EXPEDIENTES DE MENORES, FAMILIA Y SUCESIONES

María Pieltain Cegarra

Fiscalía Provincial de Madrid. Sección Territorial de Alcobendas

2

RESUMEN:

Desarrollo de algunos expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en

los Títulos II, III y IV, de la Ley 15/2015 de 2 de junio, en concreto: la emancipación y

beneficio de la mayor edad, derecho al honor, intimidad y propia imagen de menores,

las dispensas matrimoniales, la intervención judicial en relación con la patria potestad.

la intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad.

las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o

de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada

judicialmente, la intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la

administración de bienes gananciales y los expedientes de jurisdicción voluntaria

relativos al Derecho sucesorio. Con especial atención al tratamiento que la nueva ley

hace de los menores, de las principales novedades en la tramitación de los expedientes,

y breve referencia a las normas sustantivas de derecho civil autonómicas.

INDICE:

1. INTRODUCCIÓN: ................................................................................................... 3

2. EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE

PERSONAS: ..................................................................................................................... 5

2.1. ESPECIALIDADES DE LOS EXPEDIENTES QUE AFECTAN A MENORES:

...................................................................................................................................... 5

2.2. DE LA CONCESIÓN JUDICIAL DE LA EMANCIPACIÓN Y DEL

BENEFICIO DE LA MAYOR EDAD: ........................................................................ 7

2.3. EL DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN DE LOS

MENORES Y PERSONAS CON CAPACIDAD MODIFICADA

JUDICIALMENTE: .................................................................................................... 11

3. LOS EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE

FAMILIA: ...................................................................................................................... 15

3.1 DISPENSA E IMPEDIMENTO MATRIMONIAL: ............................................ 16

3.1.1. Dispensa de crimen: ...................................................................................... 16

3.1.2. Dispensa de parentesco entre colaterales de tercer grado: ............................ 18

3.1.3. Dispensa de edad: .......................................................................................... 19

3

3.2. DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN CON LA PATRIA

POTESTAD: ............................................................................................................... 20

3.2.1. Intervención judicial en casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria

potestad: .................................................................................................................. 22

3.2.2.De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la guarda,

custodia o administración de los bienes del menor o persona con capacidad

modificada judicialmente. ....................................................................................... 24

3.3. INTERVENCIÓN JUDICIAL EN CASOS DE DESACUERDO CONYUGAL Y

EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES: ........................ 30

4. EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE

DERECHO SUCESORIO: ............................................................................................. 32

4.1.EL ALBACEAZGO: ............................................................................................ 33

4.2.LOS CONTADORES-PARTIDORES DATIVOS: ............................................. 34

4.3.ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA: .................................. 36

4.4. TRAMITACIÓN COMÚN DE LOS EXPEDIENTES EN DERECHO

SUCESORIO: ............................................................................................................. 37

1. INTRODUCCIÓN:

La incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de una Ley de Jurisdicción

Voluntaria forma parte del proceso general de modernización del sistema positivo de

tutela del Derecho privado iniciado hace ahora más de una década. La Disposición Final

decimoctava de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC), encomendaba al

Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de Ley de jurisdicción

voluntaria, una previsión legal vinculada con la construcción de un sistema procesal

avanzado y homologable al existente en otros países1.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEC´81) reguló de manera

deficiente la jurisdicción voluntaria, pues estableció las especialidades de esta

jurisdicción sin configurar un procedimiento general que rigiera la tramitación de los

expedientes. Si llevó a cabo una regulación detallada de algunos expedientes, pero sin

que existiera un hilo conductor que permitiera determinar el por qué la inclusión de

algunos expedientes y de otros no. Esta regulación irregular y poco sistemática ha

permanecido hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción

Voluntaria (LJV), pues algunas leyes sustantivas, como el Código Civil (CC) han

1 Exposición Motivos Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria

4

incluido en su regulación, expedientes judiciales que, sin ser contenciosos, venían

atribuyéndose a los jueces, la LJV recoge un procedimiento general de jurisdicción

voluntaria aplicable a todos los expedientes en lo que no se opongan a las normas que

específicamente regulen las actuaciones de que se trate.2

Los aspectos más sobresalientes de la nueva norma son, la importante

reducción del ámbito de lo que se considera jurisdicción voluntaria mediante, la

exclusión del ámbito de la LJV además de numerosos expedientes que habían quedado

obsoletos, de la materia concerniente al retorno de menores en casos de sustracción

internacional, que pasan a regularse en la LEC (artículos 778 quáter a 778 sexies), así

como la exclusión también de los procedimientos relativos a la esterilización de

incapaces, que habrá de hacerse en el procedimiento de modificación de la capacidad o

en un procedimiento contradictorio posterior y, por otro, la modernización de este

sector del ordenamiento jurídico.3

Asimismo, opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de

asuntos que antes se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a otros

operadores jurídicos no investidos de la potestad jurisdiccional, esto es Secretarios

Judiciales, actualmente denominados Letrados de la Administración de Justicia,

Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles.4

De este modo quedan reservados al juez, los expedientes que afecten al

interés público, al estado civil de las personas, los que precisen la tutela de normas

sustantivas o puedan deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción

de derechos, así como los que afecten a los derechos de los menores o de las personas

con capacidad modificada judicialmente” y al Letrado de la Administración de Justicia

“el resto de los expedientes.5

El Ministerio Fiscal intervendrá en los expedientes de jurisdicción voluntaria

cuando afecten al estado civil o condición de las persona o esté comprometido el interés

de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente y en aquellos casos en

que la ley expresamente lo declare6. Asimismo habrán de tenerse en cuenta las

legislaciones forales, dado que contemplan intervención del Ministerio Fiscal en

aspectos no regulados por la LJV (Código de Derecho Foral de Aragón o la

Compilación de Derecho Civil de Navarra), que siguen manteniendo vigencia.

2 Andrés Díaz Barbero. Estudio Práctico de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Tirant lo Blanch. Valencia

2016. 3 Circular de la Fiscalía General de Estado 9/2015, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la

nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria. 4 Exposición Motivos Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria

5 Artículo 2.3, Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria

6 Artículo 4, Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria

5

2. EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE

PERSONAS:

El Título II regula bajo la rúbrica de expedientes de jurisdicción voluntaria

en materia de personas, desarrolla un conjunto heterogéneo de expedientes como, el

ordenado a obtener la autorización judicial del reconocimiento de la filiación no

matrimonial, el de habilitación para comparecer en juicio y el nombramiento del

defensor judicial –estos dos se atribuyen al Secretario judicial–, así como la adopción y

las cuestiones relativas a la tutela, la curatela y la guarda de hecho.

Dentro de este mismo Título se regula la obtención de autorización o

aprobación judicial para realizar actos de disposición, gravamen u otros que se refieran

a los bienes o derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente

así como la declaración de ausencia y fallecimiento, que ha sido modificado para incluir

un expediente de carácter colectivo e inmediato para el caso de personas que se

encontraban a bordo de aeronave o nave, cuyo siniestro se haya verificado.

Asimismo introduce la regulación del procedimiento para la constatación de

la concurrencia del consentimiento libre y consciente del donante y demás requisitos

exigidos para la extracción y trasplante de órganos de un donante vivo, que es el único

de todos los expedientes de este título en que no se prevé la intervención del Ministerio

Fiscal, toda vez que exige que el donante sea mayor de edad y que goce de plenas

facultades mentales, no pudiendo obtenerse ningún tipo de órganos de personas que

“por deficiencias psíquicas o enfermedad mental o por cualquiera otra causa, no puedan

otorgar su consentimiento expreso, libre y consciente”, ni de “menores de edad, aun con

el consentimiento de los padres o tutores” (arts. 4 de la Ley 30/1979, de 27 de octubre,

sobre extracción y trasplante de órganos y 8 del RD 1723/2012, de 28 de diciembre, por

el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación

territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de

calidad y seguridad).

El acogimiento de menores está regulado por separado en previsión de una

futura desjudicialización del procedimiento.

Y por último, también se regulan los expedientes que serán objeto de la

presente ponencia, esto es, el expediente de emancipación y beneficio de mayor edad así

como el procedimiento para la obtención judicial del consentimiento prestado a las

intromisiones legítimas en el derecho al honor, intimidad y propia imagen de los

menores o personas con capacidad modificada judicialmente, si bien solo trataremos las

especialidades que afectan a los menores, porque las de personas con capacidad

modificada judicialmente serán objeto de estudio en otra de las ponencias del curso.

2.1. ESPECIALIDADES DE LOS EXPEDIENTES QUE AFECTAN A

MENORES:

En los últimos años se ha observado una toma de conciencia sobre la

necesidad de proteger a los menores que intervienen en procedimientos tanto civiles

como penales, y fundamentalmente en los procedimientos matrimoniales, o en

6

expedientes de jurisdicción voluntaria como los que se tratarán, que les afectan

directamente. Esa mayor sensibilidad, unida a los compromisos internacionales, se ha

traducido en una serie de reformas legislativas, dirigidas a dar una protección más

reforzada a los menores que se ven inmersos en procedimientos ante juzgados y

tribunales. Así, la Convención de Derechos del Niño (CDN) de 20 de noviembre de

1989, consagra en su artículo12 el derecho de todo niño que esté en condiciones de

formarse un juicio propio, a ser escuchado y a que su opinión sea debidamente tenida en

cuenta en los asuntos que le conciernen.

En España, la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor

(LOPJM) consagra este derecho en su artículo 9 y obliga a padres, educadores,

cuidadores y jueces a oír al menor, quien podrá solicitarlo por sí mismo o a través de

persona que designe para que lo represente.

La LO 8/2015, de 22 de julio, de protección a la infancia y a la adolescencia,

modifica la LOPJM y da un paso más, estableciendo que las comparecencias y

audiencias al menor tendrán carácter preferente, debiendo evitar el órgano judicial toda

demora injustificada.

La LJV se suma a este elenco de normas que da una protección reforzada a

los menores y en su artículo 18.2.4ª, establece como ha de practicarse la audiencia de

los menores, y recoge que debe ser adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con

la asistencia, si fuere necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando de

preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en

formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. En particular debe ser informado

de lo que se le pregunta y de las posibles consecuencias, tanto del parecer que exprese

como de las de cualquier resolución que pueda adoptarse. Asimismo establece que del

resultado de la exploración se extenderá acta detallada, y siempre que sea posible será

grabada en sistema audiovisual.

En este sentido, la Circular 3/2009 de la FGC, sobre Protección de los

Menores Víctimas de Delitos, ya expresaba la conveniencia de que las comparecencias

de los menores se desarrollaran en un ambiente relajado, de ahí que sea habitual que se

practiquen sin toga, solo en presencia del Juez, Fiscal y Letrado de la Administración de

Justicia, con posibilidad de auxilio de psicólogos, evitando las preguntas directas e

intentando que las entrevistas al niño se desarrollen siempre por las mismas personas y

que el número de las mismas se limite al mínimo posible y en la medida estrictamente

necesaria para el buen fin del expediente.

Como se pone de manifiesto en la Circular 9/2015, no se trata de un derecho

absoluto y podrá ser denegado, pero siempre en resolución motivada y comunicada al

Ministerio Fiscal, al menor y a sus representantes, cuando se estime que la audiencia

pueda ser perjudicial. De hecho, y aunque la ley presume que el menor tiene suficiente

madurez a la edad de doce años, ello no significa la obligatoriedad de la audiencia

directa a partir de dicha edad si se estima puede serle perjudicial o contrario a sus

intereses.

