Dimensión del delito del tráfico ilícito de migrantes en Colombia

realidades institucionales, legales y judiciales

Dimensin del delito de trco de migrantes en Colombia:

Ministerio de Relaciones Exteriores

Dimensin del delito de trfico de migrantes en Colombia:realidades institucionales, legales y judiciales

Proyecto Global GLOT55

Acuerdo de contribucin DCO-MIGR/2008/165-055 entre UNODC y la Comunidad Europea

Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito UNODC

Bo MathiasenRepresentante

David lamosJefe del Programa de Prevencin del Delito y Fortalecimiento de la Justicia -PROJUST

Carlos Medina RamrezJefe de Programas Nacionales

Equipo Tcnico

Juan Carlos Forero RamrezConsultor - Autor

Alexia TaveauCoordinadora Proyecto Global GLOT55

UNODC

Carlos Andrs Prez GallegoCoordinador Proyecto Lucha contra la Trata de Personas

UNODC

Agradecimiento: Lina Mara Garca Daza

Unidad Administrativa Especial Migracin Colombia

Sergio Bueno AguirreDirector Nacional

Grupo de Anlisis Estratgico Migratorio

UNODC Calle 102 N 17 A 61 Bogot, Colombia PBX: (+57 1) 6467000, ext: 316 Fax: (+57 1) 6556010 E-mail: [email protected] www.unodc.org

Concepto grfico y armada digital:Diana Guayara V.

Produccin:Alvi Impresores S.A.S.Telfono: 250 1584

Impreso en Colombia.

7

Contenido

Pg.

Captulo ITrfico de migrantes: panorama del fenmeno

1. CARACTERIzACIN DEL TRFICO DE MIGRANTES EN COLOMBIA 131.1 Introduccin 131.2 Caracterizacin del trfico de migrantes en Colombia 141.2.1 Colombia, un pas de origen y trnsito y destino de las vctimas del trfico ilcito de migrantes 141.2.2 Impacto fronterizo del trfico de migrantes en Colombia 161.3 Tendencias del trfico ilcito de migrantes en Colombia 191.4 Comportamiento del trfico de migrantes durante 2012 211.5 Medios de transporte utilizados en el trfico ilcito de migrantes en Colombia durante enero-septiembre 2012 211.6 Hechos destacados en el anlisis del trfico ilcito de migrantes en Colombia 221.6.1 Casos de trfico ilcito de migrantes Colombia en el ao 2007 221.6.2 Otros casos 241.6.3 Casos de trfico ilcito de migrantes en Colombia en el ao 2008-2010 26

2. CONCEPTO INTERNACIONAL DEL DELITO DE TRFICO ILCITO DE MIGRANTES 28

Captulo IIPanorama legislativo

1. POLTICA DE MIGRACIN EN COLOMBIA 351.1 Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 351.2 Conpes 3603 de 2009 36

2. DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES - CUMPLIMIENTO DE DEBERES y DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE CONSAGRADOS qUE DERIVAN EN

LOS DEBERES DE PREVENCIN, SEGUIMIENTO E INVESTIGACIN y LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS 40

Dimensin del delito de trfico ilcito de migrantes en Colombia: realidades institucionales, legales y judiciales8

Pg.

3. DISPOSICIONES LEGALES 423.1 Evolucin normativa del tipo penal de Trfico ilcito de migrantes en Colombia 423.2 Anlisis del tipo penal de trfico ilcito de migrantes 433.3 Circunstancias de agravacin punitiva 523.4 Tipos penales vinculados con el trfico de migrantes 533.4.1 De la trata de personas y de la existencia de un concurso ideal con el tipo penal de trfico de migrantes 533.4.2 De la existencia de concurso ideal con los delitos en que se incurre para permitir el delito de trfico de migrantes 603.4.3 De la existencia de concurso con el delito de estafa es aparente o ideal? 623.4.4 De la existencia de concurso ideal con delitos como el de enriquecimiento ilcito o el de concierto para delinquir 643.4.5 De la existencia de concurso ideal cuando el delito medio es el de trfico ilcito de migrantes 653.5 Legislacin acerca de la proteccin de las vctimas del trfico ilcito de migrantes 65

4. DISPOSICIONES CONVENCIONALES 764.6 La Convencin de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional 764.7 Disposiciones convencionales no vinculantes: el Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire. 77

5. ESTADO DE COLOMBIA FRENTE A LAS DISPOSICIONES CONVENCIONALES VINCULANTES DE TRFICO ILCITO DE MIGRANTES POR TIERRA, MAR

y AIRE 77

Captulo IIIPanorama institucional

1. INSTITUCIONES INVOLUCRADAS EN LA PREVENCIN, SEGUIMIENTO, INVESTIGACIN y REPRESIN DE LA CONDUCTA DE TRFICO ILCITO DE MIGRANTES 2031.1 Ministerio de Relaciones Exteriores 2031.2 Ministerio de Justicia 2041.3 Casas de Justicia 2041.4 Defensora del Pueblo 2041.5 Comisin Interseccional

de Migracin (CNIM) 2041.6 Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM) 2041.7 Fundacin Atencin al Migrante (FAMIG) 2041.8 Fundacin Esperanza - Infomigrante, Observatorio Colombiano de Migraciones (OCM) y Red Alma Mater 2051.9 Agencia Humanitaria de las Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR) 205

C O N T E N I D O

9

Pg.

1.10 Consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES) 2061.11 Polica Nacional e Interpol Colombia 2071.12 Unidad Administrativa Especial Migracin Colombia 2071.13 Fiscala General de la Nacin 2081.14 Cuerpo Tcnico de Investigacin Judicial (CTI) 208

2. PROCEDIMIENTOS INVESTIGATIVOS 213

Captulo IVPanorama judicial

1. PROCEDIMIENTOS JUDICIALES - CASOS DENUNCIADOS y TASA DE IMPUNIDAD 219

2. ANLISIS DE LAS SENTENCIAS EMITIDAS AL INTERIOR DE COLOMBIA EN MATERIA DE TRFICO DE MIGRANTES 2222.1 Anlisis de las sentencias a partir de las decisiones contenidas en ellas 2222.2 Anlisis de las sentencias a partir de las conductas con que concursa el delito de trfico ilcito de migrantes 2282.3 Anlisis de las sentencias a partir de las vctimas del delito de trfico ilcito de migrantes 2312.4 Anlisis de las sentencias a partir de los sujetos activos del delito de trfico ilcito de migrantes 2332.4.1 Algunas clases de estructuras de traficantes de migrantes ilegales 2332.4.2 Del tratamiento en Colombia en caso de presencia de redes u organizaciones criminales 2362.4.3 Anlisis jurisprudencial en torno a la existencia o no de organizaciones o redes criminales 2372.5 Anlisis de las sentencias a partir de los mviles de la migracin 2382.6 Anlisis de las sentencias considerando el fenmeno de la migracin 243

Captulo VRecomendaciones poltico-criminales para fortalecer la cooperacin

y la prevencin, juzgamiento y sancin del trfico de migrantes

Principales conclusiones 253Principales recomendaciones 258

Bibliografa 263

Dimensin del delito de trfico ilcito de migrantes en Colombia: realidades institucionales, legales y judiciales10

Anexos

Pg.

Anexo I. Listado de Procesos Judiciales adelantados por el delito de trfico de migrantes 267

Anexo II. Cuestionario Migracin Colombia 273

Anexo III. Sntesis informacin obtenida en audiencias sistema penal acusatorio. Procesos adelantados por el delito de trfico de migrantes 283

Anexo IV. Fichas Audiencias SPOA 293

Trfico de Migrantes: panorama del fenmeno

Captulo I

CAPTUlO I. Trfico de Migrantes: Panorama del Fenmeno

13

un organismo civil de seguridad, con el propsito de ejercer las actividades de autoridad de vigilancia, control migratorio, extranjera y verificacin migratoria en el Estado colombiano, conforme a lo establecido en el Decreto 4062 del 2011.

Dicho proceso est relacionado con la moderni-zacin del Estado colombiano y contemplado en el Plan Nacional de Desarrollo (2010-2014), donde se menciona el fortalecimiento de la funcin de control migratorio a travs de la creacin de una instancia especializada, en aras de una mejor gestin, cobertura y resultados, entre los que se incluyen la prevencin de delitos transnacionales y la bsqueda de mecanismos de cooperacin internacional.

Para garantizar las operaciones en materia de control, verificacin y extranjera, Migracin Colombia, cuenta con 11 direcciones regionales, 27 centros facilitadores de servicios migratorios y 34 puestos de control migratorio, en los cuales los ciudadanos pueden encontrar los servicios que la entidad pone a su disposicin. La institucin ha enfocado sus acciones en el marco de la Poltica Nacional de Servicio al Ciudadano con altos estndares tecnolgicos y de seguridad, respeto por los Derechos Humanos y especializacin del talento humano que le permita posicionarse como autoridad integral, en el cumplimiento de las tareas a su cargo.

Este contexto se presenta en un escenario internacional influenciado por la globalizacin, el cual es cada vez ms dinmico en trminos de movilidad de personas, generando diversidad de aspectos positivos en un mundo ms integrado, con mayor flujo de viajeros y con medios de transporte que derriban el espacio y el tiempo como barreras anteriormente inexpugnables. Del mismo modo, el escenario global actual representa un gran reto para las autoridades migratorias, en cuanto a la generacin de alertas ante la presencia de organizaciones criminales transnacionales que desarrollan actividades de manera clandestina a travs de diversas modalidades delictivas, entre las ms frecuentes la falsedad de documentos de viaje, el cruce

Trfico de migrantes: panorama del fenmeno

En este captulo se aborda la visin operativa del fenmeno de trfico ilcito de migrantes. As mismo se analiza el concepto del trfico ilcito de migrantes en el marco internacional explicando las conductas que constituyen el delito y cuya trascendencia radica en el origen de la persecucin de esta conducta punible y su carcter transnacional.

