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DELITOS QUE ADMITEN LA COMISIÓN IMPRUDENTE EN EL CÓDIGO

PENAL. ESPECIAL ANÁLISIS DE LA PREVARICACIÓN Y FALSEDAD

DOCUMENTAL IMPRUDENTES: SUPUESTOS DE IMPRUDENCIA NO

GRAVE

Miguel Ros Martínez

Abogado-Fiscal de la Sección Territorial de Tudela, Fiscalía de la Comunidad Foral de

Navarra

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I. DELITOS QUE ADMITEN LA COMISIÓN IMPRUDENTE EN EL CÓDIGO

PENAL. ESPECIAL ANÁLISIS DE LA PREVARICACIÓN Y FALSEDAD

DOCUMENTAL IMPRUDENTES: SUPUESTOS DE IMPRUDENCIA NO

GRAVE.

II. LA PREVARICACIÓN JUDICIAL IMPRUDENTE.

III. FALSEDAD DOCUMENTAL LLEVADA A CABO POR AUTORIDAD O

FUNCIONARIO PÚBLICO Y COMETIDA POR IMPRUDENCIA GRAVE

IV. ANEXO. CASUÍSTICA JUDICIAL

RESUMEN

En la presente ponencia se tratará de estudiar la comisión imprudente en dos

tipos específicos: la prevaricación judicial del art. 447 CP y la falsedad en documento

público, oficial o mercantil cometida por autoridad o funcionario público del art. 391

CP, intentado aportar una serie de ideas generales y, sobre todo, analizar los escasos

supuestos que de estos tipos se han dado en la práctica forense para obtener, siquiera

de forma aproximada, una noción de los casos que deberán conocerse y enjuiciarse en

la vía penal y cuáles deberán quedar extra muros de la misma. Este estudio irá

precedido de un breve análisis de la configuración de los distintos tipos imprudentes de

la parte especial

“(…) Y en aquel trabajo, a fin de cuentas, no

me quedaba mucho que demostrar: ya sabía lo

que daba de mí, para bien o para mal, y los

demás también lo sabían. No tenía grandes

ambiciones, ni esperaba más ascensos que los

que me tocaran por antigüedad. Procuraba

hacer mi tarea lo mejor que sabía, distraerme

con ella cuando era factible y no tomármelo

demasiado a pecho cuando algún asunto venía

de través o terminaba de mala manera (…)”

“La marca del meridiano”, Lorenzo Silva

“Comete culpa el que libremente, pero sin

malicia, infringe la ley por alguna causa que

puede y debe evitar” (art. 2 Código Penal de

1822)

3

I. DELITOS QUE ADMITEN LA COMISIÓN IMPRUDENTE EN EL

CÓDIGO PENAL. ESPECIAL ANÁLISIS DE LA PREVARICACIÓN Y

FALSEDAD DOCUMENTAL IMPRUDENTES: SUPUESTOS DE

IMPRUDENCIA NO GRAVE.

El sistema de incriminación imprudente instaurado en el Código Penal de 1995,

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre- CP en adelante-, en el que en su art. 12

declara que “las acciones u omisiones sólo se castigarán cuando expresamente lo

disponga la Ley”, viene a sustituir el anterior sistema del “crimen culpae” establecido

en el Código Penal anterior, Texto Refundido de 1973, básicamente en su artículo 565,

optando por un sistema de “numerus clausus” en la fijación de los tipos imprudentes,

fortaleciéndose así el principio de legalidad y el de seguridad jurídica1.

Con este sistema de incriminación imprudente específica, de tipificación cerrada

y excepcional, se cumple además con el principio de intervención mínima en la esfera

de la imprudencia relevante jurídico-penalmente, que, con la modificación operada en el

CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha dado un paso más, al eliminarse del mismo la

imprudencia leve, que operaba en el ámbito de los delitos de homicidio y lesiones en el

suprimido Libro III (“De las faltas”). Sin embargo, y como contrapartida, en algunos

tipos se ha introducido la comisión imprudente por esta LO 1/2015; así, en los arts.

334, 345, 5762 y 577.

Junto a esta importante modificación, se ha llevado a cabo otra de no menor

calado, como es la introducción de una nueva categoría de imprudencia: la menos grave,

1 Otra de las consecuencias de este cambio de sistema, se producía en el caso de pluralidad de resultados.

A este respecto, la STS 528/2011 de 6 junio (RJ 2011\4542), citando la de 16 de Abril de 2001 ( RJ

2001, 2981) declara que "es cierto que el sistema del crimen «culpae», que mantenía el Código Penal

derogado ( RCL 1973, 2255) , considera que el delito imprudente es único y que el resultado sólo

importa a efectos de penalidad. Entre la imprudencia del sujeto y este resultado debe existir una

conexión causal. Así pues, para este sistema que el resultado sea único (por ejemplo, una muerte) o

múltiple (por ejemplo, varias muertes, lesiones, daños, etc) carece de importancia, dado que todo

conforma el «resultado» que será tratado de forma unitaria. En este sistema los supuestos imprudentes

son «numerus apertus». Por el contrario, el sistema de los «crimina culposa», que sigue el vigente

Código Penal, trata al delito imprudente de forma similar al doloso. Parte de la base de que no han de

existir cláusulas generales sino que solamente deben castigarse supuestos concretos. No cualquier

imprudencia es relevante penalmente. Por el contrario, el legislador ha seleccionado aquellas

imprudencias que deben incluirse en el ámbito penal. Ahora el resultado no se trata como un conjunto

unitario sino que se tomará en consideración en su individualidad, y el enlace entre la acción y el

resultado se observará conforme a rigurosos y exigentes criterios de imputación objetiva. El legislador,

al concretar los supuestos imprudentes, sigue un sistema de «numerus clausus». El Código Penal vigente

dispone en su artículo 12 que «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando

expresamente lo disponga la Ley». De manera que el Código acoge un sistema de «numerus clausus»,

por lo que únicamente existirán delitos imprudentes en aquellos casos que la propia ley indique. Se ha

terminado con el sistema de la cláusula general o «numerus apertus». Entre las diferencias entre un

sistema y otro presentan especial interés aquellos supuestos en los que se producen resultados múltiples.

Cuando a consecuencia de una infracción del deber de cuidado se producen diversos resultados, con el

sistema del crimen «culpae» se consideraba como un conjunto unitario y, en consecuencia, existía un

único delito en el que la pluralidad de resultados únicamente se tenía en cuenta para cuantificar la

indemnización. Con el Código actual estos casos dan lugar a la aplicación de la teoría del concurso y si

existe una unidad de acción, es decir si mediante la misma conducta se producen varios resultados

tipificados individualmente, existirá un supuesto de concurso ideal previsto en el artículo 77 del Código

Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , como tiene reconocido esta Sala -cfr. Sentencia

1550/2000, de 10 de octubre ( RJ 2000, 9259) “

2 Aunque este artículo tiene como antecedente inmediato el art. 576 bis, en el cual, y a tenor de la

modificación operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, ya se preveía la comisión imprudente.

4

la cual aparece únicamente en la descripción típica de los arts. 142.2 y 152.2 del CP

(homicidio y lesiones)3

En la parte especial del CP, hasta un total de 26 artículos4 contemplan la

comisión por imprudencia grave5 de una serie de figuras delictivas; sin embargo, y

debido a la técnica utilizada, en la que el legislador introduce en algunos preceptos la

comisión por imprudencia grave de “los hechos previstos en este Capítulo” (art. 331),

“los hechos previstos en los artículos anteriores” (art.344, 367), “en las secciones

anteriores” (art. 358), o “en los dos artículos anteriores” (art. 532), hace que no haya

veintiséis delitos cuya comisión es posible mediante imprudencia grave, sino muchos

más. Por otro lado, y junto la comisión por imprudencia menos grave de los delitos de

homicidio (art. 142.2) y lesiones de los arts. 149 y 150 (art. 152), ya mencionada, el CP

se refiere a la imprudencia “a secas” en el art. 259.3 sobre las insolvencias punibles y

en el art. 195.3, en el tipo cualificado del delito de omisión del deber de socorro, para

referirse a la causa del accidente en la que se omite el auxilio.

La tramitación procesal de los delitos imprudentes discurre en la inmensa

mayoría de los casos (vid. Nota 9) por los cauces propios de las diligencias previas y

posterior transformación, en su caso, en procedimiento abreviado, a salvo de los

supuestos en los que, debido a la pena y a la redacción del art. 13.4 del CP, deberán

considerarse como delitos leves, así: el homicidio por imprudencia menos grave del art.

142.2, las lesiones por imprudencia menos grave del art. 152.2, los daños por

imprudencia grave del art. 2676, y los daños por imprudencia grave y en cuantía

superior a 400 € llevados a cabo en archivo, registro, museo y demás lugares

mencionados en el art. 324 CP. En estos casos, su tramitación se efectuará conforme a

las previsiones del art. 962 y ss de la Lecrim.7. Por otro lado, también podrán conocerse

por el nuevo procedimiento de aceptación por Decreto de los arts. 803 bis letras a) a j)

3 Como dice Lanzarote Martínez, Pablo. “El nuevo delito de imprudencia menos grave en la reforma del

Código Penal de 2015” Diario La Ley nº 8600, de 8 de septiembre, pág. 2 “Esta novedosa regulación

en nuestra legislación penal trae consigo dos importantes consecuencias: de una parte, supone la

quiebra con el tratamiento tradicional en nuestros Códigos de los llamados crímenes culpae donde,

desde el CP de 1848 (art. 480), se ha venido invariablemente distinguiendo entre una imprudencia

temeraria o grave y una imprudencia leve o simple, y dentro de esta última y hasta el CP de 1995

distinguiendo según llevara o no aparejada la conducta negligente una infracción de reglamentos. De

otra parte y al mismo tiempo, la nueva regulación sigue una marcada tendencia despenalizadora en el

ámbito de la imprudencia leve o simple, cuyo alcance se ha venido reduciendo progresivamente desde

la reforma de la LO 3/1989, que extrajo la imprudencia simple con infracción de reglamentos del art.

565, hasta la actualidad en que, como vimos, desaparece para quedar relegada al ámbito de la culpa

civil, como culpa ínfima o levísima”

Por otro lado, la Lo 1/2015 de 30 de marzo también ha introducido modificaciones de distinto

calado e importancia, además de en los arts. 142 y 152, en los tipos imprudentes de arts. 267, 332, 334,

345, 576 y 577, suprimiendo, como ya se ha dicho, los tipos imprudentes del Libro III del CP

4 La punición expresa de la imprudencia, ya sea grave o menos grave o sin “calificar”-art. 259-, se

recoge en la actualidad en los arts. 142, 146, 152, 158, 159, 220, 259, 267, 301, 317, 324, 331, 332, 334,

344, 345, 347, 358, 367, 391, 447, 467, 532, 576, 577, 601 y 615 bis. 5 Por otro lado, en los arts. 183.4 e), 187.2 c), 188.3 d) y 189.2 d) se contempla una agravación de la pena

prevista en los mismos cuando “ el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por

imprudencia grave, la vida o la salud de la víctima” 6 Estos tres delitos (arts. 142.2, 152.2 y 267 CP) son los únicos delitos cometidos por imprudencia de

carácter semipúblico y en los que tiene relevancia el perdón del ofendido, no así en el resto, que no

contemplan este requisito de perseguibilidad, ni esta causa de extinción de la responsabilidad penal 7 En un principio, nada obsta para que estos delitos leves cometidos por imprudencia menos grave o grave

puedan conocerse a través del nuevo procedimiento de aceptación por Decreto (art. 803 bis letras a) a j)

de la Lecrim

5

de la Lecrim alguno de los delitos cuya comisión por imprudencia grave se previene en

el CP; así: los delitos de los arts. 146, 152.1.1º, 220.5 ó 601.8

En cuanto a la competencia objetiva para su enjuiciamiento, la práctica totalidad

de los delitos imprudentes son conocidos por el quantum de pena en primera instancia

por los Juzgados de lo Penal9, a salvo, eso sí, de los que ya hemos dicho que se

consideran delitos leves, que se enjuiciarán por los Juzgados de Instrucción o de 1ª

Instancia e Instrucción, y aquéllos que, como la prevaricación imprudente del art. 447

CP, son conocidos por razón del sujeto activo (encausado) por los Tribunales Superiores

de Justicia de las Comunidades Autónomas (TSJ)10

o por el Tribunal Supremo (TS)11

, o

los delitos imprudentes cometidos por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

en el ejercicio de sus funciones12

, que son enjuiciados por la Audiencia Provincial.

Es de observar que los delitos imprudentes que aparecen dispersos por el Código

guardan íntima relación con los respectivos delitos dolosos con los que se corresponden;

tanto es así, que en muchos preceptos, más que describir un tipo, o, al menos perfilarlo

en sus notas esenciales y fijar un pena, el legislador se ha contentado con prever en un

precepto que la comisión imprudente (con imprudencia grave) de los delitos previstos

en un Capítulo, en los artículos o secciones precedentes será punible (v.g arts. 331, 344,

358 ó 367 CP). Sin embargo, si se comparan las notas esenciales de la imprudencia con

la descripción contenida en el tipo doloso de referencia, difícilmente se puede admitir,

pese a la previsión del legislador, la comisión imprudente en alguno de los artículos.

Así, por ejemplo, no es posible sostener que se podrá cometer el delito del art. 357 CP

por imprudencia grave, al menos en parte de su redacción, pues en el mismo se exige

que “el incendiario de bienes propios (…) tuviere propósito de defraudar o perjudicar a

terceros”13

; así mismo, será difícil compatibilizar la comisión imprudente de una

8 Los delitos previstos en los arts. 332.3, 334.3, 360 en relación con el art. 367, 391 y 467 del CP, aunque

contemplan una pena de prisión o de multa que se movería dentro de los parámetros del art. 803 bis a)

para aplicar este procedimiento, en donde se le confiere un gran protagonismo al Ministerio Público, al

llevar aparejados una pena de inhabilitación especial o de suspensión, hacen que, finalmente no se pueda

imponer únicamente una pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, con o sin privación del

derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores, como señala la letra b) del art. 803 bis 9 Como excepción llamativa puede señalarse el delito del art. 341 en relación con el 344 que se conocerá

por la Audiencia Provincial y se enjuiciará por los trámites propios del sumario ordinario, pese a su

carácter de imprudente. 10

Art. 73.3 b) LOPJ. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá, como Sala de

lo Penal (…) “La instrucción y el fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del

Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad autónoma,

siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo” 11

Vid Art. 57.1.3 LOPJ. “La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conocerá: (…) De la instrucción y

enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de

Justicia.

Vid. Art. 61 LOPJ. 1. 4º. Una Sala formada por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de

Sala y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada una de ellas conocerá (…) “De la

instrucción y enjuiciamiento de las causas contra los Presidentes de Sala o contra los Magistrados de

una Sala, cuando sean Juzgados todos o la mayor parte de los que la constituyen. 12

El art. 8-1º de la L.O. 2/1986 de 13 de Marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, atribuye

a la Audiencia Provincial la competencia para el enjuiciamiento de los delitos cometidos por los

miembros y fuerzas de Seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (de acuerdo con la STC

55/1990 (RTC 1990, 55) que limitó la competencia exclusivamente al enjuiciamiento) 13

Otro tanto puede decirse, desde mi punto de vista con los tipos dolosos de los arts. 329 ó 362 bis del

CP, en relación con el tipo imprudente de referencia (art. 331 y 367), pues en ellos se habla de “ la

autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de

licencias (…) o que con motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de leyes o

disposiciones normativas (…) o hubiere omitido la realización de inspecciones con carácter obligatorio”

6

falsedad documental (art. 391) llevada a cabo simulando un documento en todo o en

parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (art. 390.1.2º CP)

Dicho esto, que está más relacionado con la adecuada sistematización del

Código, es lo cierto que la técnica de punición expresa por la que ha optado el legislador

de 1995, sin bien sigue el camino de otros Ordenamientos europeos, y, como ya se ha

dicho, favorece la seguridad jurídica, no está exenta de peligros o incertidumbres. Así,

en la STS 321/1997 de 15 de marzo (RJ 1998/138) se ponía de relieve que “No obsta a

este nuevo sistema la (seguramente posible) objeción señalada doctrinalmente en orden

a que la técnica adoptada no esté exenta de peligros e incertidumbres de futuro. Así, el

sistema de incriminación específica puede provocar efectos indeseados; en particular,

puede dar lugar a un desarrollo interpretativo, en clave amplificadora, del dolo

eventual (en detrimento de las construcciones culposas fronterizas con esta forma de

dolo, la denominada culpa consciente o con representación mental) por parte de los

Tribunales. Este distorsionador efecto puede producirse en supuestos en que el

juzgador se vea avocado (sic) a optar entre la absolución del sujeto, por no existir con

relación a una determinada figura delictiva la cláusula de cobertura de la imprudencia,

y la condena por el dolo eventual. Ciertamente, este peligro sólo debería materializarse

en aquellos casos en los que el legislador no ha obrado con cautela en la selección de

figuras delictivas necesitadas, en realidad, de la cláusula que autoriza la conversión de

la infracción dolosa en imprudente. Pero, no puede desconocerse que, en la praxis

jurisprudencial, existe una cultura jurídica acomodada al flexible sistema de

incriminación general de la imprudencia, y la previsión del artículo 12 CP viene a

romper, de forma tajante, con una larga tradición jurídica. Sin embargo, estas razones

-que en buena medida pueden ser coyunturales- no eran suficientes para mantener el

sistema hipertrófico de incriminación de la imprudencia, que contemplaba el anterior

Código Penal, desconectado de los patrones legislativos imperantes en el ámbito legal

europeo más cercano “14

.

