DOCUMENTO DE CLASE Clase N°: 6 1. Objetivo/s de la clase

Departamento de Ciencias Económicas

Código de Asignatura: 2409 - Nombre de Asignatura: Derecho Civil

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DOCUMENTO DE CLASE

Clase N°: 6

1. Objetivo/s de la clase: Ingresar en el campo de las relaciones interpersonales de

trascendencia jurídica que dan lugar al nacimiento de derechos y obligaciones para

las personas, así como la particular situación de los individuos frente a las diversas

estructuras estatales, especificando el componente económico en el análisis referido.

Introducir al alumno en la trascendencia de su profesión que entre otros aspectos le

permitirá ocupar espacios de importancia en la sociedad,

precisando las relaciones, incumbencias y responsabilidades de los futuros

profesionales dentro de esta disciplina, abordando conceptos como responsabilidad

profesional, mala praxis, etc., partiendo de nociones generales sobre responsabilidad

civil, comprendiendo el aspecto particular del ejercicio profesional.



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2. Mapa conceptual de la clase:

OBLIGACIONES

ELEMENTOS

SUJETOS

ACTIVO: ACREEDOR

PASIVO : DEUDOR

OBJETO PRESTACIÓN

DAR

HACER

NO HACER

CAUSA FUENTE

FUENTES TRADICIONALES

LEY

CONTRATO

HECHOS ILÍCITOS

CUASICONTRATO

OTRAS FUENTES

EFECTOS CON RELACIÓN AL ACREEDOR

CON RELACIÓN AL DEUDOR

CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

EJECUCIÓN DIRECTA

EJECUCIÓN POR UN TERCERO

EJECUCIÓN INDIRECTA

RESPONSABILIDAD CIVIL - UNIFICACIÓN DE ÓRBITAS

(CONTRACTUAL/ EXTRACONTRACUAL)

FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD

FUNCIÓN PREVENTIVA

FUNCIÓN RESARCITORIA

PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA

INDEMNIZATORIA

MORA

Imputabilidad/Factores de ATRIBUCIÓN

SUBJETIVOS:

- DOLO

- CULPA

OBJETIVOS:

- RESP. OBJETIVA

- RESP. DIRECTA

- RESP. INDIRECTA

INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE:

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

DAÑO

NEXO CAUSAL

MODOS DE ASEGURAR EL

CUMPLIMIENTO

CLÁUSULA PENAL

ASTREINTES

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

TRANSMISIÓN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES

LEGAL O VOLUNTARIA

A TITULO UNIVERSAL O A TITULO SINGULAR

POR ACTO ENTRE VIVOS O POR CAUSA DE MUERTE

RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIONES

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

PAGO

NOVACIÓN

COMPENSACIÓN

TRANSACCIÓN

CONFUSIÓN

DACIÓN EN PAGO

RENUNCIA DE DERECHOS DEL ACREEDOR

REMISIÓN DE LA DEUDA

IMPOSIBILIDAD DE PAGO

PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA



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3. Desarrollo:

OBLIGACIONES

El Código Civil y Comercial de la Nación regula las obligaciones en el Libro

Tercero, titulado “Derechos Personales”, en dos Títulos: I “Obligaciones en general” y V

“Otras fuentes de las obligaciones”.

En nuestro Código la relación entre la teoría general de las obligaciones y los

contratos es estrecha, atento que estos últimos son la principal fuente de las obligaciones,

destinándose a los contratos los Títulos II, III y IV del mismo Libro.

1. CONCEPTO.

Obligación es la relación jurídica en virtud de la cual una persona, denominada

deudor, debe satisfacer en favor de otra, llamada acreedor, una determinada prestación.

El art. 724 expresa: “La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el

acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un

interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho

interés”.

Se llama crédito el derecho del acreedor de exigir aquello que constituye el objeto de

la obligación. Se llama deuda el deber del deudor de cumplir la prestación (de dar, hacer o

no hacer algo) a favor del titular de la obligación.

Naturaleza Jurídica. Diferentes teorías tratan de explicar la naturaleza jurídica de las

obligaciones. La teoría subjetiva -Savigny- la considera como una potestad del acreedor

ejercida sobre un hecho del deudor. La teoría objetiva -Ihering- estima al derecho subjetivo

como un interés jurídicamente protegido; en consecuencia afirma que el crédito es un título

a una prestación, sin importar que la misma fuera cumplida por el deudor o por otra

persona. La teoría del vínculo jurídico complejo o teoría bipolar la concibe como un

vínculo jurídico integrado por dos términos esenciales: el deber del deudor de cumplir con

su prestación (deuda) y la facultad del acreedor de recurrir a los medios legales para

ejecutar los bienes del deudor ante su incumplimiento (responsabilidad). Esta teoría es la

que prevalece en la doctrina.1

2. ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES.

1 Llambías, Jorge J., Raffo Benegas, Patricio, Sassot, Rafael A.; Manual de Derecho Civil. Obligaciones. Ed.

Perrot, Buenos Aires, 1997, pp.13-14.



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Se coincide en que la obligación tiene estos elementos: a) la relación entre dos o más

personas (sujetos) permitida y regulada por el Derecho; b) la existencia de un derecho

(causa-fuente) de una de las partes, llamado acreedor, de exigir a la otra parte, denominada

deudor, el cumplimiento de una prestación (objeto); c) el fin satisfactorio de un interés

legítimo (causa-fin); d) la posibilidad del cumplimiento forzado de la prestación.2

2.1. Sujetos. Pueden ser sujetos de una relación obligacional tanto las personas físicas

como las jurídicas. Distinguimos en ella el sujeto activo y el sujeto pasivo. Sujeto activo o

acreedor es aquel en favor del cual se establece la obligación; recibe también el nombre de

titular de la obligación pues es quien posee el título para exigir del deudor el

comportamiento debido. Sujeto pasivo o deudor es la persona obligada, la que debe

cumplir la prestación a favor del acreedor.

Desde ya que para que la obligación sea válida, los sujetos deben tener capacidad de

derecho, lo que permitirá que el acreedor pueda ser titular del crédito y el deudor quedar

obligado por la deuda. La falta de capacidad de derecho produce la nulidad absoluta de la

obligación; si falta la capacidad de ejercicio, la nulidad será relativa y susceptible de

confirmación.

La calidad de acreedor o deudor puede ser trasmitida, tanto por actos entre vivos

como por actos de última voluntad -mortis causa-; también a título particular o a título

universal.

Ambos sujetos –acreedor y deudor- pueden ser unipersonales (un solo acreedor y/o

deudor) o múltiples (varios acreedores y/o varios deudores), es decir, puede haber

pluralidad de sujetos, desde el origen de la obligación o posteriormente.

Deber de buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las

exigencias de la buena fe (art. 729).

2.2. Objeto. El objeto de la obligación es la prestación que debe satisfacer el deudor al

acreedor; es decir, es aquello a lo que el deudor se comprometió y debe cumplir en su

favor, pudiendo consistir esa prestación en dar algo –por ej., una cosa-, en hacer algo -el

hecho positivo a cumplirse- o en no hacer algo -la abstención a respetar- en favor del

acreedor.

La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y

jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración

2 Márquez, José Fernando. “Arts. 724 a 745” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo

Luis Lorenzetti (Director). Tomo V, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 10.



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económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor

(art. 725).

Posibilidad: la prestación debe ser material y jurídicamente posible. Hay imposibilidad

física cuando materialmente no es factible de realizar (obligarse a tocar el cielo con las

manos). Tal imposibilidad debe ser absoluta, esto es, debe existir con relación a cualquier

sujeto y no respecto del propio deudor exclusivamente.3 Hay imposibilidad jurídica cuando

el obstáculo proviene del Derecho (obligarse a hipotecar un automóvil, que sólo es

susceptible de prenda). Esta posibilidad debe existir al tiempo de contraerse la obligación,

ya que si la imposibilidad fuera posterior se aplican las reglas de la imposibilidad de pago

quedando la obligación extinguida por resultar la prestación física o jurídicamente

imposible de cumplir.

Licitud: la prestación debe ser lícita. No se concibe que pueda consistir en un hecho ilícito

o ser contraria al ordenamiento jurídico.

Determinación: la prestación a cargo del deudor debe estar determinada al momento de

constituirse la obligación, o ser determinable posteriormente, siempre antes de su

cumplimiento o contemporáneamente al mismo. La determinación posterior se produce

respecto de cosas futuras (por ej. la venta de una cosecha).

Patrimonialidad: la prestación debe ser susceptible de apreciación pecuniaria, es decir,

valorable económicamente, aunque el interés que tenga el acreedor en obtener la prestación

no obedezca a un fin económico. Ello es consecuencia natural del carácter patrimonial de

los derechos creditorios. La cuestión se aclara más con la precisión que efectúa Borda

distinguiendo entre la prestación (u objeto de la obligación), que siempre debe tener

contenido patrimonial, y el interés protegido, que puede ser humano, cultural, científico,

moral, bastando que sea digno de tutela. Pero la prestación en sí debe ser siempre

susceptible de valoración económica porque de lo contrario no sería posible la ejecución

del patrimonio del deudor4, pues si la prestación careciera de contenido pecuniario, el

acreedor no experimentaría daño patrimonial alguno por el incumplimiento del deudor,

quien por eso carecerá de toda responsabilidad.

Debemos agregar a los mencionados, los requisitos que caracterizan al objeto de

todos los actos jurídicos (género), entre cuyas especies se encuentran las obligaciones (art.

279).

3 Alterini, Atilio A.; Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría General. Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1999, p. 218. 4 Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. T. I, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 16.



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2.3. Causa-Fuente. La causa o fuente de la obligación es el hecho que le da origen. Según

el art. 726 “No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo

para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”.

Asimismo, la existencia de la obligación no se presume. La interpretación respecto

de la existencia y extensión de la obligación es restrictiva. Pero probada la obligación, se

presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario (art. 727). Así,

quien alega ser acreedor debe probar que es titular de un derecho personal válido. Pero

probada la obligación, se presume que tiene causa legítima, pesando sobre el deudor la

carga de probar que la obligación proviene de una causa no apta jurídicamente para

vincularlo.

Se denominan “fuentes” los diversos medios que dan nacimiento a la obligación.

Tales son, según Llambías: a) el acto jurídico, que comprende principalmente el contrato;

b) el hecho ilícito; y c) la norma jurídica, sea legal o consuetudinaria.5 Para Borda la causa

o fuente de las obligaciones pueden agruparse en dos categorías: a) las obligaciones

nacidas de la voluntad de las personas, que comprende el contrato y la voluntad unilateral;

y b) las obligaciones nacidas de la ley, que comprenden los hechos ilícitos, el

enriquecimiento sin causa y las que provienen directamente del mandato de la ley.6

Tradicionalmente se consideraron fuentes de las obligaciones a los contratos, los

cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. Pero luego se incorporaron otras

figuras como el pago indebido, el enriquecimiento sin causa, la declaración unilateral de

voluntad, la gestión de negocios, el empleo útil, etc.

a) Fuentes tradicionales.

La ley es fuente directa de numerosas obligaciones que han sido impuestas por el

legislador, tales como el deber de pagar alimentos, los impuestos, etc. De esta fuente

primordial nos hemos ocupado en la unidad correspondiente, donde remitimos.

El contrato es “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su

consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas

patrimoniales” (art. 957). Es el modo más difundido de establecer relaciones de contenido

obligacional. Su análisis será efectuado en la unidad correspondiente.

Los hechos ilícitos son las acciones u omisiones contrarias a la ley, que pueden ser

realizadas con intención de producir un daño (delitos civiles, es decir, con dolo), o sin

5 Llambías-Raffo Benegas-Sassot; Manual…, op. cit., pp. 24-25.

6 Borda, Guillermo. Tratado …Obligaciones, op. cit., p. 17.



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intención de provocarlo, caso en el que solo hay en el autor culpa o negligencia (en la

anterior legislación los cuasidelitos). El autor del hecho está obligado a reparar el daño que

hubiere causado a la víctima, además de la responsabilidad penal que pudiera tener en el

hecho. Nos ocuparemos de los hechos ilícitos en el desarrollo de esta unidad.

El cuasicontrato es una figura jurídica que sin ser propiamente un contrato se

asemeja al mismo en cuanto a sus efectos. En rigor se trata de un hecho voluntario lícito,

del que la ley deriva ciertas obligaciones (obligaciones ex lege). La categoría del

cuasicontrato, definida como un hecho lícito, practicado sin acuerdo de voluntades, que se

asimila al contrato por sus efectos, ha caído en desuso y ha merecido la repulsa general,

por su carácter indefinido e híbrido.7

b) Otras fuentes de obligaciones.

1. Gestión de negocios.

a) Definición. Hay gestión de negocios cuando una persona asume oficiosamente la

gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una

liberalidad y sin estar autorizada ni obligada convencional o legalmente a hacerlo (art.

1781). Si la gestión ha sido útil, obliga al beneficiado a cargar con los gastos realizados por

el gestor y, en su caso, a remunerarlo.

Aquel que realiza la gestión se llama “gestor” o “gerente”, mientras que aquel en

favor de quien el negocio ha sido efectuado, se denomina “dueño del negocio”. El Código

trata esta figura en los arts. 1781 a 1790. Hay gestión de negocios, por ejemplo, si se hace

un trabajo en una cosa ajena que necesita reparaciones (arreglo urgente de una parte de la

casa de mi vecino cuando éste se ausentó). Pero no la habrá, si se edifica una casa en un

terrero de otro, pues allí no hay gestión sino creación.

En suma, se considera que la gestión de negocios es un acto jurídico complejo, por

medio del cual las obligaciones del gestor derivan de su propio acto voluntario, mientras

que las del dueño del negocio, derivan de la propia ley, por motivos de equidad y para

estimular el sano espíritu de solidaridad social, reconociendo la acción de quien se ha

encargado espontáneamente de un negocio ajeno con el deseo de evitar un daño al dueño.

b) Requisitos para que se configure la gestión. Para que haya gestión de negocios ajenos,

es necesario el concurso de las siguientes condiciones: 1. Que la gestión se haya realizado

sin autorización, mandato, representación ni poder del dueño, ni en cumplimiento de una

7 Llambías, Jorge J.- Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador); Tratado de Derecho Civil. Obligaciones;

Abeledo Perrot, T. I, Buenos Aires, 2005, p. 44.



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obligación legal o convencional; 2. Que el gestor realice un negocio de otro y no uno

propio; 3. Que la gestión obedezca a un motivo razonable; 4. Que no se trate de una

liberalidad o un favor en beneficio del dueño; 4. Que exista intención de obligar,

eventualmente, al dueño del negocio; 5. Que no exista oposición expresa del dueño del

negocio; 6. Que la intervención del gestor haya sido útil.

c) Efectos de la gestión de negocios.

I) Obligaciones del gestor (art. 1782). El gestor está obligado a: 1. Avisar sin demora al

dueño del negocio que asumió la gestión, y aguardar su respuesta, siempre que esperarla no

resulte perjudicial; 2. Actuar conforme a la conveniencia y a la intención, real o presunta,

del dueño del negocio; 3. Continuar la gestión hasta que el dueño del negocio tenga

posibilidad de asumirla por sí mismo o, en su caso, hasta concluirla; 4. Proporcionar al

dueño del negocio información adecuada respecto de la gestión; 5. Una vez concluida la

gestión, rendir cuentas al dueño del negocio. La doctrina entiende que para terminar con el

negocio, no basta que el gestor o gerente rinda cuentas del mismo, sino que es preciso que

tal rendición sea aprobada, lo cual es inherente a toda rendición de cuentas. En caso de que

el dueño objetara o cuestionara de algún modo la rendición de cuentas, el gestor podrá

recurrir a la justicia para intentar desobligarse totalmente del negocio y así obtener la

aprobación de la rendición de cuentas, en forma definitiva.

II) Responsabilidad por la gestión. El art. 1786 dispone: “El gestor es responsable ante el

dueño del negocio por el daño que le haya causado por su culpa. Su diligencia se aprecia

con referencia concreta a su actuación en los asuntos propios; son pautas a considerar,

entre otras, si se trata de una gestión urgente, si procura librar al dueño del negocio de un

perjuicio, y si actúa por motivos de amistad o de afección”. Como se advierte, la

responsabilidad del gestor se atenúa en los casos de urgencia, o cuando se trata de evitar el

perjuicio que se produciría si nadie atendiera los intereses del dueño, o cuando median

razones de afecto o amistad.

Asimismo, en la gestión, se quiebra de algún modo el esquema legal que libera de

responsabilidad a todo deudor en caso de producirse el “caso fortuito”, tal como lo regula

el art. 1730. En efecto, el art. 1787 dispone que: “El gestor es responsable ante el dueño del

negocio, aun por el daño que resulte de caso fortuito, excepto en cuanto la gestión le haya

sido útil a aquél: a) si actúa contra su voluntad expresa; b) si emprende actividades

arriesgadas, ajenas a las habituales del dueño del negocio; c) si pospone el interés del

dueño del negocio frente al suyo; d) si no tiene las aptitudes necesarias para el negocio, o



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su intervención impide la de otra persona más idónea”. Finalmente, conforme al art. 1788

inc. a), si la gestión fuera emprendida por dos o más gestores, la responsabilidad que les

cabe es solidaria.

III) Obligaciones del dueño del negocio (art. 1785). Si la gestión es conducida útilmente, el

dueño del negocio está obligado frente al gestor, aunque la ventaja que debía resultar no se

haya producido, o haya cesado: 1. A reembolsarle el valor de los gastos necesarios y útiles,

con los intereses legales desde el día en que fueron hechos. El dueño debe restituir el

importe de lo invertido por el gestor, con los intereses desde la fecha de la inversión,

aunque en ese momento haya ignorado la existencia de la gestión y de tales gastos. 2. A

liberarlo de las obligaciones personales que haya contraído a causa de la gestión. Ello

significa que el dueño del negocio debe desobligar al gestor de las obligaciones contraídas

por éste con motivo de la gestión útil, debiendo asimismo afrontar, a su costa, aquellas

obligaciones y liberando al gestor quien, sin mandato, actuara en su nombre. 3. A repararle

los daños que, por causas ajenas a su responsabilidad, haya sufrido en el ejercicio de la

gestión. 4. A remunerarlo, si la gestión corresponde al ejercicio de su actividad profesional,

o si es equitativo en las circunstancias del caso.

d) Ratificación de la gestión. La “ratificación” es un acto jurídico unilateral, por el cual el

dueño del negocio que ha tomado conocimiento de la gestión, asume voluntariamente las

consecuencias que emanan de los actos o negocios celebrados por el gestor, modificándose

por disposición de la ley la naturaleza de su relación con el gestor, la que se transforma en

un contrato de mandato, con efecto retroactivo al día en que se inició la gestión (art. 1790).

Por lo tanto, a partir de la ratificación, las relaciones entre el gestor y el dueño del negocio

se rigen por las reglas del mandato, cuya vigencia se remonta en forma retroactiva al día en

que la gestión tuvo inicio.

Por ello, si ratifica la gestión; si asume las obligaciones del gestor o si la gestión es

útilmente conducida, el dueño del negocio queda obligado frente a los terceros por los

actos cumplidos en su nombre (art. 1789).

e) Relaciones entre el dueño, el gestor y los terceros. Los vínculos entre el gestor, el dueño

y los terceros, varían según se atraviese o no la frontera de la ratificación. En efecto, el

dueño no adquiere responsabilidad mientras no ratifique la gestión. De esta manera “El

gestor queda personalmente obligado frente a terceros” (art. 1784, 1ra. parte), y solo se

libera “si el dueño del negocio ratifica su gestión, o asume sus obligaciones; y siempre que

ello no afecte a terceros de buena fe” (art. 1784, 2da. parte).



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A su vez, los terceros carecen de vinculación con el dueño del negocio, en tanto éste

no ratifique la negotiorum gestium, pudiendo eventualmente subrogarse en los derechos del

gestor por las acciones que éste posea contra el dueño.

f) Conclusión de la gestión. La gestión concluye: a) cuando el dueño le prohíbe al gestor

continuar actuando. El gestor, sin embargo, puede continuarla, bajo su responsabilidad, en

la medida en que lo haga por un interés propio; b) cuando el negocio concluye (art. 1783).

2. Empleo útil.

Cabe diferenciar la gestión de negocios del llamado “empleo útil”. Según lo dispone

el art. 1791 “Quien, sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza un gasto, en interés

total o parcialmente ajeno, tiene derecho a que le sea reembolsado su valor, en cuanto haya

resultado de utilidad, aunque después ésta llegue a cesar. El reembolso incluye los

intereses, desde la fecha en que el gasto se efectúa”. Este principio se concreta en el

supuesto previsto en el art. 1792, considerándose como caso de empleo útil “los gastos

funerarios que tienen relación razonable con las circunstancias de la persona y los usos del

lugar”. Se consideran también supuestos de empleo útil: las inversiones que aumentan el

valor de la cosa de otro, y el caso de mejoras hechas en una cosa que luego pasa a ser

propiedad de un tercero. Se ha ejemplificado un caso de empleo útil cuando el dueño de

una finca adquiere una costosa tecnología para riego y al aplicarla suministra agua

suficiente no solo para sus propias plantaciones sino también para las de su vecino, podrá

reclamar al vecino beneficiado el reembolso proporcional de los gastos realizados, lo que

será así aun cuando la única intención del acreedor haya sido hacer una inversión

productiva para su propio campo.8

Resulta difícil establecer las fronteras que diferencian el empleo útil y la gestión de

negocios, pues ninguna de éstas figuras es un contrato ni requiere de la autorización o

consentimiento del dueño para llevarse a cabo. Se entiende generalmente que la diferencia

radica en la intención del que realiza el gasto: si lo hace con la intención de gestionar un

negocio de otro, será gestión de negocios; si tal intención no se verifica, habrá empleo útil.

En cualquier caso, el acreedor tiene derecho a demandar el reembolso: a) a quien

recibe la utilidad; b) a los herederos del difunto, en el caso de gastos funerarios; c) al

tercero adquirente a título gratuito del bien que recibe la utilidad, pero sólo hasta el valor

de ella al tiempo de la adquisición (art. 1793).

8 Wierzba, Sandra M. “Arts. 1781 a 1799” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo Luis

Lorenzetti (Director). Tomo VIII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pp. 701-702.



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3. Enriquecimiento sin causa.

El enriquecimiento sin causa, surge cuando una persona, sin justificación jurídica ni

título alguno, obtiene un incremento patrimonial a expensas de otra persona. El

perjudicado tiene a su alcance la acción in rem versa para recuperar el bien salido de su

patrimonio.

De esta manera “Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de

otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del

empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien

determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda” (art. 1794).

Sin embargo, la acción no es procedente si el ordenamiento jurídico concede al

damnificado otra acción para obtener la reparación del empobrecimiento sufrido (art.

1795). Esto significa que si el detrimento patrimonial de una persona obedece a otra fuente

obligacional determinada (por ejemplo, un cuasidelito, subsumido dentro de la

responsabilidad civil) el ejercicio de la acción estará vedado.

4. Declaración unilateral de voluntad.

La declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en

los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se le aplican subsidiariamente

las normas relativas a los contratos (art. 1800). Se presume que la promesa de pago de

una obligación realizada unilateralmente tiene una fuente válida, excepto prueba en

contrario. Para el reconocimiento se aplica el artículo 733 (art. 1801).

El Código regula tres variantes de la declaración unilateral de voluntad generadoras

de obligaciones: a) la promesa pública de recompensa; b) el concurso público; y c) la

constitución de garantías unilaterales.

a) El que formula una promesa pública de recompensa mediante anuncios públicos

prometiendo recompensar, con una prestación pecuniaria o una distinción, a quien ejecute

determinado acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta situación, queda

obligado por esa promesa desde el momento en que llega a conocimiento del público (art.

1803). La promesa formulada sin plazo, expreso ni tácito, caduca a los 6 meses del último

acto de publicidad, si nadie comunica al promitente el acaecimiento del hecho o de la

situación prevista. La promesa puede ser retractada por el promitente: si no tiene plazo en

cualquier momento; si tiene plazo, sólo puede revocarse antes del vencimiento con justa

causa. En ambos casos, la revocación surte efecto desde que es hecha pública por un medio

de publicidad idéntico o equivalente al utilizado para la promesa. Pero es inoponible a



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quien ha efectuado el hecho o verificado la situación prevista antes del primer acto de

publicidad de la revocación. Puede suceder que varias personas acrediten por separado el

cumplimiento del hecho, los requisitos o la situación previstos en la promesa; en tal caso,

la recompensa corresponde a quien primero lo ha comunicado en forma fehaciente al

promitente. Si la notificación es simultánea, el promitente debe distribuir la recompensa en

partes iguales; pero si la prestación fuera indivisible, la debe atribuir por sorteo. Si varias

personas contribuyen a un mismo resultado, se aplica lo que los contribuyentes han

convenido y puesto en conocimiento del promitente por medio fehaciente. A falta de

notificación de convenio unánime, el promitente entrega lo prometido por partes iguales a

todos y, si es indivisible, lo atribuye por sorteo; sin perjuicio de las acciones entre los

contribuyentes, las que en todos los casos se deben dirimir por amigables componedores.

b) Concurso público. Cuando la promesa de recompensa se refiere al vencedor de un

concurso, requiere para su validez que el anuncio respectivo contenga el plazo de

presentación de los interesados y de realización de los trabajos previstos. El dictamen del

jurado designado en los anuncios obliga a los interesados. A falta de designación, se

entiende que la adjudicación queda reservada al promitente. Si el jurado decide que todos o

varios de los concursantes tienen el mismo mérito, el premio es distribuido en partes

iguales entre los designados. Si el premio es indivisible, se adjudica por sorteo. El jurado

puede declarar desierto cualquiera de los premios llamados a concurso. Asimismo, el

promitente no puede exigir la cesión de los derechos pecuniarios sobre la obra premiada si

esa transmisión no fue prevista en las bases del concurso (art. 1807). En cuanto al

destinatario de la promesa, puede ser efectuada respecto de cualquier persona o personas

determinadas por ciertas calidades que deben ser claramente anunciadas, pero no pueden

efectuarse llamados que realicen diferencias arbitrarias por raza, sexo, religión, ideología,

nacionalidad, opinión política o gremial, posición económica o social, o basadas en otra

discriminación ilegal.

c) Garantías unilaterales. Estas garantías constituyen una declaración unilateral de

voluntad quedando alcanzadas las llamadas “garantías de cumplimiento a primera

demanda”, “a primer requerimiento” y aquellas en que de cualquier otra manera se

establece que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a

pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra prestación determinada, independientemente

de las excepciones o defensas que el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho

de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos (art. 1810). La garantía unilateral



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es irrevocable, a menos que en el acto de su creación se disponga que es revocable (art.