1. CARACTERIzACIN DEl TRFICO DE MIgRANTEs EN COlOMbIA

1.1 Introduccin

En los ltimos aos las autoridades colombianas han puesto especial atencin en la identificacin y seguimiento de delitos transnacionales, con el objetivo de prevenir y enfrentar el accionar de organizaciones delincuenciales, las cuales con el pasar del tiempo, pueden generar con sus acciones importantes impactos negativos para el pas.

Con la creacin de la Unidad Administrativa Especial Migracin Colombia (UAEMC), adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que a partir de dos mil doce (2012) ejerce como autoridad de control migratorio en el territorio nacional, la atencin se ha centrado en los fenmenos que se relacionan directamente con la migracin internacional, en especial aquellos que estn directamente relacionados con la seguridad nacional.

En primera instancia es importante contextualizar el rol de la UAEMC, en la lucha contra la delincuencia organizada transnacional. Como consecuencia de las reformas institucionales realizadas por el Gobierno colombiano al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la UAEMC asume las responsabilidades que se encontraban a cargo de la Subdireccin de Extranjera de dicha entidad, actualmente como

Dimensin del delito de trfico de migrantes en Colombia: realidades institucionales, legales y judiciales14

irregular de fronteras y la trata de personas, entre otros, poniendo en riesgo temas como la soberana y la seguridad nacional.

En los ltimos aos el territorio colombiano se ha visto afectado por mltiples fenmenos delincuenciales de carcter transnacional como el narcotrfico, el trfico de armas, la trata de personas y el trfico ilcito de migrantes, los cuales son detectados permanentemente por las autoridades colombianas en desarrollo de las actividades de control en escenarios fronterizos terrestres, puertos martimos y fluviales y aeropuertos internacionales, entre otros lugares.

El tratamiento integral a los delitos exige altos niveles de cooperacin en mbitos locales e internacionales, involucrando el intercambio de experiencias, informacin y mejores prcticas de los pases que se ven afectados como territorios de origen, trnsito o destino, en desarrollo de estos fenmenos delictivos.

Un aspecto que vale la pena resaltar en la identificacin de estos fenmenos migratorios y en las acciones para combatirlos, es la optimizacin constante de las bases de datos para medir su impacto, caracterizar a las vctimas e identificar las tendencias, siendo esta una herramienta eficiente en la lucha y el conocimiento de situaciones vinculadas con la migracin en el territorio nacional.

El presente captulo pretende mostrar una caracterizacin general de un hecho delictivo en aumento que afecta al territorio colombiano y que en la actualidad se constituye en un reto para Migracin Colombia: El trfico ilcito de migrantes.

Al respecto se presenta un diagnstico que involucra el anlisis de diferentes actores, los escenarios y los esfuerzos de las entidades involucradas en la lucha contra este flagelo, as como las tendencias identificadas en los procesos de control migratorio que ejerce Migracin Colombia a lo largo y ancho de la geografa nacional.

1.2 Caracterizacin del trfico de migrantes en Colombia

Como contextualizacin del fenmeno del trfico ilcito de migrantes en el pas, se presentan los resultados obtenidos por parte del Grupo Especializado en Investigacin en Trfico ilcito de migrantes, adscrito a la Subdireccin de Extranjera del DAS1, en relacin con la desarticulacin de estas organizaciones que operaban al interior del territorio nacional durante el periodo 2004-2011.

Durante ese periodo se realizaron un total de 23 operaciones relevantes contra el trfico ilcito de migrantes, siendo el ao 2009 en el cual se desmantelaron la mayor cantidad de organizaciones y se produjo un alto nmero de capturas por este delito.

En promedio, anualmente se realizaron tres (3) operaciones contra este ilcito y, a travs del direccionamiento generado desde la autoridad migratoria del pas, se puede concluir que se obtuvieron resultados peridicos que permitieron alertar no solo sobre la presencia del fenmeno sino de las modalidades utilizadas en el trfico de colombianos y de extranjeros (ver Grfico 1).

1 Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresin.

En total durante este periodo se realizaron 176 capturas, de las cuales el 95% correspondi a ciudadanos de nacionalidad colombiana y 5% a extranjeros.

1.2.1 Colombia, un pas de origen y trnsito y destino de las vctimas del trfico ilcito de migrantes

Para comprender el rol de Colombia en el contexto de pases de origen, trnsito y destino en el trfico ilcito de migrantes, se analizarn


15

Operaciones relevantes contra el trfico ilcito de migrantes en Colombia. Periodo 2004-2011G r f i c o 1

Fuente: Migracin Colombia - Grupo Estadsticas y Estudios Migratorios.

las dinmicas de operacin de las organizaciones delincuenciales, algunas caractersticas de las vctimas en este delito, as como datos sobre el comportamiento del fenmeno en diferentes regiones del pas.

1.2.1.1 Colombia como pas de origen

Al considerar los resultados operacionales contra las organizaciones de trfico durante el periodo 2004-2011, se observ que el 61% de los casos judicializados estuvieron vinculados con vctimas de origen colombiano, principalmente bajo la modalidad de obtencin irregular de visas estadounidenses y Shengen (ver Grfico 2).

Lo anterior permite observar que el accionar de estas organizaciones de trfico se orientaba principalmente a facilitar la salida irregular de ciudadanos colombianos a destinos en Norteamrica y Europa, lo que permite vincular a Colombia como pas de Origen de las vctimas del trfico ilcito de migrantes, por ser un territorio donde las organizaciones delincuenciales reclutan a las vctimas de nacionalidad colombiana, en su mayora aquellas que no pudieron obtener el visado legalmente.

Con relacin a este delito se destaca un importante nmero de casos de falsedad material e ideolgica de documentos de viaje

y de suplantacin, constituyndose como un delito conexo en las actividades de este tipo de organizaciones que operan a nivel local, especialmente en los departamentos del Valle del Cauca, quindo, Risaralda, Cundinamarca y Meta.

1.2.1.2 Colombia como pas de trnsito

Al tomar en cuenta las operaciones realizadas en el periodo 2004-2011, se encontr que el 39% se relaciona con vctimas de origen extranjero, principalmente de Asia (China, India), frica y de Amrica del Sur (Ecuador), siendo la modalidad ms utilizada el Trfico Fronterizo2 con un 56% de participacin.

As mismo se identific la adulteracin en diferentes tipos de documentos, como el segundo mtodo ms utilizado para el trfico de extranjeros, destacndose la falsificacin de pasaportes israeles y colombianos y el registro de nacimiento como colombianos, entre otras.

2 El trfico fronterizo como la modalidad delictiva ms utilizada en el trfico de ciudadanos extranjeros a travs de Colombia, se refiere a la facilitacin de ingreso o salida de extranjeros del pas a travs de las zonas terrestres y martimas principalmente.


Los dems casos se refieren a suplantacin de nacionalidad, los cuales en su mayora fueron detectados en aeropuertos internacionales (ver Grfico 3).

La caracterizacin de Colombia como un Pas de Trnsito, se ha hecho ms evidente en los ltimos aos y ha cobrado especial relevancia al momento de diagnosticar el fenmeno del trfico ilcito de migrantes en el territorio, identificando que su componente altamente fronterizo a nivel terrestre y martimo y su posicin geogrfica favorecen esta condicin. En general, Colombia es utilizada como una plataforma de trnsito en las rutas que establecen las organizaciones delincuenciales de trfico desde Suramrica, pasando por Centroamrica hasta llegar a pases como Estados Unidos y Canad.

G r f i c o 2 Operaciones contra el trfico de migrantes de origen colombiano, segn modalidad. Periodo 2004-2011


1.2.2 Impacto fronterizo del trfico de migrantes en Colombia

La amplia extensin fronteriza colombiana se reconoce como un factor determinante en el anlisis del trfico ilcito de migrantes extranjeros, debido a que las organizaciones delincuenciales utilizan diversas zonas limtrofes para movilizar a las vctimas.

Para efectos de la caracterizacin del trfico ilcito de migrantes extranjeros en zonas fronterizas, se analizarn los casos detectados por las autoridades colombianas en situaciones de ingreso, trnsito y salida irregular, desde o hacia el interior del territorio colombiano, durante el periodo enero-septiembre del 2012.


17

G r f i c o 3 Operaciones contra el trfico de migrantes extranjeros, segn modalidad. Periodo 2004-2011


1.2.2.1 Frontera colombo-ecuatoriana

En los ltimos aos la frontera colombo-ecuatoriana se ha constituido como la principal zona de ingreso utilizada por los traficantes para la movilizacin de vctimas de origen extranjero hacia Colombia.

Se destaca el trnsito irregular a travs de los pasos informales identificados en la lnea fronteriza y en otros casos de forma clandestina en vehculos de servicio pblico por el Puente Internacional de Rumichaca (Ipiales).

La actividad de control desarrollada por Migracin Colombia para detectar este tipo de actividades en los pasos fronterizos, muestra que durante el periodo enero-septiembre del 2012, el departamento de Nario es el ms afectado con esta problemtica, concentrando el 36% de los casos detectados a nivel nacional. De igual forma se resalta la deteccin de vctimas en controles sobre la va Panamericana, arteria que comunica al sur y el noroccidente del pas, especialmente en los departamentos de Valle del Cauca (11%), Cauca (5%) y Risaralda (0,18%) (ver Mapa 1).

1.2.2.2 Frontera colombo-panamea

Las cifras sobre deteccin de vctimas en el periodo sealado, muestran a esta frontera como la principal zona donde los traficantes han concentrado sus actividades delictivas para movilizar a las vctimas por va martima y terrestre, hacia Panam y otros pases centroamericanos, lo cual la convierte en el principal punto de salida de los traficados extranjeros.

Entre las regiones ms afectadas en esta zona se resaltan las detecciones de extranjeros en los departamentos de Antioquia y Choc, con una participacin del 19% y 11%, respectivamente. Adems, reas costeras en el Golfo de Urab, Crdoba y zonas prximas a la frontera con Panam sobre el Pacfico, se constituyen en escenarios altamente dinmicos como ltimos eslabones en la ruta del trfico, donde se resalta la labor de la Armada Nacional en la deteccin de casos en altamar.

