjuicios, propia del Derecho civil), por lo que no es el particular afectado el llamado a hacer justicia, sino la sociedad; además, precisamente por ser la sociedad la llamada a intervenir, la medida de la justicia no es la identidad (como si la pena equivaliera al mal del delito), sino la proporción y la necesidad, que son condiciones para que la sanción por el delito obtenga la tutela de la sociedad y no genere nuevos delitos.

Conviene detenerse en esta última premisa. La persona humana es social. No es que llegue a serlo, cuando, donde y como quiera, sino que es originariamente, como ser humano, un ser que co‐existe con otros; mejor aún, un ser que es co‐existente. Esta visión de la persona humana puede permitir evitar los reduccionismos que derivan de comprenderla como ser aislado (visión propia del liberalismo individualista); como también de los que provienen de entenderla como un constructo social (visiones radicales del contrato social, y concepciones sistémicas de la personalidad).

La justicia distributiva es la que rige en el Derecho penal: se trata de tutelar la subsistencia de la sociedad frente a una persona que es quien ha desestabilizado el orden social al cometer un delito. Por ser social, compete a la persona, dicho ahora en general, cargar con los costes de la re‐estabilización, sin descargar en una sola persona todos sus costes. No compete a todos por igual: al agente culpable del delito compete en mayor grado la re‐estabilización, precisamente por haber sido él quien produjo la des‐estabilización, mediante su conducta injusta. A la víctima le compete en mucho menor grado, pero también a ella algo compete: ha de limitarse a la re‐estabilización

cuenta además, que la traducción «para que todos comprendieran el valor de sus actos» no se encuentra en el texto kantiano que es habitual citar. También es corriente citar como fundamentación retribucionista de la pena el paralelismo que los juicios y castigos humanos guardan con el juicio final y la retribución eterna del mal (cfr. MIR PUIG, ibidem, 3/4; JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte general [trad. Manzanares, 4.ª ed.], Granada, 1993, § 8.III.3; ROXIN, DP. PG, I, 3/5), sin percatarse del contenido del párrafo 2266 del Catecismo de la Iglesia Católica.



1.ªformalizada que deriva de un proceso penal, por lo que no cabe «tomarse la justicia por su mano»; no existe un derecho subjetivo a que se sancione a alguien, como en cambio existe un derecho subjetivo por parte del acreedor al pago de la deuda22. A las restantes personas de la sociedad les compete también en escasa medida, pero más de lo que en ocasiones se piensa: a la sociedad en su conjunto compete asumir el riesgo de la menor pena (y la consiguiente mayor libertad del condenado) o incluso de la libertad por impunidad del condenado; así, la seguridad absoluta que deriva de la plena y total protección fáctica de la sociedad no es posible si se desea mantener la sociedad como entidad de personas libres. Por esta razón, la sociedad ha de correr con el riesgo que supone la menor pena –en su caso– del delincuente.

A partir de dichas premisas, se entiende que el fin –que no la función– del Derecho penal es la protección de la sociedad frente a las conductas más gravemente antisociales. Fin del Derecho penal es, pues, la re‐estabilización del orden social a costa del culpable, en razón de la infracción cometida y de la culpabilidad del agente. De este modo, es la protección de la sociedad frente al delito lo que justifica la pena, su fin. Entendido el ser humano como persona, por tanto, como social, se percibe que la justicia demanda la sanción del delito. Pero dicha sanción no es la de la ley del Talión («ojo por ojo»), sino la propia de la justicia distributiva: aplicar la pena que resulte necesaria para la protección de la subsistencia de la sociedad, en proporción a la gravedad del mal que el delito supone y la culpabilidad del agente. Es la pena justa –entendida la justicia de ese modo, como distributiva– la que evita caer en los excesos que se criticaban en las tesis preventivistas. La justicia distributiva exige la aplicación de una pena en la medida en que eso sirve a los fines de protección de la subsistencia de la sociedad. No sirve a los fines de tutela aplicar penas que excedan de la gravedad correspondiente al delito cometido: desproporción por exceso23. Pero la justicia distributiva lleva también a no minusvalorar el delito como riesgo para la subsistencia de la sociedad, por lo que exige un mínimo de sanción: necesidad de sanción para tutelar la sociedad24. Las llamadas necesidades preventivas (es decir, la apremiante necesidad sentida por la sociedad de reaccionar contra el delito de forma manifiesta) sólo permiten aplicar un mínimo de pena, y no excederse en la medida de la sanción en busca de efectos comunicativos en la sociedad (ejecuciones públicas, linchamiento moral en los medios de comunicación…).

Más en concreto, no es fin del Derecho penal la resocialización, o prevención especial de carácter positivo; la cual, sin embargo, es una función deseable, pero

22 Aunque la idea de un derecho de la víctima a la sanción no ha dejado de plantearse, sobre todo ante lo execrable de ciertos crímenes, como los cometidos por el estado nacionalsocialista: cfr. REEMTSMA, Das Rechts des Opfers auf die Bestrafung des Täters, Múnich, 1999, passim.

23 Así, algunas penas pueden resultar ya inadecuadas por ser desproporcionadas: su aplicación reporta un mal mayor que el que se pretende prevenir. Lo mismo podría decirse de una pena que no dejara posibilidad alguna a la resocialización.

24 A la pena de muerte se hará referencia más adelante en la lección 2: podemos ya adelantar que resulta innecesaria y desproporcionada para tutelar la sociedad. © [email protected]



1.ª no justificante de la pena: en la medida en que el penado acepte su propia resocialización, sería aceptable como tal función. Si la pena obtiene positivos efectos de resocialización, sin causar un mal superior al que pretende prevenir (es decir, sin incurrir en una violación de la intimidad del penado), sería defendible como efecto derivado. El consentimiento del penado, y su participación voluntaria en los programas de reinserción, es así el medio para alcanzar ese efecto o cumplir esa función.

La aplicación de sanciones a una persona para proteger a la sociedad merece desde antiguo la crítica de que encierra una instrumentalización del individuo al servicio de finalidades que le trascienden (el que otros no cometan delitos). Pero esta crítica puede solventarse si atendemos a que es la justicia distributiva la llamada a intervenir y que es la persona un ser social. No cabe entender a la persona humana al margen de la sociedad: por ser social le compete cargar con los costes de la re‐estabilización que la pena busca. Compete en diversa medida a los sujetos implicados: en mayor medida al agente de la infracción, quien se ha hecho acreedor de una pena, es decir, a él compete cargar con el mayor coste de la re‐estabilización de algo que le es propio, la sociedad. No se le instrumentaliza mientras la sanción sea justa, esto es, proporcionada y necesaria, pues éstas marcan la medida de la carga que compete al delincuente asumir como ser social máximamente implicado en el delito. A la víctima le compete en menor medida participar en los costes de la re‐estabilización, en cuanto que ha de restringir su actuación post‐delictiva a lo que deriva de un proceso formalmente establecido (prima la seguridad jurídica: 2.II.3). Es la sociedad la que reacciona, por lo que no existe un derecho subjetivo a la sanción. A los terceros mínimamente implicados en el delito compete en mucha menor medida participar en esa re‐estabilización: así como no existe un derecho subjetivo por parte de la víctima a que se castigue, tampoco el resto de personas cuenta con un derecho a que se castigue a alguien. Pero también a los terceros mínimamente implicados algo les compete, no es admisible entender el fenómeno punitivo como un mero conflicto que se resuelve sancionando al delincuente; también a la sociedad en su conjunto atañe, por lo que no sería admisible que, para buscar una seguridad absoluta y terminante frente al riesgo de reincidencia por parte de delincuentes, se imponga la condena de duración indeterminada, cadena perpetua o pena de muerte.

En definitiva, fin del Derecho penal es la protección de la sociedad frente a las conductas más gravemente antisociales. Pero dicha protección de la sociedad no puede llevarse a cabo si no se respetan principios de necesidad de tutela (el mínimo de pena viene determinado por la necesidad de tutelar la sociedad), proporcionalidad de la sanción (el máximo de pena viene fijado por la gravedad del hecho y la culpabilidad del agente) y seguridad jurídica (sometimiento al proceso establecido). Puede así decirse que fin del Derecho penal es la re‐estabilización del orden social a costa del culpable, en razón de la infracción cometida (gravedad del hecho y culpabilidad del agente).


2.ªLÍMITES DEL DERECHO PENAL (I) I. La necesidad de límites y la lógica de los principios.– II. Principios limitadores del ius puniendi estatal.–

1. El principio de necesidad.– 2. El principio de proporcionalidad.– 3. El principio de seguridad jurídica.–

III. Contenidos derivados del principio de necesidad.– 1. Prohibición de exceso.– 2. Reducción de la intervención a lo que resulte imprescindible.– 3. Interdicción de la arbitrariedad.–

IV. Contenidos derivados del principio de proporcionalidad.– 1. Restricción de la reacción a la subjetividad.– 2. Ponderación o reducción de la violencia estatal.– 3. Interdicción de la desproporción.–

Como se expresó al concluir la Lección 1.ª, el Derecho penal tiene como fin la re‐estabilización del orden social a costa del culpable, en razón de la infracción cometida (gravedad del hecho y culpabilidad del agente). Esta protección no puede llevarse a cabo con criterios de justicia si no se respetan principios de necesidad de tutela (el mínimo de pena viene determinado por la necesidad de proteger la sociedad), proporcionalidad de la sanción (el máximo de pena viene fijado por la gravedad del hecho y la culpabilidad del agente) y seguridad jurídica (mediante la aplicación de una ley previa al hecho y con sometimiento al proceso establecido).

En las Lecciones 2.ª y 3.ª se trata de exponer qué entendemos por estos tres principios y su contenido. Ahora nos referiremos a los de necesidad y proporcionalidad, para exponer en la 3.ª el de seguridad jurídica. Conviene efectuar antes, a modo de introducción, una referencia al modo de operar los principios en los saberes práxicos, y en concreto en el Derecho penal.

I. La necesidad de límites y la lógica de los principios.–

Si la pena (el derecho penal: ius puniendi) se somete a los tres principios mencionados (Derecho penal: ius poenale) puede quedar justificada, es decir, resulta legítima. De lo contrario (ius puniendi no sometido al ius poenale), la pena y cualquier otra restricción de la libertad se convierten en un abuso de poder. Más aún, en cuanto el ejercicio de ius puniendi da lugar –por definición– a restricciones de derechos y libertades, ha de estar justificado en todo caso. Sin restricciones, sin límites, o sin razón de ser, constituye un abuso de poder. De ahí la necesidad de establecer límites al derecho penal. Estos límites han de provenir de normas, que sirven como restricción a quien ejerce el ius puniendi. ¿De qué normas se trata? No nos referimos a las normas en cuanto leyes, que también existen (a fin de cuentas, los excesos de derecho penal constituyen un delito, delito de torturas, por ejemplo), sino a la fuente de donde surgen las

Límites del Derecho penal (I)


2.ª leyes mismas. Se trata de identificar cuáles son los medios normativos que deben regir la conducta del legislador, del poder ejecutivo, de la Administración de Justicia…, cuando ejercen ius puniendi en la sociedad: cuando el legislador define como delito unas conductas y no otras, y con una pena y no otra; cuando la policía detiene a una persona, supuesto responsable de un delito; cuando el juez decide sancionar con una pena de tantos años de privación de libertad.

Se trata de los llamados principios jurídicos básicos que inspiran las concretas disposiciones legales (el código penal, por ejemplo), o los actos administrativos (la clasificación de los reclusos en un grado concreto de cumplimiento penitenciario, por ejemplo), o las resoluciones judiciales (las sentencias, por ejemplo). Todas ellas son decisiones para conductas humanas; en nuestro caso, para delitos susceptibles de comisión o ya cometidos, y a sancionar: ¿con arreglo a qué pautas o criterios se toman esas decisiones? –los principios jurídicos, y en concreto, en nuestra materia, los principios de política criminal. Por política criminal se entiende aquel saber que tiene por objeto la acción humana, con el fin de evitar las que son gravemente lesivas para la subsistencia de la sociedad (delitos)1. Incluye por tanto las decisiones del legislador, pero también de otras instancias (Ministerio Fiscal, Policía, Judicatura, Administración penitenciaria), y de la población misma (en qué medida se ve afectado el ciudadano por las leyes y demás medidas adoptadas).

Aunque se refiere a las conductas que ponen en peligro la subsistencia de la sociedad, no ha de referirse siempre a conductas tipificadas como delito, sino que bien puede darse entrada a otros sectores del ordenamiento2. La política criminal abarca un ámbito más amplio que el del Derecho penal: cualquier decisión tomada en sociedad por las instancias competentes dirigida a la evitación de delitos. El Derecho penal se refiere

1 Que sea política no encierra afirmación peyorativa alguna, sino que se expresa en sentido meliorativo. Política aquí significa propio de la «polis», de la vida pública. Cuando nos referimos a «político» en sentido peyorativo, se emplean calificativos como «de conveniencia», «instrumental»... Ya desde este punto la política criminal de la que aquí se trata difiere de lo que v. Liszt entendía por tal: Cfr. LISZT, F.v., «Der Zweckgedanke im Strafrecht» (orig., 1882), en Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, I, Berlín, 1905 (reimpr., Berlín, 1970), pp 126‐179, del que hay traducción española (La idea de fin en el Derecho penal); ID., «Die Aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenschaft» (lección inaugural en la Universidad de Berlín, 1899), en Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, II, Berlín, 1905 (reimpr., Berlín, 1970), pp 284‐298). Negada la libertad del destinatario de la norma, la política carece entonces del referente de la acción humana, y pasa a centrarse en la mera evitación técnica de resultados, en concreto, de delitos, sea a través de la inocuización, sea a través de la prevención entendida en sentido amplio. Entendida como praxis la política criminal, presupone un ser humano, el agente de la acción, que participa de una serie de principios ya cuando toma la decisión personal de actuar en un sentido u otro. La política criminal es así de carácter valorativo, y no técnico. 2 Recuérdese lo expuesto en Lección 1.I.2, sobre el Derecho administrativo sancionador. De este modo, por ejemplo, la decisión de tipificar una conducta como infracción administrativa y no como delito es una decisión de Política criminal.

31 http://www.unav.es/penal/iuspoenale

2.ªtambién a decisiones sociales, las que deciden la cuestión de la responsabilidad penal del agente por su hecho (delito y pena)3.

Se habrá percibido ya que el modo de proceder que se plantea aquí dista de ser una mera exégesis o interpretación de textos legales (en nuestro caso, desde la constitución hasta la legislación penitenciaria, pasando por el código penal, leyes procesales...). Se intenta aquí proceder de otra manera: estudiar cómo tomamos decisiones en nuestra vida social; extraer pautas y reglas de nuestra conducta; y generalizarlas. Se trata de dar con los principios que ya existen y operan, más que de formular otros nuevos4. Esos principios existen, por regir el obrar humano, y se trata de descubrirlos, no de inventarlos.

A partir de la obra programática de Roxin5 parece un ideal generalmente asumido el que las categorías del Derecho penal, y en particular de la teoría del delito, deban recibir contenido de los principios de la política criminal. Las diferencias, sin embargo, surgen desde el momento en que se desea dar contenido a dichos principios. De principios se habla en la doctrina con enorme profusión. Hay principios de legalidad, proporcionalidad (en sentido amplio y en sentido estricto), ne bis in idem (material y formal), intervención mínima, tipicidad, culpabilidad, exclusiva protección de bienes jurídicos, necesidad, subsidiariedad, resocialización. Y si se acude a la jurisprudencia no

3 El criterio de verdad de una ciencia práxica reside en la adecuación entre entendimiento y la realidad, como en todo conocimiento. Pero en este caso, nuestro objeto de estudio es un operable, la acción humana, como hemos ya aceptado. En concreto, ésta en cuanto tal, es decir, no en cuanto mero proceso originado en un ser humano, sino en cuanto pueda someterse a reglas de conducta, pueda ser valorada como hecho, y además, en concreto, como hecho ajustado a reglas. La conducta humana encierra entonces una valoración, que se expresa en un juicio. La verdad (interesante cfr. Art. KAUFMANN, Rechtsphilosophie, Múnich, 1997, pp 265‐266) propia de una ciencia práxica reside en la adecuación entre este juicio o valoración sobre la conducta que se realiza y los principios que deben regir dicha conducta. Como el propio lenguaje ordinario da a entender: si el portero de un equipo de fútbol no evita un gol en su portería, bien puede hablarse –y así se hace– de un error del portero; del mismo modo, que no nos es ajena la expresión «errores arbitrales». En estos casos, el error reside en la divergencia de un juicio emitido por el agente y los criterios, reglas, principios... que rigen un sector de actividad concreto. Desde otros planteamientos, podría sostenerse que en lugar de intentar la adecuación del entendimiento y la realidad (de los principios), es más asequible contentarse con una verdad procedimental. No se descarta el valor de un concepto procedimental de verdad. Es más, por ser política, la política criminal ha de buscar también el consenso. Dicho consenso no es, sin embargo, la fuente de la verdad, sino consecuencia de ésta. Precisamente porque una decisión se halla en consonancia formal y material con los principios afectados, puede facilitar el consenso. 4 Este modo de proceder encierra sin duda una actitud diversa al constructivismo jurídico, que por ejemplo se percibe en la obra de Rawls. Se parte aquí, en cambio, de la praxis cotidiana, y de sus antecedentes, buscando pautas de conducta y criterios que son comunes y generalizados, más allá de particularismos nacionales y de época. Se parte, en definitiva, de un cognoscivismo jurídico, dirigido a identificar el Derecho y no a construirlo. No descarto que otras opciones metodológicas sean merecedoras de atención: así, por ejemplo, la orientación a los resultados, o la irrupción del pensamiento problemático (cfr. VOGEL, «Política criminal y dogmática penal europeas» [trad. Nieto Martín], Revista Penal, 2003, 11, pp 141‐143). 5 ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlín, 1970 (trad. castellana, Muñoz Conde, Barcelona, 1972), 2.ª ed., 1973.



2.ª faltan muchos otros. Parece que todo enunciado del que existe consenso generalizado se da en llamar «principio». Con tal profusión, puede suceder que los principios no sirvan para mucho.

Pongamos un ejemplo: la doctrina acude a la idea de protección de bienes jurídicos ya en las primeras páginas de los manuales. Se habla así de la necesidad de proteger determinados sectores de la sociedad (fragmentariedad) y sólo ésos frente a injustificadas intromisiones del poder (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos). La falta de capacidad crítica de la idea de bien jurídico ha permitido en nuestra doctrina identificar un bien jurídico allá donde el legislador afrontaba la tipificación de un nuevo delito6. No parece posible restringir el ius puniendi mediante tal idea, pues se ha convertido en un mero etiquetamiento con fines clasificatorios y de sistematización7. Por otra parte, pronto se percata la doctrina de que no todos los bienes jurídicos clásicos encarnan directamente un derecho fundamental (así, con la protección del clásico patrimonio), como también de que no todos los derechos fundamentales se hallaban encarnados en bienes jurídicos (así, con el derecho a la integridad moral, antes de su previsión explícita en el código de 1995).

Se entiende por principio un enunciado dotado de pretensión de aplicación. Más aún, son enunciados con pretensiones de aplicación máxima y absoluta; y que precisamente por tal pretensión devienen difícilmente aplicables por sí mismos a un caso concreto. Por ejemplo, la idea de «proporcionalidad», en cuanto pretensión de que toda sanción tenga medida. Dicha pretensión es excesivamente genérica y resulta ineficaz para un caso concreto, por lo que si deseamos que sea operativo, ha de concretarse más. Entendemos que «los principios son enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad que […] no pueden ser aplicados sin añadir premisas normativas adicionales y, las más de las veces, experimentan limitaciones a través de otros principios»8. Según esto, el principio de «proporcionalidad» entraría en colisión con otros principios, como el de «necesidad» de tutelar la vida social. En concreto, si no se sanciona el delito, la vida social corre peligro; y si se sanciona, se menoscaba la 6 Cfr. CANCIO MELIÁ, «Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito», en JAKOBS/CANCIO, El sistema funcionalista del Derecho penal, Lima, 2000, p 20: una visión crítica respecto a la inefectividad de la labor universitaria desempeñada frente a las pretensiones del legislador. 7 Piénsese en lo sucedido con el bien jurídico en los delitos contra el medio ambiente: cfr. las críticas observaciones de SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, p 291; del mismo autor, «¿Protección penal del medio ambiente? Texto y contexto del artículo 325», LL, 1997‐III, pp 1715‐1716. Críticamente, y con carácter general, sobre la enorme capacidad de la idea de bien jurídico para acoger cualquier objeto, y con ello para hacerlo inservible con la finalidad limitadora para la que se elabora el concepto, cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal. Parte general, 5.ª ed., Madrid, 1998, p 19; SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, pp 91 y 98. 8 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, 1991 (trad. Atienza/Espejo), Madrid, 1989, p 249. Véase también ibidem, p 234, nota 81, donde se expresa: «Debido a su generalidad no son utilizables directamente para fundamentar una decisión. Se necesitan premisas normativas adicionales» (con más referencias). De donde la cuestión clave es: ¿de dónde extraer estos principios y cómo operan? (cfr. ibidem, p 26).


2.ªdignidad del penado. Se da así una situación de conflicto entre dos principios. Pero de dicha tensión surgen enunciados más precisos y concretos, que sí pueden ser aplicados a situaciones concretas. Por ejemplo, que la sanción se reduzca al mínimo imprescindible para salvaguardar la vida social.

Ya desde este concepto, algunos enunciados a los que la jurisprudencia y doctrina califican de «principios» no merecen dicha denominación. Pasarían en cambio a denominarse reglas. Por regla se entiende un enunciado derivado de dos o más principios, con pretensiones de aplicación a un grupo de casos. Es más, se trataría de criterios de solución para grupos de casos. Bajo una regla sí puede subsumirse un caso, mientras que bajo un principio, debido a su generalidad, no es posible9. Según ese concepto, serían reglas la prohibición de «bis in idem», el «nulla poena sine lege»..., y muchos otros enunciados. Sucede, por tanto, que en la práctica principios y reglas se han confundido –sobre todo por englobar bajo la denominación de principios enunciados que no lo son10. La lógica de los principios, al tratarse de enunciados con pretensiones de máxima aplicación, es que entren en colisión con otros. De esta colisión entre los principios surgen reglas por ponderación, que permiten regir los actos concretos. Veremos después cómo se produce en concreto esa ponderación.

II. Principios limitadores del ius puniendi estatal.–

Hay tres percepciones básicas que todos tenemos: que vivimos en sociedad, que somos libres y que cualquier persona goza de dignidad por el hecho de ser persona. No se trata de ideas inventadas, sino de lo que cualquiera puede percibir al reflexionar sobre el fenómeno de la vida en sociedad. Con otra terminología, más precisa, esas tres realidades pueden denominarse:

9 Cfr. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Berna/Múnich, 1998, p 189. No en vano, si la regla se enuncia a partir de un grupo de casos, su formulación admite identificar qué casos contrarían la pretensión contenida en la regla. Mientras que en los principios, los enunciados normativos no admiten subsunción porque carecen de un supuesto de hecho idóneo. 10 Antes de adentrarse en los concretos principios, conviene tener en cuenta que no nos hallamos –de nuevo– en el ámbito de una ciencia teórica, sino en el de una práxica, cuyos parámetros no son la exactitud de las proposiciones. Sus parámetros son la viabilidad o no de un juicio práctico como bueno. Por tanto, son enunciados que permiten llegar a una decisión sobre conductas humanas. Por eso puede afirmarse que el objeto del principio en cuestión no es el enunciado en que éste se exprese, en cuanto tal (por ejemplo, «principio de legalidad»), sino las acciones a las que rige. Acciones que son operables, agibles –si se me permite el término. Con ello pretendo expresar que todavía no son, que se toma una decisión para realizar una conducta. Así, el principio de legalidad permite tomar una decisión política sobre la definición de conductas a prohibir (ámbito legislativo). Pero permite igualmente enjuiciar algo ya sucedido (la tipificación concreta del artículo del código penal), y no por eso deja de referirse a conductas «agibles». En efecto, el principio de legalidad operaría entonces, por ejemplo, para declarar defectuoso un acto del legislador (crítica doctrinal de un precepto), para declararlo inconstitucional (actividad del Tribunal Constitucional), para considerarlo inaplicable (actividad ordinaria de los tribunales en su faceta de interpretación de las leyes de acuerdo con la Constitución).



2.ª coexistencia, dignidad, libertad –las tres, igualmente relevantes11. De ellas derivan, respectivamente, los llamados principios de «necesidad de la vida social», «adecuación» o «proporcionalidad» y «seguridad»12. Puesto que si no conocemos su contenido, de poco sirven, se expone ahora lo que se entiende por tales principios básicos; así como una propuesta de fundamentación de su contenido, que permita explicar la colisión y fricción con otros principios. A partir de esa base, se describen luego algunas reglas surgidas por ponderación entre principios.

1. El principio de necesidad.–

El postulado de la coexistencia o socialidad significa que la persona sin sociedad no es tal persona, que el sujeto individual es una abstracción, y por tanto algo irreal. Si el ser humano es social, por ser humano, lo social es constitutivum de la persona y no algo meramente accidental.

Es decir, que no hay persona sin el otro, sin otro a quien se entiende como persona y que posibilita que me entienda a mí mismo como persona. Obviamente, la sociedad no es necesariamente sólo la sociedad de alto grado de complejidad que se incluye en dicha expresión; la sociedad se da también en cualquier manifestación de la persona que descubre que no está sola en el mundo, sino que hay sujetos semejantes. Precisamente en virtud de esos sujetos que se percibe como semejantes es como se re‐conoce a sí mismo como persona. Y como vive como persona13.

La gran diferencia del planteamiento ahora expuesto respecto a la doctrina del contrato social en la versión de Hobbes, proviene de que en ésta el paso del estado de naturaleza al estado social «hace» a la persona. Nada más contrario de lo aquí expuesto, donde lo

11 La distinción clásica (aristotélica) entre esencia y acto de ser puede ser ilustrativa. Que el ser humano es social, significa –al menos en estas páginas– que es social su esencia, lo que hace tales a los seres humanos, la humanidad. Distinto es lo que se entiende por acto de ser de cada persona, la existencia actual de cada persona, como partícipe de esa humanidad. La socialidad así entendida no es por tanto una concesión de lo social a los individuos (tesis del contrato social), sino la esencia misma de la persona. Es decir, los seres humanos no reciben su ser de lo social, no llegan a ser gracias a la sociedad. Para la correcta comprensión de los epígrafes siguientes, me parece relevante contar con esta dualidad: esencia y acto de ser. 12 Entre la triada aquí presentada y la que expone Radbruch (Justicia, utilidad [«Zweckmäßigkeit»] y seguridad) se da ciertamente alguna proximidad: cfr. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 8.ª ed. (ed. de E. Wolf y H.‐P. Schneider), Stuttgart, 1973, pp 164‐169, en especial, p 169; cfr. también BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2.ª ed., Viena/Nueva York, 1991, pp 304‐318. Pero no me parece que dicha proximidad sea exagerable: la Justicia, que para Radbruch se separa de la seguridad jurídica y de la utilidad, pienso que se logra si se respetan precisamente los contenidos de los tres principios básicos, y los secundarios o subprincipios; es más, las numerosas reglas son a fin de cuentas soluciones de justicia para grupos de casos. 13 «Aristóteles representa una tradición de pensamiento –en la que le preceden Homero y Sófocles– según la cual el ser humano que se separa de su grupo social también se priva de la capacidad para la justicia...»: MACINTYRE, Justicia y racionalidad (orig. 1988, trad. Sison), 2.ª ed., Madrid, 2001, p 107, con referencias a Homero, cit. por Aristóteles, Política, 1253a 6 [1252b 28‐1253a 39]; Sófocles, Filoctetes, 1018.


2.ªsocial forma parte de la persona, pero no es su acto de ser. Lo social expresa, por el contrario, el constitutivum del sujeto, de la persona: por ser social su desarrollo como persona, el despliegue de su libertad en el tiempo es social14. No basta con la mediación de lo social, al estilo de Hegel; la socialidad como rasgo de la esencia de la persona presupone que el ser humano es social o no es. Pero que la esencia personal sea social no significa un mero matiz que se imprime el sujeto en su acción –como sostendría M. Scheller15. La esencia personal significa que lo que la persona es, es social: su acción, su crecimiento, su desarrollo en el mundo... es social. El postulado de la socialidad se halla presente también en el pensamiento liberal de la ilustración, en concreto en las diversas versiones del contrato social como origen de la sociedad y en el ideal de fraternidad humana (cfr. arts. 1 DDHC 1793 y 1 DUDH). Pero mucho antes se encuentra la socialidad en el pensamiento aristotélico. Así, la socialidad como constitutivo del individuo se expresa en la conocida cita de la Política de Aristóteles, donde se parte del ser humano como ser social («zoon politikon»): más aún, en la contundente manifestación de que el ser que no necesita vivir en sociedad o es una bestia o es un dios (la frase, aunque con diferencias de contenido es retomada por Hegel).

La sociedad perfecta es una utopía. Por el contrario, el pensamiento de lo social va unido inmediatamente a la radical limitación de la vida social. Es decir, necesidad pero, a la vez, radical imperfección de lo social. Esto hace que no pueda concebirse la vida social sin una restricción de los ámbitos de libertad de la persona que permita paliar esa imperfección. Más aún, que por tratarse de la esencia de su ser personal, la persona es ya desde su origen restricción: es decir, limitación. Vida social es limitación para hacer posible la superación de la radical imperfección de la persona. En concreto, lo anterior significa que la vida social lleva consigo restricción de libertades y derechos de la persona, no como fruto de un acuerdo primigenio que podría llamarse contrato social, sino como manifestación de la personalidad misma. La persona es social, porque es limitada. Su perfección puede lograrla, en la medida en que es alcanzable, por referencia a los otros, en sociedad. Esto implica que la vida social requiere, necesita, protección.

De la socialidad podría así extraerse como principio el enunciado de la necesidad de protección de la vida social16. Según lo que se ha expuesto más arriba sobre el concepto de principio, se trata propiamente de un principio. En concreto, es un principio, porque el enunciado «necesidad de protección de la vida social» encierra una pretensión máxima de vigencia (sin sociedad, el ser humano desaparece). Si se identifica algo como vida social, como sociedad, ésta requiere subsistencia y protección. Pero como principio que es, entra en conflicto con

14 La idea misma del contrato social encierra un reduccionismo de la justicia, entendida como justicia entre individuos iguales, conmutativa, pero ignora la dimensión transpersonal de la justicia y la llamada dede antiguo justicia distributiva. 15 El ser humano como un individuo social («sociales Individuum»), SCHELLER, Der Formalismus in der Ethik und..., 4.ª ed., 1954, pp 563 ss, apud Art. KAUFMANN, Rechtsphilosophie, cit. 16 Se expresaba en la DDHC 1793 como «seguridad» (cfr. art. 8), que no debe confundirse con la seguridad jurídica de la que luego se tratará. La socialidad misma es de carácter normativo, y no fáctico, en el sentido de que el ser social mismo es ya una pretensión: no surge el deber‐ser del ser, sino que la socialidad y la necesidad de tutela de la vida social son normativos desde su inicio.



2.ª otros. Si la persona, como ser social, busca en la sociedad la superación de sus limitaciones, no lo conseguirá sin limitar a su vez la libertad ajena y la propia. Por tanto, dicha pretensión entra en conflicto con la libertad ajena, con pretensiones de otras personas. Veámoslo.

2. El principio de proporcionalidad.–

Lo que se postula con la idea de dignidad de la persona humana es que nadie es intercambiable ni sustituible por nada. La cuestión clave es definir cuál es el origen y sentido de esa dignidad. Baste ahora con aceptar que si se goza de dignidad radical ésta es expresión de algo que es constitutivo de la persona y no algo secundario.

La idea se halla presente en el reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales. Se encuentra presente sobre todo en el pensamiento liberal de la ilustración y fue teorizada por Kant17. Esta dignidad lleva a entender que el ser humano no es medible en valor con cualquiera de sus semejantes, pues está por encima de todo precio. La dignidad enlaza a su vez con el ideal ilustrado de igualdad (arts. 2 y 3 DDHC 1793; 2 DUDH) y con la justicia entendida como igualdad. Aunque el ideal ilustrado de igualdad adolece de cierto formalismo, es expresión del convencimiento de que no hay diferencias (antropológicas, sociales, económicas, culturales...) entre seres humanos que permitan fundar un trato desigual entre iguales. Pero también antes puede encontrarse la idea. La idea es anterior, muy anterior, y de ella participa también Kant. La idea pienso que procede del pensamiento judeo‐cristiano, que reconoce en el ser humano un ser hecho a imagen y semejanza de Dios, del creador. Lo anterior nos remonta al origen y contenido de esa dignidad. El arco que va desde el origen bíblico (judeo‐cristiano) hasta la expresión kantiana (liberal ilustrada) se apoya en ambos extremos en el convencimiento de que el ser humano está dotado de facultades inmateriales. Si soy capaz de conocer un objeto, y de conocer además que estoy conociéndolo, pienso que pienso. Esta capacidad de remontarse por encima de la propia facultad de conocer sólo es posible allá donde una facultad no se encuentre encadenada a lo material de los órganos de la percepción, sino que pueda remontarse más allá de ellos. Esta facultad es entonces inmaterial. Y el sujeto no es mera materia: la persona.

La dignidad de la persona exige respeto. Lo cual significa que la dignidad opera como medida en la toma de decisiones: ninguna decisión humana puede menoscabar esa dignidad (por ejemplo, hacer que diferencias accidentales –de raza, ideología, religión, sexo…– se conviertan en esenciales, es decir, como si marcaran la distinción de personas en dos categorías distintas: la dignidad impide que haya distintas categorías entre las personas). La dignidad da lugar 17 En efecto, Kant se plantea en la Grundlegung la distinción entre precio («Preis») y dignidad («Würde»): «En el reino de los fines todo tiene o bien un precio o bien una dignidad. Lo que tiene un precio puede ser sustituido en su lugar también por algo distinto como equivalente; en cambio, lo que está por encima de todo precio, eso en cuyo lugar nada equivalente puede ponerse, tiene una dignidad» (Grundlegung, AA, IV, p 43431‐34, resaltado en el texto). Kant está hablando del ser humano, como se expresa más adelante al señalar cuál es el fundamento de esa dignidad: la «autonomía es así el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional» (Grundlegung, AA, IV, p 4366‐7, resaltado en el texto). Es esa dignidad la que impide tratarle sólo como un medio, y no siempre como un fin en sí.


2.ªasí a la proporcionalidad, como relación de adecuación que ha de guardar toda decisión de la vida política. Según lo expuesto, también puede decirse de la proporcionalidad que constituye un principio, con pretensión de respeto de forma generalizada y validez máxima. En concreto, de la dignidad personal se extrae como principio el enunciado de la proporcionalidad o adecuación de las decisiones sociales con la dignidad de la persona. Y como principio que es, entra en conflicto con otros; más en detalle, colisiona con el principio ya descrito de necesidad (la vida en sociedad lleva consigo por sí misma restricciones de la propia libertad). Se trata de que la necesaria protección de la vida social se lleve a cabo con medida y adecuación a la dignidad de la persona humana.

3. El principio de seguridad jurídica.–

Ya hemos visto cómo la necesidad de protección de la vida social entra en conflicto con el respeto a la dignidad de la persona. Esta tensión entre socialidad y dignidad se completa ahora, en tercer lugar, con la idea de libertad de la persona. Dicha idea significa que la persona –ser social y digno– es además libre, es decir, abierto y no predeterminado. La persona al actuar se rige por normas. Y la norma exige contar con la libertad del destinatario: un ser no libre no requiere normas. De este modo, la socialidad se debe proteger principalmente a través de prohibiciones («poder» en sentido normativo: no puedes hacer esto, porque está prohibido), y no por vías fácticas: es decir, no sólo mediante la mera evitación de conductas imposibilitando físicamente su realización («poder» en sentido fáctico: no puedes hacer esto porque es imposible). De la libertad surge la idea de seguridad, como un postulado imprescindible, pues si un ser libre obra mediante normas, éstas han de preceder a la acción.

Que el ser humano es libre forma parte de los postulados básicos que permiten entendernos como personas. La vida social parte del presupuesto de que somos libres, de que nuestro existir no se halla regido por un destino ciego. Esto es lo que permite la imputación al otro de algo como hecho, lo que posibilita la vida social misma. La libertad posibilita la existencia de las normas, como pauta del actuar. Según entiendo, la libertad así planteada cuenta con que el destinatario de las normas es un ser abierto, inacabado, pero a la vez sujeto de su propio desarrollo personal. Su esencia personal es libertad. Pero no la libertad kantiana, que es en definitiva la autonomía, y que podría fundar si acaso la dignidad; sino la libertad en cuanto apertura del ser humano al futuro y a su medio18. Dicha idea de la libertad se presta también a malentendidos, como podría ser el concebir que la libertad (de elegir) es lo que nos hace seres humanos, como se percibe en el existencialismo. Eso supondría igualmente un desenfoque sobre lo que es la esencia personal y el acto de ser de la persona. La persona no es tal por ser libre, sino que su esencia es la apertura en su conducta, es libre.

18 Podría quizá hallarse una referencia a este postulado en la idea aristotélica del ser humano como ser que habla («zoon logon»), y desde aquí en la relevancia del lenguaje para el ser humano: según la muy citada frase de W.v. Humboldt, «Der mensch ist nur Mensch durch Sprache, aber zu erfinden, mußte er schon Menschen sein», apud Art. KAUFMANN, Rechtsphilosophie, p 116, nota 23. Que es la tradición que llega a Wittgenstein.



2.ª La idea de seguridad adquiere después el contenido del ideal ilustrado de libertad y de la pretensión de limitación del poder por el Derecho, el Estado de Derecho (formal), vinculada a la idea de legalidad (el llamado «principio» de legalidad)19. Pero ya antes la seguridad apela a la persona como ser abierto, no determinado. El ámbito propio de la política criminal del presente no puede prescindir de la idea de seguridad jurídica que se halla contenida en el principio de legalidad.

El panorama de los principios que permiten limitar el ejercicio del ius puniendi se completa así con la idea de seguridad. La vida social (principio de necesidad) se tutela mediante normas (principio de seguridad) que guardan una relación de adecuación (principio de proporcionalidad) con la dignidad de la persona. La seguridad operaría como un principio, es decir, como un enunciado con pretensiones de máxima vigencia y plena aplicación: se trata de que las decisiones sociales den lugar a medios normativos, a prohibiciones, lo idóneo para obtener de un sujeto libre lo que le es propio, conductas.

A modo de conclusión: lo que más arriba se describió como la lógica de los principios significa que cada uno de estos enunciados (tan genérico que no es susceptible de aplicarse a un caso concreto) se emite con pretensiones de validez máxima, por lo que entra en colisión con los otros dos. De dicha colisión surgen diversas reglas operativas (que sí son de directa aplicación al caso) que restringen el ejercicio del ius puniendi estatal.

Para verlo, volvamos a un caso, por ejemplo, a la justificación de la pena de prisión dando entrada a la conjugación de estos tres postulados (y los principios a los que dan lugar: necesidad, proporcionalidad y seguridad), que ya ha sido tratado en la Lección 1.IV. La pena de prisión, en cuanto restricción de la libertad ambulatoria de la persona encierra una agresión a su dignidad difícil de justificar. Si dicha agresión lo es a la libertad, derecho y bien fundamental, toda pena privativa de libertad es de entrada contraria a la dignidad de la persona. Si a pesar de todo se acepta su imposición, no es por simplistas consideraciones de respeto a la persona del recluso, a pesar de ser recluso, como a veces se afirma. La justificación de la pena privativa de libertad puede derivarse de los principios de la política criminal, como ahora se expone.

El menoscabo que toda privación de libertad encierra para la persona del condenado contraviene el postulado de la dignidad de la persona. No es cuestión de minimizar ese mal mediante la concesión de beneficios penitenciarios, o de la mejora de condiciones vitales en los establecimientos penitenciarios. Éstos podrían ser medidas muy oportunas desde otros puntos de vista. Pero en sí, esa pena supone inevitablemente un menoscabo de la dignidad. No me refiero tanto a la efectiva influencia de una larga privación de libertad en la salud psíquica del condenado, cuanto a la privación en sí, por breve que sea, que afecta directamente a la dignidad personal. Pues bien, si dicha privación se acepta es por venir derivada de un conflicto con el principio de necesidad.

19 Es interesante conocer la opinión de RADBRUCH, El espíritu del Derecho inglés, 1946, trad. castellana, Peg Ros, Madrid/Barcelona, 2001, pp 59‐71, cuando se plantea como uno de los rasgos fundamentales del sistema jurídico inglés precisamente la seguridad jurídica (p 59): ¡y el modo de realización del Derecho no cuenta con las leyes formales como lo hacen los sistemas continentales!


2.ªEn efecto, la necesidad entendida como principio enuncia la pretensión de validez máxima de protección de la subsistencia de la sociedad (socialidad). Como tal pretensión de máxima validez llevaría consigo que la mejor protección consistiría a menudo en la total inocuización del condenado. Y, en concreto, para la pena de privación de libertad, llevaría consigo la prisión de larga duración, o incluso perpetua. La pena se hace necesaria para proteger la vida social. Entran en conflicto así dos principios, con pretensiones ambos de máxima validez: el de dignidad de la persona y el de necesidad de protección de la vida social. Se dispone entonces que la pena no exceda de ciertos límites, con lo que se trata de minimizar la afectación a la dignidad. Para paliar en lo posible este menoscabo o afectación a la dignidad, entra en juego el principio de seguridad jurídica, que exige un procedimiento formal para imponer la pena. El conflicto que se da entre los tres enunciados acaba por justificar la pena de prisión a través de una decisión ponderada entre tutelar la vida social, pero no a toda costa; respetar la dignidad del penado, pero sin olvidar a la sociedad; y siempre a través de las normas y medios jurídicos.