1814). Los sujetos habilitados para emitir esta clase de garantías son: a) las personas

jurídicas públicas; b) las personas jurídicas privadas en las que sus socios, fundadores o

integrantes no responden ilimitadamente; c) en cualquier caso, las entidades financieras y

compañías de seguros, y los importadores y exportadores por operaciones de comercio

exterior, sean o no parte directa en ellas. Estas garantías deben constar en instrumento

público o privado. Si son otorgadas por entidades financieras o compañías de seguros,

pueden asumirse también en cualquier clase de instrumento particular. No pueden cederse

antes de acaecer el incumplimiento o el plazo que habilita el reclamo contra el emisor,

excepto pacto en contrario, pero una vez ocurrido el hecho o vencido el plazo que habilita

ese reclamo, los derechos del beneficiario pueden ser cedidos independientemente de

cualquier otra relación.

5. La equidad.

La equidad es la versión inmediata y directa del derecho natural, o como dice

Savatier, “el derecho natural interpretado objetivamente por el juez”.

Resulta imposible que la ley prevea la variedad y multiplicidad de los casos

concretos. El juez se servirá, entonces, de la equidad para decir el derecho cuando el

legislador es oscuro o cuando es incompleto. De este modo la equidad proporciona el

criterio para arribar a una solución de especie que, según dice Aristóteles en su Ética a

Nicómaco, obtiene “una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal”.9 Para

Aristóteles “Lo justo y lo equitativo son lo mismo y, siendo buenos los dos, resulta

superior lo equitativo. La dificultad la produce el que lo equitativo es justo, pero no es la

justicia legal, sino una rectificación de la justicia legal. La razón es que la ley es toda

general, y en algunos casos no es posible hablar correctamente en general. Pues bien, en

aquellos casos en que hay que hablar necesariamente, pero no es posible hacerlo

correctamente, la ley abarca lo máximo posible, aunque no ignora que ello es erróneo. Mas

no por eso es menos recta, pues el error no reside en la ley, ni en el legislador, sino en la

naturaleza de la cosa: tal es la materia de la conducta (...) Por consiguiente, cuando la ley

habla en términos generales, y ocurre en relación con ella algo contrario a la generalidad,

entonces es correcto -allí donde el legislador resulta incompleto o yerra por hablar en

general- rectificar lo que falta y lo que el propio legislador diría de esta manera, si

estuviera presente, y habría legislado de saberlo. Por lo cual, lo equitativo es justo -y es

9 Llambías, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Parte General; Ed. Perrot, T. I, Buenos Aires, 1995, pp. 90/91.



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preferible a una cierta justicia, mas no a la justicia absoluta, sino al error originado por su

generalidad-. Con que ésta es la naturaleza de lo equitativo: una rectificación de la ley allí

donde resulta defectuosa en razón de su generalidad”.10

El CCCN ha reconocido la penetración de la equidad en el derecho positivo vigente,

y en ese orden mencionamos: 1) El art. 1750 dispone que “El autor de un daño causado por

un acto involuntario responde por razones de equidad”; 2) Según el art. 1652 la equidad

puede ser el modo en que los arbitrajes pueden ser resueltos, mediando autorización de las

partes; 3) El art. 332 prevé que en los casos de vicio de lesión el afectado tiene opción para

demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio; 4) Es un modo de interpretar las

cláusulas oscuras de los contratos onerosos, que deben ser interpretados “en el sentido que

produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes” (art. 1068); 5) En la formación

del consentimiento en los contratos de consumo, “los proveedores deben dar a los

consumidores un trato equitativo y no discriminatorio” (art. 1098); 6) Es parámetro para

que el juez fije el precio de las obras o los servicios en el contrato homónimo (art. 1255), o

reduzca la utilidad “si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia”

(art. 1261), o fije el precio de la compensación para el contratista en caso de extinción del

contrato de obra por imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa (art. 1267); 7)

Cuando el daño se justifica para evitar un mal, actual o inminente, el damnificado tiene

derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo (art. 1718,

inc. c); 8) Según el art. 1742, el juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es

equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las

circunstancias del hecho, facultad que no es aplicable en caso de dolo del responsable.

6. Pago indebido.

El tema será visto al tratar las distintas clases de pago, en el capítulo de la extinción

de las obligaciones.

3. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES.

3.1. Generalidades. Son efectos de las obligaciones las consecuencias jurídicas derivadas

de la obligación.

Tiempo de producción. Los efectos pueden ser inmediatos o diferidos, según que

comiencen a producirse al nacer la obligación (obligaciones puras y simples) o con

posterioridad (obligaciones a plazo o bajo condición suspensiva). También pueden ser

instantáneos o permanentes. Son instantáneos aquellos que se producen de una sola vez o

10

Aristóteles; Ética a Nicómaco; Alianza Editorial, Madrid, 2005, Libro V Cap. X, pp. 176/177.



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se agotan con una sola prestación, y son permanentes aquellos en que la prestación se

extiende en el tiempo.

Entre quiénes se producen. Las obligaciones solo producen efecto entre acreedor y deudor,

y sus sucesores a quienes se transmitiesen, si ello procede. De este efecto relativo de las

obligaciones surge que los terceros, en principio, no son alcanzados por dichos efectos,

salvo el caso de ejercicio por un tercero de los derechos y acciones de su deudor (acción

subrogatoria) y el de la estipulación a favor de terceros (art. 1027).

Si el deudor se vale de auxiliares para cumplir la obligación a su cargo, el

incumplimiento de estos queda equiparado como incumplimiento del propio deudor. Por

ello, “el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de

la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado” (art. 732).

3.2. Efectos con relación al acreedor. Lo normal, o al menos lo esperable, es que el

deudor cumpla la obligación a su cargo en forma voluntaria, honrando así el compromiso

asumido con el acreedor. Pero si la obligación no se cumple, la ley confiere al acreedor

ciertas facultades legales (art. 730), pudiendo optar por las siguientes alternativas:

a) Emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha

obligado, es decir, cumpla con la prestación a su cargo, pudiendo forzarlo judicialmente a

ello.

b) Hacer cumplir la prestación por un tercero (garante, fiador), siempre que sea posible, a

costa del deudor.

c) Obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes, por los daños y perjuicios que

sufriera a causa del incumplimiento de la obligación.

3.3. Efectos con relación al deudor. El cumplimiento puntual (en el tiempo pactado) y

exacto (pagando estrictamente la prestación debida) de la obligación por parte del deudor,

le da derecho a liberarse del vínculo obligacional y a rechazar cualquier acción que intente

el acreedor en su contra, fundada en esa obligación (art. 731).

4. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

4.1. Ejecución directa. Hay ejecución directa cuando se cumple con el objeto de la

obligación, es decir, cuando el deudor (en forma voluntaria o forzada) o un tercero,

satisfacen la prestación debida.

Si el deudor cumple voluntariamente con la prestación, nos encontramos frente a una

ejecución directa por cumplimiento normal o natural de la obligación. En caso contrario, el

acreedor puede forzarlo legalmente a la realización del comportamiento debido. Hemos



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visto que en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor tiene derecho a emplear contra

este los medios legales a fin de que le procure aquello a lo que se ha obligado, o bien

proceder a la ejecución por sí o por un tercero, a costa del deudor (art. 730, incs. a) y b). El

cumplimiento forzado es posible siempre que se acuda a los mecanismos legales a través

de los cuales el juez tiene la potestad de compeler al deudor a dar, hacer o no hacer algo en

favor del acreedor, descartándose por completo el empleo de toda forma de violencia

contra la persona del deudor (art. 276).

Sin embargo, la facultad de obtener el cumplimiento forzado de la obligación no es

absoluta, y pueden presentarse algunas limitaciones según se trate de obligaciones de dar,

de hacer o de no hacer.

Respecto de las obligaciones de dar, el derecho del acreedor a su cumplimiento

específico (es decir, aquello a lo que el deudor se obligó), se supedita a la concurrencia de

tres requisitos: 1) que la cosa exista, pues, si no existe no es posible el cumplimiento

forzado; 2) que la cosa esté en el patrimonio del deudor; 3) que el deudor esté en posesión

de la cosa. Con relación a las obligaciones de hacer, el Código admite como regla su

ejecución forzada, salvo que sea necesario ejercer violencia contra la persona del deudor

(ej., obligación de escriturar). Si en cambio la obligación consistiera en un hecho personal

o un servicio profesional, frente a la negativa del deudor en cumplirla, el acreedor solo

podrá reclamar la indemnización de daños y perjuicios. El respeto a la dignidad de la

persona humana veda en estos casos el uso de la fuerza. Para las obligaciones de no hacer

se aplica el mismo criterio: el deudor podrá ser compelido a la abstención comprometida si

no fuese necesario ejercer violencia sobre su persona. Y si lo hecho es una obra, el

acreedor puede pedir su destrucción (art. 633).11

4.2. Ejecución por un tercero. El art. 730 inc. b), faculta al acreedor a hacerse procurar

por otro la prestación a que se ha obligado el deudor, a costa de este.

El cumplimiento de la obligación “por un tercero” es una posibilidad que otorga el

ordenamiento jurídico al acreedor para que la obligación sea cumplida por una persona

distinta a la del deudor, si bien a costa de este último.

Para ello la obligación debe ser de dar cosa incierta -fungible o no fungible- o de dar

sumas de dinero y, si se trata de obligaciones de hacer, no deben tener el carácter de

“intuitu personae”. En efecto, el cumplimiento por un tercero será posible siempre que la

obligación pueda ser cumplida por este tal como fue concebida (por ej., una obra de

11

Llambías-Raffo Benegas-Sassot; Manual…, op. cit., p. 41.



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reparación de mampostería, etc.). Sin embargo, existen obligaciones en las que el deudor

ha sido especialmente escogido por sus cualidades personales que lo distinguen de otras

personas; es decir, condiciones o habilidades propias, irrepetibles e insustituibles que han

sido determinantes en la elección de ese deudor -y no de otro- para el cumplimiento de la

obligación (por ej., una obra artística). Se designa a este tipo de obligaciones como

obligaciones inherentes a la persona o también obligaciones intuitu personae, en las que

no resulta posible reemplazar la figura del deudor, por lo que en caso de incumplimiento de

la obligación solo resta al acreedor exigir su cumplimiento forzado o bien reclamar del

deudor las indemnizaciones correspondientes.

Por tanto, la ejecución por un tercero no es posible: a) si la obligación es de dar cosa

cierta, ya que solo puede ser cumplida por el deudor (ej., entregar un cuadro determinado);

b) si la obligación de hacer es intuitu personae, en cuyo caso su cumplimiento depende de

la habilidad o arte del deudor (escultura encargada a un escultor); c) si la obligación es de

no hacer, ya que solo tendría sentido la abstención del deudor y no de una persona distinta.

En principio, el acreedor deberá requerir autorización judicial para proceder a la

ejecución por otro que no sea el deudor, salvo casos de urgencia.12

4.3. Ejecución indirecta. En caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor tiene

derecho a obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes (art. 730 inc. c).

La ejecución indirecta es el reclamo por el acreedor de los daños y perjuicios que le

ha causado el incumplimiento de la obligación. Ese incumplimiento ha hecho fracasar la

expectativa del acreedor en cuanto a la prestación debida. Por ello la indemnización de

daños y perjuicios tiene una función de “equivalencia patrimonial” con la que se procura

dejar al acreedor en la misma situación que habría tenido si el deudor hubiera cumplido su

obligación.

Lo expuesto anteriormente respecto del cumplimiento natural, forzado o por un

tercero, se aplica únicamente a las obligaciones nacidas de la voluntad de las partes (ej.,

contratos); mas tratándose obligaciones que nacen de un hecho ilícito, la única prestación

exigible es la indemnización de daños. De esta diferencia sustancial surge un distinto

régimen legal: a) sólo respecto de las obligaciones convencionales existe la obligación de

poner en mora al deudor, pues en las obligaciones derivadas de los hechos ilícitos la mora

se produce desde la producción del hecho dañoso; b) el dolo o culpa interesan en las

obligaciones derivadas de los hechos ilícitos, como elementos constitutivos de éstos; están,

12




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pues, en la raíz o nacimiento de la obligación; en las obligaciones convencionales, en

cambio, el dolo o culpa del deudor solo juega en el momento del incumplimiento.13

5. IMPUTABILIDAD Y FACTORES DE ATRIBUCIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD. UNIFICACIÓN DE LAS ÓRBITAS DE

RESPONSABILIDAD CIVIL.

Método del Código. En materia de reparación, y siguiendo a los proyectos anteriores, el

Código recepta la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y

extracontractual. Al respecto, la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la

ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten,

unificando los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a

la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (por ejemplo, en la

responsabilidad médica). De esta manera, y a diferencia del Código de Vélez Sarsfield, el

CCCN unifica las órbitas de responsabilidad que se regirán, en principio, por las mismas

reglas. Sin embargo, ello no impide que subsistan ciertas diferencias entre el régimen

aplicable al daño derivado del incumplimiento de una obligación, y el que se deriva de un

hecho ilícito.

En cuanto a la problemática derivada del incumplimiento, queda regulada en el

campo obligacional y contractual. Frente al incumplimiento, el acreedor persigue la

ejecución forzada para obtener la prestación, y, si no es posible o no lo desea, reclama una

indemnización sustitutiva. Ello exige diferenciar, dentro del espectro de los daños

resarcibles, el valor de la prestación originariamente pactada, de los otros perjuicios que se

sufren. La primera indemnización es el equivalente de la prestación debida, también

denominada aestimatio rei, o id quod interest. El Código establece así una regla general

para la unificación de los ámbitos de responsabilidad y una regulación especial para el

cumplimiento de la prestación comprometida mediante un contrato, distinguiendo el

problema del incumplimiento y su ejecución, regulado en el campo de las obligaciones y

los contratos, de los demás aspectos que se incluyen en la responsabilidad por daño.14

Desde esta perspectiva, carece de sentido que la reparación de perjuicios que son idénticos

esté sujeta a un régimen distinto según que el daño resulte del incumplimiento de una

obligación o de la violación del deber genérico de no dañar.

13

Borda, Guillermo. Tratado …Obligaciones, op. cit., p. 40. 14

Fundamentos del Proyecto de Reforma, pp. 176/177.



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No obstante, debe tenerse en cuenta que la unificación de las dos órbitas de

responsabilidad (contractual y extracontractual) no borra la diferencia de estructura entre el

incumplimiento contractual (o más ampliamente obligacional) y el hecho ilícito, sino que

se propone unificar las consecuencias de ambos, sometiéndolos, salvo casos de excepción,

a las mismas reglas.

Es por ello que el CCCN mantiene estas diferencias, que derivan de la distinta

naturaleza del hecho generador de responsabilidad en cada una de las hipótesis, diferencias

que se expresan en los siguientes supuestos: a) la antijuridicidad, que es atípica en el

ámbito extracontractual (pues conforme al art. 1717 cualquier acción u omisión que causa

un daño a otro es antijurídica si no está justificada), mientras que en la órbita obligacional

el perjuicio se produce por el incumplimiento de un deber específico del deudor, previsto

en el contrato; b) la ejecución forzada de la obligación, como facultad del acreedor que le

permite exigir una conducta del deudor (art. 703 inc. c), lo que no ocurre en el ámbito

extracontractual; c) en la determinación del factor de atribución de la responsabilidad, que

en materia extracontractual depende de las características y circunstancias del hecho que

generó el daño (si fue un hecho propio o de un tercero, y en este caso si ese tercero es un

empleado dependiente o un hijo menor; si intervinieron cosas riesgosas o viciosas, etc.),

mientras que en la esfera obligacional el deber de resarcir el daño nace como consecuencia

de la infracción de una obligación, que es un vínculo concreto que constriñe a uno o varios

deudores a cumplir cierta conducta, casos en los que el factor de atribución depende del

alcance del deber de conducta asumido por el obligado (solo conducta diligente, o un

resultado concreto), y de la forma en que se incumple. Así, cuando lo debido sea un

resultado determinado prometido por el deudor se aplica el art. 1723; en tanto si la

prestación consiste solo en la promesa de una conducta diligente, regirá el art. 1724 y la

responsabilidad del obligado requerirá de la existencia de culpa del deudor; d) en la

configuración del caso fortuito, que si bien siempre libera de responsabilidad (art. 1730),

en el plano obligacional requiere que la imposibilidad de cumplimiento alegada por el

deudor sea objetiva y absoluta (art. 1732); e) en cuanto a la relación de causalidad, pues

cuando la obligación incumplida surge de un contrato paritario el Código se aparta de la

teoría de la causalidad adecuada, cuando dispone que en tal caso el deudor únicamente

responde por las consecuencias que las partes (y no cualquier hombre medio) previeron o

pudieron haber previsto al momento de su celebración (y no al momento del

incumplimiento), salvo los casos de dolo del deudor (art. 1728); f) en cuanto al sujeto



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responsable, pues el deudor contractual responde siempre en forma directa (art. 1749),

mientras en el terreno extracontractual el principal responde indirectamente por el daño

causado por sus dependientes (art. 1753); g) en el caso de pluralidad de responsables, ya

que en materia extracontractual el art. 1751 establece el principio según el cual todos ellos

responden frente a la víctima por el total de la deuda, ya sea que las obligaciones

respectivas sean solidarias o concurrentes. En cambio, en materia de obligaciones el art.

828 mantiene el principio de la simple mancomunidad, al disponer que la solidaridad no se

presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la

obligación15

; h) en la prescripción de la acción resarcitoria, ya que en la responsabilidad

contractual el plazo de prescripción es de 5 años (art. 2560), mientras que el reclamo de la

indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los 3 años (art.

2561); i) la constitución en mora, pues si la obligación deriva de un hecho ilícito la mora se

produce desde que sucedió el hecho y, a diferencia del plazo contractual tácito o

indeterminado, es independiente de toda interpelación; j) en el discernimiento del

responsable, que para los actos ilícitos se adquiere a los 10 años, y para los actos lícitos

(obligación contractual) recién a los 13 años (adolescencia); k) la ley aplicable, porque la

responsabilidad contractual se rige por la ley del lugar de ejecución del contrato o bien por

la del lugar de celebración (art. 2652); en tanto la responsabilidad extracontractual se rige

por la ley del lugar de ocurrencia del hecho16

(art. 2656).

Prelación normativa. En materia de responsabilidad civil el Código establece una

prelación de normas cuando concurren las disposiciones del propio Código y las de alguna

ley especial, siendo las mismas aplicables en el siguiente orden: a) las normas

indisponibles del Código y de la ley especial; b) la autonomía de la voluntad; c) las normas

supletorias de la ley especial; d) las normas supletorias del Código (art. 1709).

5.1. Funciones de la responsabilidad civil. La responsabilidad civil tiene dos funciones

reconocidas por nuestro Código: una función preventiva, y una función resarcitoria.

Función preventiva de la responsabilidad civil. El Código establece expresamente el

deber de prevención de toda conducta que pueda generar un daño a otro, lo que se traduce,

en cuanto de dependa de la persona, en: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar,

de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se

produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la

15

Picasso, Sebastián y Sáenz, Luis R. “Comentario a los arts. 1708 a 1756” en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Infojus, T IV, Buenos Aires, 2015, pp. 426/27. 16




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magnitud de un daño provocado por un tercero, tiene derecho a que éste le reembolse el

valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c)

no agravar el daño, si ya se produjo. Para ello se prevé una acción especial llamada acción

preventiva que procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la

producción de un daño, su continuación o agravamiento, quedando habilitados para

ejercerla quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño (arts. 1711 y

1712).

En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevención es

prioritaria y precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden

recomponer fácilmente (por ej. el medio ambiente). En estos casos se observa además la

“tragedia de los bienes comunes”, ya que los incentivos para cuidarlos son mínimos, y por

eso es un ámbito en el que se reconoce la facultad judicial de aplicar multas civiles.

Función resarcitoria de la responsabilidad civil. Mediante esta función, el Código

impone el deber genérico de reparar todo daño causado, sea por la violación del deber de

no dañar a otro, o por el incumplimiento de una obligación, disponiendo que cualquier

acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada (arts. 1716 y

1717).

Un hecho que causa un daño está justificado cuando se ha realizado: a) en ejercicio

regular de un derecho; b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio

racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no

provocada; quedando a salvo el derecho del tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre

daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa, a obtener una

reparación plena del daño sufrido; c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo

inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho

suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se

causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el

juez lo considere equitativo (art. 1718).

5.2. Desarrollo de la función resarcitoria. La función resarcitoria de la responsabilidad

civil tiene su expresión en el reclamo indemnizatorio del acreedor contra el deudor.

Para que sea procedente el reclamo de indemnizaciones es necesario que concurran

los siguientes factores, que son los presupuestos de la responsabilidad civil: 1.- Que el

deudor se encuentre en mora; 2.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor por dolo

o culpa de su parte; 3.- Que haya ocasionado algún daño al acreedor; 4.- Que exista una



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relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el daño experimentado por el

acreedor. Basta que alguno de estos requisitos no se verifique para que el deudor se exima

de responsabilidad civil por las consecuencias de su incumplimiento.17

6. Primer presupuesto de la procedencia indemnizatoria: MORA.

Concepto. Se entiende por mora el retardo injustificado en el cumplimiento de la

obligación.

Elementos. Se configura el estado de mora del deudor cuando: a) Existe retardo o demora

en el cumplimiento de la obligación (art. 886); b) Dicho retardo sea imputable al deudor,

por dolo o por culpa (factores de atribución de responsabilidad); c) Se produzca el “estado”

de mora o la “constitución” en mora del deudor, según corresponda.

Constitución en mora. Es el acto en virtud del cual el retardo o demora del deudor en

cumplir la obligación es puesto en evidencia y se torna jurídicamente relevante. En este

sentido, resultará fundamental saber si el plazo de cumplimiento de la obligación es

determinado o indeterminado, ya que en el primer caso la mora del deudor se producirá en

forma automática, mientras que en el segundo será preciso articular una “interpelación” o

intimación previa.

No obstante, hay casos de mora sin necesidad de interpelación previa, que son: a)

obligación de indemnizar un daño derivado de un hecho ilícito; b) confesión del deudor de

estar en mora; c) Imposibilidad de interpelar por culpa del deudor; d) Cuando la obligación

se torna de imposible cumplimiento; e) Cuando el deudor declara que no cumplirá con la

prestación a su cargo.

A) Plazo expreso. Mora sin interpelación (automática). En las obligaciones de plazo

determinado “la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para

el cumplimiento de la obligación” (art. 886). Es decir que en estos casos, la mora se

produce de pleno derecho, automáticamente, por el mero vencimiento del plazo pactado.

Sin embargo, aun existiendo plazo determinado vencido, hay situaciones en las que el

deudor no incurre automáticamente en mora. En efecto, en los contratos bilaterales con

obligaciones recíprocas, uno de los obligados “puede suspender el cumplimiento de la

prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir” la que le es propia (“excepción de

incumplimiento”, art. 1031); lo mismo sucede en los casos de “tutela preventiva” en virtud

de la cual “una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen

17




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una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en

su aptitud para cumplir, o en su solvencia” (art. 1032).

B) Plazo tácito determinable. Mora con interpelación. Si el plazo no está expresamente

fijado en la obligación, pero resulta “tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la

obligación”, la constitución en mora requiere la previa interpelación al deudor, es decir, la

exigencia por medio fehaciente del cumplimiento de la obligación (art. 887:a). Así, el

acreedor intimará al deudor a cumplir “en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe

debe cumplirse” y, vencido ese tiempo sin que se verifique el cumplimiento, el deudor

incurrirá en estado de mora.

La interpelación. Se entiende por interpelación el requerimiento fehaciente del acreedor al

deudor para que cumpla con la obligación. Para constituir en mora al deudor, la

interpelación que le formule el acreedor puede ser judicial o extrajudicial. La judicial se

produce con la notificación de la demanda o con la intimación de pago en el juicio

ejecutivo, o mediante un embargo preventivo que contenga una intimación, o de otra

intimación de pago hecha en un proceso judicial. La extrajudicial debe consistir en una

intimación concreta y categórica, que contenga claramente la exigencia del pago, y debe

estar referida inequívocamente a reclamar el cumplimiento del objeto de la obligación. La

forma habitual es el telegrama, la carta documento o el acta notarial. La interpelación debe

hacerse una vez vencido el plazo de que goza el deudor, pues si la deuda no es exigible no

hay mora posible. Además, el acreedor debe otorgar al deudor un tiempo razonable para

cumplir, el que dependerá de las circunstancias particulares de la obligación.

C) Plazo indeterminado. Fijación judicial. En las obligaciones con plazo indeterminado, el

juez, “a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la

ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de

cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por

la sentencia para el cumplimiento de la obligación” (art. 887:b).