Dada la complejidad de esta zona en trminos de acceso, condiciones geogrficas y de seguridad, los grupos armados ilegales presentes


M A PA 1 Deteccin de vctimas de trfico de migrantes en Colombia, segn departamento. Periodo enero-septiembre 2012


ECUADOR

V e n e z u e l a

P a n a m

E c u a d o r

B r a s i l

Antioquia 103 (19%)

Santanderes30 (6%)

Choc 57 (11%)

Cauca y Valle 87 (16%)

Nario 195 (36%)

P e r

Cundinamarca 62 (11%)

Otros Departamentos # Personas

Amazonas 8

Atlntico 2

San Andrs 2

Huila 1

Risaralda 1

Zona de Ingreso

Zona de salida

all, usufructan el fenmeno de trfico ilcito de migrantes hacia Panam, generando una fuente de financiacin alterna por el control de las rutas y corredores de movilidad en el tapn del Darin.

1.2.2.3 Frontera colombo-venezolana

Entre enero y septiembre del 2012, en esta zona fronteriza fueron detectados el 6% de los casos de vctimas de trfico, del total nacional;

a diferencia de las ya mencionadas es utilizada principalmente como punto de salida y en menor medida de ingreso, especialmente en el trfico de ciudadanos de nacionalidad china y haitiana, que pretenden salir con destino a Venezuela.

No obstante la caracterizacin de las modalidades fronterizas en el trfico ilcito de migrantes extranjeros en Colombia, existen otros modus operandi que son utilizados por las organizaciones


19

3 Modalidad en la cual las organizaciones de trfico proveen a las vctimas documentacin parcial o totalmente falsa o en otros casos documentacin autntica que ha sido hurtada, para movilizarlas a sus pases de destino.

transnacionales, tal es el caso del Modo Documental3, que es detectado en los diferentes puestos de control migratorio por los oficiales de migracin y se constituye en otro reto al momento de luchar contra este fenmeno. Al igual que en el modo fronterizo, las organizaciones utilizan diversas rutas y alternativas de falsificacin, adulteracin, suplantacin y libretos preparados para movilizar a sus vctimas.

El anlisis del trfico ilcito de migrantes en zonas fronterizas de Colombia, como pas de trnsito altamente dinmico hacia Centro y Norteamrica, sugiere que uno de los mayores retos para la autoridad migratoria colombiana y dems involucradas en la proteccin fronteriza para preservar la soberana, identificar y garantizar la proteccin de las vctimas, es el trabajo conjunto y coordinado a nivel nacional e internacional, para mitigar el accionar de organizaciones dedicadas a este ilcito y as evitar que el territorio nacional sea utilizado como una plataforma de trnsito ilegal de migrantes.

1.3 Tendencias del trfico ilcito de migrantes en Colombia

Los casos de deteccin de vctimas del trfico ilcito de migrantes en Colombia presentan un comportamiento creciente en el periodo 2006-

2007, pasando de 43 a 420, reflejando el inicio de una dinmica poco usual en el pas, dada la masiva presencia de ciudadanos extranjeros vctimas de este flagelo. Los casos se incrementan ostensiblemente durante el ao 2010, en el cual se registr un total de 823 extranjeros traficados en Colombia, registrando una variacin del 79% frente a 2009 (ver Grfico 4).

En el periodo 2011, los casos de vctimas de trfico ilcito de migrantes presentaron una disminucin, que se refleja en una variacin de 50% respecto de 2010. No obstante, durante enero-septiembre del 2012, se encontr un aumento que genera nuevamente una alerta sobre el accionar de las organizaciones delincuenciales, las cuales estn utilizando nuevas modalidades de trfico.

Al observar el comportamiento por regin, se encontr una disminucin a partir del ao 2010 en la deteccin de vctimas originarias de frica y Asia; no obstante, se resalta un incremento considerable en el trfico ilcito de migrantes del continente americano, principalmente de nacionalidad cubana (ver Mapa 2).

Al desagregar los casos detectados, segn nacionalidad, sobresale la participacin de ciudadanos procedentes de China (38,09%) como el principal origen de las vctimas del trfico ilcito de migrantes en el periodo 2006-2012, seguida por Cuba (20,90%), Eritrea (9,13%), Bangladesh (7,78%), Nepal (4,42%), Somalia (3,73%), Hait (3,70%), India (2,32%) y Etiopa (1,91%), entre otros (ver Mapa 3).

G r f i c o 4 Cifras de referencia sobre el comportamiento del trfico de migrantes en Colombia, total de vctimas detectadas. Periodo 2006-2012



M A PA 2 Cifras de referencia sobre el comportamiento del trfico de migrantes en Colombia, total de vctimas detectadas. Periodo 2006-2012


NORTH

ATLANTIC

OCEAN

Amrica

Asia

Europa

frica

3 3 56

115

370

18 16

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

5 11 13

82118

276 283

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

35

406 438

261335

120223

M A PA 3 Principales pases de origen de las vctimas del trfico de migrantes en ColombiaPeriodo 2006-2012


21

1.4 Comportamiento del trfico de migrantes durante 2012

Las cifras consolidadas por el Grupo de Estadsticas y Estudios Migratorios sobre el fenmeno del trfico ilcito de migrantes en Colombia durante el periodo enero-septiembre del 2012, basadas en los reportes que realizan las Direcciones Regionales de Migracin Colombia, indican que las autoridades colombianas en total han detectado 217 casos a nivel nacional, con 548 vctimas. El Grfico 5 muestra que durante marzo se detect el mayor nmero de vctimas con una participacin de 19,71%, seguido por agosto (19,53%), septiembre (16,79%), abril (9,85%) y junio (9,12%). El comportamiento creciente en marzo se caracteriz por la deteccin de grupos conformados por 10 extranjeros en promedio; sin embargo, se presentaron grupos de 10, 12, 13 y hasta 20 migrantes, casos registrados en su mayora en Antioquia y Choc, especialmente en reas martimas sobre el pacfico y el caribe colombiano, cuando pretendan salir hacia Centroamrica.

G r f i c o 5 Vctimas del trfico de migrantes detectados en Colombia, segn nacionalidad. Periodo enero-septiembre 2012


Al desagregar estos datos segn la nacionalidad de las vctimas, se encontr que la mayora son originarias de Cuba, con una participacin sobre el total de 49,64%, seguida por China (18,43%), Nepal (8,76%), Lbano (5,66%), India (3,83%) y Bangladesh (2,55%), entre otras (ver Grfico 6). As mismo, se resaltan casos de falsedad en documentos de viaje, especialmente por ciudadanos de nacionalidad colombiana.

Al analizar los documentos de viaje utilizados por las vctimas de trfico, se observ que el 81,77% se identificaron con pasaporte, 13,63% indocumentados y 4,60% otros documentos.

1.5 Medios de transporte utilizados en el trfico ilcito de migrantes en Colombia durante enero-septiembre 2012

Las detecciones realizadas por las autoridades colombianas sealan una importante movilidad a nivel terrestre, con una participacin del 73% sobre el total de casos, especialmente en vehculos de servicio pblico (buses intermunicipales y departamentales), seguida por detecciones


de vctimas en zonas costeras, movilizadas en lanchas o pangas.

De otro lado se destacan casos en aeropuertos internacionales con un (12%), y la movilizacin de extranjeros en Rumichaca (Ipiales) que pretendan ingresar caminando al territorio colombiano, sin presentarse a la autoridad migratoria (ver Grfico 7).

El anlisis de los datos confirma la utilizacin de la va Panamericana como una de las principales rutas para movilizar irregularmente a extranjeros vctimas del trfico ilcito de migrantes (ver Mapa 4).

1.6 Hechos destacados en el anlisis del trfico ilcito de migrantes en Colombia

Al abordar el fenmeno del trfico ilcito de migrantes en Colombia en los ltimos ocho aos, ha sido posible identificar que no solo las restricciones migratorias se constituyen en la

principal causa del trfico o la migracin irregular; contrario a esto, la flexibilizacin en trminos de visado y un incremento en el accionar de las organizaciones en esta zona, estn ntimamente ligadas, como lo muestra en anlisis de algunos hechos relevantes dentro de este captulo.

1.6.1 Casos de trfico ilcito de migrantes Colombia en el ao 2007

El comportamiento creciente en las cifras de deteccin de vctimas del trfico ilcito de migrantes en Colombia, durante el ao 2007, coincide con la exencin de visado para el ingreso como turistas a ciudadanos de la Repblica Popular China, realizada en Colombia a principios de ese ao.

Esta medida en trminos migratorios, gener un incremento inusual en los flujos migratorios de ciudadanos de esta nacionalidad que ingresaban a Colombia procedentes de Espaa y Francia (ver Mapa 5). Las actividades de la autoridad migratoria colombiana permitieron establecer que estos migrantes asiticos eran

G r f i c o 6 Vctimas del trfico de migrantes detectados en Colombia, segn nacionalidad. Periodo enero-septiembre 2012



23

ECUADOR

Cali

Ipiales

Pto. Carreo

Paraguachn

Medelln

Ccuta

Cartagena

San Andrs y

Providencia

Buenaventura

Barranquilla

NICARAGUA

COSTA RICA

OCEANO PACFICO

OCEANO ATLNTICO

Turbo

C O L O M B I A

Convenciones

Leticia

VENEZUELA

P A N A M

Bogot

PER

BRASIL

AREA

TERRESTRE

MARTIMA

Capurgan

M A PA 4 Principales rutas identificadas en el trfico de migrantes en Colombia

Fuente: Migracin Colombia, Grupo Estadsticas y Estudios Migratorios.

G r f i c o 7 Migrantes vctimas del trfico de migrantes detectados en Colombia, segn medio de transporte. Periodo enero-septiembre 2012



contactados a travs de agencias de viajes en diferentes provincias de China, donde adquiran la informacin necesaria sobre el viaje, algunas indicaciones sobre Colombia y luego tramitaban los pasaportes y dems documentos.