Concretamente, la pena de privación de libertad vendría justificada en la medida en que supone un medio necesario para la tutela de la vida social. Al delincuente como ser social, compete cargar con buena parte de los costes de la re‐estabilización por el delito por él cometido. Pero le compete sólo en la medida en que así la dignidad de la persona se menoscabe lo mínimo imprescindible (de ahí, la exigencia de restringir las penas en su duración y cualidad). De la seguridad jurídica derivan también medios para reducir los efectos y consecuencias de la pena. Cfr. ahora lo que se expuso en la Lección 1.IV.

III. Contenidos derivados del principio de necesidad.–

Puesto que un principio entra en fricción con otros principios, veamos cómo ello se da en el de necesidad de tutela de la vida social en relación al de respeto de la dignidad (o proporcionalidad) y el de libertad (o seguridad jurídica). Se puede hablar, en concreto, de tres enunciados o sub‐principios: prohibición de exceso (III.1); reducción de la intervención a lo que resulte imprescindible (III.2); e interdicción de la arbitrariedad (III.3). Dichos subprincipios constituyen enunciados demasiado generales, que empleamos aquí sólo con fines expositivos, para ordenar la exposición de las distintas reglas.

III.1. Prohibición de exceso.–

En ocasiones entran en conflicto necesidad y proporcionalidad, con preponderancia de la segunda sobre la primera. Dicha pretensión está, sin embargo, dotada todavía de excesiva generalidad y no es aplicable a casos concretos (si se nos permite la expresión, se trataría de un sub‐principio, o principio de orden secundario). Se plasma, entre otras, en las siguientes reglas, que sí son suficientemente concretas como para posibilitar su directa aplicación:

i) Idoneidad o rendimiento, que significa que el recurso al ius puniendi no ha de reportar un mal superior que el que pretende prevenir, pues en ese caso el ejercicio del ius puniendi vendría a desestabilizar el Derecho más que a re‐



2.ª estabilizarlo (podría entenderse plasmado en el art. 9.2 CE)20. Puesto que la tutela de la vida social lleva consigo restricciones, el ejercicio del ius puniendi ha de ser reducido a lo que resulte idóneo para proteger la sociedad: ha de tener capacidad de rendimiento para la vida social21. Este enunciado surge del conflicto entre necesidad y proporcionalidad: las restricciones de los derechos personales (es decir, los menoscabos de la dignidad) quedarían justificadas si con ellas se favorece de forma relevante la vida social (es decir, si salvaguarda la vida social). Así, el Derecho penal no parece un medio adecuado para hacer frente a conductas cuya prevención depende más del contexto social que de la amenaza de pena (la violencia en estadios deportivos, por ejemplo): recurrir entonces al Derecho penal puede alcanzar elevadas cotas de efectividad social (la población percibe que algo se está haciendo contra la violencia), pero más eficaz puede ser contrarrestar esas tendencias violentas con más educación y un mayor control en la entrada de los estadios.

ii) Prohibición de la pena de muerte (art. 15 CE)22 y la de cadena perpetua (arts. 36 y 76 CP). Pero también quedarían impedidas, por el mismo motivo, las penas corporales.

iii) En la ejecución penitenciaria de la condena, además, exigiría la «no‐desocialización» del condenado durante el cumplimiento (arts. 25.2 CE; 5 DUDH; 1 LOGP)23.

III.2. Reducción de la intervención a lo que resulte imprescindible.–

También del conflicto entre necesidad y proporcionalidad surge la pretensión de que el ejercicio del ius puniendi se reduzca al mínimo imprescindible, que no prevea restricciones innecesarias. De lo contrario se vería menoscabada la

20 Estos enunciados operan como reglas que permiten el posible juego de una excepción (regla‐excepción): de este modo, el enunciado en cuestión es aplicable a casos concretos, pero admite también algunas excepciones, las que derivan a su vez de la ponderación con otro principio. Aquí, frente a la regla de la prohibición de exceso, puede suceder que la necesidad de tutela penal (más ficticia que real) en ocasiones se imponga y lleve a exigir como excepción el cumplimiento íntegro de condenas sin posibilidad de acogerse a beneficios penitenciarios 8art. 78). 21 Cfr. art. 15 DDHC 1793. 22 También aquí puede darse una excepción: la prevista en el art. 15 in fine CE, para casos de leyes penales militares en tiempo de guerra (en virtud de la LO 11/1995, de 27 de noviembre, de Abolición de la Pena de Muerte en Tiempo de Guerra, desaparecen esas previsiones excepcionales). Por lo demás, téngase en cuenta que la admisión de la legítima defensa permite dar muerte al agresor injusto precisamente como re‐afirmación del Derecho, lo cual puede entenderse –no sin discusión– como ejercicio del ius puniendi por un particular en el caso concreto (repeler la violencia con la violencia), y sólo concurriendo las condiciones legalmente requeridas (art. 20.4 CP). 23 Salvo que durante el cumplimiento de la condena entre en juego preceptos específicos referidos al régimen interno de los establecimientos penitenciarios, que pueden producir un menoscabo en la resocialización (sanciones de régimen interno, por ejemplo). De nuevo, la regla admite excepciones.


2.ªdignidad sin que ello fuera preciso para la vida social. Este conflicto se resuelve en unos grupos de casos a favor de la ponderación entre ambos principios implicados. Puesto que resulta excesivamente abstracto, como sub‐principio que es, se concreta, entre otras, en las siguientes reglas:

i) Prohibición en la legislación sólo de las conductas más graves para la vida social (arts. 25.3 CE; 13; 15 CP), también denominada fragmentariedad24 (podemos definirla también con el término lesividad). Mediante dicha regla se expresa, por ejemplo, que no toda conducta antisocial (por ejemplo, la inveracidad), se prohíbe bajo amenaza de pena, sino sólo las más graves (así, las inveracidades que constituyen delito de estafa o falsedad).

ii) Recurso al Derecho penal sólo en defecto de los medios que proporcionan otros sectores, penales o no, jurídicos o no. Se habla en estos casos de subsidiariedad (que podría entenderse implícito en el art. 17.1 y 2 CE25), o de la pena como la ultima ratio, esto es, como instrumento que procede sólo como último remedio, frente a comportamientos antisociales26. Así, por ejemplo, el recurso al Derecho penal no es el instrumento idóneo para prevenir conductas antisociales, incluso graves, cuya prevención es suficiente ya mediante el Derecho administrativo sancionador (tráfico automovilístico).

iii) Carácter externo de la infracción o tutela de la vida social a través de realidades que, además de hallarse positivamente valoradas, son perceptibles externamente por no pertenecer al ámbito exclusivo de la conciencia. En ocasiones la doctrina se refiere a la idea de exclusiva protección de bienes jurídicos (art. 1.1 CE)27.

24 Desde antiguo el aforismo minima non curat praetor (o el de minimis non curat lex) expresa esta idea. Sobre éste y otros aforismos y reglas clásicas, cfr. DOMINGO (et al.), Principios de Derecho global. Aforismos jurídicos comentados, Pamplona, 2003, passim. Sin embargo, por coherencia interna, el enunciado de la prohibición de exceso lleva a que en algunos casos se sancionen también algunas conductas leves (si se prohíben conductas muy graves, el postulado de la proporcionalidad lleva a no sancionar siempre esa conducta de igual forma, sino que se admiten sanciones de menor entidad: así, el homicidio por imprudencia leve, cuya previsión entre las faltas no deja de ser discutible), que sería la excepción a esta regla de la fragmentariedad. 25 Pero ya antes, en los arts. VIII DDHC 1789 y 15 DDHC 1793. 26 También caben excepciones: la prohibición del homicidio no es la única previsión penal para proteger la vida humana: caben infracciones que podríamos llamar de flanqueo. Así, la del delito de tenencia ilícita de armas (arts. 563 ss), o la sanción de homicidios intentados (art. 16.1). 27 Recuérdese el aforismo clásico cogitationis poenam nemo patitur, que sería expresión del carácter externo del Derecho. Pero el Derecho penal exige constatar la presencia del agente en su hecho a través de sus potencialidades psíquicas, por lo que lo interno no es irrelevante para el Derecho penal: es preciso atender a lo interno para poder imputar responsabilidad, por lo que el postulado de la exclusiva relevancia de lo externo ha de hacer una excepción para aquellos elementos internos imprescindibles. De nuevo, una excepción en virtud de otros sub‐principios o reglas: si se postula la culpabilidad como exigencia del ejercicio del ius puniendi, habrá que reconocer que ciertos elementos internos son imprescindibles.



2.ª III.3. Interdicción de la arbitrariedad.–

Se da aquí una ponderación entre necesidad y seguridad jurídica: es decir, la existencia de Derecho legislado obligaría a aplicar éste, pero en algún caso, la necesidad de protección relativiza la «firmeza» de la legislación. Dicho sub‐principio, excesivamente amplio, se puede concretar en las siguientes reglas:

i) Estado de Derecho en sentido formal, o igualdad, que da lugar a que casos iguales, sean tratados de forma igual (arts. 1.1 y 14 CE)28, en virtud del cual no tendría justificación atenuar la pena a algunos sujetos por razones no vinculadas al hecho ni a la personalidad (el ser funcionario, por ejemplo, no debe convertirse en un privilegio penal)29. O, dicho de otro modo, que se introduzcan diferencias relevantes por razones insuficientes.

ii) La institución de la prescripción de delitos y penas30, en virtud de la cual, el paso del tiempo hace que no se requiera condenar por una infracción o aplicar una pena: su castigo sería entonces desproporcionado (arts. 9.3 CE y 131 ss CP).

iii) Prohibición de las dilaciones procesales indebidas (arts. 24.2 CE y 4.4 CP), es decir, que los retrasos en la Administración de Justicia no repercutan sobre el

28 Recuérdese el aforismo similes sunt in poena, qui similes sunt in delicto. 29 Sin embargo, hay también excepciones, por motivos de necesidad de tutela de la vida social: la inmunidad de que gozan los miembros de las Cortes generales y otras asambleas legislativas (art. 71.2 CE): la tutela de la institución parlamentaria hace que para procesar a los parlamentarios sea preciso contar con la autorización de la Cámara. No se trata de una protección personal, sino de una garantía institucional del Parlamento frente a intromisiones del poder ejecutivo o judicial en su marco de libertad. 30 Por la que la seguridad (la ley infringida ha de cumplirse) puede ceder en algunos casos en que no se requiere sancionar. Es lo que sucede con la institución de la prescripción: no es preciso castigar los delitos cometidos debido a que el paso del tiempo hace innecesario recurrir a la pena. Pero también hay una excepción, que surge de la proporcionalidad: algunos crímenes se declaran imprescriptibles, por lo execrables que son (así, en el arts. 131.2 y 133.2 CP para los delitos de lesa humanidad, genocidio…; o para los delitos de los que puede conocer la Corte Penal Internacional, art. 29 ER).


2.ªprocesado31 (ni sobre la víctima), de forma que podrían tener relevancia en la determinación de la pena, según viene admitiendo cierta jurisprudencia32.

IV. Contenidos derivados del principio de proporcionalidad.–

La proporcionalidad (dignidad) de la tutela entra en conflicto con la pretensión de máxima tutela de la vida social (necesidad) y la libertad de la persona (seguridad jurídica), de donde surgen los siguientes enunciados o sub‐principios: la restricción de la reacción a la subjetividad (IV.1); la ponderación o reducción de la violencia estatal (IV.2) y la interdicción de la desproporción (IV.3).

IV.1. Restricción de la reacción a la subjetividad.–

La dignidad de los afectados exigiría no aplicar restricción alguna de sus derechos y libertades. Pero la necesidad de tutela de la coexistencia o vida social exige castigar. Se impone la necesidad sobre la proporcionalidad. Pero dicho predominio de la primera sobre la segunda se da con limitaciones, con la aminoración de sus consecuencias. Se limita entonces la reacción a los procesos humanos en los que los agentes se hallan presentes como tales agentes humanos, y en función de las condiciones de la subjetividad. La necesidad de tutelar la sociedad no debe pasar por alto que la persona, puesto que es un ser racional, con facultades inmateriales, debe «estar presente en» su hecho mediante las facultades intelectuales y volitivas que lo caracterizan. A dicha pretensión se denomina comúnmente (sub‐)principio de culpabilidad. De esta

31 No sin cierto debate, como se deduce de los tres plenos de la Sala II del Tribunal Supremo que han sido precisos para abordar esta materia. Cfr., sobre la relevancia de las dilaciones indebidas, por ejemplo, STS 14 de diciembre de 1991 (A 9313/1991, ponente Bacigalupo Zapater). Sin embargo, las opiniones sobre la relevancia que dichas dilaciones hayan de tener en la fijación de la pena han sido diversas (compárese la STS 22 de mayo de 2003 [A 4411, ponente Granados Pérez] con la STS 10 de junio de 2003 [A 4399, ponente Soriano Soriano]). El recurso a la atenuante por analogía (cfr. entre otras SsTS 23 de septiembre de 2002, AP 56 [ponente Bacigalupo Zapater]; 19 de septiembre de 2002, AP 26/2003 [ponente Martínez Arrieta]), debería hacer pensar en la naturaleza de este procedimiento atenuatorio «atípico». Cfr. JAÉN VALLEJO, «Consecuencias jurídicas de las dilaciones indebidas en el proceso penal», en Actualidad Jurídica Aranzadi, n.º 412, 1999, p 1 ss.

Más discutible es otra práctica del TS que procede a aplicar un beneficio (una circunstancia atenuante, por ejemplo) no alegado por la instancia con el fin de no retrasar el fallo: cfr. STS 7 de febrero de 2003 (AP 420), ponente Móner Muñoz. 32 Excepción: las dilaciones provocadas por quien pretende beneficiarse de éstas: la relevancia en la fijación de la pena que correspondería en otro caso no tendría sentido para quien ha provocado maliciosamente el retraso del proceso (más aún, la STS 11 de junio de 2003 [A 4301/2003, ponente Conde‐Pumpido Tourón] entiende irrelevantes los retrasos, cuando no han sido denunciados en ningún momento; pero esto no significa que se exija al procesado «agilizar» el proceso, «renunciando» así a la posible prescripción del delito: cfr. STS 19 de septiembre de 2002, AP 26/2003 [ponente Martínez Arrieta]).



2.ª tensión entre necesidad y proporcionalidad, con predominio de la primera, surgen diversas reglas, entre las que destacan:

i) Personalidad de las penas, o también conocida como interdicción o prohibición de las penas per iniuria tertii, que impide las penas a sujetos colectivos, familia, descendientes (arts. 4.1 CP; 25 ER)33.

ii) Exigencia de dolo –y de conocimiento de que la conducta se halla prohibida– para castigar, como muestra de las facultades psíquicas del agente, aunque en algunos casos excepcionales se sancione también aun faltando el dolo, por imprudencia (arts. 5; 10; 12; 14 CP; 30 ER)34.

iii) Fijación de la sanción en función de las condiciones de la personalidad del delincuente (art. 66.1 CP).

IV.2. Ponderación o reducción de la violencia estatal.–

También del conflicto entre necesidad y proporcionalidad surge la pretensión de que la respuesta penal sea ponderada, esto es, que guarde medida. La coexistencia se protege pero también se respeta en igual medida la dignidad de los afectados. Puesto que el delincuente es ser social, compete más que a ningún otro cargar con los costes de la re‐estabilización (la pena); pero dicha re‐estabilización debe respetar su dignidad. Para ello, la pena ha de ser adecuada a diversos criterios: la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente. No se trata de una medida de exactitud (vida por vida, por ejemplo), sino de proporción. Para concretar este todavía demasiado abstracto sub‐principio, se formulan diversas reglas, entre otras:

i) En la legislación, proporcionalidad entre los hechos y las penas (arts. 13 CP; 131 LRJ‐PAC), de forma que a hechos graves correspondan penas graves e, inversamente, a hechos leves, sanciones leves35. Como proporcionalidad que es, no significa que todas las infracciones del mismo género hayan de sancionarse con la misma pena en toda época y país, sino que ha de guardarse una relación 33 Cfr. ya desde antiguo el aforismo poenalis actio non competit in heredes o el extinguitur crimen mortalitate. Sin embargo, también se dan excepciones en el Derecho vigente, como es la posibilidad de aplicar restricciones a personas jurídicas, las llamadas «consecuencias accesorias» (arts. 31.2 y 129 CP). 34 Recuérdese el aforismo actus non facit reum, nisi mens sit rea. La previsión de la sanción en casos de imprudencia opera como excepción a la regla, que es la exigencia del dolo en el agente. 35 Como se expresa en el poena debet omne delicto convenies; y en la DDHC 1793, art. 15. Sin embargo, se dan también excepciones: hay casos en que hechos menos graves acaban mereciendo una pena algo superior a la proporcionada: en casos de reincidencia, en virtud de la circunstancia agravante del art. 22.8.ª (cfr. entre otras, la STC 152/1992, de 19 de octubre [recurso de amparo], ponente Rodríguez Bereijo). A su vez, a la excepción que la reincidencia encierra respecto a la proporcionalidad, se opone una nueva excepción (no computar los antecedentes penales cancelados o que deban cancelarse: art. 22.8.ª in fine CP). Que se halle prevista la excepción no quiere decir que dicha circunstancia sea indiscutible. Por el contrario, en esta materia, como en otras excepciones y reglas, es discutible la existencia de esas previsiones, si existen motivos para admitir una solución mejor.


2.ªentre la gravedad sentida como tal en cada sistema y tiempo, y la gravedad que se asocia también socialmente a la pena en cuestión (así, la pena del delito de homicidio puede variar según épocas y sistemas, pero ha de ser una de las penas más graves comparativamente de cada sistema: art. 138 CP): se trataría de la proporcionalidad como límite al exceso o para evitar la super‐protección36. No sería proporcionado que los delitos y sus penas no guardaran una relación entre sí en términos comparativos (por ejemplo, que la pena del delito de aborto sea inferior a la del delito de protección de la fauna y flora: cfr. arts. 145.1 y 332 CP): aquí la proporcionalidad operaría como límite mínimo para evitar una infra‐protección.

ii) En la sentencia judicial, la pena se determina en función de la gravedad del hecho (arts. 62; 66 CP)37. Ello requiere que el juzgador ha de cerciorarse sobre la concreta antijuricidad material y lesividad de la conducta que enjuicia, de forma que la pena no quedaría justificada para una conducta no dotada de relevante antijuricidad material38. Surge la duda, entre otras, de si ha de tenerse en cuenta el mal de una posible poena naturalis al fijar la pena del delito39.

iii) Como manifestación de la igualdad, también el trato desigual a sujetos desiguales (o igualdad real o material). Que da lugar a que sea preciso contar con alternativas a la pena para sujetos inimputables, menores de edad; o a que no se trate igual a agentes que desisten de la ejecución ya iniciada. Es posible dar entrada entonces a las medidas de seguridad (arts. 19; 20 in fine para los supuestos 1.º; 2.º; 3.º; CP), en su caso, o a atenuaciones de la pena40.

36 Interesante cfr. las consideraciones realizadas en la STC 136/1999, de 20‐7‐1999 (recurso de amparo), Ponente Viver Pi‐Sunyer, Fundamentos Jurídicos 22‐24 y 28‐30. 37 La personalidad del delincuente operaría como factor que hace excepción a ese paralelismo entre pena y gravedad del hecho cometido. De este modo, a pesar de que el hecho sea grave, la pena podría ser, con base en la personalidad de su agente, menor que la que correspondería. En esta misma línea, la práctica judicial de refundir las condenas y obtener así una reducción de la pena final (cfr. art. 76.2 CP, interpretado además con cierta amplitud), encubre un predominio de la resocialización del delincuente sobre la estricta proporcionalidad entre hecho y sanción (cfr. STS 20 de noviembre de 2002, AP 177/2003 [ponente Aparicio Calvo‐Rubio]). 38 Cfr. la línea jurisprudencial que declara impune el suministro de droga a un pariente o persona próxima para paliar los efectos del síndrome de abstinencia: cfr. resumen en la STS 21 de octubre de 2002, AP 119/2003 (ponente Marañón Chávarri), FD 1.3, aunque no aplica dicha doctrina en este caso. 39 Cfr. la STS 9 de octubre de 2002 (AP 104/2003, ponente Giménez García), que sí contempla dicha «poena naturalis» en un caso de quien transporta droga en el interior del cuerpo (intestino) por el riesgo que ello reporta a su propia salud. 40 Por ejemplo, mediante la atenuación de la pena para sujetos no cualificados en delitos especiales (como se proponía en cierta jurisprudencia y doctrina y ha pasado a plasmarse en el art. 65.3 CP), o la «impunidad» en casos de desistimiento voluntario en casos de tentativa (art. 16.2 CP, pero téngase en cuenta que el desistimiento no exime de la pena que corresponda por la ejecución ya iniciada, si constituye otro delito).



2.ª iv) La ponderación entre necesidad y proporcionalidad conduce en ocasiones a la adopción de medidas que restringen la libertad para garantizar así el proceso. Se trata de medidas como la de captación de telecomunicaciones41.

IV.3. Interdicción de la desproporción.–

El postulado de la dignidad da lugar a su vez a que quede prohibida la desproporción al aplicar la ley penal. Se producirá una desproporción si la ley penal se convierte en un fin en sí misma, por lo que se aplicaría aun cuando ello afecta de forma injustificada a la persona. Es preciso adelantar ahora que en el sub‐principio de «interdicción de la desproporción» entran en conflicto seguridad y proporcionalidad, con preponderancia de esta última. Así, en concreto, aunque exista una norma penal, es preciso en algunos casos atender a otros elementos –en concreto, la proporcionalidad– para evitar una aplicación de aquélla que resultaría desmedida. Dicho sub‐principio puede concretarse en las siguientes reglas:

i) Prohibición de la doble sanción por los mismos hechos o también conocida por el enunciado ne bis in idem (arts. 133 LRJ‐PAC; 8 CP; 10.2 LOPJ)42. Tal regla expresa que aunque existan dos normas «aplicables», no será preciso aplicar las dos en casos en que exista identidad de sujeto, objeto y fundamento, puesto que entonces la sanción sería desproporcionada43.

ii) Analogía pro reo, regla que permitiría aplicar una ley penal más allá de su tenor literal, guardando identidad de razón entre las situaciones previstas en la ley y el caso que se presenta, siempre que ello favorezca al reo (la viabilidad de esta regla es discutida en Derecho penal, a la luz de lo dispuesto en el art. 4 CP, pero se admite en otros sistemas y la reconocen sectores de la doctrina penal española, de acuerdo con la tradición del aforismo favoralia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda)44.

iii) Posibilidad de aplicación retroactiva de las disposiciones favorables (art. 2.2 CP), como vía para dar entrada a consideraciones de proporcionalidad cuando

41 Que también admiten excepción, como es sabido: los límites a esas restricciones (por ejemplo, en la prisión provisional). 42 Sobre el alcance de dicha regla, es esencial conocer la no unánime doctrina del TC, que puede compararse en sus Ss 2/2003, de 16 de enero (ponente Casas Bahamonde) y, por otro lado, las 177/1999, de 11 de octubre y 152/2001, de 2 de julio. 43 De nuevo, a esta regla se efectúan excepciones en casos en que la doble sanción es aceptable: cuando se aplica el llamado Derecho administrativo disciplinario. Cfr., entre otras, la STS 2 de junio de 2003 (ponente Aparicio Calvo‐Rubio). 44 Excepción a esta regla es que la analogía a favor del reo ha de valorarse de forma distinta cuando se trata de ampliar causas de justificación (la legítima defensa, por ejemplo), pues una ampliación analógica de la legítima defensa produce inversamente una restricción de la libertad de aquel contra el que se obra en esa defensa pretendida legítima. Así, pues, sería preciso hacer excepción a dicha regla si la analogía pro reo produjera una desprotección o restricción en otros sujetos (se habría convertido en analogía contra otra persona, el que sufre la defensa).


2.ªno es necesaria para la tutela de la vida social45. La retroactividad de las leyes favorables no rige en algunos casos: las llamadas leyes temporales, es decir, las promulgadas para situaciones limitadas en el tiempo (casos de guerra, calamidad pública, carestía…), que son aplicables aun después de pasada la situación que motivó la ley.

iv) Preceptiva motivación de las resoluciones judiciales como medio que asegura un proceso con todas las garantías y posibilita la tutela judicial efectiva, al permitir fundar en Derecho la decisión judicial y abrir la vía el recurso (arts. 24 y 120.3 CE)46.

45 Se trataría de una excepción a la regla de la retroactividad de disposiciones favorables. 46 Pero como la motivación se exige por esas razones, está en función de la entidad del menoscabo que la medida impuesta reporte al afectado (cfr. STC 144/2002, de 15 de julio, recurso de amparo [ponente García‐Calvo y Montiel]), por lo que, por un lado, no se exige el mismo nivel de motivación, sino que dependerá de la afectación a un derecho fundamental o no y a la efectividad de la tutela (cfr. STC 209/2002, de 11 de noviembre, recurso de amparo [ponente Vives Antón]); y, por otro, no es preciso una motivación exhaustiva en algunas materias que no la requieren (de nuevo, la excepción: cfr. por ejemplo, la STC 171/2001, de 30 de septiembre, recurso de amparo [ponente Jiménez Sánchez], según la cual no es preciso una contestación pormenorizada de todas las cuestiones); como sucede en la motivación para hechos y para decisiones (Cfr. STS 30 de enero de 2003 [ponente Martínez Arrieta], AP 428, FD 1.º). © [email protected]



2.ª Principios de necesidad de tutela y proporcionalidad:

Principios: Subprincipios, entre otros: Reglas, entre otras: Excepciones posibles: Radical: Socialidad

11. Prohibición de exceso. N<P

111. Idoneidad o rendimiento. N<P 1’. Cumplimiento íntegro en algunos delitos.N


112. Prohibición de la pena de muerte, cadena perpetua y penas contra la integridad física. N<P

2’. Pena de muerte en leyes militares (han sido derogadas). N


113. No-desocialización. N<P 3’. Sanciones penitenciarias del régimen interno. N

Principio de: NECESIDAD de tutela de la vida

12. Reducción a la intervención imprescindible N/P

121. Lesividad. Conductas más graves. N/P 1’. En ocasiones se prevén infracciones levísimas por coherencia del sistema. S

social: es posible aplicar penas para proteger la

12. Reducción a la intervención imprescindible N/P

122. Subsidiariedad. N/P 2’. “Infracciones de flanqueo”. N

coexistencia. 12. Reducción a la intervención imprescindible N/P

123. Carácter externo de las infracciones. P/N 3’. Exigencia de elementos subjetivos para imputar (dolo, elementos subjetivos del injusto). N

13. Interdicción de la

arbitrariedad. N/S 131. Igualdad formal: a iguales trato igual. N/S

1’. Inviolabilidades. Inmunidad parlamentaria.N

13. Interdicción de la arbitrariedad. N/S

132. Prescripción de delitos y penas. N/S 2’. Imprescriptibilidad de ciertos crímenes.N

13. Interdicción de la arbitrariedad. N/S

133. Prohibición de las dilaciones procesales indebidas. N/S

3’. Dilaciones provocadas por quien pretende beneficiarse de ellas. S

Radical: Dignidad

21. Restricción de la reacción a la subjetividad (culpabilidad). N>P

211. Personalidad de las penas. N>P 1’. Consecuencias accesorias aplicables a sujetos colectivos. N


212. Exigencia de dolo. N>P 2’. Sanción de conductas por imprudencia. N


213. Fijación de la pena en función de las condiciones de la personalidad. N>P

3’. Proporción con la gravedad del hecho.

Principio de PROPORCIONALIDAD

22. Ponderación o reducción de la violencia estatal. P/N

221. Proporcionalidad en la ley entre los hechos y las penas. P/N

1’. Agravación de la pena en casos de reincidencia. N

de la reacción penal: las restricciones a la


222. Pena en la sentencia de acuerdo con la gravedad del hecho. P/N

2’. Atenuación de la pena en función de la personalidad del agente. P

libertad individual, han de ser mínimas.


223. Igualdad material: trato desigual a sujetos desiguales. P/N

3’. Impunidad “parcial” por desistimiento en la tentativa. N


224. Limitación de derechos aun en fase procesal (escuchas telefónicas, por ejemplo). P/N

4’. Posibles ampliaciones en casos muy graves. N

23. Interdicción de la

desproporción P>S 231. Ne bis in idem. P>S 1’. Algunos casos de sanciones

disciplinarias. N 23. Interdicción de la

desproporción P>S 232. In dubio pro reo. Analogia pro reo. P>S 2’. Salvo que deje desprotegida a la

“víctima”. N 23. Interdicción de la

desproporción P>S 233. Aplicación retroactiva de las disposiciones favorables. P>S

3’. Ultraactividad de las llamadas leyes temporales; Tempus regit actum N

23. Interdicción de la desproporción P>S

234. Motivación de las resoluciones. P>S 4’. No siempre es exhaustiva.


3.ªLÍMITES DEL DERECHO PENAL (II) I. Legalidad y seguridad jurídica.–

I.1. Introducción. El llamado principio de legalidad como exigencia del Estado de Derecho.– I.2. Las cuatro garantías y los caracteres de la ley penal.– I.3. El principio de seguridad jurídica.–

II. Contenidos derivados del principio de seguridad jurídica.– II.1. Legalidad de delitos y penas.– II.2. Previsión del proceso como medio para aplicar las leyes.– II.3. Sometimiento de la ejecución mediante la Ley.–

En la lección anterior han quedado trazados los principios y reglas que derivan de los radicales socialidad y dignidad del ser humano. Queda por referirse ahora al tercero de esos radicales, la libertad. De ésta, como ya se ha señalado, surge el principio de seguridad jurídica y diversos sub‐principios, por colisión con los dos anteriores. En efecto, como también se dejó dicho, los principios, excesivamente amplios, y por eso inoperantes para el caso concreto, entran en colisión o fricción con otros, y dan lugar a diversas reglas, que sí son operativas para los concretos casos de la práctica.

En esta lección se expone con cierto detenimiento qué se entiende comúnmente por «principio de legalidad jurídica» (I). En realidad, no se trata de un principio, según lo que se dijo sobre éstos en la Lección 2.ª. En cambio, sí lo es la llamada «seguridad jurídica», según lo que allí mismo se expuso y aquí se recordará. Se pasará después (II) a estudiar los concretos contenidos (subprincipios y reglas) a que da lugar la seguridad jurídica.

I. Legalidad y seguridad jurídica.–

I.1. Introducción. El llamado principio de legalidad como exigencia del Estado de Derecho.–

El principio de legalidad penal se enuncia como un postulado básico del Derecho penal, como exigencia liberal del Estado de Derecho. Bajo dicha denominación se entiende que toda restricción de la libertad ha de llevarse a cabo mediante instrumentos jurídicos, más en concreto, mediante leyes, como medio con el que cuenta para regirse la comunidad que elige sus representantes. Aunque se conocen algunas formulaciones del principio de legalidad con anterioridad a la Ilustración1, es durante ésta y bajo el pensamiento ilustrado cuando adquiere un peculiar sentido político: el ejercicio 1 Cfr. en la Charta Magna Libertatum, 1215, de Juan Sin Tierra; Constitutio Criminalis Carolina, 1533/1555, de Carlos V; y otras fuentes jurídicas: cfr. DOMINGO OSLÉ (et al.), Principios de Derecho global. Aforismos jurídicos comentados, Pamplona, 2003, núm. 512; MASFERRER DOMINGO, Tradición y reformismo en la codificación penal española, Jaén, 2003, pp 111‐112.

Límites del Derecho penal (II)


3.ª del ius puniendi, en la medida en que afecta a derechos y libertades de los ciudadanos, ha de venir establecido por el poder legislativo, es decir, por los representantes de aquéllos.

Ya en 1764 plantea C. Beccaria la legalidad como signo del Derecho penal de la Ilustración2: expresión de la soberanía del pueblo frente a la arbitrariedad de la actividad judicial. Pero es pocos años después (1799‐1800), en la obra de P.J.A.v. Feuerbach, cuando la legalidad adquiere una formulación más acabada3. Frente a los excesos de la aplicación del Derecho de su época (del Derecho común4), expone su convencimiento de que la ley ha de recoger con precisión infracciones y sanciones. En concreto, formula5 en 1801: cualquier imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege); condición de la aplicación de una pena es la existencia de una acción prohibida o delito (nulla poena sine crimine)6; y condición del delito es una pena establecida en la ley (nullum crimen

2 Cfr. en BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1764 (varias eds. castellanas), caps. IV y V, de donde se extracta el siguiente pasaje, que ha de entenderse en el contexto (cfr. infra, nota 4) de lo que era común en la práctica judicial penal: «un códice fijo de leyes, que se deben observar a la letra, no deja más facultad al juez que la de examinar y juzgar en las acciones de los ciudadanos si son o no conformes a la ley escrita.» (trad. De las Casas, varias eds.).

3 La idea es patrimonio del pensamiento ilustrado, como se percibe en las obras de otros autores. Cfr., por lo demás, la obra del español LARDIZÁBAL Y URIBE, Discurso sobre las penas, contraído a las Leyes criminales de España para facilitar su reforma, 1.ª ed., Madrid, 1782, (2.ª ed., 1828), ed. (transcrita) de Serrano Butragueño, Granada, 1997, cap. II.

4 En la Revision (FEUERBACH, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, I parte, Erfurt, 1799; II parte, Chemnitz, 1800 [reimpr., Aalen, 1966]) Feuerbach se refiere sobre todo al Derecho recogido en la Constitutio Criminalis Carolina (1533/1555). La aplicación del Derecho común por los jueces de la época precedente se halla marcada por las arbitrariedades a que se podía llegar mediante los márgenes de decisión que la legislación dejaba al juez. Concretamente, es la institución de la pena extraordinaria la que abría para el juez la posibilidad de establecer penas sin someterse a las previstas directamente en la ley (es decir, la fijación de una pena –la llamada «extraordinaria»– según el arbitrio judicial a diferencia de la señalada en la ley –la «ordinaria»–; sobre éstas, cfr. TOMÁS Y VALIENTE, El derecho penal de la Monarquía absoluta (siglos XVI‐XVII‐XVIII), Madrid, 1969, pp 333 y 377; SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren von Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, Berlín, 1930 (reimpr., Aalen, 1973), pp 39‐43; también, muy ilustrativo, pero en otro contexto, NIETO, El arbitrio judicial, Barcelona, 2000, pp 214‐216), cuando se estaba no ante un caso de delito consumado doloso de autor único, sino ante casos de imprudencia, tentativa o complicidad.

5 Cfr. FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 1.ª ed., Giessen, 1801, § 24, en p 20 (4.ª ed., § 20, en pp 21‐22; y sucesivas ediciones). Ya en Revision, I, 1799, p 148 expone que al delito corresponde una pena legalmente establecida (nullum crimen sine poena legali); que la pena legalmente establecida corresponde sólo por un delito (nulla poena legali sine crimine).

6 Más allá del fundamento liberal del principio, su exposición tiene por base la personal concepción de Feuerbach sobre el Derecho y la llamada coerción psicológica (cfr. Anti‐Hobbes, Erfurt, 1798, p 192; Revision, I, p 38): el destinatario de la ley, un individuo racional que podría



3.ªsine poena legali)7. Desde entonces la idea se plasma, con diversas variantes y añadidos, en la formulación de una serie de garantías («Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege penale certa, scripta et stricta»), que viene a resumir la idea de legalidad penal y que se ha hecho común en la doctrina y jurisprudencia. Pero sobre todo, se va plasmando en los diversos textos de Derechos Humanos8 y del Derecho penal codificado9.

I.2. Las cuatro garantías y los caracteres de la ley penal.–

Con dicha denominación de garantías se refiere la doctrina a los contenidos concretos de la seguridad jurídica en materia penal. Se trata de consecuencias del sub‐principio de legalidad, que operan como garantías frente al ejercicio del ius puniendi. Dicho con otras palabras: frente al ejercicio del derecho penal, el ciudadano cuenta con la protección (garantías) que deriva de la legalidad. Así, por ejemplo, sólo será lícito el recurso al derecho penal si es la ley la que define los delitos, y no el juez o el poder ejecutivo. En concreto, se habla de garantía criminal (el crimen o delito ha de estar definido en la ley), penal (la pena o sanción que corresponda al delito ha de definirse en la ley), jurisdiccional (el juez que conoce de la causa por el delito para aplicar sanciones, en su caso, ha de estar determinado por la ley) y de ejecución o penitenciaria (el cumplimiento de las sanciones ha de llevarse a cabo mediante el régimen legalmente establecido). De este modo, se evita la arbitrariedad que derivaría de sanciones no previstas en la ley, o por comportamientos que no son delito, o mediante jueces y procedimientos no definidos en la ley, o ejecutadas al margen de la ley.

calcular las consecuencias que le reporta cometer el delito, se ve conminado a evitarlo. Su propia concepción sobre la coerción psicológica exige una legislación precisa en la definición de lo prohibido y de las sanciones. Lo que Feuerbach sostiene sobre el principio de legalidad es así, no sólo una propuesta político‐criminal acorde con el espíritu de la ilustración, sino también una exigencia de la idea de coerción psicológica, parte insustituible de su teoría sobre la pena (cfr. el planteamiento de los tres primeros capítulos de la Revision, dedicados a exponer su doctrina sobre la pena, ley penal e imputación: la aplicación judicial de la pena exige una doctrina de la imputación, que él deriva de la doctrina de la pena y ley penal: cfr. Revision, I, p XX).

7 El enunciado que después se ha hecho común «nullum crimen sino lege» no aparece en esos textos de Feuerbach, que se centra en defender que los jueces obren con sujeción a la ley (cfr. Revision, I, pp 109 ss). Pero en ello va implícito que la ley debe ser precisa en la definición de lo prohibido: cfr. ibidem, pp 136‐139, 163.

8 Así, en las francesas DDHC, 1789, VII‐VIII; DDHC, 1793, arts. 10 y 14; hasta llegar a la actual DUDH, art. 11.2, y otros textos.

9 Cfr. el código penal para Baviera (1813, obra de Feuerbach). Aunque el enunciado latino no se recoja, obviamente, en la ley, ésta pretende ser expresión acabada de tal regla: la descripción legal de los delitos y penas ha de ser precisa y apurada, para no dar pie a ninguna duda en su aplicación. Sobre la intención de Feuerbach y sus contemporáneos de limitar el ejercicio del ius puniendi, hay que tener en cuenta cuál y cómo era la práctica judicial en la época anterior (cfr. nota 4).



3.ª Con este enunciado se insiste en que la ley penal ha de reunir unas condiciones que hacen posibles las cuatro garantías en cuestión. En concreto, se trata de que la ley que define delitos, penas, el juez y el régimen de cumplimiento (las cuatro garantías, en definitiva) sea previa a la comisión del hecho. Se exige además que la ley sea cierta o precisa en la definición de los delitos, penas y demás garantías, puesto que una indeterminación de esos contenidos harían vanas las garantías. Por ley escrita se entiende que el ius puniendi no tiene como fuente la costumbre, por lo que queda excluida ésta como fuente de delitos y penas. Finalmente, que la ley penal sea estricta significa que no cualquier ley escrita es fuente de Derecho penal, sino que se suele exigir ley emanada del poder legislativo, puesto que también otras instancias (poder ejecutivo, por ejemplo) aprueban normas (que pueden englobarse bajo la denominación de «legislación»10), y además con un cierto rango. Más adelante se expondrán dichos contenidos en el marco de los sub‐principios y reglas aquí implicados.

El ideal ilustrado de estricta plasmación legal de las conductas conminadas bajo amenaza de pena tiene una motivación política clara: la restricción del poder judicial por la ley, el poder legislativo. Esta idea lleva a temer que los jueces pudieran incluso interpretar la ley, de donde se origina el postulado de que los jueces han de limitarse a aplicar la ley como si se tratase de un silogismo lineal y límpido; así, en Beccaria, cuando en el capítulo IV de su obra De los delitos y las penas, postulaba el recurso al «silogismo perfecto» en la aplicación de la ley, sin interpretación11. Aunque no es sólo Beccaria quien propugna esta prohibición de interpretar las leyes12. Ya en la recopilación del Derecho territorial para Prusia (el Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, 1794) se «prohibía» en cierto modo la interpretación judicial13. El

10 Sobre el uso de tal expresión en el art. 25.1 CE, cfr. infra II.

11 «Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razón que no son legisladores [...] En todo delito debe hacer por el juez un silogismo perfecto. Pondráse como mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre. No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma común que propone por necesario consultar el espíritu de la ley. Es un dique roto al torrente de las opiniones [...] El espíritu de la ley sería, pues, la resulta de la buena o mala lógica de un juez, de su buena o mala digestión; dependería de la violencia de sus pasiones, de la flaqueza del que sufre, de las relaciones que tuviese con el ofendido, y de todas aquellas pequeñas fuerzas que cambian las apariencias de los objetos en el ánimo fluctuante del hombre [...] Un desorden que nace de la rigurosa y literal observancia de una ley penal, no puede compararse con los desórdenes que nacen de la interpretación [...] Pero un códice fijo de leyes, que se deben observar a la letra, no deja más facultad al juez que la de examinar y juzgar en las acciones de los ciudadanos si son o no conformes a la ley escrita.» (trad. cit.).

12 Sobre este tema, cfr. LOOSCHELDERS/ROTH, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung. Zugleich ein Beitrag zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen von Gesetzauslegung und Rechtsfortbildung, Berlín, 1996, pp 26‐27.