Efectos de la mora. El efecto principal es dar relevancia jurídica al incumplimiento del

deudor. De ahí derivan otras consecuencias, que son: a) Es el primer paso para que el

acreedor reclame la indemnización por daños y perjuicios; b) Comienzan a correr intereses

por las sumas que el deudor adeude (intereses moratorios); c) Traslada al deudor los

riesgos sobre el objeto de la obligación (cosa, hecho o abstención) y hace pesar sobre este

los efectos derivados del caso fortuito; d) Inhabilita al moroso para constituir en mora a la

otra parte; e) Autoriza al acreedor a resolver el contrato que dio origen a la obligación



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incumplida, aun cuando falte una cláusula resolutoria expresa, previa intimación al

cumplimiento del deudor; f) La interpelación hecha en forma fehaciente por el titular del

derecho contra el deudor o el poseedor suspende, por una sola vez, el curso de la

prescripción por el término de 6 meses18

(art. 2541); g) Impide en principio que el deudor

pueda invocar los beneficios de la teoría de la imprevisión, siempre que incurra en mora

antes del hecho extraordinario e imprevisible; h) Impone al deudor el deber de indemnizar

los daños y perjuicios por el retardo en las obligaciones que no tengan por objeto dar

sumas de dinero, lo cual implica que el deudor moroso “va a tener a su cargo dos

prestaciones: la de la originaria obligación, todavía susceptible de cumplimiento, y la que

corresponda por reparación del daño moratorio”.19

Cesación de la mora del deudor. Existen diversas causas por las cuales se puede evitar o

hacer cesar la situación de mora del deudor. Ellas son: a) Pago o consignación por parte del

deudor; b) Renuncia expresa o tácita del acreedor a hacer valer los efectos de la mora; c)

La imposibilidad de pago posterior a la mora si bien hace cesar el estado de morosidad, no

libera al deudor de sus responsabilidades hasta ese momento.20

Mora del acreedor. Se configura el estado de mora en el acreedor cuando el deudor le

ofrece cumplir con el objeto de la obligación (art. 867) y aquel se rehúsa

injustificadamente a recibirlo (art. 886 in fine). El acreedor está obligado por imperio de la

buena fe o de las circunstancias de la obligación, a un comportamiento tal que permita o al

menos no obstruya ni dificulte el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.

La mora del acreedor se produce, estando la obligación vencida, por su demora o

negativa a aceptar el pago del deudor, o la omisión de prestar la colaboración necesaria

para el cumplimiento de la obligación, y se rige por los mismos principios de la mora del

deudor, incluida la interpelación. En estos casos el deudor posee un recurso importante que

es el pago por consignación, que se verá más adelante.

Producida la mora del acreedor, este corre con los mayores gastos que el deudor haya

debido hacer para conservar y cuidar la cosa, y con los honorarios y gastos del juicio de

consignación. Asimismo, se trasladan al acreedor los riesgos por pérdida o deterioro de la

cosa (salvo que medie culpa del deudor) y por caso fortuito. También se interrumpe el

18

Llambías-Raffo Benegas-Sassot; Manual…, op. cit., p. 58. 19

Trigo Represas, Félix A.-Compagnucci de Caso, Rubén H. (directores); Código civil comentado. Obligaciones. Ed. Rubinzal Culzoni, T. I, Sta. Fe, 2005, pp. 104/105. 20

Llambías-Raffo Benegas-Sassot; Manual…, op. cit., pp. 59/60.



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curso de los intereses. Además, la mora del acreedor impide que este constituya en mora al

deudor.21

7. Segundo presupuesto de la procedencia indemnizatoria: LA IMPUTABILIDAD

DEL INCUMPLIMIENTO. FACTORES DE ATRIBUCIÓN.

El segundo presupuesto de la responsabilidad del deudor consiste en la imputabilidad

de su incumplimiento. Los factores de imputación o atribución de responsabilidad permiten

asignar al deudor el deber de reparar el daño causado como consecuencia de su

incumplimiento. No basta entonces que el deudor haya actuado de modo voluntario, es

decir, con discernimiento, intención y libertad (imputabilidad de primer grado); es

necesario además que su conducta sea reprochable por haber incumplido deliberadamente

la obligación (dolo), o bien por haber omitido las diligencias necesarias para hacerlo

(culpa). Este “reproche moral” constituye lo que Llambías denomina la imputabilidad de

segundo grado.22

Tales factores de imputación o atribución de responsabilidad por el daño causado,

pueden ser subjetivos (culpa ó dolo) u objetivos (indiferencia del factor subjetivo, teoría

del riesgo, etc.). En ausencia de normativa específica, el factor genérico o residual de

atribución de responsabilidad es la culpa (art. 1721).

De esta manera, mientras los factores de atribución subjetivos (culpa y dolo) ponen

el acento en el reproche de la conducta del responsable, los factores objetivos prescinden

del análisis valorativo de la conducta, y se centran en elementos objetivos que varían en

cada supuesto (la creación de un riesgo, el análisis de las circunstancias del caso sobre la

base de la equidad, el hecho de haber prometido un resultado, etc.).23

7.1. Factores Subjetivos. El DOLO. Distintas acepciones. Como vicio de la voluntad, es

el engaño empleado para inducir a alguien a celebrar un acto jurídico. Es toda aserción de

lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación tendiente

a lograr la ejecución de un acto (art. 271). En materia de hechos ilícitos, “el dolo se

configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta

indiferencia por los intereses ajenos” (art.1724 in fine). En cuanto al incumplimiento de la

obligación, el dolo consiste en la intención deliberada del deudor de no cumplir con la

obligación a su cargo.

21

Llambías-Raffo Benegas-Sassot; Manual…, op. cit., pp. 60/61. 22


Picasso, Sebastián y Sáenz, Luis R. “Comentario a los arts. 1708 a 1756”; op. cit, p. 433.



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Efectos. El deudor es responsable de los daños y perjuicios que su incumplimiento doloso

provoque al acreedor, haciendo nacer el deber de reparar el daño causado (art. 1716). Esta

responsabilidad es más grave que la que resulta del incumplimiento por culpa o

negligencia, y ello se traduce en una mayor amplitud del resarcimiento a cargo del deudor

doloso. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o

pudieron haber previsto al momento de su celebración, pero cuando existe dolo del deudor,

la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del

incumplimiento. Ello comprende no solo los daños y perjuicios que fueren consecuencia

inmediata y previsible de la falta de cumplimiento de la obligación -lo que también se

aplica al deudor culposo-, sino también los daños sufridos por el acreedor por las

consecuencias mediatas del incumplimiento (arts. 1727 y 1728) pues, excepto disposición

legal en contrario, solo se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas

previsibles (art.1726 in fine). Asimismo, las facultades que la ley reconoce al juez de

atenuar las indemnizaciones que fije por razones de equidad en función del patrimonio del

deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, no son aplicables

al caso de dolo del responsable (art. 1742).

Prueba del dolo. La carga de la prueba del dolo pesa sobre el acreedor, quien puede valerse

de cualquiera de los medios probatorios autorizados por la ley.

Dispensa del dolo. Dispone el art. 1743 que son inválidas las cláusulas que liberan

anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las

personas por las cuales debe responder. Queda así prohibida la dispensa anticipada del

dolo, aunque no la dispensa posterior a la producción del hecho doloso, pudiendo el

acreedor renunciar a reclamar la indemnización.

7.2. Factores Subjetivos. La CULPA. Concepto. La culpa, el obrar culposo o culpable

supone un “comportamiento reprochable pero exento de malicia”.24

Conforme al art. 1724,

1ra. parte, la culpa del deudor en el incumplimiento de la obligación “consiste en la

omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de

las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia

en el arte o profesión”.

De este modo la conducta culpable, por acción o por omisión, puede caracterizarse

por la imprudencia (precipitación en el obrar, sin prever las consecuencias); la negligencia

(obrar sin la debida diligencia ni tomar los recaudos necesarios para evitar los resultados

24




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dañosos) o la impericia (faltas o errores no acordes a la capacitación, práctica, experiencia

y habilidad de una persona en una ciencia, arte o profesión). A ello se suma la falta o

ausencia de mala fe. Partiendo de esta noción unívoca, la culpa consiste siempre en una

conducta reprochable por haberse omitido las diligencias y precauciones necesarias, pero

sin malicia en el autor del hecho.

Dispensa de la culpa. Se da la dispensa cuando el deudor es liberado de responsabilidad,

total o parcialmente, pese a su incumplimiento, después de ocurrido este.

Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando

afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes

imperativas, o son abusivas (art. 1743).

La doctrina coincide en rechazar la dispensa total de la culpa (cláusula eximente de

responsabilidad) en el acto constitutivo de la obligación, por resultar contraria al bien

común, a la moral y a las buenas costumbres, correspondiendo en consecuencia la

declaración judicial de nulidad de la cláusula que la contenga, por contravenir los

requisitos del objeto de los actos jurídicos. En cambio se acepta la dispensa parcial

(cláusula limitativa de responsabilidad). La limitación puede referirse a ciertos casos

determinados, o a una cierta suma de dinero.

Culpa de la víctima. El hecho propio que causa daño a la persona que lo sufre, producido

por una falta imputable a ella misma, no impone responsabilidad alguna.

Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de

peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las

circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado (víctima)

que interrumpe total o parcialmente el nexo causal (art. 1719 1ra. parte). La asunción de

riesgos es aquella situación en la que la víctima asume un peligro extraordinario o anormal,

lo que le provoca un daño y por lo tanto pierde el derecho a ser indemnizada, de modo que

una persona, plenamente consciente, se expone a un riesgo conocido de sufrir un daño,

sabiendo que de suceder, no podrá cobrar nada (caso del deportista sabe que puede sufrir

daños aun en una buena práctica y cumpliendo con todas las reglas. Por eso no puede

reclamar esos daños al adversario). El peligro asumido debe ser “anormal o

extraordinario”, porque el riesgo forma parte de la sociedad moderna; de lo contrario jamás

habría derecho a ser indemnizado, pues el solo hecho de salir a la calle implica exponerse a

numerosos riesgos. Así por ejemplo, subirse a un automóvil no significa aceptar el riesgo

de no ser indemnizado en caso de un choque. En cambio, dejarse llevar en un automóvil



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sin frenos, o conducido por una persona ebria, sí quiere decir que hay plena consciencia del

riesgo.25

El nuevo código no admite la asunción de riesgos salvo que se trate de un hecho de la

víctima, de donde “asunción de riesgos” y “hecho de la víctima” es lo mismo, porque la

asunción de riesgos siempre encierra alguna forma, deliberada o no, de imprudencia o

negligencia (culpa). Esto se ve claro en materia extracontractual. Pero en el ámbito

contractual la cuestión no lo es tanto, ya que es posible que haya asunción de riesgos sin

que exista culpa de la víctima. En materia contractual se puede hablar de asunción de

riesgos “cuando es evidente que el acreedor consiente, expresa o tácitamente, que nada

reclamará si se produce un hecho que le produce un daño”. Es lo que ocurre en algunas

prácticas deportivas o equivalentes, como quien acepta participar en la famosa suelta de

toros de San Fermín: nadie puede ignorar que corre el riesgo de una cornada, y sin

embargo acepta participar. Aquí hay un hecho culposo de la víctima que rompe la cadena

causal, lo que explica que el lesionado por el toro no pueda reclamarle a la ciudad de

Pamplona por los daños sufridos.

En suma, si quien asume un riesgo extraordinario sufre un daño que no deriva de su

propio hecho (hecho de la víctima) “hay daño no justificado y por lo tanto con derecho a

indemnización”. Si en cambio, además del riesgo, hay un hecho de la víctima, la asunción

de riesgos no actúa sobre la antijuridicidad sino sobre la causalidad; por eso el Código no

dice que sea un daño justificado sino que se rompe la cadena causal. Aquí la conducta

generadora del daño es antijurídica, pero al romperse la cadena causal, no hay derecho a

indemnización, porque es el mismo damnificado el que se provocó el daño, y “es la

negligencia de la víctima, que asume un riesgo extraordinario, la que la imposibilita de ser

indemnizada, pues rompe el nexo causal”. Ahora bien, en materia de responsabilidad

contractual la cuestión es diferente: aquí no puede decirse que no haya causalidad en el

daño; lo que no hay es antijuridicidad porque se trata de un riesgo asumido al contratar

(caso del paciente que libera al médico de todos los riesgos informados, siempre que no

haya culpa; o del deportista que acepta participar de una competencia, donde mientras se

respeten las reglas del deporte, los daños que se sufran no serán reclamados entre los

participantes).26

25

López Herrera, Edgardo. “Función resarcitoria” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores). Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 1203. 26

López Herrera, Edgardo. “Función resarcitoria”. Op. cit., pp. 1204-1205.



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Por otra parte, quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar

la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado

por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En

este último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él

obtenido (art. 1719 2da. parte).

Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el

consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una

cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes

disponibles (art. 1720).

Culpa concurrente. Se produce cuando tanto el deudor como el acreedor son culpables del

incumplimiento o del hecho dañoso, generadores de responsabilidad. La atribución de

responsabilidad debe hacerse atendiendo a la incidencia de cada culpa o al grado de

culpabilidad de cada uno en el daño causado. Si no pudiese establecerse esa graduación o

la gravitación de cada conducta culpable en el hecho o en el incumplimiento, la

responsabilidad deberá fijarse en partes iguales.

7.3. Factor objetivo.

El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los

efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la

causa ajena, excepto disposición legal en contrario (art. 1722). Las diferencias entre la

imputación objetiva y subjetiva son claras: en la primera, el deudor se exime demostrando

la causa ajena, es decir, el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la víctima, o

sea sólo puede invocar la ruptura del nexo causal. En cambio, en la segunda, aun en los

supuestos en los que la ley presuma la culpa, el deudor se exime mediante la demostración

de su falta de culpa.

7.3.1. Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo

convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su

responsabilidad es objetiva (art. 1723).

7.3.2. Responsabilidad directa. Es responsable directo quien incumple una obligación u

ocasiona un daño injustificado por acción u omisión (art. 1749).

7.3.3. Responsabilidad indirecta. Hay responsabilidad indirecta en estos casos: a)

responsabilidad por el hecho de terceros; b) responsabilidad derivada de la intervención de

cosas y de ciertas actividades; c) responsabilidad colectiva y anónima; d) responsabilidad

en supuestos especiales.



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a) Responsabilidad por el hecho de terceros.

Dependientes o auxiliares. El principal responde objetivamente por los daños que causen

los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el

cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con

ocasión de las funciones encomendadas. La responsabilidad del principal es concurrente

con la del dependiente. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal

(art. 1753).

Hecho de los hijos. Los padres tienen responsabilidad objetiva y son solidariamente

responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su

responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad

personal y concurrente que pueda caber a los hijos (art. 1754). Los padres no se liberan,

aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si los daños derivan de una causa que

es atribuible a los padres. Tal responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo

la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente, pero no cesa en el supuesto de

responsabilidad parental delegada a un pariente o al progenitor afín (arts. 643, 674 y 1755).

Tampoco responden los padres por los daños causados por sus hijos en el ejercicio de su

profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros, ni por el

incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.

Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los

tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes

están a su cargo. Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el

daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho

fuera de su presencia.

El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la

negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo

su vigilancia y control (art. 1756).

b) Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades.

1. Antecedentes. La evolución tecnológica e industrial hizo necesario durante el siglo XX

“encontrar una solución para la atribución de responsabilidad civil cuando, en el hecho

generador del daño, intervenía una cosa riesgosa (es decir aquella que cuenta con la



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potencialidad de generar un daño). Surgió, así, una nueva etapa en el Derecho de Daños

donde la idea rectora era que ningún daño debía quedar sin reparación”.27

El sistema de responsabilidad civil basado en la sola idea de culpa, sostenida durante

décadas por la doctrina bajo el postulado “no hay responsabilidad sin culpa”, pudo

funcionar sin inconvenientes dentro de un orden económico relativamente poco

desarrollado, entendiendo que solo el acto ilícito hecho con dolo, negligencia o

imprudencia podía dar lugar a la reparación del daño causado, siendo el sujeto culpable el

único pasible de ser sancionado. Sin embargo la realidad social demostró la insuficiencia

del sistema basado solo en la idea de la culpa que, no obstante ello, hoy coexiste

armónicamente con otros factores objetivos de atribución. El riesgo creado, la idea de

garantía, la equidad, entre otros, son factores que permiten admitir que alguien pueda ser

obligado a reparar un daño causado, aun cuando no medie reproche subjetivo alguno.28

De

ahí que “cuando la atribución de la consecuencia del hecho dañoso no está referida a la

culpa, o sea, no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de

responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona”.29

Se trata entonces de una forma

de responsabilidad que atiende solo al elemento objetivo del daño, y prescinde del aspecto

subjetivo (culpa del agente).

La irrupción del maquinismo en el mundo industrial, con sus víctimas diarias; el

éxodo rural y el predominio del espíritu urbano; la mayor densidad de población con sus

lógicos rozamientos; el empleo siempre creciente de fuerzas nuevas y, sobre todo, el

espíritu de ganancia que llega a ser, cada vez más, el fin esencial de la actividad humana,

son circunstancias que han contribuido a formar un estado de conciencia colectivo,

conforme al cual ningún daño debe quedar sin su condigna reparación.30

La modificación introducida al Código Civil por el Dec. Ley 17.711 (1968), dio

recepción legal al “riesgo” como factor de atribución de responsabilidad, surgiendo la

imputación objetiva, es decir, un factor de atribución solo basado en la relación causal, que

prescinde de la noción subjetiva de culpa. Dicho régimen, en su art. 1113, contemplaba dos

situaciones distintas: a) los daños causados “con” las cosas y, b) los daños causados “por el

27

Güiraldes, Ramiro (2012). “Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades” [en línea]. En Análisis del nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires: El Derecho, p. 513. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/responsabilidad-derivada-intervencion-actividades. pdf. [Fecha de consulta: 1/05/2015] 28

Paredes, Viviana A. “La teoría del riesgo creado en el derecho civil argentino”, J.A. 1996-II-893. 29

Bustamante Alsina, Jorge; “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Abeledo Perrot, 1997, p. 359. 30

Ramírez, Jorge Orlando; “Indemnización de daños y perjuicios”; de. Hammurabi, T. 1, Bs. As., 1981, p. 8.



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riesgo o vicio de la cosa”. En el primer caso, se trata de cosas inertes o inanimadas cuya

utilización por el hombre produce un daño a la propia víctima o a terceros. Estamos aquí

dentro del plano de la responsabilidad subjetiva, presumiéndose la culpa del dueño o

guardián, a quienes, para eximirse de responsabilidad, les basta demostrar que de su parte

no hubo culpa. En cambio en el segundo caso, es decir, cuando los daños son causados por

el riesgo o vicio de la cosa, la imputación de la responsabilidad es objetiva, siendo

suficiente que el daño derive de una relación de causalidad adecuada para que el dueño o

guardián de la cosa riesgosa, viciosa o peligrosa respondan frente a la víctima,

prescindiéndose de la idea de culpa subjetiva. En este supuesto, los únicos eximentes de

responsabilidad los configuran la culpa de la víctima, la de un tercero por quien el dueño o

guardián no debe responder, o la utilización de la cosa contra su voluntad expresa o

presunta.

El sistema del Código Civil antes de la reforma de 1968, distinguía entre el hecho del

hombre y hecho de la cosa (daño producido por una cosa inanimada o causado por

animales) por aplicación de los arts. 1109, 1113 y 1124 y sigts., respectivamente. En el

primer supuesto, la culpa del agente debía ser probada por la víctima; en los otros, el daño

hacía presumir la culpa del dueño o guardián de la cosa inanimada o del animal que habían

causado el perjuicio. La reforma de 1968, si bien dejó inalterado el art. 1109 (culpa por el

hecho del hombre) modificó el art. 1113 agregándole dos párrafos fundamentales,

quedando redactado de esta manera: “La obligación del que ha causado un daño se

extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas de que

se sirve o que tiene a su cuidado”. Por el primero de los párrafos agregados se estableció:

“...En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de

responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere

sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de

responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe

responder...”. Y por la segunda enmienda se legisló: “Si la cosa hubiese sido usada contra

la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”. Como se ve,

tras la señalada reforma, si bien subsistía la distinción entre las dos categorías tradicionales

de daño causado por el “hecho del hombre” y daño causado “con” una cosa, aparece nítida

una diferenciación entre cosas “comunes” y cosas “riesgosas o viciosas”, receptando el

ordenamiento positivo argentino la “teoría del riesgo creado”.



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El riesgo creado aparece así en la teoría de la responsabilidad frente al aumento de

los accidentes ocasionados por el proceso de industrialización, el maquinismo, la

producción a gran escala y los automotores, aspectos que desde el punto de vista

económico producían grandes beneficios, pero tenían una evidente potencialidad dañosa

respecto de terceros, fundamentalmente los trabajadores, estimándose que las reglas

clásicas de atribución de la responsabilidad no daban suficiente protección a las víctimas

de esos accidentes, pues la realidad demostraba en la mayoría de los casos que era

sumamente dificultoso acreditar el elemento subjetivo de la culpabilidad. Se razona

entonces que el dueño de la cosa que ha causado el daño, al tiempo que obtiene un

provecho de ella, crea con su uso un riesgo que se erige en causa objetiva de

responsabilidad cada vez que esa cosa produce un daño. Ello supone prescindir en primera

instancia de la noción de culpa en la imputación de responsabilidad derivada de un hecho

dañoso.

La teoría del “riesgo creado” fundamentó una responsabilidad ajena a la idea de

culpa. Pizarro sintetiza esta teoría del siguiente modo: “quien introduce un factor

generador de riesgos en la comunidad apto para causar daños a terceros, debe reparar los

detrimentos que la misma produzca, aunque no haya mediado culpa alguna de su parte”.31

De todos modos, la incorporación a nuestra legislación de la teoría del “riesgo

creado” y su consolidación en la jurisprudencia, no significa que el concepto de culpa o el

régimen de atribución subjetivo de responsabilidad estén en crisis, dado que ahora cuenta

preferentemente el nexo adecuado de causalidad entre el hecho y el daño. La culpa sigue

siendo el eje del sistema de responsabilidad, y un valor insustituible para juzgar la

conducta humana.32

2. Daño producido por el “riesgo” o “vicio” de la cosa o por actividades riesgosas o

peligrosas. Régimen actual. El nuevo Código asigna responsabilidad objetiva al daño

derivado de las cosas y actividades riesgosas. Así, el art. 1757 dispone que “toda persona

responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que

sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las

circunstancias de su realización. No son eximentes de responsabilidad la autorización

administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de

las técnicas de prevención”.

31

Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad civil por riesgo creado”, L.L., 1983-707. 32

Urbano Salerno, Marcelo; “Culpa y Sanción” en Derecho de Daños, Aída Kemelmajer de Carlucci (directora). Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, 2da. Parte, p. 285.



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Se ha sostenido que la hipótesis del art. 1757 permite apreciar, a primera vista, que se

ha eliminado la categoría del daño causado “con” las cosas, reservándose la

responsabilidad objetiva solo a los casos de daños causados “por el riesgo o vicio de las

cosas”, por lo que el régimen del nuevo Código, en cuanto a la intervención de cosas en la

producción de un daño, se reduciría así solo a dos posibilidades: por un lado el daño

causado por el hecho del hombre utilizando o no una cosa (arts. 1710, 1716 y 1749) y, por

otro lado, el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa, contemplado en el art. 1757.33

Sin embargo consideramos que, si bien es cierto que la mención al daño causado “con” las

cosas no aparece explícito en la letra de la norma analizada con la nitidez que reflejaba el

art. 1113 del régimen anterior, no lo es menos que el daño causado “con” una cosa (común,

inerte, inanimada) puede ingresar y quedar subsumido dentro del concepto de “actividades

riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias

de su realización”. En ese sentido señala Zavala de González que “el riesgo es

independiente del cuidado que se ponga; en cambio, la actividad es riesgosa aunque las

cosas utilizadas sean en sí mismas inofensivas, pues el riesgo es aquí atribuible al impulso

del agente y no a un atributo del objeto”.34

No cabe duda de que las cosas inactivas o inertes pueden ocasionar un daño cuando

por su situación anormal provocan una contingencia dañosa (daño con la cosa). En tal

supuesto, habremos ingresado en la órbita de la responsabilidad objetiva, por lo que se

prescindirá del análisis de la culpa, siendo responsable el dueño o guardián. En estos daños

causados por el riesgo o vicio de la cosa, el hecho se produce con un grado de autonomía

con relación a la actividad del hombre. Se trata de casos en que la cosa escapa al control

humano y basta que el daño derive del riesgo o vicio de la cosa; sea por su situación

anormal o por su circunstanciada ubicación de acuerdo con la causalidad adecuada.35

Es que si bien la probabilidad de daños ocasionados por las cosas inertes es mucho

menor que la de las cosas en movimiento, es por ello que no resulta a priori establecida una

presunción de causalidad de las cosas inertes como instrumentos del daño.36

Por ello, “el

riesgo de la cosa se configura cuando ésta aumenta la posibilidad de daño; esta potencia

33

Güiraldes, Ramiro (2012), op. cit., p.514. 34

Zavala de González, Matilde; Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113. Hammurabi, Bs. As., 1987, p. 63. 35

Tanzi, Silvia y Nuñez, Eliana, “Enciclopedia de Responsabilidad Civil”, t. I A-B, p. 767 y sus citas. 36

Mayo, Jorge A., “Responsabilidad Civil por los daños causados por cosas inertes”, en “Código Civil...”, t.3 A, Ed. Bueres Highton, pp. 626/633; mismo autor, “La responsabilidad civil por los daños causados por las cosas inertes”, ED 170-997.