Los casos detectados se incrementaron de manera significativa en diferentes lugares del pas como Bogot, zipaquir, Medelln, Cali, Barraquilla, Cartagena y San Andrs, vctimas que esperaban ser movilizadas hacia zonas costeras sobre el Pacfico y el Caribe con destino final Norteamrica.

Los registros de entradas y salidas, evidenciaron el desbalance migratorio de los ciudadanos de nacionalidad China en el periodo enero-abril del 2007, en el cual se presentaron 5.038 registros de ingreso y 1.754 de salida (ver Grfica 8).

Dicha exencin de visado tuvo una vigencia de solo cuatro meses, debido al incremento en los ndices de irregularidad de migrantes chinos en Colombia y al aprovechamiento que las

organizaciones de trfico ilcito de migrantes tomaron de la situacin.

Se destaca la operacin realizada a principios del ao 2008, denominada Fiebre Amarilla, en la cual la Subdireccin de Extranjera (DAS), desarticul una organizacin delincuencial que facilitaba la salida de los migrantes asiticos hacia otros pases sin el lleno de los requisitos legales, con destino final Estados Unidos. En esta operacin fueron capturadas 13 personas en las ciudades de Cartagena y San Andrs.

1.6.2 Otros casos

Para este mismo ao, se dio la exencin de visado para ciudadanos de nacionalidad sudafricana, facilitando su ingreso como turistas y temporal visitante. Dos meses despus de aplicada la medida, funcionarios de migracin, detectaron tres ciudadanos extranjeros de origen africano, que pretendan salir de Colombia con documentacin sudafricana falsa en la ruta Cali - Panam - Guatemala.

M A PA 5 Rutas identificadas - trfico de ciudadanos chinos ao 2007


Hong Kong Beijin

Paris

Madrid

Lima

Quito

Colombia


25

Flujos migratorios de ciudadanos de nacionalidad China en Colombia, Periodo enero-junio 2007G r f i c o 8


M A PA 6 Rutas identificadas - trfico de ciudadanos africanos ao 2007


Somalia

Sudfrica

BrasilEcuador

Per

Venezuela

Mozambique

Lo anterior puso en evidencia una nueva modalidad en el trfico ilcito de migrantes, utilizando la figura de suplantacin de nacionalidad, as como la utilizacin de vuelos nacionales hacia San Andrs, lo que gener una alerta sobre la presencia de organizaciones transnacionales que operaban en el continente africano que venan reclutando a sus vctimas en pases del cuerno

africano (Eritrea, Somalia, Etiopa entre otros), en su mayora solicitantes de refugio.

Se destacan la deteccin de casos en la frontera con Brasil, los cuales permitieron identificar nuevas rutas desde Suramrica: Sudfrica - Brasil - Ecuador o Venezuela - Colombia - Estados Unidos o Canad (ver Mapa 6).


M A PA 7

VENEZUELA

ECUADOR

COLOMBIASurinam

Mxico

Guatemala Honduras

Nicaragua

Costa Rica Panam

El Salvador

HaitRepblica Dominicana

JamaicaPuerto Rico

CUBA

Marnica (Francia)

Barbados

St. Vincent y

Granadinas

Dominica

Santa Luca

Trinidad y Tobago

Islas Margarita

Antillas Neerlandesas

Aruba

ETIOPA

KENIA

Sudfrica

Guinea

Sierra Leona

Zambia

Mozambique

ERITREA

SOMALIA

SUDFRICA

SUDAN

China

INDIA

YEMEN

BANGLADESH

NEPAL

NORTH

ATLANTIC

OCEAN CHINA

ESTADOS UNIDOS

RUSIA

BRASIL

CANAD

IRAN

SIRIA

EMIRATOS

RABES UNIDOS1 2

AMSTERDAM

Convenciones

Area

Marma

Terrestre

Mapa Principales rutas del trfico de migrantes en Colombia 2010


1.6.3 Casos de trfico ilcito de migrantes en Colombia en el ao 2008-2010

Durante el 2008 los casos detectados por las autoridades colombianas registran un incremento del 20% frente al 2007, destacndose la deteccin de vctimas de este delito procedentes de territorio ecuatoriano, en su mayora extranjeros originarios de China, India, Irak, Bangladesh, Nepal, Sri Lanka, Somalia, Eritrea, situacin que se presenta de manera simultnea a la exencin de visado para todos los pases del mundo en Ecuador.

El incremento del fenmeno de inmigracin irregular procedente de Ecuador se empez a evidenciar en Colombia en julio del 2008, en el departamento de Nario y posteriormente en Cauca, Valle del Cauca, Boyac, Norte de Santander y en Bogot.

Durante el ao el 2010 se registr la mayor cantidad de extranjeros irregulares vctimas del trfico ilcito de migrantes en Colombia, resaltndose la deteccin de casos de ciudadanos africanos, asiticos, haitianos y cubanos, quienes utilizaban diversas rutas para llegar a la regin suramericana y posteriormente a Colombia (ver Mapa 7).

Se resalta la desarticulacin de una organizacin delincuencial que operaba en Colombia, en la cual fueron capturadas 4 personas por los delitos de trfico ilcito de migrantes y concierto para delinquir; entre estas el lder de la organizacin de nacionalidad etope, quien se encontraba en Colombia en calidad de refugiado. Durante el 2011, las cifras sobre deteccin de vctimas de pases asiticos y africanos presentaron una disminucin, comportamiento


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que coincide con nuevos controles en materia de visado para el ingreso de extranjeros a Ecuador, en septiembre del 2010, la cual regul el visado a ciudadanos de Afganistn, Bangladesh, Eritrea, Etiopa, Kenia, Nepal, Nigeria, Pakistn y Somalia.

No obstante, a partir de este ao se evidenci un incremento en el ingreso irregular de ciudadanos cubanos procedentes de Ecuador, que fueron guiados por coyotes que los movilizaban hasta zonas costeras y fronterizas con Panam con el propsito de llegar a Estados Unidos. Esta tendencia contina durante el ao 2012, mostrando que este fenmeno es altamente dinmico, e involucra cada vez ms a actores y modalidades, generando nuevos retos a las autoridades colombianas.

La deteccin de casos de trfico ilcito de migrantes en Colombia se ha incrementado ostensiblemente en los ltimos aos. Aunque este fenmeno puede ser considerado como un hecho novedoso, se registra un creciente empleo por parte de las organizaciones delincuenciales del territorio colombiano como plataforma de trnsito hacia Norteamrica y Europa.

El anlisis de los casos vinculados permite identificar algunas problemticas puntuales que generan mayor vulnerabilidad en las vctimas, como son la sobrepoblacin, conflictos sociopolticos o religiosos, y la ocurrencia de desastres naturales que generan presin sobre las diferentes sociedades que los padecen, como es el caso de ciudadanos de nacionalidad haitiana.

Se destaca el incremento en la deteccin de migrantes irregulares de Asia, frica y recientemente de Cuba y Hait en su paso por Colombia, fenmeno que coincide con la flexibilizacin migratoria en algunos Estados, hecho que rpidamente es aprovechado por traficantes para reclutar a migrantes en condicin de vulnerabilidad y movilizarlos por diferentes rutas que atraviesan varios

pases con destino final el norte del continente americano, principalmente.

Colombia, por su posicin geogrfica y la extensin de sus fronteras terrestres, con salidas al Ocano Pacfico y al Mar Caribe, se ha convertido en un paso obligado para el trnsito de migrantes irregulares que son sometidos a largos trayectos en diferentes medios de transporte y complejas condiciones psicofsicas.

Al abordar este fenmeno desde la perspectiva de la poltica pblica colombiana, es importante sealar que dentro de los lineamientos de atencin consignados en el Conpes 3603/09 Poltica Integral Migratoria, la autoridad migratoria colombiana asumi un rol representativo en materia de prevencin del delito, siendo considerada como una instancia eficaz en la deteccin de casos en el ejercicio de control y verificacin migratoria en el territorio colombiano.

Paralelamente se resalta el fortalecimiento de las capacidades de la autoridad migratoria, para administrar y analizar tal informacin desde un enfoque prospectivo e incrementar su presencia en los pasos fronterizos y zonas de integracin fronteriza que oriente la toma de decisiones de poltica en materia migratoria para combatir el fenmeno de trfico ilcito de migrantes4.

Entre los logros ms representativos en relacin con la contribucin de la autoridad migratoria en la prevencin del trfico ilcito de migrantes en el pas durante los ltimos aos, se destaca: la implementacin de dispositivos de identificacin biomtrica en los puestos de control migratorio, la realizacin del I Congreso de Autoridades

4 Conpes 3603, Objetivo especfico 2: Alcanzar plena implementacin de las acciones propuestas sobre cada una de las dimensiones de desarrollo de la poblacin migrante - Producto 1.2.1 Dimensin de seguridad (pg. 59).


A su vez, el artculo 6 literal (c) del protocolo seala que los Estados Parte debern adoptar medidas legislativas para tipificar como delito tanto el trfico ilcito de migrantes como: La habilitacin de una persona que no sea nacional o residente permanente para permanecer en el Estado interesado sin haber cumplido los requisitos para permanecer legalmente en ese Estado ().

De conformidad con las disposiciones previamente anotadas, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) ha sealado que las conductas consagradas son las de trfico y conductas relacionadas (ver Tabla 1).

A partir de lo anterior se analizan los elementos que integran la conducta de trfico ilcito de migrantes en el plano internacional.

Lo primero es que el sujeto activo de la conducta delictiva es el traficante. Puede ser cualquier persona pues no existe cualificacin de ninguna clase, siempre que est involucrada directa o indirectamente con el trfico ilcito de migrantes. Es migrante, a su vez, la persona que es asistida por el traficante para ingresar de forma ilegal a un pas.