13 Cfr. HATTENHAUER (ed.)/BERNERT, 3.ª ed., Berlín, 1996. Cfr. ibidem, Publikationspatent, núm. XVIII; y Einleitung, §§ 46‐50, donde se expresa que el juez, al decidir sobre un asunto, no puede sino emplear el sentido que deriva de las palabras de la ley (§ 46), y si ésta resulta dudosa, ha de



3.ªcódigo penal para Baviera (1813) no llegó a tanto, pero sí a prohibir los comentarios privados de la ley, aunque autorizó sólo unas anotaciones oficiales14. Nuestra Constitución de 1812 distinguía entre interpretación de las leyes (propia del poder legislativo) y su aplicación (correspondiente al judicial). Heredero de este movimiento que niega capacidad de interpretación judicial de la ley es nuestro actual art. 4, que se introduce ya en 1850 en el entonces CP 1848. Por esta vía el Derecho se ve reducido a cierto automatismo, que pasaría a ser una de las divisas del positivismo jurídico de años posteriores. Pero ello resulta ajeno al carácter práxico del Derecho, que no se limita a «aplicar» una ley, sino a resolver conflictos sociales con justicia.

I.3. El principio de seguridad jurídica.–

En la Lección 2.ª se expuso el fundamento de los tres principios básicos de la política criminal. Recuérdese cómo la seguridad es el principio expresión de la libertad humana. Dicha idea significa que la persona –ser social y digno– es además libre, es decir, abierto y no predeterminado. La persona al actuar se rige por normas. Y la norma exige contar con la libertad del destinatario: un ser no libre no requiere normas susceptibles de cumplimiento o no, sus normas se cumplen inexorablemente. De este modo, la socialidad se debe proteger principalmente a través de prohibiciones («poder» en sentido normativo: «no puedes hacer esto, porque está prohibido»), y no por vías fácticas: es decir, no sólo mediante la mera evitación de conductas imposibilitando físicamente su realización, sino gracias a prohibiciones («poder» en sentido fáctico: «no puedes hacer esto porque es imposible»). De la libertad surge la idea de seguridad, como un postulado imprescindible, pues si un ser libre obra mediante normas, éstas han de preceder a la acción. En efecto, reconocer que existen normas susceptibles de ser cumplidas, y no meramente normas físicas, presupone que el destinatario puede obrar en un sentido u otro («debes luego puedes»), lo cual implica que ese destinatario no está predeterminado, sino que se guía por normas.

Que el ser humano es libre forma parte de los postulados básicos que permiten entendernos como personas. La vida social parte del presupuesto de que somos libres, de que nuestro existir no se halla regido por un destino ciego. Esto es lo que permite la imputación al otro de algo como hecho, lo que posibilita la vida social misma. La libertad posibilita la existencia de las normas, como pauta del actuar. La libertad así planteada cuenta con que el destinatario de las normas es un ser abierto, inacabado,

mostrar sus dudas a la comisión legislativa (§ 47), sin perjuicio de que si no encuentra precepto alguno, recurra a los principios generales del Derecho y a casos similares (§ 49) y denuncie la omisión para que se legisle al respecto (§ 50).

14 Mediante el decreto real de publicación, de 19 de octubre de 1813; en esos comentarios de carácter oficial (aparecidos el mismo 1813, en tres volúmenes) al parecer Feuerbach no interviene. El propósito de Feuerbach –de acuerdo con su concepción sobre el principio de legalidad y el ideal liberal sobre el ciudadano– era más bien que la clara redacción del Código (cfr. Revision, I, pp 136‐139, 163) permitiera su aplicación sin dudas: sobre ello, cfr. Eb. SCHMIDT, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3.ª ed., Gotinga, 1965, § 250, en pp 266‐267.



3.ª pero a la vez sujeto de su propio desarrollo personal. Su esencia personal es libertad. Dicha idea de la libertad se presta también a malentendidos, como podría ser el concebir que la libertad (de elegir) es lo que nos hace seres humanos, como se percibe en el existencialismo. Eso supondría igualmente un desenfoque sobre lo que es la esencia personal y el acto de ser de la persona. La persona no es tal por ser libre, sino que su esencia es la apertura en su conducta, es libre.

La idea de seguridad adquiere después el contenido del ideal ilustrado de libertad y de la pretensión de limitación del poder por el Derecho, el Estado de Derecho (formal), vinculada a la idea de legalidad (el llamado «principio» de legalidad)15. Pero ya antes la seguridad apela a la persona como ser abierto, no determinado. El ámbito propio de la política criminal del presente no puede prescindir de la idea de seguridad jurídica que se halla contenida en el principio de legalidad.

II. Contenidos derivados del principio de seguridad jurídica.–

Como principio que es, y al igual que los dos anteriores, la seguridad jurídica entra en fricción y colisión con los dos principios restantes (necesidad y proporcionalidad), de donde surgen diversos sub‐principios y después reglas más concretas. Así, como sub‐principios se conocen el de legalidad de delitos y penas (II.1), el de previsión del proceso como medio para aplicar las leyes (II.2) y el de sometimiento de la ejecución mediante la Ley (II.3).

Recuérdese cómo la necesaria protección de la vida social ha de respetar el carácter libre del ser humano. Por eso, dicha protección ha de efectuarse mediante normas (así, por ejemplo, prohibiciones y prescripciones que restringen el movimiento: el afectado no puede actuar en un sentido u otro –en el sentido normativo del verbo poder), más que mediante instrumentos fácticos (así, por ejemplo, barreras y cadenas que impiden el movimiento: el afectado no puede moverse –en el sentido fáctico del verbo poder), que no tendrían en cuenta el carácter libre del sujeto. La seguridad jurídica conduce a que la protección de la vida social (necesidad) no pueda llevarse a cabo si no es mediante normas. Así, aunque la necesaria protección de la vida social exigiría en ocasiones mayor o más eficaz tutela, se ve sometida a lo que es propio de una tutela mediante normas, condición que ha de respetarse.

II.1. Legalidad de delitos y penas.–

La necesidad de tutelar la coexistencia no puede llevarse a cabo al margen del Derecho formal, de la ley. La seguridad se impone así sobre la necesidad. Esta prevalencia de la seguridad da lugar a la idea de legalidad, como sub‐principio, y ésta a diversas reglas (taxatividad, irretroactividad, exigencia de ley escrita,

15 Es interesante conocer la opinión de RADBRUCH, El espíritu del Derecho inglés, 1946, trad. castellana, Peg Ros, Madrid/Barcelona, 2001, pp 59‐71, cuando se plantea como uno de los rasgos fundamentales del sistema jurídico inglés precisamente la seguridad jurídica (p 59): ¡y el modo de realización del Derecho no cuenta con las leyes formales como lo hacen los sistemas continentales!



3.ªreserva de ley orgánica, legalidad procesal). Por su relevancia práctica, nos vamos a extender en la exposición de algunas de ellas.

i) La regla de taxatividad (mandato de determinación) de las previsiones de delitos y penas. Con tal idea se quiere expresar que la descripción legal de infracciones y sanciones (garantías criminal y penal16) ha de ser precisa, sin dar lugar a ambigüedades sobre los márgenes de lo prohibido17 y de las concretas sanciones18 (arts. 9.3 y 25.1 CE, 1, 2.1, 4.1 CP)19. Detengámonos a describir el contenido de esta regla de la taxatividad.

16 Problemática resulta la posibilidad de imponer penas de carácter vergonzante, como sucede en algunos estados americanos del norte: la sanción consiste en arrostrar la vergüenza de señalarse como delincuente ante la comunidad próxima. Entiendo que el problema fundamental es la falta de límite a las sanciones que deviene de la incontrolabilidad de la ejecución. Cfr. PÉREZ TRIVIÑO, en ADPCP, 2000, aunque él es de otra opinión (dichas penas menoscabarían la dignidad).

17 Sin embargo, en la medida en que la ley recurre al lenguaje y recoge descripciones generales («los homicidios», en general), ha de admitir cierto grado de imprecisión. Se trata de buscar una ponderación entre la taxatividad y la generalidad (entre seguridad y necesidad de tutela). En este sentido, hay que señalar cómo la doctrina del TC ha admitido que la taxatividad exigible a la legislación penal puede convivir con el empleo de términos amplios o generales o elementos normativos imprecisos (STC 62/1982, de 15 de octubre [ponente: Gómez‐Ferrer Morant], recurso de amparo, FJ 7: «En relación con esta pretendida vulneración debemos recordar que el art. 25.1 de la Constitución establece que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta [o infracción administrativa] de acuerdo con la legislación vigente. Es cierto que el principio de tipicidad a que responde el precepto está íntimamente conectado con el de seguridad jurídica, y es cierto también que el legislador, para conseguir la finalidad protectora que persigue el Derecho Penal, debe hacer el máximo esfuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos. Pero dicho lo anterior, ello no supone que el principio de legalidad quede infringido en los supuestos en que la definición del tipo interpone conceptos cuya delimitación permita un margen de apreciación, máxime en aquellos supuestos en que los mismos responden a la protección de bienes jurídicos reconocidos en el contexto internacional en el que se inserta nuestra Constitución, de acuerdo con su art. 10.2 y en supuestos en que la concreción de tales bienes es dinámica y evolutiva y puede ser distinta según el tiempo y el país de que se trate; ello sin perjuicio de que la incidencia sobre la seguridad jurídica, en los casos en que se produzca, deba tenerse en cuenta al valorar la culpabilidad y en la determinación de la pena por el Tribunal.»). Se trataría, de nuevo, de excepciones a la regla expuesta de la taxatividad.

18 Pero se dan casos, como excepción, en los que la necesidad prevalece sobre la seguridad. En el primer estadio del proceso, y en virtud de la legislación procesal, se permite imponer como medidas cautelares algunas restricciones de libertad (que se tendrán en cuenta para la pena que finalmente se llegue a imponer, en su caso), como la prisión provisional o privación preventiva de derechos (art. 17.4 CE, 34.1 y 58 CP). Razones de necesidad se imponen así sobre la seguridad (todavía no se ha probado la culpabilidad), pero dichas restricciones se someten a estrictos límites (garantías), mayores conforme más intensa sea la afectación a los derechos y libertades del afectado. Y en algunos casos extremos, ampliación (cfr. art. 504 Lecr).



3.ª Se pretende exigir con tal enunciado que la ley penal ha de ser taxativa, precisa, en la definición de cualquier restricción de los derechos y libertades (de ahí la otra denominación habitual: mandato de determinación). Razón de ello, como ya sabemos, es la pretensión de limitar el ejercicio del ius puniendi estatal, pues de lo contrario, la vaguedad e imprecisión dejaría en manos de una instancia no legislativa lo que ha de entenderse por delito y pena. El mandato de determinación prohíbe así el recurso a la analogía para definir el delito y la pena. Por analogía se entiende la extensión del ámbito conceptual de un enunciado legal más allá de la dicción literal, pero guardando identidad de razón20. Puesto que la analogía daría lugar a sobrepasar la letra de la ley, se entiende que no puede ser empleada en Derecho penal, al menos para establecer el ámbito de lo prohibido y sanciones (delitos y penas), o también conocido como prohibición de la analogía contra reo. Discutido es, en cambio, lo que puede suceder mediante la analogía a favor del reo, es decir, cuando la analogía favorece (por ejemplo, para restringir el contenido de un delito).

El código penal español, en su art. 4.1, dispone que las «leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas». Con términos casi idénticos se expresa, desde años antes, el art. 4.2 del CC («Las leyes penales ... no se aplicarán a supuestos ... distintos de los comprendidos expresamente en ellas.»). El código penal prevé además el modo de proceder el juez ante casos no comprendidos expresamente en la ley. Se trata de supuestos que, sin hallarse previstos en un precepto, le parecen al juez merecedores, o bien de la impunidad o una menor pena (art. 4.3), o bien inversamente de la sanción (art. 4.2). En ambos casos, la ley vincula al juez hasta el punto que no puede obviarla ni suplir su ausencia.

De esta manera, queda planteado el siguiente panorama para el juzgador: i) no le es lícito aplicar una pena (o medida de seguridad) allá donde no exista previsión legal expresa de presupuestos y consecuencias jurídicas; así lo exige el principio de legalidad penal (arts. 1 y 2 CP), de donde deriva la prohibición de 19 El código penal español, en su art. 4.1, dispone que las «leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas». Con términos casi idénticos se expresa, desde años antes, el art. 4.2 del CC («Las leyes penales ... no se aplicarán a supuestos ... distintos de los comprendidos expresamente en ellas.»). El código penal prevé además el modo de proceder el juez ante casos no comprendidos expresamente en la ley. Se trata de supuestos que, sin hallarse previstos en un precepto, le parecen al juez merecedores, o bien de la impunidad o una menor pena (art. 4.3), o bien inversamente de la sanción (art. 4.2). En ambos casos, la ley vincula al juez hasta el punto que no puede obviarla ni suplir su ausencia.

20 Conviene diferenciar interpretación y analogía. Por interpretación se entiende el procedimiento intelectual de fijación del contenido de un precepto, mediante los instrumentos o cánones (gramatical, sistemático, histórico y teleológico). La analogía va más allá de la interpretación, por cuanto la solución o contenido del precepto de que se trata va más allá de lo que permite el sentido literal posible, aunque se mantenga la teleología o finalidad del precepto. La analogía no es por tanto interpretación; ni siquiera es interpretación extensiva o ampliadora (la que se da cuando se toman los términos del precepto en su significado más amplio posible), pues ésta sigue dentro del sentido literal posible.



3.ªanalogía contra reo (referida a las consecuencias penales). ii) No le es lícito, en consecuencia, extender el ámbito de un tipo o sanción más allá de la expresa mención legal; igualmente del principio de legalidad de los delitos deriva una prohibición de analogía contra reo (referida a los comportamientos punibles). iii) Pero tampoco le es lícito dejar de aplicar una pena (o medida de seguridad), aunque el juzgador tenga la convicción de que la conducta o el agente no merecen una sanción, o una tan grave como la prevista en la Ley, casos en los que sólo se prevé la petición de indulto. Se habla en estos últimos supuestos de una «prohibición» de analogía favor rei, aunque su fundamento no parece ser el principio garantista de legalidad penal (puesto que no tendría aquí el sentido de evitar excesos del ius puniendi), sino una suerte de principio de legalidad procesal llevada, más allá de la persecución de los delitos, hasta la aplicación concreta de la ley. Así como en los dos primeros supuestos es claro el sentido garantista derivado del principio de legalidad, no parece que la prohibición de analogía se base en semejantes razones materiales.

La tesis mayoritaria defiende que no es posible (en Derecho español) recurrir a la analogía en favor del reo. Los argumentos que amparan la prohibición de la analogía favor rei parten, en nuestro Derecho, de la dicción literal del art. 4, como también de su predecesor, el art. 2.II CP 1973. Los términos literales del precepto dejan fuera terminantemente los casos distintos (párrafo 1); además, se arbitra la solución de petición de indulto como única vía para hacer excepciones a la severidad de la ley penal (párrafo 3). En definitiva, más allá de la letra de la ley, no cabe aplicar el Derecho penal. En la misma línea, parece poder invocarse el art. 9.3 CE, que garantiza el principio de legalidad y la seguridad jurídica, de donde se deduce que «legalidad» abarca la prohibición, no sólo de sancionar cuando no está previsto legalmente (sentido negativo), sino también de dejar de aplicar una norma penal (sentido positivo). En definitiva, el «principio de legalidad», la «rigurosa aplicación» de la Ley, no permitirían reducir su alcance o extensión a través de la analogía.

Un segundo argumento, de carácter sistemático, vendría a corroborar lo anterior: cuando el legislador ha decidido recurrir a la analogía, así lo ha previsto expresamente, tanto en favor como en contra, o con ambos efectos21. Por lo que, más allá de estos casos

21 En efecto, el CP prevé la posibilidad de atender a supuestos «análogos» en abundantes lugares. En primer lugar, para completar el tipo de un delito cuando por razones de técnica legislativa se ha recurrido a enumeraciones o ejemplificaciones (arts. 20.I.2.ª, para las sustancias de efectos análogos a las drogas; 323‐324, «institución análoga»; 336, «de similar eficacia destructiva»; 266.1 y 4, 346, «otro[‐s] medio[‐s] de similar potencia destructiva»; 350, «obras análogas»; 474, «otros actos semejantes»). En segundo lugar, también por razones de técnica legislativa, cuando se emplea para impedir la inaplicación de un precepto ante la limitación de las descripciones empleadas (arts. 21.6.ª, circunstancias atenuantes «de análoga significación»; 42, para extender la pena de inhabilitación para empleo a «otros análogos»; 72, para el «uso analógico de las reglas anteriores» en materia de determinación de la pena; 239.I.1.º, en cuanto al concepto de ganzúa en sede de robo con fuerza en las cosas; 255‐256, para defraudaciones análogas a las de fluido eléctrico, en la rúbrica; 297, al definir «sociedad» en el ámbito de los delitos societarios; DT 7.ª, para la agravante de reincidencia; DT 11.ª,1.l], para la comparación de penas y medidas); para referirse a la circunstancia de parentesco «análoga relación de afectividad» (arts. 23; 153.I; 424; 443; 444.2; 454); o para abrir la posibilidad a cierto margen de



3.ª expresos, no cabría el recurso a la analogía. Un tercer argumento, de índole histórica, abunda en la negación de la analogía. Al aprobarse el precepto del art. 4, se prescindió del contenido del respectivo precepto de los proyectos de 1980 y 1983, donde se incluía la mención de la analogía en favor del reo22; y se volvió a un precepto en la línea del antiguo art. 2. Un cuarto argumento, de carácter teleológico, afirma que recurrir a la analogía, aun en favor del reo, atentaría contra el postulado de la separación de poderes (art. 66.2 CE), por cuanto el judicial estaría creando Derecho. Se entiende así que la reducción de los tipos o sus consecuencias, mediante la analogía constituye creación de Derecho, de normas que coartan las determinaciones legislativas del primer poder. Dicha creación de Derecho por una instancia no legislativa atentaría, además, a la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), por cuanto dejaría en manos de cada juzgador, a la hora de decidir el Derecho aplicable, la determinación del ámbito de lo punible y lo impune.

El fundamento, por tanto, de la prohibición de la analogía favor rei no es tanto garantista, cuanto coyuntural (el legislador histórico español), por un lado, e institucional (separación de poderes), por otro. En efecto, así como los tres primeros argumentos vienen determinados por la concreta letra, contexto y antecedentes de la ley española, el cuarto es de mayor alcance, y sería proyectable también a otros sistemas. Pero lo cierto es que en el Derecho comparado las cosas no parecen tan evidentes como a esa doctrina mayoritaria española, pues se reconoce con buenos argumentos la posibilidad de la analogía cuando favorece al reo (así, en la doctrina alemana cuando la analogía favorece al reo23). También parte de la doctrina española entiende que el precepto del art. 4.3 no impediría el recurso a la analogía favor rei24.

decisión (arts. 83.1.4.º; 105.I.1.f]). El recurso a referencias de analogía o similitud cumple distinta finalidad en otros preceptos (arts. 214.II; 221; 274.1; 609).

22 Dan noticia de ello CEREZO MIR, Curso, I, 1996, p 174 (partidario de dicha mención); MIR PUIG, DP. PG, 4/43 (no por ello deja de defender el recurso a la analogía en favor del reo), quien expresa cómo dichos textos incluían tanto la mención de la posible analogía favor rei, como el precepto de «rigurosa aplicación».

23 Cfr. LACKNER, StGB, § 1, 21.ª ed., 1995, Nm 5; JESCHECK, Tratado, § 15.III.2.d).

24 La doctrina que defiende la analogía favor rei no pretende ni pasar por alto el art. 4, ni convertir la analogía en una vía alternativa de creación libre de Derecho. Tres restricciones de la doctrina en este sentido merecen destacarse. Así, en primer lugar, se sostenía para el antiguo art. 2.II –y ahora para el 4.3– que la analogía es una forma de «aplicación» de la Ley, como también lo es la interpretación: en este recurso a la analogía se propone restringir su uso a la «“aplicación analógica rigurosa” (es decir, cuidadosa y no a la ligera)» (así, MIR PUIG, DP. PG, 4/43; cfr. también BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal, 4.ª ed., 1997, p 79). En segundo lugar, para superar la expresa mención del art. 4.3 de nuestro código, se sugiere entender que cuando éste se refiere a las «leyes penales», debe entenderse la ley que crea delitos o penas, es decir, cuando restringe y no cuando beneficia; de forma semejante, para el art. 4.2 del código civil (así, MIR PUIG, ibidem). Por otra parte, en tercer lugar, se propone impedir la analogía para crear o ampliar eximentes, que quedarían impedidas a partir de la expresa letra del art. 4.3 (así, CEREZO MIR, Curso, I, 1996, pp 173‐174, algo que considera «un grave error la exclusión [sc. en el art. 4.3] de la posibilidad de aplicar eximentes por analogía»; en la 4.ª ed., pp 184‐185 la admitía, sin embargo).



3.ªii) También nos es conocido que las leyes penales no se aplican retroactivamente, o regla de la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos25 (arts. 9.3 y 25.1 CE, 2.1 CP). De nuevo se percibe aquí un sentido garantista y limitador: se pretende que la ley penal no se aplique a aquellos hechos en los que, por ser anteriores a su ejecución, no tenía su agente motivos para evitarlos. La razón de tal enunciado es, una vez más, la pretensión de limitar el ejercicio del ius puniendi estatal, puesto que de lo contrario, la aplicación retroactiva de leyes penales dejaría al destinatario de la ley en situación de permanente incertidumbre sobre su posible responsabilidad26. Distinto es, en cambio, lo que puede suceder con aquellas disposiciones que favorecen al reo, en cuyo caso, se admite la posibilidad de aplicación retroactiva. El código penal español prevé en su art. 2.1 que no podrá castigarse delito o falta, o imponerse medida de seguridad alguna, si no es por «Ley anterior a su perpetración», que es plasmación de lo dispuesto en los arts. 9.3 y 25.1 CE y 2.3 CC. La razón y fundamento de ello es, como ya ha sido señalado, la de garantizar la libertad y derechos individuales frente a intromisiones del poder ejerciendo ius puniendi. En efecto, si se aplicaran restricciones con vigencia retroactiva, la inseguridad sería intolerable.

Pero existen excepciones a dicha regla: así, cuando se trata de una ley que favorece al reo: en estos casos, rige la aplicación retroactiva (art. 2.2 CP). No hay que buscar el fundamento en la misma razón en la que se basaba la irretroactividad. Para ésta es una razón de garantía de la persona frente a la arbitrariedad que derivaría de recurrir al ius puniendi para castigar conductas anteriores a la aprobación de la ley. En cambio, cuando de aplicación retroactiva se trata, estamos ante una ley favorecedora, cuya aplicación se basa en razones de proporcionalidad (puesto que la sociedad no requiere mantener una ley penal como la anterior, resultaría desproporcionado mantener una sanción de acuerdo con aquélla ley). El alcance de esta aplicación retroactiva de disposiciones favorables se extiende, en nuestro Derecho, a los casos en que hubiere ya recaído sentencia firme, o el reo se hallare cumpliendo condena (cfr. art. 2.2 CP)27. Y dicha

25 Que se halla contenida en la regla antigua: «lex retro non agit». Dicha regla cuenta con una excepción: las leyes favorables se aplican retroactivamente. A esta excepción se oponen en algunos casos nuevas excepciones: las leyes temporales no pierden vigencia aun después del tiempo para el que fueron dictadas, salvo que se disponga otra cosa; además, en materia procesal se aplican las leyes vigentes en el momento de juzgar (rige la regla «tempus regit actum»).

26 El código penal español prevé en su art. 2.1 que no podrá castigarse delito o falta, o imponerse medida de seguridad alguna, si no es por «Ley anterior a su perpetración», que es plasmación de lo dispuesto en los arts. 9.3 y 25.1 CE y 2.3 CC. La razón y fundamento de ello es, como ya ha sido señalado, la de garantizar la libertad y derechos individuales frente a intromisiones del poder ejerciendo ius puniendi. En efecto, si se aplicaran restricciones con vigencia retroactiva, la inseguridad sería intolerable.

27 Como son razones de proporcionalidad, es posible que tengan diverso alcance los efectos de la retroactividad: la solución española le otorga gran relevancia, mientras que en otros sistemas es mucho menor (en otros sistemas, la pena ya impuesta y en cumplimiento, se mantiene, por ejemplo).



3.ª excepción opera como regla, frente a la cual existen a su vez nuevas excepciones: la más conocida la ultraactividad de las leyes temporales (esto es, las dictadas para una situación concreta delimitada, expresa o implícitamente, en el tiempo). En estos casos, la ley temporal extiende su vigencia más allá del tiempo para el que fue dictada, salvo que en algún caso se disponga lo contrario (art. 2.2 in fine CP). Por ejemplo, una ley dictada para tiempo de guerra continúa vigente y aplicándose aun terminada la guerra (obviamente para los hechos cometidos durante aquel tiempo). La razón de esta excepción proviene de que, de lo contrario, la ley iría perdiendo sentido y vigencia conforme se acercara el momento final del tiempo para el que se dictó.

La situación en esta materia puede resumirse así: i) rige la irretroactividad: no es lícita la aplicación retroactiva de una ley restrictiva (penas y/o medidas de seguridad) a hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de una ley. Excepciones a esta regla son: ii) la ultraactividad de una ley temporal, más allá del tiempo para el que fue dictada; y iii) la retroactividad de aquellas disposiciones que sean favorables al reo.

iii) Se exige además que la Ley sea escrita (normas escritas, y no consuetudinarias), por lo que quedan excluidas normas que no tengan rango formal de ley. Dicha exigencia se ha concretado en la práctica de nuestro Derecho en que la costumbre no puede crear delitos ni penas28. Con ello, se pretende evitar la incertidumbre derivada de la imprecisión y falta de conocimiento general que puede tener la costumbre29. Sin embargo, téngase en

28 En efecto, la costumbre queda apartada del catálogo de posibles fuentes del Derecho penal. Con ello, se pretende evitar la incertidumbre derivada de la imprecisión y falta de conocimiento general que puede tener la costumbre (lo cual no impide que la costumbre tenga alguna relevancia –ciertamente escasa– en Derecho penal: por ejemplo, quien obra en virtud de un derecho reconocido por costumbre, actúa de forma legítima, por lo que no podrá oponerse, en principio, frente a él, violencia como defensa legítima para impedirle ese derecho –deber de tolerancia del ejercicio de un derecho legítimo surgido por costumbre–; claramente, esta relevancia no llega a fundar la existencia de delitos o penas «creados» por costumbre; cfr. también BACIGALUPO ZAPATER, Principios, 4.ª ed., 1997, p 81).

Conviene, además, mencionar el posible valor de la costumbre, a través del Derecho internacional, en materias de las que conocerá la Corte Penal Internacional, que vendría a ser una excepción a la estricta reserva de ley en materia penal. En efecto, España ha suscrito el Estatuto de Roma, 17 de julio de 1998, por el que se instituye la Corte Penal Internacional (publicado en el BOE de 27 de mayo de 2002). En dicho Estatuto (art. 38) se reconoce a la costumbre internacional el carácter de fuente, lo cual tiene relación con el papel de la costumbre en el Derecho internacional (y la interpretación que hace la doctrina del art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966).

29 Lo cual no impide que la costumbre tenga alguna relevancia –ciertamente escasa– en Derecho penal: por ejemplo, quien obra en virtud de un derecho reconocido por costumbre, actúa de forma legítima, por lo que no podrá oponerse, en principio, frente a él, violencia como defensa legítima para impedirle ese derecho (deber de tolerancia del ejercicio de un derecho legítimo surgido por costumbre). Claramente, esta relevancia no llega a fundar la existencia de delitos o penas «creados» por costumbre.



3.ªcuenta el matiz: la costumbre no puede ser fuente creadora de delitos y penas30, lo cual no impide que tenga cierta relevancia de otro orden31.

iv) La regla de reserva de ley orgánica en materia penal. De lo dicho hasta ahora cabe deducir que la fuente del Derecho penal es la ley. Se trata de una ley en sentido formal, esto es, emanada de una instancia legislativa en sentido estricto (Parlamento), pero no sólo esto. Bajo el término ley se engloban sin duda la Constitución y los tratados internacionales, las diversas leyes que promulga el poder legislativo. Pero en sentido estricto, no cabe englobar las normas emanadas por el poder ejecutivo en ejercicio de funciones normativas de que también se halla en su caso investido. Aparte, es preciso conocer que leyes en sentido formal son emanadas por diversas instancias legislativas (en España, por ejemplo, las Cortes generales y los parlamentos de las Comunidades Autónomas), y que entre las leyes en sentido formal las hay de diverso género (por lo menos en España, son posibles las llamadas «leyes orgánicas», además de las ordinarias). No todas ellas, como se expone a continuación, son fuente de Derecho penal. En efecto, doctrina y jurisprudencia se refieren a la «reserva de ley orgánica en materia penal», para expresar que la ley formal en materia penal ha de reunir el carácter de orgánica (arts. 81.1 y 149.1.6.ª CE).

¿Cómo se formula y dónde surge la exigencia plasmada en esta regla? El punto de partida es la mención que efectúa el art. 25.1 CE a la legalidad: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Dicho precepto, situado en la sección 1.ª del cap. II del Título I de la Constitución («De los derechos y deberes fundamentales»), prevé la legalidad en el marco del máximo reconocimiento por el Ordenamiento. Sin embargo, el alcance de dicho precepto plantea algunas cuestiones.

En efecto, desde el punto de vista gramatical, el sentido de las expresiones parece claro: queda prohibida la aplicación de penas por conductas no previstas en la ley. Pero ¿qué se debe entender por ley («legislación»)? Para concretarlo, conviene acudir a los tres restantes cánones o instrumentos de la interpretación de las normas. Además del canon gramatical, es preciso confrontar su alcance con arreglo a lo que deriva del conjunto o contexto (canon sistemático) en el que se enmarca el precepto en cuestión. Así, y puesto que se refiere a condenas o sanciones, a delito, falta o infracción administrativa, el contenido del término «legislación» ha de incluir tanto las leyes que definen el Derecho penal en sentido estricto (código penal: delitos, faltas y penas), como el Derecho

30 Dicha afirmación debe entenderse con salvedades: España ha suscrito el Estatuto de Roma, 17 de julio de 1998, por el que se instituye la Corte Penal Internacional (publicado en el BOE de 27 de mayo de 2002). En dicho Estatuto (art. 38) se reconoce a la costumbre internacional el carácter de fuente, lo cual tiene relación con el papel de la costumbre en el Derecho internacional (y la interpretación que hace la doctrina del art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966).

31 Cfr. también BACIGALUPO ZAPATER, Principios, 4.ª ed., 1997, p 81.



3.ª administrativo sancionador (infracciones y sanciones); ello se confirma con el significado amplio que adquiere el término «legislación» en otros lugares. A esa conclusión se llega también al tener en cuenta cómo se fraguó durante el trámite de elaboración del texto constitucional la actual mención (canon histórico): se excluyó expresamente la referencia a la «Ley», término que por ser más preciso hubiera limitado el significado a la ley emanada del Parlamento. El término «legislación» es más amplio, pues abarca tanto leyes formales (del Parlamento) como normas emanadas del poder ejecutivo en ejercicio de funciones normativas de que se halla investido. Esta conclusión sería coherente con el sentido que venía a adquirir la declaración constitucional del «principio» de legalidad en 1978 (canon teleológico): entonces, y ahora, se trataba de limitar al ius puniendi del poder legislativo, pero también del ejecutivo, para lo cual era preciso referirse, tanto a Leyes formales (esto es, emanadas del Parlamento), como a normas de menor rango (esto es, del Ejecutivo). Entender, pues, que «legislación» significa cualquier norma, amplía las garantías propias de la idea de legalidad frente al ejercicio del ius puniendi.

Pero a la vez abre un nuevo problema: y es que los preceptos ahora mencionados no establecen una garantía fuerte y rígida para los casos de creación parlamentaria de delitos y penas. Considerar de igual relevancia las normas del legislativo y las del ejecutivo, rebajaría el nivel y sentido de la protección constitucional de los ciudadanos frente al poder. La idea de legalidad ha de ofrecer más bien una protección o garantía amplia frente al recurso a cualquier manifestación de legislación que prevea ius puniendi. En efecto, la amplitud del significado de «legislación» no puede hacer vano el sentido máximamente garantista que adquiere la legalidad en materia penal. En cambio, cuando lo que está en juego son los derechos y libertades más fundamentales, las garantías han de ser máximas. A esta consecuencia se puede llegar al tener en cuenta otros preceptos de la misma Constitución. Gracias a estos preceptos la idea de legalidad como garantía máxima puede quedar asegurada. En concreto, el art. 86.1 CE impide legislar mediante Decreto‐Ley en materias que afectan a los derechos y libertades fundamentales. Además, el precepto contenido en el art. 81.1 CE: cuando se trata de materias que afectan a los derechos fundamentales y libertades públicas, se precisa una ley formal que ha de tener el carácter de orgánica32. Y como las leyes que prevén penas afectan, por este mismo motivo, ya a derechos fundamentales y libertades públicas33, deberán tener el carácter de orgánicas. La «legislación» a la que se refiere el art.

32 Las leyes orgánicas no son leyes de rango superior, sino leyes que, debido a su objeto (derechos fundamentales y libertades públicas, estatutos de autonomía, régimen electoral central, y otras) exigen una tramitación algo especial, como garantía: se requiere mayoría absoluta para su aprobación, modificación o derogación, en una votación final sobre el conjunto del proyecto (art. 81.2 CE).

33 Podría cuestionarse si la pena de multa afecta o no a tales derechos y libertades. Pero la existencia de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multas (art. 53 CP) sitúa ya estas penas en el ámbito de las sanciones que afectan a derechos fundamentales.



3.ª25.1 CE es, en materia penal, «ley orgánica». O, con otras palabras, puede decirse que rige una reserva de ley orgánica en materia penal34.

A pesar de esa conclusión, y de que, como ya sabemos, en Derecho penal se exigen leyes en sentido formal, también es preciso saber que los diversos preceptos no contienen en sí todos los contenidos necesarios para ser aplicadas. Por el contrario, cualquier precepto, por simple que parezca se pone en conexión con otros de la misma ley, o de otras. Se entiende así que las proposiciones jurídicas resultan las más de las veces incompletas, y sólo mediante la integración con otras proposiciones adquieren su sentido completo y aplicable. Por ejemplo, cuando la ley define en el art. 138 el homicidio, no expresa una proposición completa, sino que requiere, para su aplicación, que entren en escena los preceptos que definen el dolo (art. 5); en su caso, los de la comisión por omisión (art. 11), la tentativa (art. 16), y muchos otros, como los del aborto, magnicidio, etc. Sólo mediante la integración de diversos preceptos es posible dar con una proposición completa, una norma, que permita su aplicación al caso en cuestión.

Entre estas operaciones de integración de la norma jurídica, conviene atender a la figura de las llamadas «leyes penales en blanco». Con dicha expresión se refiere la doctrina a un precepto penal que, definiendo con precisión la consecuencia jurídica (la pena), no establece con precisión en cambio el alcance del presupuesto de la norma, sino que se remite a otras disposiciones, de igual o distinto rango, para integrarlo35. No es nada difícil encontrar en el CP diversas remisiones como éstas: cfr. arts. 310, 325, 333, 334, 360, 361, entre muchos otros. En ellos, como se podrá comprobar, el comportamiento delictivo no sólo se define describiendo una conducta, sino además con la remisión a lo que la legislación disponga en cada momento (por ejemplo, en el delito contra el medio ambiente, el art. 325, no sólo exige que se realicen vertidos, emanaciones, etc., a la atmósfera, sino además que éstos sean contrarios a lo dispuesto en las «Leyes u otras disposiciones generales»). Así, se comete delito medioambiental no por el solo hecho de realizar vertidos, sino que éstos han de superar los máximos que tolera la legislación en materia de industria. La necesidad de 34 Como se acaba de exponer, la letra de los preceptos de la Constitución no es muy clara en este sentido. Ha sido la práctica de la legislación la que ha establecido como una regla de validez estable el que las leyes penales han de tener el carácter de orgánicas. Se trata, pues, de una regla cuya vigencia se ha ido imponiendo más allá de la concreta letra de los preceptos. Es más: la vigencia del «principio de legalidad» también en materia de medidas de seguridad no se derivaría tanto de la concreta redacción del art. 25.1, cuanto de las necesarias garantías materiales que exige cualquier restricción intensa de derechos y libertades como la del ius puniendi estatal.

35 Se suele hablar de «ley penal en blanco al revés» cuando lo remitido para ser integrado es la consecuencia: así si la ley penal fijara –no es el caso español– una multa en función de lo que se haya fijado como cantidad de salario mínimo interprofesional (multa entre 15 y 25 unidades de salario mínimo, por ejemplo). La ley penal se remitiría de este modo a la legislación presupuestaria en donde se establece cada año esa cantidad. El problema de estas leyes «al revés» sería algo distinto y más problemático que las que se estudian ahora en el texto.



3.ª tutelar con flexibilidad algunos sectores de la vida social aconseja a menudo recurrir a esta clase de leyes, pues su rápida evolución convertiría a la ley en obsoleta y dejaría dicho ámbito sin protección efectiva.

Estas remisiones plantean problemas desde el punto de vista de las garantías derivadas del principio de legalidad en las remisiones a normas de órganos distintos al Parlamento, por cuanto serían normas emanadas de otras instancias (incluso gubernativas) las que vendrían a integrar las proposiciones penales. En nuestro país ello permite las remisiones a normas de Comunidades Autónomas y a las aprobadas por el poder ejecutivo. ¿Son compatibles estas remisiones con las debidas garantías derivadas del «principio de legalidad»? El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse a este respecto a favor de la compatibilidad de dichas remisiones con la Constitución, siempre que se den ciertos requisitos: i) que se proceda a una remisión expresa; justificada además ii) por la importancia de la protección; y, sobre todo, iii) que la ley penal exprese, además de la pena, el «núcleo esencial de la prohibición» con suficiente certeza. Es lo que podría denominarse doctrina del «complemento indispensable»36.

Una cuestión adicional es la que plantean las remisiones a legislación de Comunidades Autónomas. En efecto, puesto que con claridad se establece en la CE (art. 149.1.6.ª) que la competencia para legislar en materia penal corresponde exclusivamente al Estado, puede suceder –de hecho ya está sucediendo– que se abran diferencias entre las diversas Comunidades Autónomas. En concreto, que la integración de un precepto que remite a legislación autonómica acabe en diferencias entre las Comunidades, de forma que lo que es delito en una, no lo sea en otra. Lo cual entraría en contradicción con la competencia exclusiva estatal en materia penal –lo cual significa que son normas para todo el Estado–. El Tribunal Constitucional ha tenido ya ocasión de referirse a esta cuestión, en la que ha reconocido la posibilidad de que la diversidad entre Comunidades dé lugar a diferencias en materia de legislación penal37.

36 Cfr. STC 127/1990, de 5 de julio (ponente: García‐Mon González‐Regueral), recurso de amparo, FJ 3.º.B): «es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco (STC 122/1987); esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la citada Sentencia 122/1987, se dé la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la forma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada».

37 Cfr. STC 120/1998, de 15 de junio (ponente: Viver Pi‐Sunyer), recurso de amparo, FJ 4.º.b): «De estas consideraciones se desprende que el órgano judicial puede seleccionar como complemento válido de la ley penal las normas de las Comunidades Autónomas dictadas en el marco de sus respectivas competencias. En tal caso será preciso que dichas normas autonómicas se acomoden a las garantías constitucionales dispuestas en el art. 25.1 de la CE y que no “introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico



3.ªv) Sobre el juez recae además el deber de aplicar la ley (el llamado «”principio” de legalidad en sentido procesal»38), sin que pueda dejar de hacerlo, aunque el caso concreto no le merezca, según su apreciación la impunidad, por ejemplo39 (art. 4.3 CP).

II.2. Previsión del proceso como medio para aplicar las leyes.–

Para garantizar los derechos y libertades de las personas es preciso que la protección de la sociedad se lleve a cabo sólo en el marco de un proceso, puesto que ello permite excluir o reducir las arbitrariedades. Se trata de asegurar el cumplimiento de las normas (seguridad), pero respetando la dignidad de la persona (proporcionalidad). Da lugar a diversas reglas, entre otras:

i) La regla del juez predeterminado por la ley (garantía judicial), en virtud de la cual, sólo es posible hacer efectivo el cumplimiento de las leyes mediante un proceso iniciado ante el juez ordinario, sin que sea lícito recurrir a tribunales excepcionales (arts. 24.2, 117.6 CE, 3.1 CP).

ii) Puesto que se trata de aplicar las leyes respetando la dignidad de los posibles afectados, es preciso que se lleve a cabo el procedimiento judicial como está previsto legalmente, o regla del proceso debido (art. 3.1 CP)40. De este modo, la

aplicable en otras partes del territorio”, doctrina que hemos reiterado en relación con la capacidad sancionadora de las Comunidades Autónomas (SSTC 87/1985, FJ 8.º; 48/1998, FJ 25; 152/1988, FJ 14; 227/1988, FJ 29; 75/1990, FJ 5.º; 86/1990, FJ 5.º; 100/1991, FJ 4.º; 136/1991, FJ 1.º y 2.º; 108/1993, FJ 3.º; 168/1993, FJ 8.º; 87/1995, FJ 8.º; 156/1995, FJ 7.º y 9.º; 96/1996, FJ 5.º; 196/1996, FJ 3.º, y 15/1998, FJ 13). Puesto que de acuerdo con nuestra doctrina acerca de las leyes penales en blanco […] el núcleo del delito ha de estar contenido en la ley penal remitente, la función de la norma autonómica remitida se reduce simplemente a la de constituir un elemento inesencial de la figura delictiva.» Sobre este tema, cfr. SILVA SÁNCHEZ, «¿Competencia «indirecta» de las Comunidades Autónomas en materia de Derecho penal?», en La Ley 1993‐1, pp 964‐982; el mismo, «Las normas de complemento de las leyes penales en blanco pueden emanar de las Comunidades Autónomas», en PJ 52, 1998, pp 483‐496.

