Derechos Del Hombre- Jellinek

8/9/2019 Derechos Del Hombre- Jellinek

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UNIVERSIDADNACIONALAUTNOMA DEMXICO

GEORG JELLINEK

La Declaracin de losDerechos del Hombrey del CiudadanoTraduccin y estudio preliminar A DOLFO P OSADA

Estudio introductorio

M IGUEL C ARBONELL


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LA DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBREY DEL CIUDADANO


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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASSerie ESTUDIOSJURDICOS, Nm. 12Cuidado de la edicin: Celia Carren Trujillo

Formacin en computadora y elaboracin de formato PDF: Jaime Garca Daz


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GEORG JELLINEK

LA DECLARACINDE LOS DERECHOS

DEL HOMBREY DEL CIUDADANO

Traduccin y estudio preliminar

ADOLFOPOSADA

Estudio introductorioMIGUEL CARBONELL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMXICO, 2000


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Primera edicin: 2000

DR 2000. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DEINVESTIGACIONESJURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n,Ciudad de la Investigacin en Humanidades

Ciudad Universitaria, C. P. 04510, Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 968-36-8373-8


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CONTENIDO

Estudio introductorio. Jellinek y la Declaracin francesa de1789 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9Miguel CARBONELL

1. Introduccin: el autor en su contexto . . . . . . 92. El contenido de la obra . . . . . . . . . . . . 133. La Declaracin de 1789 en el siglo XXI . . . . . 234. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315. Georg Jellinek. Datos biobibliogrficos . . . . . 316. Obras de Adolfo Posada . . . . . . . . . . . . 33

Estudio preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37Adolfo POSADA

1. El Libro del profesor Jellinek . . . . . . . . . 372. El origen de la Declaracin de Derechos francesa.

Importancia del problema. . . . . . . . . . . 413. La tesis del seor Jellinek . . . . . . . . . . . 444. Antecedentes. Janet . . . . . . . . . . . . . . 475. La Declaracin de Derechos y el derecho constitu-

cional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506. El origen de la idea de una declaracin de derechos 627. La crtica de E. Boutmy . . . . . . . . . . . . 638. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

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LA DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBREY DEL CIUDADANO

Prlogo del autor a la segunda edicin alemana . . . . . . 77I. La Declaracin de Derechos francesa de 26 de agosto

de 1789 y su significacin. . . . . . . . . . . . 81II. El Contrat Social de Rousseau no es la fuente de

esta Declaracin. . . . . . . . . . . . . . . . . 85III. Su modelo son los Bills of Rights de los Estados

particulares de la unin norteamericana. . . . . . . 88IV. La Declaracin de Virginia y las de otros Estados nor-

teamericanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93V. Comparacin de las Declaraciones francesas y ameri-

canas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96VI. Contraste entre las Declaraciones de derechos ameri-

canas y las inglesas . . . . . . . . . . . . . . . 105VII. La libertad religiosa en las colonias angloamericanas

como origen de la idea de la consagracin legislativade un derecho universal del hombre. . . . . . . . 115

VIII. La doctrina del derecho natural no ha creado por s sola el sistema de los derechos del hombre y del ciu-dadano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

IX. La formacin del sistema de los derechos del hombrey del ciudadano durante la revolucin americana. . . 129

X. Los derechos del hombre y la concepcin germnicadel derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano(respuesta del Profesor Jellinek a M. Boutmy). . . . . 143La Declaracin de los Derechos de Virginia de 12 de juniode 1776 ( A Declaration of Rights) . . . . . . . . . . 159

Declaracin de Derechos . . . . . . . . . . . . . . . . 163Apndice. Declaracin de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 26 de agosto de 1789. . . . . . . . . . 167

8 CONTENIDO


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ESTUDIO INTRODUCTORIOJELLINEK Y LA DECLARACIN FRANCESA DE 1789

Miguel CARBONELLLa historia de la poltica es hoy todavademasiado mera historia de la literatura,y, en cambio, muy poco la historia de lasinstituciones mismas.

Georg JELLINEK

No parece tener hoy gran importanciaprctica, la cuestin de saber si una ac-cin del individuo est directamente au-torizada, o slo est indirectamente reco-nocida por el Estado. Pero el objeto de laciencia del derecho no se reduce a formar jueces y funcionarios, y a ensearles cmodeben resolver los casos difciles. Cono-cer el lmite jurdico entre el yo y la co-lectividad, es el problema ms elevado

que la especulacin debe resolver, me-diante el estudio de la sociedad.Georg JELLINEK

1. Introduccin: el autor en su contexto

Georg Jellinek es un autor que no necesita presentacin. Sus obrasson bien conocidas y, en su parte medular, se encuentran disponiblespara los lectores de lengua castellana gracias a las magnficas traducciones publicadas en Espaa en las primeras dcadas del siglo XX

El nico objeto de estas lneas es resaltar la importancia deltexto de Jellinek que nos ocupa y, sobre todo, de su objeto deanlisis: la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre ydel Ciudadano de 1789, documento esencial para la historia delconstitucionalismo moderno.

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Georg Jellinek naci en Leipzig en 1851 y muri en Heidelbergen 1911. Su formacin incluye estudios de derecho, filosofa, geografa e historia del arte. En 1872 obtiene un doctorado en filosofy en 1874 otro en derecho. En 1879 logra lavenia docendien laFacultad de Derecho de la Universidad de Viena. Su carrera do-cente sigue en las universidades de Berln y Basilea hasta llegaral que sera su destino final, en la Universidad de Heildelberg dla que fue vicerrector, donde ensea derecho constitucional, derecho internacional y ciencia poltica desde 1890 hasta su muerteen 1911. En 1907 la Universidad de Princeton le otorg un doc-toradohonoris causa.1

La formacin pluridisciplinar de Jellinek hace que la metodo-loga de sus obras no quede encerrada en el formalismo que caracterizaba la teora del Estado y del derecho de finales del sigloXIX y principios del siglo XX. Junto a la doctrina jurdica delEstado, nuestro autor incorpora lateora social del mismo.2 Hayun prrafo de Jellinek que refleja con nitidez la vocacin multi-disciplinaria que requiere la teora del Estado:

...la forma dogmtica de las normas jurdicas slo puede ser expli-cada mediante el arte del jurista, arte que consiste en abstraer delos fenmenos jurdicos normas, y en deducir las consecuencias questos implican. La dogmtica del derecho es irremplazable, pero eluso exclusivo de la misma es insuficiente para abarcar los aspectosmltiples de la vida del Estado, de aqu que el investigador necesitea las otras disciplinas.

10 MIGUEL CARBONELL

1 Los datos de este prrafo se toman de Lucas Verd, Pablo, Estudio preli-minar en Jellinek, Georg, Reforma y mutacin de la Constitucin, trad. de Chris-tian Fster, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. XII-XV, y DeHollerbach, Alexander, Jellinek, Georg,Enciclopedia Internacional de CienciasSociales, David Sills (dir.), Madrid, 1974, t. VI, p. 325.

2 Lucas Verd,op. cit ., p. XV. Los supuestos metodolgicos de la teora delEstado de Jellinek fueron tempranamente explicados por Fernando de los Ros, eltraductor al castellano de la segunda edicin alemana de la monumentalTeorageneral del Estado, Madrid, Librera General de Victoria Surez, 1914, 2 ts. (unejemplar de esta edicin se encuentra en la biblioteca del Instituto de Investiga-ciones Jurdicas de la UNAM). Vase el prlogo de De Los Ros, en el t. 1 de esaobra, pp. V-LXXVIII.


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Una de esas disciplinas es, sin duda, la historia, que Jellinekcultiva y aplica en todas sus obras. Eso hace que el estudio de loscuerpos legales se vea animado por indagaciones histricas de lamayor profundidad, como sucede con el ensayo sobre la Declaracin francesa de 1789 que ahora se presenta.

Pero la historia no es concebida, en Jellinek, como un simplerecurso para la erudicin, sino como un mecanismo para desvelalas races, los troncos iniciales de las instituciones, las conexionesremotas o no tanto de las ideas polticas que luego se plasmanen los cdigos y las Constituciones. Lucas Verd destaca ...lapreocupacin jellikeniana por la realidad histrica concebida comohecho social indisolublemente unido a la evolucin estatal y constitucional. No se trata de erudicin profesional, ni de acumulacinde datos, por eso todava son aprovechables sus investigacionesen este campo.3 En el mismo sentido, Adolfo Posada observa lapenetracin de los escritos histricos de Jellinek; una penetracin que el mismo Posada califica como interpretativa4 y, portanto, no meramente narrativa o recopilativa de datos y fechas.

Jellinek pertenece al grupo de juristas europeos que generaronlas grandes teoras del derecho y del Estado, de las cuales seguimos siendo deudores intelectuales en los inicios del siglo XXIJunto con Laband, Gerber, Kelsen y Heller, contribuye a sentarlas bases desde el mbito del pensamiento austriaco-germanodel derecho pblico contemporneo. Pedro de Vega destaca queCon Jellinek culmina, en efecto, la lnea que, iniciada por Gerbey Laband, marcara el hito ms glorioso de la poca del positivismo, capaz de oscurecer por s misma y condenar al olvido y alsilencio aportaciones tan importantes a la teora del Estado comofueron las de Bornhak, Rehm, Richard Schmidt, etctera.5

ESTUDIO INTRODUCTORIO 11

3 Estudio preliminar,op. cit., nota 1, pp. XVI-XVII.4 Posada, Adolfo, Estudio preliminar en Jellinek, Georg, La Declaracin

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estudios de historia constitucionalmoderna, Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1908, p. 8 (ahora incluidoen este libro; de esa edicin original existe un ejemplar en la biblioteca del Institutode Investigaciones Jurdicas de la UNAM).