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puede ser normal o habitual y por ello se presume, o bien haberlo sido especialmente en el

caso, y por ello hay que probarla”.37

Así se ha resuelto que el dueño de un locutorio debe

indemnizar los daños sufridos por el cliente que se accidentó al ingresar cuando espontánea

e inesperadamente explotó la puerta de vidrio templado, toda vez que habiéndose

acreditado que la cosa se había vuelto riesgosa, le correspondía a aquél probar la culpa de

la víctima o de un tercero ajeno a la imputabilidad del hecho, o bien la existencia del caso

fortuito.38

En opinión de Mayo “la ley ha considerado más reprochable, desde el punto de vista

del responsable, el dañar con cosas que hacerlo sin ellas y por ello invierte la carga de la

prueba de la culpa, en forma expresa. El daño es igualmente injusto en ambos casos; pero

la conducta resulta más ‘agresiva’, por el medio utilizado, si se actúa con las cosas”.39

Por ello, y en función de lo que establece el art. 1757, consideramos que cuando las

cosas normalmente son peligrosas o riesgosas, y se produce el daño, rige la responsabilidad

objetiva y no es necesario probar la peligrosidad de la cosa. En cambio, cuando no lo son,

la víctima debe probar el riesgo concreto de la cosa considerada en sí misma, o bien su

utilización, presencia, participación o localización como medio en el contexto dañoso o en

una actividad riesgosa o peligrosa. La Corte Suprema tiene dicho que en los casos de cosas

inertes que intervienen en la producción de un daño se debe probar su riesgo o vicio “pues

la probabilidad de intervención causal de la cosa es menor que si se tratase de cosas en

movimiento”. Es lo que ocurre con las escaleras porque, dependiendo de las circunstancias,

podrá tratarse o bien de algo inerte o bien de algo con potencial peligrosidad.40

El art. 1757 (al igual que el régimen anterior del art. 1113) no ofrece una definición

de cosas riesgosas o viciosas. No obstante consideramos aplicable al caso los conceptos

doctrinarios y jurisprudenciales elaborados hasta hoy, dado que el nuevo régimen

reproduce en términos generales el sistema del Código Civil anterior.

En este sentido la jurisprudencia ha reservado al caso concreto el análisis sobre esta

problemática, desechando así una definición a priori del concepto de “cosa viciosa o

37

Lorenzetti, Ricardo L.; “Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el derecho argentino”, en Derecho de Daños, Aída Kemelmajer de Carlucci directora. Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, p. 351. 38

Cám. Nac. Civil, Sala B, 19/02/09, “Lugano, Carlos G. c/ Marini, César J. s/ daños y perjuicios”; JA, 06/01/10. 39

Mayo, Jorge; “Responsabilidad extracontractual por daños con las cosas”, LL 1987-E, 693. 40

CSJN; 19/11/91, Fallos 314:1505; “O’Mill, Allan c/ Prov. del Neuquén”, JA 1992-II, 153. En el caso, se trataba de una escalera pequeña para bajar de un avión que no encierra peligro alguno, por lo que se debe exigir la prueba del riesgo o vicio de la cosa con rigor. En cambio, si la escalera se usa para ascender a una altura desde la cual una caída puede causar daño a quien la utiliza y máxime si el piso es resbaladizo, hay riesgo evidente.



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riesgosa”, pues su caracterización práctica presenta una notable diversidad. Por eso, en

cierto modo, es el daño mismo causado por la cosa la que muestra su carácter riesgoso o

no; es decir, “el riesgo se demuestra dañando”. Por ejemplo, el lugar de trabajo, que en sí

es un concepto abstracto, comenzó a ser visto en sus repercusiones dañosas, y así puede

considerarse “cosa riesgosa” un ambiente donde se transmiten enfermedades (caso de la

brucelosis en un frigorífico) aunque no se ubique con precisión al organismo que produjo

la infección, y en general todo ámbito de trabajo que sea susceptible de producir daños en

la salud del trabajador y que le ocasione una incapacidad. Así han sido calificadas como

“cosas riesgosas” las minas subterráneas, un caballo, el ruido producido por las máquinas

de una fábrica, el trabajo en altura, el polvillo o las partículas suspendidas en el ambiente

laboral, la corriente eléctrica, las cosas pesadas, etc. De toda esta casuística se desprende

que el concepto de “cosa riesgosa” es necesariamente posterior al daño.41

Además, la jurisprudencia ha considerado “riesgosas” determinadas actividades. Así

se ha dicho que trascendiendo el puro concepto físico del término “cosa”, cabe admitir la

incidencia de la tarea desempeñada por el trabajador, pudiendo la propia actividad laboral

constituirse en factor de causación del daño42

, y también que “los avances tecnológicos

hicieron que un siglo después fuera necesario ampliar el campo de referencia

semántico/jurídico que Vélez había otorgado a la palabra ‘cosas’, para incluir en él a la

energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (dec. ley 17.711, de 1968) y

entre ellos, qué duda cabe, el trabajo. La doctrina civil es conteste en aceptar que también

las actividades riesgosas ingresan en el ámbito del art. 1113, quedando así equiparadas a

las 'cosas' a que esa norma se refiere. De la misma manera, el ruido -carente de entidad

corpórea- es una cosa en el sentido actualmente obvio de la palabra, como también lo es el

ambiente laboral. Si a ello se agrega que cuando esas tareas pueden generar un resultado

dañoso, deben ser incorporadas al concepto de riesgosas, se deriva que deben quedar

incluidas en las previsiones del art. 1113 del Código Civil”.43

Resultaba aplicable, además, la doctrina emanada del Plenario Nº 266 de la Cámara

Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el sentido de que “...en los límites de la

responsabilidad establecida por el art. 1113 del Código Civil, el daño causado por el

41

Lorenzetti, Ricardo L.; “Estudio sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el derecho argentino”, en Derecho de Daños, Aída Kemelmajer de Carlucci (dir.). Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, pp. 346/347. 42

SCBA causa L. 72.690, sent. del 5-XII-2001; causa L. 81.184, sentencia del 10-IX-2003, etc. 43

CNAT, Sala VI, 15/07/11, “R. O. D. p/ si y en representación de su hijo menor F. N. L. c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. y otro s/ accidente - acción civil”, MJ-JU-M-67959-AR.



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esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse al

riesgo de la cosa”.44

Hay “vicio” en la cosa cuando existe un defecto de diseño, fabricación o

información, visible u oculto, que hace a la cosa impropia para su destino normal y que

provoca un daño.45

Asimismo, cuando el daño es causado “por el riesgo o vicio” de la

cosa, el grado de presencia o participación humana en el proceso causal no resulta tan

evidente ni esencial; el daño es provocado por el acontecer autónomo de la cosa e

independiente del quehacer del hombre.

Trigo Represas sostiene que un criterio que establezca a priori el carácter riesgoso o

peligroso de una cosa es inaceptable pues si nos atenemos a la naturaleza intrínseca de las

cosas, ninguna es en sí misma peligrosa o inofensiva, sino que son o no peligrosas según

las circunstancias del caso. “No se trata de calificar a una cosa per se de peligrosa o no,

sino de considerar ex post facto de qué manera se produjo el daño y si la cosa por si sola

era idónea para provocarlo, podía normalmente llegar a producirlo, de acuerdo al curso

natural y ordinario de los acontecimientos, o sea que se trata propiamente de un problema

de relación de causalidad”.46

3. Sujetos responsables del daño causado por el riesgo o vicio de las cosas o actividades

riesgosas o peligrosas. Dueño o guardián. Responsable de la actividad. El art. 1758

dispone: “El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las

cosas. Guardián es quien, aun sin ser el dueño, ejerce por sí o por terceros el uso, la

dirección y el control de la cosa, o quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el

guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o

presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u

obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación

especial”.

Esta norma, mantiene la responsabilidad objetiva del dueño y guardián de la cosa

riesgosa al igual que lo hacía el art. 1113 del Código Civil anterior.

En efecto, en el sistema del Código Civil, la teoría del riesgo creado receptada por el

art 1113 creó una presunción de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián por el

hecho de las cosas de las cuales se sirve o que tiene a su cuidado. Tal teoría, y la inversión

44

CNAT en Pleno, 27/12/1988, “Pérez Martín c/ Maprico S.A.”; L.L. 1989-A-561. 45

Alterini, Atilio A.- Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., Curso de obligaciones, t. I, Abeledo Perrot, 4ta. Edición, Bs. As., 1990, p. 233. 46

Trigo Represas, Félix A., “Dueño y guardián en la responsabilidad civil por daños causados por automotores”, LL 1981-A, 691



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de la carga de la prueba que la misma contenía con respecto al tradicional concepto de

culpa ínsito en el art 1109 del Código de Vélez, reconocía su origen en connotaciones de

diversa índole pero fundamentalmente de carácter social que hacen a la protección de la

víctima en casos de responsabilidades extracontractuales; y esta misma razón hacía que en

la apreciación de la prueba de la interrupción de dicho nexo causal -que obviamente debe

ser producida por el dueño o guardián (art. 375 del CPCC)- se debiera utilizar un criterio

estricto y restrictivo.

La norma establecía la responsabilidad objetiva por riesgo o vicios de las cosas; el

legislador, asumiendo una postura social tuitiva, tomó en cuenta el riesgo creado para

atribuir responsabilidad al dueño o guardián; y así, en principio, se prescindió de toda

apreciación de su conducta desde el punto de vista subjetivo; no interesaba si de su parte

hubo culpa, la víctima sólo debía probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo

de la cosa y el nexo causal entre lo actuado por la cosa y el daño sufrido.47

Así la CSJN decidió que “cuando el damnificado es un trabajador dependiente y el

hecho que produjo el daño cuya indemnización se demanda ocurrió en ocasión y lugar del

servicio laboral que aquél prestaba a su empleadora, no puede prescindirse, a los fines de la

apreciación de la responsabilidad, del principio objetivo que emana del artículo 1113, 2°

párrafo del Código Civil y en ese marco basta que el damnificado pruebe el daño y el

contacto con la cosa dañosa para que quede a cargo de la demandada, como dueño o

guardián del objeto riesgoso, demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no

debe responder.48

Asimismo, el Alto Tribunal sostuvo que a los fines de la operatividad del

art. 1113 del C.Civil no cabe imponer al damnificado la carga de probar la configuración

del riesgo de la cosa dañosa, pues “basta con que el afectado demuestre el daño causado y

el contacto” con aquella.49

En tal inteligencia y a falta de invocación de culpa de la víctima o de un tercero por

el cual no debe responder, “se torna aplicable la responsabilidad objetiva contemplada por

el art. 1113 aludido, que recae sobre la empleadora en su carácter de dueño de la cosa

riesgosa que ocasionó el daño a su dependiente”.50

47

SCBA; Ac. 33743, 14-10-86, “Domínguez de Tévez, Felisa c/ Ochoa, Miguel Ángel s/ Daños y perjuicios”, AyS 1986-III-442; LL 1987 D 635. 48

CSJN, 11/07/2006, “Rivarola, Mabel Angélica c/ Neumáticos Goodyear S.A.”, “Fallos” 329:2667; 21/04/2009 “Rodríguez, Ramón c/ Electricidad de Misiones S.A.”, “Fallos” 332:857. 49

CSJN, 28/04/92, “Machicote, Ramón Hugo c/ Empresa Rojas S.A.”; “Fallos” 315:854, esp. Cons. 5. 50

CNAT, Sala I, 12/10/2011; “Torres Ignacia Teresa c/ Kraft Foods Argentina S.A. y otro s/ accidente - acción civil”; MJ-JU-M-67977-AR.



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Por “dueño” debe entenderse el propietario o titular del derecho real de dominio

sobre la cosa. En cuanto al “guardián”, el concepto resulta del propio art. 1758 en cuanto

hace responsable a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la

cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. Se trata de dos directivas: la del uso, dirección

y control de la cosa y subsidiariamente la de la obtención de un provecho para cuando el

primer criterio por sí solo resulte insuficiente.

Frente a la víctima, tanto en el sistema vigente como en el anterior del art. 1113, la

responsabilidad del dueño y la del guardián son concurrentes y no se excluyen una a otra,

es decir que ambos son responsables, y cada uno responde por el todo frente, aunque por

un título distinto, al damnificado quien puede demandar a cualquiera de ellos o a ambos

conjuntamente, con abstracción de la responsabilidad que quepa atribuir a cada uno, ya que

el guardián de la cosa no es un tercero “por quien no deba responder” el dueño, sin

perjuicio de las acciones de regreso que podrán intentar entre sí según la índole de la

relación existente entre ellos.51

En el caso del daño causado por una actividad riesgosa o peligrosa, los sujetos

responsables son todos aquellos que la realizan, se sirven u obtienen un provecho de ella,

ya sea por sí o por medio de terceros.

4. Eximentes de responsabilidad.

La Sección 7ma., Cap. 1 del Título V del CCCN, a diferencia del régimen

establecido en el art. 1113 del Código Civil, no enuncia en forma detallada y particular las

causas de exoneración de responsabilidad por parte del dueño o guardián de la cosa

riesgosa o de quien realiza u obtiene provecho de una actividad riesgosa o peligrosa. Sin

embargo, ello no significa que no existan eximentes de responsabilidad, los que campean a

lo largo del Título V como eximentes de la imputación del hecho generador del daño. Tales

eximentes son:

a) La falta de adecuada relación de causalidad. El art. 1726 dispone que solo “son

reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho

productor del daño”. Queda claro que para que opere la función resarcitoria de la

responsabilidad civil, y como presupuesto de la misma, debe existir una adecuada relación

51

CSJN; 28/07/1987, “Giménez, José E. c/ Prefectura Naval Argentina s/ daños y perjuicios”; “Fallos” 310:1452, en particular Cons. 8, 9 y 11; Borda, Guillermo, “Tratado de derecho civil argentino, Obligaciones”, 4ª ed., t. II, nº 1457; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La responsabilidad en los albores del siglo XXI. La responsabilidad en el Proyecto de Reformas del Código Civil de 1993”, JA, supl. diario del 5/5/93.



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de causalidad entre el hecho y el daño padecido, ya sea el factor de atribución objetivo o

subjetivo.

b) El uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o del guardián. El art.

1758, 1er. párrafo, in fine del Código establece que “El dueño y el guardián no responden

si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta”. La Corte

Suprema ha sostenido que “Cuando el propietario se desprende voluntariamente de la

guarda de la cosa sólo puede liberarse si ésta fue utilizada contra el destino autorizado o el

que regularmente sirve según su naturaleza, o contra la finalidad del desprendimiento.

Como dice la última parte del art. 1113, debe tratarse de un uso contrario a la voluntad

expresa o presunta del dueño”.52

En opinión de Trigo Represas, quedan comprendidos en

esta situación por lo menos tres supuestos distintos: a) uso de la cosa sin autorización del

propietario; b) uso contra la voluntad del dueño; c) hurto o robo de la cosa.53

c) La causa ajena (del damnificado o de un tercero por quien no se debe responder). El art.

1757 debe ser analizado a la luz del art. 1722 que dispone: “El factor de atribución es

objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad.

En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición

legal en contrario”. Es de destacar el uso del término “causa” en lugar del de “culpa”

utilizado en el art. 1113 del Código Civil anterior, que resultan sustancialmente diferentes.

Dijimos que el factor objetivo de responsabilidad se basa en una adecuada relación de

causalidad, con prescindencia de la ida de culpa. Es lógico, entonces, que los eximentes de

responsabilidad recaigan, justamente, en aquellos supuestos que interrumpen la adecuada

relación de causalidad.

Tal interrupción del nexo causal se demuestra probando la existencia de una “causa

ajena”. Quedan comprendidos dentro de este concepto el accionar de la propia víctima o de

un tercero por quien no se debe responder. En cuanto al hecho del damnificado, dispone el

art. 1729 que “La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho

del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que

debe tratarse de su culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia especial”. En esta

situación hay una conducta de la propia víctima que la perjudica, es decir, “es la conducta

por la cual el agente se perjudica a sí mismo, y que la ley desaprueba como si se tratara de

52

CSJN; “Fallos” 310:1452 cit., Cons. 10º, p. 1458. 53

Trigo Represas, Félix A.; “Examen y crítica a la reforma del Código Civil”, Ed. Platense, 1970, p. 220 y sigts.



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la violación de un deber.54

En cuanto al hecho de un tercero por quien no se debe

responder, dispone el art. 1731 que “Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente,

el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso

fortuito”. No cabe duda de que si el acto del tercero ha sido la única causa eficiente del

daño, ello elimina toda posibilidad de pretender alguna indemnización del dueño o

guardián pues habría quedado demostrado que estos resultan ajenos al hecho. Pero si el

hecho dañoso deriva del accionar compartido del tercero y el dueño o guardián hay

responsabilidad concurrente de ambos que hace nacer solidariamente la obligación de

reparar. Tercero es toda persona distinta al presunto responsable y a la víctima del daño.

En consecuencia no son terceros los dependientes respecto del empleador, ni los incapaces

con relación a sus representantes legales (padres, tutores, curadores, directores de

colegios), ni las personas por las cuales contractualmente se debe responder.

d) El caso fortuito proveniente de un factor totalmente ajeno al riesgo de la cosa. El art.

1730 dispone que “Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser

previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza

mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”. Si bien el art. 1757

(tampoco su antecesor, el art. 1113 del Código anterior) no menciona el caso fortuito entre

las circunstancias eximentes, tal omisión no ha sido considerada relevante por la doctrina y

jurisprudencia, existiendo consenso en el sentido de que el contexto normativo general

dentro del cual se desenvuelve la responsabilidad por riesgo creado conduce a la plena

aplicación de esa eximente. Así se ha resuelto que “Las disposiciones que regulan el caso

fortuito o fuerza mayor -el casus- no han sido dejadas de lado por el artículo 1113 del

mismo cuerpo normativo, por lo que corresponde entender que integran implícitamente la

norma o la completan”.55

Sobre el punto, la voz casus designa al incumplimiento de la

obligación debido a un hecho imprevisible o inevitable, tal es la lectura que trasunta la ley

civil, y el modo en que lo considera el derecho judicial.56

Unánime doctrina ha entendido que, además de los factores anteriores, debe

admitirse como eximente el caso fortuito o fuerza mayor exterior a la cosa, en tanto éste

sea la única causa del perjuicio y no un mero factor concurrente con el hecho de la cosa.57

54

Ramírez, Jorge O.; “Indemnización de daños y perjuicios”; Ed. Hammurabi, T. 1, Bs. As., 1981, p. 50. 55

CNACiv., sala H, 10/12/2012, “San Miguel María L. c/Telecentro SA s/ daños y perjuicios”. Cita: MJJ77599. 56

Bueres, Alberto y Highton, Elena: Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencia, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T. 3A, p. 579, y T. 2A, p. 173. 57

Trigo Represas, Félix A., “Dueño y guardián en la responsabilidad civil por daños causados por automotores”, LL 1981 A, 691.



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Por último, no son eximentes de responsabilidad la autorización administrativa para

el uso de la cosa o la realización de la actividad riesgosa, ni el cumplimiento de las técnicas

de prevención. Ello, conforme lo estipulado expresamente en el art. 1757 in fine.

5. Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea su especie,

queda comprendido en la responsabilidad derivada del daño causado por el riesgo o vicio

de la cosa (art. 1759).

6. Accidentes de tránsito. En cuanto a los accidentes de tránsito, se establece que la

responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplica a los daños causados por la

circulación de vehículos (art. 1769).

c) Responsabilidad colectiva y anónima.

Por el nuevo Código se incorporan tanto la responsabilidad colectiva como la

anónima, conforme lo ha señalado la doctrina en forma mayoritaria. Cuando el daño

proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado, responden

solidariamente todos sus integrantes, excepto aquél que demuestre que no ha contribuido a

su producción. Es decir, demostrado quién es el autor, ya no hay anonimato. Si trata de un

grupo de riesgo, la situación es distinta: si un grupo realiza una actividad peligrosa para

terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o

más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo. En este

caso es ineficaz probar la autoría porque no interesa el anonimato, lo relevante es probar

que no se ha integrado el grupo.

Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es

arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el daño que

cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción (art. 1760).

Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo

determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre

que no ha contribuido a su producción (art. 1761).

Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros,

todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus

miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo (art. 1762).

d) Responsabilidad en supuestos especiales.

Aquí se tratan supuestos de responsabilidad que han sido ampliamente desarrollados

en la jurisprudencia argentina, y conforme con esos criterios.



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1. En cuanto a la persona jurídica se establece que responde por los daños que causen

quienes las dirijan o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones (art. 1763).

2. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho

administrativo nacional o local según corresponda. Del mismo modo, los hechos y las

omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino

de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las

normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.

Asimismo, las disposiciones del Código sobre responsabilidad civil no son aplicables a la

responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. (arts. 1764, 1765 y 1766).

3. En los establecimientos educativos se establece que el titular responde por el daño

causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o debieran hallarse

bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con

la prueba del caso fortuito. El establecimiento educativo debe contratar un seguro de

responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia

aseguradora. Se trata de criterios ampliamente defendidos por la doctrina argentina,

concentrando la imputación en el titular del establecimiento, quien, a su vez, descarga el

pago en el seguro; lo importante en este caso es asegurar la indemnización a las víctimas,

sin perjuicio de las cuestiones penales que puedan existir. En cuanto a la educación

superior y universitaria, ya no puede predicarse que exista un deber de cuidado similar al

de los otros establecimientos, por lo cual no se aplican a los m ismos estas pautas de

responsabilidad (art. 1767).

4. Respecto de la actividad de los profesionales liberales está regulada de la siguiente

manera: a) se aplican las reglas de las obligaciones de hacer; b) la imputación es subjetiva,

excepto que se haya comprometido un resultado concreto; c) cuando la obligación de hacer

se preste con cosas, no es objetiva, excepto que causen un daño derivado de su vicio; d) la

actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades

riesgosas. Estos criterios son los que ha aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han

sido defendidos por la doctrina. El profesional promete un hacer que consiste en una

diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de

allí que la imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa. En

cambio, si promete un resultado, la imputación es objetiva. El profesional actúa con cosas,

pero su imputación sólo es objetiva cuando éstas exorbitan el obrar humano por un vicio.



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No puede considerarse que exista una actividad riesgosa en general, calificada “ex ante”

(art. 1768).58

5. La vida privada y el derecho a la intimidad están tutelados por medio de los derechos

personalísimos y las acciones preventivas. En cuanto a la responsabilidad, se reproducen

normas vigentes en la actualidad que han demostrado ser eficaces (anterior art. 1071 bis).

De este modo se dispone que “El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y

publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o

sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales

actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de

acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la

publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente

para una adecuada reparación” (art. 1770).

6. Por último, en los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por

dolo o culpa grave. El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la

falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para

creer que el damnificado estaba implicado (art. 1771).

7.4. Incumplimiento inimputable. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.

Hasta ahora nos referimos al incumplimiento del deudor imputable a éste,

imputabilidad subjetiva (por dolo o por culpa), objetiva y en situaciones especiales. Pero

puede ocurrir que tal incumplimiento se deba a causas extraordinarias y ajenas a su

voluntad: es lo que en derecho se denomina caso fortuito o fuerza mayor. En esa hipótesis

quedará configurado un caso de inimputabilidad y por consiguiente no habrá

responsabilidad del deudor por las consecuencias derivadas del incumplimiento de la

obligación o de la producción del hecho dañoso, toda vez que el deudor no es el autor

moral del incumplimiento, y por tanto, no puede serle “atribuido” o “imputado” para

requerirle el resarcimiento del daño. En una palabra, el caso fortuito o fuerza mayor exime

de responsabilidad.

El art. 1730 dispone: “Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha

podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso

fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”. El

Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.

58

Proyecto de la Comisión Reformadora, pp. 194/195.



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Con ello el Código indica los datos esenciales del evento que configura el caso

fortuito: su imprevisibilidad y su inevitabilidad.

Se destaca que esta figura también puede ser aplicable a la responsabilidad del

acreedor por los daños irrogados al deudor, si la mora del acreedor ha sido determinada por

un caso fortuito o fuerza mayor.

Caracteres del caso fortuito o fuerza mayor.

a) Imprevisibilidad. El hecho será imprevisible cuando supere la aptitud normal de

previsión que pueda exigirse al deudor. Este será responsable cuando, obrando con la

prudencia de un hombre diligente hubiera podido prever, al tiempo de contratar, el

acontecimiento que luego le impediría cumplir. La capacidad de previsión que cabe exigir

al deudor debe analizarse en cada caso en función de la naturaleza y circunstancias de la

obligación (arts. 1725 y 1728).

b) Inevitabilidad. Se refiere a la impotencia del hombre para impedir que ocurra un evento;

de ahí que lo que importa es que el deudor, sin culpa de su parte, se encuentre

imposibilitado de evitar el hecho que impide el cumplimiento de la obligación. El hecho

será inevitable cuando sea invencible pese a toda acción contraria que intente el deudor, y

si bien su capacidad para impedir que el hecho ocurra dependerá también de sus

condiciones personales, el estándar es más riguroso ya que la imposibilidad debe ser

absoluta, es decir, la que afectaría a cualquier persona y no solamente al deudor. Por ello la

cuestión debe apreciarse con criterio objetivo y no subjetivo.

c) Ajenidad del deudor. No habrá caso fortuito si el hecho que impide el incumplimiento se

relaciona con la persona del deudor, ya que en tal caso habría culpa del mismo. Por lo

demás, la ajenidad del hecho que se contempla es con relación a la actividad consciente del

deudor, quedando excluida su actividad carente de discernimiento, intención o libertad.

Así, habrá caso fortuito si el incumplimiento obedece a una enfermedad involuntariamente

contraída por el deudor.