En cuanto al contenido de las resoluciones, el artículo 9 LOPJ, exige que en

las resoluciones de fondo se haga constar el resultado de la audiencia al menor, así

7

como de su valoración, que en todo caso deberá respetar el principio de interés del

menor, que ha sido redefinido por la LO 8/2015,que recoge una regulación detallada del

concepto estableciendo una serie de criterios generales, elementos de ponderación,

prevalencia y respeto a las garantías del proceso con el fin de asegurar el respeto

completo y efectivo de todos los derechos del menor.

2.2. DE LA CONCESIÓN JUDICIAL DE LA EMANCIPACIÓN Y DEL

BENEFICIO DE LA MAYOR EDAD:

La LEC´81 no contenía disposición alguna referente a la emancipación y al

beneficio de la mayor edad, ambas figuras se encontraban reguladas, antes de entrar en

vigor la LJV, en los artículos 320 y 321 del Código Civil (CC).

Así, de acuerdo con el artículo 320 CC, el juez podrá conceder la

emancipación, que habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor,

con las limitaciones del artículo 323 CC (tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar

bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de

extraordinario valor), a los hijos mayores de dieciséis años, si éstos las pidieren, en los

siguientes casos:

1º) cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere

maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

2º) Cuando los padres vivieren separados.

3º) Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio

de la patria potestad.

Del mismo modo, el artículo 321 CC dispone que el Juez podrá, previo

informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad, que extingue la

tutela, conforme al artículo 276 CC, dando lugar a la sujeción a la curatela (artículo 286

CC), al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare. En este caso el Código

no establece las causas por las que el menor podrá solicitar el beneficio de la mayor

edad.

Estas dos situaciones se contemplan en el artículo 53 LJV y en ambos casos

se atribuye la competencia al Juez de Primera Instancia del domicilio del menor y en

cuanto a las causas se reproducen los citados artículos 320 y 321 CC.

El artículo 54 LJV establece que el expediente se iniciará por solicitud, que se

realizará por el menor mayor de 16 años, con asistencia de alguno de sus progenitores

no privados de la patria potestad, o del tutor. En el caso de no estar asistido se nombrará

defensor judicial para instarlo, asumiendo, en el interín, la representación y defensa el

Ministerio Fiscal.

8

La LJV continúa diciendo que a la solicitud se acompañarán los documentos

que acrediten la causa exigida por el CC y la proposición de prueba que se considere

pertinente.

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en el informe sobre el

Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, de 27 de febrero de 2014, ya

recomendó revisar la previsión de que a la solicitud se acompañen los documentos que

acrediten la concurrencia de la causa exigida en el CC para instar la emancipación o el

beneficio de la mayor edad, y en su caso la proposición de prueba que considere

pertinente, al entender en primer lugar que el tratamiento conjunto de las dos

instituciones, emancipación y beneficio de la mayor edad, tenía un efecto pernicioso

dado que si bien presentan algunas analogías, están sujetas a requisitos de aplicación

diferentes. La solicitud del beneficio de la mayor edad no está causalizada y por tanto,

el solicitante, nada tendrá que acreditar para pedir su concesión. Pero incluso cuando la

concesión esté subordinada a la concurrencia de una serie de causas, como ocurre con la

emancipación, no parece pertinente requerir de forma necesaria la aportación de

documentos acreditativos de esas causas con la solicitud, entre otras cosas porque puede

tratarse de situaciones que no estén soportadas documentalmente (piénsese, por

ejemplo, en el caso de que “concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el

ejercicio de la patria potestad”, o que quien ejerza la patria potestad “conviviere

maritalmente con persona distinta del otro progenitor”). De ahí que finalmente en el

texto definitivo de la ley se hiciera referencia a que dichos documentos y pruebas se

presentarán “en su caso”.

Es importante destacar que no es preceptiva la intervención de abogado y

procurador, salvo en el caso de que se formule oposición, y desde ese momento será

necesaria la asistencia de letrado.

El artículo 55 LJV, dedicado a la tramitación y resolución, dice que, admitida

a trámite por el Secretario judicial la solicitud, convocará a la comparecencia ante el

Juez al menor, a sus progenitores o, en su caso, a su tutor, al Ministerio Fiscal y a

aquellos que pudieran estar interesados, quienes serán oídos por este orden.

Posteriormente, se practicarán aquellas pruebas que hubieren sido propuestas y

acordadas.

Interesados por tanto, son los progenitores, en el caso de la emancipación y el

tutor en el caso del beneficio de la mayor edad. Sin embargo la ley no limita el número

de otros posibles interesados al señalar que a la comparecencia se citará a aquellos que

pudieren estar interesados, pudiendo integrar el concepto otros parientes y allegados.

La intervención del Fiscal resulta de los artículos 54 y 55.1, así como en el

artículo 321 CC, y aún cuando no se hubiere establecido expresamente, se deduciría de

la cláusula general contenida en el artículo 4 LJV, que prevé la intervención del

Ministerio Fiscal en los expedientes de jurisdicción voluntaria cuando afecten al estado

civil o condición de las persona o esté comprometido el interés de un menor o persona

con capacidad modificada judicialmente y en aquellos casos en que la ley expresamente

lo declare.

El juez resolverá teniendo en cuenta la justificación ofrecida y valorando el

interés del menor, la resolución se hará por Auto, que tendrá eficacia constitutiva, si

9

bien precisará su inscripción en el Registro Civil para tener eficacia frente a terceros,

previendo expresamente la norma la remisión al Registro Civil de testimonio de la

concesión de la emancipación o del beneficio de la menor edad para proceder a la

inscripción.

La Circular 9/2015, pone de relieve que la concesión judicial de la

emancipación o la concesión del beneficio de la mayor edad no forman parte del

conjunto de medidas de protección del art. 158 CC sino que se encuadran dentro de la

materia de la capacidad de las personas. Por tanto, no existe legitimación autónoma del

Ministerio Fiscal para promover la solicitud, pero nada obsta a que dé traslado de la

petición del menor al Juzgado, lo que avala el nuevo art. 54.1 LJV.

El beneficio de la mayor edad, en la medida en que es causa de extinción de

la tutela, impone al Ministerio Fiscal una actuación todavía más activa, particularmente

cuando se utiliza para evitar la acción protectora de la Administración en los supuestos

de desamparo.

La posición del Fiscal, continúa diciendo la Circular 9/2015, no puede

quedar comprometida por la comunicación que realice al Juzgado poniendo en

conocimiento el deseo del menor de emanciparse. La decisión de fondo debe adoptarse

conforme a la concreta situación del menor.

Es importante tener en cuenta la defectuosa configuración legal de estas

categorías jurídicas, ya denunciada por la FGE (Memoria 2010, páginas 1.044 y 1.045).

Resulta capital valorar la madurez del menor, sus posibilidades de independencia

económica, el potencial beneficio de la medida, el planteamiento de medidas

alternativas y la fijación de una cuantía de alimentos a su favor. En algunas ocasiones,

los menores acuden a las Fiscalías para informarse sobre la posibilidad de concesión

judicial de la emancipación sin contemplar todavía un propósito firme. En estos casos,

resulta de gran utilidad recabar el auxilio del Equipo Técnico, tras la apertura de las

correspondientes diligencias preprocesales, con el fin de detectar posibles situaciones de

desprotección, constatar la presencia de los parámetros citados en el párrafo anterior y,

en su caso, plantear soluciones alternativas a la judicialización.

No puede olvidarse la regulación que de estas instituciones hacen las normas

sustantivas de derecho civil de algunas Comunidades Autónomas.

Así, el artículo 30 del Código de Derecho Foral de Aragón, lleva a cabo una

regulación conjunta de la emancipación y del beneficio de la mayor edad, estableciendo

que la emancipación por concesión de quienes ejerzan la autoridad familiar requiere que

el menor tenga catorce años cumplidos y que la consienta. Una vez establecida no podrá

ser revocada y se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez

encargado del Registro Civil.

Como casusas emancipación regula, en los tres primeros apartados

exactamente las mismas que las previstas en el artículo 320 CC, y en el cuarto, se refiere

a los menores mayores de 14 años sujetos a tutela. Del mismo modo que la LJV el

Código aragonés establece en su artículo 31, que la concesión de emancipación habrá de

inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.

10

Como en el CC, la emancipación habilita al menor para regir su persona y

bienes como si fuera mayor, estableciendo expresamente que podrá comparecer en

juicio por si solo, pero necesitará asistencia de cualquiera de sus padres, del tutor, o en

su defecto autorización de la junta de parientes o del juez para realizar determinados

actos (actos de disposición sobre inmuebles por naturaleza, empresas o explotaciones

económicas, valores mobiliarios, bienes muebles de valor extraordinario u objetos de

arte o preciosos, realizar actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades

usuales, renunciar a derechos de crédito, dar y tomar dinero a préstamo o crédito,

avalar, afianzar o garantizar con derecho real obligaciones ajenas, dar en arrendamiento

inmuebles, empresas o explotaciones económicas, por plazo superior a seis años,

Adquirir la condición de socio en sociedades que no limiten la responsabilidad de las

personas que formen parte de las mismas, repudiar atribuciones gratuitas, aceptar el

cargo de administrador en sociedades de cualquier clase).

Por su parte, la Ley 66 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra,

considera la emancipación una de las casusas de extinción de la patria potestad, y del

mismo modo que la legislación común, autoriza al emancipado para realizar toda clase

de actos como si fuera mayor, con las salvedades enumeradas en el artículo 323 CC,

para los que requerirá asistencia de cualquiera de sus padres, de los Parientes Mayores o

del curador.

El Código Civil de Cataluña, en su Libro II, dedicado a la persona y familia,

en su artículo 211-10, dispone que la autoridad judicial puede conceder la

emancipación, a solicitud del menor de más de dieciséis años, si existen causas que

hacen imposible la convivencia con los progenitores o con el tutor, o que dificultan

gravemente el ejercicio de la potestad parental o de la tutela. La concesión judicial de la

emancipación requiere audiencia previa de las personas que ejercen la potestad parental

o la tutela e informe del Ministerio Fiscal.

Los menores emancipados necesitarán el complemento de capacidad para la

realización de los actos a que se refiere el artículo 211-12 ( Enajenar bienes inmuebles,

establecimientos mercantiles, derechos de propiedad intelectual e industrial, u otros

bienes de valor extraordinario, así como gravarlos o subrogarse en un gravamen

preexistente, salvo que el gravamen o la subrogación se haga para financiar la

adquisición del bien. Enajenar derechos reales sobre los bienes a que se refiere la letra a

o renunciar a ellos, con la excepción de las redenciones de censos. Enajenar o gravar

valores, acciones o participaciones sociales. Sin embargo, no es precisa la autorización

para enajenar, al menos por el precio de cotización, las acciones cotizadas en bolsa ni

para enajenar los derechos de suscripción preferente. Renunciar a créditos. Aceptar el

cargo de administrador de una sociedad.

Para la realización de los mismos, la capacidad del menor emancipado se

complementará con la asistencia del cónyuge mayor de edad en caso de emancipación

por matrimonio, de los progenitores o, en su defecto, del curador.

11

El artículo 211-12, no permite que el complemento de capacidad se conceda

de forma general, pero permite otorgarlo para varios actos de la misma naturaleza o

referidos a la misma actividad económica, aunque sean futuros, especificando sus

circunstancias y características fundamentales y elimina la necesidad de complemento

respecto de los bienes y derechos adquiridos por donación o a título sucesorio cuando si

el donante o el causante lo han excluido expresamente.