5 Apuntes para una historia de las doctrinas constitucionales del siglo XX, La ciencia del derecho durante el siglo XX , Mxico, UNAM-Instituto de Investiga-ciones Jurdicas, 1998, p. 3. El propio Pedro de Vega sintetiza en un prrafo magistra


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En el prlogo de su propiaTeora general del Estado, Kelsenle dedica un prrafo memorable a Jellinek. Dice lo siguiente:

Comprndase que de modo especial me haya referido a laTeorageneral del Estadode Georg Jellinek, cuyo mrito ms duradero esel de haber sintetizado de modo perfecto y magistral la Teora delEstado de la ltima centuria; en la mayora de los casos, sus con-cepciones representan lo que podramos llamar el patrimonio cien-tfico del universitario medio. Por eso, cuantas veces necesitaba re-ferirme a esto, encontr un apoyo esencial en elstandard work demi inolvidable maestro.6

Aunque su obra ms conocida y difundida es laTeora generaldel Estado, Jellinek escribi sobre una infinidad de temas. LucasVerd recuerda que nuestro autor Cultiv la teora del Estado, elderecho constitucional, el derecho administrativo, la ciencia poltica, la historia del pensamiento.... Al estudio de los derechoshumanos no le dedic solamente el ensayo sobre la Declaracin

francesa, sino tambin su importante obraSystem der Subjetivenffentlichen Rechtede 1892, que lamentablemente todava no hasido traducida al castellano.7 Adems de la traduccin de laTeora

12 MIGUEL CARBONELL

la enorme contribucin de Jellinek en el desarrollo del derecho pblico de finalesdel siglo XIX y principios del XX: LaTeora general del Estadode Jellinek

marca, sin duda, el momento en el que por primera vez en la historia el derechopblico adquiere una explicacin sistemtica. Frente alespritu exegticoy el co-mentario legalistaque presidieron la mayora de los trabajos de derecho pblicode la pasada centuria (Chaveau, Serrigny, Cabatous, Ronne, Schulze, etctera) yque llevaron a notables administrativistas franceses a reducir el derecho adminis-trativo al comentario de las leyes administrativas y la jurisprudencia del Consejode Estado, y frente a la tendencia contraria a considerar las cuestiones de derechopblico como cuestiones filosficas, sociolgicas, histricas y, en cualquier caso,metajurdicas (que aparece en las obras de Von Mohl, Bluntschli, Rosler, VonStein, Gumplowicz, etctera), se presentaba laTeora general del Estadode Jelli-nek, en los albores del siglo XX, como el prometedor horizonte que abra defini-tivamente el camino a una doctrina jurdica del Estado y a una vertebracin lgicay sistemtica del derecho constitucional,idem, p. 4.

6 Kelsen, Hans,Teora general del Estado, trad. de Luis Legaz Lacambra,15a. ed., Mxico, Editora Nacional, 1979, p. IX.

7 Hay traduccin al italiano:Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, trad. deGaetano Vitagliano, prl. de Vitorio Emanuele Orlando, Miln, Societ Editrice, 1912


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del Estado que realiz Fernando de los Ros y de la de AdolfoPosada que integra el presente volumen, de Jellinek se encuentranvertidos al espaol, entre otros, su estudio Reforma y mutacin dela Constitucin, as como el pequeo libroFragmentos de Estado.8

En todos sus escritos Jellinek demuestra una gran coherencia;su influencia en la doctrina posterior que incluso quedara acreditada solamente con la lectura de la cita de Kelsen ya transcritaha sido enorme, aunque quiz no haya sido valorada en toda suimportancia.9 No hay duda de que Jellinek es un clsico al quehay que leer y releer, y no slo en sus obras ms conocidas sinotambin en aquellas otras que nos aportan las claves de las grandeconstrucciones de su pensamiento,10 como su ensayo sobre la De-claracin francesa de 1789.

2. El contenido de la obra

El libro que ahora se presenta fue publicado, por primera vezen 1895 y tuvo gran influencia en Alemania. Se trata, segn elmismo autor, de un estudio preparatorio para su obra de mayoralcance: laTeora general del Estado. En 1902 aparece la traduc-cin al francs a cargo de Fardis y con prlogo de Larnaude. EnFrancia el libro de Jellinek tiene un impacto notable y genera unaencendida rplica de mile Boutmy publicada ese mismo ao enlos Annales de Sciencies Politiques.11 La respuesta de Jellinek nose hace esperar; el profesor de Heidelberg ratifica sus tesis en untrabajo publicado en la Revue du Droit Public et de la ScienciePolitique en France et ltranger , dirigida entonces por Larnaude,prologista de la traduccin francesa de la obra de Jellinek.

Dos aos despus, en 1904, Jellinek publica en Alemania lasegunda edicin de su ensayo en la cual se hace cargo de las ob-servaciones de Boutmy, aunque mantiene sus puntos de vista ori-


(un ejemplar de esta edicin se encuentra en la biblioteca del Instituto de Inves-tigaciones Jurdicas de la UNAM).

8 Trad. de Herrero de Min, Miguelet al., Madrid, Civitas, 1978.9 Lucas Verd, Estudio preliminar,op. cit., nota 1, p. XIX.

10 En el mismo sentido,ibidem, pp. LXXVIII y ss.11 Vase infra el Estudio preliminar de Adolfo Posada.


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ginales. La presente traduccin se ha hecho de esa segunda edicine incluye el artculo de Jellinek en el que replica a Boutmy. Elplan original del traductor era incluir tambin el trabajo deBoutmy, pero lamentablemente esto no fue posible.12

Como se ver, ya en el mismo prlogo de la segunda edicinJellinek hace referencia a su polmica con Boutmy, de quien diceque se ha dejado llevar por el apasionamiento, poniendo sussentimientos en lugar de los hechos y la declamacin ingeniosaen vez de la demostracin. El debate Jellinek-Boutmy ha sido calificado, con acierto, como una clebre polmica transnacionaly ha encontrado eco hasta nuestros das.13

Jellinek centra su exposicin en lo siguiente: A) La incompatibili-dad entre las tesis delContrato socialde Rousseau y las Declara-ciones de derechos; B) La influencia directa de las Constituciones delas 13 colonias norteamericanas sobre los contenidos de la Declaracin de 1789, yC) La concepcin de la libertad religiosa en lascolonias de Estados Unidos como precedente de la consagracinde derechos universales del hombre. Veamos sus argumentos.

A) Para nuestro autor el origen de la Declaracin francesa del26 de agosto de 1789 no se encuentra en Francia, ni en el pensa-miento francs, sino en Estados Unidos y, sobre todo, en el desa-rrollo constitucional de las 13 colonias.

Jellinek no deja de subrayar la influencia e importancia de laDeclaracin: bajo su influjo escribe se ha formado la nocinde los Derechos subjetivos pblicos del individuo en el derechopositivo de los Estados del Continente europeo.14 Tampoco es-catima a Francia el mrito de haber llevado a cabo una obra deenorme valor civilizatorio:

14 MIGUEL CARBONELL

12 El texto de Boutmy y otros sobre la polmica iniciada por Jellinek se en-cuentran en Gonzlez Amuchstegui, Jess (ed.),Orgenes de la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano,Madrid, Editora Nacional, 1984.

13 Garca de Enterra, Eduardo, La lengua de los derechos. La formacin delderecho pblico europeo tras la Revolucin francesa, Madrid, Alianza Universidad,1994, pp. 66-68.

14 La evolucin histrica del concepto de derecho subjetivo se encuentra ex-plicada en la obra citada de Garca de Enterra. Una visin ms contemporneapuede verse en Cruz Parcero, Juan Antonio,El concepto de derecho subjetivo,Mxico, Fontamara, 1999.


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Si hoy apunta casi al final de su obra en todos los Estados decivilizacin moderna, asegura la ley al individuo una esfera jurdicafirme, y las instituciones pblicas descansan sobre la conviccin de

que hay un derecho de la persona individual, frente a frente hastadel poder soberano del Estado, corresponde en este resultado a Fran-cia la parte ms importante, cualquiera que pueda haber sido la efi-cacia poltica inmediata de la Declaracin francesa, en los tiemposde la Revolucin.

Lo primero que Jellinek trata de desmentir es la visin de quefue El contrato socialde Rousseau, la obra que inspira la Decla-racin de derechos. No pudo haber sido as, sostiene, debido a queel contrato social representa justamente lo contrario a los derechodel individuo: los miembros de la comunidad, unidos por el con-trato, enajenan a lavolont gnraletodos sus derechos. Los prin-cipios del contrato social, afirma Jellinek, son contrarios a unadeclaracin de derechos, porque del primero se desprende la omnipotencia de la voluntad general, jurdicamente sin lmites.15

Aunque es cierto que, como seala Jellinek, parece haber unacontradiccin conceptual importante entre la centralidad que leotorga Rousseau a la voluntad general y la existencia de unadeclaracin de derechos que busca imponerse incluso sobre el legislador,16 tambin hay poderosos e innegables ecos roussenianosen la Declaracin de 1789.17 Basta leer, para advertir lo anterior,su artculo 6o. que dice:

La Ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanostienen derecho a participar personalmente, o por sus representantes,


15 Recientemente, ha sido Luigi Ferrajoli quien ha recordado que tomar ladoctrina de la voluntad general como un parmetro de legitimacin absoluto yexclusivo puede resolverse en el sacrificio de los derechos y de los interesessustanciales de los ciudadanos como individuos, Derecho y razn. Teora delgarantismo penal, trad. de Perfecto Andrs y otros, Madrid, Trotta, 1998 (reimpr.),p. 884.

16 Garca de Enterra apunta que Es patente que la Declaracin francesa pre-tendi tener un valor supralegal, esto es, de valor superior a las leyes ordinarias,lo que la eriga en un lmite al legislador,op. cit., nota 13, p. 77.

17 Vese el resumen que hace Posada de las objeciones de Boutmy a esta tesisde Jellinek, en las pginas 62 y ss. de la edicin de 1908 de este libro, que desdeluego tambin se encuentra en la presente obra.


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en su elaboracin. Debe ser la misma para todos, tanto cuando pro-tege como cuando castiga. Siendo los ciudadanos iguales ante ella,todos son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y

empleos pblicos segn su capacidad y sin otra distincin que la desus virtudes y talentos.18

B) Habiendo descartado a Rousseau como fuente de inspiracinde la Declaracin francesa, Jellinek se propone buscar sus ante-centes en otra parte y los encuentra, citando de entrada las memorias de Lafayette, en las Constituciones de las colonias de EstadoUnidos y, concretamente, la Declaracin de Virginia de 1776, queva encabezada por un solemne Bill of rights. Para l

La Declaracin de Derechos francesa est tomada en su conjunto delos bills of right o Declarations of rights. Todos los proyectos de De-claracin francesa, desde los contenidos en las actas hasta los vein-tin proyectos presentados en la Asamblea Nacional, desenvuelvencon ms o menos amplitud y habilidad las ideas americanas. En

punto a adiciones originales slo contienen desarrollos de doctrinapertenecientes, ms bien, al dominio de la metafsica poltica.

Para demostrar lo anterior, Jellinek compone una tabla compa-rativa en la que identifica los contenidos de la Declaracin conotros, prcticamente idnticos, de diversas Constituciones de lascolonias norteamericanas. Para Boutmy el procedimiento seguido

por Jellinek es sospechoso [y] contiene una causa grave deerror. La operacin comparativa, segn Boutmy, est sesgada yse ha hecho a gusto y modo de Jellinek para demostrar su tesis.Para Boutmy la influencia no hay que encontrarla al otro lado deatlntico, sino ms bien en los documentos ingleses anteriores yen la atmsfera general que se haba desarrollado a partir de lasobras de Locke, Montesquieu, Voltaire y Rousseau, entre otros.