Por otro lado, el hecho impeditivo puede provenir de un tercero ajeno al deudor y en

tal caso podrá constituir la fuerza mayor (por ej. robo, accidente en transporte público sin

culpa del conductor, etc.) pero a condición de que reúna los caracteres de imprevisibilidad

e inevitabilidad; no haya culpa del deudor en la intervención del tercero, y no se trate del

hecho de un tercero del cual el deudor tenga el deber de responder (por ej. un empleado,

dependiente o contratado).



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d) Actualidad. El hecho constitutivo del caso fortuito debe ser actual, es decir, que debe

ocurrir al tiempo de cumplirse la obligación. El mero riesgo o eventualidad no es excusa

para que el deudor no cumpla con la prestación debida, aunque el cumplimiento se torne

más oneroso. Asimismo, el impedimento debe acontecer con posterioridad al nacimiento

de la obligación, pues si ya existía en ese momento y el deudor no lo conocía, se considera

que la obligación no ha llegado a formarse por imposibilidad de su objeto. Pero si el

deudor conocía el impedimento y a pesar de ello se obligó, hay culpa de su parte en

especular con la remoción del obstáculo y no puede entonces invocar el caso fortuito.

También podría pensarse que en este último caso hay un pacto tácito de asunción del caso

fortuito que, como veremos, excluye la posibilidad de alegarlo como eximente de

responsabilidad.59

Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del

cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de

cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa

imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la

prohibición del ejercicio abusivo de los derechos (art. 1732).

La mera dificultad no exime de responsabilidad al deudor: es necesario que se

configure una real imposibilidad. Así, la excesiva onerosidad del pago no constituye un

caso fortuito, pero puede dar lugar a la resolución del contrato mediante la teoría de la

imprevisión.

La imposibilidad puede ser material -o física- (destrucción de la cosa por un tercero

ajeno o por un hecho de la naturaleza, tal como un rayo, terremoto, etc.), o jurídica (por ej.

cuando la cosa es puesta fuera del comercio por causa de expropiación del inmueble que el

propietario se comprometió a vender).

Asimismo, la imposibilidad de cumplir puede ser definitiva o temporaria. En el

primer caso el deudor queda liberado. En el segundo, el deudor sólo se exime de los daños

y perjuicios moratorios y debe cumplir la obligación, cesado o superado que sea el

obstáculo.60

Prueba del caso fortuito. Corresponde al deudor que alega el caso fortuito como eximente

de su responsabilidad, probar la existencia de ese hecho, así como también que reúne todas

las características que lo configuran. El deudor no está obligado a probar los hechos

59





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notorios de público conocimiento, pero sí cómo han incidido esos hechos en la posibilidad

de cumplir la obligación, es decir, por qué tal guerra o terremoto -que en sí no requieren

prueba- le han impedido satisfacer la prestación debida al acreedor. El art. 1734 dispone:

“Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las

circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.

Efectos del caso fortuito. El efecto esencial del caso fortuito es liberar al deudor de la

responsabilidad por su incumplimiento (art. 1730), quedando no solo eximido de la

prestación debida (que no podía cumplir aunque se lo propusiera), sino también de pagar

los daños y perjuicios.

Ahora bien; la exoneración de responsabilidad está dada por la medida de la

imposibilidad de cumplir. Si la imposibilidad es definitiva, absoluta o total, la liberación

del deudor es completa, y la obligación se disuelve por imposibilidad de pago (art. 1732)

Pero se plantea el problema de la imposibilidad temporaria o de la parcial.

En el primer caso, cuando la fuerza mayor importa un impedimento temporario para

cumplir (por ej., enfermedad, revolución, huelga) el deudor está obligado a cumplir

inmediatamente después de cesado el obstáculo. Pero, claro está, el acreedor puede

rechazar un ofrecimiento de pago tardío, sin que ese rechazo le origine, a su vez, ninguna

responsabilidad. En el segundo caso -imposibilidad parcial-, puede suceder si el evento

hubiera destruido parcialmente las cosas que se debían entregar. En tal caso el acreedor

tiene la siguiente opción: o bien exigir la entrega de la cosa en las condiciones que hubiera

quedado, con disminución proporcional del precio, o bien rechazar el pago parcial que se le

ofrece, quedando liberado de sus propias obligaciones. Esta regla sufre una notable

excepción en el contrato de trabajo, en que el empleador mantiene la obligación de pagar

los sueldos, no obstante que el trabajador se vea imposibilitado de cumplir por enfermedad

(Ley 20.744), pues las relaciones laborales no pueden juzgarse bajo principios puramente

obligacionales y patrimoniales, por ser el medio de subsistencia del trabajador y su familia

y es por ello que requiere soluciones propias, que contemplen el problema en un plano

humano.61

Casos en que el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento no eximen de

responsabilidad. El art. 1733, dice: “Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de

cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha asumido el

cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición

61

Borda, Guillermo. Tratado …Obligaciones, op. cit., p. 86.



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legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si

está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la

imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento

sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de

cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o

la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito”.

El acuerdo de partes (pacto de asunción del caso fortuito) puede modificar el régimen

legal poniendo a cargo del deudor las consecuencias del caso fortuito, quien en cierto

modo se convierte en asegurador del acreedor. Esto puede hacerse de dos maneras: 1.

incluyendo una cláusula de responsabilidad por ciertos y determinados casos fortuitos

vinculados a la actividad específica de las partes; 2. celebrando un pacto de garantía

mediante convenio especial, que implica un contrato accesorio de seguro, donde el deudor

se obliga a indemnizar al acreedor los daños y perjuicios que éste sufra si el cumplimiento

de la obligación no se produce. En ambos casos el pacto debe ser expreso sin que quepa

interpretar una manifestación tácita de voluntad. Una cláusula de irresponsabilidad referida

a “cualquier tipo de caso fortuito” resultaría inválida por ser abusiva y contraria a la moral

y buenas costumbres.62

Desde que incurre en mora, el deudor asume todos los riesgos de su incumplimiento,

aun en caso fortuito. Sólo podrá liberarse de responsabilidad, si media una obligación de

entregar cosas ciertas y prueba que la cosa hubiera igualmente perecido en poder del

acreedor.

Carga de la prueba. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de

cumplimiento, recae sobre quien la invoca (art. 1736).

7.5. Tercer presupuesto de la procedencia indemnizatoria: EL DAÑO.

Concepto. Es condición para la ejecución indirecta de la obligación que el incumplimiento

haya ocasionado perjuicios al acreedor. Ello a partir de las reglas de los arts. 1716 y 1717

según los cuales se establece el “Deber de reparar” frente a la violación del deber de no

dañar a otro, o ante el incumplimiento de una obligación, y la “Antijuridicidad” de

cualquier acción u omisión que causa un daño, si no está justificada”.

Se entiende por “daño” todo detrimento, menoscabo, disminución o lesión de un

derecho o un interés, patrimonial o no, que sufre el acreedor en su persona, bienes o que

62




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afecta un derecho de incidencia colectiva, a causa de la acción o del incumplimiento del

deudor.

Según el art. 1737 “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado

por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho

de incidencia colectiva”.

Requisitos del daño resarcible. Para que el daño sea susceptible de resarcimiento y para la

procedencia de la indemnización, deben reunirse los siguientes requisitos: debe existir un

perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente (art. 1739) y tener nexo

causal.

a) Daño directo es el que sufre la víctima propiamente, que marca el legítimo interés para

el ejercicio de la acción en procura de su reparación. Damnificado indirecto es el tercero

sobre quien repercute el daño que sufre otra persona.

b) El perjuicio debe ser actual o futuro. El primero es aquel que ya ha ocurrido; el futuro,

es el que si bien no se ha producido hasta ahora, va a producirse posteriormente, dado que

su causa ya existe.

c) El daño debe ser cierto, no eventual, y debe subsistir al momento de la sentencia, es

decir, no debe haber sido reparado ya por el demandado. La pérdida de chance es

indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable (probabilidad objetiva) y

guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. Por “pérdida de

chance” se entiende la frustración de una probabilidad de obtener una ganancia (por ej.

cuando el abogado omite presentar una prueba fundamental para el éxito del juicio o deja

perimir la instancia, o cuando el comprador de un inmueble no pudo disponer del bien

debido a la demora del vendedor en otorgar la escritura). En estos casos la indemnización

no se equipara al beneficio frustrado (en el ejemplo, no será igual al monto de la demanda

ni al valor del inmueble), sino que consistirá en una proporción que el juez ponderará

según las circunstancias del caso. Es decir que si la posibilidad de ganancias tiene bastante

fundamento, la pérdida de ella a causa de un incumplimiento contractual debe ser

indemnizada; en tales casos, “lo que se indemniza es la chance en sí misma y no la

ganancia frustrada, debiendo ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de

probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo nunca identificarse con el eventual

beneficio perdido”.63

63

CNACiv, Sala H, 17/10/16, “Zonenfeld, Norberto José y Otro c/ Construcciones Potosí 4013 S.A. s/ escrituración”. Cita: MJJ102332.



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d) El daño producido debe hallarse en relación causal con el hecho del agente, ya que solo

son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el

hecho productor del daño (art. 1726).

Pautas para reparar el daño. Dispone el art. 1740: “La reparación del daño debe ser plena.

Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho

dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro

específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o

abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión

del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la

publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”. De ahí

resulta la facultad del damnificado de optar por la reparación que más le convenga.

Reparación integral. La doctrina de la responsabilidad civil y del derecho de daños, ha

señalado reiteradamente que la reparación del daño debe ser “integral” o “plena”, es decir;

debe procurar dejar a la víctima en la misma situación en la que se encontraba con

anterioridad a que se lesionaran sus derechos.

El principio de la reparación plena e integral comprende el daño emergente, el lucro

cesante y los perjuicios extrapatrimoniales que se deriven del daño.

En función del principio de reparación plena e integral que rige tanto en materia de

responsabilidad extracontractual como contractual, la indemnización debe colocar al

deudor en la misma situación que se hubiere hallado si el contrato se hubiere cumplido64

o

el hecho ilícito no se hubiese producido.

El daño debe ser probado por el damnificado, sobre quien recae la carga de la prueba

sobre la existencia y magnitud del perjuicio sufrido, salvo en los casos en que el daño es

imputado o presumido por la ley o que surja notorio de los propios hechos (art. 1744). En

cuanto a la acreditación del monto que corresponde al daño padecido, si bien el

damnificado debe estimarlo al efectuar el reclamo, su cuantificación definitiva será

establecida por el juez en la sentencia donde se “fijará el importe del crédito o de los

perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no

resultare justificado su monto” (art. 165 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y

de la Provincia de Buenos Aires).

La Indemnización. La indemnización es la reparación del daño causado por el

incumplimiento de una obligación, mediante el pago de una suma de dinero, cuya finalidad

64

SCBA; Ac. 35.162 del 29-XI-88, AyS, 1988-IV-401.



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es resarcir al damnificado el perjuicio sufrido, sea que se trate de un incumplimiento

contractual o de un acto ilícito (extracontractual), cuyo fundamento anida en la idea de

justicia y en el deber genérico de “no dañar” a otro. El acreedor o la víctima, frente al

incumplimiento del deudor, puede descartar el cumplimiento en especie de lo que le es

debido y optar por la indemnización.

Contenido general. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio

de la víctima (daño emergente), el lucro cesante en el beneficio económico esperado de

acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención (la ganancia que se deja de percibir con

motivo del hecho ilícito o el incumplimiento de la obligación) y la pérdida de chances.

Estas tres categorías integran el llamado “daño material” propiamente dicho que sufre el

acreedor o víctima. Además, se incluye especialmente las consecuencias de la violación de

los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica,

sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de

vida (art. 1738).

Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o

incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser

evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la

disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o

económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente

pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos,

farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las

lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el

daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta

indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado

(art. 1746).

Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: a)

los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a

repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal; b) lo

necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de 21 años de

edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque

no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra

persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación,

debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y



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las de los reclamantes; c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la

muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor

fallecido (art. 1745).

Acumulación del daño moratorio. La finalidad de la indemnización es volver las cosas al

estado anterior al incumplimiento del deudor, de modo que el monto admitido por todo

concepto implique la reparación integral de los daños. Este fin está presente cuando nos

referimos a los intereses moratorios porque, ante el retardo en el cumplimiento de la

obligación imputable al deudor, el acreedor damnificado experimenta un daño moratorio.

La demora en el cumplimiento genera, entonces, una pérdida adicional resarcible a título

de interés que los jueces no pueden desconocer sin privar al damnificado del legítimo

derecho a la reparación integral del perjuicio.65

Por tal razón el Código prevé la

acumulabilidad del daño moratorio: “El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al

del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal

compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación

resulte abusiva” (art. 1747).

Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza desde que se produce cada

perjuicio (art. 1748).

Indemnización de equidad. El art. 1750 establece: “El autor de un daño causado por un

acto involuntario responde por razones de equidad. El acto realizado por quien sufre fuerza

irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a

título personal a quien ejerce esa fuerza”. El juez, al fijar la indemnización, puede

atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la

víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del

responsable (art. 1742).

No se trata de un supuesto de responsabilidad, sino que solo se compensa al

damnificado por razones de equidad.

Se advierte así la existencia de supuestos en los que, a pesar de no concurrir la

antijuridicidad, el derecho estima que deben establecerse consecuencias dirigidas a

compensar al titular del interés sacrificado. Tal es la razón de haberse introducido en

nuestro derecho la indemnización de equidad del daño involuntario.

El daño moral. Su reparación. El “daño moral” es el causado a las personas en su

espiritualidad, sentimientos o afecciones íntimas, importando “una minoración en la

65

Borda, Guillermo. Tratado …Obligaciones, op. cit., p. 192 y ss., T. II, p. 493 y sigts.



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subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial; una

modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,

querer o sentir, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en que se

hallaba antes del hecho, anímicamente perjudicial, como consecuencia de este”.66

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado en su jurisprudencia

el concepto de daño inmaterial y los supuestos en que corresponde indemnizarlo. Al

respecto, ha establecido que “el daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y

las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, como el menoscabo de

valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no

pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o de su familia”.67

Para la Suprema Corte de Justicia bonaerense, el daño moral puede definirse como

“la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida

del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los más sagrados

afectos. Mediante la indemnización del mismo, y como lo ha entendido la jurisprudencia se

reparan las lesiones sufridas en los derechos extrapatrimoniales, en los sentimientos que

determinan dolor, inquietud espiritual y agravio a la paz”.68

La indemnización, que es siempre consecuencia de una lesión, incluye especialmente

las consecuencias “de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su

integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que

resultan de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738). A su vez, el art. 1741 del

Código dispone: “Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no

patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran

discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los

ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato

familiar ostensible”.

El resarcimiento del daño moral mediante el pago de una suma de dinero importa, en

primer lugar, el reconocimiento de la existencia de una dimensión espiritual en la

conformación de la personalidad humana, tan merecedora de protección jurídica como la

66

Pizarro, Ramón Daniel; “Daño Moral”, Ed. Hammurabi, 1996; Cap. XVIII, parág. 124, pp. 562/568. 67

CIDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia del 26/05/2001. Serie C No. 77, párr. 84; Caso Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay, Sentencia del 13/10/2011, Serie C. No. 234, párr. 257, y Caso Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina, Sentencia del 29/11/2011, párr. 120. 68

SCBA, Ac. 57.531, 16/02/99, “Sffaeir, Luis Antonio c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud y Acción Social) s/ demanda contencioso administrativa”; AyS 1999 I, 201.



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dimensión material o patrimonial, y en segunda instancia, un medio de resarcimiento, no

por equivalencia como ocurre con el daño material, sino en función neta e imperfectamente

satisfactoria o de compensación jurídica al damnificado por la alteración de su subjetividad

o interioridad; cuya dificultosa apreciación y determinación cuantitativa ha sido confiada a

la prudente y sensible discrecionalidad del juez al momento de apreciar la objetiva entidad

del menoscabo referido. Ello exige tomar considerar los dolores y padecimientos del

damnificado a partir del hecho generador y las demás repercusiones anímicas que

provocaron el sufrimiento inferido.

El daño moral no es accesorio del daño material sino que tiene completa autonomía a

su respecto, y aun cuando este no exista o no sea probado, aquel puede ser reconocido. En

efecto, resulta indiferente que el damnificado no haya sufrido también un daño patrimonial,

o le haya sido denegado el que reclamara, ya que éste no es requisito ni condición de la

ocurrencia del daño moral, en consideración a las diversas esferas o aspectos de la

personalidad humana sobre las que recae el detrimento provocado por el hecho (activo u

omisivo) causal.

Actualmente, además de estar receptado en el Código, el daño o agravio moral ha

adquirido rango constitucional a través del art. 75 inc. 22 de la C.N. pues dicho bien

jurídico encuentra recepción y tutela en los arts. 5 y 11 del Pacto de San José de Costa

Rica, como lo pone de manifiesto Carneiro.69

Carácter de la indemnización del daño moral.

La indemnización por daño moral, tiene por finalidad reparar los padecimientos

físicos y espirituales, los sufrimientos experimentados, las angustias derivadas de la

incertidumbre sobre el grado de restablecimiento, la lesión a las afecciones; extremos que

evidencian el carácter resarcitorio que se le asigna a esta indemnización. El daño moral

tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos

bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, y que son la paz, la tranquilidad

de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor, los más sagrados afectos.

Doctrina y jurisprudencia reconocen en la indemnización del daño moral tres

caracteres específicos:

1. Sustitutivo. Sabido es que ninguna suma de dinero servirá para compensar o reparar

integralmente el daño moral sufrido, en tanto este supone la privación o disminución de

aquellos bienes que tienen valor principal en la vida del hombre, tales como la paz, la

69

Carneiro, José Julián; “Consideraciones sobre el daño moral”, ED, 164-356.



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tranquilidad, el espíritu, el honor, y los más sagrados afectos. No obstante, para su

determinación debe partirse del propio afligido, ya que de lo que se trata es de paliar, aun

por un medio inidóneo –el dinero- pero considerado subjetivamente eficaz por quien lo

pide, un estado espiritual irreparable subjetivamente. Este capítulo tiene su fundamento en

la obtención de una satisfacción compensatoria -y, por ende, imperfecta- de dolor íntimo

experimentado, en este caso, a raíz del siniestro. Esta reparación habrá de estar ordenada a

asegurar, con su resarcimiento, la obtención de gratificaciones sustitutivas de los bienes

perdidos, en cuanto fuente de gozo, alegría, u otros bienes estimables en la esfera

psicofísica.

2. Resarcitorio. Cierto es que, en su tiempo, el daño moral fue entendido como una pena

civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta reprochable al ofensor. Esto,

vigente en su primitiva redacción el art. 1078, que condicionaba la procedencia de la

indemnización a que “el hecho fuese un delito del derecho criminal”. La finalidad punitiva

aparecía manifiesta en tal recaudo, hoy inexistente (Ley 17.711), y ahora la reparación del

daño moral –cuando lo hay- procede en toda clase de ilícitos, sean delitos (penales o

civiles) o cuasidelitos, y aún en supuestos de responsabilidad objetiva, lo que implica

restarle calidad ejemplar o de castigo. Y en este sentido, la Suprema Corte ha declarado la

naturaleza resarcitoria y no ejemplar ni punitiva del concepto.70

Pone el acento, pues, antes

que en la conducta del ofensor, en el daño del ofendido.

3. Autónomo. La lesión corporal que no produce ni lesión estética o incapacidad, resulta

indemnizable como uno de los elementos integrativos del daño moral, lo que no excluye

que se disponga su reparación de manera autónoma, en tanto no se la indemnice

doblemente71

. Además, existe coincidencia general en que el daño moral no debe guardar

necesaria relación con el daño de carácter patrimonial.

Daño moral en materia de incumplimiento contractual.

Si bien cualquier persona sufriría un daño común ante la inejecución de una

obligación contractual (por ej., la falta de entrega de mercaderías), que la haría acreedora al

reclamo de los perjuicios derivados del incumplimiento (daño emergente y lucro cesante),

ello no implica ni da por sentada la existencia del daño moral motivado en tal

incumplimiento, razón por la cual existe coincidencia en doctrina y jurisprudencia de que

70

SCBA, en “AyS.”, 1978-III, 768. 71

SCBA, Ac. 40.082, 09/05/89, DJBA 1989-136, 279 - AyS 1989-II-13.



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en estos casos el agravio moral debe ser probado por la víctima que invoca haberlo

padecido.

No obstante, si el hecho va más allá de un mero incumplimiento contractual, o si la

conducta del deudor incumplidor traduce un exceso constitutivo de un accionar en extremo

negligente que pudo haberse evitado con la debida prudencia del caso, susceptible de

afectar la honra o la reputación del acreedor y de producirle la modificación disvaliosa de

su equilibrio espiritual, no cabe duda de que el daño moral queda así configurado por el

hecho mismo del incumplimiento y su acreditación no requiere prueba ya que surge

inferido “in re ipsa”, es decir, del sólo hecho de la acción antijurídica. Tal el caso, por ej.,

de un Banco que siga debitando montos incausados de la cuenta corriente de una persona, a

pesar de haber sido requerido su cierre por esta varios meses antes, y la indebida inserción

del nombre de la titular en el banco de datos de la Central de Deudores del Banco Central

de la República Argentina y en otros registros de deudores morosos (Veraz S.A.).

Tratándose de un hecho ilícito, el daño moral es más patente cuando de él deriva la

muerte o lesiones físicas o psíquicas a una persona -prueba in re ipsa-, no sucediendo lo

mismo cuando el menoscabo son solamente bienes. En estos supuestos, es necesario

demostrar que el ilícito ha afectado el fuero íntimo del damnificado, en grado tal que ha

alterado su paz, su tranquilidad de espíritu, su honor o sus más sagrados afectos. Tal

prueba, difícilmente pueda ser directa, bastando a tal fin acreditar que las circunstancias

que rodearon el hecho y que fueron su consecuencia, tienen entidad para generar este tipo

de afecciones, según el curso ordinario de las cosas y tomando como parámetro el hombre

común”.72

En síntesis, en caso de incumplimiento contractual, no corresponde otorgar un

resarcimiento en concepto de daño moral cuando no se produjo prueba que acredite su

existencia ni se acreditó que tal incumplimiento provocara al acreedor una lesión de

sentimientos, afecciones o intereses extramatrimoniales tales como el honor, la libertad, la

fama o prestigio personal, los vínculos de familia y también la salud o la integridad del

propio cuerpo, etc. Por ello es menester que quien invoca el daño moral pruebe cabalmente

su existencia, pues en materia de responsabilidad contractual prima un criterio restrictivo.

Ello así, salvo que la afección en los sentimientos sea de una notoriedad tal que,

excepcionalmente, esa regla de atribución de responsabilidad sea soslayada.

72

CCiv.Com. San Martín, 18-5-95, 37640 RSD-142-95, “Novais, Roberto O. y otro c/ Zanella Hnos. y Cía. SACIFI y otro s/ daños y perjuicios”.



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Daño moral en materia extracontractual.

A la luz de lo normado en los arts. 1737 y 1738, particularmente cuando este último

incluye especialmente, dentro de la indemnización, “las consecuencias de la violación de

los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica,

sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de

vida”, el daño moral debe comprender el resarcimiento de todos los padecimientos (físicos

y psíquicos) que provocaron desórdenes espirituales derivados del hecho ilícito, y su

estimación no debe ni tiene por qué guardar proporcionalidad con los daños materiales

emergentes del mismo, pues la magnitud del daño moral solo depende de la índole especial

del hecho generador de la responsabilidad y no del resarcimiento específicamente referido

al daño material. El reconocimiento y resarcimiento del daño moral depende, en principio,

del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria

otra precisión.

En doctrina de la Suprema Corte de Justicia bonaerense, el daño moral puede, en

ciertos casos, resultar in re ipsa, es decir, del mero hecho de la acción antijurídica73

,

mientras que en otros puede requerirse su prueba.74

El Código no contempla lo referente a las formas de acreditarse el daño moral sino el

concepto del mismo, su esencia, aquello en que consiste.

Sin embargo, es criterio del Alto Tribunal provincial que frente a una acción

antijurídica productora de un perjuicio al damnificado, al haber sido privado

ilegítimamente del otorgamiento de un derecho, no hay duda de que “se vio afectado en su

tranquilidad y en la paz de su espíritu, por lo que exigirle prueba de tal mortificación

implicaría incurrir en un excesivo rigor desde que dicha circunstancia ha de tenerse por

demostrada por el sólo hecho de la acción antijurídica, y es, en todo caso, al responsable

del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que

excluya la posibilidad de un agravio de dicha naturaleza.75

También ha dicho la misma Corte que “la indemnización por daño moral comprende

las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes, que, en el

supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales

derivados del hecho; y que tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o

73

SCBA; Ac. 44.760, AyS, 1994-III-190. 74

SCBA; Causa B. 49.741, sent. del 27-II-90. 75

SCBA, Ac. 57.531, 16-02-99, “Sffaeir, Luis Antonio c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud y Acción Social) s/ demanda contencioso administrativa”; AyS 1999 I, 201. El caso trataba de la privación de un beneficio previsional.