2.3. EL DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN DE LOS

MENORES Y PERSONAS CON CAPACIDAD MODIFICADA

JUDICIALMENTE:

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al

Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen establece que el derecho

fundamental garantizado en el artículo 18 de la Constitución "será protegido civilmente

frente a todo género de intromisiones ilegítimas"

El artículo 7 de la LO1/1982, define como intromisiones ilegítimas las

siguientes:

1) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación,

de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida

íntima de las personas.

2) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier

otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones

o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación,

registro o reproducción.

3) La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o

familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación

del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

4) La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a

través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

5) La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier

otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida

privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.

6) La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para

fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

7) La divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona

cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena.

La LOPJM, otorga para los menores, unas garantías reforzadas para la

protección de estos derechos cuando afecten a menores, y según su artículo 4, tendrá la

consideración de intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y

12

familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre

en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o

reputación, o que sea contraria a sus intereses, incluso si consta el consentimiento del

menor o de sus representantes legales.

En este mismo sentido, la Instrucción 2/2006 de la FGE sobre el Fiscal y la

Protección del Derecho al Honor, Intimidad y Propia Imagen de los Menores, expone

que “el tratamiento informativo del menor debe inspirarse en el principio general de

protección reforzada de sus derechos a la intimidad y a la propia imagen” y que “en la

ponderación a realizar necesariamente debe tenerse presente el superior interés del

menor, que además y conforme al artículo 2 de la LO 1/1996 debe primar sobre

cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.

La LO 1/1982 excluye del carácter de intromisiones ilegítimas aquellas

actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley,

cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante, estableciendo en

su artículo 3, que los menores, o personas con capacidad judicialmente modificada,

podrán prestar consentimiento por ellos mismos cuando sus condiciones de madurez lo

permitan. Si tal situación no se produce, el consentimiento habrá de otorgarse por

escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo

del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el

Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez. Este es el procedimiento que de forma

innovadora regula la LJV, en los artículos 59 y 60.

Ya antes de la LJV, la doctrina mayoritaria aceptaba que la previa

notificación al Ministerio Fiscal era conditio iuris de la eficacia del consentimiento del

representante del menor, se trataba pues de un requisito de validez del consentimiento

del representante legal, pero no una autorización judicial.

El expediente de jurisdicción voluntaria que ahora se trata, tendrá lugar

cuando el Ministerio Fiscal se hubiere opuesto al consentimiento otorgado por el

representante del menor o de la persona con capacidad modificada judicialmente, en ese

caso el representante legal podrá acudir al juez para que la intromisión se considere

legítima. Esto ocurrirá sólo cuando las condiciones de madurez del menor no se den y

por tanto el representante legal haya de otorgar el consentimiento por escrito.

El CGPJ, en el ya citado informe sobre el Anteproyecto de LJV, ya cuestionó

si era adecuada su configuración como un expediente de jurisdicción voluntaria, o si

sería más apropiado incluirlo entre los procesos contenciosos especiales del Libro IV,

Título I de la LEC (procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores).

Igualmente consideraron necesario aclarar si, pese a lo dictaminado por el juez en este

expediente sería posible recrear la pretensión en el seno de un procedimiento

contencioso. En principio, lo previsto en el artículo 19.4 LJV, avalaría una respuesta

afirmativa, pero las características de este expediente, en el que el Juez en realidad viene

ya a dirimir una controversia, podrían hacer dudar de la aplicabilidad de la regla general

a este caso concreto.

El artículo 59 LJV atribuye la competencia al Juzgado de Primera Instancia

del domicilio o, en su defecto, residencia del menor o persona con capacidad

modificada judicialmente. Y otorga legitimación para iniciarlo al representante legal de

13

menor o persona con capacidad modificada judicialmente, sin que sea preceptiva la

intervención de Abogado ni Procurador.

Dicha solicitud debe ir acompañada del proyecto de consentimiento, del

documento en que conste la notificación de la oposición del Ministerio Fiscal y de los

documentos que acrediten la representación legal.7

A la comparecencia serán citados el Ministerio Fiscal, el representante del

menor o persona con capacidad judicial modificada y a éste si el juez lo creyera

conveniente. También podrá acordar, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, la

citación de otros interesados.

Resulta reseñable el hecho de que aquí no se prevea la audiencia al menor,

pero precisamente ello es así, porque este procedimiento sólo será de aplicación cuando

las condiciones de inmadurez del menor, no permitan al mismo otorgar su

consentimiento para autorizar la intromisión, dado que de tener suficiente madurez para

prestarlo no tendría lugar este procedimiento.

En cuanto al principio que ha de guiar la actuación del Ministerio Fiscal a la

hora de oponerse o no a la intromisión en el derecho al honor, intimidad y propia

imagen del menor, la Instrucción 2/2006 de la FGE, sobre el Fiscal y la Protección de

Derecho al Honor, Intimidad y Propia Imagen de los Menores, expresa que el

tratamiento informativo del menor debe inspirarse en el principio general de protección

reforzada de sus derechos de intimidad y propia imagen y en la ponderación a realizar

necesariamente debe tenerse en cuenta el superior interés del menor, que además debe

primar, conforme al artículo 2 LOPJM, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera

concurrir.

Como regla general, la Instrucción 2/2006 establece la intervención del

Ministerio Fiscal en supuestos de ataques al honor, intimidad y propia imagen de

menores desamparados, de menores que sin estar declarados en desamparo son

inadecuadamente tratados por sus progenitores, de menores carentes de representantes

legales o de menores en conflicto de intereses con sus representantes legales.

Se impone (artículo 4.2 LOPJM) al Ministerio Fiscal la obligación de

accionar en los casos en que la inmisión se produzca a través de un medio de

comunicación, siempre bajo el principio del superior interés del menor. El Fiscal no

tiene en este ámbito funcional una legitimación subsidiaria, sino que deberá actuar

cuando proceda aun cuando el menor esté representado por progenitores que ejerzan

adecuadamente la patria potestad.

La excepción será la intervención autónoma del Fiscal cuando el menor

afectado tenga progenitores en pleno uso de las facultades inherentes a la patria

potestad, y que –sin que concurra conflicto de intereses con el menor- sean contrarios a

que se entablen acciones en defensa del mismo. Esta excepción habrá de estar basada en

una cualificada intensidad lesiva de la intromisión.

7 Artículo 60, Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.

14

Asimismo, la Instrucción, destaca la necesidad de sopesar las siguientes

circunstancias:

A la hora de decidir si al amparo del artículo 4 LOPJM, procede emprender

acciones, debe valorarse la posición de los progenitores en los casos en que éstos actúen

adecuadamente respecto del menor, a fin de aquilatar si las circunstancias del caso

concreto integran una "difusión contraria al interés del menor”. No procederá, en

general, el ejercicio de acciones por el Ministerio Fiscal ante la emisión de programas o

la publicación de fotografías en los que aparezcan menores, en actividades con

dimensión pública tales como concursos, debates, musicales, actividades deportivas

etc., siempre que las propias circunstancias que rodeen la publicación excluyan el

perjuicio para los intereses de los mismos (STS 1120/2008, de 19 de noviembre).

Tampoco procederá, en general, el ejercicio de acciones por el Ministerio

Fiscal ante la difusión de imágenes de menores en lugares públicos, cuando aparezcan

de manera meramente casual o accesoria de la información principal y siempre que tales

lugares o actos no presenten aspectos negativos.

Si la difusión casual o accesoria de la imagen del menor se vincula a lugares,

personas o actos con connotaciones negativas, habrán de utilizarse técnicas de distorsión

de la imagen para evitar que el mismo pueda ser identificado.

Tratamiento específico de algunos colectivos:

Menores, víctimas de delitos:

La Instrucción 2/1993, de 15 de marzo, sobre la función del Ministerio Fiscal

y el Derecho a la Intimidad de los Menores Víctimas de un Delito expresa que el

acaecimiento de ciertos hechos delictivos puede provocar, en ocasiones, que la ofensa al

bien jurídico penalmente tutelado vaya acompañada, además, de singulares efectos

paralelos cuya repercusión negativa llega a ser igualmente intensa, alcanzando a otros

bienes jurídicos y recrudeciendo el daño inicialmente ocasionado. La concentración de

los sucesos y su tratamiento periodístico, ha puesto de manifiesto, con mayor virulencia

que nunca, la indefensión de los menores y la causación de daños, algunos irreparables,

para el desarrollo equilibrado de su personalidad. No puede limitarse la actuación del

Fiscal a la impasible contemplación de maquinaciones familiares que, orientadas hacia

el tan fácil como inesperado rendimiento económico, puedan perjudicar gravemente el

proceso de socialización del menor y, con ello, su desarrollo integral.

La Instrucción 1/2006 por su parte, expresa que los Fiscales deberán ser

especialmente rigurosos en cuanto a la preservación de la identidad de la víctima

cuando además de ser ésta menor de edad, los hechos investigados, enjuiciados o

sentenciados se refieran a delitos contra la libertad sexual. Habrán de considerarse en

estos supuestos antijurídicos no solo la identificación por nombre y apellidos de las

víctimas menores y la captación de su imagen sino también la información sobre datos

colaterales al menor que sean aptos para facilitar su identificación.

Menores infractores:

15

Como expresa el artículo 40 de la Convención de Naciones Unidas sobre los

Derechos del Niño, cuando de un menor se alegue que ha infringido las normas penales,

“se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento”.

El artículo 35 de la LO 5/2000, de Responsabilidad Penal del Menor expresa:

“en ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obtengan o

difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación”.

Menores con notoriedad pública:

En principio, el derecho a la intimidad y a la propia imagen no impedirá su

captación, reproducción y publicación si se realiza durante un acto público o en lugares

abiertos al público (artículo. 8.2 a) de la LO 1/82).

Sin embargo, incluso en los supuestos de captación en lugares abiertos al

público, para que la misma sea legítima habrá de respetar el principio del superior

interés del menor, de modo que en ningún caso quedarían justificadas actividades de

captación de la imagen que perturbaran la vida cotidiana y privada del menor o que

estuvieran acompañados de actos de acoso o seguimiento lesivos para su intimidad. (

STC 172/1990, de 12 de noviembre;( STS, Sala Civil, 6 de septiembre de 2011)

Menores hijos de famosos:

Como principio general, estos niños tienen derecho al mismo grado de

protección que cualquier otro frente a la curiosidad ajena, como señala STS 602/2011,

de 29 de julio. En consecuencia, la Instrucción FGE señala las siguientes pautas de

actuación:

1) La reproducción de imágenes en compañía de sus padres -personajes

públicos- debe también contar, para que sea ajustada a Derecho, con el consentimiento

de los representantes legales o del menor maduro.

2) El acoso, abordaje o seguimiento por reporteros, fotógrafos o cámaras del

personaje público cuando el mismo está acompañado de sus hijos menores en ámbitos

de la vida privada puede ser en sí gravemente lesivo para ellos y por tanto, puede

requerir del ejercicio de acciones por parte del Ministerio Fiscal en defensa de la

intimidad del menor, aunque la imagen captada no llegue a ser reproducida o publicada

o se publique utilizando mecanismos de distorsión.