Desde luego, Jellinek no ignora la importante influencia del de-recho ingls sobre el desarrollo constitucional de las colonias americanas. Las clusulas de las primeras Constituciones de EstadosUnidos pueden ser rastreadas, segn Jellinek, en el Bill of rights

16 MIGUEL CARBONELL

18 Vanse las observaciones de Garca de Enterra,op. cit., nota 13, pp. 114-124; del mismo autor, Revolucin francesa y administracin contempornea, 4a.ed., Madrid, Civitas, 1994, pp. 21 y ss.


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de 1689, el Habeas corpus act de 1679, laPetition of right de1627 y la Magna charta libertatum, los cuales parecen ser losprecursores indiscutibles del Bill of right de Virginia.19 Esto nole impide, sin embargo, afirmar que existe gran diferencia entrelos documentos ingleses y los desarrollados por las colonias y concluir que seran ms bien estos ltimos los que habran influen-ciado a los asambleistas franceses. Una diferencia esencial es larelacin entre los derechos y la ley. Segn el derecho ingls sostiene Jellinek, el Parlamento es omnipotente: todas las leyespor l aceptadas o elaboradas tienen igual valor... Las Declaraciones americanas, por el contrario, contienen reglas que estn porencima del legislador ordinario. Este punto es relevante porqueva a dar lugar, en Estados Unidos, al surgimiento de un peculiarmodelo de control de constitucionalidad de las leyes que no hasido desarrollado, ni remotamente, en Inglaterra.20

Otra diferencia importante entre, por ejemplo, el Bill of rightsingls y las Constituciones de las colonias americanas consiste enque en el primero se contienen pocos derechos y se sealan, msbien, los deberes del gobierno. Las Declaraciones americanas, por econtrario, Enumeran dice Jellinek una porcin mayor de derechos que las Declaraciones inglesas, y los consideran como derechoinnatos e inalienables. De dnde viene esta manera de ver de laleyes americanas?... No proviene del derecho ingls concluye nuestrautor. Sobre este punto, Pedro Cruz Villaln apunta que

Los derechos, en efecto, son americanos, lo cual no quiere decirque sean menos europeos, toda vez que, culturalmente, Amrica noera entonces sino una provincia de Europa algo ms alejada geogr-ficamente. En realidad, los derechos son sencillamente iusnaturalis-tas, y las concepciones en aquella polmica enfrentadas,21 distintasversiones del iusnaturalismo.22


19 Sobre el desarrollo histrico de los documentos constitucionales americanosy su comparacin con lo sucedido en el continente europeo, Clavero, Bartolom, Los derechos y los jueces, Madrid, Civitas, 1988, con abundantes referencias bi-bliogrficas complementarias.

20 Vase Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional (Estudios de derechocomparado), Mxico, UNAM, 1987, pp. 43 y ss.

21 Se refiere a la polmica Jellinek-Boutmy.22 Formacin y evolucin de los derechos fundamentales, La curiosidad del


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Para apoyar su tesis sobre la influencia norteamericana, Jellinekrecuerda que los textos constitucionales norteamericanos fueronconocidos y apreciados por los integrantes de la Asamblea Nacional francesa. Este punto es refrendado, en iguales trminos, porun autor francs importante: Len Duguit. Para l la Constitucinnorteamericana de 1787 juega un papel importante en las deliberaciones de la Asamblea francesa. Los Diputados de dicha Asamblea pudieron conocer el texto mismo de la Constitucin de 1787y tuvieron adems acceso a las obras de John Adams, segundopresidente de los Estados Unidos, y de Robert Livingston que hacan su apologa.23 De la Constitucin de Estados Unidos recogenlos franceses, dice Duguit, la teora de los tres poderes y msespecialmente la nocin de Poder Judicial, poder soberano, independiente, emanado directamente del pueblo, as como la situacin, papel y responsabilidad de los ministros.24

A pesar de ello, la Asamblea toma buena nota de las diferenciasque hay entre Francia y Estados Unidos; en la sesin del 31 deagosto de 1789 Lally-Tollendal advierte lo siguiente:

No pretendemos, en absoluto, establecer una comparacin entreFrancia y los Estados Unidos de Amrica. Sabemos que esto cons-tituira un raro abuso del razonamiento y de la palabra, querer juntardos pueblos y dos posiciones tan diferentes. Por un lado, una Repblicafederal, formada por trece Repblicas nacientes, en un mundo nue-

vo, tres millones de habitantes, es decir quinientas mil cabezas de

18 MIGUEL CARBONELL

jurista persa, y otros estudios sobre la Constitucin, Madrid, Centro de EstudioPolticos y Constitucionales, 1999, p. 32.

23 Duguit, Len, La separacin de poderes y la Asamblea Nacional de 1789,trad. y presentacin de Prez Tremps, Pablo, Madrid, Centro de Estudios Consti-tucionales, 1996, pp. 18 y 19. Garca de Enterra apunta sobre el tema lo siguienteEl influjo de estas Declaraciones americanas sobre la Declaracin francesa de1789 no es, desde luego, discutible. Recordemos que entre 1778 y 1783 se habanpublicado cuatro ediciones de un volumen que recopilaba y traduca, por iniciativade Franklin, lasConstitutions des treize tats-Unis de lAmerique, que est per-fectamente probado que estuvo en las manos de los constituyentes ms influyentesy que incluso fue citado con frecuencia durante el debate del que sali la Decla-racin de 1789. El problema es estimar el grado de esa influencia,op. cit., nota13, pp. 66 y 67.

24 Duguit,op. cit ., pp. 20 y 21.


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familia, casi todos propietarios agrcolas, viviendas dispersas; sinenemigos que combatir, sin vecinos que temer, costumbres sencillasnecesidades limitadas; por otro lado, una monarqua antigua, en el

viejo mundo; veintisis millones de personas, de los cuales dos mi-llones, a lo sumo, son propietarios de tierras, una poblacin amon-tonada, siempre con vecinos y con rivales, a menudo con enemigosexteriores, y como enemigos interiores los prejuicios, las necesida-des, las pasiones, y todo lo que de ello deriva, y todo lo que debeser su freno.25

Ahora bien, en cuanto al desarrollo posterior de los derechos,

es importante destacar, siguiendo a Cruz Villaln, que las Decla-raciones francesa y norteamericanas de derechos comparten los rasgos de la llamada iusnaturalizacin, pero no de su constitucionalizacin. Veamos:

Tanto en el caso de las colonias norteamericanas como en elde la Asamblea Nacional francesa, es obvia la concepcin de losderechos como una derivacin del contrato social, el cual prefigur

no solamente a esos derechos, sino tambin al resto de la organizacin social. En este sentido, las diferencias entre parte orgnicay parte dogmtica de la Constitucin se borran porque los de-rechos son tan iusnaturales como la existencia y organizacinmisma del Estado.26 La manifestacin iusnaturalista del pacto so-cial se encuentra claramente establecida, por ejemplo, en el artculo1o. de la Declaracin de Virginia al sealar que ...todos los hom

bres son por naturalezaigualmente libres e independientes y po-seen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando entran enun estado de sociedad , no pueden privar o desposeer a su poste-ridad en virtud de pacto alguno... (cursivas mas).27 Parecida esla concepcin del artculo 2o. de la Declaracin francesa de 1789que establece: La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hom

bre.... Jellinek, en la tabla comparativa del captulo V de su en-sayo sobre la Declaracin (vaseinfra), hace explcita estasemejanza.


25 Ibidem,p. 19.26 Cruz Villaln, Formacin y evolucin de los derechos fundamentales,

cit ., p. 34.27 Vense las observaciones de Bartolom Clavero,op. cit.,nota 19, pp. 25 y ss.


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Pero la suerte de los derechos se distingue en Francia y en Nor-teamerica en el momento de la constitucionalizacin, a partirde tres datos fundamentales. En primer trmino, las Declarationsof Rightsforman parte de los textos constitucionales mismos,28 nofigurando como un anexo o un prembulo. En segundo lugar, enEstados Unidos los derechos se encuentran sujetos al poder de revisin constitucional, pudiendo por tanto ser modificados a travdel procedimiento establecido por los respectivos textos constitucionales;29 lo cual es impensable en Europa. Finalmente, el tercerejemplo de la distinta constitucionalizacin se encuentra en econtrol judicial de la constitucionalidad de las leyes, lo que enEstados Unidos se conoce como la Judicial Review, que comienzaa ser ejercida antes incluso de que se promulgue la Constitucinfederal de 1787;30 en Francia y en el resto de Europa, por el con-trario, se asiste a lo que Cruz Villaln llama una constituciona-lizacin fracasada que hace equivalentes al principio de legalidady a los derechos,31 como seala en su ensayo Jellinek, y que va aperdurar durante todo el siglo XIX.

Con todo, Jellinek no deja de observar importantes diferenciasentre las Declaraciones americanas y la francesa. Una de ellas esque segn nuestro autor en Estados Unidos las Declaracionede derechos son una narracin de un estado de cosas que ya existaen la medida en que los ciudadanos ya tenan asumidos los dere-chos que luego se formalizan; mientras que en Francia, por el contrario, las Declaraciones aspiran a generar un cambio en el fun-cionamiento del Estado y en las relaciones entre ste y losciudadanos. Tal es la diferencia sostiene Jellinek ms im-portante entre la Declaracin de derechos de los americanos y lade los franceses, pues, entre los primeros, las instituciones prece

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28 Cruz Villaln,op. cit., nota 26, p. 36.29 Ibidem,p. 37. El autor cita, como ejemplo, el artculo 42 de la Declaracin

de Maryland que dispone: Que esta Declaracin de Derechos, o la estructurapoltica que establezca esta Convencin, o cualquiera de sus partes, no pueden seralteradas, modificadas o abolidas por el Parlamento de este Estado sino del modoque esta Convencin prescriba y ordene.

30 Ibidem,p. 38.31 Ibidem,p. 39. Vase tambin, Garca de Enterra,op. cit.,nota 13, captulo

III y Clavero, Bartolom,op. cit., nota 19, pp. 41-57.


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dieron al reconocimiento solemne de los derechos de los indivi-duos, mientras entre los segundos vienen despus.