Por otro lado, una vez que se presentan unos hechos con apariencia delictiva y

cuya comisión imprudente aparece recogida en el CP, surgen en muchas ocasiones una

serie de cuestiones que dificultan el tratamiento de este tipo de ilícitos. Así, desde

determinar del conjunto de sujetos que han podido estar relacionados con el suceso,

quién debe ser investigado (antes imputado) y atribuírsele –provisionalmente- el

concreto resultado; a calibrar la entidad de la imprudencia, con la consiguiente

impunidad, si no alcanza la misma la categoría de grave- o menos grave en los tipos de

homicidio y lesiones de los arts. 149 y 150-; sin perder de vista el ámbito técnico, ajeno

–art. 329 CP-, así como de “(…) el que con conocimiento de su falsificación o alteración, importe,

exporte, anuncie, o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite, expenda, despache, envase,

suministre, incluyendo la intermediación, trafique, distribuya o ponga en el mercado, cualquiera de los

medicamentos, sustancias activas, excipientes, productos sanitarios, accesorios, elementos o materiales a

que se refiere el artículo anterior, y con ello genere un riesgo para la vida o la salud de las personas

(….) 14

En el mismo sentido Fermín Morales Prats, “Comentarios al Código Penal”. Ed. Aranzadi, 1996, pág.

93. De igual forma, Crespo Barquero, Pedro José en “Cuestiones de Parte General de los delitos de

imprudencia. Problemas Concursales”, Revista Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, 1999, pág. 583.

Así, señala que “Al cerrarse drásticamente (…) el enorme margen de arbitrio judicial que facilitaba el

art. 565 del Código Penal derogado, de modo que la conducta no dolosa que no esté expresamente

tipificada como imprudente es impune, puede surgir-como de hecho se da en otros países, v.g. Alemania-

cierta inclinación de los Tribunales a evitar ese margen de impunidad mediante el recurso de

“convertir” tales conductas en dolosas (…)

7

al Derecho Penal, en donde se pueden desarrollar algunos tipos imprudentes (ámbito

sanitario, de la construcción, etc), con una regulación muy específica y dispersa que es

preciso conocer para deslindar la imprudencia penal-o en su caso valorarla-, con todas

sus consecuencias, de la negligencia o impericia que puede tener repercusiones

(responsabilidad disciplinaria, o meramente civil) en otros órdenes.

Todas estas dificultades apuntadas hacen de los delitos imprudentes, salvo en

casos en que, por la frecuencia con la que se dan en la práctica, presentan un alto nivel

de consenso jurisprudencial en su resolución (piénsese en los atropellos de peatones por

parte de conductores en estado de embriaguez), unos tipos en los que más allá de una

serie de reglas generales o declaraciones doctrinales sobre sus elementos, deban ser las

peculiaridades del caso concreto, la cantidad de información disponible y que acceda al

proceso en forma de prueba, y la propia formación y el recurso a la comparación de

supuestos con algún dato o elemento parecido, los que sirvan para resolver de forma

jurídicamente defendible el asunto sobre el que haya de pronunciarse el profesional del

derecho en el día a día, y en especial los Jueces -en sus sentencias- y los Fiscales -en

sus calificaciones-.

Así mismo, y antes de entrar en el estudio de los tipos concretos que constituyen

el objeto del presente trabajo, no puede desconocerse que la existencia de cobertura

aseguradora en determinadas profesiones de riesgo, con el consiguiente abono de los

perjuicios que se puedan causar por su ejercicio descuidado o negligente, minimiza el

conocimiento judicial de muchos hechos que deberían ser tratados en la esfera penal;

además, y por esto mismo, la referida cobertura, unida al retraso que en el

enjuiciamiento de alguno de estos tipos se da en la práctica, hacen que un elevado

número de asuntos15

se resuelvan por conformidad, existiendo un déficit entre el estudio

doctrinal de los tipos imprudentes, y los diferentes problemas que en el mismo pueden

darse, y las declaraciones jurisprudenciales sobre los mismos16

.

En la presente ponencia se tratará de estudiar la comisión imprudente en dos

tipos específicos: la prevaricación judicial del art. 447 CP y la falsedad en documento

público, oficial o mercantil cometida por autoridad o funcionario público del art. 391

CP, intentado aportar una serie de ideas generales y, sobre todo, analizar los escasos

supuestos que de estos tipos se han dado en la práctica forense para obtener, siquiera de

forma aproximada, una noción de los casos que deberán conocerse y enjuiciarse en la

vía penal y cuáles deberán quedar extra muros de la misma.

II. LA PREVARICACIÓN JUDICIAL IMPRUDENTE

Dentro del Capítulo I del Título XX del Libro II del CP, se tipifica, junto con el

tipo doloso de prevaricación judicial (art. 446)17

, la prevaricación judicial imprudente

15

Por poner un simple ejemplo en un ámbito como la siniestralidad laboral, en donde la comisión

imprudente del art. 317 CP suele ser el tipo más utilizado, según la Memoria de la FGE 2015, el 63,3 %

de las sentencias condenatorias dictadas durante el año 2014 fueron de conformidad. 16

Piénsese en la debatida cuestión doctrinal sobre la participación imprudente en el delito doloso, o la

participación dolosa en el delito imprudente, que apenas ha accedido siquiera como obiter dicta a las

resoluciones de los Juzgados y Tribunales.

17 Art. 446 CP. “El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será

castigado:

1.º Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa

criminal por delito grave o menos grave y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma

8

(art. 447)18

, así como la negativa a juzgar (art. 448)19

y el retardo malicioso en la

Administración de Justicia (art. 449)20

.

En todos ellos se contempla como sujeto activo de la conducta únicamente a los

Jueces o Magistrados, a salvo del último de los preceptos mencionados, que amplía el

círculo de posibles autores a los Letrados de la Administración de Justicia (LAJ) o al

resto de funcionarios que, sin ser Jueces, Magistrados o LAJ, intervinieran en el

procedimiento judicial21

.

En lo que a la prevaricación judicial imprudente se refiere, y comenzando por las

razones de su permanencia en el CP, dos son las razones que, siguiendo a Gonzalez

Cussac22

, se han ofrecido: 1) la conveniencia de mantener esta figura ante la dificultad

pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se

impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.

2.º Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por

tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por

delito leve.

3.º Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo

público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas”

La única modificación introducida en el CP en este precepto desde su publicación y entrada en

vigor en mayo de 1996 es la motivada por el cambio en la denominación de los delitos operada por la LO

1/2015 de 30 de marzo. Así, en el nº 1 se hace referencia ahora a delito grave y menos grave, y la

sustitución en el nº 2 de la expresión “proceso por falta” por la de “proceso por delito leve”

18 Art. 447 CP: “El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara

sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación especial para

empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años” 19

Art. 448 CP: ”El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de

oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la pena de inhabilitación especial para

empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años”

20 Art. 449 CP “1. En la misma pena señalada en el artículo anterior incurrirá el Juez, Magistrado o

Secretario Judicial culpable de retardo malicioso en la Administración de Justicia. Se entenderá por

malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima. 2. Cuando el retardo sea

imputable a funcionario distinto de los mencionados en el apartado anterior, se le impondrá la pena

indicada, en su mitad inferior”

21 Sobre el círculo de autores en el delito de prevaricación judicial puede consultarse Peces Juanes, Ángel

“La prevaricación judicial” dentro de “La imprudencia”. Cuadernos de Derecho Judicial 16/2005.

CGPJ.

En la Propuesta de Anteproyecto del Código Penal de 1983 se contemplaba un tipo especial de

prevaricación del Ministerio Fiscal. El texto decía así: "el miembro del Ministerio Fiscal que, a

sabiendas, formulare petición o dictamen injusto ante el órgano jurisdiccional y en proceso en que

intervenga en el ejercicio de sus funciones..." Desapareció, sin embargo, del Proyecto de Código Penal de

1992

22 González Cussac, José Luis. “La imprudencia en la actividad judicial” Cuadernos de derecho judicial,

Nº. 3, 2002, págs. 101 a 134 (Ejemplar dedicado a: La responsabilidad penal de las actividades de riesgo)

9

de prueba de la modalidad dolosa; y, 2) la necesidad de castigar la infracción del deber

de cuidado en ciertas profesiones23

.

En términos generales, la responsabilidad por imprudencia profesional de los

jueces, esto es, atinente al desempeño de sus competencias jurisdiccionales, puede

establecerse, siguiendo a González Cussac24

, por tres vías diferentes:

1) La primera es su sanción penal a través de una figura específica, como

es el caso español de la prevaricación imprudente.

2) La segunda vía posible es fijar una responsabilidad disciplinaria, que a

su vez presenta dos alternativas: una, exigirla desde un órgano de

gobierno externo, y no jurisdiccional, que en España sería el Consejo

General del Poder Judicial; y, dos, modelo tradicional de ejercer la

disciplina desde órganos jurisdiccionales superiores, esto es, un

modelo de instancia interna.

3) Y tercera y última vía, sencillamente renunciar a sancionar penal o

disciplinariamente a los jueces en determinados supuestos de

imprudencia, al considerar que cualquier iniciativa en este sentido

pondría en grave riesgo su independencia e imparcialidad respecto al

poder político.

Estas opciones, hasta octubre de 2015, eran compatibles con la exigencia de

responsabilidad civil de Jueces y Magistrados; sin embargo, con la reforma operada en

la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) por la Ley Orgánica

7/2015 de 21 de julio, esta responsabilidad civil directa se ha suprimido al dejarse sin

contenido los arts. 411, 412 y 413 de la LOPJ25

.

De esta forma, junto a la responsabilidad penal por imprudencia grave o

ignorancia inexcusable de los Jueces y Magistrados, que les hubiere llevado a dictar una

resolución manifiestamente injusta (art. 447), coexiste la responsabilidad disciplinaria

de los mismos (arts. 414 a 427 de la LOPJ), en donde, como infracciones de interés en

la materia que estamos tratando, pueden señalarse las infracciones muy graves del. Art.

417.526

, 417.927

y 417.1428

.

23

Para Ferrer Barquero R. El delito de prevaricación judicial, Valencia 2002 (Tirant lo Blanch), pág.

171, la auténtica razón estriba en la falta de otros instrumentos o en la insuficiencia de los existentes,

para exigir responsabilidad a los jueces. 24

González Cussac, José Luis. “La imprudencia…”, op. cit. pág. 102-103 25

Como se justifica en la propia Exposición de Motivos de la LO 7/2015 “se elimina la responsabilidad

civil directa de los Jueces y Magistrados, escasísimamente utilizada en la práctica. Con ello se alinea la

responsabilidad de los Jueces con la del resto de los empleados públicos y se da cumplimiento a las

recomendaciones del Consejo de Europa en esta materia. Esa exención de responsabilidad no excluye

lógicamente, que la Administración pueda repetir, en vía administrativa, contra el Juez o Magistrado si

éste ha incurrido en dolo o culpa grave” 26

Art. 417.5 LOPJ: “Las acciones y omisiones que hayan dado lugar, en sentencia firme o en resolución

firme dictada por el Consejo General del Poder Judicial, a una declaración de responsabilidad civil

contraída en el ejercicio de la función por dolo o culpa grave conforme al apartado 2 del artículo 296” 27

Art. 417.9LOPJ: “La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o

resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales.”

10

Junto a la responsabilidad penal y disciplinaria, también existe la institucional

derivada del error judicial o la que proviene del funcionamiento anormal en la

Administración de Justicia (arts. 292 a 296 de la LOPJ29

, que se regulan dentro del

28

Art. 417.14 LOPJ: “La ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes judiciales”

29 Art. 292 LOPJ “1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como

los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán a todos

los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del estado, salvo en los casos de fuerza mayor,

con arreglo a lo dispuesto en este Título. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo,

evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. 3. La

mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a

indemnización.”

Art. 293 LOPJ “1. La reclamación de indemnización por causa de error deberá ir precedida de una

decisión judicial que expresamente lo reconozca. Esta previa decisión podrá resultar directamente de

una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión. En cualquier otro caso distinto de éste se

aplicaran las reglas siguientes: a) La acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse

inexcusablemente en el plazo de tres meses, a partir del día en que pudo ejercitarse. b) La pretensión de

declaración del error se deducirá ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden

jurisdiccional que el órgano a quien se imputa el error, y si éste se atribuyese a una Sala o Sección del

Tribunal Supremo la competencia corresponderá a la Sala que se establece en el artículo 61. Cuando se

trate de órganos de la jurisdicción militar, la competencia corresponderá a la Sala Quinta de lo Militar

del Tribunal Supremo. c) El procedimiento para sustanciar la pretensión será el propio del recurso de

revisión en materia civil, siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado.

d) El Tribunal dictara sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de quince días, con informe

previo del órgano jurisdiccional a quien se atribuye el error. e) Si el error no fuera apreciado se

impondrán las costas al peticionario. f) No procederá la declaración de error contra la resolución

judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el

ordenamiento. g) La mera solicitud de declaración del error no impedirá la ejecución de la resolución

judicial a la que aquél se impute. 2. Tanto en el supuesto de error judicial declarado como en el de daño

causado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, el interesado dirigirá su

petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, tramitándose la misma con arreglo a las

normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del estado. Contra la resolución cabrá recurso

contencioso-administrativo. El derecho a reclamar la indemnización prescribirá al año, a partir del día

en que pudo ejercitarse.

Art. 294 LOPJ “1. Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión

preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado

auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios. 2. La cuantía de la

indemnización se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales

y familiares que se hayan producido. 3. La petición indemnizatoria se tramitará de acuerdo con lo

establecido en el apartado 2 del artículo anterior.

Art. 295 LOPJ “En ningún caso habrá lugar a la indemnización cuando el error judicial o el anormal

funcionamiento de los servicios tuviera por causa la conducta dolosa o culposa del perjudicado”

Art. 296 LOPJ “1. Los daños y perjuicios causados por los Jueces y Magistrados en el ejercicio de sus

funciones darán lugar, en su caso, a responsabilidad del Estado por error judicial o por funcionamiento

anormal de la Administración de Justicia sin que, en ningún caso, puedan los perjudicados dirigirse

directamente contra aquéllos. 2. Si los daños y perjuicios provinieren de dolo o culpa grave del Juez o

Magistrado, la Administración General del Estado, una vez satisfecha la indemnización al perjudicado,

podrá exigir, por vía administrativa a través del procedimiento reglamentariamente establecido, al Juez

o Magistrado responsable el reembolso de lo pagado sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en

que éste pudiera incurrir, de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley. El dolo o culpa grave del Juez o

Magistrado se podrá reconocer en sentencia o en resolución dictada por el Consejo General del Poder

Judicial conforme al procedimiento que éste determine. Para la exigencia de dicha responsabilidad se

11

Título dedicado a la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la

Administración de Justicia), que son distintas, como se recuerda en la jurisprudencia

constante del TS30

.

ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido y la existencia o no de

intencionalidad.”