3. LOS EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA

DE FAMILIA:

El Título III de la LJV contiene los expedientes de jurisdicción voluntaria en

materia de familia y, dentro de ellos, la dispensa del impedimento de muerte dolosa del

cónyuge anterior, que hasta ahora correspondía al Ministro de Justicia, y el de

parentesco para contraer matrimonio, el de intervención judicial en relación con la

adopción de medidas específicas para el caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria

potestad o para el caso de ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de

16

administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada

judicialmente y también un expediente para los casos de desacuerdo conyugal y en la

administración de bienes gananciales. También se ha eliminado la dispensa matrimonial

de edad, al elevarla de 14 a 16 años, de acuerdo con la propuesta realizada por los

Ministerios de Justicia y de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.8

3.1 DISPENSA E IMPEDIMENTO MATRIMONIAL:

Las causas de impedimento matrimonial se encuentran recogidas en los

artículos 46 y 47 CC, que han sido modificados por la LJV. Así, antes de la entrada en

vigor de la LJV, el CC en su artículo 46 impedía contraer matrimonio a los menores de

edad no emancipados y a los que estuvieren ligados por vínculo matrimonial.

El artículo 47 impedía contraer matrimonio entre sí, los parientes en línea

recta por consanguinidad o adopción, los colaterales por consanguinidad hasta tercer

grado y los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de

cualquiera de ellos.

Estos últimos impedimentos eran dispensables. El artículo 48 CC preveía la

posibilidad de que el Ministro de Justicia dispensara el impedimento de muerte dolosa

del cónyuge anterior y el Juez de Primera Instancia, siempre que concurriera justa

causa, los impedimentos de tercer grado entre colaterales y de edad a partir de los

catorce años.

La LJV introduce importantes modificaciones en la regulación de los

impedimentos matrimoniales, artículos 81 a 84.

3.1.1. Dispensa de crimen:

La Disposición Final del la LJV, modifica el artículo 48 del CC, disponiendo

que el juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución

previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte

dolosa del cónyuge o persona con la que hubiere estado unida por análoga relación de

afectividad a la conyugal y de parentesco en grado tercero entre colaterales.

Este impedimento se reformula por tanto al incluir, siguiendo la

recomendación realizada por el CGPJ en el informe del Pleno sobre el Anteproyecto de

LJV, también a la persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de

afectividad a la conyugal. Esto supone sin duda una novedad y un endurecimiento en el

tratamiento legislativo del impedimento de crimen o conyugicidio, término éste último

que sin duda desaparecerá al haberse incluido al conviviente en relación análoga a la

conyugal.

8 Exposición Motivos Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria.

17

Como se pone de manifiesto en la Circular 9/2015 de la FGE, la novedad

radica en que el citado impedimento de crimen era competencia, con la legislación

derogada del Ministro de Justicia, constituyendo, pues, un caso de judicialización.

La competencia, en la LJV, se atribuye al Juez de Primera Instancia del

domicilio, o en su defecto, de la residencia de cualquiera de los contrayentes, por tanto

no varía en este sentido, la regla de competencia que establecía el artículo 365 del

Reglamento del Registro Civil.

El expediente se iniciará por el contrayente en quien concurra el

impedimento para el matrimonio, sin que sea preceptiva la intervención de abogado y

procurador.

La solicitud expresará los motivos de índole particular, familiar o social en

que se basa y se acompañará de los documentos y antecedentes necesarios que acrediten

la concurrencia de justa causa exigida por el CC y en su caso la proposición de prueba

cuya práctica acordará el juez.

El impedimento lo constituye haber sido condenado por haber tenido

participación en la muerte dolosa, quedando, por tanto, excluidas tanto las formas

imperfectas de ejecución, como los supuestos de imprudencia. Algunos autores

entienden que con la nueva redacción, se incluyen todas las formas de participación en

la muerte dolosa, y por tanto, no sólo autores o cómplices como se establecía en la

regulación anterior, sino también a los encubridores.9

No hay duda en cuanto a que la operatividad del impedimento presuponía, en

la legislación derogada, y presupone en la actual, carácter firme de la sentencia

condenatoria recaída.

Esta figura sigue planteando, en cuanto a su propia delimitación, cuestiones

que vienen planteándose desde hace tiempo, como el hecho de que es irrelevante que el

propósito de contraer matrimonio entre los participantes sea anterior al acto criminal o

sobrevenga después, dado que la norma no exige que dicha intervención en el acto

criminal se lleve a cabo con la precisa intención de luego contraer matrimonio, por

tanto, aunque dicha intención no existiera al tiempo de cometer el delito, el

impedimento surge y obstaculizará el proyectado matrimonio posterior entre los

intervinientes.

Otro problema que plantea la inclusión en el ámbito de aplicación del

impedimento por crimen del conviviente, no cónyuge, erige, en orden a apreciar la

existencia de obstáculo, prueba cumplida de la denominada afecctio maritatis. De este

modo, si bien en el caso de cónyuge bastará probar la existencia del vínculo, tratándose

de unión de hecho, la circunstancia verdaderamente decisiva se desplaza a la existencia

o no de esa relación de afectividad análoga a la conyugal, y de su prueba dependerá la

existencia del obstáculo.

9 Disponible en Internet: Almudena Carrión Vidal. Comentarios a vuela pluma en materia de capacidad y

forma de celebración del matrimonio tras la modificación del Código Civil por la Ley 15/2015. Blog

Actualidad Jurídica Iberoamericana.

18

La dispensa del impedimento de crimen ha venido suscitando controversia

desde la fecha misma de su previsión en la reforma de 1981. Fue objeto de severa crítica

el hecho mismo de que se previera la posibilidad de dispensarlo, quizá por ello se

atribuyó tal posibilidad al Ministro de Justicia, al parecer configurándolo como un acto

de gracia (dada la falta de referencia alguna a la “justa causa” en el párrafo primero del

art. 48 en su redacción del 81). Posteriormente, la doctrina fue progresivamente

orientándose hacia la necesidad de que, pese a la falta de mención literal, la

concurrencia de “justa causa” venía exigida (siquiera implícitamente) para la concesión

de la dispensa. Se arguyó entonces por algunos la dificultad de imaginar cual pudiera

ser esa “justa causa”, en orden a la obtención de la dispensa, a lo que a su vez se replicó

con la inadmisibilidad de las penas perpetuas en nuestro ordenamiento. Ahora, el

legislador se ha decidido al fin por hacer mención expresa de la “justa causa” (aunque

ésta siga siendo difícil de imaginar), atribuyendo al Juez la competencia para su

dispensa, quizá con el propósito de privar al acto de ese presunto carácter “graciable”,

despojándolo de su veste de pura discrecionalidad. 10

Sin embargo, el otorgamiento de la dispensa sigue siendo un acto de

naturaleza discrecional, y en cuanto a la actuación del Fiscal en el expediente, prevista

expresamente en el artículo 83 LJV, la Circular 9/2015 de la FGC, es clara al indicar a

los fiscales que en sus informes deberán valorar cuidadosamente los motivos de índole

particular, familiar o social en que se funda la solicitud, para entender que existe justa

causa, sin que por parte de la FGE se hayan dado instrucciones de qué debe entenderse

por justa causa, por lo que habrá que valorar las circunstancias concurrentes en cada

caso concreto.

3.1.2. Dispensa de parentesco entre colaterales de tercer grado:

Pocas novedades incorpora la LJV respecto de la dispensa entre parientes

colaterales dentro del tercer grado, que venía regulado en los artículos 74 de la Ley del

Registro Civil (LRC) de 1957 y en los artículos 260, 261, 365 a 367 del Reglamento del

Registro Civil, constituyendo un expediente de Registro Civil, en el que por aplicación

del artículo 97.3º de la LRC de 1957 tenía intervención el Ministerio Fiscal.

La LJV regula este impedimento, pero sin intervención del Ministerio Fiscal,

el artículo 83.1 es claro al respecto, cuando contempla las personas que habrán se der

citadas a la comparecencia en la tramitación de ambos expedientes, al establecer que

para la dispensa del impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior deberá citarse,

además, al Ministerio Fiscal, por lo que, a sensu contrario, no procede su citación en el

de parentesco.11

En la solicitud de la dispensa de parentesco de igual modo que en la

regulación derogada y en la canónica sobre dispensas matrimoniales, se exige que se

exprese con claridad el árbol genealógico de los contrayentes.

10

Idem. 11

Circular 9/2015 de la Fiscalía General de Estado sobre Intervención del Ministerio Fiscal en la nueva

Ley de Jurisdicción Voluntaria.

19

La justa causa también debe concurrir para la concesión de la dispensa de

parentesco dentro del tercer grado entre colaterales y lo cierto es que poca controversia

ha suscitado esta figura, dado que ha sido la dispensa que, según los registros canónicos,

dado que no existen datos de las dispensas concedidas en el orden civil, con mayor

frecuencia se ha solicitado y concedido, tanto para contraer matrimonio, como para

convalidar un matrimonio viciado de nulidad por esta causa.

Así, de la documentación encontrada en distintos registros parroquiales se

desprende que esta dispensa se concedió en el caso de contrayentes que ignoraban que

estaban unidos por relación de parentesco, normalmente en el caso de tío y sobrina,

cuando contrajeron matrimonio y dicha dispensa se otorgaba cuando éstos habían

tenido descendencia. Otros supuestos en los que se concedieron dispensas fueron: por

limitado tamaño de la localidad o cuando los hombres en la misma eran escasos, edad

superadulta de la mujer (entre 24 y 50 años), cuando era favorable para la paz de las

familias, supuestos de boda inminente cuya cancelación provocaría serios problemas

morales y económicos a los contrayentes o en aquellos casos en que ambos contrayentes

son viudos y tienen hijos, para favorecer el cuidado de los hijos huérfanos y cuando uno

de los contrayentes tuviera necesidades de cuidado especiales.12

3.1.3. Dispensa de edad:

Con la promulgación de la LJV desaparece la posibilidad de dispensar el

impedimento de edad, lo que significa que ya no serán factibles los matrimonios por

debajo de dieciséis años, ya que el artículo 46.1º CC, cuya modificación no se prevé,

prohíbe contraer matrimonio a los menores de edad no emancipados.

Ello no significa que la nueva ley haya modificado la edad requerida para

contraer matrimonio, simplemente ha suprimido la dispensa que se recogía en el

segundo párrafo del artículo 48 CC, que atribuía al Juez de Primera Instancia la

posibilidad de dispensar el impedimento de edad a los menores, mayores de catorce

años.

La supresión de esta norma, que ciertamente nació lastrada por la polémica

desde su aprobación en 1981 ha sido aplaudida por la doctrina, por múltiples razones:

de un lado, la edad de catorce años no es desde luego edad “adecuada” en orden a la

asunción del complejo de derechos-deberes que dimanan de la relación jurídico-

matrimonial; de otro, la actual situación de grave crisis económica y sus terribles

secuelas, no parece se ofrezca en consonancia con la permisividad legislativa de un

matrimonio a edad tan temprana; finalmente, la norma anterior se ofrecía ciertamente

difícil en su aplicación al caso concreto, por cuanto, aun presupuesta la concurrencia de

“justa causa”, el juez podía denegar la concesión de la dispensa con apoyo y

fundamento en otras circunstancias (por ejemplo, la inexistencia de una voluntad seria,

12

Disponible en Internet: Entre marido y mujer: Discursos eclesiásticos de las causas de dispensa de los

matrimonios consanguíneos celebrados en la diócesis de Granada 1892-1963. Ana María Nuñez Negrillo

y Elisa Carrasco-Muños, Departamento de Antropología Social de la Universidad de Granda.

20

y consciente, en orden a la constitución de una familia y a la asunción de las

responsabilidades de ello derivadas). 13

En relación con la supresión de la dispensa del impedimento de edad, se

ofrece la modificación operada en el artículo 314 CC, en el que se suprime la

emancipación por matrimonio, que era la única emancipación que podía obtenerse con

edad inferior a dieciséis años, y que suponía un verdadero atajo para lograrla, dado que

obtenida la dispensa de edad a los catorce años y celebrado el matrimonio, éste producía

de hecho la emancipación y por tanto el menor quedaba emancipado dos años antes de

la edad fijada para la emancipación, que en la actualidad ha quedado unificada a los

dieciséis años. Sin olvidar las disposiciones de derecho civil autonómico que aún

permanecen vigentes.