Con toda seguridad, hay otras diferencias entre las Declaracio-nes americanas y francesa, pero Jellinek no repara en ellas, o porlo menos no suficientemente. Para Eduardo Garca de Enterra haypor lo menos dos cuestiones en las que la Declaracin francesa seaparta ostensiblemente de los documentos norteamericanos y queayudaran a desmentir la tesis de Jellinek sobre la decisiva influencia de estos ltimos sobre aquella. La primera cuestin es la concepcin radical de la sociedad y del Estado como un fruto de lasimple coexistencia de las libertades; la segunda es el papelcentral reservado a la ley en la Declaracin francesa, lo cual explicar su influencia decisiva en el origen del derecho pblicoeuropeo, una construccin que no lleg a producirse por ello enel siglo XIX americano.32

C) Para Jellinek, el origen de los derechos universales del hom-bre hay que buscarlo en las luchas que se dan para imponer latolerancia religiosa tanto en Inglaterra, primero, como sobretodo, en las colonias norteamericanas despus. Cita como ejemplo la tarea de Roger Williams, quien es expulsado de la comunidad puritana de Salem, segunda colonia de Massachussets, por defender una absoluta libertad religiosa, no solo para los cristianossino tambin para los judos, turcos y paganos, de tal modo quetodos ellos tuvieran frente al Estado los mismos derechos civilesy polticos. La visin de Williams tarda en realizarse, pero el derecho de libertad de conciencia va imponindose poco a poco hastaser reconocido en casi todos los Bills of rightsen 1776.33

En ese origen religioso, y no poltico, Jellinek ubica la idea deconsagrar los derechos naturales, inalienables e inviolables del individuo. Para l:

Lo que hasta aqu se ha recibido como una obra de la revolucin,es en realidad un fruto de la reforma y de sus luchas. Su primerapstol no es Lafayette, sino aquel Roger Williams que, llevado de


32 Garca de Enterra, Eduardo,op. cit., nota 13, pp. 70 y 79.33 Bartolom Clavero recuerda el ambiente de religin que se respira en el

conjunto de documentos constitucionales de las colonias norteamericanas,op. cit.,nota 19, pp. 29-31.


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su entusiasmo religioso, emigraba hacia las soledades, para fundarun imperio sobre la base de la libertad de las creencias, y cuyonombre los americanos aun hoy recuerdan con veneracin.

Aunque el ensayo de Jellinek contiene otros aspectos que val-dra la pena comentar, los tres mencionados sirven como introduccin general a las tesis principales del libro, de tal forma que elector cuente con alguna perspectiva previa antes de iniciar su lectura. Aparte del pensamiento de Jellinek, quiz sea importante resaltar tambin su objeto de estudio, es decir, la Declaracin fran

cesa de 1789, su importancia y las lecciones que todava contienepara los interesados en la temtica de los derechos humanos y, engeneral, del derecho constitucional contemporneo. De eso trata esiguiente apartado, pero antes de abordarlo tal vez convenga dedicar algunas palabras al traductor de la obra.

Adolfo Posada fue un brillante constitucionalista espaol. Es-cribi un gran nmero de libros y tradujo a varios de los autores

ms importantes de finales del siglo XIX y principios del XX,tales como Von Jhering, Dugit, Wilson y el mismo Jellinek, porsupuesto (vaseinfra una seleccin de obras del propio Posada yde sus traducciones). El trabajo de Posada en el campo del derechopoltico y constitucional contribuy sin duda a formar, en sus inicios, lo que con el tiempo (y a pesar de la larga noche franquistase ha convertido en la escuela espaola de derecho constitucional

que junto con la alemana y la italiana, constituye hoy en da elavance del pensamiento constitucionalista europeo contemporneoEn la bibliografa de Posada se encuentran ttulos tan importan

tes (fundadores, podra decirse) comoEl rgimen constitucional.Esencia y forma. Principios y tcnicao La crisis del constitucio-nalismo. En esta ltima obra, que rene los discursos pronunciadosen las sesiones de 1923 y 1924 de la Real Academia de Ciencias

Morales y Polticas, Posada subrayaba la fuerza expansiva demodelo del Estado constitucional como forma de organizacin poltica, anticipndose varias dcadas a lo que vino a suceder despude la Segunda Guerra Mundial y, con mayor contundencia, desde1989.

Posada fue profesor de la Universidad de Oviedo y parece habesido la semilla de un movimiento constitucional de importantes

22 MIGUEL CARBONELL


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dimensiones; en Oviedo se cuenta en la actualidad con uno de losfondos bibliogrficos ms importantes que existen en Espaa sobrderecho constitucional y bajo cuyos auspicios se ha instrumentadouna red de derecho constitucional europeo que, a travs de in-ternet, ofrece diversos materiales y recursos a los interesados enesta temtica (www.constitucion.rediris.es).

3. La Declaracin de 1789 en el siglo XXI

Tiene algo que aportar la Declaracin francesa a los juristasdel siglo XXI? Qu cabe esperar de una lectura actual de dichodocumento? Para responder afirmativamente a la primera de esaspreguntas bastara tener en cuenta la Declaracin es, todava hoyparte integrante de la vigente Constitucin francesa de 1958, talcomo lo reconoce su prembulo.

Pero eso se vuelve irrelevante cuando se tiene en cuenta que1789 significa, junto con 1787, lahora inauguraldel Estado cons-titucional y que, dos siglos despus, representa una barrera culturaa favor de la dignidad y la libertad humanas que no admiteretrocesos. Peter Hberle cita a Kant para recordar que Un fenmeno tal en la historia de la humanidad ya no se olvida, porqueha dejado al descubierto en la naturaleza humana una capacidad dperfeccin y una predisposicin hacia ella.34 El mismo Hberleescribe que

Los derechos del hombre y su fundamento, la dignidad humana (desde Kant y Schiller), la separacin de poderes (Locke y Montes-quieu), as como la democracia (gracias a Rousseau y alFederalista)conforman barreras culturales que no permiten el paso atrs y fundanelementos bsicos de cualquier avance constitucional hacia el futuroIgualmente resultan eficaces como potencial de fuerzas y reservasdinmicas: por ejemplo, como dignidad humanaen el puesto de tra-

bajo, como separacin de poderes en sentido amplio entre empre-sarios y sindicatos, como democracia interna en los partidos.35


34 Hberle, Peter, Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actua-lidad y futuro del Estado constitucional, trad. de Gutirrez Gutirrez, Ignacio, prl.de Lpez Pina, Antonio, Madrid, Trotta, 1998, p. 87.

35 Ibidem,p. 88.


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El famoso artculo 16 de la Declaracin dibuja los rasgos esen-ciales, el contenido mnimo,36 de un Estado constitucional: di-visin de poderes y garanta de los derechos.37 Su enseanza nose agota en la formulacin de una tipologa determinada de Estadosino que ha servido y sigue sirviendo para legitimar el avance dela democracia y las libertades; pero sobre todo ha servido tambincomo parmetro de deslegitimacin para aquellos Estados que sequieren presentar comoEstados constitucionalescuando en reali-dad son ms biendictaduras constitucionales.

Hoy sabemos que ms all de la retrica y de los compromisosde la diplomacia internacional, no hay un Estado que se puedallamar constitucional sin tener prevista una separacin de poderey reconocidos (y garantizados) los derechos fundamentales. Quizsea este precepto el que signifique la clave de bveda del constitucionalismo. Bastara con l para que la Declaracin hubiera pasado a la historia de la lucha de las libertades contra el despotismoPero la Declaracin ofrece mucha ms materia para alimentar laconstruccin de esa obra siempre inacabada que es el Estado constitucional.38

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36 Toms y Valiente, Francisco, Constitucin,Enciclopedia iberoamericanade filosofa. Filosofa poltica II. Teora del Estado, edic. a cargo de Elas Dazy Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Trotta-CSIC, 1996, p. 49.

37 Dicho artculo dispone: Toda sociedad en la que no est asegurada la ga-

ranta de los derechos ni determinada la separacin de los poderes, no tiene Cons-titucin. Vanse las observaciones de Palombella, Gianluigi,Constituciones y so-berana. El sentido de la democracia constitucional, Granada, Comares, 2000, pp. 77y ss.

38 Vase, entre otros, los siguientes trabajos: Peces Barba, Gregorio, Los de-rechos del hombre en 1789. Reflexiones en el segundo centenario de la Declaracinfrancesa, Derecho y derechos fundamentales, Madrid, CEC, 1993; Puy, Francisco,Los derechos en la Declaracin de 1789, Anuario de Derechos Humanos,Ma-drid, nm. 6, 1990; Peces Barba, Gregorio y Fernndez, Eusebio (dirs.) Historiade los derechos fundamentales. Trnsito a la modernidad: siglos XVI-XVII,Madrid,Dikynson, 1998. En francs pueden verse, de entre las obras ms recientes, Co-lliard, C. A. y Conac, G. (dirs.), La Dclaration des Droits de lHomme et duCitoyen de 1789, ses origines, sa prennit , Pars, La Documentation franaise,1990; Rials, S., La Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen,Pars, Ha-chette Pluriel, 1988 y Conac, G.et al. (dirs.), La Dclaration des droits de lHom-me et du Citoyen de 1789,Pars, Econmica, 1993; Troper, M. y Jaume, L. (eds.),1789 et lInvention de la Constitution, Bruselas, Pars, 1994.


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Es de nuevo Hberle quien mejor sintetiza las aportaciones de1789 al tipoEstado constitucional. A la Declaracin francesa ledebemos, segn este autor, lo siguiente:39

A) El carcter escrito de las Constituciones, en la lnea delmodelo estadounidense desde el Bill of rightsde Virginiade 1776;

B) Los derechos fundamentales del individuo como derechosinnatos e imprescriptibles del hombre; los artculos 1o. y2o. de la Declaracin lo expresan con toda rotundidad:Los hombres nacen y permanecen libres e iguales enderechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarseen la utilidad comn;40 La finalidad de toda asociacinpoltica es la conservacin de los derechos naturales eimprescriptibles del hombre. Estos derechos son la liber-tad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opre-sin;41

C) Las Declaraciones o tablas de derechos humanos en suconjunto, as como tambin derechos individuales: suscontenidos, mbitos de proteccin y funciones;

D) De la mano del inciso anterior, la idea de la codificaciny de la positivacin del derecho;


39 Hberle, Peter,op. cit., nota 34, pp. 76 y 77.40 Hberle seala que este artculo 1o. constituye una suerte de dogma per-

manente del Estado constitucional,ibidem,p. 49.41 Luigi Ferrajoli explica la forma en que este paradigma resulta invertido en

el siglo XIX, por obra de la doctrina alemana del derecho pblico;op. cit., nota15, pp. 912 y 913. Por su parte, Garca de Enterra destaca que el hecho de declararla propiedad como derecho natural e imprescriptible constituye uno de los pivotesdel Cdigo Civil de Napolen, de corte radicalmente individualistaop. cit., nota13, p. 82; dicho Cdigo tuvo enorme influencia en el desarrollo del derecho privadode gran parte de los sistemas jurdicos de inspiracin romano-cannica, como esel caso de Mxico, desde luego. El artculo 2o. de la Declaracin, en lo referidoa la propiedad, se complementa con el artculo 17 de la misma Declaracin queconsidera que Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie podrser privado de ella a no ser que lo exija evidentemente la necesidad pblica, le-galmente acreditada, y a condicin de una justa y previa indemnizacin.