38 Como ya fue expuesto, cabe dudar del carácter de principio de dicho enunciado: se trataría más bien de una regla derivada del principio de seguridad jurídica, o al menos un sub‐principio.

39 Pero en algunos casos se deja de perseguir el delito, por criterios de «oportunidad». Además, cabe suspender (excepción) la aplicación en casos concretos: el indulto (cfr. Ley de 18 de junio de 1870 por la que se establecen reglas para el ejercicio de la gracia del indulto).

40 No cabe desconocer que se tiende a otorgar relevancia a la conformidad del acusado con la acusación dirigida contra él (655, 694, 695.II Lecr.), que sería una excepción al proceso entendido como la vía para aplicar la ley. Téngase en cuenta además el alcance de la conformidad: de acuerdo con doctrina de la Sala II del TS, la conformidad del acusado con la acusación, cierra la posibilidad de recurrir en casación la sentencia en cuestión (salvo en algunos casos): cfr. STS 19 de noviembre de 2002, AP 185/2003 (ponente: Abad Fernández), con referencias.



3.ª afectación de la dignidad exige garantías y límites en proporción a la entidad de esa afectación41. Téngase en cuenta además las numerosas reglas procesales.

iii) Regla de la llamada «presunción de inocencia»42, que vienen a garantizar el respeto debido a la dignidad de la persona (proporcionalidad), la cual exige probar la culpabilidad del supuesto delincuente y además de acuerdo con las normas que regulan el proceso (art. 24.2 CE)43.

iv) El enunciado nemo tenetur seipsum accusare es más que un aforismo, pues plasma la prevalencia de la dignidad de la persona sobre las necesidades, por acuciantes que se presenten, de aplicar la ley y garantizar así la necesidad (art. 24.2 CE)44.

41 Por lo que las garantías procesales del art. 24 CE admiten matizaciones en el proceso administrativo sancionador: cfr. STC 236/2002, de 9 de diciembre (ponente: Jiménez de Parga y Cabrera) AP 133/2003, FJ 5.º.

42 Aunque la proposición «quilibet praesumitur bonus, donec probetur contrarium» se encuentra ya en los Glosadores, su contenido actual es relativamente moderno (siglo XVIII): cfr. HRUSCHKA, «Die Unschuldsvermutung in der Rechtsphilosophie der Aufklärung», ZStW 112 (2000), pp 285‐286. La jurisprudencia constitucional admite sólo como pruebas que pueden desvirtuar la presunción de inocencia aquellas que se hayan practicado en el juicio oral. Cfr. STC 195/2002, de 28 de octubre, recurso de amparo [ponente: Cachón Villar]), o que hayan sido sometidas a contradicción (STC 167/2002, de 18 de septiembre), pero admite también esa misma doctrina (cfr. ibidem, STC 195/2002, FJ 2.º) que puedan integrarse en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación (para lo cual exige ciertas garantías); que deban valorarse con sumo cuidado las declaraciones de la víctima cuando son éstas los únicos datos para enervar la presunción; o que la declaración del propio imputado sirva para desvirtuar la presunción de inocencia (doctrina que, sin embargo, se va abandonando: STC 207/2002, de 11 de noviembre, recurso de amparo [ponente: Delgado Barrio]; STC 65/2003, de 7 de abril, recurso de amparo [ponente: García Manzano]); cfr. la doctrina inicial del TC a este respecto en SsTC 153/1997 y 68/2001. De nuevo: regla, presunción de inocencia; excepción posible, rebajar las exigencias de prueba en algunos casos extremos; pero ello, sólo si la excepción viene acompañada de requisitos garantistas.

43 Otras excepciones se dan al haber previsto el sistema la posibilidad de indulto, o que por razones de oportunidad se deje de acusar o perseguir algún hecho.

44 El art. 380 CP define el delito de negativa al requerimiento a someterse a pruebas de detección de alcohol, que podría entenderse como una excepción al derecho a declarar contra sí mismo. Téngase en cuenta, por lo demás, que la STC 161/1997, de 2 de octubre (ponente: Viver Pi‐Suñer) desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra dicho precepto del código penal: el fin pretendido mediante tal delito (negativa a someterse a las prácticas de detección de alcohol) es la protección de la seguridad del tráfico rodado, y al prevenir tal riesgo se trata de evitar el riesgo también para la vida o integridad de las personas (además, se pretende proteger el orden público), bienes que forman parte del ámbito de protección de aquella norma (FJ 10.º). Con ello, está dando predominio a la necesidad de tutela de la vida social –de forma excepcional– frente al derecho de una persona (dignidad).



3.ªII.3. Sometimiento de la ejecución mediante la Ley.–

Dictada una sentencia condenatoria, se da una afectación de la dignidad de la persona, justificada por razones de necesidad, pero siempre que ello se ajuste también durante la ejecución o cumplimiento, al Derecho (seguridad). La seguridad opera entonces como contrapeso a la afectación a la dignidad y las necesidades de tutela de la vida social. Lo cual se plasma, por ejemplo, en las siguientes reglas:

i) Cumplimiento de acuerdo con la ley (garantía de ejecución). Como la pena impuesta afecta a la dignidad de la persona, la seguridad viene a restringir dicho menoscabo: se trata de impedir que el cumplimiento rebase lo estrictamente previsto y fijado en la sentencia condenatoria45 (arts. 3.2 CP y 2 LOGP).

ii) El cumplimiento se somete al control por el Juez de Vigilancia Penitenciaria (arts. 76 ss LOGP). Se pretende así que durante la fase de efectivo cumplimiento la pena no lleve consigo males adicionales que agravarían la condena (art. 76.2 LOGP)46.

iii) Dictada una sentencia, ésta tiene vigencia, sin que el asunto pueda ser reabierto (adquiere «fuerza de cosa juzgada», art. 666.2.ª Lecr.)47.

45 Pero la posibilidad de imponer sanciones de régimen interior vendría a hacer excepción a lo anterior.

46 Aunque es posible que, a modo de excepción, razones de necesidad de mantenimiento del orden interno del establecimiento penitenciario (evitar nuevos delitos) den lugar a controles, cacheos, etc., que sólo en algunos casos pueden admitirse (se impone la necesidad sobre la seguridad jurídica durante el cumplimiento).

47 Recuérdese el aforismo «ex sententia fit ius». Pero si surgen hechos nuevos, es posible la revisión del procedimiento, de forma excepcional (cfr. art. 954 Lecr.).



3.ª Principio de seguridad:

Principios: Subprincipios, entre otros: Reglas, entre otras: Excepciones posibles: Radical: Libertad

31. Legalidad de delitos y penas S>N

311. Taxatividad (garantías criminal y penal; prohibición de la analogía contra reo).

1’. Analogia pro reo. Posibilidad de elementos normativos. Limitación de derechos aun en fase procesal.N/S


312. Irretroactividad. 2’. Retroactividad de leyes favorables.P


313. Ley escrita y estricta. 3’. Costumbre en Derecho penal internacional.N/S


314. Reserva de Ley Orgánica. 4’. Leyes penales en blanco.N/S

Seguridad jurídica en


315. ”Principio” de legalidad en sentido procesal.

5’. Criterios de oportunidad. Indulto.N/S

la tutela: la tutela ha de ser mediante normas. 32. Aplicación de la Ley

mediante el proceso S/P 321. Juez predeterminado (garantía judicial). 1’. .

32. Aplicación de la Ley mediante el proceso S/P

322. Reglas del proceso debido. 2’. Conformidad del procesado.


323. Presunción de inocencia. 3’. Admisión de medios de prueba menos estrictos.


324. Nemo tenetur se ipsum accusare. 4’. Delito del art. 380 CP.

33. Sometimiento de la

ejecución mediante la Ley S>P

331. Cumplimiento de acuerdo con la ley (garantía de ejecución).

1’. Posibilidad de sanciones de régimen interior.

33. Sometimiento de la ejecución mediante la Ley S>P

332. Cumplimiento bajo el control del juez de Vigilancia Penitenciaria (garantía de ejecución).

2’. Posibilidad de sanciones de régimen interior.

33. Sometimiento de la ejecución mediante la Ley S>P

333. Efecto de «cosa juzgada». 3’. Reapertura si surgen hechos nuevos.


4.ªLA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO I. Significado de la teoría del delito. II. Fases del desarrollo de la moderna teoría del delito. III. Elementos de la teoría del delito.

I. Significado de la teoría del delito.–

Comencemos por un caso, que ya nos es en parte conocido, el caso «Mignonette»1: Se procedió contra Dudley, capitán del barco Mignonette, y su timonel, Stephens, por la muerte de un grumete, Parker. Los hechos pueden resumirse así: El 5 de julio de 1884 los acusados, junto con el llamado Brooks, todos ellos marineros en servicio, como también el fallecido Parker, miembros de la tripulación del buque de bandera inglesa Mignonette naufragaron en un temporal y se vieron forzados a pasar a un bote en el que quedaron a la deriva, a unas 1600 millas del Cabo de Buena Esperanza, sin más reservas de agua y alimentos que dos latas de una libra con remolacha. Durante tres días no tuvieron nada más para sobrevivir; al cuarto día lograron pescar una tortuga, único alimento para varios días, hasta el vigésimo; durante esas jornadas no tuvieron más alimento, ni bebida, salvo el agua de lluvia que lograban recoger. El bote avanzaba a la deriva a más de 1000 millas de tierra; el decimoctavo día los dos acusados plantearon a Brooks cuál era su plan para sobrevivir, si no encontraban pronto ayuda: en concreto, que alguno de ellos –según insinuaciones, Parker– debería ser sacrificado para salvar a los demás; Brooks se opuso a tal plan. Al día siguiente, ante la propuesta de Dudley de que se sorteara quién había de morir, volvió a negarse Brooks; el sorteo no se produjo; tampoco se comunicó nada a Parker. Un día después, Dudley volvió a comentar a Stephens y Brooks que lo mejor sería que el joven Parker muriera, a lo que se adhirió Stephens y se negó Brooks nuevamente. Cuando el joven dormía, totalmente indefenso y extremadamente debilitado, Dudley, con la aprobación de Stephens, se dirigió a él, y, diciéndole que le había llegado su hora, le clavó un puñal en la garganta que le produjo la muerte. Los tres restantes se alimentaron durante cuatro días. Es entonces, al cuarto día de este hecho, cuando el bote fue avistado por un buque que los recogió, en estado profundo de inanición, y los condujo al puerto de Falmouth, de donde fueron trasladados a la prisión de Exeter para ser juzgados. El tribunal dictó contra Stephens y Dudley sentencia de muerte. Dicha sentencia fue conmutada por la Corona a un arresto de seis meses, sin trabajos forzados2.

En el presente caso, como en cualquiera que se presenta en la práctica de los Tribunales, se observan diversas circunstancias de interés: el naufragio, la grave situación de inanición, la extrema debilidad de Parker, la debilidad de los otros tres; las insinuaciones y decisiones de unos, frente a la negativa del otro… Todo ello conduce a una agresión que acarrea la muerte de Parker, y a la vez, a que 1 Regina vs. Dudley and Stephens, 1884, en Law Report 14 Queen’s Bench Division 273, extraído de KENNY, cases of Criminal Law, 7.ª ed. 1931, pp 62 ss, por RADBRUCH, El espíritu del Derecho inglés, 1946, trad. castellana, Peg Ros, Madrid/Barcelona, 2001, pp 91‐95.

2 Más datos y texto de la argumentación de Lord Coleridge, en RADBRUCH, El espíritu del Derecho inglés, pp 93‐95.

La teoría del delito (I)


4.ª los otros tres puedan alimentarse de su cadáver. Son estas últimas circunstancias las que primariamente nos interesan, las que interesan al Derecho penal. No tienen interés ni de qué país era la bandera del buque, ni si uno de ellos era capitán y el otro timonel, o la víctima grumete…, que son datos relevantes a otros efectos, pero no para determinar la responsabilidad penal. Lo que interesa al Derecho penal son aquellos comportamientos que afectan a realidades de gran trascendencia en la vida social: la vida, la salud, el patrimonio, etc. A partir de aquí, interesa de forma especial determinar la responsabilidad penal de las personas que se ven inmersas en este caso. Pero entre estos comportamientos el interés se centra en conocer quién ha llevado a cabo los hechos descritos: ¿quién mató a Parker? ¿fue Dudley, que asestó la puñalada letal? ¿o fue también Stephens, que aprobó el plan? ¿Los dos? Parece plausible que fueron ambos, pero ¿cómo es posible decir que lo mató uno que no llegó a empuñar el cuchillo? ¡Stephens no llegó a empuñar en cuchillo! ¿¡Cómo va a poder matar!? ¿Y Brooks? ¿Basta con que se oponga a la muerte para que no se le tenga en cuenta por estos hechos? ¿Tiene relevancia que después se hubiera alimentado? Y ¿qué mató a Parker? ¿la puñalada o la conjunción de ésta y su grave estado de debilidad por inanición? De ser así, ¡Parker murió también a causa del infortunio, no provocado por nadie! ¿Querían Dudley y Stephens realmente matarle o sólo sobrevivir a costa de la víctima? Y ¿de qué han de responder Dudley y Stephens? ¿De haberlo matado, o de haberlo matado aprovechándose además de que estaba inconsciente, más grave? En cuanto a sus circunstancias en el momento de actuar, ¿se trataba de sujetos «normales», o estaban en situación de grave debilidad, en peligro de perecer, que obligue a tratarles de forma distinta que a los sujetos en circunstancias normales? A estas y otras cuestiones se refiere el Derecho penal mediante la llamada teoría jurídica del delito. No es necesario tener muchos conocimientos de Derecho penal para saber que Dudley y Stephens deben responder: son responsables de algo. Las dudas surgen cuando se intenta decidir con mayor precisión de qué responden en concreto y cómo, y qué suerte ha de correr Brooks. Es entonces cuando resultan imprescindibles los conocimientos que aporta el Derecho penal, que permite distinguir la responsabilidad de cada uno de los que intervienen en el caso y determinar después la pena que se considere adecuada a las circunstancias. La teoría jurídica del delito es una ordenación gradual de los requisitos necesarios para proceder a imputar responsabilidad. El Derecho penal prohíbe y sanciona con penas aquellas conductas que hacen peligrar gravemente la subsistencia de la sociedad. Si no se prohibiera y sancionara el homicidio, si el robo o la violación fueran conductas indiferentes para una sociedad, esta sociedad tendría los días contados; y seguramente también sus miembros, los ciudadanos (Lección 1.ª). Tras la realización de tales conductas, llamadas delitos, se hace preciso declarar la responsabilidad de quien los llevó a cabo, mediante la imputación de responsabilidad. Mediante la imputación de responsabilidad se llega a afirmar de alguien i) que ha cometido un hecho; además, ii) que ese hecho es contrario al Ordenamiento jurídico que rige en esa sociedad, y iii) que ese alguien es culpable de ese hecho. Constatado



4.ªlo anterior, el sujeto debe responder de sus actos, y en consecuencia, puede proceder la imposición de una pena. Esto explica que, a la hora de definir quién responde, cómo y de qué, se hayan esforzado mucho los juristas a lo largo de la historia para que nadie sea sancionado por hechos que no ha cometido, ni más de lo debido (a esto hace referencia la cuestión de los límites del Derecho penal: Lecciones 2.ª y 3.ª, pero también, y sobre todo, la II parte, que ahora hemos comenzado: la teoría jurídica del delito).

II. Fases del desarrollo de la moderna teoría del delito.–

A lo largo de la historia, con unos nombres u otros, se ha hecho uso de diversas reglas o criterios para atribuir responsabilidad, para decidir quién es responsable, a quién se le aplicará una pena, cuándo puede ésta rebajarse, es decir, atenuarse. Hoy día llamamos teoría jurídica del delito a la ordenación de esas reglas y criterios de imputación en un sistema; y es que dicha teoría agrupa ordenadamente las categorías y conceptos sobre los que se basa la imputación de responsabilidad.

Pero lo que hoy día se conoce como teoría jurídica del delito es relativamente moderna: surge a finales del s. XIX, cuando los docentes del Derecho penal se ven en la tesitura de explicar a sus alumnos de forma sistemática y ordenada el contenido de la parte general (los preceptos del Libro I o equivalente) del código penal. En concreto, surge en Alemania tras la promulgación del código penal de 1871, y por autores como F.v. Liszt (1851‐1919), E.L. Beling (1866‐1932), y otros.

Hasta entonces la doctrina también había recurrido a la imputación de responsabilidad, y en concreto con categorías que no difieren de las empleadas por los autores del último tercio del siglo XIX y la actualidad. Desde la antigüedad, y hasta nuestros días, las categorías sobre las que se basa la imputación son comunes a la filosofía moral, a la ética… Son las mismas categorías y reglas de imputación que empleamos comúnmente en la vida social3. Lo propio de la teoría del delito es que esas reglas y categorías son 3 El caso con el que se abrían estas páginas no es muy distinto de un caso con el que el filósofo sofista Carnéades (219‐129 aprox.) pretendía poner en un compromiso a sus adversarios: tras un naufragio dos marineros se ponen a salvo sobre una balsa que, aunque inicialmente soporta a ambos, poco a poco se va hundiendo: uno de ellos arroja de la balsa al otro, y logra así salvarse de morir ahogado (conocido como el caso de la «tabla de Carnéades»). Por otra parte, Aristóteles (384‐322 a.C.) se ocupó de identificar los motivos por los que desaparece la responsabilidad del agente. Por ejemplo, ya en su Ética a Nicómaco se detallan algunos casos de error que nuestros tribunales y doctrina consideran hoy todavía objeto de estudio: «...puede uno ignorar lo que hace, por ejemplo, cuando alguien dice que se le escapó una palabra o que no sabía que era un secreto, como Esquilo con los misterios, o que, queriendo sólo mostrar su funcionamiento, se le disparó, como el de la catapulta. También podría uno creer que su propio hijo es un enemigo, como Mérope; o que la punta de hierro de la lanza tenía un botón; o que



4.ª dotadas de contenido específicamente penal y se procuran ordenar en un sistema4.

Desde su origen a finales del s. XIX en Alemania, la teoría del delito pasa por diversas fases, que tienen también relevancia en la doctrina penal en lengua española5. Cuando a lo largo de la asignatura en la que se profundiza en este tema (Derecho penal II) se efectúan referencias a autores y planteamientos pasados, conviene situarlos en la fase de evolución de la doctrina del delito. Y ello porque cada fase es producto de un modo de entender la persona, la libertad, la responsabilidad, e incluso la función del Derecho, que han de influir sin duda en los contenidos de las categorías.

A título meramente informativo, y aun a riesgo de cierta simplicidad en esta exposición, conviene conocer aunque sea de forma somera cuáles han sido los estadios de la evolución de la teoría del delito desde que surge en Alemania, hace ya más de un siglo, hasta la actualidad. En primer lugar, el causalismo positivista, bajo cuya influencia se pretende plantear el delito y la responsabilidad como datos positivos, y realidades físicas explicadas mediante la mera causalidad y no la libertad (F.v. Liszt, 1851‐1919, por ejemplo). En segundo lugar, ante la insuficiencia de tal enfoque causalista, se recurre a enfoques denominados neoclásicos o neokantianos, atentos a los valores que se hallan presentes en las diversos elementos de la acción humana, la libertad, la culpabilidad como reproche… (así, G. Radbruch, 1878‐1949, y E. Mezger, 1883‐1962, por ejemplo). En tercer lugar, tras la segunda guerra mundial, el re‐descubrimiento de que la acción humana se encuentra gobernada por la idea de finalidad buscada por el agente, idea que sirve para replantear el orden de las categorías de la teoría del delito, e ir dotándolas de nuevo contenido (así, el finalismo de H. Welzel, 1904‐1977, y R. Maurach, por ejemplo). Desde los años setenta del pasado siglo, y hasta ahora, dominan el panorama doctrinal los enfoques finalistas (plasmado sobre todo en el esquema y orden de las categorías del delito), combinados con el funcionalismo, es decir, la

una piedra cualquiera era piedra pómez; o dando una bebida a alguien para salvarlo, matarlo por el contrario; o queriendo a uno darle una palmadita, noquearlo como en el pugilato. Puesto que uno puede ignorar todas estas cosas en las que está implicada la acción, el que desconoce cualquiera de ellas especialmente las más importantes, se piensa que ha obrado involuntariamente.» (1111a 8‐18).

4 Además de otras diferencias, a las que no es posible entrar ahora: que el planteamiento de la imputación, que dominaba en las doctrinas clásicas, se va perdiendo, para sustituirlo por operaciones de interpretación de la Ley, de constatación de leyes causales en el obrar humano...

5 Conviene saber que de los autores que a continuación se citarán, todos ellos –a excepción de G. Radbruch– son autores de manuales de Derecho penal traducidos al castellano desde hace años, por lo que influyeron en la doctrina penal española. En concreto, v. LISZT, Tratado de Derecho penal (trad. Jiménez de Asúa; notas Saldaña), 3 vols., Madrid, 1914‐1929; MEZGER, Tratado de Derecho penal (trad. y notas Rodríguez Muñoz), Madrid, 1935; MAURACH, Tratado de Derecho penal (trad. y notas Córdoba Roda), Barcelona, 1962; WELZEL, Derecho penal alemán (trad. Bustos/Yáñez), Santiago de Chile, 1970; ROXIN, Derecho penal. Parte general, I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. 2.ª ed., 1994, Luzón/Díaz/de Vicente), Madrid, 1997; JAKOBS, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. 2.ª ed., 1991, Cuello/Serrano), Madrid, 1997.



4.ªexplicación y justificación de los contenidos de las categorías por las funciones que cumplen en la sociedad o por sus consecuencias: es la finalidad de la pena y su contribución al mantenimiento de la vida social lo que sirve para dar contenido a las categorías del delito (así, G. Jakobs); o bien, son los principios y categorías de la política criminal –principio de legalidad, prevención...– los que han de dar contenido a cada una de las categorías de la teoría del delito (así, C. Roxin).

III. Elementos de la teoría del delito.–

Realizada una conducta, es tarea del Derecho penal establecer la consecuencia jurídica (penas y/o medidas de seguridad, sobre todo) prevista en las normas respectivas. Para llegar a tal fin es preciso antes establecer quién, y en qué condiciones, ha infringido la norma en cuestión. El Ordenamiento cuenta con diversos preceptos dirigidos a lograr determinar quién ha cometido la infracción: el Derecho penal, como ius poenale. A su vez, el estudio de esos preceptos, su sistematización y ordenación coherente es objeto del Derecho penal entendido como ciencia, o saber de carácter práxico.

Desde el comienzo de esta asignatura se ha asumido una distinción –por lo demás, clásica– de los saberes en teóricos y práxicos. Cada saber pretende acceder a los objetos que le son propios desde un punto de vista específico: lo que interesa al Derecho son las conductas humanas, pero no en cuanto meros movimientos, fenómenos o datos de una estadística, sino en cuanto originados en la libertad. Más en concreto, al Derecho penal le interesan las conductas humanas desde el punto de vista de la libertad, y en cuanto que afectan a la subsistencia de la sociedad. Se trata de las conductas que más directa y gravemente atentan contra la vida social. Esto ya nos es conocido por lo expuesto en las Lecciones 2.ª y 3.ª.

La determinación de quién ha cometido una infracción no consiste en una operación de mera interpretación de preceptos. Desde la formulación de la idea de legalidad por Beccaria y otros ilustrados6 desde finales del s. XVIII se extiende la visión de que la ley es clara y taxativa y que el juez no tiene más que emplearla como la premisa mayor de un silogismo («si matas serás castigado», «está prohibido matar, bajo amenaza de pena»), al que añade la premisa menor de los hechos (la conducta que se ha realizado: «A ha matado a V»), para dar con una conclusión indubitada y segura («A debe ser castigado»). Este paradigma se corresponde con el modo de concebir y de aplicar el Derecho por el positivismo jurídico, al que se unen los planteamientos del positivismo científico, que reducen la ciencia a las ciencias empíricas, experimentales. En dicho planteamiento domina cierto complejo de inferioridad de las ciencias humanas, los saberes práxicos, ante el gran desarrollo alcanzado por las ciencias naturales desde finales del s. XIX. Pero con ello se reduce el Derecho a mera técnica.

Ciertamente la libertad humana escapa a todo análisis técnico. Sus parámetros son más bien los de la comprensión, y no los de la mera explicación: no se trata

6 Cfr. Lección 3.I.1, en nota.



4.ª de medir o pesar la conducta humana, sino de comprenderla como producto de la libertad. Por eso, la información que nos pueda aportar el médico forense, el perito en balística, el químico que analiza la sustancia venenosa empleada para matar..., son datos físicos de gran relevancia, pero que no sirven más que como constatación de que la persona murió por un factor x, de que la bala rebotó en la pared y se desvió, de que el veneno era letal de necesidad. Ninguno de esos juicios es suficiente para responder a la pregunta fundamental del Derecho, y del Derecho penal: la de la responsabilidad. La libertad escapa a todo análisis físico o químico, a toda explicación naturalística7. Es preciso abandonar todo reduccionismo de la imputación a meras operaciones de comparación de una acción con la ley, o de la sustitución de la libertad y responsabilidad por informaciones médicas o físicas. Cuando en Derecho penal estudiamos la posible responsabilidad, los saberes teóricos y la técnica ayudan pero no resuelven los casos. Cuando llega el momento de determinar la responsabilidad, de imputar algo a alguien, esos saberes dejan solo al jurista.

El «imputar responsabilidad» significa afirmar de alguien: i) si ha actuado, o con otras palabras si existe un hecho; ii) si ese hecho es contrario al Ordenamiento, es decir, antijurídico; y iii) finalmente, si ese hecho antijurídico es además atribuido a ese sujeto a título de reproche (el agente es culpable).

En la teoría del delito del Derecho penal encuentran acogida esas tres operaciones. En primer lugar se trata de identificar una acción como hecho, esto es, de poder afirmar de un fenómeno en el que un ser humano se ve inmerso que no es mera naturaleza, sino originada en la libertad. Hablamos entonces, ya no de acción, sino de un hecho. Este hecho se confronta o mide con arreglo a una norma, para dar como resultado que el hecho se ajusta al Ordenamiento o bien lo infringe8. Si el hecho se ajusta a lo dispuesto por el Ordenamiento, no es preciso plantearse más en Derecho penal: alguien estaba obligado por la norma a no matar, y no ha matado, luego no hay cuestión alguna. Pero, si en cambio, el hecho infringe lo previsto en el Ordenamiento, hay que atribuírselo o reprochárselo al agente: esto es lo que se llama imputárselo a título de reproche, declarar a su agente culpable del hecho. Se plantean así tres operaciones que definen ya los tres elementos básicos de la teoría del delito. En primer lugar, el poder identificar un hecho. En segundo lugar, que ese hecho sea antijurídico.

7 Interesante a este respecto lo señalado en la STS 23 de abril de 1992 (caso de la colza), ponente Bacigalupo Zapater: «la demostración propia del Derecho» es «distinta de la científico‐natural en tanto no supone una certeza matemática y una verificabilidad excluyente de la posibilidad de lo contrario, sino simplemente la obtención de la certidumbre subjetiva»; cfr. también la STS 4 de diciembre de 2001 (AP 243/2002), ponente Móner Muñoz, FD 4.º. Lo anterior no supone que la certeza científico‐natural se vea sustituida por la inseguridad, sino que ha de buscarse la seguridad y certeza de las afirmaciones con las que se opera en diversas fuentes: la razonabilidad de la argumentación, la expresión de todos los motivos de la decisión...

8 No se contemplan ahora los hechos que van más allá de lo previsto en el Ordenamiento, que dan lugar a «hechos supererogatorios», o heroicos. También éstos han de poder imputarse a su agente.



4.ªEn tercer lugar, que el hecho antijurídico se impute al agente como culpable. Por eso se entiende la definición común de delito como hecho antijurídico culpable.

A propósito de la antijuricidad conviene efectuar algunas matizaciones. La antijuricidad se predica de un hecho en la medida en que es contraria a Derecho, en concreto, contraria a una norma. Es preciso diferenciar norma y ley. Por ley entendemos la redacción externa de una norma. Pero no toda norma se plasma siempre en una ley. Piénsese en que los diversos preceptos del CP que describen delitos y prevén penas van dirigidas –mediante un verbo en futuro– a quien esté autorizado a sancionar, el juez, la Administración de Justicia, pero no a los innumerables sujetos que saben que no está permitido realizar determinada conducta. De forma implícita, la prescripción dirigida al juez presupone la prohibición al ciudadano de no cometer esos delitos por los que se puede castigar.

Por norma entendemos un enunciado que rige conductas. Y, de manera más estricta, norma jurídico‐penal es un enunciado prescriptivo que conmina a la realización u omisión de una conducta bajo la amenaza de una sanción. Sin embargo, este concepto resulta demasiado estricto. Y ello, porque en él no quedan recogidas todas las normas con las que contamos habitualmente. La norma no se agota en ser un mandato prescriptivo bajo la amenaza de sanción, ni se refiere sólo a la prescripción de realizar u omitir conductas. En efecto, es preciso ampliar la consideración a normas que no sólo establecen sanciones. Así, algunas normas no jurídicas (normas éticas, por ejemplo). Y aun entre las normas jurídicas hay otras, de vigencia más cotidiana y común que las prohibiciones y prescripciones, como son las normas facultativas y las permisiones. Así, hay aspectos de la vida social en los que algo no se halla prohibido ni prescrito, y no por eso dejan de existir normas. Hablamos así de ámbitos en los que rigen normas facultativas, o espacios de libertad, en los que realizar o no una conducta es indiferente. Distinto de estas últimas, son aquéllas en las que de forma excepcional se da libertad a quien se halla en cierta situación para obrar en un sentido o en otro. Se trata de normas permisivas y eximentes, que vienen a ser excepciones a las normas prohibitivas y prescriptivas, respectivamente. A continuación se abunda en esta clasificación.

En un sistema de normas, no es posible prohibir y, a la vez, y dentro del mismo sistema, prescribir la realización de esa conducta: así, si el árbitro de fútbol da una señal al portero de que inicie el juego después de haber salido el balón, le ordena algo, lo cual excluye la prohibición de iniciar el juego (si el árbitro de fútbol pretende hacerse entender, y no contradecirse, no puede a la vez ordenar una conducta y prohibirla). Se plantean así los dos géneros básicos de normas: prohibiciones y prescripciones, que son incompatibles en un mismo sistema de normas. Por eso, el enunciado «se prescribe iniciar el juego» implica el de «no se prohíbe dar inicio al juego», y el enunciado «se prohíbe iniciar el juego» implica el de «no se prescribe dar inicio al juego».

Pero estas dos situaciones (prohibiciones y prescripciones) no agotan todas las situaciones posibles: así, son posibles acciones que ni se prescriben ni se prohíben. Por ejemplo, el árbitro al ordenar al portero no prescribe además si se debe dirigir el balón en una dirección u otra; en ocasiones, para sacar el portero puede emplear las manos o los pies: cualquiera de ellas es posible, mientras se dé inicio al juego, en ese sistema de normas. Trasladada esta situación al Derecho penal, podemos decir que existen prohibiciones (la contenida en el art. 138 CP, para la conducta de homicidio, por



4.ª ejemplo) y prescripciones (la que subyace al art. 195 CP, para la conducta de socorrer a quien se halle en peligro manifiesto y grave). Pero ambas clases de normas no agotan todas las situaciones posibles: ¿qué sucede con las conductas que ni están prohibidas ni prescritas? Hay facultad de obrar. Pero que exista facultad, es decir, una norma facultativa, no agota todas las situaciones. En concreto, particularmente en Derecho penal, hay que tener en cuenta que en algunos casos extremos se permite realizar una conducta o que se deja de prescribir otra.

Se trata de excepciones a normas prohibitivas (hablamos entonces de permisiones o normas permisivas) o a normas prescriptivas (hablamos de normas eximentes). Es lo que sucede en casos de legítima defensa, por ejemplo: para quien se encuentre en una situación de agresión inminente y actual que no pueda superar si no es respondiendo al agresor, existe una norma permisiva que, en su caso concreto, le permite causar lesiones –o incluso muerte– al agresor. De forma paralela, para quien se halla en una situación en la que dos prescripciones entran en colisión rige una norma que le exime de actuar según una de las dos9. Hablamos en estos casos de normas permisivas y de normas eximentes: en ambos casos, el agente tiene libertad para obrar en esas situaciones. Pero estas normas no se refieren a los casos en que la conducta, cualquiera que sea, se encuentra facultada. Son los supuestos de las normas facultativas, que dan lugar a acciones indiferentes. También éstas interesan al Derecho penal.

¿Qué se extrae de todo esto? En primer lugar, que en Derecho penal hay que contar con normas prohibitivas y preceptivas, en cuanto que amenazan con una sanción. Pero ambas clases de normas no agotan todas las que en Derecho penal intervienen. En segundo lugar, tiene interés no confundir entre acciones facultadas (indiferentes) y acciones permitidas (o eximidas), pues ello marca la diferencia entre las llamadas «causas de justificación» y las conductas indiferentes. Cuando decimos de una acción que se halla «permitida», estamos pensando a menudo que se encuentra «relativamente permitida», y no en una conducta indiferente o «absolutamente permitida». Por poner un ejemplo, la entrada en una morada ajena por principio está prohibida (art. 202.1 CP). Pero si la entrada es necesaria para salvar la vida de una persona (es decir, que la única posibilidad que existe de salvarle es hacerme con un salvavidas que se guarda en esa casa), entonces puede hallarse de forma excepcional permitida (art. 20.5.º CP). Pero ahora este «permitido» significa «relativamente permitido», y no permitido con carácter general o indiferente.

Volvamos al caso con el que se abrían estas páginas. En esa situación es posible identificar acciones humanas. Más en concreto, hechos humanos, pues los procesos en que se ven inmersos Brooks, Parker, Stephens y Dudley no son procesos de la mera naturaleza. El temporal que les hace naufragar es mera naturaleza, y por eso no se atribuye a nadie. Pero a partir de ahí, son ellos, como personas los que se suben al bote salvavidas, los que sobreviven frente al hambre y las inclemencias del tiempo. De todas las acciones nos interesa en Derecho penal lo que se refiere a la muerte de Parker. En concreto, el hecho de darle muerte y los hechos que son preparación de esta muerte (distinción clave: «hecho» y evento natural). 9 De cuál de las dos normas afectadas sea, es tema que corresponde a otro lugar, la doctrina del estado de necesidad (Derecho penal II).



4.ªLos hechos así seleccionados son los que se confrontan después con la ley: en concreto con la ley penal que prohíbe matar. Que Dudley ha matado parece indudable. Decimos entonces que se ha cometido un homicidio10 (se pasa así de la mera constatación de una muerte a afirmar de ésta que constituye homicidio, hecho tipificado en la ley como producción dolosa de la muerte de otro). Respecto a Stephens, aunque no ejecutara actos de producción de la muerte de Parker, puede decirse que contribuye a ésta, pues está de acuerdo con Dudley en matarle, y en que sea sólo uno de los dos quien aseste la puñalada mortal, pues una sola puñalada bastaría para matar. Podría hablarse entonces de una situación de coautoría de Dudley y Stephens respecto al homicidio de Parker. Sin embargo, también es posible considerar que Stephens simplemente coopera en el hecho de Dudley. En este caso, uno sería autor y el otro partícipe (cómplice, por ejemplo). No cabe hablar de una situación de legítima defensa, puesto que en ningún momento agredió Parker a sus compañeros de naufragio; de haber repelido Parker las agresión de Dudley, hubiera obrado en legítima defensa, pero no es el caso (distinción clave: hecho justificado y hecho antijurídico).

Respecto de Brooks podría hablarse de una posible responsabilidad por omisión, pues aunque no matara, quizá dejó que otros mataran. No es descartable –aunque difícil de fundamentar– que Brooks deba responder por un homicidio en comisión por omisión. Esta cuestión no se planteó en el juicio que tuvo lugar en 1884.

Una vez que puede decirse de Dudley y Stephens que han cometido un hecho típico de homicidio, esto es que su hecho es antijurídico, se procede a atribuírselo a título de reproche. Es decir, se trata de determinar si son culpables y en qué medida. En este punto podríamos tener en cuenta algunos factores de la situación límite en la que todos se encuentran: se hallaban a punto de perecer de inanición. Pero esta situación no cambia nada la especie del acto: sigue siendo homicidio, es decir, un hecho antijurídico. Lo que puede faltar es un estado psicológico normal debido a la situación en la que se hallan. Es entonces cuando la situación límite en la que una persona singular se encuentra puede tenerse en cuenta para dejar de imputárselo como reprochable. Es posible así que su situación haga inexigible obrar de otra manera, por lo que el Derecho podría dejar de imputarles el homicidio, de forma excepcional. Pero obsérvese cómo el hecho sigue siendo antijurídico, y es sólo a ese sujeto que se ha visto en la lamentable situación a quien el Derecho puede dejar de imputarle su hecho, de forma excepcional (distinción clave: antijuricidad y culpabilidad).

Sin embargo, el Common Law no conocía una vía para dejar de imputar o, en su caso, atenuar la culpabilidad en casos semejantes a éste. La condena de muerte era la que correspondía a su hecho antijurídico. Pero la conmutación de 10 No se entra ahora a la distinción entre homicidio y asesinato en nuestro Derecho. Pero en el caso, la producción dolosa de la muerte va acompañada de alevosía por prevalimiento de la situación de extrema debilidad y sueño de la víctima: constituiría asesinato. © [email protected]



4.ª esa pena por parte de la Corona parece deberse a consideraciones de culpabilidad disminuida: puesto que el Derecho que aplicaban los jueces no admitía atenuaciones de la culpabilidad para casos límite, hubo de ser la vía del indulto la que posibilitara la atenuación.


5.ªLA TEORÍA DEL DELITO (II) I. Contenidos de la teoría del delito.

1. Conducta. 2. Tipicidad objetiva y subjetiva. 3. Antijuridicidad y causas de justificación. 4. Culpabilidad. 5. Lesividad. 6. Autoría y participación. 7. Punibilidad.

Anexo I. Conceptos básicos sobre la teoría del delito Anexo II. Dos casos para considerar. Vuelta al caso… Anexo III. Cuadro sinóptico de las categorías de la teoría del delito

La exposición que sigue enlaza con el contenido de la lección precedente y constituye una mínima explicación de lo que será objeto de estudio pormenorizado en la asignatura de Derecho penal II. No pueden tomarse estas páginas como una teoría del delito completa, sino como una mera aproximación a la asignatura de Derecho penal II.

I. Contenidos de la teoría del delito.–

Para poder imponer una pena hay que comprobar que ha tenido lugar un comportamiento típicamente definido y sancionado en el Ordenamiento penal como delito, y que su sujeto es culpable. El juez –como también el fiscal (que acusa), el abogado (que defiende), etc.– debe hacerlo progresivamente; y de que lo hagan con orden y distinción depende en buena medida que se responda penalmente o no, y con qué pena se sancione. Su constatación, su comprobación progresiva, decidirá la responsabilidad penal; e, inversamente, la ausencia de alguna de las condiciones necesarias para responder, dará lugar a la impunidad, o bien a consecuencias diversas (de atenuación; esto es, de rebaja de la pena; o aplicación de medidas de seguridad: Lección 10.ª).

Como ya se ha señalado, la teoría jurídica del delito permite responder a tres cuestiones: i) si se ha actuado, o con otras palabras si existe un hecho; ii) si ese hecho es contrario al Ordenamiento, o lo que es lo mismo: si es antijurídico; y iii) finalmente, si ese hecho antijurídico es además atribuido a ese sujeto a título de reproche (el agente es culpable). Estas tres operaciones se ordenan en los diversos estadios y categorías de la teoría del delito como se expone a continuación. Al final de esta lección se incluye como anexo un glosario de términos fundamentales (I) y un cuadro sinóptico de los contenidos (II).

La teoría del delito (II)


5.ª 1. Conducta.–

En el primer estadio se trata de identificar un hecho en el proceso en el que una persona se ve inmersa. Como también se dijo, se trata de diferenciar el hecho humano de la mera naturaleza o el acaso. Así, que se desencadene una tormenta en alta mar que conduce al buque al naufragio es algo proveniente de la mera naturaleza, no imputable a nadie. Por tanto, no se trata de un hecho. Pero si el proceso en el que alguien se ve inmerso puede considerarse una conducta, un hecho, concurre la base mínima para poder hablar de imputación de responsabilidad.

Se trata de ver que existió un proceso humano (conducta de una «persona en cuanto persona», y no el mero movimiento incontrolado), externo (y no los pensamientos) y susceptible de autocontrol (quien se ve inmerso en el proceso puede obrar en un sentido u otro). No se sancionan entonces los procesos de la naturaleza, o los meros pensamientos, o los movimientos no guiados por la voluntad del sujeto. Debe entonces comprobarse que, por ejemplo, la persona fallecida lo ha sido por obra de un comportamiento de otra persona, y no es consecuencia del proceso de una enfermedad que la víctima ya padecía, o de un accidente, en cuyo caso hablaremos de una muerte accidental –o natural, como se dice vulgarmente. En este estadio se excluyen también procesos en los que las personas se ven inmersas pero no como personas, sino como seres naturales: procesos meramente naturales pero sin el distintivo de lo humano, no susceptibles de autocontrol (la digestión, los meros reflejos…).