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disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que

son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y

los más sagrados afectos”.76

Actualmente la jurisprudencia entiende que si bien no es susceptible de prueba

directa, cabe presumir el daño moral “in re ipsa” por la índole de las ofensas recibidas y la

personalidad del ofendido. Su cuantificación queda librada al criterio prudente de los

magistrados quienes deben computar la entidad y magnitud de la lesión o agravio en

función de la proyección de la persona en sus esferas existencial y psíquica, de sus

padecimientos, dolor físico, de sus miedos, angustias y sufrimientos. La reparación integral

del daño moral no puede resolverse sino en términos de aproximación, pues el monto que

se fije no podrá representar ni traducir con exactitud el perjuicio padecido ni sustituirlo por

un equivalente.77

Los “daños punitivos”.78

Los daños punitivos no se encontraban previstos en nuestro

derecho positivo vigente sino hasta la sanción de la Ley 26.361 (B.O. 7-4-08). Sin embargo

la doctrina los había estudiado a partir del análisis del derecho comparado -especialmente

el anglosajón-, adoptándose tres posturas diferentes: 1) Pizarro, uno de los primeros

expositores, es partidario de la aplicación del instituto en nuestro derecho y propone que se

realice de “lege ferenda”; 2) Bustamante Alsina, se muestra contrario a su recepción por

considerarlo una sanción penal que no es traspasable al ámbito civil. 3) Kemelmajer de

Carlucci, en tesitura intermedia, postula que la víctima opte por reclamar el daño sufrido o,

en su defecto, las ganancias percibidas por el dañador en los términos de ilícitos

lucrativos.79

Se define a los daños punitivos como, “sumas de dinero que los tribunales mandan a

pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños

realmente experimentados por el damnificado, que están destinadas a punir graves

inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”.80

En análogo

sentido se ha expresado que “los punitive damages se conceden para sancionar al

76

SCBA, “Acuerdos y Sentencias” 1965-II-773; 1986-I-455; D.J.B.A. 114-145. 77

CNCiv, sala F, 16-05-07, Rev. E.D. N° 12.171. 78

Por su claridad, concisión y valía, referimos en el presente punto parte de la Ponencia nº 65 titulada “Protección efectiva de los consumidores. Los daños punitivos en las relaciones de consumo” presentada por los Dres. Claudio Camino, María Virginia Giuffo, Lucía Iribarne y Esteban Louge Emiliozzi, en el marco del VII Congreso Internacional de Derecho de Daños, celebrado en Buenos Aires, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires los días 2, 3 y 4 de octubre de 2002. 79

Galdós, J. M., “Los daños punitivos...”, R.C.y S. 1999-196 y Alvarez Larrondo F. M. “Los daños punitivos”, L.L. 2000-B-1111. Cita en “Ponencia n° 65…”. 80

Pizarro Ramón Daniel, “Daño Moral”, Ed. Hammurabi, 2000, p. 374. Cita en “Ponencia n° 65…”.



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demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente grave y

reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo”.81

Su objeto es aplicar una sanción económica a aquellos que obtengan un beneficio

dinerario con su obrar ilícito. Son una indemnización incrementada que se otorga al dañado

o a una entidad de bien público; así, en los casos en que se probara que el dañador hubiera

actuado intencional, maliciosa o fraudulentamente, podrá imponerse al dañador además de

reparar los daños efectivamente sufridos, una suma extra con carácter punitivo o ejemplar.

Según Pizarro, las finalidades del instituto son: sancionar la conducta ilícita del

dañador, prevenir que no se repitan conductas semejantes, restablecer el equilibrio

emocional de la víctima calmando los sentimientos heridos del actor, lograr con la sanción

que se plasme la reprobación social de la inconducta, proteger en el mercado en términos

equitativos la libre competencia y restablecer su equilibrio.

Con la incorporación del art. 52 bis a la Ley de Defensa del Consumidor n° 24.240

mediante la ley 26.361, se ha venido a reconocer dentro del campo de la responsabilidad

civil una categoría que no se funda en el contenido tradicional del daño (menoscabo o

pérdida) y que no tiene carácter reparatorio: son los daños punitivos que han sido

conceptualizados como “una adjudicación en dinero solamente para punir, disuadir o

impedir”, y su finalidad no es precisamente la reparación del daño producido a la víctima,

sino castigar al autor de una conducta disvaliosa, buscando, a la vez, disuadir y desalentar

la reiteración de comportamientos semejantes. El art. 52 bis de la ley 24.240 dispone: “Al

proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a

instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la

que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,

independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un

proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el

consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil

que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo

47, inciso b) de esta ley”.

Los Restitutionary Damages. Dentro del espectro del resarcimiento de daños y en un área

en pleno desarrollo en el common law, se encuentran los restitutionary damages, que

81

Kemelmajer de Carlucci, Aída; ¿Conviene la....?, Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As. Anticipo de Anales-Año XXXVIII, segunda época-N° 3. Cita en “Ponencia n° 65…”.



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importan en el derecho anglosajón una forma de cuantificar la indemnización que recibirá

la víctima de un determinado hecho ilícito o incumplimiento contractual.

A diferencia de la finalidad compensatoria que -tanto en nuestro sistema como en el

common law- comúnmente presenta la indemnización en materia de daños, los

restitutionary damages no se calculan en función de la pérdida (o menoscabo) sufrida por

la víctima a causa del incumplimiento, sino por las ganancias obtenidas por el autor del

hecho como consecuencia del mismo. Es decir que mientras los daños compensatorios se

dirigen a poner a la víctima, tanto como sea posible, en la situación anterior al hecho

generador del daño, los restitutionary damages buscan poner al autor del hecho en la

posición previa al mismo, privándolo de cualquier beneficio obtenido a partir del ilícito.

En nuestro derecho, si bien no se prevé un instituto de las características descriptas,

debe tenerse presente que los hechos o actos ilícitos no constituyen causas válidas de

atribución de ganancias, y que quien se aprovecha de su propia conducta ilícita se

encuentra obligado a entregar las ventajas obtenidas a la víctima.

Se señala que la idea de una acción contra el enriquecimiento indebido o ilícito tiene

fundamento en uno de los principios que inspiran el derecho civil patrimonial según el cual

todo intercambio de bienes y servicios debe realizarse de acuerdo a la justicia conmutativa,

y fundarse en una causa o razón de ser que el ordenamiento jurídico considere como justa.

Una acción llevada a cabo con esos fundamentos, sostiene el citado autor, es asimilable a

los restitutionary damages antes referidos. No obstante, agrega, el principal problema para

admitir los restitutionary damages en nuestro derecho está dado por la mayor o menor

posibilidad de congeniar la acción de enriquecimiento con el concepto de daño, ya que la

aceptación de los restitutionary damages como un rubro más dentro de un reclamo

indemnizatorio, importará reconocer una categoría de daño que, a diferencia del concepto

de daño tradicionalmente concebido y muy arraigado en el derecho argentino (arts. 519,

1067, 1068), no encuentra fundamento en una pérdida o menoscabo y cuya finalidad no es

resarcitoria.82

En el panorama actual, ampliada la responsabilidad civil mediante la incorporación

de los daños punitivos reseñados precedentemente, la recepción de los restitutionary

damages no parece una idea aventurada, máxime cuando la acción para revertir el

enriquecimiento obtenido a partir de un ilícito encuentra fundamento normativo.

82

Bravo D’André, Ignacio M.; Restitutionary damages: su compatibilidad con el derecho argentino; RJED N° 12.119, 27-10-08. Cita en “Ponencia n° 65…”.



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Más aun; parte de la doctrina parece subsumir a los a los restitutionary damages

dentro de la categoría de los daños punitivos.83

Estos autores sostienen que la cuantía de la

multa impuesta a la demandada en concepto de daño punitivo debe ser equivalente a los

beneficios espurios obtenidos por esta como consecuencia del ilícito.

7.6. Cuarto presupuesto de la procedencia indemnizatoria: EL NEXO CAUSAL.

Relación causal. Dispone el art. 1726 que “son reparables las consecuencias dañosas que

tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición

legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.

Para que exista responsabilidad debe haber una relación de causalidad entre el

incumplimiento de la obligación y el daño sufrido por el acreedor, es decir el primero debe

ser la causa y el segundo el efecto. Por ello, se sostuvo que debe existir una causa eficiente

entendiendo por tal “La relación de causalidad jurídicamente relevante que existe entre el

daño ocasionado y el antecedente que lo produce normalmente, conforme el curso natural y

ordinario de las cosas”.84

Los acontecimientos en general, naturales y humanos, operan cambios sobre las

circunstancias, y son a su vez la consecuencia, directa o indirecta, de otros hechos previos,

en una cadena interminable, que nadie puede prever sino apenas en sus más inmediatas

secuelas, y con grandes posibilidades de error.85

En la producción de un resultado actúan un sinnúmero de circunstancias o factores

condicionantes que lo determinan. Tales factores conforman una cadena de hechos

sucesivos donde el acaecimiento de uno de ellos provoca una o más consecuencias que

desembocan en otro u otros hechos, a modo de resultado. Es lo que se conoce como cadena

de causalidad. Distintas teorías tratan de explicar a qué factor debe atribuirse la virtualidad

de ser agente o causa decisiva para determinar el resultado obtenido.

Rabinovch-Berkman contempla algunas posiciones básicas e infinidad de alternativas

intermedias con relación a la cuestión de la imputación de las consecuencias de un hecho

generadoras de responsabilidad (es decir, la responsabilidad por los hechos).

a) La solución más amplia suele ser conocida como de la “equivalencia de las

condiciones”, y propone imputar al responsable de un hecho absolutamente todas las

consecuencias dañosas de éste. La posición más restringida, sólo acepta la imputación de

83

Zavala de González, Matilde y González Zavala, Rodolfo M.; en Responsabilidad por daños en el tercer milenio; obra colectiva en homenaje a Atilio Alterini. Directores: Aída Kemelmajer de Carlucci y Alberto J. Bueres; Lexis Nexos, 1997. Cita en “Ponencia n° 65…”. 84


Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Derecho Civil. Parte General, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 581.



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las consecuencias más directas de los hechos. Apenas interviene otro factor, sea humano o

no, cesa la responsabilidad.

b) La teoría de la “causa próxima” asigna preponderancia a la condición que

temporalmente se encuentra más cercana con el resultado obtenido.

c) La teoría de la “condición sine qua non” procura investigar dentro de las distintas

condiciones de la cadena de causalidad, cuál de ellas ha sido introducida por el sujeto para

de esta forma hacerlo responsable.

d) La teoría de la “causa eficiente” intenta establecer cuál de las condiciones tiene

preponderancia, es más eficaz o más activa con relación a las demás para producir el

evento dañoso, para de esa forma atribuirle eficiencia decisiva en la producción del hecho.

e) Una posición ecléctica, desarrolló una alternativa intermedia, conocida como de la

“causación adecuada”. Propone un análisis casuista, tomando cada situación concreta, a

posteriori de su acontecimiento, y sometiéndola a la comparación con criterios abstractos

elaborados a partir de la experiencia y la lógica. Pone el acento sobre la previsibilidad de

las consecuencias por parte del sujeto86

y es la única de las teorías que, a la inversa de las

otras, enfoca la relación causal desde el resultado hacia atrás, es decir, hacia el hecho

productor. Esta postura era la adoptada por el Código de Vélez en su art. 906, a partir de la

reforma de 1968, y parece ser mantenida en el Código actual a la luz de los arts. 1725 a

1728.

Causalidad y culpabilidad. Ambas nociones se asientan sobre el concepto de previsibilidad,

aunque de distinta forma. La causalidad adecuada contempla la previsibilidad en abstracto

según que, normalmente, un determinado acto conduzca a la producción de un cierto daño.

En cambio, la culpabilidad contempla la previsibilidad en concreto, es decir, atendiendo a

la situación del autor y a la circunstancia de que éste haya podido o no prever el resultado

dañoso. Sólo será culpable si previó o pudo prever la producción del daño.

Concurrencia de varias causas a la producción del resultado.

La concausa. Habrá concausa cuando la eficacia de una determinada causa para la

producción del daño es atenuada o desplazada por otra que actúa al mismo tiempo.

Causalidad conjunta. Varias personas actúan conjuntamente en la producción del daño.

Causalidad acumulativa. Es el caso de un daño causado por el hecho de varias personas,

que igual se hubiera producido con el accionar aislado de cualquiera de ellas.

86

Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Derecho Civil…Op. cit., pp. 582/583.



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Causalidad disyuntiva. El daño puede atribuirse al accionar de una u otra persona, mas no

al de ambas en conjunto.

Presunciones de causalidad. Si bien la causalidad entre el hecho y el daño producido debe

ser probada por quien la alega, existen ciertos supuestos en que la ley presume su

existencia, sin necesidad de prueba y aún contra su producción; tales como la cláusula

penal, la seña, el pago de intereses en las deudas dinerarias no saldadas a tiempo, etc.

8. MODOS DE ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

8.1. Cláusula Penal. El art. 790 dispone: “La cláusula penal es aquella por la cual una

persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en

caso de retardar o de no ejecutar la obligación”.

Puede ser establecida al tiempo de celebrarse el contrato o con posterioridad. Puede

fijarse tanto a favor del acreedor como de un tercero. En cuanto a su objeto, el art. 791

establece: “La cláusula penal puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o

cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones”.

Según el art. 792 debe la pena estipulada el deudor que no cumple la obligación en el

tiempo convenido, si no prueba una causa extraña que suprima la relación causal.

Se reconoce a la cláusula penal una doble función:

1) Función compulsiva: estimula y compele al cumplimiento de la obligación principal

para evitar afrontar la pena o multa.

2) Función resarcitoria: pues determina el monto indemnizatorio, ya sea que el

incumplimiento del deudor sea temporario (cláusula penal moratoria) o definitivo (cláusula

penal compensatoria). La cláusula penal moratoria puede acumularse a la prestación que es

objeto de la obligación; pero en el caso de la cláusula penal compensatoria no hay

acumulación, sino sustitución del objeto debido por el importe de la pena, que reemplaza a

los daños y perjuicios compensatorios. En este caso el acreedor puede, “a su arbitrio”,

demandar el pago de la obligación principal o el de la pena, pero no ambas, “a menos que

se haya estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago

de la pena no se entienda extinguida la obligación principal” (art. 797).

La cláusula penal tiene los siguientes caracteres: a) Es accesoria, pues su existencia

depende de la obligación principal. La nulidad de la obligación principal causa la nulidad

de la cláusula penal; pero la nulidad de ésta deja subsistente la obligación principal (art.

801); b) Es subsidiaria, porque entra en sustitución de la prestación principal, no

pudiéndose acumular a ella a menos que la pena se haya pactado en función del mero



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retardo en la ejecución (art. 797); c) Es inmutable en cuanto al importe de la pena que, en

principio, no puede alterarse, aunque puede ser reducida por los jueces cuando su monto

desproporcionado con la gravedad de la falta que sanciona, habida cuenta el valor de las

prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de

la situación del deudor; d) Es condicional, porque su efectividad está subordinada al

incumplimiento de la prestación principal; e) Es definitiva, ya que ocurrido el hecho

condicionante de la pena, queda fijado en el patrimonio del acreedor el derecho a obtener

el resarcimiento correspondiente; f) Es de interpretación estricta, pues supone un derecho

excepcional del acreedor. De ahí que pactada una cláusula penal solo para el caso de

incumplimiento, no puede trasladarse para la simple demora.87

Conforme al art. 793: “La pena o multa impuesta en la obligación suple la

indemnización de los daños cuando el deudor se constituyó en mora; y el acreedor no tiene

derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente”, es

decir que reemplaza a la indemnización de daños y perjuicios, por lo que no procede

acumular los intereses moratorios a la cláusula penal estipulada por las partes para el caso

de mora o incumplimiento, pues hacerlo importaría una doble sanción por el mismo hecho.

Por ello, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede

eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno, pues se

entiende que el perjuicio deriva del mero incumplimiento. De ahí que la existencia de la

cláusula penal impide la fijación de intereses moratorios de origen no convencional,

porque de lo contrario se otorgaría una indemnización mayor a la tarifada, en violación al

art. 793 del Código88

La extinción de la cláusula penal puede operar: a) por vía directa, cuando lo debido

en concepto de pena es de cumplimiento imposible por caso fortuito o imposibilidad de

pago); o b) por vía indirecta, cuando la obligación principal de la que depende se extingue

o es inválida (art. 801). En estos casos, si la obligación principal se extingue sin culpa del

deudor queda también extinguida la cláusula penal (art. 802).

En caso de un pago parcial o irregular, que es aceptado por el acreedor, el art. 798

señala que corresponde la disminución proporcional de la pena, pudiendo decidirlo el juez

si las partes no se pusieren de acuerdo.

87

Llambías-Raffo Benegas-Sassot; Manual…, op. cit., pp. 126/127. 88

Kemermajer de Carlucci, Aída, La cláusula penal, ed. Depalma, Bs. As., 1981, p. 355; y “Algunos aspectos de la inmutabilidad relativa de la cláusula penal”, LL, 1991-B-353. Cámara Nacional de Apelaciones Civil, Sala B, 29/03/2007, “Blanco Villega, Jorge Alberto c/ Etchecopar Danguin, Jean Ives y otros s/ escrituración”, MJ-JU-M-16790-AR.



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8.2. Astreintes. Los jueces pueden imponer sanciones conminatorias de carácter

pecuniario en beneficio del titular del derecho, a quienes no cumplieran deberes impuestos

en una resolución judicial. Se trata de multas que tienden a compeler al incumplidor a

ajustar su conducta a derecho, que se fijan en dinero, y que se aplican a pedido de parte (y

no de oficio). Los jueces graduarán el monto de estas condenas en proporción al caudal

económico de quien deba satisfacerlas, pudiendo ser dejadas sin efecto o reajustadas si

aquel desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder (art. 804).

Se trata de una medida compulsiva que tiene por objeto lograr el cumplimiento

forzado de una decisión judicial. Es decir que las “astreintes” tienden a obtener el efectivo

cumplimiento de un mandato judicial cuando es resistido por el obligado, mediante la

aplicación de una condena pecuniaria que lo afecta mientras no haga lo debido, “y que por

ello es susceptible de aumentar indefinidamente, procura vencer la resistencia recalcitrante

del deudor mediante una presión psicológica que lo mueva a cumplir para detener la

acumulación incesante de una deuda que puede llevarlo a la ruina”.89

Los caracteres de las astreintes, son los siguientes: a) Es provisional, pudiendo ser

dejada sin efecto o reajustada si el deudor desiste de su resistencia y justifica total o

parcialmente su proceder; b) La condena es prudencial y discrecional del juez, tanto en su

procedencia cuanto en su monto; c) Es conminatoria y no resarcitoria; d) Es ejecutable en

los bienes del condenado, por tratarse de una obligación civil; e) No puede ser pronunciada

de oficio, sino a pedido del acreedor interesado en su aplicación.

Existe coincidencia en que resulta necesaria la previa intimación al cumplimiento de

la resolución judicial desoída como condición indispensable para la fijación de las

astreintes, de ahí que su imposición debe estar precedida de otro proveído que intime a la

parte obligada en determinado plazo a cumplir determinada obligación bajo apercibimiento

de aplicarle astreintes. También se debe destacar que las astreintes corren desde que la

decisión que las aplica es notificada y ejecutoriada, y se extinguen con el cumplimiento de

la obligación principal, y que cesado el curso de las astreintes, el acreedor tiene el derecho

de cobrar las devengadas.90

Las astreintes son de carácter provisional, careciendo en consecuencia de

definitividad; no se ven afectadas por el principio de la cosa juzgada y mucho menos por el

de la preclusión procesal; pudiendo ser objeto de revisión, respecto de su reajuste o cese

89


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 30/10/07, “Roman SAC c/ Astilleros y Fábricas Navales del Estado S.A. s/ cobro de sumas de dinero”; MJ-JU-M-18430-AR.



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por el ulterior cumplimiento de la obligación de hacer que le fuera impuesta al obligado.91

Sin embargo, la viabilidad de esas alternativas sólo puede ser examinada con motivo del

cumplimiento de la obligación de que se trate de modo que no pueden ser revisadas ni

dejadas sin efecto si la contumacia no cesa, pues de lo contrario se las despojaría de su

carácter conminatorio.92

Las astreintes se determinan según el caudal del patrimonio del sancionado, sin

importar el monto del pleito y constituyen un título ejecutivo para el acreedor, ejecutable

cuando queda firme la resolución que las impone.

Nuestra doctrina y jurisprudencia han reconocido unánimemente que las astreintes

solo pueden constituir una suma dineraria, y, por lo tanto, la sanción conminatoria que se

impone al incumplidor, deviene en una obligación de dinero, que no puede ser otro que

aquél que tiene curso legal y forzoso.93

9. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES,

1.- PRINCIPALES y ACCESORIAS: Conforme al art. 856 “Obligaciones principales son

aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e

independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Los derechos y obligaciones son

accesorios a una obligación principal cuando dependen de ella en cualquiera de los

aspectos precedentemente indicados, o cuando resultan esenciales para satisfacer el interés

del acreedor”. Es decir que la obligación principal tiene existencia propia, mientras que las

accesorias necesitan de otra obligación para existir.

Las obligaciones pueden ser principales o accesorias con relación a su objeto, o con

relación a las personas obligadas. Las obligaciones son accesorias respecto del objeto de

ellas, cuando son contraídas para asegurar el cumplimiento de una obligación principal;

como son las cláusulas penales. Las obligaciones son accesorias a las personas obligadas,

cuando éstas las contrajeren como garantes o fiadores. Accesorios de la obligación vienen

a ser, no sólo todas las obligaciones accesorias, sino también los derechos accesorios del

acreedor, como la prenda o hipoteca.

La extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal, extinguen los derechos y

obligaciones accesorios, excepto disposición legal o convencional en contrario (art. 857),

91

CSJN; 26/8/03, “Romero Julio César c/ Ragonese Jorge Luis y otros”; MJ-JU-M-41173-AR. 92

SCBA, C. 90941, 8-3-06, “Sociedad de Fomento Cariló c/ Municipalidad de Pinamar s/ Amparo”; JUBA, Sum. B. 28241. 93

CSJN, 18/12/03, B. 837.XXXVII, “Banco Ganadero Argentino c/ Medicina Técnica s/ ejecución hipotecaria”; Fallos: 326-4909; MJ-JU-M-41174-AR.



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pero la extinción de la obligación accesoria no envuelve necesariamente la de la obligación

principal.

2.- OBLIGACIONES DE DAR. La obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega

de una cosa, mueble o inmueble. Según sea la finalidad para la cual se haya de dar la cosa,

la obligación puede ser de:

a.- Obligación de dar cosas ciertas: con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de

transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño. Se trata de cosas que

están determinadas desde el origen de la obligación. El deudor de una cosa cierta está

obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la

obligación, y entregarla con sus accesorios, aunque hayan sido momentáneamente

separados de ella (art. 746). Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir la inspección

de la cosa en el acto de su entrega. La recepción de la cosa por el acreedor hace presumir

que la cosa tiene una calidad adecuada y que no existen vicios aparentes (art. 747). Cuando

se entrega una cosa mueble bajo cubierta y sin inspeccionar al tiempo de la tradición, el

acreedor tiene un plazo de caducidad de 3 días desde la recepción para reclamar por

defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes.

Cuando se trate de obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales

sobre ella, el acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición

(entrega efectiva de la cosa), excepto disposición legal en contrario (art. 750). Puede

suceder que antes de la entrega de la cosa, esta experimente mejoras que aumenten su

valor. Se entiende por “mejora” el aumento del valor intrínseco de la cosa. Las mejoras

pueden ser “naturales” o “artificiales”: 1. La mejora natural es el incremento que la cosa

recibe por acción espontánea de la naturaleza, y autoriza al deudor a exigir un mayor valor.

Si el acreedor no lo acepta, la obligación queda extinguida, sin responsabilidad para

ninguna de las partes; 2. La mejora artificial proviene del hecho del hombre que, alterando

la estructura de la cosa, la enriquece, y se clasifican en: “necesarias” (aquellas sin las

cuales la cosa no podría ser bien conservada), “útiles” (las que reportan un provecho o

beneficio para cualquier poseedor) y de “mero lujo, recreo o suntuarias” (son de exclusiva

utilidad para quien las hizo). En tal contexto, el deudor está obligado a realizar las mejoras

necesarias, sin derecho a percibir su valor, y no tiene derecho a reclamar indemnización

por las mejoras útiles ni por las de mero lujo, recreo o suntuarias, pero puede retirarlas en

tanto no deterioren la cosa (art. 753). En cuanto a los frutos, los percibidos hasta el día de

la tradición le pertenecen al deudor; a partir de esa fecha, los frutos devengados y los no



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percibidos le corresponden al acreedor. Asimismo, el propietario soporta los riesgos de la

cosa. Los casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la

imposibilidad de cumplimiento (art. 755).

En el caso de obligaciones de dar cosa cierta para restituirla a su dueño, el deudor

debe entregar la cosa al acreedor, quien por su parte puede exigirla. Si quien debe restituir

se obligó a entregar la cosa a más de un acreedor, el deudor debe entregarla al dueño,

previa citación fehaciente a los otros que la hayan pretendido (art. 759). En cuanto a las

contingencias sobre mejoras, frutos y deterioro de la cosa, se aplican las mismas reglas que

en las obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales. Si el deudor entrega

la cosa a quien no es propietario de ella, la situación difiere según se trate de bienes no

registrables o de bienes registrables: 1. La tradición de una cosa mueble no registrable

hecha por el deudor en favor de un tercero a título oneroso mediante transferencia o

constitución de prenda, el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe,

sino solamente cuando la cosa le fue robada o se ha perdido. En todos los casos lo tiene

contra los poseedores de mala fe; 2. Si la cosa es inmueble o mueble registrable, el

acreedor tiene acción real contra terceros, sean adquirentes o poseedores, sean de buena o

mala fe (art. 761).