Los actos criminales constitutivos del trfico ilcito de migrantes (actus reus a la luz del derecho internacional) y la intencionalidad requerida para la comisin de los mismos (mens rea) variarn segn la legislacin que adopte cada pas.

No obstante, acudiendo a las disposiciones del protocolo, las conductas prohibidas que representan trfico ilegal de migrantes son:

a) Facilitar la entrada ilegal o permanencia ilegal de una persona a un pas,

Migratorias para analizar el impacto de trfico ilcito de migrantes, la puesta en marcha de mecanismos de control migratorio mvil, as como la capacitacin en trfico ilcito de migrantes a funcionarios competentes.

Para Migracin Colombia, el trfico ilcito de migrantes y la trata de personas, se constituyen en su principal reto al momento de abordar la lucha contra los delitos transnacionales lo cual genera la necesidad de optimizar an ms la articulacin entre autoridades del orden nacional e internacional para combatir de forma ms eficiente y efectiva las redes delincuenciales dedicadas a estos ilcitos y no solo enfocando esfuerzos para la defensa y seguridad nacional sino para garantizar y preservar los Derechos Humanos a las vctimas.

2. CONCEPTO INTERNACIONAl DEl DElITO DE TRFICO IlCITO DE MIgRANTEs

A continuacin se explica a grandes rasgos qu se entiende por trfico ilcito de migrantes en el contexto internacional y principalmente en el marco del Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire.

El artculo 3 del Protocolo contra el Trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, define el trfico ilcito de migrantes como: () la facilitacin de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material 5.

5 Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada.

Tomado de: UNODC. Issue Paper. A short Introduction to Migrant Smuggling6.

Documento electrnico disponible en http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf


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b) Cuando esa persona no sea nacional o residente permanente y no tenga los documentos de viaje, visas o pasaportes requeridos para entrar o permanecer en dicho pas.

En cuanto a la primera conducta, consistente en Facilitar la entrada o permanencia ilegal, debe entenderse que comprende cualquier acto dirigido a permitir o facilitar que una persona ingrese o permanezca de manera ilegal a un pas; conforme a la norma de interpretacin consagrada en el artculo 31 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados que dispone que un tratado deber interpretarse de buena fe y conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos7 por facilitar se debe entender el hacer fcil o posible la ejecucin de algo o la consecucin de un fin8.

Al respecto se deben hacer algunas precisiones.

En primer lugar, se debe tener claridad en torno a que la conducta es de mera conducta y como tal independiente de si se logra el cometido final, a saber: la entrada o permanencia ilegal se consuma el delito con la simple facilitacin, acto que puede incluir, entre otros, (i) la organizacin, (ii) la coordinacin, (iii) el reclutamiento, (iv) el transporte, (v) la entrega de documentos falsos y (vi) el alojamiento ilegal.

Segundo, a efectos de comprender la conducta tipificada y de acuerdo con el Protocolo en contra del trfico ilegal de migrantes, se entiende que existe entrada ilegal cuando haya () paso de fronteras sin haber cumplido con los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor.

Ahora, es usual que para la comisin del delito no siempre se tenga inters en ingresar o permanecer en un pas vecino con el empleo de rutas directas, y por el contrario es comn que se recorran distancias importantes que impliquen el trnsito por diversos pases. Esto ha dado lugar a que los Estados sean clasificados como pases de (i) origen, (ii) de trnsito o (iii) de destino, esto de acuerdo a la posicin que tengan en la ruta establecida por las redes y que es transitada por los migrantes.

6 UNODC. (2010). Issue Paper. A short Introduction to migrant smuggling. What is migrant smuggling, pg. 4. Documento electrnico disponible en: https://www.unodc.org/documents/human-trafficking/Migrant-Smuggling/Issue-Papers/Issue_Paper_-_A_short_introduction_to_migrant_smuggling.pdf 7 Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. 23 de mayo de 1969. UNDocA/CONF.39/27 (1969). Entrada en vigencia 27 de enero de 1980.8 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, www.rae.es

TA B L A 1

Facilitacin de la entrada ilegal +De una persona a un Es-tado Parte del cual dicha persona no sea nacional

+

Con el fin de obtener, di-recta o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.

la habilitacin de una persona para permanecer en un pas +

De una persona en un Estado Parte del cual di-cha persona no es resi-dente permanente

+

Con el fin de obtener, di-recta o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.

Tomado de: UNODC. Issue Paper. A short Introduction to Migrant Smuggling6.


Sern pases de origen aquellos Estados en los que inicia el recorrido por parte de los migrantes y de los cuales son nacionales o residentes permanentes. Los pases de trnsito sern aquellos que se deben recorrer o atravesar por los migrantes para llegar a su destino final. En ocasiones no hay pases de trnsito y la ruta entre el destino y llegada es directa. Finalmente, son pases de destino aquellos a los cuales llegan los migrantes con nimo de permanencia9.

Esta clasificacin aunada a la definicin de entrada ilegal ha conllevado a la discusin sobre si el facilitar el paso de fronteras sin cumplir los requisitos del pas de trnsito representa o no la comisin de la conducta analizada? o esta solamente se configura cuando se ingresa ilegalmente al pas de destino? Dada la complejidad que implica la lucha contra el fenmeno del trfico ilcito de migrantes, principalmente por el carcter transnacional del delito, esta discusin se ha zanjado a favor de una mayor cobertura del tipo penal. Es por ello que se ha concluido que el protocolo reprocha penalmente no solo la facilitacin de entrada ilegal al pas receptor (pas de destino), sino que incluye adems la entrada ilegal del pas de trnsito lo que adems comprende una herramienta esencial en la lucha contra el crimen organizado, pues la desarticulacin de las redes no solo se logra atacando a la organizacin desde la salida o llegada de los migrantes sino tambin identificando los puntos de trnsito entre uno y otro.

En lo que se refiere a la conducta de Falta de documentos de viaje, visas o pasaportes requeridos se configura en los casos en que la persona no sea nacional del Estado ni est residiendo permanentemente en l y se evidencie que ingres a dicho territorio sin

los documentos que la legislacin del pas de trnsito o destino requera, ello ya sea porque: (i) porta documentos falsos otorgados por el traficante o (ii) porque no tiene ningn tipo de documento. Puede darse tambin la situacin en que el ingreso se origina con documentos vlidos, que como tal no autorizan su permanencia en dicho territorio, y a pesar de ello el traficante facilita dicha permanencia que se torna ilegal ante la ausencia de autorizacin emitida por la autoridad competente. Otro importante elemento del tipo es un ingrediente subjetivo que impone un especfico propsito o finalidad en la comisin de la conducta que no puede ser otro que obtener un beneficio financiero o material, elemento que, entre otros factores, permite trazar el lmite de lo punible excluyendo las conductas de ayuda o apoyo que podran encuadrar en la descripcin tpica en el verbo facilitar pero que al estar guiadas por razones o fines humanitarios o altruistas no pueden ser consideradas como criminales a la luz del protocolo10.

Como lo ha establecido la UNODC el contenido de lo que se entiende como beneficios financieros o materiales debe ser interpretado ampliamente para incluir cualquier tipo de pago, soborno, recompensa, ventaja, privilegio11, as como tambin intercambio de propiedad y servicios sexuales.

Al igual que los elementos de facilitacin de entrada y permanencia y de falta de documentos legales, el alcance y contenido de lo que se entiende como obtencin de beneficios materiales o financieros estar enmarcada por los contenidos legislativos que pueden requerir

10 https://www.unodc.org/documents/human-trafficking/Migrant-Smuggling/In-Depth_Training_Manual_SOM_en_wide_use.pdf Modulo 1, pg. 7.11 https://www.unodc.org/documents/human-trafficking/Migrant-Smuggling/In-Depth_Training_Manual_SOM_en_wide_use.pdf Mdulo 1, pg. 7.

9 Ver https://www.unodc.org/documents/human-trafficking/ Migrant-Smuggling/In-Depth_Training_Manual_SOM_en_wide_use.pdf. Mdulo 1, pg. 2.


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o no este elemento para configurar la conducta punible o sencillamente pueden contemplarlo como circunstancia de agravacin punitiva.

En conclusin, la realidad del fenmeno evidencia la existencia de un acuerdo previo entre el migrante y el traficante sobre la oferta e intencin de facilitar la entrada o permanencia ilegal a cambio del beneficio financiero o material. Cuando se verifique la existencia de esa intencin o acuerdo se entender satisfecho el requisito aun cuando el traficante no haya visto materializado su beneficio12.

12 https://www.unodc.org/documents/human-trafficking/Migrant-Smuggling/In-Depth_Training_Manual_SOM_en_wide_use.pdf Mdulo 1, pg. 7.

Ahora, para que la conducta sea entendida como delictiva a la luz del protocolo, es necesario otro elemento subjetivo del tipo, de manera que se exige que la conducta sea llevada a cabo con intencionalidad. Dependiendo de la legislacin de cada pas, la conducta podr requerir un estndar ms o menos estricto de intencionalidad, en su mayora se exige que la conducta se cometa con dolo, esto es con conocimiento de la realizacin de la conducta y voluntad en la comisin del mismo, independientemente del conocimiento sobre la ilegalidad de la misma13.

13 En algunos pases se contempla la modalidad culposa o incluso la figura de strict liability, caso en el cual la declaratoria de responsabilidad descansa sobre la prueba de la comisin de la conducta sin que ningn requisito de intencionalidad haya de ser probado.

Panorama legislativo

Captulo II

CAPTUlO II. Panorama legislativo

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En este captulo se pretende evaluar el panorama legislativo en materia de trfico ilcito de migrantes.

Para ello se abordan en primer lugar las polticas migratorias adoptadas en Colombia, seguida de los fundamentos constitucionales que imponen la proteccin de los derechos de quienes son migrantes y que orientan la consagracin normativa. Luego se analiza la consagracin tpica en el Cdigo Penal del delito de Trfico de Migrantes mostrando su evolucin y analizando cada uno de los elementos estructurantes del tipo penal con fundamento en la jurisprudencia nacional que fue materia de anlisis. Se abordarn las causales de agravacin de la conducta as como los delitos relacionados y con que usualmente concursa, delimitando aquellos eventos en que se configura un concurso apenas aparente de aquellos que configuran un concurso ideal.