30 Por todas, puede señalarse la STS 85/2015 de 23 de enero (rec. 3210/2012) Sala III de lo

Contencioso-Administrativo, en la que se establece que “Reiteradamente se ha pronunciado esta Sala

sobre la distinción entre la institución de error judicial y la del funcionamiento anormal de la

Administración de Justicia. Por todas citaremos nuestra Sentencia de 16 de mayo de 2014 (RJ 2014,

2904) (Rec.5768/2011 ) donde decimos: "No cabe duda que el funcionamiento anormal de la

Administración de Justicia está sujeto en nuestro Ordenamiento Jurídico a un tratamiento diferenciado

respecto del error judicial. Mientras la indemnización por causa de error debe ir precedida de una

decisión judicial que expresamente lo reconozca, a tenor del artículo 293.1 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) , la reclamación por los daños causados como consecuencia

del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial,

sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia, en los términos prevenidos en el artículo

292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) ". Asimismo, al efecto de

delimitar los distintos contornos de uno y otro instituto que dan lugar a la responsabilidad patrimonial

por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, decíamos en Sentencias de 15 de

diciembre de 2.009 (RJ 2010, 2261) y 18 de abril de 2.000 (RJ 2000, 5483) - recursos 289/2.008 y

1.311/1.996 - que <<El error judicial consiste, en los términos que ha reconocido la jurisprudencia de

esta Sala ( sentencias de 16 de junio de 1.995 (RJ 1995, 5200) , 6 de mayo de 1.996 , 26 de junio de

1.996 (RJ 1996, 5448) y 13 de julio de 1.999 , entre otras) en la desatención del juzgador a datos de

carácter indiscutible en una resolución que rompe la armonía del orden jurídico o en la decisión que

interpreta equivocadamente el ordenamiento jurídico, si se trata de una interpretación no sostenible

por ningún método interpretativo aceptable en la práctica judicial. El funcionamiento anormal abarca,

por su parte, cualquier defecto en la actuación de los juzgados y tribunales, concebidos como complejo

orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades. Del funcionamiento

anormal se extrae un supuesto específico, el de error judicial, para seguir un tratamiento jurídico

separado. No cabe duda de que, como dice reiterada jurisprudencia, el funcionamiento anormal de la

Administración de Justicia está sujeto en nuestro ordenamiento jurídico a un tratamiento diferenciado

respecto del error judicial. Mientras la indemnización por causa de error debe ir precedida de una

decisión judicial que expresamente lo reconozca, a tenor del artículo 293.1 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) , la reclamación por los daños causados como consecuencia del

funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial, sino

que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia, en los términos prevenidos en el artículo

292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) >>.

Si bien el tratamiento diferencial que el Título V de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL

1985, 1578, 2635) señala en los artículos 292 y 293 para el ejercicio de la acción de responsabilidad,

según se trate de daños causados en cualquiera de los bienes o derechos por error judicial y los que

dimanen o sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, no puede

considerarse acabado en las anteriores consideraciones, pues, según señalamos en la citada sentencia de

dieciocho de abril de dos mil cuatro -fundamento jurídico sexto- <<la inexistencia del error judicial al

que pueda imputarse directamente el resultado dañoso producido (...) no releva al Tribunal de examinar

si el mismo puede ser imputado causalmente a circunstancias determinantes de anormal funcionamiento

de la Administración de Justicia>> . Conforme a lo anterior, hemos admitido la posibilidad que aún

cuando la acción hubo de plantearse, en pura técnica jurídica, en el marco del "error judicial", pueda

también contemplarse dentro del concepto amplio de funcionamiento de la Administración de Justicia del

artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) .

Es igualmente imprescindible tener en cuenta la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala (por

todas la citada Sentencia de 16 de mayo de 2014 (RJ 2014, 2904) ) en que señalamos que en los

supuestos de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia la viabilidad de la acción requiere

la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que exista un daño efectivo, individualizado y

evaluable económicamente; b) que se haya producido un funcionamiento anormal de la Administración

de Justicia; c) que exista la oportuna relación de causalidad entre el funcionamiento de la

12

Expuestos de manera esquemática los diferentes mecanismos para exigir

responsabilidad a los Jueces y Magistrados, y comenzando por el análisis del tipo

imprudente regulado en el art. 447 del CP, es preciso destacar en primer lugar la escasez

de pronunciamientos que sobre este artículo existen en el TS31

. Efectivamente, desde la

aprobación del CP de 1995 apenas si se llega a la docena de resoluciones judiciales del

Alto Tribunal en las que se aborde de manera específica el estudio del tipo imprudente

Administración de Justicia y el daño causado de tal manera, que éste aparezca como una consecuencia

de aquél y por lo tanto resulte imputable a la Administración y, d) que la acción se ejercite dentro del

plazo de un año desde que la producción del hecho determinante del daño propició la posibilidad de su

ejercicio".

Los arts. 292 a 294 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) , desarrollan lo dispuesto en el art. 121

de la Constitución sobre responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la

Administración de Justicia, que reconoce el derecho a ser indemnizado en casos de error o

funcionamiento anormal. A ello ha de añadirse que, conforme viene reiterando la jurisprudencia de esta

Sala, el proceso por error judicial, regulado en el artículo 293 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) como

consecuencia del mandato contenido en el artículo 121 CE (RCL 1978, 2836) , no es una tercera

instancia o casación encubierta «en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez más,

en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente», sino que este sólo puede

ser instado con éxito cuando el órgano judicial haya incurrido en una equivocación «manifiesta y

palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley».

En particular, esta Sala viene señalando con carácter general (por todas, Sentencia de 3 de

octubre de 2008 (RJ 2008, 7464) -recurso nº 7/2007 -), que «no toda posible equivocación es

susceptible de conceptuarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos

especiales cualificados en los que se advierta en la resolución judicial un error «craso», «patente»,

«indubitado», «incontestable», «flagrante», que haya provocado «conclusiones fácticas o jurídicas

ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas». Y, en relación con el error judicial en la

interpretación o aplicación de la Ley, hemos señalado que sólo cabe su apreciación cuando el órgano

judicial ha «actuado abiertamente fuera de los cauces legales», realizando una «aplicación del derecho

basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido». En todo caso, esta Sala ha dejado

claro que no existe error judicial «cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable

dentro de las normas de la hermenéutica jurídica», «ni cuando se trate de interpretaciones de la norma

que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico», o, dicho de otro modo, que no cabe

atacar por este procedimiento excepcional «conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales», dado

que «no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la

desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del

deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la

culpabilidad del juzgador» [en este sentido, entre muchas otras, véanse las Sentencias de esta Sala y

Sección de 27 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5478) (rec. núm. 6/2004), FD Primero ; de 20 de junio de

2006 (RJ 2006, 5642) ( rec. núm. 20 de marzo de 2006 (rec. núm. 13/2004), FD Primero ; de 15 de

enero de 2007 (RJ 2007, 1145) (rec. núm. 17/2004), FD Segundo ; de 12 de marzo de 2007 (rec. núm.

18/2004), FD Primero ; de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 5212) (rec. núm. 14/2005), FD Tercero ; de

14 de septiembre de 2007 (rec. núm 5/2006), FD Segundo; de 30 de abril de 2008 (rec. núm. 7/2006), FD

Cuarto; y de 9 de julio de 2008 (RJ 2008, 6748) (rec. núm. 6/2007), FD Tercero].

31 Esta nota es ya destacada por González Cussac, José Luis. “La imprudencia…”, op. cit. pág. 105.

Cuando afirma en este estudio que data del año 2002 que “Ciertamente no existe apenas jurisprudencia

sobre el delito de prevaricación cometido por jueces y magistrados: ni de prevaricación dolosa del art.

446 o de sus figuras satélites de los arts. 448 (negativa a juzgar) y 449 (retardo malicioso), ni mucho

menos de prevaricación imprudente (art. 447 CP). En total, desde 1870 hasta nuestros días, pueden

contabilizarse en torno a las cuarenta resoluciones del Tribunal Supremo; eso sí, dejando al margen los

casos finalizados en sobreseimiento y también los supuestos de recursos contra los Autos que niegan la

admisión a trámite, dictados en el antejuicio previo a la apertura del proceso penal. Pues bien, de estas

aproximadamente cuarenta resoluciones, la inmensa mayoría acabaron en absolución; diez en condena

por prevaricación dolosa, y sólo tres tratan específicamente la prevaricación imprudente (la última data

de 1941)”

13

del art.447 CP, no siendo tampoco muy numerosas las resoluciones pronunciadas por

los TSJ- apenas cincuenta-. De la totalidad de las sentencias y autos analizados, la

inmensa mayoría acuerdan el archivo e inadmisión a trámite de la querella formulada

contra el Juez, Magistrado o Tribunal, existiendo pocas sentencias sobre el fondo.

Sentencias de signo condenatorio sobre este tipo por hechos cometidos durante la

vigencia del CP 1995 sólo se han encontrado dos32

.

Al margen de otras consideraciones, la primera explicación a este número tan

escaso de condenas es debido a que, en palabras de la STS 571/2012 de 29 junio (RJ

2012\8163), “ciertamente, es difícil representarse un supuesto de prevaricación judicial

imprudente, pues el hecho de dictar una resolución injusta por un funcionario tan

cualificado como es el juez, deja poco espacio a un actuar negligente”33

reconociendo

a continuación que “su ámbito de aplicación puede ser el de desatención grave de la

oficina judicial causal a una actuación judicial manifiestamente injusta”.

En cuanto al bien jurídico protegido en este delito, la jurisprudencia del TS se ha

encargado de destacar (STS 2/99 de 15 de Octubre de 1999 (RJ 1999, 7176) ) que "

este delito no consiste en la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes en el

proceso, sino en la vulneración del Estado de Derecho al quebrantar la función judicial

de decidir aplicando el Derecho ...", lo que supone que "... se produce un abuso de la

posición que el derecho otorga al Juez, con evidente quebranto de sus deberes

constitucionales "34

, y también se ha subrayado cuál es el fundamento del delito de

prevaricación, al mencionar que “la existencia de un poder judicial, o de una autoridad

judicial, que desarrolle la función jurisdiccional de un Estado democrático, es uno de

los pilares básicos de un Estado de Derecho. Su consideración de independiente es una

condición que posibilita la condición de legitimidad del Estado. Al mismo tiempo un

elemento fundamental de la independencia judicial es la vinculación del juez

exclusivamente a la ley, art. 117 CE. Esta sujeción del juez a la norma supone la

ausencia de responsabilidad del juez por las decisiones que adopte, siempre y cuando

actúe en el ámbito de la ley. De esta manera se garantiza la vigencia real del Derecho y

la protección jurídica de los ciudadanos.”

Dicho esto, al hilo de la STS 992/2013 de 20 diciembre (RJ 2014\295), se puede

hacer un estudio o compendio de las principales declaraciones jurisprudenciales sobre el

delito de prevaricación judicial imprudente, pues en esta resolución se viene a hacer un

32

La STS núm. 992/2013 de 20 diciembre (RJ 2014\295), que confirmó la condena impuesta por el TSJ

de Cataluña en fecha de 28 de febrero de 2013 y STSJ de Cataluña núm. 16/1997 de 22 diciembre

(ARP 1997\1893). Otra Sentencia condenatoria, pero que cambió la condena por el tipo imprudente del

art. 447 impuesta por el TSJ de Andalucía en su Sentencia de 13 de octubre de 2011 por el doloso del art.

446 fue la STS 571/2012 de 29 junio (RJ 2012\8163). 33

González Cussac defiende incluso la supresión de este tipo porque “históricamente nunca se castigó

antes de 1870; dos, porque gramaticalmente prevaricar es torcer el Derecho, y no lo hace quien se

equivoca; y tres porque así lo reclama un cabal entendimiento del principio de subsidiariedad, ya que

bastaría un correcto ejercicio de facultades disciplinarias”. “La imprudencia…”, op. cit. pág. 130 34

Por eso también se ha señalado (STS 79/2012, de 9 de febrero (RJ 2012, 199) “cómo la esencia de la

misma no es la contradicción al Derecho, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función

jurisdiccional, el abuso de la función, en definitiva, la infracción del deber. Así destaca como en la

STS, 102/2009 de 3.2 (RJ 2009, 1771) , se decía "La teoría objetiva... es complementada por la teoría

de la infracción del deber que salva las críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de

contenido impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades discrecionales se afirma

la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el juez excede el contenido de la autorización, cuando el

juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el juez se aparte del

método previsto en el ordenamiento".

14

resumen de los pronunciamientos más destacados sobre este tipo, que accedió por

primera vez a nuestros Códigos Penales en 187035

.

Así, en relación a sus antecedentes inmediatos y sus diferencias con la

prevaricación de funcionario público, señala esta resolución que “Como ha puesto de

relieve la doctrina científica, el vigente Código Penal ha estructurado de diferente

forma que el anterior, los diversos supuestos de prevaricación ya que si en el Código de

1973 se encontraban compartiendo el mismo Capítulo- el I del Título VII , dentro de la

rúbrica "de los delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos", tanto los

supuestos referentes a la prevaricación judicial como a la efectuada por funcionarios

públicos, en el vigente Código se estudian diferencialmente en títulos distintos ambas

figuras.

En efecto, en el Título XIX -"de los delitos contra la Administración Pública"-

Capítulo I se encuentran los supuestos de prevaricación de los funcionarios públicos,

en tanto que en el Título XX, "delitos contra la Administración de Justicia" en su

Capítulo I, se recogen exclusivamente los supuestos de prevaricación judicial en los

arts. 446 a 449.

El cambio, apunta la sentencia- tiene más calado que el meramente sistemático

al responder al reconocimiento constitucional del Poder Judicial como un poder del

Estado y en consecuencia al muy distinto significado que tiene la prevaricación del

funcionario de la del juez, extremo que quedaba injustificadamente oscurecido en la

anterior regulación, pues siendo la prevaricación del funcionario y la del juez

conductas aparentemente parecidas, tienen un muy diferente significado, en paralelo al

diferente puesto que ocupa en el Estado, un Juez o un funcionario.

El Juez tiene el monopolio de la jurisdicción y la facultad exclusiva de resolver

los conflictos que se le presenten mediante la aplicación de la Ley, en un poder

independiente que encuentra su límite en la aplicación del Ordenamiento Jurídico,

resolviendo de manera vinculante y definitiva el asunto enjuiciado. Evidentemente no

llega a tanto el poder de un funcionario sin perjuicio de que en la resolución del escrito

administrativo que se trate deba resolverlo de acuerdo a la legalidad vigente, pero el

Juez, como poder del Estado es el garante e intérprete de la legalidad, lo que le coloca

en una situación diferente y superior, y de ello se derivan dos consecuencias

importantes:

a) La mayor gravedad de la prevaricación judicial sobre la del funcionario, lo

que se comprueba con la mayor severidad de las penas con que está castigada aquella -

puede llegar a pena de prisión y tiene mayor extensión la pena de inhabilitación

especial- que las penas previstas para la prevaricación del funcionario.36

b) En la medida que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del

derecho, es claro que como se afirma en la reciente sentencia de esta Sala, ya citada,

2/99 de 15 de octubre (RJ 1999, 7176) "....en la motivación de las resoluciones

35

Tradicionalmente, antes de 1870, sólo se contemplaba la modalidad dolosa en la prevaricación judicial,

porque como argumentaba Pacheco J. F.: El Código Penal concordado y comentado, 6.a ed., tomo II,

Madrid, 1888, al hilo del comentario al art. 269 del CP de 1850 “aunque un juez pueda ser injusto por

ignorancia, por error, por abandono o por descuido, no es una prevaricación lo que entonces comete. Y

con independencia que sea responsable o no por esta actitud poco recomendable, "de acuerdo con el

idioma común y con la razón universal: no hay prevaricación donde la injusticia no se ha cometido a

sabiendas". 36

A esto debe añadirse que la prevaricación imprudente sólo se contempla para Jueces y Magistrados, no

para otro tipo de funcionarios o autoridades

15

prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del

acto. Por estas razones, es preciso proceder cuidadosamente en el traslado de las

exigencias que debe cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por

la jurisprudencia, han sido esencialmente forjados con relación a prevaricaciones de

funcionarios, que, por lo general no son técnicos en derecho. Ello explica que en

algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea "esperpéntica" o que "pueda ser

apreciada por cualquiera".... pero un Juez, que tiene la máxima cualificación jurídica

no puede ser tratado como un funcionario....".

Esta prevención es necesaria porque al tratar en el anterior Código juntas

ambas clases de prevaricación, y referirse, casi en exclusividad, la jurisprudencia a los

supuestos de prevaricación del funcionario, resulta necesario el recordatorio de no

trasladar "sic et simpliciter" aquellas exigencias de la prevaricación del funcionario a

los casos de prevaricación judicial sin riesgo de convertir esta figura en un delito de

imposible ejecución.”37

Una vez expuestas estas ideas generales, tanto la modalidad dolosa como la

imprudente de la prevaricación requieren de un elemento objetivo y de un elemento

subjetivo, que la sentencia ya mencionada se encarga de analizar.