Debe tenerse en cuenta que las personas jurídicas (sociedades anónimas, municipios...) no pueden ser autores de delito porque no llevan a cabo comportamientos de los que el Derecho penal exige (conducta humana): por mucho que puedan celebrar contratos, no sucede lo mismo para los delitos: cfr. Lección 1.II. iii).

Pero afirmar que se dio un proceso humano, externo y susceptible de autocontrol, no es suficiente. Mediante este juicio de imputación se concluye únicamente que el proceso en el que alguien se vio inmerso es un hecho. La teoría del delito cuenta ya con un mínimo, un hecho, pero ha de proseguir. Deberán seguirse comprobando los demás elementos.

2. Tipicidad objetiva y subjetiva.–

Debe examinarse a continuación si el «hecho» se adecúa, «encaja», coincide, con lo que describe una norma penal concreta del sistema de normas que regían para el agente en el momento del actuar.



5.ªi) Partimos de una norma prohibitiva, que da lugar a delitos comisivos, como sería el de homicidio. Debe comprobarse que la conducta es típica de homicidio o no. Para eso, habrá de atenderse en primer lugar a si el aspecto externo u objetivo es el descrito en una norma: En concreto, ¿puede decirse que golpear en el cuello a una persona viva con un objeto cortante y afilado llamado cuchillo es precisamente lo que el código penal en el art. 138 describe como «matar a otro»? La pregunta parece gratuita y sin sentido, pues a todas luces eso se llama matar. En el caso que venimos analizando parece obvio. Pero considere la siguiente variante, que sin duda podrá ser esgrimida por la defensa de los procesados en su descargo: la víctima se hallaba moribunda, su estado de salud era tan precario que hubiera muerto en pocas horas. ¿Cambia esto algo el juicio del hecho como homicidio? –Parece que no. Pero ya se ve que en el proceso que conduce a la muerte de la víctima pueden entrometerse diversos factores que hagan que «el resultado de muerte no sea imputable objetivamente a la conducta» de apuñalar. Así, por ejemplo, si tras una puñalada un tercer agente asesta un golpe al herido al que sigue la inmediata muerte: ¿a quién atribuir la muerte de la víctima que tuvo lugar pocas horas después? ¿A quien apuñala o a quien golpea? El sentido de la expresión «el resultado de muerte sea imputable objetivamente a la conducta» es técnico y significa que la muerte es producto de la acción de apuñalar, esto es, para el Derecho penal la conducta colma o realiza en el aspecto objetivo la descripción legal típica del homicidio; breve: la conducta constituye objetivamente homicidio. En nuestro caso de la «Mignonette» cabe decir: a la conducta de apuñalar de Dudley se le puede imputar objetivamente el resultado de la muerte de Parker; o, con otras palabras, que su conducta realiza objetivamente el tipo de homicidio.

De no ser imputable objetivamente la consumación del delito de homicidio, cabe sin embargo la imputación de lo que sí se ha realizado: un homicidio incompleto o parcial. Es lo que se denomina «tentativa» del delito en cuestión (cfr. infra, 5. Lesividad). Entran en juego entonces los arts. del delito en cuestión y el que define la tentativa (art. 16 CP). No es el caso, pero téngase en cuenta para otros supuestos. Cfr. infra, en anexo II, caso 2.

Pero esto no basta, es preciso, en segundo lugar, constatar que ese hecho que objetivamente constituye homicidio es además en el aspecto subjetivo un homicidio. Esto supone afirmar que se ha obrado con aquellos elementos de la subjetividad del agente que se exigen: así, no se trata de analizar las últimas intenciones del agente, sino de saber si el hecho era lo que el sujeto se había representado mentalmente o bien exceden, están más allá, de lo previsto por él; si eran conocidos por él como puñaladas de matar o no. No interesa ahora si obraba con fines de lograr heredar, o para alimentarse, o para satisfacer su odio: estos datos podrán influir en la mayor o menor gravedad de su hecho, pero no afectan a lo subjetivo que ahora nos interesa. Se trata en cambio de afirmar si el



5.ª agente del hecho se mueve con conocimiento de lo que hace, con dolo o dolosamente, como se dice, con expresión técnica. Para afirmar el dolo es preciso partir de lo que cualquier persona en la situación del agente, con los datos de éste al actuar, se representa, conoce. Así, podemos afirmar que cualquier persona que vive en una civilización en la que se emplean cuchillos para usos domésticos conoce necesariamente que ese objeto en el cuello produce cortes, y cortes profundos incluso; por lo que aplicado a un ser vivo puede acabar produciendo la muerte. Entonces, si Dudley aplica ese instrumento contra Parker, y además sobre el cuello, conoce que está clavando un cuchillo a una persona de la que sabe que está viva. ¡No puede saberlo! Conclusión: el agente conoce que está matando, pues nadie con sus datos en el momento de obrar puede clavar un cuchillo sin excluir que esa puñalada produzca la muerte. El hecho de matar, que ya quedó imputado en el aspecto objetivo, se imputa ahora también en el aspecto subjetivo; es decir, la conducta del agente realiza en lo subjetivo el tipo de homicidio. Esto es, para el Derecho penal la conducta colma o realiza en el aspecto subjetivo la descripción legal típica del homicidio; breve: la conducta constituye también subjetivamente homicidio. En nuestro caso de la «Mignonette» cabe decir: la muerte de Parker se puede imputar subjetivamente a Dudley; o, con otras palabras, que su conducta realiza en lo subjetivo el tipo de homicidio.

Si el hecho no fuera imputable en el aspecto subjetivo por falta de dolo, cabe sin embargo proceder a una imputación extraordinaria a título de imprudencia: un homicidio imprudente (arts. 142 o 621.2 CP)1. No es el caso, pero téngase en cuenta para otros supuestos. Cfr. infra, en anexo II, caso 1.

ii) Todavía nos movemos en el plano de la tipicidad de la conducta. En éste, como ya quedó dicho, se trata de medir o confrontar la conducta con la norma que regía para el agente en el momento del actuar. En dicho momento pueden existir también normas prescriptivas, que dan lugar a delitos omisivos. Se daría un delito omisivo si sobre el agente recae un deber específico de obrar. Por ejemplo, de obrar en socorro de quien se halla en situación de peligro 1 A estos últimos la teoría del delito los llama comportamientos imprudentes, a diferencia de los más arriba expuestos, que serían dolosos. No es posible imputar sin conocimiento: por eso, a falta de conocimiento, a falta de dolo, no cabe imputación, salvo si el desconocimiento mismo constituye ya un delito: es lo que sucede en los casos denominados de imprudencia, en los que imputamos precisamente el haber actuado en error, sin conocer lo que iba a acaecer. Lo que entonces sucede es que, no siendo posible la imputación ordinaria, se abre la posibilidad de imputar por vía extraordinaria, el error: es lo que se denomina error vencible. Por tanto, la imputación con dolo es la regla; a la que se efectúa una excepción, la del error invencible, que excluye la imputación; y a esta excepción sigue una segunda excepción, la de que el error vencible no excluye la imputación efectuada de forma extraordinaria (es decir, a pesar de faltar el dolo se imputa, pero se imputa entonces precisamente la falta de conocimiento, de dolo).



5.ªmanifiesto y grave. También entonces es preciso constatar que el «hecho» –ahora, entendido como pasividad– realiza el tipo objetivo y subjetivo del delito en cuestión. Puede tratarse, por ejemplo, del delito definido en el art. 195 CP: la omisión de socorro, que en nuestro caso, podría discutirse para Brooks, que es testigo de las maquinaciones de Stephens y Dudley, y no sale en defensa de la víctima, sino que se limita a negarse y a un leve intento de disuadirles2. La imputación objetiva y subjetiva en los delitos omisivos tienen algunas peculiaridades que serán tratadas en el lugar oportuno (Derecho penal II).

Así, el guardabarreras que ante la inminencia de la llegada del tren, no baja las barreras sobre la calzada como era su deber, responde de la muerte de las personas que encontraron la muerte al no detenerse ante el paso del tren. En estos casos se habla de comisión por omisión (art. 11 CP, puesto en relación con el art. 138, por ejemplo), que permite imputar ese resultado de muerte a quien omitió la acción debida, como si lo hubiera producido activamente. Distintos son los casos en que existe sólo un deber de actuar positivamente (de socorrer, por ejemplo, a quien está en peligro), sin que pueda imputarse o atribuirse la producción de un resultado a la omisión. En estos casos hablamos, en cambio, de delitos de omisión pura (art. 195 CP), donde lo esencial es el cumplimento de una prestación que la Ley exige a todos, en ciertas circunstancias, con independencia del resultado que se haya derivado3.

3. Antijuridicidad y causas de justificación.–

Si se ha considerado la imputación en casos de normas prescriptivas y prohibitivas, nos queda por analizar lo referente a las normas permisivas4, es decir, aquellas normas que otorgan al agente la facultad de obrar en el caso concreto, aun afectando al obrar a intereses de terceros. Se trata de los casos de legítima defensa, estado de necesidad, sobre todo. Cuando nos referimos a estas situaciones desde el punto de vista del agente, hablamos de normas permisivas; y cuando nos referimos a ellas desde el punto de vista del juez que aplica la ley 2 En la época en que suceden los hechos no preveían las legislaciones penales delitos omisivos, salvo alguna excepción: eran comunes en cambio los delitos comisivos. Los delitos omisivos comienzan a preverse en las legislaciones continentales a partir de los años 30 del pasado siglo. Quizá por esto no se planteó la posible responsabilidad de Brooks.

3 En los delitos omisivos se dan peculiaridades por lo que hace a la posible responsabilidad por tentativa (dudosa, aunque estructuralmente posible) e imprudencia (también dudosa, pero posible), que entrarían en juego de forma subsidiaria para evitar la impunidad en casos de realización parcial del tipo, y de ausencia de dolo del agente. Lo mismo que se da en los tipos comisivos, cabe en los omisivos.

4 Recuérdese que se trata de excepciones a las normas prohibitivas y prescriptivas. En concreto, las normas permisivas son excepciones a las prohibiciones («está prohibido matar, excepto en caso de legítima defensa»); y las normas eximentes son excepciones a las permisiones («estás obligado a socorrer, salvo que con ello te pongas en peligro grave»). Por razones de brevedad y sencillez, nos referimos a normas permisivas, incluyendo en ellas las normas eximentes.



5.ª en cuestión y valora el hecho, hablamos de causas de justificación (art. 20.4.º‐5.º y 7.º CP).

El hecho que, como ya se ha visto, colma el tipo (esto es, la descripción del delito) de una norma prohibitiva o de una norma prescriptiva, debe ser además antijurídico. En principio, si está prohibido o prescrito, es ya antijurídico por este mismo motivo. Pero no será antijurídico si se encuentra permitido: es preciso por tanto constatar que no hay una norma permisiva para ese caso. Si, debido a las circunstancias, se concede al agente una exención del deber de obrar o una permisión, entonces hay que comprobar que el hecho es imputable como tal hecho permitido en el aspecto objetivo y en el subjetivo.

De forma paralela a como hemos procedido en los tipos prohibitivos, será preciso constatar que el agente «obra en legítima defensa», es decir, que objetivamente se dan los elementos que permiten defenderse (art. 20.4.º). Además, en el aspecto subjetivo, hay que constatar que el agente sabe que se defiende5. De este modo podemos concluir que el agente lleva a cabo un hecho típicamente antijurídico.

En el caso que nos ocupa, no hay razón para defender que Stephens o Dudley obran justificadamente. Es cierto que su lamentable situación es muy crítica. Pero aun entonces el Derecho no concede una norma permisiva, que hace excepción a la norma que prohíbe matar. Y ello por una razón básica: ni Stephens, ni Dudley, ni Parker han provocado esa situación crítica atacando a los demás, sino que se encuentran en ella por un infortunio, un accidente, una tormenta. Esto hace que ninguno de los implicados en la situación tenga derecho para desviar el peligro que se cierne sobre cualquiera de los demás, pues todos son inocentes respecto a ese peligro.

4. Culpabilidad.–

Para proceder a imputar responsabilidad penal, no basta con afirmar que el hecho es típicamente antijurídico. Procede a continuación imputar a su agente tal hecho a título de reproche. Ya no se trata de enjuiciar la valoración de la conducta, sino las circunstancias concretas que rodearon al sujeto concreto de tal conducta, pues pueden darse algunas en las que el sujeto no es capaz de percibir el mensaje normativo o de conducirse conforme a él.

5 También en materia de causas de justificación se dan peculiaridades para la posible responsabilidad por tentativa e imprudencia. Nos remitimos a explicaciones de detalle de la asignatura de Derecho penal II.



5.ªAfirmar de un sujeto que es culpable significa decir que en el caso concreto es motivable mediante normas; en definitiva, que sea plenamente libre. Esto exige determinadas condiciones en él que permiten afirmar que puede regir sus propios hechos de acuerdo con las normas en cuestión. Se exige, en primer lugar, que el agente sea imputable, es decir, que sea capaz de percibir las normas de conducta y obrar conforme a ellas. No se da tal situación cuando el agente padece una anomalía o alteración psíquica; se halla al obrar dominado por un trastorno mental; se halla dominado por una intoxicación de drogas o alcohol (art. 20.1,º‐3.º CP). Los menores de edad (menores de 18 años), aunque son sujetos psicológicamente capaces, en cuanto que conocen la norma y pueden regirse conforme a ella, son considerados por el Derecho penal como sujetos inimputables. Pero no para que su conducta quede sin relevancia, sino para aplicarles un régimen diverso al del código penal: el que deriva de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Dicho régimen prevé la aplicación de medidas de seguridad a los agentes de edades comprendidas entre 14 y 18 años6.

Además de la imputabilidad, es preciso para ser culpable conocer que el hecho llevado a cabo es objeto de la norma en cuestión. De lo contrario, aunque se conozca que se actúa, no se sabe que lo realizado está prohibido, prescrito o permitido. No hay que confundir este conocimiento, referido al objeto y cualidad de la norma (saber que matar está prohibido penalmente), con el conocimiento que se exige en materia de dolo (conocer que mata). Ahora hablamos del «conocimiento sobre la prohibición» (o sobre la prescripción, si es el caso): art. 14.3.

Por último, para ser culpable se requiere, adicionalmente, que en el caso concreto se pueda exigir al agente obrar conforme a la norma. Lo cual no se da cuando el agente se halla en una situación extrema en la que el Derecho puede dejar de reprocharle, a él y en su caso concreto, obrar como la norma exige: se trata de situaciones en las que, manteniendo la antijuricidad general de la conducta, el Ordenamiento disculpa al sujeto, debido a las circunstancias peculiares que rodearon su conducta. Se habla entonces de «inexigibilidad de otra conducta». Se trata de casos extremos, de escasa aplicación (cfr. art. 20.6.º CP, bajo la denominación de «miedo insuperable»).

6 En la actualidad, nuestro Derecho penal en sentido estricto (esto es, el código penal) se aplica a partir de los 18 años, con la salvedad prevista en el art. 4 de la LO 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que posibilita aplicar este régimen a agentes de edades comprendidas entre 18 y 21 años, con los requisitos exigidos en el párrafo 2 de dicho artículo.



5.ª Por cualquiera de estas tres situaciones puede resultar que el agente no sea culpable: o bien por ser inimputable; o bien por desconocer el contenido de la norma; o bien por no serle exigible obrar conforme a la norma, a pesar de que la conoce. Se interrumpe entonces la imputación. Es decir, aunque el hecho sea antijurídico, su agente no es culpable.

Cabe sin embargo que, aun cuando la imputación se interrumpe por cualquiera de estas tres situaciones, se proceda a imputar de forma extraordinaria al agente por haber provocado la situación de defecto de imputación. Así, por ejemplo, si el agente se emborracha para delinquir, aunque desaparece la imputabilidad en el momento del hecho, se procede a atribuir responsabilidad porque en su origen sí había imputabilidad (estructura denominada actio libera in causa). Algo semejante sucede cuando el agente desconoce por culpa suya el contenido de la norma, en cuyo caso se le puede imputar precisamente haber obrado aun sin saber lo que el Derecho ordenaba (cfr. art. 14.3 CP).

De este análisis se concluye: ese sujeto es culpable de aquella conducta antijurídica; o bien, por el contrario, aunque la conducta es antijurídica, ese sujeto no es culpable.

En el caso que nos ocupa es preciso prestar atención a la peculiar situación en la que se encuentran los náufragos: la norma que prohíbe matar no hace excepciones, ni siquiera estando a punto de perecer de hambre, pero también es cierto que no ofrece un motivo mayor que morir en ese mismo momento. La situación permite afirmar que en su caso concreto, y sólo para ellos, aunque el hecho sea en general antijurídico, se les podría dejar de exigir obrar contra la norma. Podría decirse que, siendo el hecho contrario a Derecho («es típicamente antijurídico»), se disculpa a los agentes de obrar como obraron. Obsérvese el importante matiz: el hecho sigue siendo antijurídico, pero es el sujeto, el agente, quien puede resultar disculpado.

5. Lesividad.–

Cuando los hechos no llegan a producir el resultado, a pesar de que en esas circunstancias era perfectamente posible lograrlo, no hay delito consumado: se habla, en cambio, de tentativa de delito. En los delitos que exigen un resultado separado de la conducta (tipos de resultado: por ejemplo, el homicidio), se da la consumación cuando se realizan todos los actos del tipo y además se produce el resultado. En los delitos de mera actividad (por ejemplo, el allanamiento de morada), esto es en los que no se exige un resultado separado espacio‐temporalmente de la conducta (cfr. infra, Lección 7.ª), basta con la conducta para que se dé la consumación.

Parece que la conducta es más grave cuando se produce el resultado (la muerte), que cuando se queda sólo en una tentativa (no se llega a producir la



5.ªmuerte, pero se hiere, o ni siquiera se llega a dar en el blanco). Sin embargo, se discute si es menor la gravedad, o es menor el efecto social del hecho, la conmoción que produce en la sociedad el delito, que es algo distinto. Sea como fuere, lo cierto es que parece menos necesaria la sanción cuando no se ha producido el resultado prevenido por la norma, por lo que las legislaciones suelen prever atenuaciones de la pena para casos de tentativa. Esto lo tiene en cuenta el ordenamiento para rebajar la pena en casos de tentativa (arts. 16 y 62 CP).

6. Autoría y participación.–

Además, la conducta de aquel a quien imputar objetiva (supra, 2.i]) y subjetivamente (supra, 2.ii]) el hecho consumado (supra, 5), debe ser examinada para decidir si es autor del delito o debe responder por otro título. Cuando interviene una sola persona, resulta sencillo decir que es ella el autor; los problemas surgen cuando actúan más de uno. La teoría del delito distingue tres formas diversas de ser autor: el autor individual, el coautor y el autor mediato. Todos ellos son autores. No se trata de comprobar que los tres han «ejecutado» el tipo con sus propias manos: ello sólo sucede cuando estamos ante un autor individual: en él coincide el ser autor y el ser ejecutor. Pero no pasa lo mismo en los otros dos casos. Ello sería muy difícil cuando intervienen dos personas: los dos deberían atravesar, en el mismo instante, a la misma víctima, con el mismo cuchillo, con el mismo movimiento. Se habla más bien de dominar el hecho, de buscar a aquel al que le pertenece, y no sólo a quien ejecuta; y entonces sí puede apreciarse que cabe ser autor sin haber ejecutado de propia mano los golpes. También cabe ponerse de acuerdo entre dos para que uno sujete a la víctima mientras el otro golpea (coautoría). Y cabe también instrumentalizar a otro para que actúe sin saber que está matando (quien engaña es autor mediato, pues «mata» a través de otro que obra sin «dominio de la acción»: autoría mediata).

En nuestro caso, Stephens y Dudley se ponen de acuerdo, pero entre ellos no hay una distribución de funciones, sino que es sólo uno de ellos quien domina y controla el hecho. El otro permanece a la espera. No se trata de un caso de coautoría. Tampoco es un caso de autoría mediata. Existiría ésta, por ejemplo, si Stephens le engaña a Dudley aconsejándole que pruebe y demuestre su habilidad en el manejo del cuchillo atravesando una lona que se halla en el bote (lo que no sabe Dudley, pero sí Stephens, es que bajo la lona duerme Parker). Stephens sería entonces autor mediato de ese homicidio, ejecutado por un autor inmediato, Dudley, que en principio no responderá como el mediato.

Pero la escasa aportación de Stephens al hecho puede constituir participación en el hecho típico de Dudley: en concreto, complicidad. En efecto, puede suceder que en un hecho intervengan varias personas pero con aportaciones de



5.ª relevancia diferente (uno ejecuta, y otro simplemente da ideas, sugiere cómo hacerlo, anima al autor). Es el problema de la participación. No parece que todas las personas que intervienen en un delito deban responder de igual manera; puede pensarse que aquellos cuyas aportaciones son más directas o relevantes deben responder igual que quienes simplemente aportan información, dan ánimos al ejecutor, o entregan un medio para cometerlo. Debe indagarse quién responde como autor y quién como partícipe. Esta es la gran distinción que se establece en la doctrina entre autoría y participación; y dentro de la participación, entre inducción, cooperación necesaria y complicidad. Los inductores y los cooperadores necesarios no son autores, aunque el Código penal sancione a los dos primeros con la misma pena que al autor (arts. 28 y 61 CP). Los cómplices (art. 29 CP), por el contrario, son sancionados con pena menor. Y no son autores, sino partícipes, porque ninguno de ellos llega a «dominar» el curso del hecho típico, de ninguno puede decirse que «le pertenezca», sino que se suman, se adhieren, a lo que otro, el autor, lleva a cabo (convencen al autor, o bien le ayudan). Sí puede decirse de ellos que colaboran, que contribuyen de algún modo a la acción del autor: el inductor, porque hace surgir en otro la decisión de cometer un delito; el cooperador necesario, porque lleva a cabo una aportación esencial, sin llegar a dominar la acción; y el cómplice, porque contribuye con aportaciones no imprescindibles. Cfr. infra, en anexo II, caso 2.

7. Punibilidad.–

Ya podemos afirmar de un caso concreto que el hecho es antijurídico, el agente culpable («A lleva a cabo, a título de autor, un hecho constitutivo de homicidio doloso en grado de tentativa, del que es culpable»). Antes de proceder a la fijación de la concreta responsabilidad penal, es preciso constatar que no se dan otros motivos para dejar de aplicar la pena. Puede suceder en ocasiones que el Ordenamiento, por razones de falta de necesidad de castigar, considera no necesario castigar, y exime de pena. Se condiciona la sanción concreta a la concurrencia de determinados elementos, distintos a la antijuricidad y culpabilidad. El comportamiento antijurídico de un sujeto culpable no será finalmente punible. Ello sucede en muy contados casos: por ejemplo, en los delitos patrimoniales no violentos cometidos entre ciertas personas de la misma familia (art. 268 CP).

Anexo I.– Conceptos básicos sobre la teoría del delito

A modo de glosario de términos mínimos, se recogen a continuación diversas definiciones técnicas que conviene conocer bien.



5.ªActio libera in causa: estructura de imputación que permite atribuir responsabilidad a un sujeto por un defecto propio de imputación.

Autoría (autor): existe cuando se lleva a cabo una conducta antijurídica con dominio de la acción; puede ser dolosa o imprudente (art. 28.I CP).

Autoría mediata (autor mediato): existe cuando se lleva a cabo una conducta antijurídica, con dominio de la acción en virtud de que se utiliza a otro como instrumento (art. 28.I CP).

Coautoría (coautor): existe cuando se lleva a cabo, junto con otros, una conducta antijurídica, con dominio de la acción en virtud del reparto funcional de actos (art. 28.I CP).

Conducta: proceso humano, externo y susceptible de autocontrol.

Comisión por omisión: aquella estructura de imputación por la que se imputa un resultado a la omisión de una conducta debida, en determinadas circunstancias (art. 11 CP).

Complicidad (cómplice o cooperador no necesario): existe cuando se presta ayuda previa o simultanea, sea psíquica o sea fáctica, pero de carácter no necesario a la comisión del delito del autor; se distingue en cooperación necesaria y complicidad (si la aportación no se considera imprescindible, art. 29 CP).

Consumación (delito consumado): se da cuando se realizan todos los actos exigidos en la conducta descrita en un tipo delictivo; en los delitos que incluyen la producción de un resultado, ésta se identifica con la consumación (art. 15 CP).

Cooperación: existe cuando se presta ayuda, previa o simultanea (sea psíquica o sea fáctica), a la comisión del delito del autor; se distingue en cooperación necesaria y complicidad.

Cooperación necesaria (cooperador necesario): existe cuando se presta ayuda previa o simultánea, sea psíquica o sea fáctica, al autor de un delito mediante medios imprescindibles o necesarios (art. 28.II.b] CP).

Culpabilidad (sujeto culpable): cualidad del agente en cuanto le es imputado un hecho típicamente antijurídico a título de reproche.

Dolo: Conciencia de estar realizando los actos que exige el respectivo tipo de un delito.

Imprudencia (delito imprudente, hecho imprudente): falta de conciencia de que con la conducta se están realizando los actos exigidos por un tipo delictivo, y



5.ª que da lugar a la imputación de la conducta a pesar de faltar el aspecto subjetivo que de ordinario se exige (arts. 5, 10, 14.1 CP).

Imputabilidad: condición mínima necesaria para declarar a un agente culpable del hecho, consistente en la capacidad de conocer las normas y regirse mediante éstas.

Inducción (inductor): existe cuando se hace surgir en otro, mediante medios de influjo psíquico, la resolución de cometer un delito (art. 28.II.a] CP).

Lesividad: comprobación por el juzgador de la necesidad en abstracto de sancionar por el hecho en función de su gravedad y de otros factores.

Omisión (delitos de): delitos cuya esencia consiste en la infracción de un deber de actuar positivamente que el Ordenamiento exige a los destinatarios en determinadas circunstancias. Admite dos formas: delitos de omisión pura y de comisión por omisión.

Participación (partícipe): existe cuando se interviene en el hecho antijurídico de un autor. Admite dos formas en nuestro Derecho positivo: inducción y cooperación (necesaria o no).

Punibilidad: último estadio de la teoría del delito en el que se constata la necesidad en concreto de aplicar una pena al agente.

Tentativa (delito en grado de): existe cuando se da principio a la ejecución de un delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del sujeto (arts. 15, 16.1, 62 CP).

Tipicidad (tipo): carácter de una conducta en la medida en que se encuentre definida en la Ley como infracción.

Teoría jurídica del delito: conjunto de estructuras de imputación por medio de las cuales el Derecho atribuye responsabilidad penal a un sujeto.

Anexo II.– Dos casos para considerar, a modo de ejemplo, y vuelta al caso la «Mignonette»:

1) «Caso del jabalí»:



5.ªHechos probados: «Durante una cacería, Francisco, tirador novel, percibe que de un arbusto que ante el se encuentra a quince metros aproximadamente, parte un ruido, que él interpreta como el propio de un jabalí. Sin más contemplaciones dispara hacia el arbusto de donde provienen los ruidos; pero resultó que tras él se encontraba durmiendo Miguel, otro cazador, que resultó muerto.» Responsabilidad penal de F. (Preceptos del CP a tener en cuenta: artículos 10; 12; 14.1.º; 15.1; 138; 142; 621.2.º). En el presente caso, resulta claro que Francisco lleva a cabo una conducta humana, externa y susceptible de autocontrol (disparar en el curso de una cacería). Pero veamos a continuación si la muerte de Miguel es imputable objetiva y subjetivamente. En cuanto a lo primero, parece evidente que disparar una escopeta cargada sobre una persona viva es «matar» en el sentido del Código. Efectivamente, parece que el resultado de la muerte es imputable objetivamente a la conducta de disparar. Sin embargo no está tan claro que sea subjetivamente imputable, pues parece que a Francisco no se le había pasado por la cabeza (dicho con expresión técnica: que no se había representado el peligro de su disparo para una persona) matar a Miguel, sino que estaba disparando a lo que, debido a los ruidos, él creía ser un jabalí. Actuó en una situación que podemos calificar de error, pues disparó a lo que él creía ser un jabalí, cuando en la realidad no había jabalí alguno tras aquel arbusto. La situación de error excluye la imputación, salvo que el error mismo sea objeto de deber. Y aquí F. disparó como disparan los cazadores inexpertos: sin ojear la pieza, sin haberla visto. Si no parece que sea una conducta dolosa, sí puede entenderse en cambio como imprudente: debió haber actuado con mayor diligencia y cuidado para evitar actuar así. No hay duda, puesto que obra en solitario, de que es autor de tal conducta; y no se plantean problemas de comisión por omisión. Tampoco hay datos para poner en duda la culpabilidad del autor. Nada parece afectar a la lesividad y punibilidad. En conclusión, podemos decir que Francisco es responsable en concepto de autor, de un delito de homicidio imprudente, del que es culpable.

2) «Caso Estepona»:

Hechos probados: «El procesado, Herminio, se encontraba con otros amigos, José y Raúl, a los que planteó hacerse con diversos objetos que se encontraban en el interior de la vivienda de Manuel. A tal fin, puestos los tres de acuerdo, y tras recabar información de Carlos, que, consciente de estas pretensiones, les aportó datos sobre posibles accesos a la casa, decidieron trasladarse en el vehículo de José a la localidad de Estepona, donde se encontraba la vivienda. Mientras éste aguardaba en el exterior de la finca, al volante del automóvil para



5.ª evitar ser sorprendidos y facilitar después la huida, Herminio y Raúl se introdujeron en el interior subiendo por el muro que cercaba la propiedad; y, una vez dentro, se dirigieron al edificio, al que accedieron tras quebrar el vidrio de una ventana de la planta baja, en el preciso instante en que alertados los vecinos dieron la voz de alarma, lo cual motivó que Herminio y Raúl salieran rápidamente de la vivienda sin tomar objeto alguno y corrieran hacia la tapia para desaparecer con el vehículo que les esperaba. Los daños causados en la vivienda ascienden a 105 €.» Responsabilidad penal de Herminio, José, Raúl y Carlos. (Preceptos del CP a tener en cuenta: artículos 10; 15.1; 16; 28; 29; 234‐242; 263). Los tres procesados, Herminio, José y Raúl, llevan a cabo comportamientos en sentido jurídico penal; lo mismo cabe decir de Carlos. Los tres primeros obran conscientes de que están entrando en una propiedad ajena, de fracturar el vidrio de una ventana, de penetrar en su interior, etc., por lo que su conducta es dolosa. Sin embargo, no consiguen su propósito de apoderarse de objetos, pues deciden huir al ser alertados los vecinos. Estamos ante un supuesto de tentativa, pues habiendo dado comienzo, no prosiguieron en la ejecución; y no prosiguieron porque deciden no arriesgarse a ser detenidos. Por otra parte, los tres responden como coautores: no sólo Herminio y Raúl, que penetraron en la vivienda, sino también José, que esperaba con el vehículo, pues en el conjunto del plan los tres se han distribuido los papeles de la acción; a cada uno le corresponde una función: todos son autores por igual (coautores). No sucede, sin embargo, lo mismo con Carlos, que, consciente de los propósitos de sus amigos, sólo aportó información para que los otros tres trazaran su plan. Carlos no puede ser autor, pero sí cooperador, y más en concreto cómplice o cooperador no necesario, debido a que su aportación, su ayuda, es menos relevante, prescindible, sustituible. En definitiva, Hermino, Raúl y José responden, como coautores, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa. Carlos responde del mismo delito a título de cómplice.

Y vuelta al caso la «Mignonette»:

El problema central del caso no reside en la imputación objetiva y subjetiva del hecho. A todas luces, la conducta constituye un hecho doloso consumado de homicidio7, realizado por Dudley y Stephens en coautoría. No concurren situaciones de legítima defensa o estado de necesidad que permitan la conducta.

7 Recuérdese lo señalado en la nota 10 de la Lección 4.ª: no se entra a la distinción entre homicidio y asesinato. Pero en el caso, la producción dolosa de la muerte va acompañada de alevosía por prevalimiento de la situación de extrema debilidad y sueño de la víctima: constituiría asesinato.



5.ªPero es cuestionable si los agentes son culpables. En concreto, puede plantearse que se trata de sujetos a los que en el caso concreto el Ordenamiento puede dejar de exigir obrar conforme al Derecho. En el momento en el que se cometen estos hechos, el Derecho del common Law desconocía una vía para situaciones límites, como la descrita en el caso del naufragio. El tribunal se vio obligado a castigar por un hecho doloso consumado de homicidio. Pero el que la Corona procediera a conmutar la sentencia de muerte por otra de arresto casi insignificante, comparado con aquélla, hace pensar que procedió a aplicar algo que el Ordenamiento entonces vigente desconocía: una vía de atenuación o disculpa para casos en que no es proporcionado exigir al agente obrar conforme a la norma8. Para establecer distinciones como estas sirve la teoría del delito9.

8 En este sentido, cfr. RADBRUCH, El espíritu del Derecho inglés, pp 78‐80.

9 Es interesante conocer el razonamiento de Lord Coleridge, juez en el Tribunal que enjuició el caso, de donde se extractan las siguientes frases (cfr. RADBRUCH, El espíritu del Derecho inglés, pp 93‐95, en trad. cit.): «se ha reconocido que la muerte de ese joven [Parker], incapaz de prestar resistencia alguna, fue claramente un asesinato, desde el momento en que no se ha podido justificar mediante las eximentes bien fundamentados y reconocidos por el Derecho. Es también conocido que en este caso no se daban tales eximentes, a no ser que el asesinato se justificase en base al denominado “estado de necesidad” (necessity). Pero la tentación que se ha planteado aquí no era lo que el Derecho suele denominar estado de necesidad. Y esto no es digno de lástima. Aunque el Derecho y la Moral no son lo mismo, y ciertas cosas pueden ser consideradas inmorales, si bien no se encuentran necesariamente reguladas, una separación entre el Derecho y la Moral sería desastrosa; esta separación tendría lugar, si la tentación de asesinato fuese considerada por el Derecho, en este caso, como una defensa sin restricciones frente a la acusación de asesinato. No es así. La supervivencia es, en general, un deber, pero el autosacrificio puede ser el deber más claro y supremo. […] la necesidad moral impone a esos hombres el deber, no de preservación, sino de sacrificio de su vida por los demás. […] no cabe decir que hay una necesidad absoluta e ilimitada de conservar la propia vida». © [email protected]


6.ªCIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILI‐DAD CRIMINAL I. Concepto, naturaleza y sistema de reglamentación. II. Circunstancias atenuantes, agravantes y mixtas. III. Inherencia y compatibilidad. IV. Comunicabilidad de las circunstancias.

El contenido de esta lección enlaza con lo ya tratado en las dos anteriores. Sin embargo, a diferencia de esas dos, el de ésta no volverá a ser tratado en la asignatura de Derecho penal II. Por lo que la profundidad de la exposición de esta materia ahora es superior a la de las dos anteriores. Se trata de contar con los conocimientos mínimos necesarios para poder afrontar en las lecciones sucesivas las reglas de determinación de la pena según el código penal español vigente. En estas páginas se opta por su estudio junto a la teoría del delito (en la introducción somera a la teoría del delito, que se expone en esta parte II de la asignatura) y antes de pasar a conocer las reglas de determinación de la pena en el código penal español (III parte). Puesto que las circunstancias modificativas afectan a la pena por el delito, suelen exponerse al referirse a las reglas de determinación de la pena, o bien se remiten a la parte especial, como complemento de los delitos que en cada caso las suelen llevar aparejadas. Otros prefieren estudiarlas al referirse a la teoría del delito.

I. Concepto, naturaleza y sistema de reglamentación.–

Se entiende por circunstancias modificativas del delito aquellos datos accidentales de los que no depende la existencia misma del delito sino su gravedad y necesidad de sancionar. Por ejemplo, entre las agravantes: la alevosía, el ensañamiento, el cometer el delito por motivos racistas…; o bien, entre las atenuantes: la reparación del daño del delito, la confesión a las autoridades de la infracción... Unas afectan a la antijuricidad, otras a la culpabilidad, otras a la punibilidad. Tienen la virtualidad en nuestro Derecho positivo de influir directamente en la determinación de la pena1. Se encuentran recogidas en sendos catálogos de circunstancias (atenuantes y agravantes, en los arts. 21‐22 CP respectivamente; a los que hay que añadir una circunstancia

1 Concretamente, y a reservas de estudiar esta cuestión más en detalle en la Lección 11.ª, con arreglo a la reforma del CP en 2003, adelantemos ya que el juego de las circunstancias modificativas extiende el marco de la pena aplicable desde la inferior en dos grados respecto a la pena tipo o marco (concurrencia de eximente incompleta o atenuante [‐s] muy cualificada), hasta la superior en un grado, en su mitad inferior (concurrencia de agravantes) o incluso a la superior en grado en toda su extensión, en casos excepcionales (multirreincidencia). En el homicidio (con pena de prisión entre 10 y 15 años) se pasaría a un umbral de pena aplicable que va de dos años y seis meses a 22 años y seis meses. La importancia práctica de las circunstancias modificativas es enorme.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal


6.ª calificada como mixta, debido a que en unos casos atenúa y en otros agrava: el parentesco, en el art. 23).

Pero también hay que contar con otros elementos accidentales que en algunos delitos, o grupos de delitos, se recogen en la parte especial del código (por ejemplo, arts. 139, para el asesinato respecto al homicidio; 242.2, para el uso de armas en el robo violento). La relevancia de estos otros elementos accidentales puede ser diversa a la de las circunstancias modificativas genéricas (arts. 21‐23): así, pueden dar lugar a una cualificación del tipo en uno diverso (es lo que sucede con el asesinato respecto al homicidio), y a agravaciones de la pena superiores a las que derivan de las circunstancias genéricas.

En otros sistemas jurídicos, la valoración de la gravedad del delito para fijar la pena, es distinta a la de catálogos como los que recogen los arts. 21‐23 de nuestro código: o bien no existen catálogos de circunstancias tasadas, o bien se prevén para grupos de delitos, con el fin de encauzar la valoración por el juez de la gravedad de la situación, y conducen a la fijación de la pena.

Los códigos penales españoles prevén desde el de 1848 un catálogo de circunstancias modificativas. La razón de esta previsión se hallaba en la pretensión de restringir la actividad judicial mediante una serie de criterios tasados. Los catálogos de circunstancias modificativas venían a encauzar la aplicación de la ley por el juez, y a la vez a restringir la arbitrariedad. Dicha previsión responde al temor del legislador ante la arbitrariedad judicial en la fijación de las penas, que ya quedó descrito en la Lección 3.ª. El legislador español –aunque cada vez simplificando más las circunstancias previstas– ha ido perpetuando a lo largo de la historia estos catálogos de circunstancias, dirigidos a encauzar y restringir el arbitrio judicial, con temor a la arbitrariedad. Dicho proceder encierra un prejuicio: el que las cuestiones de gravedad del delito sean cuestión de mera subsunción del hecho bajo la Ley, alejadas del caso concreto2.

Las circunstancias, como elementos accidentales, afectan a las respectivas categorías fundamentales del delito: así, por un lado a la antijuricidad, por otro, a la culpabilidad, pero también, finalmente, a la punibilidad. Sin embargo, la culpabilidad no se ve aumentada por la presencia de circunstancias (agravantes), pues consiste en un juicio de atribución como reproche del hecho previamente valorado como antijurídico, por lo que no hay agravantes de la culpabilidad. La antijuricidad sí puede verse afectada por las circunstancias, tanto para agravar, como para atenuar. Caso de que una circunstancia haga el hecho «más reprochable» (así, por ejemplo, el ensañamiento) ese mayor reproche no incrementa la culpabilidad, sino la antijuricidad de la conducta: es el hecho lo que se ve valorado como de gravedad superior. Y así, el tipo del homicidio pasa a ser más grave, como también el de lesiones se agrava3. La

2 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, DP. PG, 1997, p 162.

3 De forma más precisa, el homicidio cometido mediando ensañamiento no da lugar a un homicidio agravado, sino a un delito distinto, que se llama «asesinato». Éste, el asesinato, no se entiende en la doctrina como un mero homicidio agravado, sino como un tipo distinto, específico (y de ahí, que la pena sea superior a la que correspondería a un homicidio con una



6.ªpunibilidad de la conducta –es decir, la necesidad de castigarla– puede verse aumentada por la concurrencia de circunstancias; sin embargo, no parece proporcionado que una mayor necesidad de castigar lleve a incrementar la pena más allá de lo que corresponde a la culpabilidad por el hecho (cfr. Lección 1.IV).

Como elementos accidentales que son, afectan al hecho antijurídico, a su atribución al agente como culpable, o a la necesidad de castigarlo. Por eso, las circunstancias que se refieren a la antijuricidad y a la culpabilidad exigen la imputación como el hecho mismo. En concreto, la aplicación de una circunstancia exige su conocimiento por parte del agente. En caso contrario, caso de desconocimiento de la concurrencia de una circunstancia, no es posible aplicarla, al menos por lo que se refiere a las agravantes (art. 14.2 CP)4. Las circunstancias que afectan a la punibilidad no deberían incrementar la pena más allá de la concreta culpabilidad (recuérdese lo dicho para la justificación del Derecho penal en la Lección 1.ª).