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E) La doctrina del poder constituyente del pueblo, siguiendolas ideas de Sieys,42 o de lasoberana popular y la re- presentacin. Cabe recordar que la Declaracin empiezadiciendo: Los representantes del pueblo francs, consti-tuidos en Asamblea Nacional... . Su artculo 3o. estableceque El principio de toda soberana reside esencialmenteen la nacin. Ninguna corporacin ni individuo puedenejercer autoridad que no emane de ella. Garca de En-terra apunta que a partir de 1789 y en contraposicin conlo que suceda en el antiguo rgimen, La autoridad laha de ejercer siempre el pueblo, los agentes que actenen su nombre sern ocasionales, temporales, revocables,nunca propietarios del poder, que pueden ejercer slo ennombre del pueblo y por comisin del mismo.43 El con-tenido del artculo 3o. de la Declaracin perdura en mu-chas Constituciones contemporneas, incluyendo la vi-gente Constitucin francesa, as como la Constitucinmexicana de 1917.44

F) La separacin de poderes, siguiendo las ideas de Mons-tesquieu y los planteamientos constitucionales que se to-man de los Estados Unidos.

G) El concepto deley-voluntad generalen el sentido deRousseau, junto con el procedimiento legislativo. Ademsdel artculo 6o., que ya se ha transcrito, la Declaracinrealiza en sus artculos 5o., 7o. y 8o., lo que Garca de

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42 Hberle nos recuerda que el Tribunal Constitucional alemn cit a Sieysy su pouvoir constituiant en la primera sentencia sobre reordenacin territorial,op.cit., nota 34, p. 77.

43 Garca de Enterra, Eduardo,op. cit., nota 13, pp. 103 y 104.44 Un contenido similar tena ya la Constitucin francesa de 1791, que en su

artculo 1o. estableca: La soberana es una, indivisible, inalienable e imprescrip-tible. Pertenece a la nacin; ninguna parte del pueblo, ni ningn individuo puedeatribuirse su ejercicio. Por su parte, el artculo 3o. de la Constitucin francesade 1958 dispone: La soberana nacional pertenece al pueblo, que la ejercer atravs de sus representantes y por va de referndum... Ninguna seccin del puebloy ningn individuo podrn arrogarse el ejercicio de la soberana.... Finalmente,el artculo 39 de la Constitucin mexicana de 1917 establece que La soberananacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder pblico dimanadel pueblo y se instituye para beneficio de ste....


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Enterra ha llamado la legalizacin general del ejerciciodel poder, de cuya idea se va a nutrir todo el nuevoderecho pblico europeo.45

El artculo 5o. contiene nada ms y nada menos que el prin-cipio de libertad de los ciudadanos a travs del cual se aseguraque los particulares puedan hacer todo aquello que no est prohibido: en su ltima parte establece que Todo lo que no est pro-hibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obli-gado a hacer lo que ella no ordene. Los artculos 7o. y 8o.establecen los principios esenciales del funcionamiento de un sistema penal democrtico, en total consonancia con el pensamientode Beccaria y con las ideas penales de la Ilustracin.46 El primerode ellos comienza diciendo: Nadie podr ser acusado, arrestado ndetenido ms que en los casos determinados por la ley y segnlas formas prescritas por ella...;47 el artculo 8o., por su parte,contiene la expresin dogmtica del principionullum crimen, nulla poena sino legge; su texto es el siguiente: La ley no deber es-tablecer otras penas que las estrictas y evidentemente necesarias


45 Garca de Enterra, Eduardo,op. cit., nota 13, p. 109. El mismo Garca deEnterra, con Toms Ramn Fernndez, apunta que Lo verdaderamente singulardel rgimen de derecho pblico surgido de la revolucin, que se concreta, en cuantoa nosotros interesa, en el derecho administrativo, y lo que constituye la definitiva

originalidad histrica de ste, es justamente ese cambio radical de concepcin delsistema jurdico. La administracin es una creacin abstracta del derecho y no unaemanacin personal de un soberano y acta sometida necesariamente a la legalidadla cual, a su vez, es una legalidad objetiva, que se sobrepone a la administraciny no un mero instrumento ocasional y relativo de la misma, y por ello tambin tallegalidad puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de acciones,expresin del principio de libertad que la revolucin instaura, y que revela cmodicha legalidad viene a descomponerse en verdaderos derechos subjetivos,Cursode derecho administrativo, 7a. ed., Madrid, Civitas, 1997, t. I, p. 426.Cfr . tambinlas observaciones de Santamara Pastor, Juan Alfonso,Fundamentos de derechoadministrativo, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1991, pp. 196 y ss.

46 Vase Garca Ramrez, Sergio, Csar Beccaria y la Declaracin de Dere-chos de 1789, en Garca Ramrez, S.,Estudios jurdicos, Mxico, UNAM, Insti-tuto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp. 447 y ss.

47 Este precepto es bastante parecido al apartado 8, en su ltima parte, de laDeclaracin de Derechos de Virginia, que establece Que nadie sea privado de sulibertad, salvo por mandato de la ley del pas o por juicio de sus iguales.


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y nadie podr ser castigado ms que en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplica-da.48 Sobre las consecuencias sociales de estos preceptos Gar-ca de Enterra escribe que

La predeterminacin legal de las conductas punibles crear un m-bito social enteramente secularizado de seguridad jurdica en cuyoseno podr desarrollarse la libertad, no coartada ahora por el temorde irritar en cualquier circunstancia al gobernante o al juez o deenfrentar los criterios morales de cualquier autoridad social, religio-sa o poltica.49

Los principios recogidos en los artculos 7o. y 8o. se comple-mentan con el no menos importante principio de presuncin deinocencia contenido en la primera parte del artculo 9o. de laDeclaracin: Se presume que todo hombre es inocente hasta quehaya sido declarado culpable . La presuncin de inocencia, escribFerrajoli:

no es slo garanta delibertad y de verdad , sino tambin una ga-ranta deseguridad o si se quiere dedefensa social: de esa segu-ridad especfica ofrecida por el estado de derecho y que se expresaen la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa especficadefensa que se ofrece a stos frente al arbitrio punitivo.50

Obviamente, junto a todas las aportaciones, la Declaracin francesa tambin tiene diversas omisiones que, con el transcurso detiempo, se han ido convirtiendo en piezas maestras del constitu-cionalismo de ms reciente factura. De nuevo es Peter Hberlequien nos ofrece una preciosa sntesis de los contenidos, princi-pios, funciones y procesos que no se deben a 1789, sino que msbien se impusieron contra 1789:51

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48 En general sobre estos puntos, Ferrajoli,op. cit., nota 15, pp. 373 y ss.49 Garca de Enterra, Eduardo, op. cit.,nota 13, p. 161. Sobre la separacin

entre el derecho y la moral en el campo del derecho penal, Ferrajoli,ibidem,pp.218 y ss.

50 Ibidem,p. 549.51 Hberle, Peter,op. cit., nota 34, pp. 78 y 79.


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A) La va de las reformas en vez de las revoluciones, lacreencia apunta Hberle en la evolucin cultural enlugar de la revolucin cultural y el pulido de los corres-pondientes procedimientos. Lamentablemente, en Am-rica Latina todava hasta bien entrado el siglo XX se haapelado con mayor insistencia a las revoluciones que alas evoluciones constitucionales, pues las Constitucio-nes del subcontinente se han utilizado ms como instru-mentos de dominio y expresiones de unstatus quorefrac-tario a la democracia y a los derechos que como verdaderascartas para el aseguramiento de la libertad y la dignidadhumanas. A pesar de esto, al inicio del siglo XXI pareceser que la va de la revolucin o al menos de la revo-lucin armada ha sido abandonada casi por completo;

B) La idea del pacto constitucional, dejando atrs la impo-sicin unilateral de la Constitucin;

C) La diferenciacin de las variantes democrticas (de corteplebiscitario y representativo) y el desarrollo de la pro-teccin de las minoras.52

D) La idea (angloamericana) delsentido de la funcin pbli-ca (trust).

E) El robustecimiento de la jurisdiccin independiente y dela jurisprudencia, ante todo en la forma de jurisdiccinconstitucional. Como se sabe, a la Revolucin francesa yal pensamiento de la Ilustracin no les produca ningunasimpata el Poder Judicial, de forma que en esa poca nose vea a los jueces como los protectores naturales de losderechos fundamentales frente a las violaciones de stospor la administracin e incluso por actos del Poder Le-gislativo. Conforme ha ido pasando el tiempo, y con unamarcada asincrona entre lo sucedido en Estados Unidos


52 Sobre el tema de las minoras, en general y en el caso de Mxico respec-tivamente, Carbonell, Miguel, Constitucionalismo, minoras y derechos en Car-bonell, Miguel, Cruz Parcero, Juan A. y Vzquez, Rodolfo (comps.), Derechossociales y derechos de las minoras, Mxico, UNAM, Instituto de InvestigacionesJurdicas, 2000, pp. 247-270 eidem, Constitucin y minoras en Valads, Diegoy Carbonell, Miguel (coords.),Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI ,Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp. 15-31.


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y en Europa, la desconfianza hacia los jueces se ha idorevirtiendo hasta que, a principios del siglo XXI pero yadesde mucho antes, los jueces, y sobre todo los juecesconstitucionales, se han convertido en una pieza centraldel funcionamiento no solamente del Estado de derecho,sino tambin del Estado democrtico.53

La presencia de tribunales constitucionales o de rga-nos encargados de hacer valer la Constitucin sobre y contrala voluntad de los legisladores parece ser un signo ine-quvoco del avance democrtico contemporneo, as comouna garanta para la proteccin de las minoras. Esta pre-sencia tan relevante seguramente no sera en modo algunoaceptable para Montesquieu y para Rousseau, como no lofue tampoco, ms recientemente, para Carl Schmitt.54

F) El carcter federal del Estado, con todo lo que ello im-plica y conlleva: descentralizacin, regionalismo, autono-ma municipal, en fin, separacin vertical de poderes.

G) La libertad de asociacin; esta libertad es hoy en da, enpalabras del propio Hberle, un elemento irrenunciablede la democracia pluralista o de laConstitucin del plu-ralismo, pero no lo era en la Francia de la Ley Le Cha- pelier de 1791 que prohiba la conformacin de agrupa-ciones.

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53 Un panorama actual sobre la funcin de los poderes judiciales en los siste-mas democrticos puede verse en Guarnieri, Carlo y Pederzoli, Patrizia, Los jueces y la poltica. Poder Judicial y democracia, Madrid, Taurus, 1999, con bibliografacomplementaria. Sobre el fenmeno de la explosin judicialista de los ltimosaos vase Tate, Neal C. y Vallinder, Torbjrn (eds.),The Global Expansion of Judicial Power , Nueva York-Londres, New York University Press, 1995.