No faltan autores que cuestionan la utilidad práctica de esta figura, que

consideran carente de sentido con una mayoría de edad fijada en dieciocho años y

entienden que habría sido preferente aprovechar la reforma para suprimir la referencia

que hace el artículo 314 CC a la mayor edad como un tipo de emancipación, dado que

aún admitiendo, con reservas, que la mayor edad sea un tipo de emancipación, los

efectos de la mayoría de edad distan mucho de asemejarse a los propios de la

emancipación en sentido estricto.

3.2. DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN CON LA PATRIA

POTESTAD:

Desde el punto de vista práctico, las intervenciones del Ministerio Fiscal en

los expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con la patria potestad, revisten

singular importancia, tanto por su frecuencia como por la complejidad de los asuntos.

El título VII del Libro primero del CC está dedicado a las relaciones patero-

filiales, y su artículo 154, atribuye el ejercicio de la patria potestad de los hijos menores

no emancipados a ambos progenitores, que la ejercerán siempre en beneficio de los

hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica.

Igualmente en caso de mayores con capacidad modificada, la patria potestad de los

progenitores se prorroga por ministerio de la ley, desde la mayoría de edad.

Por su parte el artículo 156 CC establece que la patria potestad se ejercerá

conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o

tácito del otro.

El citado artículo, a su vez, contenía, antes de entrar en vigor la LJV, la única

tramitación del procedimiento a seguir en casos de desacuerdo conyugal, estableciendo

que cualquiera de los dos podría acudir al juez en caso de desacuerdo, quien después de

13

Disponible en Internet: Almudena Carrión Vidal. Comentarios a vuela pluma en materia de capacidad

y forma de celebración del matrimonio tras la modificación del Código Civil por la Ley 15/2015. Blog

Actualidad Jurídica Iberoamericana.

21

oír a ambos y al hijo, si tuviere suficiente juicio y en todo caso si fuere mayor de doce

años, atribuiría la facultad de decidir al padre o a la madre, sin ulterior recurso.

Para el caso de desacuerdos reiterados o de concurrencia de cualquier otra

causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, se prevé la

posibilidad de que el juez atribuyera total o parcialmente la facultad de decidir a uno de

ellos o distribuir entre ellos sus funciones, dicha medida tendrá vigencia durante el

plazo que se fije, que no podrá exceder nunca de dos años.

Del mismo modo, permite en casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad,

que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por el otro progenitor. Si los padres

viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin

embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo,

atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro

progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

La LJV dedica, dentro de los procedimientos en materia de familia, el

Capítulo II, (artículos 85 a 89) a la intervención judicial en relación con la patria

potestad. El artículo 85 contempla una tramitación general para los diferentes

expedientes regulados en dicho capitulo, y hace referencia a las personas que serán

citadas por el Secretario Judicial (ahora Letrado de la Administración de Justicia) a la

comparecencia, que serán: el solicitante, el Ministerio Fiscal, los progenitores,

guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con capacidad modificada

judicialmente, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez, y en todo caso si

fuere mayor de doce años.

Cuando el titular de la patria potestad fuere menor no emancipado, también

serán citados los progenitores o su tutor. Como en otros expedientes de jurisdicción

voluntaria, la ley prevé la posibilidad de citar a otros interesados, como pueden ser otros

parientes o allegados.

La LJV mantiene, como ya estaba admitido por el uso forense, en los

procedimientos en los que regía el interés público, la quiebra de los tradicionales

principios dispositivo y de aportación de parte, y la posibilidad de que el juez acordara

de oficio la práctica de diligencias, que considere oportunas, ya sea de oficio o a

instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal.

Dichas diligencias podrán practicarse tanto en la comparecencia como en un

momento posterior, en cuyo caso, el juez dará traslado a los interesados para que puedan

formular alegaciones en un plazo de cinco días. En este sentido, la LJV se caracteriza

por no observar el principio de preclusión, y permite la aportación de dictámenes y

documentos con posterioridad a la comparecencia, si bien exige el traslado a los

intervinientes a fin de evitar indefensión. No lo establece expresamente, pero debe

entenderse que en ese caso, las alegaciones de los intervinientes se harán por escrito. 14

14

Circular 9/2015 de la Fiscalía General de Estado sobre Intervención del Ministerio Fiscal en la nueva

Ley de Jurisdicción Voluntaria.

22

3.2.1. Intervención judicial en casos de desacuerdo en el ejercicio de

la patria potestad:

Este expediente, se encontraban regulado en el artículo 156 del Código Civil,

ahora tiene encaje en el artículo 86 LJV, que prevé, de una forma prácticamente idéntica

a la anterior, la intervención judicial en casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria

potestad, circunstancia que ocurre con una frecuencia mayor a la esperada y que surge

tanto en el caso de ruptura como en caso de convivencia familiar.

A fin de evitar los procedimientos, nunca deseables, en los que derivan estos

desacuerdos, por los distintos operadores jurídicos se viene instando del legislador una

delimitación o definición del contenido de las funciones de ambos progenitores, según

el reparto de tiempo que les corresponda en el ejercicio de la custodia efectiva.

No obstante no habiéndose llevado a cabo esa regulación, los operadores

jurídicos han optado, por incorporar una clausula genérica a fin de facilitar el correcto

desempeño de las funciones inherentes a la patria potestad. En efecto, tanto en las

resoluciones judiciales, por parte de los jueces, como en la redacción de los convenios

reguladores, por parte de los letrados, es habitual introducir una descripción más o

menos pormenorizada de todos los aspectos de importancia de la vida del menor que

requieren el consentimiento de ambos progenitores y que afectan a las cuestiones más

transcendentes de la vida, salud, educación y formación del menor con una clausula

relativa al lugar de residencia, traslado de domicilio, elección y ulteriores cambios de

centro escolar, actos de profesión de fe o cultos propios de una confesión , tratamientos,

intervenciones, terapias, actividades extraescolares y en general cualesquiera otras que

excedan de las actividades diarias habituales , ordinarias o rutinarias.

Sin embargo, y pese a los intentos de evitar conflictos, estos surgen, como

hemos avanzado, con gran frecuencia, ya sea en relación a un supuesto ocasional, un

curso en el extranjero, un campamento o viaje escolar, o de manera más reiterada, de

modo que el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido, como puede

ocurrir en el caso de desacuerdos relativos a la aplicación o no de un tratamiento

médico, que conlleva decisiones continuas en un periodo más prorrogado de tiempo, y

en estos casos de desacuerdo, el juez de primera instancia será el encargado de resolver

la controversia surgida, atendiendo en todo caso al interés superior del menor, y podrá

atribuir total o parcialmente a uno de los progenitores la facultad de decidir o podrá

distribuir las funciones entre ellos.

Esta medida debe ser temporal, y en derecho común, el CC establece que el

juez determinará la duración de la misma que no podrá exceder de un periodo de dos

años, que es el periodo máximo establecido también por las normas autonómicas de

Cataluña y Navarra. Por su parte la legislación aragonesa, también establece la

necesidad de que dichas medidas tengan un plazo máximo, pero lo deja a discreción del

juez sin concretar límite.

También prevé el artículo 86 LJV el supuesto de desacuerdo entre menores

no emancipados titulares de la patria potestad y hubiere imposibilidad o desacuerdo de

sus progenitores o tutor.

23

La competencia se encuentra regulada en el apartado segundo del citado

artículo 86 y lo cierto es, que si bien merece una acogida favorable en el sentido de

acabar con la inseguridad jurídica que suponía la falta de norma de competencia,

introduce en el párrafo segundo un fuero que puede provocar situaciones que en nada

beneficien a los menores.

Así, como regla general de competencia, se establece el Juez de Primera

Instancia del domicilio o residencia del menor. En este sentido, la LJV sigue la regla

competencia asumida en reiterada jurisprudencia por el Tribunal Supremo, que en

atención a la ausencia de norma concreta aplicaba analógicamente las normas

reguladoras de la competencia en los procesos matrimoniales y de divorcio del artículo

769 de la LEC, argumentando que de esta forma “cumplen más satisfactoriamente las

exigencias de protección de los intereses del menor a los fines de cumplir las

necesidades de eficacia e inmediatez que como integrantes del principio constitucional

de la tutela judicial efectiva abarcan en el caso que nos ocupa, la eventualidad de la

audiencia del menor ,sin duda a practicar en el juzgado de su domicilio, con el objetivo

de distorsionar lo menos posible la actividad cotidiana del referido menor”15

No deben olvidarse, como ha resaltado la Circular 9/2015, en lo que atañe a

las materias atribuidas a los Juzgados de Primera Instancia, las competencias fijadas por

los artículos 87 ter de la LOPJ a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y a la

existencia de juzgados especializados conforme al artículo 98 LOPJ, de singular

importancia en materia de familia y personas con capacidad de obrar modificada.

El segundo párrafo añade: “si el ejercicio conjunto de la patria potestad por

los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para

conocer del expediente, el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado”.

Esta regla competencial ya ha sido objeto de duras críticas, pues en el

supuesto práctico puede dar lugar a consecuencias poco deseables, dado que llegado el

momento de solicitar el auxilio judicial para la resolución de la controversia, tanto los

progenitores como el menor, pueden haber perdido todo vínculo con dicho juzgado, por

un cambio de residencia por ejemplo, se verán obligados a desplazarse geográficamente

para acudir al juzgado competente, que será el que en su día dictó la resolución judicial

sobre el ejercicio de la patria potestad.

Este problema ya había surgido en multitud de ocasiones, bajo la legislación

anterior, y en ese caso, a falta de norma competencial, tanto las distintas Audiencias

Provinciales, como el Tribunal Supremo, habían optado por el fuero de la competencia

del domicilio o residencia del menor, al entender que obligar a este a desplazarse a

localidades con las que carecía en el momento de iniciar el expediente, de todo vínculo,

era contrario al principio de interés superior del menor.

Este mismo criterio se siguió por el Tribunal Supremo en un caso distinto

pero íntimamente relacionado, como es la modificación de medidas, en este sentido,

entendió que una vez recaída sentencia firme, la modificación de medidas no podía

considerarse ni un incidente del procedimiento principal, ni ejecución forzosa, sino un

procedimiento independiente del anterior y por tanto la competencia debía regirse por la

regla del artículo 769 CC.

15

Auto de 8 Noviembre de 2011 Sección 22 de la A:P: de Madrid. Rollo nº 1128/11.

24

Estas mismas motivaciones que llevaron en su día al Tribunal Supremo a

sentar tan innovadora jurisprudencia, hacen que algunos autores se cuestionen el

precepto citado, al conducir a conclusiones bien distintas de aquellas motivaciones.

La legitimación para iniciarlo no plantea problema alguno, serán ambos

progenitores de forma individual o conjunta y si el titular de la patria potestad fuera un

menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y a falta de éstos,

su tutor.

Una novedad importante y bien acogida por la doctrina es la posibilidad de

recurrir en Apelación la resolución definitiva que dicte el juez, dado que así lo establece

con carácter general el artículo 20 LJV, a diferencia de lo que ocurría bajo la legislación

anterior que impedía a las partes la interposición de recurso alguno contra el auto

definitivo que dictara el Juez.

3.2.2.De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado

de la guarda, custodia o administración de los bienes del menor o

persona con capacidad modificada judicialmente.