Finalmente se estudian las disposiciones convencionales vinculantes y no vinculantes en materia de Trfico ilcito de migrantes, presentando el estado de cumplimiento de Colombia en torno a las precisas obligaciones que se exigen respecto de los Estados firmantes (Colombia no es uno de ellos) a efectos de precisar qu hara falta para poder entrar a hacer parte de las referidas disposiciones.

1. POlTICA DE MIgRACIN EN COlOMbIA

El marco de poltica migratoria en Colombia se encuentra contenido en el Plan Nacional de Desarrollo y en el Documento Conpes 3603. Se exponen a grandes rasgos a continuacin:

1.1 Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014

En lo que se refiere al Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para

todos, se dispuso dentro de los lineamientos y acciones estratgicas en el marco de crecimiento sostenible y competitividad el Diseo e implementacin de lineamientos de Poltica en materia de migracin laboral.

Para dichos efectos se dispuso que era competencia de los Ministerios de la Proteccin Social y el de Relaciones Exteriores la implementacin de la poltica de migracin laboral, la cual debe sustentarse en los mecanismos de control migratorio eficientes para que as sean sensibles a la oferta y demanda laboral y de formacin, generando una poltica de apertura en procura de contar con personal calificado en las diferentes reas donde en la actualidad existen fuertes vacos en nuestro pas.

Esto se prev alcanzar por medio de un fortalecimiento de la Comisin Interseccional de Migraciones, implementacin de proyectos, diseos de estrategias y anlisis que permitan el establecimiento de convenios y acuerdos de migracin laboral, para que la poblacin migrante interna, fronteriza e internacional pueda acceder al mercado laboral interno y global.

Se reconoce la relevancia de la migracin, entre otros, a partir de las remesas que ingresan al pas, habindose sealado que para el ao dos mil nueve (2009) el monto de estas fue cercano al dos por ciento (2%) del PIB. Se seala que las remesas constituyen un elemento de ingresos importante para los hogares que las reciben, y se reporta que estas son utilizadas para cubrir los servicios bsicos, la renta y alimentacin y por ende influyen en la calidad de vida de estos hogares a largo plazo.

Dada la necesidad de las remesas para el sostenimiento de estos hogares, se requieren de acciones que faciliten e incentiven el uso productivo de estos dineros; para esto se recomienda que por medio de polticas indirectas enfocadas en la facilitacin de los envos a travs del sistema financiero, la reduccin de

36Dimensin del delito de trfico de migrantes en Colombia: realidades institucionales, legales y judiciales

costos monetarios y de transaccin, y la mayor oferta de bienes y servicios para receptores de remesas (OCDE, 2009).

Se plantean dos estrategias:

Facilitar el acceso a servicios financieros de colombianos en el exterior y de receptores de remesas.

Impulsar la provisin de informacin de costos y canales de envo de remesas y otros giros de migrantes.

As mismo dispone el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para todos una Poltica Fronteriza conforme a la cual el Gobierno Nacional fortalecer las relaciones binacionales resaltando en este aspecto los lugares estratgicos de paso fronterizos, donde el servicio y control migratorio ser una de las actividades primordiales desempeadas por el Estado colombiano en atencin a los compromisos adquiridos en los diferentes instrumentos internacionales; el Ministerio de Transporte desarrollar proyectos para implementar la infraestructura necesaria en los nodos de servicio y control migratorio.

Con miras a atacar los crmenes transnacionales y disminuir la influencia y control de los grupos al margen de la ley en los lmites territoriales del pas, se aumentar la presencia de la fuerza pblica en las fronteras terrestres y martimas; as como la presencia de autoridad migratoria en los puestos de control.

Se cre adems la PIM Poltica Integral Migratoria que cuenta con la participacin de once (11) entidades del Estado dispuestas a incentivar el sentido de pertenencia y la atencin al migrante. Teniendo en cuenta lo anterior, por medio del actual Plan de Desarrollo, se busca impulsar una poltica exterior que mantenga la situacin ya alcanzada y adems promueva de manera extensiva las relaciones bilaterales con los diferentes pases del mundo, la inversin y la participacin en nuevos mercados.

En cabeza del Ministerio de Relaciones Exteriores la Poltica Integral Migratoria, tendr como fin promover la caracterizacin de la poblacin migrante frente a las remesas y sus usos, promocin de la migracin laboral de manera bilateral, estrategias de retorno de los colombianos en el exterior y la atencin integral a la poblacin migrante; por otro lado se ejecutar la Poltica Nacional de Servicio al Ciudadano la cual estar dirigida a la ayuda integral a los connacionales.

1.2 Conpes 3603 de 2009

El Conpes 3603 del veinticuatro (24) de agosto de dos mil nueve (2009) es un documento elaborado por el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social y que seala los lineamientos, estrategias y programas del Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre la creacin de la Poltica Integral Migratoria.

El documento aborda el panorama del fenmeno de la migracin desde sus diferentes aristas, as pues, expone la problemtica, compara y examina los cambios institucionales en la materia, describe y elabora estrategias, tantea el presupuesto y por ltimo realiza recomendaciones dirigidas a la poblacin migrante en los aspectos econmicos, sociales, polticos, educativos y culturales a nivel tanto nacional como internacional.

Hace mencin a los siguientes tratados internacionales ratificados por Colombia con la respectiva ley que los incorpora a nuestro ordenamiento, a saber: Convencin de Viena sobre relaciones consulares suscrita el 24 de abril de 1963, Ley 17 de 1971, Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familias 1990, Ley 146 de 1994, Decisin 545 de la CAN, Decisin 583 de la CAN, Ley 450 de 1998, Ley 479 de 1998 y Ley 968 de 2005.


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Adems hace mencin de los instrumentos jurdicos de orden nacional y la organizacin institucional en materia de migracin, la cual se compone de: Constitucin Poltica, artculos 9, 24, 96, 97, 100, 189, 227, 289, 337 y el Prembulo, Ley 76 de 1993, Ley 991 de 2005, Decreto 1974 de 1995, Decreto 2482 de 1994, Resolucin 0326 de 2001 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto 1239 de 2003, Resolucin 3131 de 2004 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto 110 de 2004, Decreto 6222 de 2009y Decreto 2884 de 2008.

La Poltica Integral Migratoria est sustentada en cinco principios:

El principio de coherencia o reciprocidad, esto en trminos del fenmeno migratorio y las polticas adoptadas a nivel internacional;

El principio de integralidad y largo plazo, siendo acorde al panorama de globalizacin;

El principio de concordancia, es decir esencial como poltica exterior de Colombia, en donde nuestro pas debe tomar una postura de negociacin en relacin con los tratados internacionales;

El principio de plena observancia de garantas individuales, el migrante como sujeto de derechos y obligaciones; y por ltimo,

El principio de focalizacin, asistencia a los nacionales en el exterior y a los extranjeros en nuestro pas.

Se explica que existen tres tipologas de migracin:

La circular, relativa al migrante que viene y se va del pas peridicamente;

La temporal, cuando la persona migra por un periodo de tiempo a un pas extranjero; y por ltimo,

La internacional, en la cual el migrante sale de su pas de origen y migra a otro al que convierte en su residencia habitual.

As como existen diferentes tipologas de migracin, ocurre lo mismo con los tipos de migrantes, los cuales segn la manera en la que migran son reconocidos como migrante a breve plazo en el caso circular, largo plazo en el temporal y por ltimo el internacional.

Despus de realizar este marco institucional y jurdico del fenmeno, el documento Conpes 3603 realiza el diagnstico de la problemtica central que tiene la implementacin de la poltica integral migratoria; el problema se traduce en: La existencia de una limitada atencin a los fenmenos migratorios por parte del Estado colombiano.

Este problema central se subdivide en dos ejes problemticos:

Los instrumentos utilizados para la implementacin de acciones y estrategias en favor de la poblacin migrante no son efectivos. Sus principales causas son:

Estructura institucional limitada, traducido en las dificultades de la Comisin Nacional Interseccional de Migracin en el establecimiento, seguimiento, institucionalizacin y discusin de las decisiones tomadas en materia de poltica migratoria;

Deficiente calidad de la informacin sobre la poblacin migrante, teniendo solo estudios frente a los lugares de origen y destino, remesas, entre otros, pero existiendo una laguna en trminos cuantitativos frente a los nacionales que habitan en el exterior; y,

El servicio consular. Frente a esto existe una excesiva demanda en comparacin a la correspondiente cobertura del


servicio, generando dificultad y demoras al momento de realizar los trmites para salir del pas para la poblacin migrante.

Las dimensiones de desarrollo de la poblacin migrante no son atendidas de manera oportuna y completa. Las causas son:

Dimensin de seguridad. Esta se divide en las temticas de trata de personas y trfico ilcito de migrantes. Frente a la trata de personas se identifica que no existen programas de intervencin, prevencin judicializacin y asistencia suficientes. De igual forma al tratarse de un delito transnacional, se afirma que Colombia se queda corta en la firma de tratados bilaterales e internacionales para frenar esta problemtica. En lo que concierne al trf ico ilcito de migrantes se afirma en el documento que dadas las condiciones socioeconmicas y la ubicacin geogrfica de Colombia, este es considerado en mayor medida un pas de origen y trnsito y en menor grado de destino: En Colombia el trf ico de personas es considerado un delito en la legislacin penal, en el marco de lo establecido en la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, reglamentada por el Protocolo de Palermo contra el trf ico ilcito de migrantes contra tierra, mar y aire. Dada la amplitud de fronteras del pas y la ausencia de control sobre estas, los pasos migratorios no autorizados van en constante aumento. A pesar de las capturas y desmantelamiento de organizaciones criminales por parte del Departamento Administrativo de Seguridad en supresin (DAS), en los ltimos aos este tipo de delitos debe analizarse de manera macro pues para su produccin concurren otras conductas tpicas delictivas y porque adems se ha dificultado mucho el control migratorio terrestre.