54 De este ltimo autor vase su obra La defensa de la Constitucin, trad. deManuel Snchez S., prl. de Pedro de Vega, Madrid, Tecnos, 1998 (reimpr.); larespuesta a la desconfianza de Schmitt hacia los tribunales constitucionales comoguardianes de la Constitucin se encuentra en Kelsen, Hans,Quin debe ser eldefensor de la Constitucin?, trad. de Brie, Roberto J., estudio preliminar de Gasi,Guillermo, Madrid, Tecnos, 1995. Sobre la polmica entre estos dos autores, He-rrera, Carlos Miguel, La polmica Schmitt-Kelsen sobre el guardin de la Cons-titucin, Revista de Estudios Polticos, Madrid, octubre-diciembre de 1994, nm.86, pp. 195-227.


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4. Conclusin

La obra de Jellinek, como se ha tratado de explicar, constituyeun valioso elemento para el estudio de la historia del constitucionalismo mundial, que no es ms que la historia de las luchas dela libertad y la dignidad (y en los ltimos tiempos tambin de laigualdad) contra la tirana y la opresin. Nos ofrece un importantepunto de vista histrico y una excelente oportunidad para acercarnos a ese monumento de la racionalidad ilustrada que es la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de1789.

Muchos de los postulados de 1789, como ya se ha sealado,forman parte del patrimonio comn del constitucionalismo contemporneo y, por lo que a Mxico interesa, se encuentran recogidosen diversos artculos de la Constitucin de 1917. Remontarse aorigen de tales principios debe servir no solamente para tener lareferencia de los textos, sino para asomarse a las actitudes personales y sociales, al ambiente y a la filosofa que los hicieronposibles. Creo que esa es la gran leccin que ofrece la lectura deensayo que se presenta.

La idea de reimprimir bajo el sello editorial de la UNAM elestudio de Jellinek fue de Diego Valads, a quien le agradezcomucho tal iniciativa y la invitacin para escribir este texto intro-ductorio. De igual manera, quiero agradecer a Karla Prez Portillami asistente de investigacin en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, por su ayuda en la ubicacin de varios delos trabajos citados en las pginas precedentes.

5. Georg Jellinek. Datos biobibliogrficos

1851 Nace en Leipzig, Alemania

1872 Obtiene el Doctorado en Filosofa en la Universidadde Leipzig

1874 Obtiene el Doctorado en Derecho en la Universidadde Viena



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1878 Escribe Die sozialethische Bedeutung von Recht,Unrecht und Strafe

1879 Recibe lavenia docendide la Facultad de Derechode la Universidad de Viena

1879-1890 Imparte sus enseanzas en las Universidades deBerln y Basiela

1880 Escribe Die rechtliche Natur der Staatenvertrage:Ein Beitrag zur juristischen Construction des

Vlkerrechts1882 EsPrivatdozent de filosofa del derecho

Escribe Die Lehre von den Staatenverbindungen

1883 EsPrivatdozent de derecho poltico e internacional

1887 EscribeGesetz und Verordmung

1889 Profesor extraordinario de derecho poltico en Vie-na y Basiela

1890 Profesor de derecho constitucional, derecho interna-cional y ciencia poltica en la Universidad deHeidelberg

1892 EscribeSystem der subjektiven ffentlichen Rechte;trad. al italianoSistema dei Diritti Pubblici Subbie-tivi, trad. de Gaetano Vitagliano, prl. de VittorioEmanuele Orlando, Miln, Italia, Societa EditriceLibraria, 1912

1895 Escribe Die Erklrung der Menschen und Brger-rechte; La Declaracin de los Derechos del Hom-

bre y del Ciudadano, trad. al espaol de AdolfoPosada, Madrid, Espaa, Librera General de Vito-riano Surez, 1908

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1896 Escribe ber Staatsfragmente ;Fragmentos deEstado, trad. al espaol de Michael Forster, MiguelHerrero Mionet al., Madrid, Editorial Civitas,1978

1900 Escribe Allgemeine Staatslehre ;Teora generaldel Estado, trad. al espaol de Fernando de los RosUrruti, Madrid, Librera general de Victoriano Su-rez, 1914, reproducido en Buenos Aires, EditorialAlbatros, 1943

1906 Escribe Verfassungsnderung und Verfassungs-wandlung: Eine staatsrechtlich-politische Abhand-lung; Reforma y mutacin de la Constitucin, trad.al espaol de Christian Fster, Madrid, Centro deEstudios Constitucionales, 1991

1907 La Universidad de Princeton le otorga un Doctorado

honoris causa1911 Escribe Ausgewlhlte Schriften und Reden

6. Obras de Adolfo Posada

A.Como autor (seleccin)

Derecho poltico comparado, captulos de introduccin por AdolfoPosada, Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1906,t. XVIII, 251 pp.

El rgimen constitucional, esencia y forma, principios y tcnica,Madrid, Espaa, Librera General de Victoriano Surez, 1930,206 pp.

Escritos municipalistas y de la vida local, estudio preliminar deFlorentino-Agustn Diez Gonzlez, Madrid, Instituto de Estu-dios de Administracin Local, 1979, 493 pp.

El rgimen municipal de la ciudad moderna, 3a. ed., Madrid, Li-brera General de Vitoriano Surez, 1927, t. VII, 440 pp. (Bi-blioteca de Derecho y Ciencias Sociales, t. LXXXII).



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El rgimen municipal de la ciudad moderna y bosquejo del rgi-men local en Espaa, Francia, Inglaterra, Estados Alemanes yEstados Unidos, Madrid, Librera General de Vitoriano Surez,1916, 348 pp.

La idea pura del Estado, prl. de Prez Serrano, Nicols, Madrid,96 pp. (Serie A, Estudios Jurdicos varios, t. XXVI).

El sufragio; segn las teoras filosficas y las principales legisla-ciones, Barcelona, Sucesores de Manuel Soler Editores S. A.,190 pp. (Manuales Soler, nm. 13).

La crisis del constitucionalismo, discursos pronunciados en la RealAcademia de Ciencias Morales y Polticas, Madrid, Librera General de Vitoriano Surez, 1925, 77 pp.

Sociologa contempornea, Barcelona, Sucesores de Manuel SolerEditores S. A., 181 pp. (Manuales Soler, t. XLVI).

Teoras polticas, Madrid, Daniel Jorro, 1905, 256 pp.Tratado de derecho poltico, 5a ed., revisada, Madrid, Librera Ge-

neral de Vitoriano Surez, 1935, 2 vols.Gua para el estudio y aplicacin del derecho constitucional deEuropa y Amrica, Madrid, Librera de Victoriano Surez, 1894,t. XV, 273 pp.

Principios de sociologa, Madrid, Daniel Jorro editor, 1908, t.VIII, 486 pp.

Tratado de derecho administrativo, segn las teoras filosficas y

la legislacin positiva, 2a. ed., Madrid, Librera General de Vi-toriano Surez, 1923. La reforma constitucional, Madrid, Librera General de Vitoriano

Surez, 1931, 244 pp.Estudios sobre el rgimen parlamentario en Espaa, Madrid, Di-

reccin y Administracin, 1891, t. XVI, 198 pp. (BibliotecaEconmica Filosfica).

B. Como traductor (seleccin)

a. Ihering, Rodolfo Von

La posesin, versin espaola de Adolfo Posada, 2a. ed., Madrid,Editorial Reus, 1926, 646 pp.

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La lucha por el derecho, versin espaola de Adolfo Posada, conun prl. de Leopoldo Alas Clarn, Madrid, Librera Generalde Vitoriano Surez, 1921, 131 pp.

La lucha por el derecho, presentacin por Luis Diez-Picazo, ver-sin espaola y nota introductoria por Adolfo Posada, prl. deLeopoldo Alas Clarn Madrid, Editorial Civitas 1989, 136 pp.

b. Jellinek, Georg

La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.Estudio de historia constitucional moderna, trad. de Adolfo Posa-da, Madrid, Librera General de Vitoriano Surez, 1908, 210 pp.

c. Duguit, Len

La transformacin del Estado, trad. de Adolfo Posada, 2a. ed.,Madrid, Francisco Beltrn, Librera Espaola y Extranjera S.A., 367 pp.

Las transformaciones del derecho pblico, trad. con estudio pre-liminar de Adolfo Posada y Ramn Jaen, 2a. ed., Madrid, Fran-cisco Beltrn, Librera Eespaola y Extranjera S. A., 1926, 372pp.

d . Fouille, Alfredo

La ciencia social contempornea, trad., prl. y notas de AdolfoPosada, Madrid, La Espaa Moderna, 1922, 414 pp. (Bibliotecade Jurisprudencia, Filosofa e Historia).

e. Sleigman, Edwin R. A.

La interpretacin econmica de la historia; trad. y estudio preli-minar de Adolfo Posada y Jos M. Sempere, 2a. ed., Madrid,Francisco Beltrn, 1929, 237 pp.



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f . Bryce, James

La Repblica Norteamericana, trad. por Adolfo Buylla y AdolfoPosada, Madrid, La Espaa Moderna S. A., 2 vols.

g. Ward, Lester F.

Compendio de sociologa, trad. de Adolfo Posada, 3a. ed., revisa-da, Madrid, Librera Espaola y Extranjera S. A., 382 pp.

h. Bagehot, W.

La Constitucin inglesa, trad. por Adolfo Posada, Madrid, La Es-paa Moderna S. A., 343 pp.

i. Wilson, Woodrow

El Estado; elementos de poltica histrica y prctica, con una in-trod. de Oscar Brownin, trad. espaola con un estudio prelimi-nar de Adolfo Posada, Madrid, Librera General de VitorianoSurez, 1904, 2 vols.

El Estado, elementos de poltica histrica y prctica, Buenos Ai-res, Editorial Americana, 1943, 626 pp.

j. Meyer, J.

La administracin y la organizacin administrativa (Inglaterra,Francia, Alemania y Austria), introd. y exposicin de la orga-nizacin administrativa en Espaa por Adolfo Posada, MadridLa Espaa Moderna, 1892, 436 pp.

k . Menger, Antonio

El derecho civil y los pobres, versin espaola por Adolfo Posada,Madrid, Librera de Vitoriano Surez, 1898, 439 pp.

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ESTUDIO PRELIMINAR

1. El libro del profesor Jellinek El interesante estudio sobre La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del sabio profesor Jellinek, se publicpor primera vez, que yo sepa, en 1895. Constitua este importantetrabajo parte de una labor ms amplia:

Este estudio [deca el autor en el prefacio de la primera edicin] hasido escrito con ocasin de una obra que me ocupa desde hace mu-cho tiempo. Procede de una idea de conjunto que vivamente desea-mos ver penetrar en los espritus. No basta, aade, para dilucidarlas ideas que constituyen la base de las instituciones modernas, re-currir a la historia de la literatura y estudiar la evolucin de losconceptos jurdicos. Es preciso adems, y ante todo, buscar el origenen las instituciones mismas, que se desenvuelven y se modifican,como se desenvuelven y se modifican la civilizacin y el mediosocial.