Elemento Objetivo

El elemento objetivo del tipo imprudente viene constituido por la concurrencia

de una resolución injusta, que en este tipo penal viene específicamente cualificada, en la

literalidad del texto legal, por el uso del calificativo manifiestamente38

, que se arrastra

desde la configuración de este mismo tipo legal contenido en el artículo 355 del anterior

texto del Código Penal, por lo que para estimar su concurrencia es necesario que la

resolución, además de ser injusta en los términos descritos para el tipo de la

prevaricación dolosa del artículo 446 del Código Penal , resulte de una injusticia

evidente y palmaria; es decir, la ilegalidad de la resolución, además de grave y

sustancial, ha de ser tan patente que resulte evidente por sí misma, sin necesidad de

ningún esfuerzo interpretativo o justificativo de su existencia.

La injusticia de la resolución, no radica en que el autor la estime como tal, sino

que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la

resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente

defendibles39

.

37 Un buen resumen sobre las declaraciones generales del delito de prevaricación judicial se encuentra

también en el Auto del TS de 5 marzo 2014 (JUR 2014\102291) que inadmitió a trámite la querella

formulada contra el Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por un supuesto delito de

prevaricación cometido en relación con la anulación de la llamada “Doctrina Parot”.

38

Esta injusticia manifiesta incide, según ya declarara la STS. 359/2002 de 26 de febrero (RJ 2002,

4592), seguida por todas las que han tratado la materia “más que en el elemento objetivo de la

prevaricación, en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el autor, con el conocimiento

del contenido de la resolución, se haya representado -culpa con representación- la posibilidad de la

realización del tipo, habiendo confiado injustificadamente , al mismo tiempo, en la adecuación a derecho

de dicha resolución”. No obstante esta declaración, algunos autores consideran superflua esta referencia

a que la injusticia sea manifiesta en cuanto que no añade nada al precepto. Vid Peces Juanes, Ángel “La

prevaricación judicial” op. cit. pág. 16 39

Como se define en la STS 2/99 de 15 de octubre (RJ 1999, 7176) , “ el apartamiento de la función

judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha

realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado

de Derecho. El elemento objetivo del delito se sitúa en el apartamiento de la Ley que realiza el Juez

16

Por ello, el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido de

la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de

dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la

subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier

decisión judicial.

En consecuencia, por resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta

de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación

razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es

por ello un plus respecto de la mera ilegalidad.

La injusticia de la resolución no debe ofrecer ninguna duda y son, pues, los

casos extremos de desatención de los deberes judiciales cuando aquella se haya dictado

con vulneración u omisión de los procedimientos, requisitos legales o comprobaciones

que impone la diligencia mínima exigible a todo juez, lo que ha querido resolver el

legislador a través del art. 447 ( así AATS. 16 de julio de 2008 (JUR 2008, 289832)

y 13 de octubre 2009 (JUR 2009, 451421) ).

En consecuencia, el delito del artículo 447 del Código Penal requiere que el

autor haya obrado con culpa consciente o con representación, por cuanto la injusticia es

manifiesta tiene necesariamente que haberla captado inmediatamente40

Por ello, la prevaricación culposa solo resultará aplicable en relación con las

resoluciones que entrañan una infracción del ordenamiento jurídico patente, grosera,

evidente, notoria o esperpéntica. No basta la mera ilegalidad, sino que debe concurrir

una contradicción clara y palmaria con la norma, debiendo ser aquella tan patente que

resulte evidente por sí misma, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo o

justificativo de su existencia41

.

Por tanto, como se afirma en la STS 101/2012 de 27 de febrero (RJ 2012, 3659)

“en la interpretación de la justicia (sic) de la resolución esta Sala ha acudido a una

formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9 (RJ 2007,

6285) , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en

que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún

método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre

( RJ 2002, 8169 ) ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de

la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ( RJ 2002, 6387 ) ) o

cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta

por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (

STS núm. 76/2002, de 25 de enero ( RJ 2002, 3568 ) ). Cuando así ocurre, se pone de

fuera de toda regla de Derecho jurídicamente defendible o de la aplicación de principios implícitos o

explícitos del Ordenamiento Jurídico. El Juez puede aplicar como criterios hermenéuticos los conocidos

métodos de interpretación gramatical, histórica, lógica o sistemática, pero no puede por su voluntad o

interés exigir su conciencia en ley. Vulnera su función constitucional el Juez que no aplica la Ley o la

aplica torcidamente por su propia convicción personal..." 40

La sentencia que comentamos sigue diciendo que doctrinalmente se discute “si la fórmula legal es

capaz de acoger tanto los casos en los que el sujeto es consciente de su propia ignorancia o de la falta de

cuidado, aceptando que la sentencia o la resolución puede ser injusta como consecuencia de ello (dolo

eventual) como aquellos en los que tal conciencia no existe lo que le permite creer temerariamente que la

resolución es correcta” 41

Téngase en cuenta las declaraciones generales sobre la no comparación entre la formación de un Juez y

las de un funcionario, así como que la injusticia de la resolución deberá tener como patrón el

conocimiento del “Juez Medio” y no el del “hombre medio” (vid. infra.pág 19)

17

manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del

conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

De esta manera, allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente

sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del

Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles -

independientemente de la convicción del juez- no dará lugar a una acción prevaricadora,

dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable42

.

Como se afirma en la STS 101/2012 de 27 de febrero (RJ 2012, 3659) "la falta

de acierto en la legalidad y la injusticia no son lo mismo, pues la legalidad la marca la

ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización

de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la

injusticia supone un plus , una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión

judicial adoptada".

Por tanto, no debe ni mucho menos parificarse el error con la prevaricación, ni la

corrección de la resolución judicial en instancias superiores como un indicio de

prevaricación43

, pues como sigue diciendo este sentencia “la tarea judicial es

susceptible de extralimitaciones y disfunciones. En primer lugar, pueden existir

disfunciones nacidas de la simple falibilidad humana, disfunciones propias del sistema,

formado por personas que no son infalibles para las que el propio sistema prevé el

régimen de recursos. El error, en estos casos, es imputable al propio sistema jurídico

en la medida que la aplicación errónea del Derecho proviene de la propia falibilidad

humana para las que el ordenamiento previene el régimen de recursos. Incluso el

ordenamiento internacional prevé como derecho del condenado un régimen de revisión

por una instancia superior (art. 14.5 PIDC y P (RCL 1977, 893) ), y los

ordenamientos procesales se estructuran en torno a la doble instancia para asegurar el

acierto en la decisión del conflicto. En la prevaricación, sea del tipo que fuera -punible

con dolo o culpa- cuyo fundamento común es el hecho de "torcer el derecho", lo

relevante es el abuso de la función judicial en la aplicación del Derecho, comprensivo

de la resolución del conflicto y de la dirección de una causa jurídica ( STS. 102/2009

de 3.2 (RJ 2009, 1771) ).

Elemento subjetivo

El elemento subjetivo de este tipo penal no requiere, a diferencia del tipo del art.

446, de la existencia de dolo, sino que es suficiente la concurrencia de una ignorancia

inexcusable o, alternativamente, una imprudencia grave, lo que se traduce en la

innecesariedad de dolo para la concurrencia de este tipo, dolo este que viene

reemplazado por la ignorancia o la imprudencia, siempre que estas sean respectivamente

inexcusable o grave.

Se puede afirmar que en la prevaricación imprudente se degrada la parte

subjetiva al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o

42

Afirmación esta que también se recoge en el Auto 1/2014 de 22 de mayo del TSJ de La Rioja ( JUR

2015/143207) 43

Como se afirma en la Auto TS 6517/2013 de 10 de junio de 2013, rec. 20708/2011 “ es sabido que en

sede teórica, la nulidad de una intervención autorizada judicialmente no conlleva necesariamente que el

auto anulado sea constitutivo de un delito de prevaricación. Tal equiparación no existe de forma

automática”

18

ignorancia inexcusable44

, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea

manifiestamente injusta ( STS. 962/2006 de 19.9 (RJ 2006, 8124) ).

La imprudencia será grave cuando la resolución se haya dictado con vulneración

u omisión de los procedimientos, requisitos legales o comprobaciones que impone la

diligencia mínima que es exigible a toda luz. La ignorancia será inexcusable cuando el

juez o magistrado acredite en la resolución el desconocimiento de conceptos o reglas y

normas jurídicas elementales que se dan por supuestos en quien ejerce la Jurisdicción,

así como cuando la resolución injusta es fruto de la desidia por la prueba o por la

averiguación de los hechos o por el impulso del proceso que da lugar a una resolución

basada en datos inconcretos, deformados, no contrastados con pruebas controladas por

el Juez45

.

La imprudencia grave hace referencia, pues, a supuestos de desatención, ligereza

o falta de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el

umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un juez o magistrado, es decir,

se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del

sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución

manifiestamente injusta (STS 2ª 333/2006 de 15.2 (RJ 2006, 8110))

Dicho con otras palabras, la Ley se refiere a la desatención en el desempeño de

las labores jurisdiccionales, y no de cualquier entidad, sino de la mayor dosificación

jurídica, pues tanto la imprudencia como la ignorancia se encuentran calificadas con los

adjetivos "grave" e "inexcusable", "grave” en la terminología del CP se contrapone

obviamente, con leve, y significa una desatención intensa, sustancial, perceptible

fácilmente, de una gran entidad, siendo tal modulo subjetivo, el que debe ser apreciado

judicialmente, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado ( ATS. 14.5.2002 [RJ

2002, 6843] ) la que conduce a que solo será admisible la imprudencia temeraria

quedando fuera cualquier otra imprudencia, aunque la doctrina especializada resalta

como el concepto de imprudencia grave o ignorancia inexcusable en el delito de

prevaricación no es absolutamente homogéneo con el tradicional concepto de

imprudencia temeraria.

En efecto, la doctrina y la jurisprudencia han venido configurando la

imprudencia temeraria como la omisión de las más elementales normas de diligencia y

cuidado exigibles al ciudadanos medio, no obstante lo cual, es claro, que en el ámbito

del art. 447 el punto de referencia se debe aplicar no es el de los conocimientos del

hombre medio o del buen padre de familia, pues traspasar tal esquema al ámbito de

prevaricación judicial, habida cuenta la complejidad inherente al ordenamiento jurídico,

haría imposible admitir la existencia de una prevaricación judicial culposa. Por el

contrario, la ignorancia será inexcusable cuando entraña la omisión del autor de

diligencia exigible al Juez medio. La injusticia habrá de ser manifiesta a los ojos de un

44 El tipo de prevaricación por imprudencia tiene -según se dice en la STS. 333/2006 de 15.2 (RJ 2006,

8110) - una estructura doble en el sentido que diferencia la conducta imprudente o negligente

propiamente dicha y la ignorancia inexcusable (por ello en el Código anterior no se aplicaba el tipo de

imprudencia genérico incriminándose específicamente la prevaricación imprudente, artículo 355 C.P

1973 (RCL 1973, 2255) ).

45 Peces Juanes, Ángel “La prevaricación judicial…op.cit. pág 16

19

juez de formación media, no a los del Juez que dictó la resolución, pues en este último

caso nos encontraríamos ante un caso de prevaricación dolosa.

En consecuencia, el delito del artículo 447 del Código Penal requiere que el

autor haya obrado con culpa consciente o con representación, por cuanto la injusticia es

manifiesta tiene necesariamente que haberla captado inmediatamente discutiéndose en

la doctrina si la fórmula legal es capaz de acoger tanto los casos en los que el sujeto es

consciente de su propia ignorancia o de la falta de cuidado, aceptando que la sentencia o

la resolución puede ser injusta como consecuencia de ello (dolo eventual) como

aquellos en los que tal conciencia no existe lo que le permite creer temerariamente que

la resolución es correcta46

.

Por tanto, “solamente los comportamientos más intolerables, deben ser

incluibles en la responsabilidad penal del juez, como ocurre en todos los ámbitos

profesionales; de manera que el módulo de imprudencia o negligencia, por un lado,

debe ser extremo -y así lo califica la Ley- y las consecuencias de sus actos insostenibles

de todo punto, con grave incidencia en derechos que deben ser objeto de protección"

(ATS de 14 de mayo de 2002). De esta forma, y como se recoge en la STSJC 33/2010,

de 20 diciembre (ARP 2012, 464) (con cita de las SSTS, Sala 2ª, de 20 de febrero (RJ

1995, 1201) , 20 de abril , 10 y 14 de julio (RJ 1995, 5435) 6 (RJ 1995, 7041) y 13

de octubre y 14 de noviembre de 1995 , AATS, Sala 2ª, de 9 de octubre de 2005 y 16

de julio de 2008 (JUR 2008, 265025) ) "... el principio de intervención mínima impone

excluir del ámbito punitivo aquellas conductas o resoluciones que no se encuentren

plena y claramente enmarcadas dentro del tipo penal (puesto que) el derecho penal

solo debe aplicarse cuando para proteger los bienes jurídicos se revelen y resulten

ineficaces los demás medios de tutela y sanción preferentes .." En definitiva, pues, la

aplicación de normas disciplinarias constituye el ámbito adecuado para la respuesta

que el ordenamiento jurídico dispensa frente a los errores judiciales no constitutivos de

imprudencia grave y que supongan o determinen desatención tipificada en el art.

417.9 LOPJ 47

.

III. FALSEDAD DOCUMENTAL LLEVADA A CABO POR AUTORIDAD O

FUNCIONARIO PÚBLICO Y COMETIDA POR IMPRUDENCIA GRAVE.

El artículo 391 del Código Penal, castiga con pena de multa de 6 a 12 meses y

suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 1 año “a la autoridad o

funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades

previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa”.

El vigente CP, pues, tipifica expresamente la comisión imprudente de la falsedad

documental por autoridades y funcionarios públicos. Esta previsión legal resuelve las

46

Sea como fuere, y ya se residencia en este tipo del art. 447 como en el del 446, lo que resulta evidente

es que el dolo eventual es susceptible de punición, no pudiéndose compartir sin herir al sentido común

que la prevaricación dolosa del art. 446 CP sólo permite el dolo directo y en el tipo del art. 447 CP sólo se

castiga la comisión por imprudencia grave, dejando impune la prevaricación con dolo eventual

47 Por eso se encarga de repetir la jurisprudencia, como ya hemos señalado, que “ la prevaricación

culposa solo resultará aplicable en relación con las resoluciones que entrañan una infracción del

ordenamiento jurídico patente, grosera, evidente, notoria o esperpéntica. No basta la mera ilegalidad,

sino que debe concurrir una contradicción clara y palmaria con la norma, debiendo ser aquella tan

patente que resulte evidente por sí misma, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo o justificativo

de su existencia”. (STS. 359/2002 de 26 de febrero (RJ 2002, 4592))

20

dudas que se habían suscitado con el texto del Código Penal de 1973 acerca de esa

posibilidad48

El tipo imprudente en la falsedad es una tipicidad propiciada por el TS que

adquirió rango legal en el CP de 1995 cuando se adopta el sistema de numerus clausus

en la incriminación de la imprudencia. La subsunción por imprudencia de la falsedad

tuvo su origen en unos hechos, frecuentes hace años, que determinaron la condena de

determinados funcionarios públicos con fehaciencia pública a los que la ley obligaba a

una presencia física que se incumplía de manera sistemática, por lo que la frase "ante

mí", no dejaba de ser una expresión carente de contenido real. Las defectuosas

identificaciones de intervinientes en las actas públicas se solucionaron en la

jurisprudencia con la condena por delito culposo cuando a causa de esa falta de

presencia se producían errores en la identificación de los comparecientes ante el

fedatario público (vid. STS 18/2010, de 25 de enero (RJ 2010, 549) ). (STS 377/2015

de 10 junio. RJ 2015\2746)

Consecuentemente, la casuística de la falsedad documental de funcionario

público imprudente del artículo 391, se manifestaban en relación con las modalidades 3ª

y 4ª del artículo 390.1 CP, pudiendo cometerse también por imprudencia grave por

autoridad o funcionario público la modalidad prevista en el nº 1, siendo de difícil

comisión culposa la del nº 2, pues, como sigue diciendo esta sentencia “de las cuatro

modalidades que el artículo 390.1 recoge, es dable pensar en actividades no

intencionales donde por falta de la debida diligencia se altere un documento, de

manera que se cambie su forma o esencia; se suponga la intervención en un acto de

personas que no lo han tenido o se les atribuya declaraciones distintas de las vertidas,

o se falte a la verdad en la narración de los hechos. Pero no resulta viable simular un

documento de forma negligente, por cuanto dicha acción exige fingimiento, es decir

una intencionalidad directamente encaminada a lograr ese resulta”49

Aclarado esto, la conducta típica requiere, en contraposición a la modalidad

dolosa, que la autoridad o el funcionario público haya creado un riesgo previsible para

el bien jurídico protegido que debería haber conocido si hubiera actuado con la debida

diligencia, que esté fuera del riesgo permitido y que además le sea objetivamente

48

Si bien la falsedad imprudente no estaba expresamente prevista en el anterior Código Penal ( RCL

1973, 2255) , en el que no era necesaria la tipificación expresa de las modalidades imprudentes por regir

el sistema del crimen culpable, la doctrina jurisprudencial admitía la forma culposa del delito de falsedad

por la vía del art. 565, en supuestos en los que fuese observable una abierta negligencia incompatible con

el deber de veracidad que suponía la intervención del funcionario o fedatario público ( SSTS de 27 de

febrero de 1976 [ RJ 1976, 863] , 27 de diciembre de 1982 [ RJ 1982, 7868] , 14 de diciembre de

1990 [ RJ 1990, 9515] , 4 de marzo de 1992 [ RJ 1992, 1733] y 8 de marzo de 1993 [ RJ 1993, 1989]

). (STS 37/2003 de 22 enero. RJ 2003\1067)

49

De esta forma, concluye la resolución del TS “si la acusación dolosa de falsedad es por simular un

documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, trocar la condena por falsedad culposa,

que no ha sido objeto de acusación, exige trocar el fingimiento, la doblez, por el descuido, la

negligencia; es decir, cambio de la actividad típica, del verbo nuclear de la acción : simular que no

resulta posible cometer de manera imprudente; circunstancia que no acaece con el resto de modalidades

de falsedad documental, donde alterar , suponer en un acto la participación de personas que no la han

tenido, atribuir a los que han intervenido declaraciones diversas de las manifestadas o faltar a la verdad

en la narración de los hechos, pueden acaecer también por falta de diligencia en la elaboración,

configuración o redacción del documento”

21

imputable en cuanto ha tenido su concreción y realización en la conducta realizada.