El segundo expediente del capítulo II del Título III LJV (arts. 87 a 89),

destinado a los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia, contempla

una pluralidad de supuestos de hecho que, con la normativa anterior se incluían también

en dicho ámbito en virtud de la disposición transitoria décima de la Ley 11/1981, de 13

de mayo, y también por las disposiciones adicionales primera (apartado 1º) y tercera

LOPJM que deben entenderse tácitamente derogadas.

La LJV remite directamente a los artículos aplicables del CC (158, 164, 165,

167 y 216), precisando que en concreto se aplicará las disposiciones de esta sección

para la adopción de las siguientes medidas:

a) Para la adopción de las medidas de protección de los menores y de las

personas con capacidad modificada judicialmente establecidas en el artículo 158 del

Código Civil.

b) Para el nombramiento de un administrador judicial para la administración

de los bienes adquiridos por el hijo por sucesión en la que el padre, la madre o ambos

hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de

indignidad, y no se hubiera designado por el causante persona para ello, ni pudiera

tampoco desempeñar dicha función el otro progenitor.

c) Para atribuir a los progenitores que carecieren de medios la parte de los

frutos que en equidad proceda de los bienes adquiridos por el hijo por título gratuito

cuando el disponente hubiere ordenado de manera expresa que no fueran para los

mismos, así como de los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos

hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de

indignidad, y de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación

o carrera

25

d) Para la adopción de las medidas necesarias para asegurar y proteger los

bienes de los hijos, exigir caución o fianza para continuar los progenitores con su

administración o incluso nombrar un Administrador cuando la administración de los

progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo.

Deben tenerse en cuenta los preceptos materiales del Código de Derecho

Foral de Aragón (arts. 10, 94 a 99), libro II del Código Civil de Cataluña (arts. 68,

236.3, 236.25, 236.26 y 236.22) y Ley 65 de la Compilación del Derecho Civil Foral de

Navarra.

El artículo 158 CC concede al Juez, la facultada de dictar de oficio o a

instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, en concreto:

1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y

proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por

sus padres.

2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones

dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por

alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial

previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si

ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de

domicilio del menor.

4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a

terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo

y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.

5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a

los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto

escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o

telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de

apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a

terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones

idóneas para la salvaguarda de sus intereses.

Los tres últimos apartados han sido introducidos por la ya citada Ley 26/2015

de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la

26

adolescencia. y como indica en su Preámbulo, la razón radica en, evitar perjuicios

innecesarios que puedan derivarse de rigideces o encorsetamientos procesales,

permitiendo adoptar mecanismos protectores, tanto respecto al menor víctima de los

malos tratos como en relación con los que, sin ser víctimas, puedan encontrarse en

situación de riesgo, si bien tales medidas habrán de adoptarse siempre respetando los

principios de necesidad y proporcionalidad.

La competencia se atribuye, artículo 87 LJV, al Juzgado de Primera Instancia

del domicilio o residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.

Si bien, nuevamente se incluye el segundo foro antes descrito y analizado, diciendo que

si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la

guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por resolución judicial, así como

cuando estuvieran sujetos a tutela será competente para conocer del expediente el

Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del inicial y por tanto las mismas

consideraciones deben hacerse aquí, respecto del poco acierto de la regla competencial

y de sus previsibles consecuencias.

Estas medidas podrán adoptarse de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal,

del propio afectado o de cualquier pariente, y en el caso de personas con capacidad

modificada judicialmente también a instancia de cualquier interesado.

Digna de mención resulta la modificación operada en el artículo 216 CC, por

la Ley 26/2015. Este precepto permite la aplicación de las medidas previstas en el

artículo 158 CC en todos los supuestos de tutela, guarda de hecho o de derecho, de

menores o personas con capacidad modificada judicialmente, en cuanto lo requiera el

interés de éstos, si bien añade un párrafo, cuyo primer inciso afecta a la legitimación,

estableciendo que si se tratare de menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública,

estas medidas solo podrán ser acordadas de oficio, o a instancia de ésta, del Ministerio

Fiscal o del propio menor.

Si el juez lo estimare procedente, resolverá adoptando las medidas que

considere necesarias previstas en los artículos 158 y 167 CC, designando a la persona o

institución que haya de encargarse de la custodia del menor o persona con capacidad

modificada judicialmente, podrá nombrar, en su caso, un defensor judicial o

administrador.

Es novedosa la previsión que hace la LJV en el artículo 89 para los casos de

tutela, disponiendo que el juez que haya conocido del expediente, enviará testimonio de

la resolución definitiva al que hubiese conocido del nombramiento de tutor.

Como reflexión común a todos estos expedientes, el CGPJ en el informe

sobre el Anteproyecto de LJV, ya planteó, la posibilidad de, en lugar de configurarlos

como procedimientos de jurisdicción voluntaria, llevarlos a la LEC, dentro del Título

relativo a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, en cuyo caso

deberían tener reflejo en la enumeración inicial del art. 748 LEC. Bastaría con

incorporarlos en un nuevo ordinal 6º (“los que versen sobre desacuerdos en el ejercicio

de la patria potestad”) al entender que su naturaleza esencialmente controvertida lo

aconsejaría. En ese caso, consideró importante disponer la existencia de un recurso de

apelación con tramitación urgente en dos casos: (a) los desacuerdos sobre determinación

27

del domicilio del menor, y (b) las intervenciones relacionadas con enfermedades del

menor. Ello a fin de evitar que el Juez atribuya la capacidad de decidir a uno de los

padres sin que el otro progenitor tenga la posibilidad de recurrir la decisión.

Lógicamente, esta innovación exigiría la reforma en paralelo del art. 156 CC, si bien el

legislador optó, finalmente por seguir la tradición de nuestro ordenamiento jurídico y

mantenerlos en el ámbito de la jurisdicción voluntaria.

Asimismo, el CGPJ, respecto de las decisiones sobre el domicilio del menor,

apuntó que sería aconsejable introducir una fórmula de aceptación tácita de aquel

cambio de lugar de residencia del menor que pueda tener el efecto de alejarle de su

entorno habitual. En principio, los progenitores que ejerzan la patria potestad, con

independencia de quién ostente la custodia y quién tenga un derecho de visitas, deberían

necesitar, salvo que el Juez haya dispuesto otra cosa, del consentimiento expreso o

tácito del otro para llevar a cabo un cambio de residencia del menor con esas

características. Así, entendió que podría articularse un mecanismo en virtud del cual

quepa entender que el otro cónyuge ha conferido tácitamente su consentimiento, si no se

ha opuesto por cualquier medio admitido en derecho, en el plazo de treinta días desde la

notificación, al cambio de residencia debidamente notificado. En caso de desacuerdo

sería necesario contar con una autorización judicial, que deberá obtenerse en un

procedimiento sumario, incluida la apelación.16

Son muchísimos y de muy distinta naturaleza los conflictos que pueden

encauzarse por esta vía, alguno de ellos han sido objeto de tratamiento específico:

Conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores

de edad:

Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del

paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación

clínica, aborda la cuestión relativa a la capacidad de obrar de los menores, que en su

artículo 9, hace referencia a cinco posibles situaciones en las que pueden encontrarse los

menores: la incapacidad o incapacitación por circunstancias ajenas a la edad; la ausencia

de capacidad para comprender el alcance de la intervención propia de la edad; la

madurez o capacidad intelectual y emocional suficiente para comprender y consentir la

intervención; la emancipación y la mayoría de 16 años sin incapacidad ni

incapacitación.

La Circular 1/2012, de la FGE sobre el Tratamiento Sustantivo y Procesal de

los Conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre

menores de edad, establece una serie de pautas para la resolución de estos conflictos,

distinguiendo los siguientes supuestos:

1) El menor maduro se niega a una transfusión de sangre u otra intervención

médica con grave riesgo para su vida o salud, en casos en los que los representantes

legales son favorables a que se realice la misma. En tal supuesto el médico, a la vista de

la redacción del art. 9.3 c) LAP, podría, sin necesidad de acudir al Juez, llevar a cabo la

intervención. No obstante, siempre que la situación no sea de urgencia, será aconsejable

16

Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, de 27 de febrero de 2014

28

como más respetuoso con el principio de autonomía del menor, plantear el conflicto

ante el Juez de Guardia, directamente o a través del Fiscal.

2) El menor maduro rechaza la práctica de una transfusión u otra intervención

con grave riesgo para su vida o salud, apoyando los representantes legales su decisión.

En estos casos debe el médico plantear el conflicto ante el Juez de Guardia,

directamente o a través del Fiscal, sin perjuicio de que si concurre una situación de

urgencia pueda, sin autorización judicial, llevar a cabo la intervención amparado por la

causa de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.

3) El menor maduro presta su consentimiento a la intervención, siendo los

representantes legales los que se oponen. En este supuesto no existe un conflicto entre

los deseos y opiniones del menor y sus derechos a la vida y la salud, por lo que debe

estarse a la capacidad de autodeterminación que la ley reconoce al menor maduro,

pudiendo el médico aplicar el tratamiento sin necesidad de autorización judicial.

4) Los representantes legales del menor sin condiciones de madurez no

consienten la intervención, generando la omisión de la misma riesgo grave para su vida

o salud. El médico no puede aceptar la voluntad de los representantes del menor, pues

se encuentra en una posición de garante respecto de su paciente. Por ello habrá de

plantear el conflicto ante el Juzgado de Guardia, bien directamente o a través del Fiscal,

para obtener un pronunciamiento judicial. No obstante, en situaciones urgentes puede el

médico directamente aplicar el tratamiento frente a la voluntad de los padres, estando su

conducta plenamente amparada por dos causas de justificación: cumplimiento de un

deber y estado de necesidad justificante.

Escolarización de hijos menores:

En estos casos el conflicto tiene lugar entre los padres que alegan libertad

para decidir que sus hijos reciban la enseñanza básica en su propio hogar, sin acudir a la

escuela por ellos denominada como «oficial», se encuentra protegida por el art. 27 CE,

que proclama el derecho de todos a la educación reconociendo al tiempo la libertad de

enseñanza (art. 27.1 CE) y el derecho de los padres a que sus hijos reciban una

formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones y por otro

lado el derecho de los hijos a la enseñanza básica será obligatoria y gratuita, si bien no

exige que la misma se imparta en centro docente (art. 27.4 CE).

Esta cuestión fue abordada por la Sentencia del Tribunal Constitucional (TC),

133/2010, de 2 de diciembre de 2010, que denegó el amparo solicitado por los

progenitores que deseaban seguir el proceso educativo de sus hijos menores en su

domicilio, sin integrarse en el sistema escolar, declarando que “la invocada facultad de

los padres de elegir para sus hijos una educación ajena al sistema de escolarización

obligatoria por motivos de orden pedagógico no está comprendida, ni siquiera prima

facie, en ninguna de las libertades constitucionales que la demanda invoca y que el art.

27 CE reconoce. La libertad de enseñanza de los padres se circunscribe en este

contexto, a la facultad de enseñar a los hijos sin perjuicio del cumplimiento de su deber

de escolarización, de un parte, y a la facultad de crear un centro docente cuyo proyecto

educativo, sin perjuicio de la inexcusable satisfacción de lo previsto en el art. 27.2, 4, 5

y 8 CE, se compadezca mejor con sus preferencias pedagógicas o de otro orden (…)

incluso en el supuesto de que la decisión de no escolarizar a los hijos propios se

entendiera en el caso de autos motivada por razones de orden moral o religioso, la

29

imposición del deber de escolarización de los niños de entre seis y dieciséis años (arts.