Es decir, las ideas que determinan el movimiento de las insti-tuciones, que quiz son su razn ntima, no se agotan en los con-ceptos formulados; su raz debe estar en la vida misma de las instituciones que las reflejan, y ellas no entraan una existenciaabstracta y caprichosa, sino que, por el contrario, forman parte decontenido mismo dinmico y fluyente de la evolucin social

El trabajo del profesor Jellinek, modelo de disertacin histrico jurdica, tanto desde el punto de vista del mtodo, como desde eno menos importante de la penetracin, una penetracin quepodramos llamarinterpretativa, alcanz pronto el xito merecido.Se tradujo como el autor indica, a varias lenguas; y, sobre todo,se discuti detenidamente por las gentes cientficas interesadas en

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estos problemas, en que la poltica se eleva a la categora de unaciencia jurdica e histrica.

Merced a una de las polmicas suscitadas por el estudio delprofesor de Heidelberg, tuvimos noticia del gran inters que supublicacin haba despertado. En efecto: en el fascculo de juliode 1902 de los Annales des Sciences Politiques, de Pars, el sabiopublicista M. Boutmy, uno de los especialistas del derecho constitucional ms distinguidos que ha tenido Francia,1 director y fun-dador de la clebrecole Libre de Sciences Politiques, dedicabaal libro del profesor alemn un largo estudio, en el cual se discutacon gran elocuencia y extraordinario calor, la tesis que, con rigo-rismo de jurista, defenda el seor Jellinek en su trabajo.2 Acababade publicarse entonces por M. Fardis la traduccin francesa delibro de M. Jellinek, con un prlogo del profesor de Pars M. Larnaude.3

Un profesor muy estimado de la Universidad de Heidelberg, M. Je-llinek (deca M. Boutmy), ha publicado recientemente, sobre la De-claracin de Derechos colocada al frente de nuestra Constitucin de1791, una obra que ha tenido alguna resonancia en Alemania. Estaobra se ha traducido al francs por M. Fardis, y un sabio, cuyo juicio no se deja fcilmente sorprender, M. Larnaude, ha puesto ala traduccin un prefacio, en el cual se adhiere de una manera ge-neral a la tesis de M. Jellinek.4

Y a continuacin M. Boutmy resume, como luego veremos, lasdiferentes conclusiones que entraa el trabajo del seor Jellinekpasando luego a examinarlas y a refutarlas.

Atrado por el tema, y encantado adems por la manera de tra-tarlo, hube de analizar los tres documentos: libro del seor Jellinek, prlogo de M. Larnaude y artculo de M. Boutmy, en uno de

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1 Annales des Sciences Politiquesde 15 de julio de 1902, t. XVII, pp. 415-443.2 El artculo de M. Boutmy titlase La Dclaration des Droits de lHomme

et du Citoyen et M. Jellinek.3 La Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen,par George Jellinek,

traduit de lallemand par Georges Fardis, Edition franaise revue de lauteur etaugmente de nouvelles notes, avec un Prface de M. F. Larnaude, Pars, AlbertFontemoing Editeur, 1902.

4 Annales des Sciences Politiques, t. XVII, p. 415.


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mis cursos de derecho poltico en la Universidad de Oviedo. Li-gado ntimamente el problema del origen de la Declaracin de Derechos con el del origen del derecho constitucional son el mismoproblema en cierto respecto, la labor que los tres documentossupona resultaba de un utilsimo aprovechamiento en una ctedrade derecho poltico o constitucional comparado. Ya de antiguohiciramos en la clase indagaciones de anlogo sentido,5 a partirde un concepto histrico del derecho constitucional, definido, noslo desde el punto de vista de su significacin jurdica, comofrmula de underecho del Estadoque se impone a s mismo elEstado por obra de su soberana, sino desde el curiossimo desu expresin legal mediante las Constituciones escritas. El excelente libro de M. Borgeaud6 sobre elEstablecimiento y Revisinde las Constitucionesnos hizo ver el problema general en toda suamplitud, quiero decir, el problema del origen histrico jurdicode las Constituciones, como expresin de una forma de derechopoltico el contemporneo, al modo como el trabajo del pro-fesor Jellinek nos ayud, con ayuda excepcionalmente segura, apenetrar en este punto especial del origen de las Declaraciones dederechos, nudo, sin duda, del problema general.7

Poco despus de publicada la refutacin de M. Boutmy en los Annales, replic el profesor Jellinek en un artculo sobre La De-claracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadanodesde la Revue du Droit Public, fundada y entonces dirigida por M. Lar-naude.8 M. Jellinek se ratificaba en su tesis.

Desde que estudi en mi clase la obra del sabio profesor alemncon los artculos de la polmica suscitada por la edicin francesame propuse recoger y publicar en un volumen la traduccin espa

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5 Vase miTratado de derecho poltico, t. II: Derecho constitucional compa-rado de los principales Estados de Europa y Amrica, libro I.

6 M. Borgeaud,Etablissement et rvision des Constitutions en Amrique et en Europe,1 vol. Pars, 1893.

7 Esta primera labor de anlisis y estudio del libro del seor Jellinek y delos trabajos de M. M. Larnaude y Boutmy me sirvi de base para un artculo quese public en la Revista Jurdica de Catalua, 1903.

8 G. Jellinek, La Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen, Revuedu Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger , Pars,t. XVIII, pp. 385-400.


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ola de esos trabajos, creyendo prestar con ello un servicio a lacultura poltica de nuestro pas, al fin y al cabo, La Declaracinde Derechosha tenido en Espaa su repercusin, como en todaEuropa, y nos interesa saber de dnde viene su poderoso y reno-vador influjo.

Pero las circunstancias me impidieron realizar aquel propsitohasta ahora. En parte no me pesa. Posteriormente a la polmicaen 1904 ya, el profesor Jellinek public una nueva edicin de suinteresante estudio, en el cual se hace cargo de no pocos de losreparos de M. Boutmy, y de la literatura posterior sobre el pro-blema, reafirmando, con originales indicaciones, sus puntos de vista capitales.

El seor Jellinek nos ha autorizado para verter al castellano, noslo su libro claro est, segn la nueva edicin, sino tambinel artculo escrito para contestar a M. Boutmy en la Revue du Droit Public. Nuestro plan no ha podido realizarse, sin embargo, talcomo lo habamos ideado. A fin de proporcionar al lector espaotodos los datos del problema discutido en Francia, queramos incluir en este volumen el hermoso artculo de M. Boutmy. Aparteel valor intrnseco como razonamiento de una tesis, al parecer radicalmente contraria a la del profesor alemn, el trabajo del publicista francs servira para ofrecer un curioso contraste, muy sugestivo, en el respecto del estilo y en el de la manera de abordarel problema. Jellinek y Boutmy personifican muy bien, respecti-vamente, la labor sabia y erudita y el rigorismo metdico del jurista alemn, y elesprit , la elocuencia y la fluidez literaria delescritor francs. El uno busca la verdad en la penetracin intensivde la huella histrica real, en la entraa de la evolucin social,segn se revela en los documentos y en el movimiento vital enque stos se han producido; el otro procura encontrar la verdad en lagrandes y amplias corrientes del pensamiento racional, interpretando la historia real a travs de la concepcin actual del influjo deesa historia, o mejor, segn la razn cree que la historia ha sidoen virtud del influjo que ha ejercido posteriormente. Para el profesor alemn, lo esencial es descubrir, imparcial y framente, lagnesis delconceptolegislativo ms an quiz que jurdico, res-tableciendo los trminos positivos de los textos, sorprendiendo lafuente de las inspiraciones y sealando los jalones de una evolu

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cin histrica; en cambio, el profesor francs discurre procurandorecoger el ambiente universal, algo nebuloso, dando un gran valoa la concepcin de la historia que positivamente ha infludo en lamarcha ulterior de las ideas, y en virtud de la cual, por ejemplono es fcil separar el nombre de Rousseau de la Revolucin francesa, no tanto porque elContrato Socialcontenga estrictamentelas clusulas abstractas en que podan inspirarse los legisladoresde la Constituyente, cuanto en atencin a que Rousseau entraa eespritu que sopla luego en la obra entera de la Revolucin.

Pero repito que el plan ideado no ha podido realizarse. El artculode M. Boutmy pas a ser, despus de la muerte del sabio publi-cista, el captulo de su librotudes politiques,9 y no ha sido po-sible incluirlo como trabajo separado en este tomo. Tendremos,pues, que contentarnos con aludir a l en esteEstudio preliminar.

2. El origen de la Declaracin de Derechos francesa. Importancia del problema

El problema histrico que constituye el objeto de la disertacindel profesor Jellinek tiene, sin duda, un alto inters cientfico parael historiador, para el jurista y aun para el poltico, sea cual fuere e juicio que se tenga sobre lo que podramos llamar el alcanceticode la Declaracin de Derechos francesa. Bajo su influjo, advierteel seor Jellinek, se ha formado en el derecho positivo de losEstados del Continente la nocin de los derechos subjetivos y pblicos del individuo. En ella, en efecto, se resume la idea de unsistema de condiciones jurdicas expresas, determinadas exigibles superiores o anteriores al Estado, y base de lo que se puedellamar el derecho privativo de la personalidad. La Declaracin deDerechos entraa el supuesto de una vida jurdica propia de lapersona individual, y el no menos importante de la afirmacin deesa vida en el Estado, que no puede suprimirla, ahogarla ni res-tringirla; y estos supuestos con otros, como luego veremos, son laraz misma, el cimiento firme del rgimen constitucional modernoen lo que tiene de caracterstico, y acaso en cuanto ste concretay define un momento progresivo de la evolucin poltica universal


9 Emile Boutmy,tudes politiques, Pars, A. Coln, 1907, 1 vol., 291 pp.


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Y siendo esto as, puede discutirse siquiera el atractivo parti-cular de la investigacin de la gnesis real de la idea de la Declaracin de Derechos? No habra de tentar la curiosidad del historiador jurista, o del jurista historiador, que no se satisface con elanlisis y comentario de los textos, sino que estima que stos sonel momento de una evolucin; no habra de tentar, digo, su curiosidad la tarea de estudiar, a travs de los documentos en que aquella idea ha podido producirse, el proceso causal de su elaboracin?