Cuando la obligación de dar una cosa determinada tenga por objeto transferir

solamente el uso o la tenencia de ella, se aplican las normas contenidas en los títulos

especiales relativos a locación y comodato (art. 749).

b.- Obligación de género: La obligación de dar es de género si recae sobre cosas

determinadas sólo por su especie (cosas inciertas no fungibles) y cantidad (cosas

fungibles). Se trata de un objeto que no ha quedado inicialmente definido y que debe ser

individualizado con la respectiva elección de la cosa que haya de pagarse, determinación

que en principio corresponde al deudor, salvo acuerdo de las partes que confiera al

acreedor la elección de la cosa (art. 762). La elección debe recaer sobre cosa de calidad

media, y puede ser hecha mediante manifestación de voluntad expresa o tácita. Antes de la

individualización de la cosa debida, el caso fortuito no libera al deudor. Después de hecha

la elección, se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas (art. 763). En el

caso de una obligación de dar cantidades de cosas, se trata de dar cosas que consten de

número, peso o medida. Las cantidades quedarán individualizadas como cosas ciertas

después que fuesen contadas, pesadas o medidas.



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c.- Obligación de dar dinero: La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta

cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la

obligación.

Conforme al art. 765 “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se

estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe

considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el

equivalente en moneda de curso legal”. Y de acuerdo al art. 766 “El deudor debe entregar

la cantidad correspondiente de la especie designada”.

La obligación puede llevar intereses: 1. Compensatorios. Son válidos los intereses

que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su

liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa

de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces (art. 767); 2. Moratorios. A partir

de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo

que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por

tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central (art. 768); 3. Punitorios.

Los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que regulan la cláusula

penal (art. 769).

Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto que: a) una cláusula expresa

autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis

meses; b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera

desde la fecha de la notificación de la demanda; c) la obligación se liquide judicialmente;

en este caso, la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante

y el deudor es moroso en hacerlo; d) otras disposiciones legales prevean la acumulación

(art. 770).

Se reconoce la facultad judicial de reducir los intereses cuando la tasa fijada o el

resultado que provoque la capitalización anticipada de intereses excediera, sin justificación

y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares

en el lugar donde se contrajo la obligación. Los intereses pagados en exceso se imputan al

capital y, una vez extinguido éste, pueden ser repetidos (art. 771).

Asimismo, el Código recoge el distingo entre obligaciones de dar dinero y de valor,

ampliamente reconocido en la doctrina. Si la deuda consiste en cierto valor, su

cuantificación en dinero no puede ser realizada empleando exclusivamente índices

generales de precios. El monto resultante debe corresponder al valor real al momento que



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corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una

moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es

cuantificado en dinero se aplican las disposiciones precedentes sobre obligaciones de dar

dinero. Esta norma es importante para evitar distorsiones derivadas de la aplicación de

índices, tema sobre el cual hubo una extensa experiencia en la historia argentina. El valor

real es el que tiene prioridad. Así el art. 772 dispone: “Si la deuda consiste en cierto valor,

el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en

cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal

que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se

aplican las disposiciones de esta Sección”.

Función y finalidad de los intereses. Fijación judicial. Tasas positivas.

1. Cuando la tasa de interés aplicable no está determinada por las partes o por

disposición legal alguna, la jurisprudencia cumple una tarea esclarecedora al establecer el

porcentaje apropiado que debe alcanzar ante el retardo en el cumplimiento de la obligación

debida. La elección del interés moratorio -para los casos en que no existe acuerdo de partes

ni imposición legales particularmente trascendente en un gran número de procesos por su

incidencia en el comportamiento de quienes litigan. Es un factor insoslayable para la

conducta de los acreedores y deudores en cuestiones esenciales, tanto en lo que hace a los

términos de un eventual acuerdo como a la prolongación del pleito. La determinación del

juez implica la selección de una tasa corriente, esto es, existente y no hipotética. No es una

evaluación sino una selección de las tasas corrientes que exige determinar cuál es la

aplicable en las obligaciones civiles.

La reparación que debe otorgarse a las víctimas de un daño injusto tiene que ser

integral como hemos visto. Entonces, para que aquella sea realmente retributiva, los

intereses tienen que compensar la indisponibilidad del capital durante el transcurso de la

mora, además de cubrir la pérdida de su valor adquisitivo.

La tasa de interés moratorio debe ser suficientemente resarcitoria en la especificidad

del retardo imputable que corresponde al cumplimiento de la obligación dineraria con la

finalidad, entre otras, de no prolongar la ejecución de la condena indemnizatoria en

detrimento del patrimonio de la persona damnificada. Con el objeto de mantener incólume

la cuantía de la obligación deben fijarse tasas de interés positivas en procura de evitar que,

debido a la demora en el pago imputable al obligado, el acreedor reciba una suma nominal



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depreciada, en lugar de la justa indemnización que le corresponde para enjugar el daño

padecido.94

De ahí que, en una economía donde la inflación es igual a cero cualquier tasa, aún la

pasiva, es una tasa positiva. Pero en un marco de desvalorización monetaria, la tasa pasiva

no repara ni siquiera mínimamente el daño que implica al acreedor no recibir su crédito en

el tiempo oportuno, a la par que provoca un beneficio para el deudor moroso.

En razón de las circunstancias económicas puestas de relieve y dado que la

modificación introducida por la ley 25.561 mantuvo la redacción del art. 7 de la ley

23.928, prohibiendo toda actualización monetaria, indexación de costos y repotenciación

de deudas cualquiera fuera su causa, se hace necesario que la tasa de interés moratorio

guarde relación con los cambios operados. De tal manera, una tasa pasiva por debajo de los

parámetros inflacionarios no será retributiva y se alejará de la finalidad resarcitoria de este

tipo de interés.

Una tasa -como la pasiva-, que se encuentre por debajo de los índices inflacionarios,

no solo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda.

Es por ello que la tasa de interés debe cumplir, además, una función moralizadora evitando

que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, porque implica un

premio indebido a una conducta socialmente reprochable. Al tratarse de deudas reclamadas

judicialmente debe existir un plus, por mínimo que sea, que desaliente el aumento de la

litigiosidad.95

Las razones apuntadas dieron fundamento mayoritario al plenario “Samudio”96

de la

Cámara Nacional Civil que resolvió la conveniencia de dejar sin efecto el cómputo de la

tasa pasiva como interés moratorio cuando no hay fijado un interés convencional o legal,

estableciendo en su lugar la tasa activa que luce retributiva y cubre el valor de la moneda,

pues ante el la prohibición de actualización monetaria y la pérdida del valor adquisitivo de

la moneda, la tasa pasiva -adoptada como obligatoria en los plenarios “Vázquez” y

“Alaniz”- no recompone el capital de condena y es un estímulo para que el deudor

continúe en mora.

Los jueces, en el ejercicio de la función jurisdiccional que les es propia, al crear en

sus sentencias la norma individual adecuada al caso concreto -justicia individual- deben

realizar un juicio de valor -equidad- mediante la aplicación del conocimiento de la realidad

94

CNCiv., Sala G, 14/11/06 “Velázquez Mamani, A. c/ José M. Alladio e Hijos S.A. y otros”, LL 2007-B, 147. 95

SCJM, 12/09/05, “Amaya, Osvaldo D. c/ Boglioli, Mario”; TySS 2005, 747. 96

CNCiv. en Pleno, 21-4-2009, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes 270 SA s/ daños y perjuicios”.



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social y de principios morales que tienen suficiente fuerza de convicción. Cada situación

que se les presente para resolver debe serlo con un sentido flexible y humano (no rígido y

formalista) a la que habrán de darle un tratamiento conforme a su naturaleza y

circunstancias.97

Con este enfoque, los Tribunales no deben desentenderse de los resultados

económicos de las sentencias que dictan cuando producen verdaderos desajustes con la

realidad. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación al

descalificar decisorios que no cumplieron con esta premisa y sostener que se torna

imperioso el examen de la realidad económica al momento de los pronunciamientos

judiciales, ya que los mecanismos de actualización o la aplicación de tasas de interés sólo

constituyen arbitrios tendientes a obtener una ponderación objetiva de la realidad

económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento. Si ello no opera así, el resultado se

vuelve injusto objetivamente y debe ser dejado de lado, en tanto la realidad debe

prevalecer sobre las abstractas fórmulas matemáticas.98

Por ello, ante la variación de la tasa de interés, producto de la actividad económica, el

rol de los magistrados es trascendente y constituye en definitiva la salvaguarda última del

sistema al asegurar que la tasa que cobre el acreedor de un deudor en mora sea razonable.

La función del juez en la aplicación de la tasa de interés consiste, entonces, en fijarla

como un mecanismo que mantenga incólume el contenido económico de la sentencia, es

decir, el valor real de la condena. Por ende, la cuestión del cómputo de la tasa de interés

durante el período de la mora radica en que el acreedor obtenga una justa reparación por el

retardo en el cumplimiento de la obligación, situación que no se debe transformar en un

enriquecimiento sin causa con el correspondiente empobrecimiento del deudor. Si bien el

principio de la justa indemnización de raigambre constitucional (art. 17 de la C.N.) exige la

reparación integral del perjuicio económico sufrido por el propietario, ese resarcimiento no

puede convertirse en un enriquecimiento indebido.99

2. La jurisprudencia ha dicho que: “Los intereses compensatorios o lucrativos

traducen el precio de uso del capital y resultan ajenos a toda idea de responsabilidad, a

97

Bustamante Alsina, Jorge; “Función de la equidad en la realización de la Justicia”, LL-1990-E, 628 y sigts. 98

CSJN, 25/02/03, “Ferro de Goce, Haydeé v. Asencio, Francisco y otros”, Fallos 326:259; en igual sentido “Arasa S.A. c/ YPF” del 02/04/96, Fallos 319:351; “Alfonsín Collazo, Jesús M. c/ Coptelezza, Juan M. y otro”, del 28/08/01, Fallos 324:2542; “Banco Popular Argentino S.A. c/ Ecuestre S.R.L”, del 16/03/04, Fallos 327:508; “Ponce, Abel Astilve y otros c/ E.F.A”, del 21/10/08, La Ley del 24/02/09). 99

CSJN; 01/01/85, “Provincia de Buenos Aires c/ Saico S.A.”; Fallos 307:1306.



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diferencia del interés moratorio, que se fija como sanción por el incumplimiento de una

obligación”.100

La Cámara Civil en el plenario “Samudio” sostuvo que “corresponde aplicar la tasa

activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la

Nación Argentina”, y que “La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la

mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período

transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado

económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

La Cámara Nacional en lo Comercial había decidido –también por doctrinas

plenarias- la aplicación de la tasa activa101

, también capitalizable102

, dejada ésta luego sin

efecto -después de varias sentencias revocadas por la Corte Suprema- por el plenario

“Calle Guevara”.103

En cambio, la actual jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia

de Buenos Aires, establece con respecto a los intereses moratorios que corresponde aplicar

la tasa pasiva de interés, es decir, la que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en

sus operaciones de recepción de depósitos a treinta días, durante los períodos de deuda.104

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el interés moratorio debe

tender a mantener incólume el contenido económico de la sentencia, sin que genere un

enriquecimiento para el acreedor, pero tampoco para el deudor. Y en cuanto a la

determinación de la tasa de interés aplicable, el Tribunal Federal sostiene que como

consecuencia del régimen establecido por la ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la

razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan el ordenamiento sin lesionar

garantías constitucionales.105

También afirmó la Corte, aunque en períodos de alta inflación en los que se admitía

la actualización monetaria que a la postre resultaría prohibida por la Ley 23.928, que “al

no ser el dinero un fin en sí mismo, sino un medio que -como denominador común-

permite medir cosas y acciones muy dispares en el intercambio, la equivalencia de las

prestaciones debe responder a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas;

100

CNCiv., sala A, 03/10/1994, “Hideco S. A. c/ Ruiz, Alberto A.”, LL, 1995-D, 822. 101

CNCom. en Pleno, 27-10-94, “La Razón SA”, ED 160-205. 102

CNCom. en Pleno, 02-10-91, “Uzal, S.A. c/ Moreno, Enrique”, ED 144-141. 103

CNCom. en Pleno, 25-08-03, “Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/ Revisión de Plenario”, ED 204-138. 104

SCBA, C.101.774, 21/10/09, “Ponce, Manuel L. y Otra c/ Sangalli, Orlando B. y Otros s/ Daños y perjuicios”. 105

CSJN, 17/05/94, B.876.XXV, “Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y otra”; “Fallos” 317:507.



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cuando ese equilibrio se altera a causa del proceso inflacionario, que el menguar el poder

adquisitivo de la moneda disminuye el valor real de las prestaciones, su restablecimiento

exige el ajuste de la deuda; solo así queda incólume el derecho de propiedad”106

, como

asimismo que “la actualización del importe de la condena fijado en el fallo no compromete

sino que preserva la autoridad de la cosa juzgada, pues lo que busca fijar definitivamente

no es tanto el texto formal del pronunciamiento cuanto la solución real adoptada por el juez

en el fallo, lo cual resultaría frustrado de no efectuarse el reajuste cuando, por culpa del

deudor, aquel no es cumplido a su debido tiempo”.107

No obstante, el Tribunal Cimero ha adoptado con posterioridad posiciones diversas.

Así, expresó que “una indemnización que no sea ‘justa’ resulta inconstitucional”, puesto

que “indemnizar es…eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento”,

agregando que ello no se logra “si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida”108

;

y en otros precedentes del Alto Tribunal se fijó, por mayoría, la tasa activa.109

Sin embargo

ha decidido en reciente pronunciamiento110

-por mayoría- que “Los intereses se deberán

calcular con relación al daño reconocido en concepto de ‘incapacidad’ y ‘daño moral’ a

partir del 10 de febrero de 1999 hasta su efectivo pago, a la tasa pasiva promedio que

publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina”. Así, aplicando la tasa

pasiva, también lo había decidido el Alto Tribunal antes111

, y lo siguió resolviendo

después.112

Algunos Superiores Tribunales provinciales se han pronunciado en similar sentido,

disponiendo la aplicación de la tasa pasiva; así lo hicieron los máximos tribunales de la

provincia de Buenos Aires113

; de Catamarca114

y de Santiago del Estero115

. Otros tribunales

106

CSJN, 02/04/87, “Eirin, Alberto c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro para fines determinados”. “Fallos” 310:750. 107

CSJN, 23/05/89, “Alancay, Irma G. y oros c/ Romeo, Fabián R. y otros”. “Fallos” 312:751. 108

CSJN, 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ accid. ley 9688”. “Fallos” 327:3753. 109

CSJN, 22-12-94 “Brescia”, “Fallos” 317:1921, 02-11-95 “Hidronor SA”, “Fallos” 326:1673, 15-12-98 “Stechina”, “Fallos” 321:3519, 10-04-03 “Gothelf” “Fallos” 326:1269 y “Valle”, “Fallos” 326:1299. 110

CSJN, 30/05/06, “Cohen, Eliazar c/ Provincia de Río Negro”. “Fallos” 329:2088. En el caso el actor había sufrido severísimas lesiones estimándose su incapacidad en el 90% (considerando 11). 111

CSJN, 19-08-04 “Serenar S.A. c/ Provincia de Buenos Aires”. “Fallos” 327:247. 112

CSJN, 11-07-06 “Bustos c/ La Pampa”, “Fallos” 329:2688; 12-08-08 “Reynot Blanco c/ Santiago del Estero”, “Fallos” 331:1690; y “Provincia de San Luis c/ Graciela Puw Producciones”, “Fallos” 331:1701. 113

SCBA, Causas Ac. 43.330, “Cuadern” y Ac. 43.858, “Zgonc”, ambas del 21/05/91; “Yabra, Mario c/ Municipalidad de Vicente López” del 27-11-96, ED 174-605; Ac. L. 76.156 del 17/07/02; Ac. 86.304 del 27/10/04; Ac. 88.502 del 31/08/05 y “Cantera Gorina c/Municipalidad de La Plata”, del 27/12/06, entre otros. 114

CJC, 02/09/05, “Morales c/ Estado Provincial”. 115

STJSE, 05/12/05, “Cardozo c/ Taub”.



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superiores, como la Suprema Corte de Justicia de Mendoza han aplicado la tasa pasiva -

incrementándola- o la activa116

, y lo propio ocurre con tribunales de instancias inferiores.

En 2010, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en la causa

“Massolo”117

, abordando una cuestión significativa, al convalidar el principio nominalista

de la moneda para todas aquellas obligaciones de dar suma de dinero y reafirmar la

prohibición de la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o

repotenciación de deudas de tales obligaciones, establecido en los arts. 7 y 10 de la Ley

23.928 y art. 4 de la Ley 25.561, como decisión legal coherente con el primer principio. La

relevancia del fallo reside en dejar sentada la trascendencia que tiene en materia de

obligaciones dinerarias y por ende en las estructuras de los contratos, que las partes

satisfagan sus compromisos mediante la entrega o el intercambio de signos monetarios que

correspondan en número y en especie a los prometidos, dejando de lado la variación de su

valor.118

Anatocismo. Relativa prohibición de aplicar intereses sobre intereses.

La voz anatocismo proviene del griego “aná” (reiteración), y “tokimós” (acción de

dar a interés). Se trata de la acción de pagar intereses sobre los intereses vencidos y no

satisfechos, también llamado “interés compuesto”. Por ello se considera que provoca un

acrecentamiento acelerado e injustificado de la deuda, y ha sido la forma de usura más

simple y frecuente.

En el derecho comparado se vislumbran dos tendencias: la de la prohibición absoluta

del anatocismo, seguida por el Código alemán, el Código sardo y el Código romano, y la

de la prohibición relativa del anatocismo ya que se autoriza conforme concurran

determinadas circunstancias, tal el Código Civil y Comercial argentino, el francés, el

español y el holandés.119

Resulta apropiado señalar que en distintos precedentes judiciales se ha manifestado

que: “El anatocismo prohibido por la ley consiste en el cómputo de intereses de los

intereses futuros, lo cual provoca un acrecentamiento acelerado e injustificado de la deuda,

116

SCJM, 12/09/05, “Amaya c/ Boglioli”, declarando que la tasa pasiva prevista en la ley provincial 7198 no es inconstitucional en sí misma, en abstracto. 117

CSJN, 20/04/2010, “Massolo, Alberto José c/Transporte del Tejar S.A.”; “Fallos” 333:447. 118

Barreira Delfino, E.; 26/08/10; “La Corte Suprema de Justicia de la Nación reafirma la prohibición de indexar”; www.zonabancos.com/ar/analisis/opinion/14711. 119

Gómez, Teresa; “Los intereses resarcitorios y la legalización del anatocismo en materia fiscal”; Errepar, 01/09/00.



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y ha sido la forma de usura más simple y frecuente”120

, y que “En las obligaciones de dar

sumas de dinero, el pago de la suma debida como capital satisface in natura al acreedor y

los intereses moratorios constituyen la indemnización consiguiente al estado de mora del

deudor, por lo que no puede ir más allá de poner al acreedor en la situación en que se

hubiera encontrado de poder disponer de su capital, lo que se traduce en la suma que

hubiera obtenido en el mercado financiero por el uso de éste”.121

Sin embargo existen normas que contienen la prohibición expresa de aplicar el

mecanismo del anatocismo. Tal el caso del art. 23, inc. “ñ” de la Ley 25.065 (Tarjetas de

Crédito) que sanciona con la nulidad a las cláusulas que estipulen la capitalización de

intereses, sean compensatorios o financieros y punitorios o moratorios.

Otras normas imponen límites a las tasas de interés computables. Así, el art. 31 de la

ley 24.240 (Defensa del Consumidor), dispone que “La tasa de interés por mora en facturas

de servicios públicos no podrá exceder en más del cincuenta por ciento (50%) la tasa

pasiva para depósitos a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina, correspondiente

al último día del mes anterior a la efectivización del pago” (Texto según Ley 26.361 B.O.

7/4/2008).

Por su parte la Ley 25.065 establece: “Interés compensatorio o financiero. El límite

de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá

superar en más del veinticinco por ciento (25%) a la tasa que el emisor aplique a las

operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes. En caso de

emisores no bancarios el límite de los intereses compensatorios o financieros aplicados al

titular no podrá superar en más del veinticinco por ciento (25%) al promedio de tasas del

sistema para operaciones de préstamos personales publicados del día uno al cinco (1 al 5)

de cada mes por el B.C.R.A.” (art. 16 ley 25.065 y Comunicación “B” 6628 del BCRA de

fecha 20-12-99). Y en cuanto al interés punitorio, “El límite de los intereses punitorios que

el emisor aplique al titular no podrá superar en más del cincuenta por ciento (50%) a la

efectivamente aplicada por la institución financiera o bancaria emisora en concepto de

interés compensatorio o financiero” (art. 18). Los intereses punitorios se cobran cuando no

se abona el pago mínimo del resumen y se aplica sobre el monto exigible (art. 21).

Reducción judicial de intereses convencionales abusivos.

120

CNCiv., Sala C, 16/12/1980, “Kreiman de Dorfman, Rebeca c/ Schwartzman, Ruth”, JA, 981-II-787. 121

CNAT, Sala VI, 30/09/86, “Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación c/ J. A. Blanco y Cía., S.A.”, DT, 986-B, 1715.



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Si bien es cierto que en la fijación de intereses las partes parten de la libertad que

tienen para fijar el contenido del contrato (art. 958), toda vez que el art. 767 posibilita el

pacto de intereses, no lo es menos que este principio se encuentra limitado por el propio

ordenamiento jurídico, pues no hay derechos absolutos tal como lo establecen los arts. 28,

42, 75 inc. 19 y 32 de la Constitución Nacional, el art. 38 de la Constitución de la

Provincia de Buenos Aires, y el propio art. 958 del Código que reconoce el ejercicio de la

libertad de contratación “dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la

moral y las buenas costumbres”.

Aun cuando nuestro Código parte de aquella libertad en cuanto a la fijación de los

intereses, no se discute que la misma reconoce el límite general en que se desenvuelve la

actividad privada, que es el de no afectar principios de orden público o de buenas

costumbres, y el interés usurario afecta la moral y las buenas costumbres. Siendo así, no

puede ser reconocido por los jueces.122

Por ello con saludable criterio nuestros tribunales

resuelven con frecuencia la reducción de intereses abusivos, usurarios o exorbitantes, a

pedido del afectado.

La jurisprudencia ha realizado en esta materia una obra considerable, poniendo justos

límites al principio de libertad. Se ha interpretado que la proclamada libertad de fijar la tasa

de interés, no podía ser absoluta. Sin restricción ninguna libertad tiene sentido. Ha de

entenderse, entonces, que la libertad de estipular intereses no es ilimitada.123

Por tanto,

toda vez que se advierta que los intereses pactados resultan excesivos, contrarios al orden

público y a las buenas costumbres, los jueces aun de oficio deben proceder a su

reducción.124

Ahora bien, no ha existido uniformidad de criterio en cuanto al tope a partir del cual

debe considerarse que el crédito es contrario a la moral y a las buenas costumbres, y en

realidad ello se justifica, porque lo que puede ser honesto o deshonesto en materia de

intereses depende de factores muy variables, tales como el estado del mercado de dinero, la

situación general del crédito, la mayor o menor amplitud del crédito bancario, la

depreciación monetaria, etc.125

Por eso, se ha señalado que no se pueden dar reglas fijas y que no importa

contradicción entre los fallos que se haya ido modificando paulatinamente el máximo

122

Salvat-Galli, Derecho Civil Argentino, Obligaciones en general, t. I, p. 426. 123

De Gásperi-Morello “Tratado de las Obligaciones”, v. II, p. 628. 124

Busso, Eduardo B.; “Código Civil Anotado”, Ediar, 1958, t. IV, p. 288, Nros. 166 y 173. 125

Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones” T. II, p. 274 nro. 783.



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admitido: no hay inconveniente en que se reaccione contra una jurisprudencia anterior que

admitía tasas mayores, cuando las circunstancias del momento convencen de su

inconveniencia.126

En tal sentido la jurisprudencia ha establecido respecto a los intereses que “su

fijación no puede dejarse librada a la discrecionalidad de uno de los contratantes; puesto

que el costo del dinero es una cuestión que atañe a toda la comunidad y además, no escapa

a las limitaciones impuestas en nuestro orden jurídico que faculta a los jueces a morigerar

las disposiciones contractuales que no se ajustan a la moral”.127

Derivado de lo expuesto, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido en

reiteradas ocasiones, que la suma de intereses compensatorios y moratorios no puede

exceder el 20% anual, siendo el excedente resultante calificado como usurario, por lo que

en muchos casos ha impuesto su reducción a términos equitativos. Así la Cámara Nacional

en lo Comercial in re “Massuh”, concluyó que “...la tasa de los intereses no debe ser

excesiva o abusiva, debe mantenerse dentro de límites razonables y guardar relación con la

moral y las buenas costumbres, bajo pena de nulidad. Al hallarse en juego tales principios,

la invalidez del exceso no podría ser materia de una renuncia anticipada, ni subsanada por

una suerte de consentimiento tácito, sino que puede y debe ser declarada por el Juez, aún

sin petición de parte, en tanto aparece manifiesta en el acto...”.128

Por su parte, la Cámara Nacional en lo Civil dispuso reducir los intereses al máximo

del 24% anual entre punitorios y compensatorios.129

Asimismo su par de la Mar del Plata,

en pleno, ante la aplicación de una doble tasa entre compensatorios (48,67% anual) más

punitorios (50% de tasa de redescuento anual), redujo al 24% anual los intereses tomados

globalmente.130

La misma Cámara, también mediante fallo plenario, estableció en materia

de créditos hipotecarios un límite máximo del 18% de interés anual por todo concepto.131

Se coincide así en considerar que atañe a los jueces determinar la tasa compatible con

los principios de orden público, equidad y abuso del derecho, a la luz de la realidad actual

del mercado financiero132

, sin soslayar lo complejo del tratamiento de las cuestiones

atinentes a la tasa de interés y sus límites, el que más allá de la aparentemente simple

126

Busso, ob. cit. p. 285 nro..147. 127

CNCom., Sala A, 10/9/92, “Díaz González, Ceferino y otra c/ Cosmos S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda, ED, 150-383. 128

CNCom., sala B, 09/12/87, “Massuh S.A. c/ Industrias Alimenticias Dulcinea S.A.” 129

CNCiv., sala A, 22-04-1997, “Banco del Buen Ayre c/ Gambaro” R.J.E.D. 11/07/97. 130

CApCiv.Com. Mar del Plata, en pleno, 16/04/96, “Banco de Olavarría c/ Pena”, R.J.E.D. 27/05/96. 131

CApCiv.Com. Mar del Plata, en pleno, 27/03/01, “González Vellaz, J. c/ Romanella, H. s/ Ejec. Hipotec”. 132

Barbero, Ariel E.; “Intereses moratorios”, p. 105 y sigts.