Bien jurídico protegido que en este delito resulta plural en cuanto puede residenciarse

en la «fe pública» y en la protección de la seguridad y veracidad del tráfico jurídico.

Si no hubiera existido error sobre la producción de una situación de riesgo al

bien jurídico tutelado y hubiera habido representación y conocimiento de que se estaba

creando esa situación de riesgo, la conducta sería propia de dolo directo o eventual (STS

1227/2001 de 18 junio. RJ 2001\6562)

El Código Penal no transforma, pues, en delictiva cualquier inexactitud, error o

inadecuación a la verdad que se haga constar por un funcionario en un documento

oficial, sino únicamente aquellas falsedades cometidas por imprudencia grave, es decir,

con omisión de las precauciones más elementales.

La falsedad imprudente se comete, en consecuencia, cuando el funcionario emite

un documento que acredita algo que no se corresponde con la realidad obrando con una

ligereza inexcusable en relación con la función que tiene encomendada.

La esencia del desvalor de la acción imprudente se encuentra en la infracción del

deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que

supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito

imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una

acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la

comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la

situación concreta. El resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante". (STS

64/2013 de 29 de enero RJ 2013\976)

La autoría se limita a los funcionarios o autoridades, por estimar el Legislador

que la falsedad culposa sólo debe ser punible para quienes tienen un deber específico de

asegurar la veracidad de los documentos que emiten, deber que se deriva del propio

ejercicio de la función pública (STS 37/2003 de 22 enero. RJ 2003\1067)

Por otro lado, este precepto debe ser interpretado en relación con lo dispuesto en

el art. 392 CP, de modo que si en éste se excluye la falsedad ideológica de particulares,

al referirla a los tres primeros apartados del art. 390 del propio Cuerpo legal, mal puede

el funcionario dar lugar a que otro las cometa, por lo que tal conducta culposa (de

permitir que otro los cometa) debe quedar limitada a los tres primeros números del

citado art. 390 del Código Penal (STS 1036/2003 de 2 septiembre. RJ 2004\459)

Por tanto, la comisión culposa en materia de falsedad (art. 391 CP) se limita

única y exclusivamente:

a) A la imprudencia grave, que quizás pueda establecer la equivalencia con la

temeraria o negligencia inexcusable del art. 565 del CP de 1973. La jurisprudencia del

TS suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales

que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha dicho

reiteradamente, cuando supone "un olvido total y absoluto de las más elementales

normas de previsión y cuidado". Estas consideraciones adquieren especial relieve

cuando la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afecta a bienes

de interés público (STS 64/2013 de 29 de enero RJ 2013\976)

b) También se recorta el 391 en cuanto a la autoría del hecho (sólo puede

cometerlo la autoridad o funcionario público), al objeto material del delito, al ceñirse a

falsedades en documento público, oficial o mercantil y a las modalidades comisivas

entre las que deben quedar excluidas las falsedades ideológicas cometidas por

22

particulares (art. 390-4 CP) (STS núm. 183/2004 de 16 febrero. RJ 2004\2016), siendo

muy difícil, como ya se ha dicho, que por imprudencia grave una autoridad o

funcionario público pueda cometer la prevista en el nº 2 del art. 390

IV. ANEXO. CASUÍSTICA JUDICIAL

A modo de anexo final y para comprobar cómo la jurisprudencia ha acomodado

al caso concreto las declaraciones generales sobre los requisitos de los dos tipos

imprudentes expuestos, a continuación se procederá a hacer una breve exposición de

supuestos que han accedido a los Tribunales, separando los asuntos en dos bloques

dentro de cada delito: 1) aquellos en los que se ha estimado concurrente la comisión del

delito; 2) aquellos en los que no ha sido así, trascribiendo la parte fundamental del

razonamiento jurídico que avala el fallo, precedido de una escueta narración de los

hechos.

SUPUESTOS DE PREVARICACIÓN IMPRUDENTE

SE APRECIA

STS 992/2013 de 20 diciembre (RJ 2014\295)

El TS confirma la condena por prevaricación imprudente en el internamiento

cautelar de extranjeros por Juez sustituto, al entender que hubo una interpretación no

solo errónea, arbitraria e irracional, sino persistente, reiterada y contumaz, al atribuirse

una iniciativa que la Ley reserva a la autoridad administrativa y acordar un

internamiento preventivo, prescindiendo de normas esenciales del procedimiento -al no

oír previamente al Ministerio Fiscal y a las partes-, que prolongó durante 34 días, a

pesar de la petición de libertad del Ministerio Fiscal y de los recursos de las defensa

haciéndola ver la flagrante ilegalidad, y sin rectificar lo que hubiera podido ser una

simple negligencia o ignorancia excusable, confirmó los internamientos por autos de

30.12.2011 y 9.1.2012 , a pesar incluso que desde el 20.12.2011, el Cuerpo Nacional de

Policía ya le había acreditado que las identidades y la documentación intervenida a los

dos extranjeros eran auténticas y que ambos tenían domicilio conocido.

STSJ de Cataluña 16/1997 de 22 diciembre (ARP 1997\1893)

Se condena por prevaricación culposa por el dictado de un auto de libertad de un

detenido (se califica de verdaderamente temerario) sin practicar más actuación que la de

tomarle declaración ; pues a un extranjero implicado en Barcelona en una causa

criminal por homicidio, huido de España, detenido en Francia, entregado por la policía

francesa a la española, y puesto por ésta a disposición del Juez de Guardia de Figueras,

era elemental que no se le podía dejar en libertad sin convocar audiencia prevenida en el

art. 504 bis.2 LECrim citando al Ministerio Fiscal para después resolver lo pertinente

sobre la situación personal de dicho detenido; resolución que, previa petición del Fiscal,

no podía ser otra que la del art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Penal, esto es, la de

prisión provisional atendida la existencia patente de los indicios criminales dichos que

aparecían claramente del atestado y la implicación no menos palmaria del detenido en

ellos con el grado de participación y de responsabilidad que no era el momento de

juzgar; y debía poner inmediatamente después al preso a la disposición del Juzgado de

Instrucción núm. 15 de Barcelona a las resultas del Sumario núm. 1/1996; y lo que

también debía atender el acusado era, además de a los indicios indicados, a la gravedad

de la pena con la que la Ley castiga el delito del homicidio (art. 138 del Código Penal

en relación con el 503 LECrim) y también a la obviedad no ya del riesgo de fuga del

23

detenido, sino a la misma realidad, ya consumada, de su huida de España a donde fue

devuelto por la policía francesa cuando ya se encontraba al otro lado de la frontera.

Todo ello resultaba del atestado policial que, junto con el detenido, fue entregado al

Juez de Guardia acusado.

STSJ de Andalucía 15/2011 de 13 octubre (ARP 2011\1237)

Esta resolución apreció prevaricación imprudente del Juez de Familia al adoptar

una medida cautelar sin escuchar a ningún progenitor ni al Ministerio Fiscal. Para la

Sala es manifiestamente injusta por varias razones: a) por atemporal y precipitada, sin

permitir la previa solución consensuada y extrajudicial entre los progenitores, tal y

como venía preestablecido por un juez distinto y preordenado en principio,

imponiéndola el juez de Familia sin mayores cautelas ni contraste de pareceres, b) por

negar apresuradamente, sin peligro ni perjuicio inminente y grave, derechos

individuales de audiencia y tutela efectiva de una parte esencial, como es la madre, y de

una parte necesaria como el Fiscal, encargado de la protección jurídica de los menores,

c) por hablar de peligrosidad moral o física del menor cuando ningún peligro ni

perjuicio inminente y grave se exteriorizaba en ese momento previo, con 48 horas para

la salida procesional, d) por partir de un posible prejuicio hacia una madre que no había

querido escuchar, pudiendo perfectamente hacerlo en tiempo procesal, e) por apoyar su

convicción en informaciones suministradas por vía extraprocesal, lo cual no resulta lo

más ortodoxo, f) por convertirse en instrumento de una parte, aunque no sea de forma

dolosa, en vez de garantía última de cualesquiera de los justiciables y ejemplo de

equilibrio e imparcialidad, g) por no valorar la proporcionalidad del camino judicial

seguido y el mayor perjuicio que introducía en el ámbito familiar y educativo del

menor, tal y como venía acordado por un juez distinto que resolvió el divorcio de los

padres, introduciendo de forma precipitada semejante convulsión en la vida de un

menor para un simple deseo, como salir en una procesión, que no acarreaba peligro

inminente, h) por favorecer con su resolución la instrumentalización del proceso y la

publicidad del "menor cofrade", aspecto perfectamente previsible y evitable, i) en fin,

recapitulando, por convertirse el juez en instrumento, por temeridad o negligencia

grave, de un ardid procesal sin desplegar las mínimas garantías y equilibrios procesales,

aspecto que constituye la esencia del Estado de Derecho.

Sin embargo, esta sentencia fue casada por el STS 571/2012 de 29 junio (RJ

2012\8163), considerando la actuación del Juez no imprudente sino dolosa (aunque la

misma cuenta con el voto particular de dos Magistrados que defendían la absolución),

porque “desde los hechos probados surge con facilidad que el magistrado conocía los

hechos en su total dimensión, la competencia de otro juzgado, conocía las medidas

adoptadas por el mismo; también los deberes que le incumben en orden a la aplicación

de la ley, sustantiva y procesal y, sin embargo, no actuó conforme exigía ese

conocimiento disponiendo la ordenación del proceso sin observar las normas del

proceso debido y aplicando la norma sin atención a los presupuestos que le facultaba

actuar. Su actuar es doloso pues el autor conoce las circunstancias concurrentes y los

deberes que le incumben. La resolución ha sido dictado con incumplimiento consciente

de su deber jurisdiccional produciendo la resolución injusta.”

NO SE APRECIA PREVARICACIÓN JUDICIAL IMPRUDENTE

STSJ de Cataluña 17/2012 de 4 junio (JUR 2012\296880)

Juez de Instrucción que acuerda en dos ocasiones minutar las diligencias como

SP2 por error cuando constaba en el atestado remitido la identidad del presunto

responsable, siendo transcrita la minuta judicial por la auxiliar mediante la utilización

24

del modelo de sobreseimiento provisional, por falta de autor conocido. El TSJ entiende

que ha existido una desatención, derivada en parte por la acumulación de trabajo: hay

una falta de diligencia que no puede ser calificada como grave sino que más bien puede

ser objeto de corrección disciplinaria.

Para la Sala, la entidad de la falta de diligencia de la Jueza de Instrucción no

puede ser calificada como grave sino más bien producto de una desatención que, en su

caso, puede ser objeto de corrección disciplinaria, al tratarse de hechos con una mínima

entidad penal que fueron inmediatamente corregidos, tras la interposición de recurso de

reforma del Ministerio Fiscal. A lo cual ha de unirse el gran volumen de trabajo del

citado Juzgado y las disfuncionalidades que se apreciaron en la oficina penal

denunciadas por la Juez sustituta, sin que por ello quede relevada del cumplimiento de

sus funciones, puesto que la desatención en el ejercicio de la jurisdicción, siempre que

no sea intensa, sustancial y de gran entidad, que no es el caso de autos, puede

fundamentar una posible responsabilidad disciplinaria del art. 417 .9 de la LOPJ, y que

la misma Ley (art. 201,5 d) previene la posibilidad de cesar a los Jueces sustitutos

cuando se observe en ellos falta de idoneidad o aptitud para el ejercicio del cargo, lo

que, según manifestó la acusada, ocurrió en su caso; deduciéndose testimonio de las

actuaciones y su remisión a la Sala de Gobierno de este Tribunal Superior de Justicia

por si los citados hechos pudieran ser asimismo constitutivos de algún tipo de

responsabilidad disciplinaria.

STS 1953/2001 de 23 octubre. RJ 2001\9810

No se considera cometido el delito de prevaricación imprudente del Juez de

Instrucción que inadmitió a trámite por extemporáneo un recurso de reforma cuando

todavía no había precluído el plazo al no haberse notificado la resolución a una de las

partes, en este caso, el Ministerio Público. Para la Sala de los datos que obran en la

causa “no se desprende que la decisión del Juez instructor refleje la ignorancia

inexcusable requerida por el tipo cuya aplicación se postula. Por una parte no es

insostenible la exégesis de que hasta la firmeza del Auto de apertura de Procedimiento

Abreviado (art. 789.5, cuarta) no finaliza la fase instructora ni ha comenzado la fase

intermedia de preparación del juicio oral, dados los términos del art. 790.1º de la Ley

Procedimental, y esta interpretación justificaría la consideración del mes de agosto

como hábil a efectos del cómputo de los plazos para recurrir en un procedimiento

criminal todavía en instrucción, con la consecuencia de que los recursos de reforma

interpuestos lo habrían sido extemporáneamente con respecto a la fecha de notificación

a los imputados del Auto objeto de recurso. En todo caso, lo cierto es que el Juez no

tuvo en cuenta a la hora de inadmitir dichos recursos que todavía no había sido

notificado el Ministerio Fiscal y que, por consiguiente, el plazo para recurrir aún no

había comenzado (y, por ello no se había extinguido), según lo dispuesto en el art. 211

LECrim. Aun así, considera esta Sala de casación que este concreto episodio no

evidencia la ignorancia inexcusable criminalmente sancionada por el legislador. No

sólo porque por desacertada y errónea que fuera esta resolución judicial, ello no

permite inferir que su autor desconozca hasta los más esenciales rudimentos de su

profesión pública de modo que su incultura jurídica le haga incompatible con el

ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, ya que la que el precepto penal tipifica es

una ignorancia clamorosa, manifiesta y palmaria, que, de ninguna manera puede

atribuirse por una decisión incorrecta.”

Auto del TS de 14 mayo 2002. RJ 2002\6843

25

Auto que estima un recurso de súplica y concede la libertad provisional a un

preso preventivo que iba a ser juzgado en fechas próximas a la concesión de libertad a

tenor de un informe médico del centro penitenciario en donde se encontraba. A los

pocos días de concederle la libertad, se evadió de la justicia.