La Declaracin de Derechos francesa es, sin duda, el instantems culminante del proceso en la formacin de un derecho positivode la personalidad privada, individual; representa indiscuti-blemente el momento crtico de la accin expansiva; aquel mo-mento supremo en que la idea innovadora que entraa se concretaen frmulas jurdicas, definidas, las cuales, bajo el influjo de unconjunto de causas diversas, se difunden y propagan, reformandoel sistema poltico de la Europa continental, y, de rechazo, de unaparte de Amrica la Amrica Latina.

Naturalmente, la Declaracin de Derechos, que se forjara en ecalor y entusiasmo de una lucha poltica violenta, como expresinde un ideal acariciado, y frmula de una gran victoria que interesaba a todos los pueblos, tuvo muy pronto su leyenda, su historiaimaginada, su interpretacin parcial sugestiva; historia, segn convena a la accin futura de su fuerza expansiva. Se ha visto en laDeclaracin de Derechos la expresin original del genio revolucionario; los hombres que hicieron de ella su musa viva, no tenanpor qu remontarse ms all de ella, y por otra parte, no podanmenos de referirla directa e indirectamente al movimiento generaen que ellos mismos se estimaban colocados: el movimiento deideas del siglo XVIII, sobre todo en Francia.

Pero el historiador exacto, el historiador desligado del interspoltico, o fuera de la corriente, histrica tambin, de ese intersno puede darse por satisfecho con esa interpretacin, algosubjetiva,de la historia. La Declaracin de Derechos francesa es para l undocumento histrico; es para el jurista una expresin jurdica unafrmula legislativa. De dnde viene? se pregunta Cmo y poqu los hombres de la Revolucin francesa redactaron ese documento? Por qu estimaron obra digna de su esfuerzo, y necesaria

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esta forma solemne, aparatosa, de afirmar un concepto ideal, convertido en norma de conducta poltica prctica, de valor jurdico?Y el historiador prescinde del eco resonante de la lucha y del espe jismo que trastorna la visin imparcial y serena, y busca en lodatos reales, framente criticados, reveladores de hechos, el encadenamiento efectivo de los sucesos, un encadenamiento causal, pueno basta la relacin inmediata en el tiempo, sino que es precisoque la relacin entrae la realidad positiva de un verdadero proceso

Cierto que esta labor rigorista, imparcial, cientfica, tiene suspeligros: puede el historiador seguir paso a paso la evolucin deuna idea, expresada en tales o cuales hechos indudables, y distradopor el encanto que, sin duda, procede el placer del descubrimientode esas relaciones causales, no ver las grandes corrientes supe-riores y subterrneas que hay en todo gran movimiento histricoPero el peligro es a veces inevitable; l resulta en ocasiones detemperamento psicolgico del historiador; por fortuna, la historiaest ah siempre viva, como fuente inagotable, a disposicin decuantos quieran ahondar en sus entraas, y los historiadores sinceros se encargan, con sus rectificaciones sucesivas, de completarse, para ofrecer a la larga la visin, cada vez ms exacta y fieldel contenido real de la historia.

El profesor Jellinek es, en este caso, el historiador jurista que seha planteado, con la serenidad e imparcialidad del hombre de cienciaque busca slo la verdad consgalo o no, el grave problemade la explicacin real y objetiva de La Declaracin de Derechosde 1789.No se trata, lo dice expresamente el profesor alemn, deexaminar la Declaracin de la Constituyente en su valor histricofilosfico y social, sino exclusivamente en su significacin en lahistoria constitucional europea. El empeo se puede formular entrminos generales, aludiendo al grave asunto de la conversinen leyes del Estado de las exigencias abstractas impuestas al mismo, o bien, de qu manera una idea se transforma en derecho positivo, y aqu ms concretamente, el problema de cmo las aspiraciones a un derecho general del hombre han logrado la expresinlegislativa que entraa la Declaracin de Derechos francesa.10


10 Vase el prl. del autor a la 2a. ed. alemana que va a continuacin de esteestudio.


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La Declaracin de Derechos francesa no es un suceso que im-porte tan slo desde el punto de vista del desarrollo poltico internode Francia. Hay en ella un problema de carcter universal: es unsuceso que engrana en la total evolucin jurdica del Estado, yque plantea, y resuelve, una cuestin histrica fundamental.

Sea cual fuere [dice nuestro autor] la opinin que hoy se tenga sobrela formulacin de principios abstractos, vitales slo mediante la ex-presin legislativa detallada, para la determinacin de la situacin jurdica del individuo en el Estado, el hecho de que el reconoci-miento de tales principios se conexiona histricamente con aquellaprimera Declaracin de Derechos, hace ver como un problema im-portante de la historia constitucional el establecimiento del origende la Declaracin de Derechos francesa de 1789. Slo en virtud deesta accin histrico constitucional se distingue la Declaracin de cualquier otro de los innumerables sucesos histricos de la poca de laRevolucin, que importe slo como asunto privativo de Francia.11

3. La tesis del seor Jellinek

Y cul es la tesis que el profesor Jellinek sostiene, y contrala cual ha levantado su voz el publicista francs Boutmy?

La opinin ms difundida sobre el origen de la Declaracin deDerechos de 1789 relaciona sta con ciertos antecedentes histricos contenidos en la Magna Carta y en la Declaracin de Inde-pendencia de los Estados Unidos; y en cuanto al fondo de las doctrinas, busca la fuente de inspiracin en elContrato Social, deRousseau. La tesis del profesor Jellinek se formula, tanto en suparte crtica como en la positiva, examinando y refutando la opinin indicada como ms difundida entre los tericos del derechopoltico.

El Contrato Social, afirma en el epgrafe mismo del captulosegundo,no es la fuente de la Declaracin. El Contrato Social,aade, se reduce a una sola clusula, a saber: la enajenacin completa de todos los derechos del individuo a la comunidad. El in-dividuo no conserva para s ni un solo tomo de derechos desdeel momento en que entra en el Estado. Todo lo que le correspondeen materia de derechos lo recibe de lavolont gnrale, la nica

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11 Vase luego el captulo I del libro de Jellinek.


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que determina sus lmites y que no debe ni puede ser restringida jurdicamente por ninguna fuerza. La propiedad misma pertenecal individuo slo en virtud de una concesin del Estado; elCon-trato Socialhace al Estado seor de todos los bienes de sus miem-bros, que continan poseyendo como depositarios del bien p-blico. La libertad civil consiste sencillamente en lo que queda alindividuo en la definicin de sus deberes cvicos... La concepcinde un derecho originario, que el hombre transfiere a la sociedady que se presenta como una limitacin jurdica del soberano, serechaza por Rousseau expresamente...

Ahora bien y he ah la tesis del profesor Jellinek en esta partede su razonamiento: la Declaracin de Derechos pretende trazaentre el Estado y los individuos la lnea de demarcacin eternaque debe tener siempre a la vista el legislador, como el lmite queuna vez, para siempre, le imponen los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre. Por lo tanto, los principios delContrato Social, no slo no son el antecedente de la Declaracinde Derechos, sino que son absolutamente contrarios a toda declaracin de derechos. Aquella Declaracin ms bien se hizo en contradiccin con elContrato Social.

No se desconoce en absoluto el influjo de Rousseau en el estilode algunas de las frmulas de la Declaracin; pero el origen, tanto dla doctrina en el respecto del contenido y de la significacin le-gislativa, como en el de la forma bajo que esta significacin serevela, hay que buscarlo en otra parte, sin duda en Amrica. Lainfluencia de la Revolucin americana en la francesa es notoriaambos sucesos son, ciertamente, momentos de una misma evolucin poltica. Pero es indispensable precisar con cuidado cmo ydnde se ha manifestado el influjo directo de la historia americanaen la labor constructiva de la Declaracin.

En la Asamblea Nacional fue Lafayette quien el II de junio de 1759propuso aadir a la Constitucin una Declaracin de Derechos, ypresentaba su Proyecto; se estima que lo hizo infludo por la De-claracin de Independencia del Norte de Amrica, considerndoseesta ltima como el modelo que la Constituyente debi tener presenteal deliberar sobre la Declaracin, y como el documento que contienela primera exposicin de una serie de derechos del hombre.



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El seor Jellinek rechaza tambin esta otra afirmacin de laopinin corriente. En primer lugar, la Declaracin de Inde-pendencia americanano se parece en su estructura literaria a unaDeclaracin de Derechos:slo hay en ella una proposicin que seasemeja a una Declaracin de Derechos, pero concebida en trminos harto generales para que sin dificultad se pueda inferir de ellatodo un sistema de derechos. Por otra parte, el propio Lafayetteseala, en un pasaje de sus Memorias, el modelo que tuvo a lavista para su proposicin a la Constituyente. Hace ste observar

que el Congreso de la nueva Confederacin de los Estados libresde la Amrica del Norte no estaba entonces en situacin de dictarreglas de derecho con fuerza obligatoria para las colonias particu-lares que se haban elevado al rango de Estados soberanos. Aadeadems que en la Declaracin de Independencia nicamente apare-cen expresados el principio de la soberana nacional y el derechode cambiar la forma de gobierno. Los dems derechos nicamenteresultan contenidos de una manera implcita en la enumeracin de

las violaciones de derechos, en virtud de las cuales debe justificarsela separacin de la madre patria...Pero, en cambio, ocurrira muy de otra manera como las Cons-

tituciones de los Estados particulares de la Unin: stas estabanprecedidas de Declaraciones de Derechos que tenan fuerza obliga-toria para los representantes del pueblo.El primer Estado que ha producido una Declaracin de Derechos semejante, en el sentido propio de la palabra, fue el de Virginia.

La primera parte de la tesis del profesor Jellinek acerca delorigen inmediato de la Declaracin de Derechos francesade 1789se contiene claramente en estas palabras: La Declaracin de Virginia y las de los dems Estados particulares de Amrica fueronlas fuentes de la proposicin de Lafayette. Pero no slo han infludo sobre l, sino tambin sobre todos cuantos deseaban hacerque se adoptase una Declaracin de Derechos. No debe olvidarse qulas nuevas Constituciones de los Estados particulares eran entonces muy conocidas en Francia.

Puede ahora estimarse, como una doctrina enteramente nuevala formulada por el profesor alemn en cuanto a la determinacinde las fuentes inmediatas de la Declaracin francesa?

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Al dar cuenta, en el estudio ms arriba citado, de la obra delsabio Jellinek,12 hacamos notar que acaso ste no apreciaba en su justo valor el alcance de algn otro intento, enderezado tambina determinar la relacin histrica existente entre la Declaracinfrancesa y las declaralciones americanas.

4. Antecedentes. Janet

Refirindose, escribamos en el citado estudio,13 el seor Jellineka Janet, en una nota de la pgina 15 de su libro, se limita a decir

estas brevsimas palabras: Janet, obra citada, t. II, menciona en suintroduccin, pp. XIV y ss., las Declaraciones americanas, sin pre-cisar

Derechos Del Hombre- Jellinek

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