II. Circunstancias atenuantes, agravantes y mixtas.– El código distingue, como ya es habitual en nuestra legislación penal, entre circunstancias atenuantes y agravantes. Se habla además de circunstancias mixtas en los casos en que pueden atenuar o agravar, según los casos; sólo hay una circunstancia de esta clase: el parentesco entre autor y agraviado (art. 23). Agraviado puede ser la víctima pero no sólo. De forma esquemática, y sin clasificarlas ahora según las categorías doctrinales a las que afectan, las circunstancias genéricas previstas en nuestro CP son:

Circunstancias atenuantes: Circunstancias agravantes: Eximentes incompletas (21.1.ª) Alevosía (22.1.ª) Adicción a drogas/alcohol (21.2.ª) Disfraz/abuso de superioridad/aprovechamiento de

ciertos factores (22.2.ª) Estado pasional (21.3.ª) Precio/recompensa/promesa (22.3.ª) Confesión de la infracción (21.4.ª) Motivación discriminatoria (22.4.ª) Reparación del daño (21.5.ª) Ensañamiento (22.5.ª) De análoga significación (21.6.ª) Abuso de confianza (22.6.ª) Mixta: Parentesco (art. 23) Prevalimiento del carácter público (22.7.ª) Reincidencia (22.8.ª) Mixta: Parentesco (art. 23)

agravante). No se trataría entonces de una mera circunstancia genérica, sino de un tipo distinto. Pero el efecto es el mismo: cualifica la infracción por su gravedad.

4 Discutido es, en cambio, la suerte de las circunstancias atenuantes desconocidas por el agente: ¿deben beneficiar (esto es, atenuar la pena) a quien las desconoce? El art. 14 CP no hace mención expresa a ellas. La solución que parece más correcta es la de atender al fundamento de la respectiva atenuación, de forma que podrían atenuar aquéllas que –aun desconocidas– pertenezcan al hecho, pero no tendría sentido que una circunstancia de fundamento psicológico y por tanto en el conocimiento por el agente, atenúen (así, por ejemplo, en las circunstancias de confesión y reparación, del art. 22.4.ª y 5.ª). Cfr. esta solución en MIR PUIG, DP. PG, 10/119‐127.



6.ª Además, los códigos penales españoles suelen incluir un catálogo de circunstancias denominadas eximentes, que recoge las causas de justificación genéricas y las causas de inimputabildad y alguna de exculpación, sin distinción legal expresa. No conviene por tanto estudiar las circunstancias eximentes como si se tratase de una clase más de elementos accidentales, pues no lo son; tampoco conviene entender que todas las circunstancias del catálogo de eximentes son de igual naturaleza, pues unas afectan a la antijuricidad (las que plasman normas permisivas y eximentes: legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho) y otras a la culpabilidad (alteraciones psíquicas, intoxicación y síndrome de abstinencia, alteraciones originarias de la percepción y miedo insuperable). Es más, convendría no aplicarles el denominador de circunstancias, sino referirse a ellas como lo que son en cada caso: una causa de justificación o una de inimputabilidad, o una de inexigibilidad, según se trate.

II.1. Circunstancias atenuantes:

II.1.1.‐ Circunstancias atenuantes privilegiadas (por referencia a las eximentes):

i) Las eximentes incompletas (21.1.ª). Debido a la peculiar forma de prever nuestro Derecho, en el art. 20, las causas de justificación (que afectan a la antijuricidad) y de inimputabilidad y exculpación (que afectan a la culpabilidad), el catálogo de circunstancias atenuantes se encuentra en relación con aquéllas. La primera de las atenuantes se refiere a las causas previstas en el art. 20, cuando falta alguno de los requisitos inesenciales para eximir de responsabilidad. Se habla así de «eximentes incompletas»5.

La aplicación de esta circunstancia atenuante requiere que no concurra algún elemento de la respectiva eximente. Lo cual exige, más en concreto, que debe concurrir la base de la causa de exención y que sólo falte alguno de los elementos no esenciales. Así, por ejemplo, en la causa de exención (de justificación) de la legítima defensa, es preciso que concurra al menos una agresión ilegítima y actual, que dé lugar a la necesidad abstracta de defenderse; pueden faltar los elementos no esenciales de defensa en concreto necesaria o de falta de provocación, pero no los dos primeros, pues éstos son la base mínima para poder hablar de «defensa». En ocasiones resulta difícil distinguir los elementos esenciales e inesenciales en las circunstancias que no se describen mediante requisitos, sino sólo en virtud de ciertos efectos: así, por ejemplo, la causa de (inimputabilidad por) alteración psíquica; en estos casos se ha de 5 En realidad, el texto del art. 22.1.ª se refiere a las circunstancias del «capítulo anterior», por lo que no sólo abarcaría las del art. 20, sino también las del 19 (minoría de edad penal). Sin embargo, hay datos sistemáticos, teleológicos e históricos que contradicen esa conclusión emitida con arreglo al tenor literal. En primer lugar, no significa que se refiera a todas las del capítulo precedente, sino sólo a aquellas que puedan darse de manera incompleta; en segundo lugar, carece de sentido apreciar de forma incompleta la minoría de edad, pues no admite fragmentarla (se da o no se da, pero no se da de manera parcial); además, en tercer lugar, la historia del precepto evidencia cómo ha desaparecido la antigua circunstancia de edad entre 16 y 18 años, pues la aprobación de un régimen específico penal para los menores (la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores) da entrada a ésta y no al régimen del código penal.

Eliminado: r



6.ªexigir que al menos concurra una alteración de la psique, sin la cual no se da la base necesaria para poder hablar siquiera de exención6.

Esta circunstancia atenuante se califica de privilegiada porque su efecto es más beneficioso respecto a las demás: la Ley permite una atenuación mayor de la pena que en las restantes. En concreto, desciende en uno o dos grados respecto a la pena tipo, como señala el art. 68 (que establece como preceptiva la atenuación: cfr. infra, Lección 11.ª)7. Se tienen en cuenta entonces el número y entidad de los requisitos que faltan para eximir. Pero ello no excluye que además otros elementos entren en juego para la determinación concreta de la pena: las circunstancias personales del agente y las reglas de determinación del art. 66.

II.1.2.‐ Circunstancias atenuantes ordinarias vinculadas a la culpabilidad:

Se trata de circunstancias que afectan a la culpabilidad (en concreto, a la imputabilidad, que se ve disminuida: ii]‐iii]), o bien a la punibilidad (en concreto, a la necesidad de castigar, que puede ser menor en esos casos: iv]‐vi]).

A diferencia de las eximentes incompletas que acabamos de ver en i), las circunstancias atenuantes ordinarias no permiten, por lo general, un efecto atenuatorio de tanto alcance de la pena. Por eso se las denomina como ordinarias. La previsión normal de las circunstancias atenuantes es que operen para limitar la fijación de la pena dentro de márgenes más reducidos.

No nos referiremos ahora a las concretas reglas previstas en el art. 66, materia que se tratará en la Lección 11.III.4. Pero téngase en cuenta que las circunstancias atenuantes ordinarias pueden en ciertos casos dar lugar a una atenuación más extensa de la pena. En efecto, si se valoran como «muy cualificadas», permiten el descenso en uno o dos grados, como en los casos de eximente incompleta8. Las circunstancias atenuantes muy cualificadas son aquellas en las que concurre de forma muy intensa el fundamento de la respectiva atenuación.

ii) Adicción a alcohol y drogas (21.2.ª). Se trata de una circunstancia que afecta a la culpabilidad, pues se refiere a la imputabilidad, es decir, a la capacidad de guiarse por normas, que es lo que se ve mermado por la ingesta o consumo de

6 Debe tenerse en cuenta además que en los casos de eximentes incompletas vinculadas a la inimputabildad (por relación al art. 20.1.ª, 2.ª y 3.ª), pueden imponerse medidas de seguridad, aplicadas de acuerdo con el régimen vicarial (cfr. Lección 10.ª.VI).

7 No es el único caso, sin embargo, de descenso de la pena en grado en materia de atenuantes: cfr. art. 66.1.2.ª. Por otra parte, este régimen privilegiante ya existía en el CP 1973, y pasó a preverse como potestativo en el CP 1995. La potestad de atenuar fue «interpretada» por la jurisprudencia como preceptiva –consecuencia que no deja de ser curiosa. La redacción del respectivo precepto en 2003 vuelve al régimen de atenuación preceptiva. Cfr. sobre esta cuestión PIÑA ROCHEFORT, «Del poder al deber. Disminución preceptiva de la pena en casos de eximentes incompletas», AP, 2003, pp 763‐775.

8 Cfr. art. 66.1.2.ª: es preciso que concurra «una o varias [atenuantes] muy cualificadas, y no concurra agravante alguna».



6.ª alcohol y drogas9. Las sustancias cuya adicción permite atenuar son «bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos», las enunciadas en el art. 20.2.ª.

Es preciso tener en cuenta que la redacción del precepto no se refiere a cualquier dependencia o relación del delito con dichas sustancias, sino sólo a las situaciones que puedan calificarse como adicción, que sea, además, de carácter grave, y que genere –«a causa de»– el delito cuya atenuación se plantea10. Se excluye la intoxicación no provocada por una adicción; pero, a la vez, puede incluir las situaciones de síndrome de abstinencia (previstas en el art. 20.2.ª) provocado por esas sustancias.

Puesto que también es posible la atenuación privilegiada por eximente incompleta, el ámbito de esta circunstancia ordinaria se mueve entre la ligera afectación por esas sustancias –que no daría lugar a atenuación– y la afectación intensa –que podría dar lugar a apreciar la eximente incompleta–, pasando por la afectación no intensa –mera atenuante ordinaria.

iii) Estados pasionales (21.3.ª). Se trata de una circunstancia que afecta a la culpabilidad, pues se refiere a la imputabilidad, a la capacidad de guiarse mediante normas, que se vería mermada si el agente «obra por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato u obcecación u otro estado pasional de entidad semejante». Puesto que lo relevante es la afectación de la capacidad de guiarse por normas, no es preciso que los motivos pasionales procedan de causas lícitas, sino que ejerzan un efecto relevante sobre la motivación. Así como el arrebato parece ser un efecto repentino o súbito, la obcecación señala un proceder continuado o más duradero en el tiempo. Lo esencial es la entidad del estado pasional que ha de afectar a la imputabilidad, disminuirla.

Puede incluir también los casos que daban lugar a la antigua «provocación próxima por parte del agresor», circunstancia antes prevista entre la atenuante de estados pasionales, y que desapareció con tal denominación en la reforma de 1983.

La mera alteración que no produzca efectos de tanta intensidad como el arrebato u obcecación carece de consecuencias atenuatorias. A partir de ese mínimo, los estados pasionales pueden ser atenuantes (si han afectado a la imputabilidad o capacidad de regirse por normas); pero también algo más: si por su gran intensidad provocan un trastorno mental de carácter transitorio, podrían dar lugar a eximente incompleta (art. 21.1.ª), o incluso eximente completa (art. 20.1.º).

iv) Parentesco (art. 23). Como ya se ha señalado, las relaciones parentales entre autor y víctima se califican como circunstancia mixta, lo cual significa que puede ser atenuante pero también agravante. Como atenuante, afecta sobre todo a la necesidad de castigar el hecho, que puede ser menor al tener en cuenta

9 Así, resaltando la conexión de la circunstancia con la imputabilidad, la STS 8 de noviembre de 2002, AP 160/2003 (ponente Aparicio Calvo‐Rubio), FD 3.º.

10 Cfr. la sentencia citada en nota 9, que se remite a las SSTS 29 de mayo de 2000 y 5 de mayo de 1998; cfr. también STS 4 de diciembre de 2002, AP 217/2003 (ponente Maza Martín), FD 2.º.



6.ªlas relaciones parentales entre autor y agraviado. La antijuricidad no se ve disminuida por el dato de que exista parentesco entre ambos, tampoco la culpabilidad; pero sí puede ser menor en ciertos delitos la oportunidad de aplicar el derecho penal a autores vinculados por parentesco con la víctima o agraviados.

El código no establece con precisión en este lugar cuándo ha de operar como atenuante o como agravante. En la redacción del art. 23 se limita a señalar que ello dependerá de «la naturaleza, los motivos y los efectos del delito». En la parte especial, al prever los diversos delitos singulares, se recurre en ciertos casos expresamente al parentesco para eximir de pena: en delitos patrimoniales no violentos ni intimidatorios, o contra bienes jurídicos supraindividuales (arts. 268, 454, 470.3). A su vez, el parentesco agrava, también expresamente, en ciertos delitos violentos o intimidatorios (arts. 153, 180.1.4.ª, 182.2)11. Esto ha hecho entender que el parentesco podría operar como atenuante en aquellos delitos no violentos o intimidatorios que afecten a realidades no personales o bienes jurídicos fundamentales. Lo cual concuerda con la exención de pena en delitos patrimoniales no violentos (art. 268, donde la doctrina y jurisprudencia, desde antiguo consideran que puede dejar de aplicarse la pena, pues ello provoca un efecto más beneficioso para las relaciones familiares que el imponerla)12. En otros casos, son razones próximas a la inexigibilidad de otra conducta, unidas a consideraciones de falta de necesidad de pena las que llevan a dejar de castigar (así, en algunos delitos contra la Administración de Justicia, en los que quien encubre o ayuda a huir al familiar delincuente, queda impune; arts. 454 y 470.3). De estos preceptos se extrae como ratio o finalidad de la atenuación del parentesco que las relaciones familiares se privilegian en esos casos sobre la concreta necesidad de castigar el delito13.

11 Además, existen delitos basados en la infracción de deberes familiares, que no afectan a la argumentación ahora presentada.

12 Tratándose de delitos que llevan consigo violencia y/o intimidación, aun siendo patrimoniales (como algunos supuestos de robo o la extorsión), no cabe recurrir al parentesco para eximir (art. 268) ni para atenuar (art. 23): cfr., para el delito de extorsión, STS 15 de marzo de 2003, AP 381 [Saavedra Ruiz].

13 En otros casos, el parentesco, unido a otros motivos (insignificancia, carácter terapéutico de la conducta…) se ha tenido en cuenta para eximir de responsabilidad, o al menos para una atenuación. Así, por ejemplo, en el caso de quien suministra droga en cantidades insignificantes al familiar drogodependiente, para que pueda superar un síndrome de abstinencia. En estos casos, la relación parental y el carácter del suministro de estupefacientes con carácter (cuasi‐) medicinal lleva a la jurisprudencia (tras una primera negación: cfr. STS 6 de julio de 1992 y ATS de 29 de noviembre de 1995, por entender que el «agraviado» es colectivo, no pariente por tanto) a atenuar (cfr. SsTS 20 de abril de 1993, 11 de junio de 1997; 14 de julio de 1997; 15 de abril de 2002; 21 de octubre de 2002) o, incluso, a declarar la impunidad por el delito de tráfico de drogas: cfr. STS 22 de enero de 1997, A 1271, ponente Conde‐Pumpido, FD 3.º, con referencias. Cfr. también la STS 20 de enero 2003, A 2425, ponente Conde‐Pumpido, que no da lugar a casar la sentencia recurrida porque entiende que no se dan los requisitos de la doctrina jurisprudencial en ese sentido: se trata de un caso de condena por el delito de tráfico de drogas con atenuante muy cualificada de parentesco (aunque no es objeto de recurso este extremo); en la STS 9 de diciembre de 2002, AP 224, ponente Andrés Ibáñez, en cambio, sí se aprecia, aun



6.ª El precepto del art. 23 describe cuáles son las relaciones parentales que dan lugar a la atenuación: «ser cónyuge […] ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge…». A estas relaciones parentales en sentido estricto, se añaden otras: «ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad», para el caso de convivientes de hecho14. La finalidad del precepto que lleva a darle relevancia atenuatoria no puede convertir el parentesco en una atenuación automática: sólo debería atenuar si concurre la finalidad que da sentido en cada caso a la atenuación. En otro caso, no.

II.1.3.‐ Circunstancias atenuantes ordinarias vinculadas la punibilidad:

v) Confesión de la infracción (21.4.ª). No se trata de una circunstancia que afecte a la culpabilidad, ni a la antijuricidad, sino a otros elementos de la teoría del delito: en concreto, punibilidad, categoría que viene a recoger elementos ajenos al delito en sí mismo, pero que condicionan la necesidad concreta de sanción. Es esto lo que permite decir que los comportamientos post‐ejecutivos de confesión de la infracción a las autoridades (proceder «antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él [el culpable], a confesar a las autoridades la infracción») pueden hacer menos necesaria la necesidad de castigar al agente. Son razones de política criminal no vinculadas al hecho (antijuricidad) o al agente (culpabilidad), las que aconsejan posibilitar la disminución de la pena. En concreto, se trata de favorecer a quien ha contribuido a esclarecer el hecho, obrando más allá de lo que el Ordenamiento le exige.

En concreto, quien así obra, hace más de lo que la Ley le obliga. La ley no obliga a declarar contra sí mismo, pues rige el privilegio de la regla nemo tenetur seipsum accusare. Es precisamente este obrar más allá de lo que el Derecho exige, lo que posibilita tratar de forma premial al agente –se le concede el premio de la atenuación–15. Por este motivo, se exige que sea el propio culpable quien acude a confesar la infracción (no cabe la confesión por terceros, que trasformaría la conducta en denuncia; conducta en ciertos casos debida, aunque no exigida bajo amenaza de pena); debe conocer el culpable la base de la circunstancia (que el procedimiento no se dirige todavía contra él).

Esta circunstancia, como la siguiente, viene a sustituir a la antigua de «obrar por impulsos de arrepentimiento espontáneo». La aplicación jurisprudencial de ésta pasó de una interpretación psicologicista que exigía obrar por motivos de efectivo arrepentimiento, a una más objetivada que se conformaba con la mera actuación post‐

cuando cabe dudar de que concurran los requisitos que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo.

14 El texto del precepto ha sido modificado en 2003, para añadir además la referencia a quien es pariente o conviviente fáctico o lo ha sido. Cfr. el texto del art. 23.

15 Se trata de un comportamiento supererogatorio, es decir, que excede de lo debido, y que se imputa, no a título de demérito o reproche, como el delito, sino a título de mérito; a él sigue, no la pena, sino el premio.



6.ªdelictiva negativa. La actual circunstancia del art. 21.4.ª es ciertamente próxima, pero difiere por la conducta, objetivada, de autodenunciarse.

vi) Reparación del daño (21.5.ª). Como en el caso anterior, también la categoría sistemática aquí afectada es la punibilidad, pues ni el injusto ni la culpabilidad se ven alterados por una conducta posterior al delito, y sí sólo la necesidad concreta de sancionar al agente que repara el daño derivado de su hecho: el culpable procede «a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral».

Esta atenuante no encuentra parangón en la regulación del código anterior16. Con ello esta previsión aproxima nuestro Derecho a lo que es ahora común en legislaciones modernas: dar relevancia cada vez mayor a los actos del autor a favor de la víctima (cfr. supra, Lección 1.II.v])17.

La atenuante requiere, por un lado, un elemento temporal (que se efectúe antes del comienzo del juicio oral)18. Por otro, un elemento sustancial (reparación del daño causado o disminución de sus efectos)19. La finalidad de obtener la reparación hace que se proponga con cierta amplitud la posibilidad de apreciar la circunstancia20.

16 En cuanto al fundamento de esta nueva atenuante, se debate la doctrina entre una razón de interés general en la reparación del daño, o bien de satisfacción a la víctima: cfr., en este último sentido, ÁLVAREZ GARCÍA, «Sobre algunos aspectos de la atenuante de reparación a la víctima (art. 21.5.ª Código penal)», CPC 61, 1997, pp 253 y 261 (con referencias).

17 No parece muy claro si se trata siempre y en todo caso de un comportamiento supererogatorio, es decir, que va más allá de lo debido (cfr. supra, nota 15). En concreto, quien ha causado un daño está obligado a repararlo, por lo que no se trata de algo que queda más allá del deber. De todos modos, es posible que algunas conductas de reparación vayan más allá de lo debido, en cuyo caso sí son supererogatorias o meritorias.

18 En cuanto al momento posible de apreciación de esta circunstancia, cfr. ÁLVAREZ GARCÍA, CPC 61, 1997, pp 256‐257: proponen algunos autores (cit. ibidem) la extensión de la circunstancia incluso una vez iniciado el juicio oral. El propio Álvarez, de lege lata, considera preferible entonces la apreciación de la circunstancia atenuante analógica (cfr. ibidem, p 257, con referencias al respecto); en este sentido, también la STS 28 de febrero de 2003 (AP 284, ponente Conde‐Pumpido Tourón) FD 9.º (con cita de la STS 4 de febrero de 2000).

19 Cfr. un análisis en la STS 28 de febrero de 2003 (AP 284, ponente Conde‐Pumpido Tourón) FD 9.º, que admitió la circunstancia en un caso en que se consignó la cantidad solicitada como responsabilidad civil, con el fin de reparar a la víctima los efectos (morales) del delito cometido.

20 Habría que estar entonces al fundamento de la circunstancia, que no parece que sea la actitud interna de arrepentimiento, sino la satisfacción del agraviado por el delito o la reparación (cfr. supra¸ nota 15).



6.ª II.1.4.‐ Circunstancias atenuantes analógicas:

vii) Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores (21.6.ª). El catálogo de circunstancias atenuantes se cierra con una cláusula abierta, la posibilidad de apreciar atenuantes por analogía («cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores»21). La llamada atenuante de análoga significación no constituye en propiedad una circunstancia específica, sino una vía de apertura a nuevas circunstancias que puedan presentarse, dentro de ciertos límites. Con base en este precepto, por referencia a las circunstancias anteriores del art. 21, es posible, en efecto, ampliar los supuestos que dan lugar a atenuación. Esta previsión relativiza la pretensión clásica de restringir el arbitrio de la actividad judicial mediante catálogos de circunstancias22.

Atenuante por analogía se da, por ejemplo, en la valoración de la ludopatía como atenuante: a pesar de que no es subsumible en ninguna de las circunstancias tasadas del art. 21, podría vincularse con la del 21.2.ª23, o con la eximente incompleta del 21.1.ª, en relación con un trastorno mental transitorio del art. 20.1.º.

Es preciso efectuar algunas observaciones: la analogía se refiere a las circunstancias anteriores, por lo que se puede defender que no cabe una analogía con otras atenuaciones no previstas en los números precedentes del art. 21 (el art. 23, por ejemplo)24.

Además, es preciso al fundamentar la sentencia, explicitar dónde reside la analogía con las circunstancias ya previstas25. Y, puesto que la analogía es una forma de argumentación basada en la común finalidad o teleología, exige que la semejanza se dé con la razón o finalidad de la atenuante, y no con los meros elementos fácticos de ella. Así, por ejemplo, no se trata de comparar –buscar lo análogo– entre las sustancias a las que el sujeto es adicto (art. 21.2.ª), sino de señalar qué efectos de las diversas sustancias son semejantes a los señalados en ese precepto.

21 Sobre el recurso a la analogía en este precepto, cfr. lo señalado sobre la analogía a favor del reo supra, Lección 3.ª.II.1.i).

22 Más aún cuando la jurisprudencia admite que la circunstancia de análoga significación se aprecie como muy cualificada (lo cual permite una rebaja de la pena en uno o dos grados), o cuando se ha admitido la atenuante analógica a la eximente incompleta (con igual efecto).

23 Cfr. así la STS 9 de mayo de 2003 (AP 426), ponente Conde‐Pumpido Tourón. Se plantea incluso que pudiera llegar en algún caso excepcionalmente a ser eximente completa (FD 1.º).

24 Salvo que se admita la analogía pro reo (cfr. supra, Lección 3.ª.I.4). Además, el art. 23 ya incluiría una referencia a la analogía que haría innecesaria este recurso.

25 Cfr. STS 25 de abril de 2003 (AP 442), ponente Conde‐Pumpido Tourón, FD 6.º, que precisamente al exigir tal punto de semejanza, rechaza que el sometimiento a tratamiento de desintoxicación (que beneficiaría al agente) pueda ser análogo a la atenuante de reparación (que beneficiaría a la víctima). Quien admita la posibilidad de analogía a favor del reo como medio de aplicación de la ley no se ve libre de estas exigencias, que derivan de lo que es la analogía: un modo de fijar el contenido de la ley en virtud de su sentido y finalidad.



6.ªPor lo demás, no se trata de una circunstancia prevista para las atenuantes cuando carecen de alguno de los elementos requeridos (como si fuera el precepto paralelo al del art. 22.1.ª referido a las eximentes incompletas), sino de una auténtica analogía, es decir, que exige rebasar el sentido literal del precepto de que se trate, más que de evitar la inaplicación por carencia de algún requisito legal26.

II.2. Circunstancias agravantes:

Así como la antijuricidad puede verse afectada por las circunstancias, tanto para agravar, como para atenuar (no en el art. 21, pero sí en la parte especial), la culpabilidad no se ve aumentada por la presencia de circunstancias agravantes, pues consiste en un juicio de atribución como reproche del hecho previamente valorado como antijurídico. Por esto, no hay agravantes de la culpabilidad.

II.2.1.‐ Circunstancias agravantes vinculadas a factores objetivos del hecho:

i) Alevosía (22.1.ª). «Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido» –se trata de la definición legal de alevosía contenida en el precepto citado. De ella conviene resaltar, entre otros extremos: por un lado, que sólo es posible en delitos contra las personas27; por otro, que no se limita a una sola modalidad comisiva, sino que se prevé con carácter amplio (medio, modos o formas); y, por otro, que su ratio parece ser el aprovechamiento de una situación de indefensión para la víctima, porque la modalidad comisiva adoptada por el agente alevoso reduce las posibilidades de reacción por parte de la víctima. Como en toda circunstancia, se requiere que haya sido aprovechada (conocida y empleada) en concreto la situación de aseguramiento de la ejecución.

26 Cfr. STS 16 de diciembre de 2002, AP 233/2002 [ponente Sánchez Melgar]; STS 17 de marzo de 2003, AP 382 [ponente Marañón Chávarri].

27 El proceder de la STS 22 de enero de 2002, ponente Conde‐Pumpido Tourón (AP 272), que entiende no aplicable la alevosía al delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, por no tratarse de un delito contra las personas (FD 8.º), es más que discutible, pues las lesiones lo son, y al identificar dicho delito como un delito contra la paz familiar, no se está convirtiendo en un delito contra las relaciones familiares, sino contra la persona en su dimensión familiar. La consideración tras la reforma de 2003 como delito contra la integridad moral confirmaría su carácter de delito contra las personas. Otra cuestión es que si se aprecia la alevosía en el delito de lesiones que pueda concurrir (concurso ideal) no deba tomarse en cuenta además en el de violencia habitual. Discutible es en dicha resolución que se haya aplicado abuso de superioridad (FD 12.º), y no alevosía, por la razón señalada.



6.ª Se suele hablar en la doctrina y jurisprudencia de tres clases de alevosía (proditoria o aleve, súbita o sorpresiva, y por aprovechamiento de la superioridad). Pero dichas tres formas no cierran la posibilidad de otras modalidades28.

ii) Aprovechamiento de ciertos factores ambientales (22.2.ª) o personales (22.6.ª y 7.ª). Semejante a la anterior es la circunstancia de aprovechamiento de ciertos factores, unos fácticos (disfraz…), otros personales («abuso de superioridad», «obrar con abuso de confianza», «prevalerse del carácter público que tenga el culpable»), pero todos ellos vinculados al delito cometido, que sería más grave. Responden a un mismo denominador: mayores facilidades de realización del delito, por evitar la reacción de la víctima o del Ordenamiento. Puesto que se trata de circunstancias que dan lugar a agravaciones, se exige, no la mera situación de superioridad objetiva o de confianza, sino el prevalerse, aprovecharse, de una situación buscada que deja a la víctima desprotegida.

En cuanto a la circunstancia mencionada por facilitar la impunidad, prevista en el párrafo 2.º («Ejecutar el hecho mediante disfraz, [...] aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo [...] que [...] faciliten la impunidad del delincuente») se han presentado dudas a la corrección de prever una circunstancia que castiga lo que se halla protegido por un derecho29. En concreto, si nadie tiene deber de declarar contra sí mismo (rige la regla nemo tenetur seipsum accusare), no hay motivo para sancionar más por obrar impidiendo identificarse (con medios que facilitan la impunidad).

Por otra parte, algunas de estas circunstancias, en la medida en que se refieren al aprovecharse de cierta superioridad sobre la víctima, pueden ser redundantes, es decir, repetitivas, con respecto a la alevosía30. No es posible sin embargo, afirmar que siempre lo serán, sino que en algunos casos apreciar alevosía y una circunstancia de aprovechamiento, daría lugar a una doble agravación con el mismo fundamento, lo cual atenta contra lo que se expresa por razones de proporcionalidad mediante la regla ne bis in idem. Cfr. infra, III.

iii) Ensañamiento (22.5.ª). Es agravante además «aumentar deliberadamente e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito», circunstancia que afecta a la mayor gravedad del injusto del delito por intensificar el atentado a la dignidad del sujeto pasivo que ya el delito lleva consigo.

Problemático resulta que el código se refiera a esta circunstancia en este lugar, pero también en otros lugares (en concreto, en los arts. 148.3.º, para las lesiones, y 139.3.ª,

28 Cfr. así, la STS 20 de diciembre de 2001 (AP 262/2002), ponente Delgado García, FD 4.º.

29 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, DP. PG, 1997, p 162.

30 La STS 19 de diciembre de 2002 (AP 247/2003, ponente Soriano Soriano) califica a la circunstancia de abuso de superioridad como una «cuasi alevosía» o «alevosía de segundo grado» (FD 2.º). Por lo demás, contiene doctrina general sobre dicha circunstancia.



6.ªpara el asesinato) con un texto algo diverso. No por ello se trata de conceptos distintos de ensañamiento31.

iv) Parentesco (art. 23). Las relaciones parentales entre autor y víctima –como ya sabemos– pueden dar lugar a atenuaciones, pero también a agravaciones: por eso se califica como circunstancia mixta. Como agravante, afecta a la antijuricidad de la conducta, que puede ser más grave debido a la relación familiar o analogada (pareja de hecho) que es aprovechada para cometer el delito. No es la relación familiar en sí misma, sino el aprovecharse de cierta relación de confianza que conduce a que la víctima se desproteja. La ratio de la agravación no es así el parentesco, sino la relación de confianza, que es aprovechada, lo cual puede darse en algunas situaciones de parentesco, pero no en todas, y también en casos en los que no existe parentesco real. Si fuera el parentesco en sí mismo, o las relaciones familiares, no tendría sentido que se hubieran incluido las relaciones analogadas a las familiares (parejas de hecho) o que se haya incluido en la reforma de 2003 a quien no es cónyuge pero lo ha sido. Por tanto, no parece correcto que el mero dato del parentesco deba dar lugar a la agravación, sino sólo cuando se dan los elementos materiales del parentesco en el caso concreto: aprovechamiento para la comisión del delito de la situación de confianza derivada de las relaciones parentales o asimiladas.

Lo anterior es acorde con lo previsto en el art. 23, cuando señala que la agravación dependerá de «la naturaleza, los motivos y los efectos del delito», y con las agravaciones específicas previstas en la parte especial del código: el parentesco agrava en los delitos violentos o intimidatorios (arts. 153, 180.1.4.ª, 182.2). En concreto, sería la antijuricidad del delito, la que se ve afectada por el parentesco: es más grave atentar contra un pariente, si es el parentesco y lo que éste lleva consigo lo que se aprovecha para delinquir. Con otras palabras, se trata de una circunstancia próxima al prevalimiento o aprovechamiento de la situación o a la alevosía, por lo que afecta a lo objetivo del hecho, y no al agente, a pesar de recaer sobre la persona (pariente)32.

En el precepto del art. 23 se describe cuáles son las relaciones parentales que dan lugar a la agravación: «ser cónyuge […] ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge…». A estas relaciones parentales en sentido estricto, se añaden otras: «ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad», para el caso de convivientes de hecho.

En principio, no tendría sentido apreciar el parentesco como agravante si la convivencia entre parientes se ha visto rota, o el afecto se transmuta en recelo u odio: carecería entonces del fundamento que da sentido a la agravación. Sin embargo, es curioso que la reforma de 2003 haya añadido la mención de quien «haya sido cónyuge». El parentesco como circunstancia agravante podría basarse en el aprovechamiento de la confianza, algo que no parece darse en esos casos. Se plantea entonces la duda de cuál es el efecto que ha de tener el parentesco en esos casos: ¿agravar? ¿atenuar?

31 Cfr. así la STS 22 de diciembre de 2001, ponente Saavedra Ruiz (AP 268/2002), FD 1.º.

32 Cfr. STS 22 de enero de 2002, ponente Conde‐Pumpido Tourón (AP 272), con referencias.



6.ª II.2.2.‐ Circunstancias agravantes referidas al agente33:

v) Precio/recompensa/promesa (22.3.ª). «Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa» son factores que hacen más grave la conducta por añadir móviles especialmente bajos al delito mismo; aquí parece encontrarse el fundamento de la agravación. Por este motivo, no se reduce a contrapartidas económicas, sino que se incluye cualquier prestación, por la cual se comete el delito.

Se discute si la agravación ha de aplicarse sólo a quien ejecuta el hecho (el autor) o también a quien ofrece el precio para cometer el delito (el inductor): la redacción legal se refiere a quien ejecuta el hecho, y además mediante precio, y no sólo por precio; ambos datos parecen abonar la conclusión de que se refiere sólo al autor que comete el delito por esos móviles. Sin embargo, la jurisprudencia entiende que la agravación se extiende tanto a quien obra por precio, como a quien ofrece ese precio o recompensa (inductor), por entender que la mayor reprochabilidad concurre en ambos34.

vi) Motivación discriminatoria (22.4.ª), o más en concreto: «cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca». La circunstancia fue introducida ya en 1995, antes de aprobarse el código ahora vigente, con el fin de intensificar la reacción penal contra delitos basados en la discriminación, sobre todo racial (se definió entonces el delito de apología del genocidio). De nuevo, es el móvil bajo o vil, en este caso, por atentar a la igualdad de las personas, lo que agrava el injusto o antijuricidad de la conducta.

vii) Reincidencia (22.8.ª). De especial importancia práctica es la última de las circunstancias agravantes, la de reincidencia, que se describe del siguiente modo: «hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza». El fundamento de esta circunstancia agravante es cuestionable, pues no parece haber motivos para agravar el injusto del hecho por que el agente haya cometido otros semejantes en el pasado35; se plantea incluso que debería ser, más bien, atenuante, para tener en cuenta la

33 Téngase en cuenta que esa expresión no es contradictoria: circunstancias del agente, como los motivos que le llevan a delinquir, pueden agravar el delito, el hecho, pues contiene también elementos subjetivos. Recuérdese cómo en sede de tipicidad hay que considerar elementos objetivos y también subjetivos, el conocimiento (dolo). Y ello porque sin dolo no se puede hablar de un hecho que pueda llegar a ser típico.

34 Cfr. por todas, STS 11 de marzo de 2003 (ponente Marañón Chávarri) AP 370.

35 En otros sistemas (Alemania) se derogó en 1986 la circunstancia de reincidencia, al entender que contraviene el principio de culpabilidad (mejor dicho, el de proporcionalidad –según entiendo).



6.ªdebilidad del agente para seguir lo prescrito en las normas, y no agravante36. Se ha cuestionado, por esta razón, su compatibilidad con la Constitución, aunque el TC ha resuelto la duda al reconocer su adecuación37.

Para apreciar la reincidencia es preciso: que, al delinquir (es decir, al cometer delitos y no faltas)38, el delincuente haya sido condenado ejecutoriamente por otro delito (es decir, que contra la sentencia no cabe recurso alguno)39 que además de definirse en el mismo título sea de igual naturaleza o carácter que el después enjuiciado.

El estudio de la reincidencia quedaría incompleto si no tenemos en cuenta la posibilidad de agravar la pena por «multirreincidencia»40. En efecto, en virtud del art. 66.1.5.ª, se hace posible (no es preceptivo) incrementar la pena en grado («teniendo en cuenta las condenas precedentes así como la gravedad del nuevo delito cometido»), si se da la circunstancia de reincidencia (con los elementos exigidos para ésta41) por tres delitos.

En materia de reincidencia se percibe una evolución: en el código de 1995 se conoce la reincidencia como circunstancia agravante, en los términos ahora señalados (que el culpable en el momento de delinquir, «haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título … [y] de la misma naturaleza»). El código anterior, al ser reformado en 1983, prescindió de otras dos circunstancias semejantes: la

36 Cfr. según parece derivarse de la exposición de MIR PUIG, DP.PG, 2002, 26/35, con referencias.

37 En efecto, cfr. SsTC 150/1991, de 4 de julio, cuestión de constitucionalidad (ponente López Guerra) y 152/1992, de 19 de octubre, recurso de amparo (ponente Rodríguez Bereijo). Esta posición obliga a modificar una línea jurisprudencial del TS (desde la STS 6 de abril de 1990, A 3195, ponente Bacigalupo Zapater), según la cual, la reincidencia no sería aplicable automáticamente, sino sólo cuando aumente la reprochabilidad.

38 No cabe apreciar reincidencia cuando los antecedentes han sido cancelados o debieron serlo (cfr. arts. 22.8.ª.II y 136). Por otra parte, al jurisprudencia del TS no duda en dejar de apreciar la agravante de reincidencia cuando no consta si los antecedentes han sido efectivamente cancelados (pudieron haberlo sido): cfr., por ejemplo, esta doctrina en la STS 27 de noviembre de 2002, AP 194/2003 (ponente Maza Martín).

39 Cfr. también arts. 190, 388 y 580, que a efectos de reincidencia permite tomar en cuenta las sentencias de tribunales extranjeros, en ciertos delitos (relativos a la prostitución y corrupción de menores, falsificación de moneda y terrorismo, respectivamente).

40 Desde la entrada en vigor de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, que entre otros extremos da nueva redacción al art. 66, y añade un párrafo 5.º a su núm. 1, donde se prevé la regla de determinación de la pena en materia de multirreincidencia.

41 En concreto: «cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes así como la gravedad del nuevo delito cometido».



6.ª reiteración, basada en volver a delinquir (dentro de ciertos límites), y la multirreincidencia, consistente en la segunda reincidencia. La reforma del código efectuada en 2003 (art. 66.1.5.ª) vuelve a la antigua multirreincidencia, al prever que la pena se agrave (se posibilita aplicar la pena superior en grado si el delincuente ha sido condenado por tres delitos del mismo título y de igual naturaleza, dentro de ciertos límites). Claramente la política criminal se ha intensificado por lo que respecta a esta materia42.

III. Inherencia y compatibilidad.–

Bajo dichos términos nos referimos a la relación que guardan las circunstancias con el hecho o entre sí. Se trata de dos manifestaciones de la regla del ne bis in idem. En efecto, ya sabemos que no resulta proporcionado tener en cuenta un mismo hecho con un doble efecto, pues ello supondría una agravación doble, la del hecho y la de la circunstancia, con base en el mismo fundamento43. Cuando se trata de atenuaciones, aplicar más de una supondría la doble atenuación con el mismo fundamento, lo cual parece ser una excepción injustificada del rigor de aplicación de la ley44.

En cuanto a la llamada inherencia, conviene señalar cómo aquellos datos que pertenezcan a la descripción del hecho típico, no pueden tomarse en cuenta además como circunstancias modificativas: la embriaguez, que puede dar lugar a una circunstancia atenuante (art. 21.2.ª), no puede tenerse en cuenta como tal en el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (art. 379); la alevosía o el obrar por precio, que dan lugar al asesinato (arts. 139‐140), no pueden además tomarse, en principio, como agravantes genéricas. Hablamos en este caso de inherencia de la circunstancia fáctica (embriaguez o alevosía) respecto al tipo en cuestión. El art. 67 impide en dichos casos la consideración adicional de circunstancias45.

Se distinguen en dicho precepto la inherencia expresa (conceptualmente no es posible cometer el hecho típico sin la concurrencia de esa circunstancia, como sucede en el caso

42 Lo cual exige plantearse de nuevo la compatibilidad de dicha agravación con el principio de proporcionalidad. La previsión de la agravación de la pena como potestativa sería un dato a tener en cuenta para respetar la proporcionalidad. Distinto sería si se hubiese previsto como preceptiva.

43 Se trataría de otra manifestación de la regla del ne bis in idem, que impide aplicar a un mismo hecho dos preceptos, por razones de primacía de la proporcionalidad sobre la seguridad.

44 Supondría una dejación de aplicar la Ley, que sólo puede aceptarse si se trata de una analogía a favor del reo, que no es ahora el caso. Cfr. art. 4 CP. Por lo demás, se trataría de una manifestación de la primacía de la seguridad sobre la proporcionalidad.

45 El art. 67 sería así una regla de ne bis in idem, al impedir que se tenga en cuenta doblemente –es decir, desproporcionadamente– una circunstancia (agravante). Téngase en cuenta sin embargo lo que se refiere a las circunstancias atenuantes.



6.ªde la embriaguez respecto del delito de conducción influenciada del art. 379, o en los delitos de violencia habitual en el ámbito familiar, art. 173.2, según la reforma de 2003, respecto al parentesco) de la tácita (normalmente no se dan el hecho típico y la circunstancia en cuestión, pero no se excluyen necesariamente, como sucedería en el caso de la circunstancia de reincidencia respecto a un delito de quebrantamiento de condena del art. 468, o entre la apropiación indebida y el abuso de confianza46).

Tampoco resulta posible aplicar una circunstancia que excluye conceptualmente a otra o al tipo mismo del delito. Se habla entonces de incompatibilidad, que puede darse entre delitos y circunstancias, o entre circunstancias. En efecto, en ocasiones, no son conceptualmente compatibles la circunstancia y el tipo: se entiende así, por ejemplo, que los delitos imprudentes no son compatibles con circunstancias agravantes, en la medida en que se precisa conocer la base de la circunstancia y dicho conocimiento haría desaparecer ya la imprudencia. Por otra parte, se entiende que algunas circunstancias se excluyen entre sí: la circunstancia atenuante de estado pasional, por ejemplo, es difícilmente compatible con la agravante de ensañamiento –al menos es dudoso47. En el primer caso, apreciar la circunstancia en cuestión daría lugar a una agravación sin fundamento legal, pues contradice la lógica aplicar una circunstancia que se ve excluida por la aplicación de un tipo. En el segundo caso, es preciso aplicar la circunstancia que realmente concurra.