9.2 LOCE y 4.2 LOE), constituye un límite incorporado por el legislador que resulta

constitucionalmente viable por encontrar justificación en otras determinaciones

constitucionales contenidas en el propio art. 27 CE y por no generar una restricción

desproporcionada del derecho controvertido (…) Sin olvidar que, sin descartar la

opción educativa del homeschooling, o enseñanza en el propio hogar, será necesario

establecer controles periódicos sobre la evaluación formativa del niño así como un

seguimiento de los contenidos que se transmiten».

Supuestos de cambio de custodia urgente o supresión del régimen de visitas cuando

haya riesgo para el menor:

Son numerosos los supuestos en que se recurre a este expediente para solicitar

tanto una suspensión del régimen de visitas con el progenitor no custodio, como incluso

el cambio de guarda y custodia, cuando exista una situación de riesgo efectivo para el

menor, pero en este caso es necesario acreditar la situación de riesgo irreparable o con

deseables consecuencias para el menor, caso de no acordarse la medida solicitada y por

tanto la urgencia de la medida, así como que la medida solicitada es la más beneficiosa

para interés superior del menor.

Es verdad que el legislador no establece el concepto "interés del menor", con

las dificultades conlleva la interpretación y aplicación de tal concepto jurídico

indeterminado, pero sí la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal

Supremo núm. 565/2009 de 31 julio de 2009 entre otras). En este sentido según la

doctrina científica podrían ser máximas de experiencia o criterios para la determinación

en concreto del interés del menor las siguientes:

a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o

vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación...), y a las de tipo espiritual

adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones

emocionales y problemas.

b) Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor

siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal

madurez o discernimiento.

c) Mantenimiento, si es posible, del statu quo material y espiritual del menor

e incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su

futuro: cambio de residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos y

parientes, de (sistema de) educación, o en la salud física o psíquica; y, frente a eso, se

debe ponderar las ventajas, si las hay, de la continuidad de la situación anterior, sin

modificar aquel entorno y statu quo.

d) Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad,

afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su

entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar

del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse.

30

e) Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a

la decisión «en interés del menor» (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este;

riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio).

f) Igualmente, las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de

futuro del menor (en particular, para el adolescente), a cuya expansión y mejora debe

orientarse su bienestar e interés, actual y futuro.

3.3. INTERVENCIÓN JUDICIAL EN CASOS DE DESACUERDO

CONYUGAL Y EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

GANANCIALES:

Compuesto de un solo artículo, el 90, este Capítulo III del Título III de la LJV

dota de una misma tramitación a diversos expedientes.

Un primer grupo de ellos relacionado con las divergencias de los cónyuges a

propósito de la fijación del domicilio conyugal, (que debe ser fijado por ambos

cónyuges de común acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juez de acuerdo con

el interés de la familia, art. 70 CC), y de dos aspectos del “régimen económico-

matrimonial común”, como son la disposición sobre la vivienda habitual y los objetos

de uso ordinario.

El artículo 1320 CC exige para disponer de la vivienda habitual y de los

muebles de uso ordinario de la familia, aunque pertenezcan a uno sólo de los cónyuges,

el consentimiento de ambos o en su caso, autorización judicial.

La contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio en caso de

incumplimiento de este deber por uno de los cónyuges, dado que el artículo 1318 CC

establece que los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del

matrimonio. Cuando uno de los cónyuges incumpliere el deber de contribuir al

levantamiento de las cargas familiares, el Juez, a instancia del otro, dictará las medidas

cautelares que estime convenientes a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos

necesarios o proveer las necesidades futuras.

En este sentido, la LJV, incorpora la posibilidad de que dichas cautelas se

acuerden por el Juez de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, cuando haya de

intervenir en el expediente. Estableciendo expresamente que en estos expedientes el

Juez dará audiencia al Ministerio Fiscal cuando estén comprometidos los intereses de

menores personas con capacidad judicial modificada.

El segundo grupo está relacionado con la necesaria intervención del Juez en

determinadas situaciones conectadas con la administración o disposición de bienes

gananciales, cuando entre los cónyuges rija este régimen matrimonial.

En concreto, el apartado c) se refiere a la realización de un acto de

administración respecto de bienes comunes, cuando sea necesario el consentimiento de

31

ambos cónyuges, o para la realización de un acto de disposición a título oneroso sobre

los mismos cuando el cónyuge se halle impedido para prestar el consentimiento o se

negare injustificadamente a ello.

Téngase en cuenta que este apartado se refiere exclusivamente a actos de

disposición a título oneroso, dado que los actos gratuitos hechos sin el consentimiento

de ambos cónyuges son nulos, sin que sea posible suplir el consentimiento de uno de

ellos a través de la intervención del Juez (art. 1378 CC).

En cuanto a la letra d), que alude a la necesidad de de que el juez confiera a

uno de los cónyuges la administración de los bienes comunes, cuando uno de los

cónyuges se hallare impedido para prestar el consentimiento o hubiere abandonado la

familia o existiere separación de hecho. Si bien durante la tramitación de la ley ya se

criticó por algunos sectores que la redacción de este apartado corría el riesgo de parecer

una mera redundancia con respecto al primer subcaso de la letra anterior, otros

entendieron que todo apuntaba a que el legislador intentó cubrir aquí, el supuesto

contemplado en el art. 1388 CC, conforme al cual los tribunales podrán conferir la

administración a uno sólo de los cónyuges cuando el otro se hallare en imposibilidad de

prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho.

Este precepto alude, por tanto, a situaciones estables y no meramente puntuales para la

realización de actos concretos de administración

Por último, la letra e), se refiere a la autorización del Juez cuando sea

necesaria para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos

mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción

preferente, si el cónyuge tuviera la administración y, en su caso, la disposición de los

bienes comunes por ministerio de la ley o por resolución judicial. Por tanto, esta

previsión, que proviene del párrafo 2º del artículo 1389 CC, que exige en todo caso

autorización judicial para disponer de los bienes antes enumerados, se aplica no sólo

cuando un cónyuge ostente la administración de los bienes comunes, sino también

cuando tenga conferida la disposición de los bienes gananciales, por haberle sido

transferida ministerio legis en los casos en que se le haya nombrado tutor o

representante legal de su consorte.

La competencia viene atribuida al Juzgado de Primera Instancia del que sea o

hubiera sido el último domicilio o residencia común. El CGPJ en el citado informe

sobre el Anteproyecto de LJV, ya indicó la necesidad de considerar el hecho de que en

alguno de los expedientes, como el de fijación de domicilio conyugal o el de

concentración en un cónyuge de las facultades de administración de los bienes comunes

por abandono familiar del otro, o incluso por separación de hecho, faltaría o podría

faltar la existencia de un lugar común, desde luego de domicilio, pero incluso de

residencia, de los cónyuges, con la consiguiente dificultad de aplicación de esa regla.

Por ello consideró conveniente proveer un fuero alternativo para determinar la

competencia territorial en esos supuestos, si bien, y dado que dicha recomendación no

fue acogida por el legislador, será necesario esperar a que estos supuestos se planteen en

la práctica y a la resolución de los mismos por los juzgados y tribunales.

32

Solo será preceptiva la intervención de Abogado y Procurador cuando la

intervención judicial fuera para la realización de acto puramente patrimonial con un

valor superior a 6.000€. De acuerdo con lo establecido en el artículo 238.4º LOPJ, la

omisión de la intervención de abogado en los casos en que la ley la establece como

preventiva será causa de nulidad de pleno derecho.

4. EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE

DERECHO SUCESORIO:

Contiene el Título IV de la LJV la regulación de algunos expedientes

relativos al Derecho Sucesorio, aquéllos cuya competencia corresponde a los órganos

judiciales. Se trata de ciertas actuaciones en relación con el albaceazgo, tales como la

renuncia al cargo del albacea, su remoción, la rendición de cuentas y la obtención de

autorización para que pueda efectuar actos de disposición sobre bienes de la herencia

(Capítulo I); la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor (Capítulo

II); y la aceptación y repudiación de la herencia efectuada por los padres respecto de sus

hijos menores, por el tutor respecto de su pupilo o por los acreedores del llamado a la

herencia que renuncie a la misma en perjuicio de aquéllos (Capítulo III).

Como se señaló al comienzo de la exposición, la LJV opta por atribuir el

conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se

incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos

de potestad jurisdiccional, tales como los Secretarios Judiciales (ahora Letrados de la

Administración de Justicia), los Notarios y los Registradores de la Propiedad y

Mercantiles.

Pues bien, el derecho sucesorio es una de esas materias afectada por el

denominado proceso de desjudicialización, y si bien se mantienen reservados al juez los

expedientes relativos a la rendición de cuentas del albaceazgo, las autorizaciones de

actos de disposición al albacea o la autorización o aprobación de la aceptación o

repudiación de la herencia en los casos determinados por la ley, serán a cargo del

Letrado de la Administración de Justicia, con competencia compartida con los Notarios,

la renuncia o prórroga del cargo de albacea o contador-partidor, la designación de éste y

la aprobación de la partición de la herencia realizada por el contador-partidor dativo. El

resto de expedientes de derecho sucesorio, quedan atribuidos a los Notarios:

Como recuerda la Circular 9/2015, En el marco de los asuntos de jurisdicción

voluntaria, la atribución de competencias a los Notarios es muy antigua en Europa,

remontándose a la Edad Media. En la Memoria de 1926, el entonces Fiscal del Tribunal

Supremo se mostraba ya favorable a una modificación legislativa tendente a la

desjudicialización de algunas materias en favor de dicho colectivo. La reforma

solicitada no se produjo y, en algunos casos del tráfico jurídico, dio lugar a prácticas

irregulares como la existencia de declaración de herederos abintestato por actas de

notoriedad, situación que fue estudiada por la Circular 1/1970, de 9 de marzo, que

entendió que el Fiscal debía considerarlas “ineficaces y sin trascendencia jurídica por

33

ser contrarias a las leyes”. Tímidamente, se introdujeron reformas. Así, la Ley 10/1992,

de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, modificó el art. 979 LEC

1881, permitiendo la declaración de herederos mediante acta de notoriedad en los casos

de descendientes, ascendientes o cónyuge del finado.

En lo que al Fiscal concierne, no tiene intervención en las actuaciones que

son competencia de tales profesionales, lo que no obsta para que, en aquellos casos en

que por los mismos se aprecie carencia de representación legal de menores o personas

con capacidad modificada judicialmente que así lo requieran, se comunique dicha

circunstancia al Ministerio Público a los efectos de instar la correspondiente

designación de defensor judicial. En este sentido, pueden citarse distintos preceptos

como los arts. 56.1, 57.3 ó 62.3 de la Ley del Notariado, de 28 de marzo de 1862.

La LJV modifica la citada Ley del Notariado en su disposición final

undécima introduciendo unas reglas generales sobre “expedientes y actas especiales” y

otras particulares por materias, siendo llamativa la de tramitación de la escritura de

separación matrimonial o divorcio en los casos de carencia de hijos menores no

emancipados o con capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos.

4.1.EL ALBACEAZGO:

El Capitulo I (artículo 91) regula el albaceazgo, estableciendo que será de

aplicación lo establecido en este capítulo:

1.º Para los casos de renuncia del albacea a su cargo o de prórroga del plazo

del albaceazgo. Éste es el único supuesto del artículo en que la LJV atribuye la

competencia al Letrado de la Administración de Justicia.

El artículo 899 CC, establece que el albacea que acepta el cargo, se constituye

en la obligación de desempeñarlo, pero podrá renunciar alegando justa causa, al criterio

del Secretario Judicial o del Notario.