En esta resolución, la Sala tras desechar la concurrencia del tipo doloso hace lo

propio con el imprudente ya que “si bien las medidas cautelares subsiguientes a la

puesta en libertad de Carlos R. S. fueron contrarias al ordenamiento jurídico, por

desacertadas, no colman los requisitos legales de la prevaricación culposa, al contener

cautelas insuficientes, pero no inexistentes , ni se puede inferir, que sus autores

desconocieran hasta los más esenciales rudimentos de su profesión pública, «de modo

que su incultura jurídica le hagan incompatibles con el ejercicio de sus funciones

jurisdiccionales». Así mismo, sigue diciendo el Auto “ (…) De todos modos, tampoco

puede olvidarse que el art. 528 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disciplina la

excepcionalidad de la medida prisión provisional, pues ésta «sólo durará lo que

subsistan los motivos que la hayan ocasionado», y finalmente, toda decisión sobre la

libertad provisional entraña un riesgo, por lo que el juzgador tiene que ser muy

cuidadoso en sopesar todas las circunstancias concurrentes y especialmente aquellas

que «puedan influir en el mayor o menor interés de [el procesado] para ponerse fuera

del alcance de la Autoridad judicial» (art. 531), por lo que debe minimizarse en lo

posible tal riesgo, que la propia ley pone de manifiesto, pero sin que pueda jamás

actuarse con parámetros absolutamente seguros en esta materia.

Por Auto del TS de 23 julio 2002 (RJ 2002\5975) se denegó el procesamiento

nuevamente de los magistrados a los que se les imputaba el delito de prevaricación. En

relación a la modalidad imprudente, tras exponer sus requisitos, afirma que “En

consecuencia, el delito del art. 447 CP requiere que el autor haya obrado con culpa

consciente o con representación pues cuando la injusticia es manifiesta tiene

necesariamente que haberla captado inmediatamente.

De aquí se deduce que si el autor tiene que haber tenido representación de la

injusticia de la resolución, dado el carácter manifiesto de ésta, su error sobre la

injusticia no sólo excluye el dolo, sino también la culpa consciente, pues el elemento

cognitivo de ambas formas de acción es coincidente. Consecuentemente, si el tipo penal

del art. 447 CP requiere siempre culpa consciente o con representación, cuando el

error versó sobre la injusticia de la resolución, se debe tener por excluida la culpa

consciente, pues el autor no era consciente de la posibilidad de realización del tipo. Si

esto es así y el tipo penal no alcanza la culpa inconsciente, no cabe la sanción del

delito como imprudente en la forma en la que lo prevé el art. 14.1 CP, por lo que esta

última forma de la acción queda fuera del ámbito jurídico-penal.

STS núm. 359/2002 de 26 febrero. RJ 2002\4592

No se estima objeto de ser considerada como prevaricadora (ni dolosa ni

imprudente) una resolución de una Magistrada de un Juzgado de 1ª instancia que al

resolver sobre una petición relativa al ejercicio de la patria potestad (cambio de colegio

) y atendiendo que los cónyuges estaban separados y que la hija convivía con la madre,

que era más favorable para los intereses de la hija menor de edad que la resolución que

atribuía al padre la decisión de elegir colegio fuera susceptible de recurso de apelación

en ambos efectos y que, en su caso, fuera la Audiencia la que definitivamente resolviera

la cuestión.

Para el TS, confirmando el parecer de la Sala “Podrá discutirse lo acertado o no

de esa decisión y si encaja correctamente en las atribuciones que el artículo 158

26

atribuye al Juez que, como en este caso, resuelve en un procedimiento de jurisdicción

voluntaria sobre la petición de un progenitor que disiente del criterio o decisión de la

madre sobre el colegio al que debe ir el hijo, pero ello, en modo alguno, puede ser

considerado una resolución que hubiese sido dictada a sabiendas de su injusticia y ni

siquiera que pueda afirmarse que por imprudencia o negligencia inexcusable hubiese

dictado una resolución manifiestamente injusta (…)La consideración de los intereses de

la menor y su menor perturbación son razones que tuvo en cuenta la Magistrada

sustituta al dictar el auto de 12 de noviembre de 1998 y la resolución aclaratoria del

día 19 del mismo mes, y si bien son decisiones susceptibles de crítica ello, sin embargo,

no permite afirmar que, sin duda, constituyan resoluciones injustas con carácter

manifiesto.

Auto TS de 19 junio 2013 (JUR 2013\305890)

Hechos. Los hechos están relacionados con distintas resoluciones dictadas por

los querellados en el marco de las ejecutorias 8/01, 39/06 y 62/07, en las que se presentó

una tercería de dominio contra el Grupo TTT y que tuvo como respuesta una resolución

en forma de auto, fechado el 18 de octubre de 2010, en la que la Sala de lo Penal de la

Audiencia Nacional habría negado a la entidad querellante la condición de tercero,

acordando desestimar la tercería. Al propio tiempo, se indicaba en la resolución recaída

que contra la misma podría interponerse recurso de casación, impugnación que, sin

embargo, no era viable conforme a la ley. Para subsanar esta errónea indicación, la

querellante interpuso escrito de aclaración y subsanación, con el fin de obviar esa

indicación errónea y poder apelar la tercería, lo que dio lugar a una providencia de fecha

2 de noviembre de 2010 en la que se acordaba no haber lugar a la admisión de la

aclaración.

Presentado escrito fechado el día 19 de noviembre de 2010, mediante el que se

anunciaba simultánea y acumulativamente recurso extraordinario de infracción procesal

y casación, mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2010, se acordó denegar la

preparación del recurso de casación, por extemporáneo. Ello dio lugar a la interposición

de un recurso de queja, que también fue desestimado por la Sala querellada mediante

auto de 14 de abril de 2011 .

La Sala no estima concurrente el delito de prevaricación por cuanto “En la

resolución que se señala como prevaricadora por la parte querellante, al indicar de

forma errónea los recursos admisibles, se dice textualmente: "... medios de

impugnación. El recurso de apelación que regula el art. 455 de la LEC ( RCL 2000,

34 , 962 y RCL 2001, 1892) no tiene su equivalente contra los autos de esta Audiencia,

por lo que, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, y

en aplicación de la norma del art. 848 de la LECrim ( LEG 1882, 16 ) que permite

el recurso de casación contra los autos definitivos que dicte la Audiencia, se hace saber

a las partes que contra este auto cabe interponer recurso de casación cuya preparación

habrá de realizarse ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde su

notificación, sin perjuicio de lo que dictamine el Tribunal Supremo".

La lectura de ese fragmento de la resolución que estaría en el origen del delito

de prevaricación imputado, lejos de evidenciar una aplicación arbitraria del derecho,

refleja la preocupación de los Magistrados querellados por ofrecer una vía

impugnativa que superase las dificultades conceptuales asociadas a las limitaciones

propias del recurso de apelación, regulado con carácter general en el art. 455 de la

LEC y que, por definición, resulta inviable en ausencia de doble instancia. Los

integrantes de la Sala querellada sugieren una interpretación flexible del art. 848 de

27

la LECrim , indican el plazo de interposición y, además, condicionan la corrección de

lo resuelto a "... lo que dictamine el Tribunal Supremo".

No existe, por tanto, asomo de arbitrariedad. En lo que la parte querellante

percibe un tratamiento inspirado en la " animadversión" de los Magistrados

querellados contra Arystel Investments S.A, esta Sala aprecia un razonable esfuerzo de

integración del ordenamiento jurídico para no hacer ilusorias las posibilidades de

discrepancia del afectado por aquella resolución.

Por otro lado, “Es cierto que los efectos interruptivos del recurso de aclaración

en los supuestos de indicación errónea de las impugnaciones procedentes, han sido

objeto de tratamiento por esta Sala, pues no siempre han recibido una respuesta

uniforme en la práctica de los Tribunales y en la propia jurisprudencia. De hecho,

hemos indicado que "... la Ley Orgánica 1/2009 ( RCL 2009, 2089 ) (da) nueva

redacción a los artículos reguladores de esta materia, art. 267.9 LOPJ ( RCL 1985,

1578 y 2635) 21 ss LEC y 161 LECrim . En el primero se señala que el cómputo del

plazo para interponer los recursos <se interrumpe> desde la solicitud aclaratoria y en

todo caso comenzaran a computarse desde el siguiente día a la notificación. La

redacción del párrafo final del art. 161 LECrim es igual que el de la LOPJ . Sin

embargo el art. 215.5 LECivil dice (que) el plazo para recurrir "se interrumpirá" desde

dichas solicitudes y "continuará" desde la notificación, esto es se reanuda, no nace de

nuevo, desde la notificación como señala expresamente la norma orgánica lo que

supone acortar el plazo previsto legalmente en los días que hubieran transcurrido hasta

que se solicito la subsanación, por ello el recurso pretendido (...) ( ATS 14 abril 2011

( JUR 2011, 205301 ) , rec 20054/2011 ) .

Sin embargo, más allá del plazo de tiempo que hubiera transcurrido sumando

las dos secuencias temporales que siguieron a las notificaciones practicadas con fecha

25 de octubre y 16 de noviembre de 2010, lo cierto es que en un proceso penal llamado

a estimar la hipotética subsunción de los hechos querellados en el delito de

prevaricación, la decisión de la Sala de la Audiencia Nacional de estimar que "... el

escrito de fecha 28/10/10 de la parte, por su propio contenido, que da lugar a que se

rechace su admisión a trámite, no puede tener virtualidad alguna para interrumpir el

cómputo del plazo", no puede reputarse delictiva. Asociar a la manifiesta

improcedencia de un escrito de aclaración la falta de virtualidad interruptiva del plazo

para recurrir, con el consiguiente rechazo a limine de su tramitación, podrá

considerarse una decisión correcta o incorrecta, flexible o rigurosa, pero no puede

estimarse, en modo alguno, constitutiva de delito

Auto TS de 5 marzo 2014. JUR 2014\102291

Esta Auto inadmite la querella contra el Presidente de la Sala de lo Penal de la

Audiencia Nacional por un supuesto delito de prevaricación cometido en relación con la

anulación de la llamada «Doctrina Parot». Motivo de la inadmisión: la decisión tomada

por el Pleno que presidía el querellado que, además de no ser injusta, es coincidente con

la doctrina acordada por el propio Tribunal Supremo.

Hechos. Consisten en la convocatoria de un pleno de la Sala de lo penal de la

Audiencia Nacional efectuado por el querellado, a efectos de tomar conocimiento de la

sentencia de la Gran Sala del TEDH de 21 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 73)

relativa a Inés del RP y en su caso adoptar la resolución que procediera derivada de

dicha sentencia. El Pleno, tras la reunión señalada, dictó auto de 22 de octubre (ARP

2013, 985) , acordando la libertad inmediata de la Sra. DR, en cumplimiento de la

sentencia del TEDH y dejó sin efecto el auto de la Sección Primera de 6/6/08, en

28

sentido contrario. Con fecha 25/10/13 (ARP 2013, 1162) el citado Pleno dictó auto en

la ejecutoria 32/90 acordando la inmediata puesta en libertad de JMPL.- Que se convocó

nuevo Pleno el 8 de noviembre, que tras la votación, éste resolvió con el voto de calidad

del querellado y dictó en auto del mismo día la excarcelación de DTA, JMS, IMGB,

JIUC, JKAU, JKA, AFC, JFGL, y LMAB.- Tales hechos, en la tesis del querellante,

constituyen el delito de prevaricación del art. 446 o alternativamente del 447 del

Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) que imputan al querellado y ello

porque la resolución dictada excede de las competencias de la Audiencia Nacional,

puesto que esta correspondería al Tribunal Constitucional, añadiendo que las sentencias

del TEDH no tienen fuerza ejecutiva en España, que al actuar como lo hizo se arrogó

funciones normativas que no le corresponden, que los órganos jurisdiccionales

españoles no tienen por misión ejecutar las sentencias del TEDH, que la sentencia solo

afectaba a Inés del Río, por todo ello el querellante asume todos y cada uno de los

planteamientos contenidos en el voto particular del auto de 22/10/13.

La sala Inadmite a trámite la querella ya que “ lo resuelto en la fecha debatida

coincidió con lo acordado con posterioridad por esta Sala Casacional (Acuerdo del

Pleno de 13 de noviembre de 2013)50

de modo no puede ser objetivamente ilícito, y

siendo ello así, huelga hablar de prevaricación judicial. Y con respecto a la rapidez en

la adopción de tal resolución judicial, si ésta no es ilícita nunca será un delito dicha

temporalidad”

Auto TSJ de Cataluña 30/2013 de 14 marzo. JUR 2013\185194

“La única resolución imputable al Magistrado Juez querellado no puede

calificarse de injusta a los efectos del delito de prevaricación, si se tiene en cuenta que

la inadmisión de la solicitud de nulidad se hizo cuando el procedimiento hipotecario se

hallaba finalizado51

, pues la doctrina jurisprudencial al respecto considera de forma muy

50 Tras la STEDH de 21 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 73) , Caso DRP c. España, y en relación con

las condenas que se estén ejecutando con arreglo al CP derogado de 1973, se acuerda lo siguiente:

1. En los casos de sentencias condenatorias en ejecución, dictadas con anterioridad al día 28 de febrero

de 2006, en las que se aplique el CP derogado de 1973 (RCL 1973, 2255) , por no resultar más

favorable el CP de 1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , las redenciones ordinarias y

extraordinarias que procedan se harán efectivas sobre el límite máximo de cumplimiento establecido

conforme al artículo 70 del referido Código de 1973, en la forma en que se venía haciendo con

anterioridad a la sentencia de esta Sala nº 197/2006, de 28 de febrero (RJ 2006, 467) .

2. Las resoluciones relativas a las acumulaciones y liquidaciones de condena que resulten procedentes

con arreglo al punto anterior, se acordarán en cada caso por el Tribunal sentenciador, oyendo a las

partes, siendo susceptibles de recurso de casación ante esta Sala.

3. El Tribunal considera necesario que el Poder legislativo regule con la necesaria claridad y precisión

el cauce procesal adecuado en relación con la efectividad de las resoluciones del TEDH.

51

La solicitud de nulidad de actuaciones fue presentada en interés de los demandados en el

procedimiento de ejecución hipotecaria -Sra. YYY y Sr. XXX - en 31 de julio de 2012, después de que el

procedimiento se hubiese declarado concluso (20/06/12) por haber sido haber sido subastada la finca

(22/07/10), cedido su remate (12/01/11), adjudicada la finca a un tercero y cancelada la hipoteca

(29/07/11), de modo que el Ilmo. Sr. Magistrado Juez querellado se limitó a dictar una Providencia

(07/09/12), sucintamente motivada, inadmitiendo a trámite la solicitud de nulidad en base a lo dispuesto

en los arts. 227.1 y 228.1 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , al no haberse hecho valer

los motivos de nulidad en los recursos ordinarios contra la resolución judicial que se decía afectada por

29

consolidada que el art. 241.1 LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635) "prevé con carácter

excepcional el incidente de nulidad de actuaciones fundado en cualquier vulneración de

un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución , siempre que

no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y

siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario

.... excepcionalidad que... conlleva un riguroso examen de los presupuestos a los que el

referido precepto condiciona su admisibilidad e impone la perfecta delimitación de su

ámbito, en evitación de que se articule una vía de impugnación alternativa al margen de

los recursos ordinarios que procedan, o que se habilite un nuevo cauce impugnatorio " (

ATS 1ª 20 nov. 2012 (ROJ: ATS 11433/2012 ), por lo que, sin extendernos

excesivamente en los elementos de la prevaricación dolosa, que, por un lado, exige la

conciencia -" a sabiendas "- de estar dictando una resolución apartándose de la legalidad

y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, de forma que lo decidido no

sea defendible jurídicamente cualquiera que sea el método de interpretación admitidos

en derecho, y por otro, la " injusticia " de la resolución, suplantando la ratio y el fin de

la norma por las propias y personales razones y finalidades del que dicta la resolución,

nada de ello se advierte en la Providencia de 7 de septiembre de 2012.

Por otra parte, tampoco es posible advertir en su emisión la indiciaria comisión

de un delito de prevaricación imprudente, previsto en el art. 447 CP , que si bien no

requiere la conciencia de la injusticia -aunque sí una ignorancia inexcusable o una falta

de diligencia grave, que tampoco se advierten aquí-, sí exige que dicha injusticia sea "

manifiesta ", por lo que con mayor razón se excluye su comisión.