Dimensin de participacin cvica y comunitaria. Este aspecto trata la solidificacin y establecimiento de los nacionales colombianos en el extranjero. En este sentido a pesar de la existencia de un par de organizaciones que ayudan a que los colombianos se establezcan de manera adecuada en el exterior, resultan insuficientes en trminos de la gran demanda de poblacin nacional con el nimo de migrar o bien que ya se encuentran residiendo en el extranjero.

Dimensin educativa. Esta encuentra sustento en los mecanismos de ayuda en el acceso efectivo de los colombianos a la educacin en el extranjero. Hay escasez en la informacin frente a la convalidacin de ttulos de educacin superior, as como la falta de vnculos tanto de la comunidad educativa nacional como la internacional para el establecimiento de programas de homologacin de estudios.

Dimensin cultural. Frente al particular la Direccin de Asuntos Culturales del Ministerio de Relaciones Exteriores realiza eventos y diferentes actividades de promocin en el extranjero para fomentar, exaltar y preservar la cultura colombiana. Lo que se busca a futuro es aumentar dichos eventos y propiciar el ambiente para que los colombianos que viven en el exterior velen por mantener y transmitir nuestra idiosincrasia y cultura a pesar de no vivir dentro de nuestras fronteras.

Dimensin social. Aqu se abordan tres temticas: (i) calidad de vida, (ii) acceso al mercado laboral y (iii) acceso a mecanismos de proteccin social. Resulta crucial el anlisis de los aspectos que motivan a migrar a la poblacin, es as como se genera una dicotoma entre el capital de formacin del migrante frente a las ganancias que esto le genera en Colombia junto a las ganancias que genera


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1 Debido a la supresin del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), las funciones en materia de migracin que tena asignadas fueron asumidas por Migracin Colombia.

una ocupacin laboral de menor calidad de formacin en el exterior pero con mejores ganancias. Por otro lado est el fenmeno de la informalidad a la que se deben someter los nacionales colombianos en el exterior teniendo en cuenta la legalizacin de sus documentos. Genera especial importancia la proteccin en materia de gnero, en donde los colombianos se han enfrentado, dependiendo del pas al que migran, a discriminacin y desigualdad a causa de su gnero (en especial el rol que ocupan las mujeres); y

Dimensin econmica. Centra su atencin en el tema de las remesas, as como la canalizacin de los dineros que entran del exterior hacia la inversin o ahorro. En este aspecto las remesas son consideradas como un indicador de dependencia en los hogares colombianos, segn la fluctuacin de estas por el contexto internacional los gastos de sostenimiento de los hogares vara afectando directamente la economa interna del pas.

Seguido al planteamiento y anlisis del problema, el documento menciona el objetivo de la poltica integral de migracin el cual se centra en garantizar una atencin suficiente, efectiva y coordinada sobre todas las dimensiones de desarrollo de la poblacin colombiana en el exterior y los extranjeros residentes en el pas; este objetivo central se subdivide en los objetivos a largo plazo y los objetivos especficos.

Los objetivos a largo plazo piensan ser alcanzados con la implementacin del plan de accin que el mismo documento contiene, y hacen referencia al logro, la proteccin, las garantas, el fortalecimiento de servicios que permitan una migracin regular acorde con la normativa internacional. Por su parte, los objetivos especficos hacen frente y buscan darle solucin a los ejes problemticos.

Para alcanzar los objetivos propuestos el documento contiene un plan de accin, el

cual busca frente al eje problemtico N 1: (i) Fortalecer la Comisin Nacional Intersectorial de Migracin, (ii) Mejoramiento a la Informacin sobre Migracin Internacional y (iii) Fortalecimiento del Servicio Consular.

Frente al eje temtico N 2: (i) Dimensin de seguridad. Frente al Trfico ilcito de migrantes se estipul el fortalecimiento del Departamento Administrativo de Seguridad en supresin (DAS)1 frente al anlisis de informacin sobre el delito para que as se pueda lograr un mayor control migratorio; (ii) Dimensin de participacin cvica, en este aspecto por medio del PortalRedesColombia y la Asociacin de Colombianos en el Exterior se busca realizar campaas y talleres que logren la socializacin de la comunidad colombiana en el exterior y encuentros de embajadores y cnsules en las zonas de mayor recepcin; (iii) Dimensin educativa, dentro de la cual por medio del portal Colombiaaprende se pretenden generar contenidos virtuales que les permitan tener un soporte educativo a los alumnos colombianos migrantes, adems de la realizacin de un estudio acerca de la demanda de docentes con formacin doctoral, acuerdos que faciliten la homologacin de ttulos, divulgacin portafolio de servicios del Icetex y la coordinacin de redes interinstitucionales; (iv) Dimensin cultural, se tiene planeado el reforzamiento de la promocin y apoyo en la realizacin de actividades culturales en el exterior; (v) Dimensin social, con la intencin de facilitar el acceso a la poblacin migrante al mercado laboral el pas se abrir paso a la bsqueda de fuentes de empleo en el exterior con las cuales abrir canales formales para el acceso de los migrantes a estas ocupaciones, fomentar convenios bilaterales en temas de seguridad social y pensiones y (vi)


La Dimensin econmica, se le har frente por medio de campaas de promocin y ayuda para el aprovechamiento productivo de las remesas, implementando la Mesa de Remesas, as como la asistencia en trminos de inversin a comerciantes, profesionales y tcnicos.

Por ltimo para la materializacin de los objetivos planteados y la puesta en marcha del plan de accin, el documento recoge recomendaciones y solicitudes al Ministerio de Relaciones Exteriores, el Departamento Nacional de Planeacin, la Comisin Interseccional de Migracin, el Ministerio de Interior y Justicia, el Departamento Administrativo de Seguridad, el Ministerio de Educacin Nacional, Icetex, el Ministerio de Proteccin Social, SENA, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Departamento Administrativo Nacional de Estadstica (DANE), para que atiendan y ejecuten los lineamientos consignados en el documento para el buen desarrollo de la Poltica Integral de Migracin.

2. DIsPOsICIONEs CONsTITUCIONAlEs - CUMPlIMIENTO DE DEbEREs y DEREChOs CONsTITUCIONAlMENTE CONsAgRADOs qUE DERIVAN EN lOs DEbEREs DE PREVENCIN, sEgUIMIENTO E INVEsTIgACIN y lA PROTECCIN DE lOs DEREChOs DE lAs VCTIMAs

Dentro del panorama constitucional, son variadas las normas que sirven de sustento a la configuracin normativa y que en todo caso constituyen un deber en cabeza del Estado en la prevencin, seguimiento e investigacin del delito de trfico ilcito de migrantes, as como la proteccin de los derechos de las vctimas de la conducta.

Partiendo de los principios fundamentales fundantes del Estado colombiano, el artculo

primero hace mencin especfica del respeto a la dignidad humana, lo que claramente se opone a la instrumentalizacin de las personas que ocurre en el momento en que se convierten en objeto de trfico, concepto an ms amplio al considerar las eventuales condiciones a que se ve sometido quien es traficado, no slo en el trnsito mismo hacia el pas de destino, sino en todo caso por el peligro inminente a verse sometido a tratos crueles, discriminatorios o incluso ver negado su ingreso a otro pas.

El artculo 2, consagra los denominados fines esenciales del Estado, dentro de los que se contempla el () garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; () Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, norma que adquiere relevancia frente a los derechos consagrados en los siguientes artculos:

El artculo 12 establece que Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Ello impone un deber en cabeza del Estado no solo frente a los migrantes colombianos que son objeto de trfico, sino tambin frente a los inmigrantes en el pas que han ingresado de forma ilegal y se encuentran sujetos a los vejmenes propios de esta situacin irregular e incluso en algunos eventos, aquellas conductas ligadas al trfico.

El artculo 13 en concordancia con el artculo 28 que consagra el derecho a la libertad e igualdad, de manera que se reconoce que: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. () debiendo resaltar


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el alcance del derecho a la libertad, bien jurdico tutelado con el tipo penal de trfico ilcito de migrantes, y sobre el cual se efectuar un anlisis lneas adelante.

No obstante en lo que a este aparte respecta debe resaltarse que le corresponde al Estado promover () las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. () debiendo con fundamento en ello implementar las medidas pertinentes para la prevencin, deteccin, seguimiento y represin de cualquier atentado a tan importante derecho.

Tambin debe traerse a colacin el contenido del artculo 16 que hace referencia al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Si bien pareciere que ello no guarda relacin con el tipo penal de trfico, es importante pues debe considerarse dentro de las polticas migratorias que se adopten al interior del Estado de forma que no se impongan limitaciones excesivas a ese libre desarrollo de la personalidad, que entre otros involucra la decisin de migrar.

Igualmente cabe traer a colacin el contenido del artculo 17 que consagra: Se prohben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas, pues si bien el trfico difiere de estas conductas que consagra el citado artculo, la finalidad de proteccin busca evitar que quienes son traficados se vean sujetos a cualquiera de estos vejmenes. Por ello adquiere relevancia pues impone al Estado prevenir cualquier conducta que procure fin similar y proscrito por el artculo 17 constitucional.

Incluso en la ponencia para primer debate del proyecto de ley que culmin con la Ley 747 del 2002, el Senador Ponente expuso: Este proyecto llena el vaco que existe en nuestra legislacin, la trata de personas y el trfico de migrantes que azota nuestro diario vivir. Es

un delito que cada da viene en aumento en el mundo criminal () No podemos seguir de espaldas a una realidad diaria de nuestros compatriotas que son explotados, esclavizados, discriminados en distintas formas y que son un objeto ms de exportacin. El proyecto va ms all de un control de emigrantes del pas, quiere proteger a los colombianos de todas formas de esclavitud, de servidumbre y de trata excluyente y discriminada, tanto aqu en Colombia como en el extranjero2 (subrayas del texto original).