En cuanto al plazo del albaceazgo habrá de estar al que haya fijado el

testador, y en su defecto, será de un año, desde la aceptación del cargo o desde que

terminen los litigios sobre la validez o nulidad del testamento.

Si el testador quisiera ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el

de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año.

Si, transcurrida esta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador,

podrá el Secretario judicial o el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario,

atendidas las circunstancias del caso.

2.º Para la remoción de su cargo, que de acuerdo con el artículo 910 CC,

deberá ser apreciada por el juez.

3.º Para la rendición de cuentas del albacea. La regla general es que los

albaceas deben rendir cuentas a los herederos. Pero en aquellos casos en que hubieren

sido nombrados no para entregar los bienes a herederos determinados, sino para darles

34

la inversión o distribución que el testador hubiese dispuesto en los casos permitidos por

derecho, rendirán sus cuentas al Juez.

4.º Para la obtención de autorización para que el albacea pueda efectuar actos

de disposición sobre bienes de la herencia, también se atribuye al Juez.

No se hace referencia al Fiscal en ninguno de los apartados de este artículo.

El Código Civil Catalán contiene una completa regulación del albaceazgo,

algunas de las peculiaridades del derecho catalán en esta materia son las siguientes:

El artículo 429-4, establece que si el designado como albacea, una vez

requerido notarialmente por algún heredero o por una persona interesada en la herencia,

no acepta el cargo ante notario dentro del mes siguiente a la notificación, se entiende

que renuncia al mismo, sin que la renuncia del albacea al cargo o la excusa justificada

para no continuar ejerciéndolo impliquen la pérdida de lo que el causante haya

dispuesto a su favor a título de herencia o de legado, salvo que el causante lo imponga

expresamente.

Artículo 429-13, se refiere al cumplimiento del encargo y dice que los

albaceas deben cumplir su encargo dentro de los plazos y prórrogas fijados por el

testamento, codicilo o heredamiento.

Permite a los herederos, de común acuerdo, ampliar dichos plazos y

prórrogas. Los plazos establecidos así como las posibles prórrogas se regulan de igual

manera que el CC, pero en este artículo se establece el máximo de plazo establecido por

el causante para que el albacea cumpla el encargo en treinta años o, si lo fija con

relación a la vida de determinadas personas, no puede exceder de los límites de los

fideicomisos.

Además obliga a los albaceas a rendir cuentas a la autoridad judicial si deben

destinar los bienes o el dinero a finalidades de interés público o general, aunque el

causante los haya dispensado de hacerlo.

También recoge que, cuando no quede ningún albacea ni ningún sustituto en

el ejercicio del cargo y no se ha cumplido aún totalmente la misión o el encargo de los

albaceas universales, o los encargos atribuidos a los particulares, cualquiera de los

interesados en la sucesión pueda solicitar a la autoridad judicial que, si lo estima

procedente, designe a uno o más albaceas dativos con las mismas funciones y facultades

que los albaceas testamentarios.

4.2.LOS CONTADORES-PARTIDORES DATIVOS:

35

El artículo 92 se refiere a los contadores- partidores dativos, y establece que

serán de aplicación las disposiciones de este capítulo:

a) Para la designación del contador partidor dativo en los casos previstos en el

artículo 1057 del Código Civil, que permite al testador encomendar por acto «inter

vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la

partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

Cuando no se haya designado, o quedara vacante el cargo, el citado artículo

permite que el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que

representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás

interesados podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de

Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos.

La partición así realizada requerirá aprobación del Letrado de la

Administración de Justicia o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los

herederos y legatarios.

Cuando alguno de los coheredereros sea menor o persona con capacidad

judicialmente modificada, el contador-partidor debe inventariar los bienes de la

herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente

estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la

autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición

efectuada.

El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con

capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del

Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

b) Para los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga

del plazo fijado para la realización de su encargo.

c) Para la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando

resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y

legatarios.

La Compilación de Derecho Civil Foral Navarro, contiene algunas

especialidades en esta materia, así, en su Ley 340, faculta al testador para nombrar

contador-partidor para que, sin necesidad de intervención ni aprobación judicial de la

partición, pueda adjudicar todo o parte de los bienes hereditarios a alguno o algunos de

los herederos y disponer que la cuota de los restantes sea pagada o completada en

dinero.

La Ley 344, permite a los herederos proceder a la partición por acuerdo

unánime prescindiendo del contador-partidor, salvo que el testador hubiere dispuesto lo

contrario.

Asimismo prevé la posibilidad, en defecto de nombramiento de contador

partidor o si el cargo hubiere quedado vacante, de los herederos y legatarios que sumen

36

al menos dos tercios de caudal hereditario líquido acudan al Juez para que designe

contador que practique la partición, la cual requerirá aprobación judicial, salvo que

fuere ratificada por todos los herederos y legatarios.

En ese caso, cuando en sus respectivos casos, los herederos menores o

incapacitados se hallaren legalmente representados en la partición, está será válida y

plenamente eficaz sin necesidad de intervención ni de aprobación Judicial.

Asimismo, el Código de derecho Civil Aragonés contiene norma expresa, el

artículo 366 sobre la partición con menores de catorce años o incapacitados,

estableciendo que la representación de las personas menores de catorce años o

incapacitadas en la solicitud y práctica de la partición se rige por lo dispuesto en los

artículos 9, 13 y 17 pero si el ejercicio de la autoridad familiar lo ostentan ambos

padres, se requiere la actuación conjunta de los dos.

Ello no obstante, no será necesaria la intervención de ambos padres ni la

aprobación de la Junta de Parientes o del Juez cuando la partición se limite a adjudicar

proindiviso a los herederos en la proporción en que lo sean todos los bienes integrantes

de la herencia.

Los menores de edad mayores de catorce años pueden solicitar la partición e

intervenir en ella con la debida asistencia. El sometido a curatela, si la sentencia de

incapacitación no dispone otra cosa, puede, asistido por el curador, solicitar la partición

e intervenir en ella. Cuando exista oposición de intereses con el curador, la asistencia

será suplida por la Junta de Parientes o un defensor judicial. (artículo 367)

4.3.ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA:

El Capítulo III está dedicado a la aceptación y repudiación de la herencia, y se

aplicará para todos los casos en que, conforme a la ley, la validez de la aceptación o

repudiación necesite autorización judicial.

Requerirán autorización judicial en todo caso:

a) Los progenitores que ejerzan la patria potestad quieran repudiar la herencia

o legados en nombre de sus hijos menores de 16 años, o si aun siendo mayores de esa

edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento.

b) Los tutores, y en su caso, los defensores judiciales, para aceptar sin

beneficio de inventario cualquier herencia o legado o para repudiar los mismos.

c) Los acreedores del heredero que hubiere repudiado la herencia a la que

hubiere sido llamado en perjuicio de aquellos, para aceptar la herencia en su nombre.

3. Asimismo, será necesaria la aprobación judicial para la eficacia de la

repudiación de la herencia realizada por los legítimos representantes de las asociaciones,

corporaciones y fundaciones capaces de adquirir.

37

El Código de Derecho Civil Aragonés contiene una serie de especialidades en

esta materia, dignas de mención.

Así, en su artículo 346, permite aceptar una herencia a las personas mayores

de catorce años no incapacitadas; pero para repudiarla los menores de edad mayores de

catorce años, aunque estén emancipados, necesitarán la debida asistencia.

La aceptación y la repudiación de las atribuciones deferidas a menores de

catorce años o a incapacitados sometidos a tutela o a autoridad familiar prorrogada o

rehabilitada corresponde a sus representantes legales;

Sin embargo, para repudiarlas necesitan autorización de la Junta de Parientes

o del Juez. Denegada la autorización se entenderá automáticamente aceptada la

atribución sucesoria.

Cuando sean representantes ambos padres, puede aceptar en nombre del hijo

uno cualquiera de ellos; sin embargo, la repudiación exigirá la intervención de ambos.

El sometido a curatela puede aceptar o repudiar la herencia con la asistencia

del curador, salvo que se establezca un régimen distinto en la sentencia de

incapacitación.

La repudiación de la herencia ha de hacerse de forma expresa en escritura

pública o mediante escrito dirigido al Juez competente (artículo 351). El artículo 1.008

CC, exige tan solo documento público ante Notario.

4.4. TRAMITACIÓN COMÚN DE LOS EXPEDIENTES EN DERECHO

SUCESORIO:

Entrando ya en la tramitación de los tres grupos de expedientes que se regulan

en este título (artículos 91 a 95), la LJV se limita prácticamente a las reglas sobre

competencia territorial y funcional y sobre postulación.

Sólo en el Capítulo destinado a la aceptación y repudiación de la herencia, se

abordan también la legitimación y la resolución del expediente.

Dicho régimen, coincidente en gran parte, sobre todo en los dos primeros

Capítulos, resulta sumamente exiguo, destacando el hecho de que en ninguno de los tres

grupos de expedientes se dispongan normas especiales en materia de tramitación,

remitiéndose a las normas comunes de la Ley (arts. 91.3, 92.3 y 94.1).

Es común a los tres expedientes el hecho de que se prevea la preceptiva

intervención de Abogado y Procurador, salvo que la cuantía del haber hereditario sea

inferior a 6.000 euros (arts. 95.2, 96.2 y 98.4),

También se establece la misma norma, para los tres grupos, en materia de

competencia territorial, que viene a coincidir con la que el art. 52.1.4º LEC dispone para

38

los juicios sobre cuestiones hereditarias (“el Juzgado de Primera Instancia del último

domicilio o, en su defecto, de la última residencia del causante, y si lo hubiere tenido en

país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la

mayor parte de sus bienes, a elección del solicitante”), que en algún caso se combina

con una regla sobre competencia funcional en virtud de la cual la decisión queda

atribuida al Secretario Judicial (art. 95.4 para la renuncia del albacea y art. 96.3 para la

aprobación de la partición hecha por el contador-partidor). Por cierto que esta atribución

al Secretario Judicial motiva algunas modificaciones en los preceptos sustantivos de

referencia (vid. arts. 843, 905, 910 y 1057 CC).

Para promover los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de

aceptación y repudiación de herencia, estarán legitimados los representantes de los

llamados a la herencia, ellos mismos, representados por el Ministerio Fiscal cuando

fueren menores o personas con capacidad modificada judicialmente, su defensor judicial

si no estuviere autorizado en el nombramiento y los acreedores del heredero que hubiere

repudiado la herencia.

Será necesaria la intervención del Ministerio Fiscal en los expedientes en los

que los apartados a) y b) del apartado 1º del artículo 93, esto es, en caso de padres que

repudien herencias o legados en nombre de sus hijos menores de 16 años o menores que

no hubieren prestado su consentimiento y en el caso de tutores o defensores judiciales

para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o legado o para repudiar los

mismos.

El juez resolverá, valorando la justificación ofrecida y su conveniencia a los

intereses de los llamados a la herencia, concediendo o denegando la autorización a

aprobación solicitada.

Cuando se denegare la autorización para aceptar sin beneficio de inventario o

para repudiar la herencia, solo podrá aceptarse a beneficio de inventario.

Como especialidad, en este caso el recurso de Apelación contra la resolución

definitiva tendrá efectos suspensivos.

Por último no debe olvidarse la mención que realiza la LJV (disposición final

undécima) en los expedientes en materia de sucesiones competencia de los Notarios, en

los que es obligado comunicar al Ministerio Fiscal los asuntos en que el interesado

menor o persona con capacidad modificada judicialmente carezca de representante legal

a fin de que se produzca la designación de defensor judicial (artículos 56.1, 57.3 y 62.3

de la Ley del Notariado).