STS de Cataluña 33/2010 de 20 diciembre. ARP 2012\464

Hechos. La Juez sustituta, persona con poca experiencia en la Administración de

Justicia - sólo había trabajado de forma puntual 70 días sueltos en distintos Juzgados,

sin que conste queja alguna por parte de ningún justiciable, siendo ésta la primera

sustitución prolongada en el tiempo que se disponía a hacer-, fue nombrada para cubrir

una situación de baja por maternidad -en la que no existe obligación de hacer alarde- en

el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.xx de Barcelona, el cual sufría un

colapso considerable, especialmente en su Sección Penal, teniendo, además, la inmensa

mayoría del personal auxiliar del referido Juzgado la condición de interinos, no puede

considerarse que aquélla incurriera en imprudencia grave , y menos en ignorancia

inexcusable, cuando firmó el Auto de busca y captura del Sr. XXX , pues ella no dictó

dicha resolución, ni siquiera la minutó (lo que implica dar la orden de transcribirla),

sólo la firmó cuando se la pusieron en la "pila" de la firma de buscas y capturas (pese a

referirse a una persona que estaba identificada, con domicilio conocido y que había

acudido a todos los llamamientos judiciales), en la creencia de que lo que le pasaban a

la firma había sido por ella minutado, siguiendo precisamente el modo de proceder de la

titular de dicho Juzgado a quien estaba sustituyendo de forma temporal, y más en este

caso, en que en dicho "montón", realizado por la oficial, en base a las instrucciones

escritas dejadas, al parecer, por YYY, había un total de 8 buscas y capturas, siendo las 7

restantes, asimismo transcritas por dicha oficial, todas correctas y ajustadas a derecho.

O sea, que la Juez sustituta actuó sobre la base del principio de la confianza que debe

ella, en concreto, el Auto de 2 de abril de 2009 que despachó la ejecución hipotecaria -por cierto, dictado

por Magistrado diferente al querellado-, que le fue notificado a los querellantes en 23 de abril de 2009, de

manera que debía entenderse precluida la posibilidad de instar la nulidad, sin perjuicio de hacer valer, en

su caso, en un procedimiento ordinario los correspondientes motivos.

30

imperar en la actuación de los órganos judiciales, dado que resulta del todo punto

inviable en el sistema judicial actual el control de todos y cada uno de los asuntos que se

llevan en los Juzgados cuya carga de trabajo es harto superior a la de posible llevanza,

como suele acontecer con algunos Juzgados de la periferia de las grandes ciudades que

se encuentran totalmente colapsados, como acontecía en aquéllas fechas con el referido,

por lo que la disfunción padecida puede reputarse como propia del sistema. No obstante

ello, la cuestión sería distinta, a los efectos de la constitución del elemento subjetivo del

tipo de prevaricación culposa, si dicha Juez sustituta hubiera llevado dichas Diligencias

Previas desde el principio o hubiera tenido conocimiento de las mismas con

anterioridad, o incluso si se le hubiere dado cuenta a los efectos de acordar lo que

considerase conveniente, lo cual ha quedado del todo punto demostrado, con la prueba

testifical practicada en el acto del juicio oral, que no sucedió así.

Auto del TSJ de Cataluña 13/2011 de 28 febrero (JUR 2011\157132)

Hechos. Que en el Juzgado de Instrucción número XXX, exclusivo de violencia

sobre la mujer se siguen diligencias previas con el número YYY/09, contra la aquí

querellante, en virtud de la comisión de un supuesto delito de lesiones, habiendo sido

dictado por la querellada un Auto de fecha 19 de julio de 2009 acordando, al amparo del

artículo 544 bis LECrim en relación con el artículo 57 CP y con el artículo 13 LECrim ,

una medida cautelar de alejamiento respecto de la presunta víctima del delito de

lesiones, cuya supuesta injusticia devendría, por un lado, del hecho de haberlo dictado

careciendo de la competencia necesaria para hacerlo, por tratarse de un delito de

lesiones no incluido dentro de sus competencias (art. 87.ter LOPJ ), sino dentro de las

propias de los Juzgados de instrucción ordinarios (art. 87 LOPJ ); y por otro lado, por

haberlo hecho " sin haber sido oída la denunciada y por tanto, sin haberse practicado la

audiencia exigida en el art. 544 bis LERCrim ... lo que vulnera gravemente el Derecho

de defensa recogido en el art. 24.2 de la CE ", razones por las cuales se justifica que el

auto en cuestión fuera anulado, y con él la medida cautelar, por un auto de fecha 21 de

enero de 2010 dictado por la Audiencia provincial de Tarragona que estimó el recurso

de la querellante.

Que en el curso de la misma causa seguida contra la querellante por un presunto

delito de lesiones ante el Juzgado de instrucción núm.XXX, la querellada dictó una

providencia de fecha 10 de febrero de 2010 , por virtud de la cual le denegó la práctica

de ciertas diligencias de instrucción que la querellante había solicitado oportunamente a

fin de intentar acreditar su no participación en los hechos, so pretexto de que las mismas

" no tienen relación con el objeto del procedimiento ", vulnerando así gravemente su

derecho constitucional a valerse de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ), así

como su derecho de defensa al conferir a la resolución en cuestión la forma de

'providencia', en lugar de la que de 'auto', que hubiera sido la procedente en atención a

que se trataba de la inadmisión de medios de prueba y no de una cuestión de simple

tramitación (art. 141 LECrim ).

Que siempre en la misma causa, habiendo interpuesto la querellante un recurso

de apelación contra la anterior providencia solicitando de la Audiencia provincial

competente la reposición de la misma, la querellada dictó una providencia de fecha 30

de marzo de 2010 , por virtud de la cual inadmitió a trámite dicho recurso so pretexto de

que " el recurso de apelación no podía interponerse sino después de haberse ejercitado

el de reforma o junto con el de reforma, según lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley

de Enjuiciamiento criminal ", cuando, dada la clase del procedimiento por el que se guía

la causa (abreviado y no sumario ordinario), dicho precepto (art. 222 LECrim) no era

aplicable, sino que lo era el art. 766 LECrim , en base al cual era perfectamente posible

31

el recurso de apelación sin reforma previa, por todo lo cual se habría producido una

vulneración del principio constitucional de legalidad (art. 25.1 CE ) y de la proscripción

de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ), por todo lo cual preparó oportunamente un recurso de

queja, pendiente de resolución al tiempo de interponer la presente querella.

La Sala inadmite la querella al considerar que no hay delito de prevaricación

alguno. Así:

Por lo que se refiere al Auto de 19 de julio de 2009, no cabe desconocer que el

mismo fue adoptado inaudita parte , después de apreciar la querellada "una situación

de riesgo" para la víctima y a fin de "preservar su integridad física", y, si bien es cierto

que la medida de alejamiento que se contiene en él fue revocada por la Audiencia

provincial de Tarragona a recurso de la querellante, apreciando la indefensión de ésta,

ello se hizo reconociendo, no obstante, la competencia de la querellada para dictarla y

la posibilidad de dictarla inaudita parte por razones de " necesidad " o " urgencia " -

téngase en cuenta que el art. 544 bis LECrim no establece ninguna comparecencia

previa a su adopción, sino subsiguiente a su incumplimiento y para agravar la medida-,

sin negar tampoco ni su " idoneidad " ni su " proporcionalidad " al caso, reprochando

sólo que no se hubiera ratificado la medida con posterioridad a su adopción, después

de haber escuchado para ello a la querellante.

En estas circunstancias, no puede sostenerse razonablemente que la resolución

de la querellada suponga un grosero apartamiento del derecho ni un desconocimiento

inaceptable de la ley que merezca, por ello, reproche penal o la apertura de un

procedimiento penal, al margen de su incorrección, que ha quedado oportunamente

subsanada mediante el sistema ordinario de recursos.

b) Por lo que se refiere a la Providencia de 10 de febrero de 2010, es preciso

tener en cuenta que la misma integra, aunque sea de forma sucintamente motivada, un

juicio inteligible sobre la pertinencia de los medios de prueba propuestos en su día por

la querellante, por lo que, al margen de la eventual inidoneidad de su forma, no supone

indiciariamente ninguna vulneración del derecho de defensa, al permitir conocer a la

parte las razones de la denegación; ni limita, igualmente de forma indiciaria, su

derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los

recursos legalmente previstos, que se garantiza en todo caso por el contenido material

de las resoluciones y no por su forma; ni tampoco, en última instancia y siempre de

forma indiciaria, restringe su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes,

porque, al margen de la suerte que finalmente sufra la petición de la querellante en

orden a la práctica de las diligencias de instrucción propuestas, teniendo en cuenta su

carácter estrictamente documental -se trataba simplemente de requerir a determinado

órgano judicial un testimonio particulares de determinadas actuaciones que ya

obraban por copia simple en poder de la querellante, a fin de ilustrar sus relaciones

con la persona que le había denunciado y con su entorno profesional-, nada le impide

aportarlas ella misma.

(…) tampoco aquí puede descubrirse que la resolución en cuestión suponga un

palmario torcimiento del derecho, merecedor de reproche penal, ni tampoco, por lo que

se refiere a lo peticionado en el presente trámite, la apertura de un procedimiento

penal.

c) Finalmente, por lo que atañe a la Providencia de 30 de marzo de 2010, que

inadmitió el recurso de apelación contra la anterior providencia, con cita del art. 222

LECrim , que la querellante considera inaplicable en función de la clase del

procedimiento (abreviado) seguido contra ella, lo cierto es que ni el simple error en la

32

aplicación del derecho, por lo que se refiere a la admisión a trámite de los recursos

constituye delito de prevaricación ( STSJ Comunidad valenciana 8/1999 de 7 jun .), ni

tampoco la eventual revocación de una resolución judicial constituye por sí sola un

indicio suficiente de de dicho delito ( ATS 2ª 16 mar. 1998 ), por lo que, al margen de la

suerte que sufra el recurso de queja interpuesto por dicha inadmisión, tampoco aquí se

advierte prima facie que la resolución en aludida constituya una notoria o manifiesta

trasgresión del derecho, que merezca, ni siquiera de forma indiciaria, la respuesta

penal pretendida por la querellante

SUPUESTOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, OFICIAL O

MERCANTIL COMETIDA POR AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO CON

IMPRUDENCIA GRAVE

SE APRECIA

STS 1035/1999 de 25 junio. RJ 1999\5989

Se confirma la condena por este tipo (y no por el doloso) al Secretario Judicial

Técnico de Ayuntamiento que aparentando la firma de arquitecto municipal da

conformidad a la finalización y recepción de obras, sin cerciorarse si las mismas estaban

terminadas o si el arquitecto municipal estaba dispuesto a dar su conformidad.

La Sala estima adecuada la condena por el tipo imprudente “por entender que (el

Secretario Judicial Técnico) no actuó con la debida diligencia para cerciorarse si las

obras estaban terminadas y si el arquitecto municipal estaba dispuesto a dar la

conformidad a las mismas. Tal subsunción jurídico penal hecha por el Tribunal

enjuiciador es correcta, y conforme con doctrina jurisprudencial anterior al NCP (SS.

4-11-1989 [ RJ 1989\8554], 10-2-1992 [ RJ 1992\1110], 4-3-1992 [ RJ 1992\1733], 8-

3-1993 [ RJ 1993\1898] y 21-4-1994) que admitía la falsedad documental por

imprudencia, cuando faltaba la conciencia y voluntad de alterar la verdad, y la

mendacidad se había cometido por error vencible del alterador del documento. Aporta

también base normativa a la apreciación del delito culposo el art. 14.1 del CP de 1995

-como antes lo había hecho párrafo 2º del art. 6 bis a) del CP de 1973-, al establecer

que la infracción penal será castigada como imprudente si concurre error vencible

sobre un hecho constitutivo de la misma.”

STS 1936/2000 de 11 diciembre. RJ 2000\10184

Se confirma la condena por este delito (por no caber la reformatio in peius) a un

Ertzaina que tras recibir la declaración en comisaría de dos compañeros que el día

anterior habían tenido un accidente de circulación con otro vehículo, yendo ellos en

vehículo oficial y en acto de servicio, da por buenas las manifestaciones que sobre el

mismo le realizaron sus compañeros y cita al otro conductor para notificarle una serie de

boletines de denuncia derivados de las infracciones de circulación que aquél había

cometido (las cuales no respondían a la realidad)

El acusado, en su calidad de Ertzaina, no hizo constar en el atestado levantado la

realidad del accidente ocurrido de manera consciente, pues lo amañó a su antojo

haciendo constar únicamente lo que le manifestaron sus compañeras, que, además,

declararon en ese acto con versiones contradictorias, no procurándose, como debía

haber hecho, otros medios de prueba para reflejar en el atestado la verdad de lo ocurrido

y que tenía a su alcance, como de manera clara pudieran ser las declaraciones de los

Guardias Municipales que intervinieron directamente, y en primer lugar, cuando se

33

produjeron los hechos y también las manifestaciones de la testigo XXX., que presenció

directamente el modo de ocurrir el accidente y que al declarar después en el juicio oral

expresó con toda claridad la culpabilidad de la conductora del vehículo oficial,

compañera del acusado, en el modo de producirse el accidente. Ello además, y como

consecuencia del atestado objeto de la falsedad, determinó que se achacasen al

conductor particular nada menos que siete infracciones de tráfico, no respetar diversos

semáforos en rojo, no facilitar la maniobra a un vehículo policial, no respetar la

distancia de seguridad y por no hacer uso del cinturón de seguridad.

De todo ello, insistimos, se deduce que existió un dolo falsario por parte del

acusado en la confección del atestado, y si ello es así, es innecesario razonar sobre la

existencia de los requisitos exigidos para considerar el hecho como un delito

imprudente. No obstante ello y por sujeción al principio de no «reformatio in peius» es

inviable modificar la sentencia en ese sentido agravatorio, sentencia, que por tanto, ha

de mantenerse en sus propios términos.

STS 2250/2001 de 13 marzo. RJ 2002\5440

Se confirma la condena a un corredor de comercio que da fe de que la firma del

aceptante en letras de cambio es de una determinada persona sin estar presente cuando

se firma el acepto de las letras, no correspondiendo la firma del que aparece en el

documento mercantil como aceptante con la del nombre del mismo.

“La actuación del Corredor de Comercio tenía como fin dar fe de la genuinidad

de la firma de XXX como aceptante de cuarenta y cinco letras de cambio, y esta

exigencia sólo podía satisfacerse a partir de la adquisición de la conciencia cierta de

que la intervención de éste había tenido lugar en la condición legal de implicado en la

regular formalización de un negocio cambiario, y no en otra. Es decir, nunca por la

supuesta comprobación «ex post» del dato de que el mismo hubiera sido connivente con

la actividad falsaria y defraudatoria que en realidad se estaba produciendo.

Precisamente porque la garantía omitida tenía por fin evitar la producción de esa clase

de situaciones. En segundo término, porque la constancia de algún intento de

verificación de la autenticidad de las firmas, si puede indicar cierta inquietud del

autorizante al respecto, no se tradujo en el modo de operar adecuado y legalmente

exigible, puesto que, al final, se tuvo y se hizo pasar, rutinariamente, a aquéllas por

buenas, cuando no existía motivo legal y bastante para saberlo. Y no puede invocarse

adecuación de ese modo de operar a lo prescrito por la norma social de cuidado,

cuando existe una previsión legislativa que atribuye al Corredor de Comercio en esta

clase de actos una función de carácter notarial (art. 93 del Código de Comercio), que

debe extenderse a la constatación de la identidad real del verdadero otorgante del acto,

según resulta del art. 81 del Reglamento para régimen interior de los Colegios

Oficiales de Corredores de Comercio ( Decreto de 27 de mayo de 1959 [ RCL 1959,

776 y NDL 7828] )”

En el mismo sentido, la STS 154/2003 de 7 febrero. RJ 2003\2286, que confirmó

la Condena de un Corredor de Comercio que omitió comprobar la identidad de quien

firmó una póliza de crédito

“A su presencia debió estamparse esa firma falsa, con lo que no cabe otra

alternativa que estimar que tal operación se produjo habiendo omitido el mediador

comprobar la identidad de quien firmaba, operación que no se limita a observar la

similitud de la firma realizada en el momento con la estampada en el documento de

identidad que se exhiba, sino que ha de incluir también otras menciones identificadoras

del mismo documento como son la fotografía y datos personales, necesarios para poder

34

dar cumplimiento a la exigencia de asegurarse el mediador de la identidad y capacidad

para contratar de quien aparezca obligándose jurídicamente en la operación

intervenida y, cuando consten firmas, también de su legitimidad. Omitió el acusado que

ahora recurre hacerlo así, omisión que dada la finalidad y razón de su intervención,

precisamente para garantizar la existencia de negocios y contratos y que estos han sido

realizados por personas que podían contraer las obligaciones que en ellos consten, se

califica correctamente estimándola como grave, con lo que se constata la no infracción

de los preceptos legales designados en el motivo y la corrección de encuadrar los

hechos enjuiciados en la figura de la falsedad documental cometida por imprudencia.