IV. Comunicabilidad de las circunstancias.

Como elementos del delito, aunque accidentales, se plantea la cuestión de si una circunstancia se extiende a todos, o sólo a alguno de los agentes intervinientes; es decir, por ejemplo, si el autor lleva disfraz, ¿ha de extenderse la agravación a quien no va disfrazado? Estamos ante una cuestión propia del sub‐principio de culpabilidad, que exige la personalidad de las sanciones. En virtud de dicho enunciado, cada agente ha de responder por aquello que es propio suyo, sin que pueda extenderse a uno lo que hace otro. Sin embargo, esta materia no excluye que algunos elementos se extiendan a todos los intervinientes, siempre que se den ciertas garantías derivadas también del sub‐principio de culpabilidad, en concreto, que sea conocida48. Es lo que sucede cuando la circunstancia –sea atenuante, sea agravante– pertenece al hecho, se

46 Cfr. STS 10 de abril de 2003 (AP 494, ponente Soriano Soriano).

47 Admite la compatibilidad de las circunstancias agravante de ensañamiento y atenuante analógica de intoxicación etílica, la STS 25 de marzo de 2003 (AP 403, ponente Martín Pallín).

48 Curiosa resulta la jurisprudencia en materia de comunicabilidad o no de la circunstancia de disfraz: aunque algunas sentencias la consideran comunicable cuando ha sido previamente pactado, la STS 5 de marzo de 2003, AP 357, ponente Martín Pallín, entiende (FD 5.º) que no lo es.



6.ª refiere a los medios de comisión, en cuyo caso se exige para que se comunique a todos el que sea por todos conocida (art. 65.2)49.

En cambio, no admiten excepción a la personalidad de la responsabilidad las circunstancias que radican en disposiciones subjetivas (móviles bajos, por ejemplo), en relaciones subjetivas (parentesco, por ejemplo), o en general cualquier causa personal (reincidencia, por ejemplo). La responsabilidad se restringe entonces a la personalidad, es decir, sólo se aplica a aquellos en quienes concurre (art. 65.1).

49 De nuevo el esquema regla‐excepción: responsabilidad personal, salvo en algunos casos. © [email protected]


7.ªESTRUCTURA DEL TIPO Y CLASES DE TIPOS I. Elementos del tipo.

II. Clases de tipos.

III. La formulación del tipo.

IV. Tiempo y lugar de la acción.

El contenido de esta lección viene a ser una exposición general de los elementos comunes a todos los tipos; por lo que constituye también parte de una introducción a la teoría del delito que se estudiará con más detalle en Derecho penal II.

I. Elementos del tipo.–

En todo delito puede distinguirse un hecho típico, el o los sujetos y un objeto. En el hecho típico se constata una parte objetiva y otra subjetiva. La objetiva viene constituida por el aspecto externo de la conducta. En ella se incluye la exteriorización del proceso humano por el agente contra realidades jurídicamente valoradas (por ejemplo: un curso de riesgo –disparo– se dirige contra una persona viva y le llega a afectar –le provoca heridas, art. 148). La parte subjetiva viene constituida por la exteriorización de un proceso movido por las potencias psíquicas y la libertad del agente. En las facultades psíquicas se incluyen el dolo y, en algunos casos, otros elementos subjetivos (el ánimo de lucro, por ejemplo, en el delito de hurto, art. 237).

Sujetos del delito son el sujeto activo y el pasivo. Entre los activos o agentes incluiremos después, una vez que se haya comprobado su concreta contribución, quiénes son autores, y quiénes partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices): la denominación de sujeto activo, «agente» o «interviniente» no prejuzga cuál es la concreta contribución ni la forma de responder. El sujeto pasivo es aquel contra quien se dirige la acción del tipo. No siempre coincide el sujeto pasivo con la víctima que padece las consecuencias del delito. Si el sujeto pasivo es el titular del bien que el delito ataca, coinciden sujeto pasivo y víctima; en otro caso, no; sí coinciden en el homicidio, pero no en el tráfico de estupefacientes, por ejemplo, pues aquí el sujeto pasivo es la comunidad. Tampoco coinciden sujeto pasivo y perjudicado, que indica quiénes son los afectados por el delito y sus consecuencias (los familiares de la víctima del homicidio, por ejemplo).

Objeto del delito es la realidad sobre la que recae la acción típica. Considerada en su realidad física, hablamos de objeto material del delito; pero considerada en su valoración jurídica, de objeto jurídico o bien jurídico. Así, en el delito de hurto, el objeto material viene constituido por la concreta cantidad de dinero sustraída, mientras que el objeto jurídico es el patrimonio afectado con la sustracción.

Estructura del tipo y clases de tipos


7.ª II. La formulación del tipo.–

En la descripción de una conducta en la Ley, esto es en el tipo, se emplean elementos de lenguaje. No hay otra opción que recurrir al lenguaje. Pero el lenguaje es menos conciso de lo que puede parecer. De hecho, se habla de la porosidad del lenguaje, para referirse a la falta de univocidad en los términos y expresiones. De entrada, la descripción legal es lo suficientemente amplia y general como para incluir toda conducta del mismo género. A esa generalidad que la descripción típica ha de tener, se suma que muchos términos del lenguaje tienen significados mudables; incluso equívocos y, a veces, polivalentes. Así, la breve definición del tipo del homicidio (art. 138: «el que matare a otro») es menos concisa de lo que puede parecer: ¿qué significa matar? ¿incluye matar por imprudencia? ¿es matar el dirigir un curso lesivo con consentimiento de la víctima? Y ¿quién es ese «otro» al que se refiere el art. 138? ¿incluye al no nacido? Determinar esos contenidos forma parte de la interpretación de la ley.

En la labor de interpretación se pretende fijar el contenido de los términos de la Ley. Ésta presenta elementos descriptivos y normativos. Entendemos por elemento descriptivo aquel término legal cuyo contenido viene determinado por el sentido que el uso del lenguaje da a la expresión. Se trata de realidades naturalísticas, perceptibles por los sentidos, a los que el lenguaje se refiere con expresiones comunes. Por elemento normativo entendemos aquel término legal que exige una valoración, una decisión sobre su contenido1.

En el delito de asesinato (art. 139) pueden considerarse elementos descriptivos la producción de la muerte (matar) y el sujeto pasivo (a otro); pero la alevosía que el tipo exige es un concepto que depende de lo que el ordenamiento entienda por tal (art. 21.1ª), y de la valoración que el juez haga de los hechos presentados. Estos elementos, los normativos, derivan de valoraciones jurídicas (la alevosía, por ejemplo), pero también sociales (lo que se entienda por «grave», por ejemplo, cuando algunos tipos lo exigen).

III. Clases de tipos.–

III.1. En función de la modalidad de la acción:

i) Delitos comisivos y delitos omisivos. Son comisivos aquellos delitos a los que subyace una norma prohibitiva; mientras que a los omisivos subyace una preceptiva. Así, el robo (art. 242) es expresión de la norma que prohíbe apoderarse con violencia o intimidación de bienes muebles ajenos; la omisión

1 En realidad, aunque esta dicotomía entre elementos descriptivos y normativos sea habitual, es menos nítida de lo que se ha dicho en el texto. Y ello porque debido a la porosidad del lenguaje y al sentido adscriptivo empleado en el del Derecho penal, los términos vendrían cargados de valoraciones. Luego serían normativos, y no meramente descriptivos.



7.ªde socorro (art. 195) es expresión de la norma que prescribe prestar ayuda a quien se halle en peligro manifiesto y grave2.

A estos hay que sumar además los llamados delitos de comisión por omisión o de omisión impropia3 (dejar que un curso de peligro siga y produzca el resultado: dejar morir de hambre, por ejemplo: art. 11), que exigen una explicación más detallada, propia de Derecho penal II.

ii) Delitos de mera actividad y delitos de resultado. Son delitos de resultado aquellos tipos cuyo contenido consiste en la producción de un efecto separado espacio‐temporalmente de la conducta. La producción de ese resultado constituye la consumación formal del tipo. Delitos de mera actividad son aquellos cuyo contenido se agota en la realización de una conducta, sin que se exija más, sin que se exija la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo4. Las lesiones (arts. 147 ss) son delitos de resultado, pues exigen la producción de un menoscabo en la salud de una persona; mientras que el delito de allanamiento de morada (art. 202) es de mera actividad, en cuanto que exige sólo penetrar en morada ajena o permanecer en ella.

Como veremos, el sentido de los delitos de resultado no se agota con la realización de la conducta (de golpear, en las lesiones), sino que interesa además constatar la producción del resultado, que no siempre será atribuible a la conducta del agente, y que puede condicionar la necesidad de castigar.

iii) Delitos de medios determinados y delitos resultativos. Son de medios determinados aquellos tipos que describen las modalidades de la acción, de forma que cierran la posibilidad de realizarlos por otras vías. En cambio, son resultativos, los tipos que describen la producción de un resultado, sin especificar cómo y por qué medios. A veces, el legislador combina ambas modalidades, como sucede en materia de lesiones (arts. 147 ss): el tipo básico viene definido por la mera producción de un resultado de lesiones, cualquiera que sea el medio (art. 147); pero también se prevé el tipo de lesiones causadas con un medio especialmente peligroso (art. 148.1.º), que sería de medios determinados5.

2 Téngase en cuenta además que existen las causas de justificación, que también son tipos (derivados de normas permisivas).

3 A diferenciar de los delitos de omisión propia (o delitos de omisión pura, según la terminología común en la doctrina española).

4 Consecuencias prácticas: para los delitos de mera actividad, cierta jurisprudencia entiende que no admiten formas imperfectas de realización (tentativa); cfr., sin embargo, STS 5 de marzo de 2003 (AP 521, ponente: Maza Martín), que admite la posibilidad de apreciar en tentativa el delito de (mera actividad) de infidelidad en la custodia de documentos.

5 Además de delito de resultado: en efecto, no coinciden los conceptos de delitos de resultado y delitos resultativos, pero tampoco se excluyen necesariamente.



7.ª Puesto que los resultativos se basan en la producción del resultado, pueden dar lugar, si se dan sus elementos, a la comisión por omisión. Lo cual es más difícil en los de medios determinados, pues exigen emplear esos medios, y ello puede impedir ya apreciar la comisión por omisión.

iv) Tipo básico y tipo cualificado (agravado o privilegiado). Con el fin de matizar y distinguir la gravedad de las conductas típicas, la técnica legislativa suele emplear tipos básicos, y tipos cualificados. Son cualificados aquellos que añaden elementos sobre la base de otro tipo, que se da por supuesto, el básico. Así, en el delito de robo violento o intimidatorio, es básico el tipo descrito en el art. 242.1, pues describe la conducta que se identifica como robo simple; a esta conducta se añaden dos tipo cualificados: uno, agravado, por el uso de armas o instrumentos igualmente peligrosos (art. 242.2), y otro, privilegiado, por cuanto permite atenuar la pena si la gravedad del hecho se valora como menor entidad (art. 242.3). Ya se ve que el tipo cualificado puede emplearse para definir tanto agravaciones como atenuaciones.

Los tipos cualificados exigen la concurrencia de los elementos del básico, y añaden otros elementos. Como más específicos, entran en juego primero aquellos tipos que definen la conducta con más precisión, y sólo en defecto de estos –es decir, de manera subsidiaria– entra en escena el tipo básico. Sobre este modo de proceder, cfr. infra, Lección 9.ª.

v) Tipos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos. Son delitos de un acto aquellos que se basan en la descripción de un solo hecho; los de pluralidad de actos exigen la producción de varios. La concreta redacción legislativa prevé en ocasiones que el tipo se realice por cualquiera de las opciones que describe: son los tipos alternativos. Así, ejemplo de un tipo alternativo es el previsto en el art. 202.1 (el delito de allanamiento se comete entrando en morada ajena contra la voluntad del morador, o bien manteniéndose en ella una vez que el morador muestre su voluntad en contra: se realiza el tipo por cualquiera de las dos modalidades). Delito de un acto es el tipo de injurias (art. 208 ss)6. Delito de varios actos, en cambio, es el de robo con violencia, pues requiere no sólo apoderamiento de bienes muebles, sino además ejercicio de violencia sobre quien posee ese bien mueble (art. 242).

III.2. En función de la relación entre parte objetiva y subjetiva:

vi) Tipos congruentes y tipos incongruentes. Puesto que el hecho, y el hecho típico, descrito en la ley, contienen una parte objetiva y otra subjetiva, deben coincidir ambas; esto es, lo subjetivo se refiere a (criterio de referencia) y debe coincidir (criterio de simultaneidad) con lo objetivo. Hablamos de un tipo congruente cuando ambas partes coinciden. De lo contrario, estamos ante un tipo incongruente.

6 Obsérvese que, a pesar de referirse la ley al plural injurias, y de que bien podemos imaginar ataques a la fama mediante una serie continuada de insultos, el tipo sigue siendo de un acto: atentar contra la fama ajena.



7.ªPuesto que la acción típica es objetiva y subjetiva a la vez, la incongruencia que se dé ha de influir sobre la responsabilidad penal. En efecto, la producción de un resultado no abarcado por el dolo del agente permite afirmar que hay incongruencia entre lo representado y lo sucedido, que impide apreciar el tipo completo e imputar responsabilidad. Puesto que esto llevaría a impunidades intolerables en sociedad, se prevén a veces –no en todo caso– tipos que vienen a impedirlas. Entra en su lugar un tipo subsidiario, como es el de los delitos imprudentes7.

Pero también se da un tipo incongruente en el caso en el que el agente se representa más de lo que realmente su conducta despliega: así, quien lanza con conciencia del peligro y pretendida buena puntería una piedra contra otra persona, pero yerra (no coinciden tampoco aquí el aspecto objetivo y subjetivo). Se trata de una estructura inversa respecto a la anterior: aquí la representación queda por encima de lo realizado; allí, por debajo. Los tipos intentados son incongruentes por exceso de la parte subjetiva respecto de la objetiva. Los delitos imprudentes son también tipos incongruentes, pero –a la inversa– por exceso de la parte objetiva respecto de la subjetiva.

vii) Tipos portadores de elementos subjetivos y tipos objetivados. Algunos delitos exigen únicamente la realización de la conducta (parte objetiva y subjetiva), en cuyo caso hablamos de delitos objetivados. Otros exigen, además de lo subjetivo común a todo delito –es decir, además del dolo–, la concurrencia de otros datos o circunstancias subjetivas (ánimo de lucro, ánimo de perjudicar a otros…), en cuyo caso hablamos de delitos portadores de elementos subjetivos. Estos últimos pueden exigir los elementos subjetivos, bien como elementos que trascienden a la acción del delito (tipos trascendentes), o bien como parte de la acción misma (tipos de tendencia interna intensificada). Los tipos trascendentes incluyen un elemento subjetivo adicional al dolo, que debe ser pretendido (es decir, que queda más allá del hecho) por el agente, pero no es necesario que efectivamente se logre dicho objetivo (el hurto, del art. 237, exige tomar las cosas ajenas con ánimo de lucro, aunque el agente no se llegue efectivamente a lucrarse). En los tipos de tendencia interna intensificada se incluye un elemento subjetivo adicional al dolo que se da en la acción misma, al añadirle el agente un específico ánimo o elemento subjetivo que lleva ya el sentido típico, sin que sea precisa una acción de futuro (la insolvencia del art. 257.1, que se basa en alzarse con los bienes del deudor en perjuicio de los acreedores, sin que se precise además efectivo perjuicio).

III.3. En función de los sujetos:

viii) Delitos comunes y delitos especiales. Son delitos comunes aquellos que no exigen una cualificación por parte del sujeto activo para ser autor, sino que cualquier sujeto puede cometerlo (por ejemplo, el delito de hurto, art. 237). En cambio, son especiales aquellos delitos que exigen en el sujeto activo una específica cualificación para ser autor; de lo contrario, no es posible realizar el tipo. La consecuencia más relevante en esta clasificación es que los sujetos no cualificados no pueden llegar a ser autores, pero sí podrían responder como

7 Sobre esta cuestión, con un ejemplo desarrollado, cfr. supra, Lección 5.ª, anexo II, caso 1).



7.ª partícipes en ese mismo delito. Así, en el delito de defraudación tributaria (art. 305), sólo podrá responder como autor quien sea obligado tributario; pero el asesor fiscal del obligado podría responder, no como autor, pero sí como partícipe (por ejemplo, como cooperador necesario en ese mismo delito).

Dentro de los delitos especiales es conveniente distinguir los que son especiales en sentido absoluto (delitos especiales propios) de los que lo son en sentido relativo (delitos especiales impropios). Estos últimos son aquellos delitos especiales junto a los cuales existe una modalidad –otro tipo– prevista para sujetos no cualificados. Así, por ejemplo, el delito previsto en el art. 438, que define la estafa cometida por funcionario público abusando de su cargo, que es especial respecto al delito de estafa común, de los arts. 248 ss. En estos casos, el particular –es decir, sujeto no cualificado, no funcionario– que ayude o induzca al funcionario (es decir, que sea partícipe en el delito del sujeto cualificado), debe responder por el mismo delito del cualificado, pues el hecho es uno para todos los intervinientes. Pero responde cada uno según el título propio de su intervención: unos como autor, el cualificado; otros, en su caso, como partícipes (inductor o cooperador, sea necesario sea cómplice). En los delitos especiales propios, en cambio, no existe un tipo para sujetos no cualificados (por ejemplo, el delito previsto en el art. 305).

ix) Delitos de propia mano y delitos genéricos. Son delitos de propia mano aquellos que exigen realización personal y corporal de la acción típica (en éstos, coincide ejecución y autoría); así, por ejemplo, el delito de violación, art. 179. Son genéricos, en cambio, aquellos en los que la acción típica no se identifica con la ejecución8.

Los delitos de propia mano impiden la comisión de la acción por persona distinta al ejecutor, por lo que queda impedida la autoría mediata –es decir, cometerlos empleando a alguien como instrumento–, pero no la participación –es decir, responder como inductor o cooperador (necesario, o no necesario –también llamado cómplice) en el delito del ejecutor.

x) Delitos de encuentro. Bajo tal denominación se denominan aquellos en los que la acción típica exige la presencia y contribución del sujeto pasivo. Éste realiza una conducta de participación necesaria en el delito del agente. Así, por ejemplo, el delito de tráfico de estupefacientes (arts. 368) exige, en alguna modalidad típica, la contribución de un sujeto, quien adquiere la droga objeto de tráfico. El delito de violación (art. 179) exige contar con el sujeto pasivo, si bien violentado o coaccionado.

La conducta de participación de la víctima tendría relevancia en algunos casos, en los que puede dar lugar a una atenuación de la responsabilidad del agente. Esto podría

8 La doctrina más moderna critica la existencia de estos delitos: la determinación de la autoría mediante criterios normativizados aleja el concepto de autor del mero ejecutor, por lo que la categoría de los delitos de propia mano deviene obsoleta, o al menos es puesta en duda. Cfr. SÁNCHEZ‐VERA, El denominado «delito de propia mano». Respuesta a una situación jurisprudencial, Madrid, 2004.



7.ªdarse, por ejemplo, en los casos en que la víctima, consciente y voluntariamente asume correr el riesgo del delito que contra él dirige el autor.

III.4. En función de la relación entre acción y bien jurídico:

xi) Delitos instantáneos, permanentes y de estado. Un delito instantáneo produce una situación antijurídica que se inicia y culmina con la producción del resultado prevenido; así, en el delito de aborto (art. 144) en el que la consumación se da con la muerte del nasciturus. Es delito permanente aquel que, por voluntad del agente, mantiene una situación antijurídica que perpetúa la realización del tipo; así, las detenciones ilegales (art. 163), por cuanto la detención se inicia y se perpetúa por la voluntad del agente, que sigue realizando el tipo conforme mantenga esa voluntad; o el delito contra el medio ambiente (art. 325, por lo que se refiere a sucesivos vertidos contaminantes, por ejemplo); o el de obstrucción de los derechos sociales de los socios (art. 293)9. El delito de estado, en cambio, aunque produce una situación antijurídica, ésta no es perpetuada mediante la voluntad del agente, sino que se consuma al producirse; así, en el delito de matrimonios ilegales (arts. 217 ss); o el de falsedad documental (arts. 390 ss).

xii) Delitos de peligro y delitos de lesión. Son de lesión aquellos delitos que exigen un menoscabo efectivo en la integridad de un bien jurídico; mientras que los de peligro exigen sólo la puesta en peligro de dicho bien. No debe confundirse esta categoría con la de delitos de resultado y de mera actividad. La clasificación de delitos de peligro o de lesión atiende a la modalidad de la acción típica sobre el bien jurídico, y no a la modalidad del efecto en el bien jurídico. Es delito de peligro el previsto en el art. 351, por ejemplo, que define el delito de incendios: en éste, la acción típica consiste en incendiar bienes provocando un peligro para la vida o integridad física de las personas. Como puede comprobarse, la acción exige incendiar, acción que afecta sin duda a bienes materiales causando en éstos un resultado; pero el tipo, la descripción abstracta legal, no consiste en el mero prender fuego, sino en incendiar provocando así un peligro. Obsérvese además que el delito no exige que los bienes sean ajenos, sino que se puede cometer delito de incendios aun prendiendo fuego a bienes propios, pues lo esencial es la puesta en peligro de la vida o salud de las personas.

Dentro de los delitos de peligro se distinguen, según la proximidad y grado del peligro, los de peligro concreto y los de peligro abstracto. Estos últimos son delitos de mera actividad (basados en la mera acción peligrosa, que ya da sentido pleno al tipo). Los de peligro concreto son delitos de resultado, pues en ellos la producción de riesgo para el bien jurídico opera como un efecto separado de la conducta. Ejemplo de delito de este último género, el previsto en el art. 381, en el que se describe la acción de conducir

9 La permanencia de una situación iniciada desde el primer momento (en que se consuma) lleva a que el momento de comisión del delito (y por tanto de determinación de la ley aplicable) será el de aquella (cfr. STS 3 de diciembre de 2002, ponente: Saavedra Ruiz, AP 208/2003), obiter dictum.



7.ª vehículos creando peligro específico para la vida… En cambio, el art. 379 define un delito de peligro abstracto, pues se basa en la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas creando cierto peligro genérico, aunque no se haya constatado un peligro directo contra la vida de nadie.

IV. Tiempo y lugar de la acción.–

Para el Derecho es clave determinar cuándo y dónde se ha producido el delito. El lugar determina la competencia procesal, es decir, qué tribunal ha de conocer de ese delito. El tiempo de comisión determina a menudo los límites de la responsabilidad (el comienzo de la prescripción, por ejemplo, o la ley posterior más beneficiosa, a efectos de retroactividad). Una carta injuriosa escrita en un país, llega al destinatario, residente en otro país; ¿y el mensaje de correo electrónico escrito en España, remitido a través del servidor de correo ubicado en Gran Bretaña, desde donde llega a su destinatario en Nueva Zelanda?; los vertidos tóxicos atraviesan la frontera y se produce el resultado en territorio de otro país; los productos para el consumo que una empresa holandesa hace fabricar en territorio de Taiwan y los vende en Italia, en donde produce una intoxicación…

Para determinar el lugar de comisión, se acude al criterio amplio de la ubicuidad, según el cual, el delito se entiende cometido tanto en el lugar de realización de la conducta, como en el de la producción del resultado. Dicho criterio evita impunidades, derivadas de entender que se comete o bien en el de la conducta (criterio de la actividad), o bien en el del resultado (criterio del resultado)10. Este criterio de ubicuidad es el comúnmente adoptado de forma expresa en otras legislaciones de nuestro ámbito.

Para determinar el tiempo de comisión del delito se acude también al criterio de la actividad: se entienden cometidos los delitos en el momento en el que se realiza la acción o se omite el acto debido. Este es el criterio seguido por el art. 7, para determinar la ley penal aplicable en el tiempo.

Conviene distinguir esta cuestión (tiempo y lugar de la acción) de la delimitación de las conductas a las que se aplica la ley penal española, objeto de estudio en Derecho procesal, y consistente en la determinación de los delitos por los que puede conocer la ley española, en función de los criterios de territorialidad, personalidad, de defensa y derecho mundial. Cfr. art. 23 LOPJ.

10 El art. 14 Lecr. sólo determina que el delito se enjuiciará en el lugar en el que fue cometido, sin optar decididamente por los criterios de la actividad o el resultado. © [email protected]


8.ªUNIDAD Y PLURALIDAD DE LOS DELITOS I. Unidad.

1. Introducción. El hecho como unidad de sentido. 2. Delito permanente. 3. Delito de hábito. 4. Delito continuado. 5. Delito masa.

II. Concurso de delitos. 1. Concepto. 2. Concurso real. 3. Concurso ideal.

Una vez expuesto en las lecciones anteriores lo que se entiende por la teoría del delito, sus elementos esenciales y accidentales, y sus modalidades, afrontamos en las dos siguientes una materia de interés más general. Lo que ahora se expone es tema que afecta, no sólo a las reglas de determinación de la pena (y por eso se trata antes de iniciarse en éstas), sino también, y sobre todo, a la teoría del delito en sí misma (Derecho penal II) y al estudio de los delitos en particular o parte especial (Derecho penal III). El objeto de estas dos lecciones siguientes será una herramienta imprescindible para el resto del estudio del Derecho penal. Las dos lecciones siguientes se refieren al problema que plantea la pluralidad de delitos cometidos por el mismo sujeto en una sola o en varias ocasiones: ¿se trata de un solo delito? ¿o son tantos como hechos? ¿o tantos como víctimas? ¿Cómo enjuiciar la conducta de quien a lo largo de todos los días del año se apodera innumerables veces de cantidades insignificantes que hacen una cuantiosa suma? Quien da muerte a otro con alevosía, ¿comete homicidio o asesinato? ¿por qué no se le enjuicia por ambos delitos, pues ha realizado el tipo de los dos? Estos, y otros, son los problemas de los llamados concurso de delitos (Lección 8.ª) y concurso de leyes (Lección 9.ª). Por concurso ha de entenderse concurrencia. Aquí se expone cuándo se da la mentada concurrencia y cómo tratarla a efectos de pena.

I. Unidad.– 1. Introducción. El hecho como unidad de sentido. Cuestión previa es determinar cuándo estamos ante un solo hecho, y cuándo ante una pluralidad. La primera respuesta posible es afirmar: «hay tantos delitos como hechos». Pero esta respuesta incurre en una petición de principio, pues se afirma la pluralidad de delitos en función de la pluralidad de hechos, concepto que seguimos sin saber en qué consiste. Es decir, si respondemos apelando a la pluralidad o unidad de hechos, no resolvemos la cuestión, pues de lo que se trata es de identificar una pluralidad de hechos. Podría entonces responderse acudiendo al concepto de acción: habrá un solo hecho (típico) y por tanto un solo delito, si se trata de una sola acción. Pero enseguida se ve que esta

Unidad y pluralidad de delitos


8.ª respuesta, más que resolver, viene a plantear nuevos problemas. En efecto, ¿en cuántas acciones cabe dividir un hecho, por ejemplo, de matar? ¿Hay tantos delitos de injurias como palabras ofensivas se hayan emitido? Ya se ve que acción, hecho típico y delito son en definitiva conceptos que se enlazan sucesivamente y que definir uno por el otro conduce a una petición de principio. En cualquier caso, la petición de principio perdura si se acude a criterios meramente naturalísticos, es decir, a separar acciones y hechos en función de su mera apariencia externa perceptible por los sentidos: la división del proceso en el que un sujeto se ve inmerso en múltiples fotogramas –si se nos permite el símil– no conduce más que a contar con una pluralidad de secuencias cada una de ellas carente de sentido por sí misma. Ninguna de ellas constituye un hecho. Lo que nos interesa es identificar una unidad de sentido en esa pluralidad de fenómenos, de secuencias, de escenas: esa unidad de sentido es el hecho. Abandonamos así criterios meramente naturalísticos, y adoptamos la visión propia de un saber práxico, la valoración y comprensión de los acontecimientos. Pero ¿con arreglo a qué criterios se ha de valorar lo sucedido, el fenómeno? Es decir, una vez que se renuncie al imposible de aislar con criterios sólo naturalísticos un hecho humano, procede emplear una visión normativa (con otras palabras: valorativa, axiológica) de lo acontecido1. Un primer criterio al que se ha acudido en la doctrina es el de la «concepción natural de la vida», es decir, lo que comúnmente adquiere sentido en nuestras relaciones vitales. Así, si vemos que alguien se dirige contra otro empuñando un revólver y se producen tres detonaciones seguidas, tras las cuales, de inmediato, alguien cae al suelo… decimos: «A ha matado a V». Es decir, según nuestras concepciones naturales de la vida, según aquello a lo que estamos acostumbrados a valorar cada día, que alguien encare un arma frente a otro y dispare se llama matar. De este modo, el conjunto de movimientos musculares, secuencias, acontecimientos, se considera o valora como un solo hecho de matar a otro, que podrá ser considerado como «homicidio». No es que haya matado tres veces a la misma persona, no es que le haya lesionado y además matado, sino que todo ello se llama «matar a otro». Lo sucedido, mero fenómeno en el mundo exterior (tres detonaciones, varias heridas, alguien tendido en el suelo…) se valora como un hecho de matar u homicidio. Dicha decisión valorativa no es nada extraño, sino que forma parte de nuestro modo corriente de comportarnos en la vida social. Por ejemplo, desde mi ventana contemplo cómo una persona se aproxima a un objeto de mobiliario urbano, de color amarillo, y forma cilíndrica, e introduce un objeto plano de color blanco por la ranura alojada en la parte superior. Concluyo: «está echando una carta al buzón». Esta conclusión no es el mero

1 Cfr. por ejemplo, la exposición de WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.ª ed., Berlin, 1969, § 29 I (p 225), in fine, para delimitar la realidad en uno o más «hechos»: «De forma que la unidad jurídico‐penal de acción se determina en función (…) de dos factores: la adopción de un propósito en la voluntad final [del agente] y a través del juicio socio‐jurídico derivado del tipo legal.»



8.ªresumen de todo lo acontecido, sino que es la forma en que lo valoro. Y así en mis juicios cotidianos respecto a mis conductas y las ajenas. En efecto, de todo lo que nos acontece, de todo aquello en lo que nos vemos inmersos, extraemos un juicio o valoración que declara o eleva lo sucedido, en algunos casos, a la categoría de hecho2: el que alguien sea visto sentado en una silla es valorado según el contexto, lo que sabemos de él, la hora, el lugar… como un «estar en clase», o un «estar estudiando». Valorar lo sucedido, la mera acción, como un hecho encierra por tanto un salto de lo meramente naturalístico o lo que acontece, sin más, al plano de las valoraciones sociales. Decir de algo que es un hecho presupone una valoración.

Lo idóneo en Derecho penal es acudir al sentido que la acción pueda tener para el tipo en cuestión. Es decir, los tres disparos que como espectadores percibimos constituyen un hecho de matar precisamente porque al valorar lo sucedido tenemos ya a la vista la posible aplicación de una ley penal, de una descripción típica, de un tipo. Como se comprenderá, hay en este criterio circularidad3 (lo definido, el hecho, entra en juego en la definición de lo que se considera hecho): es hecho porque puede llegar a ser considerado homicidio (el tipo posiblemente aplicable) y es homicidio porque ya antes (condición necesaria pero no suficiente) es un hecho4. Pero es algo que forma parte de nuestro modo de conocer y valorar los acontecimientos; y superarlo no es posible; e ignorarlo sería ingenuo.

En definitiva, cuando en Derecho penal identificamos lo sucedido como un hecho, procedemos a valorar el fenómeno con arreglo a ciertas pautas. Dichas pautas, los tipos penales, que luego serán aplicados son tenidos en cuenta anticipadamente ya al

2 No en todo caso es así: en ocasiones, lo sucedido es valorado como producto de la naturaleza, del infortunio. De este modo, de todo aquello que acontece, distinguimos lo que sucede, de lo que nos sucede por obra de personas humanas.

3 Esta circularidad, detectada ya hace mucho tiempo por la teoría del conocimiento y de la interpretación (o Hermenéutica), constituye la llamada «circularidad hermenéutica»: cuando enjuiciamos algo, está ya presente el criterio o pauta de enjuiciamiento con arreglo al cual valoramos. Pero, lejos de ser un defecto, es una propiedad de nuestro modo de conocer los fenómenos humanos: tenemos ya presente al valorar el criterio con el que va a ser enjuiciado lo sucedido. Esta circularidad es especialmente relevante en Derecho, pues en éste se trata de valorar fenómenos sociales con arreglo a leyes o tipos. De este modo, el tipo o la ley que se vaya a aplicar es empleado ya antes al valorar la situación. Volviendo a nuestro ejemplo de los tres disparos: lo sucedido es valorado como matar a otro, porque en el contexto en el que operamos, el Derecho penal, contamos con una ley penal que ha de ser aplicada, que incluye el delito o tipo de homicidio. Si el mismo fenómeno tuviera lugar en el contexto de unos estudios cinematográficos, a la vista de las cámaras y ante multitud de personas que allí trabajan, no sería considerado como homicidio, sino como una mediocre escena para un western.

4 Por lo que no es de extrañar que el suceso se enriquezca con la valoración de la norma; y ésta con la consideración del suceso: es el «ir y venir de la mirada» (el «Hin‐ und Herwanden des Blicks») de las normas a los hechos, y de los hechos a las normas, en la versión de la expresión de ENGISCH que emplea LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, 4.ª ed., trad. Rodríguez Molinero, Barcelona, 1994, p 275, por ejemplo (cfr. ibidem, prólogo del trad., p 7). A «vaivén» se refiere NIETO, El arbitrio judicial, pp 86‐88.



8.ª enjuiciar la situación. De este modo, se procede a aunar bajo una misma unidad de sentido5 y denominación típica (homicidio, robo, por ejemplo) una variada pluralidad de procesos.

2. Delito permanente.– En algunos supuestos, el hecho típico incluye dos o más acciones que podrían estar dotadas cada una de ellas de sentido a su vez típico. Como ya fue expuesto en la Lección 7.ª, al referirnos a los delitos de varios actos, sabemos que algunos delitos (como el de robo violento) incluyen un hecho de ejercer violencia sobre un sujeto, seguido de un hecho de apoderamiento. Cada uno de ellos, por separado posee ya sentido típico: el ejercicio de violencia puede constituir hechos típicos de coacciones o lesiones; y el apoderamiento, por sí sólo puede constituir un hecho típico de hurto. Pero ambos hechos adquieren un sentido propio nuevo si son considerados formando un solo delito, que pasa a llamarse «robo violento». Algo semejante sucede en los delitos permanentes. Recuérdese que en éstos, el delito se consuma desde el inicio de la creación de una situación antijurídica. Pero se prolonga en el tiempo, por obra del agente (por ejemplo, en el delito de detenciones ilegales, en el que la privación de libertad inicial consuma ya el delito, pero éste se prolonga tanto como dure la detención). A pesar de la sucesión de hechos relevantes, éstos siguen constituyendo un solo hecho típico, formado por la prolongación en el tiempo de esa privación de libertad. Obviamente, la gravedad de la detención aumenta conforme pasan los días de privación de libertad. Por esto, la gravedad del hecho, que va en aumento, tiene relevancia en la fijación de la pena6. Si volvemos a lo expuesto en la introducción a este epígrafe, veremos que la consideración de varios actos o acciones como un solo hecho no es nada extraño. Esto nos permite decir que en los delitos se aúnan varios hechos dotados ya de sentido pero que adquieren un específico y más acabado sentido en el conjunto. Es lo que realizamos también al considerar un delito como consumado: dicho delito ha pasado ya antes, necesariamente (nadie puede matar si antes no empieza a matar), por una fase de ejecución parcial o tentativa, que conducirá a la consumación. Esta sucesión de actos adquiere sentido en el conjunto. Es lo que se encierra en los casos de tentativa (realización progresiva del tipo), respecto a la consumación; pero también en los delitos que reúnen una pluralidad de hechos (repetición del tipo), como sucede en el caso de quien emite contra otro una gran cantidad de expresiones por sí solas cada una injuriosa, que pueden ser consideradas como un solo delito de injurias.

5 Cfr. infra, nota 7.

6 En concreto, la privación de libertad tiene distintas penas, según dure entre uno y tres días (art. 163.2); entre 4 y 15 (art. 163.1); o más de 15 días (art. 163.3). Esta sucesión de tipos en función de la progresiva gravedad no obsta a lo dicho en el texto: cada una de esas tres modalidades típicas constituye un hecho determinado por la creciente duración en el tiempo de la privación de libertad.



8.ªEn estos tres grupos de casos, es la unidad de sentido típico lo que lleva a la consideración como un solo hecho típico o tipo. En la doctrina suele hablarse entonces de «unidad natural de acción», expresión que, por inadecuada, nos parece mejor sustituir por la de «unidad de sentido típico»7. Se trata, en definitiva, de la opción por una perspectiva valorativa8 en la determinación misma de lo que haya de concebirse como «hecho» y de rechazar una óptica meramente naturalística. 3. Delito de hábito.– Unidad de sentido típico se da también, por obra del propio legislador, cuando una pluralidad de delitos son considerados como uno sólo, pero de carácter habitual. Es el llamado «delito de hábito». En éste, cada hecho tiene sentido por sí mismo, pero el conjunto adquiere un peculiar sentido agravado precisamente por la habitualidad. El código penal recurre en algunos supuestos expresamente a la «habitualidad» para dar sentido o definir delitos. Así, en los tipos de violencia doméstica9; abuso de información privilegiada en el mercado bursátil10; receptación habitual de faltas11. Lo que deba entenderse por habitualidad puede fijarlo la propia ley, pero también puede quedar abierto a la apreciación de la jurisprudencia12.

7 Se recurre con cierta frecuencia en la doctrina y jurisprudencia a la expresión «unidad natural de acción». Puesto que puede inducir a confusión con el criterio acabado de exponer, se prescinde en estas páginas de tal denominación, y se emplea más bien el de unidad de sentido típico, u otras semejantes. En efecto, la acción es algo que carece todavía de valoración, por lo que no dice nada todavía sobre la unidad (de sentido) o no. La acción es valorada en el plano del Derecho como unidad de sentido (hecho), aun cuando lleve consigo una pluralidad de hechos (pluralidad de acciones incluye siempre: cientos o miles).

8 Así, claramente, en MIR PUIG, DP. PG, 2002, 27/3‐4. Que se exija recurrir «a la concepción general de lo que en la vida ordinaria puede ser catalogado como una acción, según el sentido usual del lenguaje...» (así, SANZ MORÁN, El concurso de delitos. Aspectos de política legislativa, Valladolid, 1986, p 147, al que sigue ÁLVAREZ GARCÍA, en LL, 1997‐1, p 1827), no excluye una consideración valorativa, sino que la presupone: es precisamente esa concepción de la vida ordinaria un punto de vista valorativo –entre otros posibles– que permite afirmar una pluralidad de hechos. Cfr. también GARCÍA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES, et al., Comentarios al nuevo código penal, Pamplona, 1996, p 421.

9 El art. 173.2 (reformado en septiembre de 2003; antes, cfr. art. 153) define el delito, entre otros elementos, por la habitualidad en el ejercicio de la violencia. Si no es habitual, podrá constituir otro tipo: el del art. 153, por ejemplo.

10 El art. 286.1.ª agrava, en efecto, el delito de abuso de información privilegiada a los «insider» «que se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas». Aquí, si no es habitual, no por ello deja de existir el delito, sino que se aplica el tipo básico (art. 285).

11 Constituye receptación (art. 298) el delito de adquisición, recepción, ocultación… de bienes procedentes de delitos contra el patrimonio. Cuando la infracción de la que proceden los bienes no constituye delito, sino falta (por ejemplo, de hurto de bienes por debajo de 400 €), sólo existe delito de receptación si se da con carácter habitual la adquisición, recepción u ocultación (art.



8.ª Otra manifestación, más recientemente prevista en el código, es la de delitos cuyo contenido –sin denominarlo como habitualidad– es la reiteración de infracciones de menor entidad (faltas). Así, en los arts. 234.II y 244.1.II.

En efecto, en virtud de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, se ha previsto en el CP dos infracciones cuyo contenido de injusto proviene de la repetición de hechos: en concreto en los casos de comisión reiterada (4 infracciones en un año) de hechos constitutivos por separado de cuatro faltas de hurto (art. 623.1: por debajo de 400 € en el valor del importe de lo sustraído) pasan a considerarse como un solo delito de hurto (art. 234.II, si el valor total de lo sustraído acaba superando los 400 €); igualmente, la sustracción reiterada (4 infracciones en un año) de vehículos de motor, cada uno de valor inferior a los 400 € (art. 623.3: por debajo de 400 € en el valor del importe de lo sustraído) pasan a considerarse como un solo delito de hurto de uso de vehículos (art. 244.1, si el valor total de lo sustraído supera al fin los 400 €). Los problemas aplicativos que ambas infracciones de reiteración pueden plantear son muchos13.