En la misma lnea de la norma anterior, el artculo 21 seala que se garantiza el derecho a la honra, la cual se encuentra ligada igualmente a la dignidad humana en los trminos expuestos.

El artculo 29 que consagra el debido proceso, debe permear los procedimientos administrativos que se establezcan en caso de detectarse situacin de migracin irregular, la repatriacin, deportacin y figuras similares, deben enmarcarse en el respeto al debido proceso. Igualmente los procesos de concesin de autorizacin o denegacin de la misma para el ingreso a un determinado territorio.

As mismo, dentro de los fines esenciales del Estado se consagra el de () defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. () , aunado al contenido del artculo 24 que estipula que: Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l, y a permanecer y residenciarse en Colombia., todo lo cual inspira, entre otros, las polticas migratorias que adopte el Estado colombiano y el manejo, prevencin,

2 Martnez Betancourt, Daro. Ponencia para primer debate en el Senado al Proyecto de Ley 190 de 2001. Diecisiete (17) de junio de dos mil dos (2002).


control y seguimiento de la migracin irregular entendido como vulneracin de la soberana del Estado (arts. 3 y 9 Constitucional).

Finalmente cabe traer a colacin el contenido del artculo 93 que enmarca el Bloque de Constitucionalidad y que conlleva a la incorporacin de los tratados internacionales en materia de derechos humanos como se analiza en otro aparte de este trabajo.

3. DIsPOsICIONEs lEgAlEs

3.1 Evolucin normativa del tipo penal de Trfico ilcito de migrantes en Colombia

El delito de trfico ilcito de migrantes, o de personas como lo consagra el Cdigo Penal, se incorpor en el ordenamiento jurdico colombiano por primera vez con el Cdigo Penal del ao 2000.

En la Ley 599 del 2000, originalmente, se consagr en el siguiente sentido:

ARTCULO 188. DEL TRFICO DE PERSONAS. El que promueve, induzca, constria, facilite, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del pas sin el cumplimiento de los requisitos legales, incurrir en prisin de seis (6) aos a ocho (8) aos y multa de cincuenta a cien salarios mnimos legales mensuales.

El texto descrito fue modificado por la Ley 747 del 2002, adicionando un componente subjetivo consistente en el nimo de obtener lucro o cualquier otro provecho para s o para otra persona, as como el verbo rector financiar. As mismo se incorpor una modificacin a la pena de multa al traerse a valor presente la imposicin de la misma. Se exponen las principales modificaciones en negrilla:

ARTCULO 188. DEL TRFICO DE MIGRANTES. El que promueva, induzca, constria, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del pas, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el nimo de lucrarse o cualquier otro provecho para si o otra persona, incurrir en prisin de seis (6) a ocho (8) aos y una multa de cincuenta (50) a (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia condenatoria.

Con la expedicin de la Ley 890 del 20043 que en su artculo 14 consagr que: Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Cdigo Penal se aumentarn en la tercera parte en el mnimo y en la mitad en el mximo. En todo caso, la aplicacin de esta regla general de incremento deber respetar el tope mximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artculo 2 de la presente ley (), la pena a imponer qued de los noventa y seis (96) meses a los ciento cuarenta y cuatro meses (144) meses, y la multa de los sesenta y seis punto sesenta y seis (66,66) a los ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

ARTCULO 188. DEL TRFICO DE MIGRANTES. El que promueva, induzca, constria, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del pas, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el nimo de lucrarse o cualquier otro provecho para si o otra persona, incurrir en prisin de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y una multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia condenatoria.

Al respecto se debe aclarar que el monto de los salarios mnimos legales mensuales vigentes se establece al momento de la emisin de

3 Publicada en el Diario Oficial N 45.602 de siete (7) de julio de dos mil cuatro (2004).


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la sentencia condenatoria, como se afirm, afirmacin que no se encuentra contenida en otros tipos penales4.

Ante la demanda de la disposicin en cita, concluy la Corte Constitucional, Sentencia C-820 de nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005) con ponencia de la Doctora Clara Ins Vargas Hernndez, que la misma se encuentra ajustada a la Constitucin, en los siguientes trminos:

() las expresiones acusadas resultan exequibles en la medida que i) el legislador dispone de un amplio margen de configuracin en materia de la poltica criminal del Estado sin que haya desbordado los lmites constitucionales, ii) se est frente a unas conductas punibles que revisten de suma gravedad por lo que para el legislador era indispensable la agravacin la pena y, iii) no se desconoce el principio de legalidad por cuanto se est ante una ley previa que permite conocer con antelacin la conducta punible y la sancin. ().

3.2 Anlisis del tipo penal de trfico ilcito de migrantes

La tipificacin actual del tipo penal de trfico ilcito de migrantes es la que se encuentra contenida en el artculo 188 del Cdigo Penal en los siguientes trminos:

ARTCULO 188. DEL TRFICO DE MIGRANTES.El que promueva, induzca, constria, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del pas, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el nimo de lucrarse o cualquier otro provecho para si o otra persona, incurrir en prisin de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y una multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia condenatoria.

Se encuentra consagrado dentro de los delitos contra la libertad individual y otras garantas en el captulo de delitos contra la autonoma de la voluntad. Es por ello que resulta indispensable ahondar el estudio sobre el bien jurdico protegido.

El bien jurdico principal es la libertad individual entendida en los siguientes trminos: un medio y un fin; un procedimiento y una meta; algo con lo que se obtiene una cosa y, al mismo tiempo, la cosa obtenida u obtenible. Es un bien jurdico en s, e igualmente el presupuesto necesario para la existencia, desarrollo y reconocimiento de los dems bienes jurdicos. () Si la libertad es la capacidad de decidirnos con conocimiento de causa, si implica el poder de escoger y razonar nuestras preferencias, es claro que esa decisin puede buscar lo lcito o lo ilcito, segn el grado a que hayan llegado la conciencia y las relaciones del sujeto con su ambiente. ()5.

Para los efectos de este delito, la libertad individual se aborda a la luz de la autonoma de la voluntad entendida () en el campo jurdico-penal es una aplicacin de la libertad de la persona a fin de que esta dirija y controle su conducta, de modo que no slo implica capacidad de desplazarse fsicamente de un lugar a otro, sino capacidad de determinarse independientemente en todo lo que se refiere a la gnesis y contenido de las decisiones. ()6. Lo que se sanciona entonces es el () cercenamiento actual de la capacidad de determinarse frente a una situacin concreta. ()7.

El delito de trfico ilcito de migrantes es de aquellos de peligro abstracto, de manera que el legislador supone que con la conducta se

4 Salvo en lo que se refiere a la Trata de Personas.

5 Prez, Luis Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo IV. Editorial Temis, Bogot. 1971, pg. 263.6 Prez, Luis Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo IV. Editorial Temis, Bogot. 1971, pg. 307.7 Prez, Luis Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo IV. Editorial Temis, Bogot. 1971, pg. 310.


genera un peligro8 inminente frente al bien jurdico: autonoma de la voluntad del migrante; presuncin legal que admite prueba en contrario. Sobre ello ha dicho la jurisprudencia:

() el legislador asume que quien emigra del pas sin cumplir con los requisitos legales y a la postre ingresa en otro Estado tambin de manera irregular, por razn de un tal proceder se encuentra en situacin de gran vulnerabilidad y expuesto a todo tipo de vejmenes y maltratos, tales como la trata de personas (delito frecuentemente relacionado con los migrantes ilegales), estafas por parte de los traficantes que incumplen lo acordado aprovechando la ilegalidad de sus vctimas que se ven obligadas a callar para no ser descubiertas por las autoridades, exposicin al abandono sin medios necesarios para subsistir, o bien, tienen que asumir procesos y sanciones penales al detectarse que sus documentos son espurios, y ms an, afrontar trmites de deportacin, para una vez en el pas de origen enfrentarse a procedimientos y penas por la falsedad de sus documentos. ()9.

As las cosas al tratarse de un tipo penal de peligro abstracto, en el caso concreto no se demanda la vulneracin del bien jurdico sino la puesta en peligro efectiva del mismo. Ahora, si bien la conducta se encuentra contemplada dentro de los delitos contra la libertad individual, en concreto contra la autonoma de la voluntad, es claro que es un delito pluriofensivo:

Sin lugar a dudas, se trata de un delito pluriofensivo, pues si bien el legislador presume que se pone en peligro la autonoma y libertad del individuo traficado, lo cierto es que tambin atenta contra la soberana del Estado, en cuanto comporta violacin de las normas legales que regulan el ingreso al pas y salida del mismo. No obstante, el legislador colombiano en ejercicio de la facultad de configuracin enmarcada dentro de una especial poltica criminal, en tratndose del trfico de migrantes dio prevalencia al bien jurdico de la autonoma personal ()10.

Es claro que se entiende el delito de trfico ilcito de personas como un delito contra la libertad individual-autonoma de la voluntad, pero igualmente se erige como un delito contra la soberana del Estado11, de manera que incluso en ausencia de peligro efectivo al bien jurdico autonoma de la voluntad puede configurarse la conducta por la transgresin palmaria a la soberana:

() La Corte al ocuparse en anterior oportunidad12 de esclarecer la estructura dogmtica de la conducta analizada, seal que la simple advertencia de los posibles peligros por los que puede atravesar la persona, en tanto objeto material del comportamiento, cuando emigra o inmigra de manera ilegal, no agota una acabada proteccin respecto de lo que comprende el objeto jurdico de tutela a travs de la consagracin de la actividad delictiva en cuestin, a la manera de significar que si no ocurre alguna de aquellas eventualidades, desaparece el carcter antijurdico del respectivo accionar.8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia 32.422 de diez (10) de marzo de dos mil diez (2010)

con ponencia del doctor Julio Enrique Socha Salamanca. Se entiende por peligro un Estado desacostumbrado y anormal en el que, para un observador imparcial y o

Dimensión del delito del tráfico ilícito de migrantes en Colombia

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