STS 2018/2001 de 3 abril. RJ 2002\6115

Se confirma la condena a un Notario por este delito ya que la legitimación de

firmas con la fórmula «por reconocerlas como suyas dichos señores» implica la

presencia física ante el Notario lo que no sucedió; resulta irrelevante que el Notario

hubiera podido utilizar otras fórmulas de legitimación indirecta

“La falsedad por lo que se ha condenado al recurrente se concreta en que en la

propia escritura por él otorgada, se hace constar que las firmas y rúbricas de la

certificación que se incorpora a la propia escritura, son legítimas «... por reconocerlas

como suyas dichos señores...», lo que implica la presencia física en la Notaría de XXX,

lo que no era cierto , ésa y no otra fue la falsedad cometida por el recurrente en su

condición de Notario que ha sido calificada de falsedad por imprudencia de

conformidad con el art. 391 del Código Penal lo que resultó totalmente correcto.

En el motivo segundo , por el mismo cauce y con la cita de los mismos artículos

se afirma que la falsificación cometida al legitimar las firmas del Presidente de la

forma indicada, es decir, por percepción directa del propio firmante de la misma es

intranscendente en la medida que el Notario podía haber adoptado la fórmula de la

legitimación indirecta prevista en el art. 256 del Reglamento Notarial ( RCL 1945, 57;

NDL 22309) como utilizó en las escrituras públicas de 20 de junio de 1991 núm. de

protocolo ... y ..., con la fórmula «... por serme conocidas...» –apartados segundo y

tercero del «factum»–, y ciertamente existió esa posibilidad, pero de ello no se puede

derivar la inexistencia del delito.

(…) La fe pública notarial es el más acreditado contraste de veracidad que

existe en las relaciones jurídicas entre las personas físicas y jurídicas singularmente en

el campo de los contratos y los negocios, por ello, la intervención del Notario en

cualquier negocio jurídico es sinónimo de veracidad de lo ante él expresado y por ello

cuando quiebra tal presunción de veracidad, sufre y se quiebra la seguridad jurídica y

la autenticidad del tráfico jurídico por este solo hecho. A tal efecto puede traerse a

colación el art. 1 de la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862 (NDL

22306), según la cual «... El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe,

conforme a las Leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales...».

Resulta obvio que un quebrantamiento de este contraste que es la fe pública

notarial, integra un ilícito penal, que de acuerdo con los artículos 320 (sic) y siguientes

puede serlo a título de dolo o de imprudencia. En el presente caso el recurrente ha sido

condenado, no sin cierta benevolencia, dada la concreta alteración de la verdad

ocurrida, como autor de un delito de falsedad en documento público por imprudencia

grave previsto y penado en el art. 391 del Código Penal, modalidad delictiva que era

inexistente en el anterior Código Penal, y que viene a consagrar la antigua

jurisprudencia de esta Sala que admitía tal modalidad culposa por la vía de la figura

del «crimen culpae» del art. 565, en supuestos en los que era observable una abierta

35

negligencia incompatible con el rigor de veracidad que suponía la intervención del

fedatario público que sin embargo no actuaba con abuso o desprecio de sus

obligaciones. En tal sentido SSTS de 27 de diciembre de 1982 ( RJ 1982, 7868) , 14

de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 9515) , 4 de marzo de 1992 ( RJ 1992, 1733) y 8

de marzo de 1993 ( RJ 1993, 1989) .

En el presente caso, resulta claro que el recurrente al legitimar unas firmas por

estar presente su autor, no estándolo en realidad, cometió una alteración de la verdad,

que ha sido calificada en la sentencia sometida al presente control casacional como

constitutiva de una grave negligencia y por tanto prevista en el art. 391 del vigente

Código Penal.

No puede cuestionarse tal calificación desde la perspectiva de ser impune por

intrascendente tal falsificación, en nada se puede cuestionar la existencia del delito

porque el recurrente pudiendo haber utilizado otra forma de legitimación indirecta

como efectuó en otras escrituras”

Lo relevante de la escritura analizada es que legitimó la firma del Presidente de

Opeso, SA por así reconocerlo su autor, siendo así que no estaba presente .

STS 381/2009 de 14 abril (RJ 2009\5970)

Se confirma la condena a un Notario por este delito que autorizó una escritura de

compraventa y de aceptación y adjudicación de herencia de una persona que no sólo

estaba judicialmente incapacitada e ingresada en una residencia, sino que además, su

deterioro cognitivo y volitivo era evidente

El otorgamiento de aquella citada escritura pública notarial (de previa aceptación

y adjudicación de herencia y compraventa) el Notario autorizante, lo efectuó en dos

momentos y lugares distintos, interviniendo primero en su despacho de Ourense el

comprador, estando también presente el agente inmobiliario y un tercero por la

Fundación que recogió el dinero, trasladándose solamente el Notario, luego que hubo

firmado aquél a la Residencia Os Gozos sita en el Ayuntamiento de Pereiro, en donde

sin desplegar un mínimo proceso indagatorio del estado mental de la vendedora que ya

había sido declarada judicialmente incapaz y no estaba en condiciones de firmar ni de

intervenir en la venta, autorizó la escritura, que residenció allí sin hacer constar aquel

antecedentes inicial, valiéndose de dos testigos instrumentales uno de los cuales firmó

por la vendedora, haciendo constar el Notario que aquélla a su juicio tenía capacidad

legal para formalizar la escritura cuando había ingresado en el Centro Os Gozos de la

Fundación San Rosendo en Febrero de 1999 con diagnóstico inicial de demencia senil

incipiente situación que fue degenerando hasta provocar su incapacidad plena para regir

su persona y bienes.

La Sala confirma la sentencia de instancia argumentando que “si la falsedad por

imprudencia se encuentra en un aspecto tan relevante como la capacidad de la

vendedora, al punto que, incapacitada como estaba, era imposible que pudiera

concertar un contrato como el documentado, la alegación del recurrente se viene

inmediatamente abajo. Y con respecto a su actuación profesional, siendo la otorgante

persona desconocida para el ahora recurrente, debió tratar de mantener una

conversación con la misma, sin conformarse con meros gestos más o menos equívocos,

cuando no estaba siquiera en condiciones de firmar, pues la incapacitación legal de la

vendedora se había producido ya, el deterioro cognitivo era "clamoroso", como dicen

los jueces de instancia, la pérdida de memoria y razonamiento, indudables, todo ello

36

resulta de los hechos probados, y del contenido de la fundamentación jurídica de la

sentencia recurrida”.

STS 64/2013 de 29 de enero RJ 2013\976

Se confirma la condena por este delito a un policía nacional que firma un acta-

denuncia sin comprobar la veracidad de los datos incorporados, resultando la misma

falsa.

“El propio recurrente ha reconocido su intervención en la redacción del acta-

denuncia en el que se faltó a la verdad en extremos esenciales, como fueron el número

de cajas aprehendidas (5 cuando en realidad eran muchas más) y el lugar donde se

efectuó la aprehensión (las escaleras de un edificio, cuando en realidad era en el interior

de una vivienda), como igualmente ha reconocido que estampó su firma en dicho

documento que estaba dirigido a un organismo oficial (Subdelegación del Gobierno de

Málaga)

El Tribunal de instancia (…) explica la conducta negligente, gravemente

imprudente, de este acusado que se subsume en el artículo 391 del Código Penal (

RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , ya que con su comportamiento facilitó que el otro

acusado cometiera falsedad (el otro acusado, también policía nacional fue condenado

por falsedad dolosa), al no comprobar ni examinar detenidamente el contenido del acta.

La esencia del desvalor de la acción imprudente se encuentra en la infracción

del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción

que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito

imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante

una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará

mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de

cuidado en la situación concreta.

El resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante". Y queda

acreditado sin duda, por las declaraciones de los propios acusados y por la documental

consistente en el acta-denuncia, que la decisión de estampar la firma y no comprobar la

veracidad de los datos incorporados al acta-denuncia constituyó la acción peligrosa

para el bien jurídico protegido.

Su alegado desconocimiento le es imputable ya que pudo haberlo evitado si su

comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado exigible a un agente de la

autoridad. Ha creado, pues, un riesgo previsible que debería haber conocido si hubiera

actuado con la debida diligencia y que además le es objetivamente imputable en cuanto

ha tenido su concreción y realización en el contenido falsario del acta-denuncia.

Y esa negligente conducta ha de considerarse como grave. La jurisprudencia de

esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes

elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha

dicho reiteradamente, cuando supone "un olvido total y absoluto de las más

elementales normas de previsión y cuidado". Estas consideraciones adquieren especial

relieve cuando la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afecta

a bienes de interés público, como es el contenido de un acta-denuncia dirigido a

organismos oficiales. Lo que no cabe duda, es que además de concurrir las notas de

gravedad que se dejan expresadas, el recurrente mostró un total desinterés respecto a

los bienes puestos en peligro y todo ello justifica plenamente la acertada calificación de

la imprudencia como grave.”

37

NO SE APRECIA

STS 1227/2001 de 18 junio. RJ 2001\6562

El TS absuelve a los acusados, que habían sido condenados en primera instancia.

Se trata de tres Policías que tras redactar un acta de aprehensión de once pantalones en

venta ambulante, elaboran un nuevo acta en el que hacen constar ocho pantalones. Para

el TS no se aprecia la infracción de deberes elementales que pueden exigirse al menos

diligente de los sujetos, y así afirma que “si se ha querido sustituir lo que se hizo

constar en el acta inicial de aprehensión y denuncia por otra acta en la que se dice

cosas distintas de lo realmente acontecido, el comportamiento se subsumiría, sin duda,

en un actuar doloso que expresamente ha sido rechazado por el Tribunal sentenciador.

Por el contrario, si se trata de la redacción de una nueva acta en la que se consignaba

diferente número de pantalones, ello en modo alguno puede calificarse de imprudencia

grave en cuanto no se alcanza ni se aprecia la infracción de deberes elementales que se

pueden exigirse al menos diligente de los sujetos, en este caso funcionarios públicos,

que es lo que caracteriza a esa modalidad imprudente.”

STS 37/2003 de 22 enero. RJ 2003\1067

El TS casa la sentencia de instancia y absuelve al gerente de personal de un

Ayuntamiento que emitió informe erróneo sobre que trabajadores del Ayuntamiento que

percibían salario de oficial conductor que conducían vehículos de 3.500 kg, habiendo

consultado los archivos del municipio y realizado consultas verbales. Según el TS no

hubo omisión de las precauciones elementales al confeccionar el informe, sin que pueda

exigírsele una comprobación exhaustiva, además de haber actuado de buena fe.

“La apreciación de que un examen más exhaustivo hubiese evitado el error

documentado, no es suficiente para la calificación de la conducta del acusado como

delictiva. Consta en el hecho probado que cuando se le solicitó como Gerente del

personal la emisión del informe, el acusado se apoyó en las consultas verbales

realizadas en las distintas Delegaciones, para la elaboración del documento interesado

No cabe apreciar, en consecuencia, que se hayan omitido las precauciones más

elementales, como habría sucedido si el acusado hubiese actuado sin consulta alguna,

fiado exclusivamente de su conocimiento personal de los diferentes puestos de trabajo,

ya que ha consultado a las distintas delegaciones

Tampoco cabe apreciar que haya obrado con una ligereza inexcusable en

atención a la función que tiene encomendada , pues no siendo la función específica del

Gerente de personal, como la de un Notario o un Secretario Judicial o Municipal, la

emisión de documentos probatorios, el grado de diligencia que le resulta exigible

penalmente no puede ir más allá de realizar de buena fe las consultas necesarias para

la constatación de lo que va a figurar en el informe, sin que pueda ser exigible, en este

ámbito de la responsabilidad penal, una comprobación exhaustiva como requiere el

Tribunal de instancia” (…) Todo ello sin perjuicio de que pudiese haber actuado con

una diligencia más extrema, pero sin que ello implique responsabilidad penal por delito

de falsedad imprudente. El derecho penal se rige por el principio de intervención

mínima y en esta materia el Legislador no sanciona cualquier comportamiento

levemente negligente, sino exclusivamente las imprudencias graves”

STS 1036/2003 de 2 septiembre (RJ 2004\459)

“No puede tildarse de falsedad la asunción por el notario de los términos

«hipoteca constituida en la misma escritura», cuando la hipoteca requiere para su

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válida constitución la inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1875 del Código

Civil [ LEG 1889, 27] ), pues es lenguaje jurídico corriente hablar de escrituras de

constitución de hipoteca, expresión que incluso se halla en la propia Ley Hipotecaria (

RCL 1946, 342 y 886) (art. 240: «podrá válidamente pactarse en la escritura de

constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente

sobre los bienes hipotecados»), y en ningún momento el notario aseveró

documentalmente bajo su fe que tal hipoteca había sido inscrita en el Registro de la

Propiedad, haciendo constar en consecuencia el tomo y libro de su inscripción, sino

sencillamente que tales títulos endosables al portador estaban garantizados con

hipoteca constituida en escritura pública, que era la propia de la emisión de

obligaciones correspondientes a la fecha que se declaraba. Este aspecto tendrá una

valoración posterior (el Notario fue condenado en casación como cómplice de un delito

de estafa), pero no entraña estrictamente una falsedad documental a su cargo, sino una

contribución más a crear una confusa garantía, por otro lado inexistente, en su

indudable cooperación a la trama delictiva.

Y lo propio debe señalarse con respecto a la falsedad ideológica de los

particulares, pues si ésta ha quedado despenalizada, mucho menos puede ser cometida

por el funcionario público en autoría por inducción, aunque sea a título de

imprudencia.

En definitiva, lo que el fedatario público garantiza bajo pena de falsedad

documental está legalmente concretado en el art. 1218 del Código Civil, y no es más

que el hecho del otorgamiento y de su fecha, así como la realidad de las personas que

intervienen en el otorgamiento, y la veracidad de los datos objetivos que se expresen en

la escritura, bajo su fe, pero no la verdad intrínseca de las declaraciones vertidas por

los otorgantes. Ya el viejo Reglamento Notarial, en su art. 172, párrafo segundo, afirma

que «la falsedad o inexactitud de las manifestaciones verbales de los interesados serán

de la responsabilidad de los que las formulasen, y nunca del Notario autorizante».

Distinta es su relación con una apariencia que coadyuva a crear con su intervención,

que puede ser constitutiva de otro ilícito penal, pero no propiamente de una falsedad

documental.

STS 377/2015 de 10 junio (RJ 2015\2746)

El TS desestima los recursos del Ministerio Público y de la Acusación Particular

sobre la base de que el informe aportado en 2007 sobre obras que datan de 2003 y que

incluye fotografía ilustrativa de las mismas que corresponde a otro año se trata de un

elemento no esencial y que no conculca la idea de la existencia previa a 2007 de las

obras sin haber obtenido la correspondiente licencia

“ Concluido que no es falso el relato del informe aportado en 2007 sobre obras

que datan de 2003, la aportación de una fotografía ilustrativa de las mismas, que no se

corresponde a ese año sino a 2005, desde la consideración del destino del informe, la

afirmación de la existencia de las obras realizadas en la granja fotografiada antes de

2007, no genera, ni siquiera ponderado ex ante , especial conculcación para el bien

jurídico tutelado, no recae sobre el elemento esencial del objeto del informe, la

existencia previa a 2007 de las obras sin haber obtenido la correspondiente licencia

municipal; cuestión exhaustivamente probada y admitida también por las acusaciones.

La ilustración gráfica efectivamente corresponde a la granja sita en el XXX, propiedad

de la Sra. YYY y en la misma aparecen las reformas operadas para las que no se obtuvo

licencia; la data efectiva de una mera ilustración gráfica del informe, no deviene

esencial.

39

Recuerda la STS 670/2014, de 20 de octubre , con cita de las más antiguas de 6

de octubre de 1993 (RJ 1993, 7289) y 8 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8092) , que

es necesario que la mutatio veritatis recaiga "sobre extremos esenciales del documento,

en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad

para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad

afecta sólo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto,

no resultará sancionada".