En otras ocasiones, la habitualidad se prevé para condicionar la sustitución de las penas privativas de libertad: así, según lo previsto en el art. 94.I, se considera reo habitual a quien haya cometido tres o más delitos de los comprendidos en el mismo capítulo del código, dentro del plazo de cinco años, y hayan sido condenados por ello. Dicho concepto es distinto de la circunstancia de reincidencia y también, como ya hemos visto, de la habitualidad que permite aunar en un solo delito varios hechos. No puede confundirse esta exigencia de habitualidad con la empleada para definir delitos en los arts. 173.2, 286.1.ª y 299. 4. Delito continuado.– Otra situación en la que una pluralidad de acciones que en sí mismas ya tienen sentido típico son aunadas bajo una sola denominación dotada de sentido típico propio, es el llamado «delito continuado»14. La doctrina y la jurisprudencia fueron construyendo, aun sin base legal sólida, esta figura para casos en que se reiteraba en múltiples ocasiones la acción de un tipo. Se procedía así a dar sentido unitario más grave a una pluralidad de hechos dotados de sentido por sí, pero menos graves por separado. Por ejemplo: se venden numerosos boletos para una supuesta rifa, que no iba a realizarse (cada boleto vendido constituye una falta de estafa); el empleado de banca se apropia de un céntimo en cada operación que tramita (cada apoderamiento constituirá un hurto, de cantidad insignificante). Para estos casos se venía entendiendo que todo lo realizado constituye un solo delito o hecho típico de estafa, en el primer caso, o de hurto, en el segundo.

299). Caso de que no se dé la habitualidad, no existe el delito de receptación de bienes procedentes de faltas.

12 Por ejemplo, para la receptación (arts. 298‐299) se exige que consten como probados tres o más actos de receptar bienes procedentes de faltas.

13 Por ejemplo, ¿constituye esa infracción el realizar tres faltas y un delito? ¿Cómo contabilizar esas cuatro infracciones?…

14 Cfr. CHOCLÁN MONTALVO, El delito continuado, Madrid, 1997.



8.ªLos argumentos para proceder a tal unificación son diversos. Se entiende, por un lado, que es en virtud de una ficción jurídica como se unifican todos los actos aislados (teoría de la ficción); o bien, por otro, que debido a la unidad de propósito o dolo y al ataque contra el mismo bien jurídico se trataría de una realidad con entidad propia en sí misma (teoría realista); o bien, finalmente, que por razones de conveniencia se aúnan en un solo delito diversas infracciones aisladas (teoría jurídica). Sea como fuere, se han venido aunando las diversas infracciones mediante la construcción del «delito continuado». Obviamente, sin apoyatura legal es difícil superar el reproche de atentar contra el principio de seguridad jurídica15. Ello no sucede cuando la propia ley haya previsto tal unificación.

La propia ley, define en algunos sistemas estos delitos unificados, o «continuados». Así se prevé en nuestro código16, cuando se establece en el art. 74 que una pluralidad de acciones sean castigadas como un solo delito, «continuado». Entran entonces en juego unas reglas propias para determinar la pena, que impiden la sanción de los hechos por separado («No obstante lo dispuesto en el artículo anterior…», art. 74.1). Sobre las concretas reglas de determinación de la pena en esos casos, cfr. infra, Lección 11.IV.1. En concreto, para la apreciación de varios hechos como un solo delito continuado no es preciso que se trate de un solo sujeto pasivo o perjudicado17; la unidad se deriva de otros factores, vinculados al hecho. En concreto, se exigen cuatro requisitos: i) pluralidad de acciones su omisiones (sean delitos o faltas18); ii) pero con unidad de designio («en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión…»19); iii) unidad de contenido de la infracción

15 En concreto, contra el subprincipio de taxatividad, del que emanan las reglas de las garantías criminal y penal. Que en ocasiones se admitiera en el pasado (antes de preverse expresamente en el CP, en 1983) puesto que acababa beneficiando al reo, no quita que creara cierta inseguridad aun en esos casos.

16 Así, desde la reforma que experimenta el código anterior en 1983 (en el entonces art. 69 bis). Mucho antes había sido previsto algo semejante en el CP de 1928, pocos años en vigor.

17 Puesto que el precepto (art. 74) se refiere expresamente a que las «acciones u omisiones» «ofendan a uno o varios sujetos», nada impide apreciar delito continuado cuando se actúe contra una sola víctima. Con otras palabras, la unidad del sujeto pasivo no es requisito necesario para apreciar delito continuado.

18 Discutido es lo que haya de valorarse cuando se cometen una pluralidad de faltas pero no delito por separado; o cuando se acumulan infracciones constitutivas de falta y de delito (cfr. STS 23 de mayo de 2003, AP 533, ponente Colmenero Menéndez de Luarca, que sigue el parecer ya consolidado de dar entrada al art. 74.2, y no al 74.1, al valorar la gravedad de la conducta patrimonial: es posible acumular delitos y faltas en un solo delito continuado). La jurisprudencia ha venido entendiendo que la pluralidad de faltas contra el patrimonio no impedía apreciar un solo delito continuado, en función del importe total.

No constituyen propiamente delito continuado las infracciones previstas en los arts. 234.II y 244.1.II, pues se trata de infracciones reiteradas (cfr. supra, 3, sobre el delito de hábito).

19 Cualquiera de ambas circunstancias (o unidad de plan, o unidad de ocasión) permite la unificación, si además se dan los restantes requisitos.



8.ª («infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza»); iv) que no se trate de bienes jurídicos personalísimos. En cuanto al último de los requisitos, conviene señalar que la propia regulación legal admite una doble excepción («salvo las [ofensas] constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo»)20. Es decir, en infracciones plurales pero contra esos dos bienes jurídicos de un único y mismo sujeto pasivo. Sí se exige entonces que la ofensa vaya dirigida contra el mismo sujeto pasivo, pues parece entenderse que unificar la infracción como «delito continuado» tratándose de una pluralidad, supondría un menosprecio por la dignidad de lo tutelado por el Derecho penal y un «premio» para el delincuente. Por otra parte, la excepción señalada no permite apreciar continuidad delictiva sólo porque se den formalmente los requisitos; es preciso, más bien que se tenga en cuenta la «naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva». De nuevo, parece ser la dignidad de los bienes jurídicos tutelados en estos casos (honor y libertad e indemnidad sexuales) lo que impide una apreciación automática; pero no queda expresado con claridad cuándo deberá apreciarse o no.

Un supuesto de interés es el planteado por la posibilidad o no de acumular infracciones constitutivas de falta para sancionarlas como delito continuado. Es preciso distinguir primero el caso en el que las diversas infracciones por separado constituyen falta y el montante final no supera el límite cuantitativo que distingue la falta del respectivo delito. En estos casos sería posible castigar como infracción (falta) continuada. Más problemático, en segundo lugar, es el caso de varias infracciones cuya suma final supera aquel límite señalado entre falta y delito (o varias infracciones, unas por encima, otras por debajo, del límite); la jurisprudencia admite que es posible la acumulación propia del delito continuado, entre varias infracciones constitutivas de falta: se sanciona por la infracción más grave, pero ello no obliga a fijar la pena en su mitad superior (art. 74.1), para evitar la sanción excesiva21.

5. Delito masa.– En materia de delito continuado, se prevén especialidades a efectos de la fijación de la pena en infracciones patrimoniales. No se trata de requisitos adicionales, sino que se establece un criterio de fijación de la pena para esas infracciones: en función del «perjuicio total causado», cfr. art. 74.2. En virtud de la regla de ne bis in idem, si algún otro precepto prevé ya al definir el delito en

20 Establece al art. 74.3: «Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.»

21 Cfr. STS 1 de febrero de 2003 (AP 417), ponente Saavedra Ruiz, con cita de otras (1640/1998 y 1092/2000). Como se señala en la citada STS de 2003, la regla del art. 74.2 es autónoma y no se ve impedida por lo anterior. Cfr. supra, nota 18.



8.ªcuestión una agravación de la pena por continuidad o pluralidad de víctimas, no sería lícito –por desproporcionado– tenerla a su vez en cuenta22. Pero también se establece que la pena aumente si se afectó a una pluralidad de perjudicados: se habla entonces de «delito con sujeto pasivo masa», o simplemente de «delito masa»23. Volveremos más adelante (infra, Lección 11.IV.1) a las concretas reglas de determinación de la pena en estos casos. II. Concurso de delitos.– 1. Concepto.– Los grupos de casos hasta ahora expuestos (delitos permanentes, de varios actos, de hábito, continuado y masa) se refieren, como podrá comprobarse, a situaciones de pluralidad de hechos, pero aunados o considerados unificadamente bajo una sola denominación o tipicidad. Nos queda por tratar de otras situaciones. En concreto, de aquellas situaciones en las que, aun habiendo pluralidad de actuaciones, no se procede a unificar todas bajo un mismo tipo, sino que se aplica más de uno. Hablamos entonces de concurso o concurrencia de delitos, porque la pluralidad de hechos es portadora de una gravedad tal que no quedaría suficientemente abarcada aplicando un solo delito o tipo. Ello puede suceder cuando los hechos se han sucedido en el tiempo: se aprecian entonces todos los delitos por separado (concurso real de delitos). También puede suceder que, aun coincidiendo en el tiempo, sea preciso dar entrada a más de un precepto para que el contenido de injusto del hecho quede satisfactoriamente cubierto (concurso ideal de delitos). Entendemos, pues, por concurso de delitos la valoración de una situación de pluralidad de hechos como tal pluralidad, sin que proceda unificarlos bajo un solo tipo. Si en el epígrafe I nos referíamos a casos de «unidad de sentido típico» entre varias acciones o incluso hechos24, ahora se aprecia que los hechos, aunque coincidan en mayor o menor medida en el tiempo, carecen de tal unidad de sentido típico, por lo que es preciso que concurran varios tipos (por eso se habla de «concurso de delitos» o hechos típicos) para abarcar todo el sentido o antijuricidad. Por esta razón la doctrina del concurso de delitos (también la del concurso de leyes, que se estudiará en la próxima lección) es expresión de la proporcionalidad en tensión con la seguridad jurídica: aquí se resolvería a favor

22 Es lo que sucede con el delito de estafa prevé la agravación (art. 250.1.6.º), que sería incompatible con la continuidad delictiva del art. 74.2 (delito masa): cfr. STS 7 de febrero de 2003 (AP 419), ponente Delgado García (si bien el ámbito conceptual de ambos preceptos no es el mismo).

23 Establece el art. 74.2, segundo inciso: «En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.»

24 Cfr. supra nota 7.



8.ª de la seguridad (aplicación de más de un precepto infringido) pero con ciertos límites (derivados de la proporcionalidad). 2. Concurso real.– Como se ha señalado, existe concurso real de delitos cuando los hechos se suceden en el tiempo y no es posible abarcar toda su gravedad aplicando un solo tipo. Procede en cambio apreciar tantos delitos como hechos aislados dotados de sentido típico se identifiquen; es decir, se aprecian todos los delitos por separado. Por ejemplo, tras amenazar al cajero del banco, el agente se hace con el dinero y en la huida, al disparar a la policía que le persigue, causa la muerte de un policía y de un transeúnte (concurso real entre un delito de robo intimidatorio y dos homicidios).

Particular interés tiene esta materia en el momento de determinar la pena, pues el legislador arbitra una serie de reglas (arts. 73, 75‐76, 78) referidas a la fijación de la sanción: aunque se trata de diversos delitos, pueden enjuiciarse en un solo proceso, y en dependencia unos de otros a efectos de la sanción que finalmente resulte. Sobre ello, cfr. infra, Lección 11.IV.2.

Obviamente partimos de la conducta de un mismo agente. Cuando intervienen varios, entran en juego las categorías propias de la autoría (o coautoría, que agrupa a todos los que sean autores del mismo delito) y participación. Este no es problema de concurso de delitos, sino que lo presupone. En efecto, los autores y partícipes toman parte en un delito o hecho típico, que es lo que hay que determinar mediante la teoría de los concursos.

La cuestión clave en materia de concurso real –o, en general, de concurso de delitos– es la de saber cuándo queda abarcado el contenido de injusto con un solo tipo y cuándo no. Por ejemplo, alguien golpea a la víctima hasta lesionarla, y luego se apodera del dinero que ésta llevaba: ¿abarca el delito de robo violento toda la gravedad de la conducta? ¿No sería preciso separar la acción en dos hechos delictivos distintos? Un primer criterio u orientación para responder es el de la sucesión temporal: cuando los hechos, dotados ya por sí mismos de suficiente unidad de sentido típico, se suceden en el tiempo, se valoran por separado. Pero este criterio no sirve cuando se da una coincidencia parcial en el tiempo: así, cuando en el curso de un delito de detenciones ilegales se produce a la víctima, además, lesiones al golpearle. En este caso, a pesar de la coincidencia parcial (un delito se comete mientras se está cometiendo el otro), la gravedad del primer delito no abarca todo el contenido de desvalor del segundo, por lo que «se rompe» la actuación en dos hechos, y por tanto se da entrada al concurso real de delitos. La clave está por tanto en contar con argumentos de carácter valorativo sobre la gravedad de la respectiva actuación.

Un problema especialmente interesante se presenta en esta materia cuando de forma instantánea se producen resultados lesivos en varias víctimas. Por ejemplo: el disparo alcanza a tres víctimas, la bomba afecta al estallar a una pluralidad de personas… ¿Concurso real de delitos? De entrada, no se dan las circunstancias para aunar todos los efectos de la actuación bajo un solo delito (es decir, no cabe apreciar delito continuado, o de hábito, etc.), pues supondría tratar la vida humana e integridad física como algo meramente cuantificable, sumable, lo cual sería incoherente con la dignidad que el ordenamiento jurídico dice que tienen. Para decidir si se aplica un solo hecho o varios



8.ªno conviene atender sólo a si la acción (disparar o apretar el dispositivo de la bomba) era una sola o varias acciones. Y ello, porque aun la acción más simple y breve como la de apretar el disparador de un arma, o apretar un botón, puede descomponerse en varias secuencias, tantas como segundos o décimas de segundos dure. De nuevo el problema está en cuál es la óptica adoptada: si es meramente naturalística o fenoménica, la acción puede descomponerse en varias cada vez más pequeñas, sin aportar criterios de solución. Pero si se adopta una óptica valorativa o normativa, es decir, la propia del Derecho, que viene a valorar lo que sucede, entonces hay que dar entrada a criterios de carácter valorativo: en concreto, ¿queda suficientemente abarcado el contenido de injusto o desvalor de la conducta si se aplica un solo precepto o tipo? Tratándose de la vida humana o de la integridad física, no parece que sea posible sumarlas y considerar un solo delito, de homicidio, por ejemplo, con varios resultados. Podría tratarse como concurso ideal (cfr. infra, 3), pero eso supondría tratar la vida humana o la integridad física de las personas como objetos de menor entidad. Es defendible por tanto que estemos ante un caso de concurso real de delitos25.

Una modalidad de concurso real se da cuando la comisión de un delito es medio para cometer otro. Se trata del llamado «concurso medial de delitos». El concurso medial de delitos es una modalidad de concurso real (pluralidad de delitos enjuiciados por separado), pero que en el ordenamiento penal español se trata a efectos de pena aplicable, como un concurso ideal26. Se trata, en efecto, de un supuesto en que hay dos delitos separados; pero, puesto que se hallan unidos por el común designio delictivo del agente, se enjuician de forma peculiar, como concurso ideal. El carácter medial no ha de entenderse como necesidad absoluta (es decir, que un delito lleve consigo otro de manera imprescindible27), sino como necesidad en concreto o dispuesta por el agente, 25 Cfr. en este sentido, para un delito de detenciones ilegales cometido a la vez contra dos víctimas, la argumentación de la STS 29 de mayo de 2003 (LL 2736, ponente Colmenero Menéndez de Luarca), FD 10.º: «En realidad, cuando se trata de delitos dolosos de resultado el tipo no solo describe conductas, sino también resultados (TS S 1837/2001, de 19 Oct.), de manera que lo relevante para el derecho a los efectos del art. 77, que se refiere a hechos, no es solo la acción que conduce al resultado, sino también éste, cuando el resultado es directamente querido por el autor, de manera que existirán tantos hechos como resultados, pretendidos u obtenidos. En este sentido, la STS 672/1999, de 24 Nov., antes citada, señala que “cuando los resultados múltiples que se producen a través de una única acción son queridos por el autor no puede entenderse que exista una única acción. Quien persigue una pluralidad de resultados dispone su acción de forma distinta, con mayor energía o mayor intensidad en la acción, que cuando se persigue un único resultado y ello porque el autor, que persigue una pluralidad de resultados, incorpora a su acción esa intención plural con relación a los resultados. De ahí que el término ʺhechoʺ que refiere el art. 77, como presupuesto del concurso ideal no deba ser equiparado a la acción o movimiento corporal, pues el término ʺhechoʺ incorpora tanto el disvalor de la acción como el del resultado. De tal forma que cuando el autor persigue una pluralidad de resultados concretos, para lo que realiza un único movimiento corporal, no se puede entender como un mismo hecho (cfr., art. 77), sino de varios hechos en función de los distintos resultados perseguidos. Consecuentemente, el término hecho recogido en la norma no es equiparable a movimiento corporal o acción.”». 26 Dicho con otras palabras: aunque sería preciso aplicar más de un delito (concurso real), y así se hará, el legislador ha dispuesto que se tomen en cuenta de forma peculiar las penas de los delitos en juego, según las reglas que rigen en materia de concurso ideal de delitos (art. 77).

27 Como se expondrá más adelante (cfr. Lección 9.ª), a propósito del concurso de leyes, hay casos que aun tratándose de pluralidad de hechos (es decir, que constituyen un concurso de delitos),



8.ª quien en la comisión del hecho adopta la opción de cometer otros delitos. Este segundo delito sería medial respecto al delito fin. Las reglas de determinación de la pena (art. 77) permiten combinar las sanciones de ambos delitos (cfr. infra Lección 11.IV.3). 3. Concurso ideal.– Recordemos que el concurso ideal es una situación de concurso (es decir, que, aun habiendo pluralidad de actuaciones relacionadas, no se procede a unificar todas bajo un mismo tipo, sino que se aplica más de un precepto para que el contenido de injusto del hecho quede satisfactoriamente cubierto). A diferencia del concurso real, aquí se da coincidencia temporal que permite afirmar que hay cierta unidad de la actuación. Sin embargo, esa coincidencia temporal no es suficiente para afirmar que el contenido de injusto queda suficientemente cubierto aplicando un solo tipo o delito, sino que ha de darse entrada a más de uno. Por ejemplo: se golpea con un instrumento contundente a un policía: las lesiones que puedan causarse constituyen delito de lesiones, y el ataque causado a la víctima en cuanto agente de la autoridad, delito de atentado (art. 550). Es preciso aplicar ambos delitos (por lo que existen dos hechos típicos), a pesar de solaparse y coincidir en el tiempo.

El propio código lo define implícitamente en el art. 77.1: cuando «un solo hecho constituya dos o más infracciones». Obsérvese, sin embargo, que la terminología del código («hecho») difiere en cierto modo de la aquí utilizada: cuando el código expresa «hecho», está refiriéndose a acciones carentes todavía de sentido típico, mientras que nosotros hablamos de «hecho» cuando nos referimos al hecho típico, ya valorado. Podría decirse igualmente en esa definición que hay concurso ideal cuando la acción constituye dos o más hechos típicos (o infracciones o delitos).

También este tema tiene relevancia clave en las reglas de determinación de la pena (art. 74): cfr. infra, Lección 11.IV.3.

Se distingue en el concurso ideal el de carácter homogéneo del heterogéneo, según sea el delito o delitos que entran en juego. Será homogéneo el concurso ideal cuando se aprecian varios delitos de la misma especie realizados de una sola vez (una sustracción de bienes en morada ajena causando daños de relevante cuantía: robo con fuerza en las cosas y daños); mientras que será heterogéneo cuando se aprecien delitos de diversa especie, cometidos de una sola

son considerados por la doctrina, la práctica, y el legislador como un concurso de normas. La consecuencia inmediata de este proceder es que una de las normas en juego cesa y cede lugar a la otra (concurso de leyes o normas), que es la que se aplicará. Ejemplo: el disparo mortal da lugar a apreciar un homicidio (art. 138); pero si el disparo afecta a la ropa de la víctima, que resulta dañada, se comete además una falta de daños (art. 625), aunque éstos sean insignificantes en comparación con el resultado de muerte. Pero por insignificantes en comparación con el homicidio, la ley –y hay buenos motivos para ello, en concreto de proporcionalidad– puede hacer retroceder al tipo de daños, que no se aplicará además del homicidio. En realidad la sanción del homicidio se entiende que abarca la de hechos mucho menores. A estas situaciones responde el criterio conocido como «consunción»: cfr. Lección 9.II.



8.ªvez (por ejemplo, el disparo único afecta a una persona, a la que causa lesiones, y además produce daños patrimoniales)28.

Como ya se ha señalado más arriba, la pluralidad de víctimas debería dar lugar a concurso real de delitos29, tratándose de delitos contra bienes jurídicos personalísimos; en otro caso, podría dar lugar a concurso ideal, o a apreciar un solo delito30.

28 Otro ejemplo: el TS (decisión del Pleno no jurisdiccional que da lugar a la STS 832/2002, de 13 de mayo) decide sancionar los casos en que se emplea un cheque alterado para engañar a alguien y así obtener un desplazamiento patrimonial a su favor, como dos delitos en concurso ideal: delito de falsedad documental y delito de estafa, en concurso ideal. Cfr. STS 19 de junio de 2003 (AP 619, ponente Giménez García), entre otras.

29 Es excepción a lo anterior lo previsto en materia de delito continuado (cuando afecta al honor o a la libertad e indemnidad sexuales, y a una misma víctima). Dicho precepto es también ahora un argumento contra la apreciación de concurso real en estas situaciones de pluralidad de víctimas. En efecto, si el legislador decide que, tratándose de dichos bienes, sólo cabe delito continuado cuando afectan a la misma víctima, es porque decide que no se menosprecie la entidad de los bienes afectados (y por eso impide entonces la continuidad delictiva). Luego si cabe en este caso, también en el de una sola acción valorada como dos delitos o hechos (argumento a fortiori).

30 Como sucede en materia de hurto cuando se sustraen bienes de varios titulares; o cuando se da entrada al delito continuado. © [email protected]


9.ªCONCURSO DE NORMAS I. Planteamiento. II. Criterios de solución.

1. El criterio rector de la especialidad. 2. El criterio rector de la subsidiariedad. 3. El criterio rector de la consunción.

Como ya se dijo, el contenido de esta Lección se halla en relación con el de la anterior. Ambas forman parte de la problemática de los concursos, es decir, de la concurrencia de diversos preceptos y normas en un caso. Al igual que la precedente, también el objeto de esta Lección será una herramienta imprescindible para el resto del estudio del Derecho penal, pues afecta a la teoría del delito en sí misma (Derecho penal II) y al estudio de los delitos en particular o parte especial (Derecho penal III). Además, el concurso de normas o de leyes forma parte de la teoría o doctrina de la interpretación. Lo que ahora se va a exponer afecta de forma clara al Derecho penal, pero también a cualquier rama del Derecho. Así, se recurre a enunciados como el de «lex superior derogar inferiori», para expresar que una norma de rango superior prevalece sobre una inferior; o de «lex prior derogat posteriori» para indicar que una norma que deroga a otra, prevalece sobre ésta. Ambos enunciados rigen también en Derecho penal. Pero en éste tienen más relevancia otros enunciados que son los más frecuentemente empleados (cfr. infra, II). El concurso de normas o leyes viene a dar respuesta a la cuestión de cuál o cuáles de las normas aplicables a un caso son al final aplicadas: es decir, para un caso concreto resulta posible aplicar varias normas y es preciso decidir cuál o cuáles en concreto han de tomarse finalmente en cuenta. Así, repitiendo una pregunta ya formulada en la Lección anterior, quien da muerte a otro con alevosía, ¿comete homicidio pero además asesinato? ¿por qué no se le enjuicia por ambos delitos, pues ha realizado el tipo de los dos? Para responder a esta pregunta, para decidir cuál es la norma o regla a aplicar, se recurre a diversos criterios1.

I. Planteamiento.– El concurso de normas tiene en común con el concurso de delitos su sentido o finalidad: se trata en ambos casos de decidir si la norma abarca suficientemente el desvalor de la conducta, su antijuricidad. En el caso del concurso de delitos, sea real o ideal, se trata de aplicar las normas que sean precisas para abarcar todo el desvalor de la conducta. También en el caso de la concurrencia de normas se decide qué norma abarca de forma más completa y acabada el desvalor o antijuricidad de la conducta. Hasta aquí las semejanzas.

1 Dichos criterios se enuncian como «meta‐reglas», es decir, como reglas sobre el funcionamiento de otras reglas. Se trata de enunciados prescriptivos que no son ni principios ni reglas, sino prescripciones de cómo han de operar las reglas en cada caso.

Concurso de normas


9.ª Estamos ante una cuestión de valoración de los hechos: con el fin de evitar la desproporción por exceso hay que optar por una sola norma (concurso de leyes), y con el fin de evitar desproporción por defecto, hay que optar por más de una (concurso de delitos). El concurso de normas se diferencia del concurso de delitos por el dato de que ahora existe un solo hecho o delito a tener en cuenta2. En el caso del concurso de delitos, es preciso apreciar la existencia de más de un hecho3, para que el desvalor de lo realizado quede cubierto (recuérdese cómo el concurso de delitos, sea real o ideal, acaba por dar entrada a dos o más normas) y por tanto se aplica más de una norma. En el concurso real era preciso apreciar más de un hecho, como más de una eran las acciones. En el concurso ideal era preciso dar entrada a más de un delito, a pesar de que coinciden en el tiempo, para que quedara plenamente abarcado el desvalor de la conducta. En el concurso de normas o leyes se apreciará al fin una sola norma que abarca en plenitud el desvalor pleno de la conducta. Puesto que al final se aplica una sola norma de las que entran en discusión, algunos autores denominan a esta materia «concurso aparente de normas penales»4. En efecto, el concurso es sólo aparente, pues al final será sólo una norma la que se aplique. Y ello porque lo que subyace al problema del concurso de normas es un problema de ne bis in idem: diversas normas son aplicables, pero dar entrada a más de una supondría una sanción desproporcionada por excesiva; por este motivo, se restringe la aplicación a una sola norma. En efecto, siguiendo con el ejemplo arriba mencionado, de quien da muerte a otro con alevosía, se puede afirmar que comete tanto homicidio (por que mata a otro), como asesinato (porque mata con alevosía); pero castigar por ambos delitos supondría un exceso, una sanción desproporcionada. Entra entonces en juego la doctrina del concurso de normas, que mediante una serie de reglas operativas guía la interpretación y da entrada sólo a una de las normas en juego.

Debe tenerse en cuenta que, a pesar de esta «apariencia» del concurso, la norma desplazada, la que no se aplica al ceder ante la que sí se aplicará, puede sin embargo seguir desplegando algunos efectos. En concreto, que se tenga en cuenta la norma desplazada para comparar las penas que resulten de la norma que tiene preferencia. Ello sucede cuando de la aplicación de un precepto como más grave va a resultar una pena más leve que lo que corresponde (ello es posible en algún caso, debido a que las penas se señalan con un máximo y un mínimo): para evitar que la norma del delito más grave acabe en una pena más leve, se propone en la doctrina que el límite máximo de la pena del delito leve opere como límite mínimo de la correspondiente al delito grave (idea de la «combinación de las leyes» en concurso)5.

2 Sin embargo, como después se señalará, hay un grupo de casos que son tratados como concurso de normas, cuando en realidad se trata de un concurso de delitos. Nos referimos a los supuestos incluidos bajo la denominación consunción. 3 Recuérdese (Lección 8.ª) que consideramos hecho (típico) a la valoración jurídico‐penal de las acciones humanas, lo cual no se da al margen de una ley penal: hecho, hecho típico y delito dependen de una norma con arreglo a la cual se valora o enjuicia la acción. 4 Así, por ejemplo, BACIGALUPO ZAPATER, DP. PG, 1997, p 418. 5 Cfr. MIR PUIG, DP. PG, 2002, 27/67.

Concurso de normas


9.ªAdemás, la norma desplazada puede seguir desplegando efectos si el precepto aplicado es derogado: así, por ejemplo, una eventual derogación del delito de asesinato, no significa que, al apreciarse retroactivamente esa derogación, se declare impune al autor porque el hecho ya no es delito; la derogación del asesinato no quita que el hecho sea constitutivo de homicidio6.

Como ya se ha dicho, esta materia pertenece a la teoría de la interpretación, e interesa por eso a todas las ramas del Derecho. Pero en Derecho penal tiene especial importancia por afectar a la imposición de penas que resulten de la norma aplicada.

II. Criterios de solución.– La problemática del concurso de normas es, en definitiva, materia de interpretación de preceptos, sea en Derecho penal sea en otros sectores. Resulta difícil encontrar una solución fija para todos los casos. Nos limitaremos a describir una serie de reglas operativas o criterios rectores para guiar la labor del intérprete. El intérprete ha de valorar los hechos como típicos o no, como subsumibles plenamente o no en una norma concreta que es interpretada. Surgen así en la doctrina los criterios de especialidad, subsidiariedad y consunción7. Los tres han quedado plasmadas expresamente en el código penal (art. 8).

De todas formas, que la propia Ley recoja estas reglas no significa que operen en virtud de la Ley, es decir, precisamente porque el legislador prevé esos criterios, sino que ya eran operativas aun antes del código penal. De hecho, aunque no se recogían expresamente en el código penal anterior, se recurría entonces a tales criterios. Se trata de criterios rectores de la interpretación que se aplican en esta materia, como en muchas otras. Además, conviene señalar cómo los cuatro criterios rectores del art. 8 no abarcan todas las situaciones que pueden darse; y, a la vez, no todos los criterios rectores pertenecen a la teoría del concurso de normas. En efecto, el criterio denominado «consunción» presupone que se realizan varios hechos, uno mucho más grave que otro, pero coincidentes, o al menos inmediatamente sucesivos, en el tiempo. La gravedad de uno de los dos delitos en comparación con el otro, hace que la sanción por el primero se considere suficiente para abarcar todo el desvalor de ambos delitos. Este grupo de casos no constituye en propiedad un concurso de normas, sino de delitos, pero se resuelve aplicando una sola de las normas en juego, la que señala pena más grave.

Además, no se mencionan en el art. 8 algunas situaciones. En concreto, los casos en que un precepto excluye de antemano, conceptualmente, la entrada de otro precepto. Se trata de casos en los que se evita ya que entre en juego otro precepto8. No hay tanto concurso, sino que éste se impide y excluye, porque la descripción de un delito es

6 Cfr. ibidem, 27/68. 7 Se habla también de otros. En concreto: «lex posterior derogat legi priori», «lex superior derogat legi inferiori» (cfr. ZIPPELIUS, Juristische Methodenlehre, 6.ª ed., Múnich, 1994, § 7.e] y f]), pero se trata de casos distintos de los que aquí estudiamos, centrados en los criterios lógicos rectores. 8 No significa que esa ausencia deba dar lugar a incluir expresamente un nuevo criterio en el art. 8. El legislador ya se encarga de prever, o el intérprete de descubrir, cuándo se da esa situación de exclusión.

Concurso de normas


9.ª incompatible con la de otro. A estos casos podríamos denominar casos de exclusión o heterogeneidad9. Ejemplo, la definición del delito de receptación (art. 298.1) excluye la concurrencia del delito del que proceden los bienes objeto del delito previo («en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice») con la receptación de esos mismos bienes (esto es, quien ha cometido el delito previo del que proceden los bienes receptados, no puede cometer el delito de receptación, pues ha de tratarse de persona diversa)10.

Los criterios rectores de la interpretación tienen por base leyes lógicas. En concreto, las relaciones lógicas que pueden darse entre dos grupos de conceptos dan lugar a otros tantos criterios11. Y hay un número limitado de relaciones en las que dos tipos delictivos pueden hallarse entre sí. Si se parte de que un tipo delictivo abarca un conjunto de hechos, aquellos que cabe subsumir en el precepto en cuestión, y se parte de dos tipos, sólo hay cuatro variantes posibles de relación entre ellos. En concreto: «identidad», «subordinación», «interferencia» y «heterogeneidad»12. Dicho en términos de la teoría de conjuntos: i) los dos conjuntos pueden ser idénticos (identidad); ii) uno puede ser un subconjunto del otro (inclusión o subordinación); iii) los dos pueden cruzarse, en el sentido de que hay hechos que se corresponden sólo con un tipo, hechos que se corresponden sólo con el otro, y hechos que se corresponden a la vez con uno y otro (interferencia); iv) los dos conjuntos pueden excluirse entre sí, de forma que ningún hecho que pertenece a un conjunto es a la vez elemento del otro conjunto (heterogeneidad). No hay más posibilidades. Y como la heterogeneidad (o exclusión) no permite concurso, y la identidad no es por definición concurso13, sólo son posibles dos formas de concurso de normas: la que se basa en la subordinación y la que lo hace en la interferencia. De este modo, si sólo son posibles dos relaciones entre los tipos en juego, sólo hay dos formas de concurrencia de normas14. Que la doctrina y el art. 8 insistan en incluir además la consunción como una forma de concurso no significa que realmente lo sea.

9 La relación lógica de exclusión indica que se da la situación a, o la b, u otra, pero no es posible que se den a la vez a y b. Por ejemplo: quien pregunta «¿de qué marca es tu coche? ¿Ford o Seat?», admite que o bien es Ford, o bien Seat, o bien ninguno de ambos, pues puede ser un Renault. 10 El CP conoce supuestos de este mismo género –no constituyen ni concurso de normas ni de delitos, pues a un solo hecho corresponde una sola norma que resulta incompatible con otros preceptos–, como en el delito de daños, cuando el legislador establece que tal precepto rige si no es posible dar entrada a otros (art. 263); o en el encubrimiento (art. 451); o el fraude de subvenciones (art. 308) respecto a la estafa (arts. 248 ss); la falta de lesiones (art. 617), respecto al delito de lesiones. Y otros. Cfr. en nuestra doctrina PEÑARANDA RAMOS, Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid, 1991, p 102 ss. 11 Esto ya lo mostró hace años KLUG, «Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz», ZStW 68 (1956), p 399 ss (hay traducción castellana de J. M. Seña, publicada en KLUG, Problemas de la Filosofía y de la pragmática del Derecho, Barcelona, Caracas, 1989, p 55 ss). 12 Cfr. ibidem. 13 Aunque cabe que dos normas sean idénticas en un solo ordenamiento, ello en principio no debería suceder. 14 Sobre ello, cfr. HRUSCHKA, ¿Puede y debería ser sistemática la dogmática jurídico‐penal? [trad. de «Kann und sollte die Strafrechtswissenschaft systematisch sein?», Juristenzeitung 1985, pp 1‐10], IV.2.

Concurso de normas


9.ªLo que el legislador incluye en el art. 8.4.ª («en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor», también conocido como «alternatividad») no es un caso de concurso de leyes. Se trata más bien de una cláusula de cierre para evitar la eventual impunidad de un hecho por resultar inaplicable la norma de acuerdo con los tres criterios anteriores del mismo artículo15. Pero ello sólo sería posible si se tratase de preceptos que coinciden plenamente en su contenido aunque no en la pena16.

1. El criterio rector de la especialidad.

Se entiende que existe especialidad cuando una norma (precepto o ley) describe el caso de forma más precisa que otra. Se aplica entonces la norma más específica o especial frente a la más general, que se ve desplazada. Recuérdese el aforismo: «lex specialis derogat legi generali», que viene a significar que la norma más especial pasa por delante de, predomina sobre, la otra, más genérica. Ejemplo: el tipo que describe el asesinato (arts. 139‐140) es más especial que el que describe el homicidio (art. 138), pues éste exige el matar a otro, y aquél matar a otro con la concurrencia de alguna de las circunstancias agravantes específicas previstas en el art. 139; la aplicación del precepto del asesinato desplaza así al del homicidio.

La relación lógica entre los dos enunciados o preceptos es la de subordinación (o inclusión): todo el grupo de casos de una descripción se encuentra incluido en el grupo de la otra pero no al revés. Se podría representar en teoría de conjuntos como un subconjunto incluido totalmente en un conjunto.

El art. 8.1.ª señala que «el precepto especial se aplicará con preferencia al general». Determinar cuándo se está ante un supuesto más especial o más general es tarea de la interpretación.

2. El criterio rector de la subsidiariedad. Se afirma que hay subsidiariedad cuando el campo conceptual de una norma o precepto entra en intersección con el de otra. Se aplica entonces una norma que es prioritaria frente a otra, que resulta desplazada. Se recurre entonces al aforismo «lex primaria derogat legi subsidiariae», que significa que una norma de las dos que se hallan en coincidencia o intersección parcial, se aplica con carácter preferente; la otra, se ve desplazada. Es decir, la norma desplazada entra en juego sólo en defecto de la prioritaria.

La relación lógica entre los dos enunciados o preceptos es la de interferencia: el grupo de casos de una descripción normativa coincide parcialmente con el de otra. Se podría representar en teoría de conjuntos como dos conjuntos con coincidencia parcial. Son posibles así tres clases de hechos: unos, que se incluyen en el primer conjunto pero no en el segundo; además, hechos que se incluyen en el segundo, pero no en el primero; y

15 Una regla semejante se contempla en el art. 136 de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. 16 Cfr. supra nota 13.

Concurso de normas


9.ª finalmente, hechos que se incluyen en el primero y en el segundo. Con ejemplos del código penal: son posibles casos en que se realiza un hecho consumado (lesiones consumadas), pero también que se realice un hecho que queda incompleto, en tentativa (lesiones intentadas); pero cabe además –y es necesario– que para consumar las lesiones sea preciso antes dar comienzo a lesionar (lesiones que pasan de tentativa a consumación). Esta relación lógica de interferencia permite que, en defecto del tipo de lesiones consumadas, se dé entrada al de tentativa de lesiones.

El art. 8.2.ª señala que «el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal». A continuación hay que identificar el precepto o norma principal (o prioritario) y el subsidiario. En ocasiones es la propia ley la que señala cuál es la norma prioritaria (casos de «subsidiariedad expresa») pues establece manifiestamente que un precepto entra en juego en defecto de otro: así, por ejemplo, en el art. 383.I, cuando en los delitos de conducción temeraria o influenciada por bebidas alcohólicas se establece que, si se ha causado, además de la conducción en sí, un resultado lesivo (lesiones o muerte, por ejemplo), entrará en juego el precepto que castigue la infracción más gravemente penada17. En otras ocasiones, ha de ser el intérprete, de acuerdo con el conjunto de valoraciones y preceptos de la Ley, quien identifique el principal (casos de «subsidiariedad tácita»): así, por ejemplo, la regulación de la participación entra en juego si antes no se puede considerar al mismo sujeto como autor (arts. 28‐29 y 63); la tentativa en defecto de la consumación del delito (arts. 15‐16 y 62); los tipos imprudentes, en defecto de los dolosos (arts. 10 y 12).

3. El criterio rector de la consunción. Éste entra en juego cuando se entiende que una infracción se considera penada ya al sancionarse otra. Ello se produce cuando estamos ante delitos que llevan consigo habitualmente otros: entonces el más leve queda sancionado al sancionar el más grave. Se suele hablar entonces de actos copenados (posteriores o anteriores), o de delitos que quedan impunes18.

A diferencia de los dos criterios anteriores, no hay aquí una específica relación lógica entre las normas19. Se trata, en cambio, de una valoración del caso, en virtud de la cual una pluralidad de acciones y hechos se acaba por sancionar como un solo delito o hecho, porque el desvalor o antijuricidad queda suficientemente abarcado.

También el art. 8 se refiere a este criterio rector de la interpretación cuando señala que «el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que

17 Que entre en juego la infracción más gravemente penada no significa que las de pena mayor sean siempre, y por ese motivo, la infracción prioritaria. La prioridad es una cuestión lógica (de interferencia entre conjuntos) que suele ir aparejada a la gravedad de las infracciones y penas, pero lo uno no implica necesariamente lo otro. 18 Este último calificativo resulta especialmente inidóneo, pues no se trata de dejar impune, esto es, de no castigar algún delito, sino de considerar castigado un hecho al castigar el otro. Por eso resulta más preciso referirse a delitos co‐penados (cfr. MIR PUIG, 2002, DP. PG, 27/78). 19 Lo menciona BACIGALUPO ZAPATER, DP. PG, 1997, p 421, aunque insiste en presentarlo como una cuestión de concurso de normas. En realidad, las dos normas se hallan relacionadas, como también en los casos de concurso de delitos. © [email protected]

Concurso de normas


9.ªcastiguen las infracciones consumidas en aquél». Se entiende consumido un delito en otro, por ejemplo, en casos de delito de robo con fuerza en las cosas (arts. 237 ss), en los que la sanción del robo absorbe o consume la de los posibles daños (art. 268) cometidos para acceder al lugar donde las cosas se encuentran (fractura de pared…); también en el delito de robo intimidatorio (art. 242), en el que las coacciones o amenazas cometidas (arts. 169 ss) para amedrentar a la víctima se consideran ya sancionadas con la pena del robo; o en el delito de defraudación tributaria (art. 305), en el que se consideran consumidas las acciones que constituyen delito contable tributario (art. 310). Puesto que la doctrina del concurso es manifestación de la regla del ne bis in idem, es decir, una plasmación del principio de proporcionalidad que se impone al de seguridad jurídica, no podrá entenderse consumida una infracción cuya gravedad sea similar a otra: así, si para cometer el robo con fuerza en las cosas se causan daños de gran entidad en los bienes que protegen o guardan el objeto sustraído. La sanción de esos daños no quedaría abarcada en la del apoderamiento de bienes, y deberían castigarse por separado, como concurso de delitos.

Benedicto Corrales

Nota adhesiva

El resto de las lecciones (lecciones 10-11) se recogen en el libro de RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE, El sistema de penas y las reglas de determinación de la pena tras las reformas del Código penal de 2003, Aranzadi 2005 (2ª ed.).

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DERECHO_PENAL_I_-_UNIVERSIDAD_DE_NAVARRA_ESPA_A

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