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determinación cuantitativa de su valor, se introduce en delicados temas de contenido

económico, político y social.

Si bien el art. 767 del Código establece la legalidad de las convenciones particulares

que instituyan intereses, nadie discute en la actualidad la facultad judicial de morigerar los

pactados, tanto los compensatorios como los moratorios, como la suma de ambos, ello por

los excesos que puedan presentarse según las diversas circunstancias económico

financieras que necesariamente influyen en su determinación.

Pero esa facultad no presupone una tarea sencilla. Debe partirse en el análisis de que

no existe forma de determinar “a priori” frente a una constelación de casos, cuál es la tasa

de interés adecuada y, por oposición, cuál es la que debe ser considerada “usuraria” o

“lesiva a la moral y buenas costumbres”, lo que implica en principio la enorme dificultad

de que se puedan establecer pautas generales.

Por ello se impone el prudente análisis casuístico para determinar la solución

correcta, teniendo en cuenta el propio interés de las partes que ha llevado a pactar de tal

manera, la alegación y prueba de lo exorbitante o inmoral del convenio sobre intereses,

etc., todo lo cual implica la concreción del ejercicio del poder jurisdiccional,

constituyéndose en control necesario y eficiente del principio de moralidad que debe

presidir la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, el que debe ser efectuado

caso por caso.

Por último, destacamos que el recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna

sobre los accesorios o intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos (art.

899 inc. c).

3. OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER: Las obligaciones de hacer o de no

hacer consisten en una actividad (o inactividad), es decir, un hecho positivo o una

abstención del deudor que debe ajustar su conducta a los términos de la obligación. Estas

obligaciones se caracterizan por el compromiso de un obrar (positivo o negativo) del

deudor a favor del acreedor, y que según el art. 773 se concreta en un hecho o servicio.

Obligaciones de hacer: Son las que tienen por objeto la realización de un hecho positivo

por parte del deudor. “La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la

prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo

acordados por las partes” (art. 773).

El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la

intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la



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prestación se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal

hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva (art. 775).

La prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la

diligencia apropiada, independientemente de su éxito (obligaciones de medio). Las

cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están

comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con

independencia de su eficacia (obligación de resultado, sin garantía de eficacia); c) en

procurar al acreedor el resultado eficaz prometido (obligación de resultado, con garantía de

eficacia). La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso

(art. 774).

Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se

aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales.

Asimismo la prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor (tercero),

a no ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias

resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente. Esta elección

se presume en los contratos que suponen una confianza especial (art. 776), caso en el cual

se trataría de una obligación intuitu personae, en las que la figura del obligado resulta

insustituible.

Sea que se trate de un hecho o de un servicio, el incumplimiento imputable de la

prestación a cargo del deudor le da derecho al acreedor a: a) exigir el cumplimiento

específico (cumplimiento forzado); b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; c)

reclamar los daños y perjuicios (art. 777).

Obligaciones de no hacer: Son las que tienen por objeto la abstención u omisión de un

hecho por parte del deudor. Son las que tienen por objeto una abstención del deudor o

tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción

física de lo hecho, y los daños y perjuicios (art. 778).

4. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS: Obligación alternativa es la que “tiene por objeto

una prestación entre varias que son independientes y distintas entre sí. El deudor está

obligado a cumplir una sola de ellas” (art. 779). La facultad de elegir corresponde en

principio al deudor (obligación alternativa regular), salvo estipulación en contrario que

acuerde esa facultad al acreedor (obligación alternativa irregular), y el deudor sólo está

obligado a cumplir con una de ellas íntegramente, sea la prestación una cosa o un hecho.



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Una vez realizada, la prestación escogida se considera única desde su origen, y se aplican

las reglas de las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, según corresponda (art. 780).

En suma, obligaciones alternativas son aquellas en las que existen varias prestaciones

independientes entre sí, todas debidas por el deudor, quien se libera de la obligación

cumpliendo solo con una de ellas.

5. OBLIGACIONES FACULTATIVAS: La obligación facultativa tiene una prestación

principal y otra accesoria. El acreedor solo puede exigir la principal, pero el deudor puede

liberarse cumpliendo la accesoria. El deudor dispone hasta el momento del pago para

ejercitar la facultad de optar (art. 786), es decir que en este tipo de obligaciones la opción

siempre corresponde al deudor.

En caso de duda si la obligación es alternativa o facultativa, se la tendrá por

alternativa (art. 788). La obligación facultativa se extingue si la prestación principal resulta

imposible, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder (art. 787).

6. OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL Y SANCIONES CONMINATORIAS:

Remitimos a lo expuesto al analizar los institutos de la cláusula penal y las astreintes.

7. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES:

Obligaciones divisibles. Obligación divisible es la que tiene por objeto prestaciones

susceptibles de cumplimiento parcial (art. 805).

Para que la prestación sea jurídicamente divisible se exige la concurrencia de los

siguientes requisitos: a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus

partes tenga la misma calidad del todo; b) no quedar afectado significativamente el valor

del objeto, ni ser antieconómico su uso y goce, por efecto de la división (art. 806).

Si solo hay un deudor y un acreedor, la prestación debe ser cumplida por entero,

aunque su objeto sea divisible (art. 807). Pero si la obligación divisible tiene más de un

acreedor o más de un deudor, se debe fraccionar en tantos créditos o deudas iguales, como

acreedores o deudores haya, siempre que el título constitutivo no determine proporciones

distintas. En este caso, cada una de las fracciones equivale a una prestación diversa e

independiente. Los acreedores tienen derecho a su cuota y los deudores no responden por

la insolvencia de los demás (art. 808).

Si hubiese varios acreedores o deudores, cada uno de los acreedores sólo tendrá

derecho para exigir su parte en el crédito; y el deudor que hubiese pagado toda la deuda a

uno sólo de los acreedores, no quedará exonerado de pagar la parte de cada acreedor, y

recíprocamente, cada uno de los deudores sólo está obligado a pagar la parte que le



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corresponde en el crédito, pero podrá repetir todo lo que hubiese pagado en exceso de su

parte (art. 810). Lo propio podrán hacer los acreedores insatisfechos, respecto de lo que

uno de ellos percibiera de más (art. 811).

Obligaciones indivisibles. Son indivisibles las obligaciones no susceptibles de

cumplimiento parcial (art. 813). Hay indivisibilidad: a) si la prestación no puede ser

materialmente dividida; b) si la indivisibilidad es convenida; en caso de duda sobre si se

convino que la obligación sea indivisible o solidaria, se considera solidaria; c) si lo dispone

la ley (art. 814). La ley considera indivisibles las prestaciones correspondientes a las

obligaciones: a) de dar una cosa cierta; b) de hacer, excepto si han sido convenidas por

unidad de medida y el deudor tiene derecho a la liberación parcial; c) de no hacer; d)

accesorias, si la principal es indivisible (art. 815).

En este tipo de obligaciones cualquiera de los acreedores (originarios, por sucesión o

por contrato), puede exigir la totalidad del pago a cualquiera de los codeudores, o a todos

ellos (o sus herederos), simultánea o sucesivamente, y recíprocamente, cualquiera de los

codeudores tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda a cualquiera de los acreedores

(arts. 816 y 817). A diferencia de las deudas divisibles, prescripta una deuda indivisible por

uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los codeudores y

perjudica a todos los coacreedores; e igualmente, interrumpida la prescripción por uno de

los acreedores contra uno de los deudores, aprovecha a todos aquéllos, y perjudica a todos

éstos (art. 822).

Si uno de los deudores paga la totalidad de la deuda, o repara la totalidad de los

daños, o realiza gastos en interés común, tiene derecho a reclamar a los demás la

contribución del valor de lo que ha invertido en interés de ellos y, correlativamente, si uno

de los acreedores recibe la totalidad del crédito o de la reparación de los daños, o más que

su cuota, los demás tienen derecho a que les pague el valor de lo que les corresponde

conforme a la cuota de participación de cada uno de ellos, en los términos y alcances del

art. 841 (arts. 820 y 821).

La divisibilidad no debe ser confundida con la solidaridad, pues si bien ambas “son

calidades de la obligación, responden a una concepción diferente”. Así, la divisibilidad

responde a la división del cumplimiento de la prestación mientras que la solidaridad tiene

relación con la naturaleza del vínculo entre acreedor y deudor.133

133

Silvia Tanzi y Juan M. Converset. “Comentario a los arts. 805 a 852” en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Infojus, T III, Buenos Aires, 2015, p. 110.



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8.- OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL.

8.1. Obligaciones simplemente mancomunadas: Son aquellas en las que el crédito o la

deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí como

acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos

distintos los unos de los otros (art. 825). Los efectos de la obligación simplemente

mancomunada se rigen por las reglas ya expuestas, según que su objeto sea divisible o

indivisible (art. 826).

8.2. Obligaciones solidarias: Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos

y originadas en una causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su

cumplimiento total puede exigirse por cualquiera de los acreedores a cualquiera de los

deudores (art. 827). La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente del

contrato o de la ley (art. 828).

La solidaridad, según al sujeto que involucre, puede ser pasiva (codeudores) o activa

(coacreedores).

Solidaridad pasiva. El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos

los codeudores, simultánea o sucesivamente. Correlativamente, cualquiera de los deudores

solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda. El deudor que efectúa el pago

puede repetirlo de los demás codeudores según la participación que cada uno tiene en la

deuda. La acción de regreso no procede en caso de haberse remitido gratuitamente la

deuda. Las cuotas de contribución de los restantes codeudores se determinan

sucesivamente de acuerdo con los criterios previstos en el art. 841, y si aun aplicando tales

criterios no es posible determinarlas, se entiende que participan en partes iguales. La cuota

correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta por el resto de los codeudores

obligados. Si muere uno de los deudores solidarios y deja varios herederos, la deuda

ingresa en la masa indivisa y cualquiera de los acreedores puede oponerse a que los bienes

se entreguen a los herederos o legatarios sin haber sido previamente pagado; después de la

partición, cada heredero está obligado a pagar según la cuota que le corresponde en el

haber hereditario (arts. 842 y 843).

Extinción de la obligación solidaria. Los modos extintivos inciden, según el caso, sobre la

obligación, o sobre la cuota de algún deudor solidario, conforme a las siguientes reglas: a)

la obligación se extingue en el todo cuando uno de los deudores solidarios paga la deuda;

b) la obligación también se extingue en el todo si el acreedor renuncia a su crédito a favor

de uno de los deudores solidarios, o si se produce novación, dación en pago o



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compensación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios; c) la confusión entre el

acreedor y uno de los deudores solidarios sólo extingue la cuota de la deuda que

corresponde a éste. La obligación subsistente conserva el carácter solidario; d) la

transacción hecha con uno de los codeudores solidarios, aprovecha a los otros (art. 835).

Extinción absoluta y relativa de la solidaridad. La solidaridad se extingue en forma

absoluta si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresamente a la solidaridad en

beneficio de todos los deudores solidarios, consintiendo la división de la deuda, por lo que

ésta se transforma en simplemente mancomunada (art. 836). Se extingue en forma relativa

si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresa o tácitamente a la solidaridad en

beneficio de uno solo de los deudores solidarios, caso en el que la deuda continúa siendo

solidaria respecto de los demás, con deducción de la cuota correspondiente al deudor

beneficiario (art. 837).

En cuanto a la responsabilidad, la mora de uno de los deudores solidarios perjudica a

los demás. Si el cumplimiento se hace imposible por causas imputables a un codeudor, los

demás responden por el equivalente de la prestación debida y la indemnización de daños y

perjuicios. Pero las consecuencias propias del incumplimiento doloso de uno de los

deudores no son soportadas por los otros (art. 838).

Solidaridad activa. El acreedor, o cada acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden

reclamar al deudor la totalidad de la obligación. Si uno de los acreedores solidarios ha

demandado judicialmente el cobro al deudor, el pago sólo puede ser hecho por éste al

acreedor demandante. Si uno de los acreedores solidarios recibe la totalidad del crédito o

de la reparación del daño, o más que su cuota, los demás tienen derecho a que les pague el

valor de lo que les corresponde conforme a la cuota de participación de cada uno. Las

cuotas de participación de los acreedores solidarios se determinan conforme lo dispuesto

en el art. 841. El acreedor solidario que realiza gastos razonables en interés común tiene

derecho a reclamar a los demás la participación en el reembolso de su valor. Si muere uno

de los acreedores solidarios, el crédito se divide entre sus herederos en proporción a su

participación en la herencia. Después de la partición, cada heredero tiene derecho a

percibir según la cuota que le corresponde en el haber hereditario (art. 849).

Extinción de la obligación solidaria. Los modos extintivos inciden, según el caso, sobre la

obligación, o sobre la cuota de algún acreedor solidario, conforme a las siguientes reglas:

a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los acreedores solidarios recibe el

pago del crédito; b) en tanto alguno de los acreedores solidarios no haya demandado el



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pago al deudor, la obligación también se extingue en el todo si uno de ellos renuncia a su

crédito a favor del deudor, o si se produce novación, dación en pago o compensación entre

uno de ellos y el deudor; c) la confusión entre el deudor y uno de los acreedores solidarios

sólo extingue la cuota del crédito que corresponde a éste; d) la transacción hecha por uno

de los coacreedores solidarios con el deudor no es oponible a los otros acreedores, excepto

que éstos quieran aprovecharse de ésta (art. 846).

8.3. Obligaciones concurrentes: Obligaciones concurrentes son aquellas en las que varios

deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes (art. 850), lo cual las

diferencia claramente de las solidarias que se originan en una causa única, y cuya

regulación se aplica en subsidio (art. 852). Es el caso las obligaciones que pesan sobre el

culpable de un siniestro vial y sobre la compañía aseguradora que asumió el riesgo del

vehículo asegurado.

Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones concurrentes se rigen por

las siguientes reglas: a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a

todos los codeudores, simultánea o sucesivamente; b) el pago realizado por uno de los

deudores extingue la obligación de los otros obligados concurrentes; c) la dación en pago,

la transacción, la novación y la compensación realizadas con uno de los deudores

concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor, extinguen la

obligación de los otros coobligados concurrentes o, en su caso, la extinguen parcialmente

en la medida de lo satisfecho; d) la confusión entre el acreedor y uno de los deudores

concurrentes y la renuncia al crédito a favor de uno de los deudores no extingue la deuda

de los otros obligados concurrentes; e) la prescripción cumplida y la interrupción y

suspensión de su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros obligados

concurrentes; f) la mora de uno de los deudores no produce efectos expansivos con

respecto a los otros codeudores; g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada

dictada contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden

invocarla cuando no se funda en circunstancias personales del codeudor demandado; h) la

acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados

concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia (art. 851).

8.4. Obligaciones disyuntivas: Se aplica a las relaciones entre un acreedor y varios

deudores, o entre un deudor y varios acreedores. Rigen, subsidiariamente, las reglas de las

obligaciones simplemente mancomunadas. La disyunción puede ser pasiva o activa.



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Disyunción pasiva: Si la obligación debe ser cumplida por uno de varios sujetos, el

acreedor elige cuál de ellos debe realizar el pago. Mientras el acreedor no demande a uno

de los sujetos, cualquiera de ellos tiene derecho de pagar. El que paga no tiene derecho de

exigir contribución o reembolso de los otros sujetos obligados (art. 853). Así, si se estipula

que a, b o c paguen $1000 a d, será este último el que elige quién debe realizar el pago.

Disyunción activa: Si la obligación debe ser cumplida a favor de uno de varios sujetos,

excepto estipulación en contrario, el deudor elige a cuál de éstos realiza el pago. La

demanda de uno de los acreedores al deudor no extingue el derecho de éste a pagar a

cualquiera de ellos. El que recibe el pago no está obligado a participarlo con los demás (art.

854). Así, si se estipula que w pague esa $1.000 a x, y o z, será el deudor w el que elige a

cuál de los acreedores pagar.

9.- OBLIGACIONES DERIVADAS DE HECHOS ILÍCITOS.

Remitimos a lo expuesto al tratar sobre la responsabilidad por incumplimiento del

deudor y por las consecuencias de los hechos ilícitos.

10.- OTRAS CLASIFICACIONES.

a) Obligaciones de resultado y de medio. El tipo corriente de la obligación es el de la

obligación de resultado, que consiste en el compromiso asumido por el deudor de

conseguir un objetivo o efecto determinado: es el resultado que espera obtener el acreedor,

como la entrega de la cosa vendida al comprador, el pago del alquiler por el inquilino, la

construcción de una obra (edificio, escultura), o el contrato de transporte.

En cambio en la obligación de medio, el deudor sólo se obliga a la realización de una

actividad que normalmente conduce al resultado esperado por el acreedor, si bien tal

resultado es extrínseco a la obligación y no integra su objeto. Tal el caso del médico o del

abogado que se obligan a prestar su asistencia profesional pero sin garantizar el resultado,

cosa que excede sus posibilidades y violaría la ética profesional asegurar.

Desde otro ángulo, muchas veces conviene analizar qué rol cabe asignar al “alea” o

riesgo que pudiera acontecer en la obligación. En ese orden de ideas, cuando se pueda

prometer el logro de un fin y el “alea” (factor de riesgo normalmente imprevisible) no sea

trascendente, la obligación será “de resultado”, y el factor de atribución de responsabilidad

será entonces objetivo, es decir, que predominará el análisis del éxito o no en el resultado,

por sobre la imputación de culpa o dolo al deudor. En cambio, cuando el “alea” sea

preponderante y resulte imposible prometer un resultado, la obligación será “de medios” y

el factor de atribución de responsabilidad será subjetivo, pues aquí el deudor sólo pudo



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comprometerse a actuar diligente y prudentemente, y a poner su mejor empeño y esfuerzo

para conseguir ese resultado.

En opinión de Llambías, la diferencia entre ambos tipos de obligaciones no es de

derecho, sino de hecho. En este sentido, siempre al acreedor le basta demostrar el

incumplimiento del deudor y frente a este incumplimiento la ley presume la culpa del

obligado. Lo que ocurre, es que en las obligaciones de resultado puede escindirse el

incumplimiento de la culpa; en cambio en las obligaciones de medio el incumplimiento

consiste en la culpa del deudor, esto es, en la omisión de las diligencias debidas que es a lo

único a que él se obligó; por lo tanto en este caso especial para demostrar el

incumplimiento es forzoso demostrar la culpa. Es una imposición de los hechos y no una

exigencia del régimen jurídico.134

b) Obligaciones exigibles y no exigibles. El código derogado regulaba una especie de

obligación llamada “natural”. Según la clasificación que contenía: “Las obligaciones son

civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su

cumplimiento. Naturales son las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad,

no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor,

autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas”. Tales eran, según el art. 515

de aquel cuerpo: 1° Las obligaciones que comienzan siendo obligaciones civiles, y que se

hallan extinguidas por la prescripción; 2° Las que proceden de actos jurídicos, a los cuales

faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como es la

obligación de pagar un legado dejado en un testamento, al cual faltan formas sustanciales;

3° Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha

perdido por error o malicia del juez; 4° Las que se derivan de una convención que reúne las

condiciones generales requeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley, por

razones de utilidad social, les ha denegado toda acción; tales son las deudas de juego.

El Código actual niega carácter autónomo a las obligaciones naturales, y determina la

regla general de que toda atribución patrimonial realizada en cumplimiento de deberes

morales o de conciencia es irrepetible, “adoptando así una fórmula amplia en la cual

podrán caber diversas situaciones (entre las que podrán encuadrarse las previstas por el

134




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código derogado como obligaciones naturales), en las que se encuentren razones

suficientes para decretar la irrepetibilidad de la atribución”.135

A partir del concepto de obligación que proporciona el Código en el art. 724, y

acorde con lo expuesto en los fundamentos del Anteproyecto de la Comisión Reformadora,

la obligación exhibe su verdadera estructura institucional en la que aparecen el débito y la

responsabilidad como tramos de una misma relación obligatoria la que, al tener

implicancia normativa, conduce a descartar el carácter obligacional de las denominadas

obligaciones “naturales”, categoría cuya supresión se propuso y finalmente se concretó en

la norma aprobatoria del texto del nuevo Código, por considerar que no son verdaderas

obligaciones por defecto de exigibilidad. En este aspecto, hay un apartamiento del

Proyecto de 1998 que decidió mantenerlas, y un seguimiento de otra tendencia, que

considera que se trata de “deberes morales” o “de conciencia” y no jurídicos, siguiendo

una tendencia doctrinaria que equipara a estos deberes con las “obligaciones naturales”. La

consecuencia de la irrepetibilidad se funda, según el Anteproyecto, en razones de paz e

interés social, más que en función y base estrictamente jurídica. En consecuencia el art.

728 establece que “lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es

irrepetible”. También alude a ello el art. 2538 que reza: “El pago espontáneo de una

obligación prescripta no es repetible”.

c) Obligaciones puras y simples y modales. La obligación es pura cuando su cumplimiento

no depende de condición o modalidad alguna. En cambio son modales cuando contienen

ciertas cláusulas accesorias al acto jurídico (en este caso a la obligación) que pueden alterar

o modificar sus efectos, siendo ellas la condición, el plazo y el cargo. Las modalidades

subordinantes son la condición y el plazo, que pueden ser suspensivos o resolutorios.

Condición es la cláusula del acto por la cual las partes subordinan su plena eficacia

(adquisición de un derecho) o su resolución (extinción de un derecho ya adquirido) a un

hecho futuro e incierto, que puede o no ocurrir (art. 343). En el primer caso la condición es

suspensiva; en el segundo es resolutoria. Es nulo el acto subordinado a un hecho imposible,

contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o

que depende exclusivamente de la voluntad del obligado (condiciones prohibidas, art. 344).

El plazo es una modalidad de los actos jurídicos donde el ejercicio del derecho se

subordina al transcurso del tiempo. Plazo o término, es la cláusula en cuya virtud la

135

Márquez, José Fernando. “Arts. 724 a 745” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Ricardo Luis Lorenzetti (Director). Tomo V, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 21.



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exigibilidad (plazo suspensivo) o la extinción (plazo resolutorio) de un acto jurídico

pueden depender de su vencimiento o del transcurso del tiempo (art. 350). Cargo es una

obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho (por ej., Juan dona un inmueble

a Pedro con el cargo de que construya allí una universidad). No impide los efectos del acto,

excepto que su cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los resuelve,

excepto que su cumplimiento se haya estipulado como condición resolutoria. El derecho

adquirido es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte y con él se traspasa la

obligación de cumplir el cargo, excepto que sólo pueda ser ejecutado por quien se obligó

inicialmente a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inherente a la persona y ésta

muere sin cumplirlo, la adquisición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los

bienes al titular originario o a sus herederos (art. 356). El cargo consistente en hechos que

no pueden serlo como condición, se tiene por no escrito, pero no provoca la nulidad del

acto (art. 357).

10. TRANSMISIÓN DE DERECHOS Y DE OBLIGACIONES.

Concepto. Hay transmisión de un derecho o de una obligación cuando una persona sucede

a otra en la titularidad de uno u otra. Tanto el acreedor como el deudor pueden transmitir el

crédito o la deuda, respectivamente, a otra persona.

Cuando se transmite una obligación, su contenido permanece inalterado pues la

obligación es la misma, al tiempo que se produce un cambio en su elemento personal

(acreedor o deudor). Si también cambiara la obligación no habría transmisión sino

novación.

Clases de transmisión. La transmisión puede ser: a) legal (sucesión hereditaria) o

voluntaria (cesión de créditos); b) A título universal (comprende todo o una parte alícuota

del patrimonio) o a título singular (se transmite uno o más bienes determinados); c) Por

actos entre vivos (la que deriva de un contrato) o por causa de muerte (herencia o legado).

Principio general. Por regla todos los derechos pueden ser cedidos. El art. 1616 dispone

que “Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la

convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho”.

Límites a la transmisibilidad. El principio general citado no es absoluto, ya que pueden

existir límites o prohibiciones a la posibilidad de transmitir, fundados en: a) La naturaleza

del derecho (derechos personalísimos: vida, honor, etc.; obligaciones intuitu personae;

derechos de familia); b) El mandato de la ley (alimentos futuros -art. 540-; la habitación -



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art. 2160-; beneficios previsionales); c) La voluntad de las partes (prohibición de

subalquilar; prohibición de sustituir un mandato).

Modos de operarse la transmisión. La transmisión de derechos o deudas se efectúa

mediante los siguientes mecanismos:

a) Cesión de derechos. Es el contrato en virtud del cual una de las partes (cedente)

transfiere a la otra (cesionario) un derecho (art. 1614);

b) Cesión de deudas. Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan

que éste último debe pagar la deuda, sin que haya novación. Si el acreedor no presta

conformidad para la liberación del deudor, el deudor primitivo mantiene su posición y el

tercero queda como codeudor subsidiario (art. 1632). Por tanto, en caso de que el deudor

ceda su deuda a otra persona será necesario el consentimiento expreso y categórico del

acreedor, a fin de proteger a este del peligro de que el nuevo deudor sea insolvente.

Cuando el acreedor libera al deudor originario y éste acepta su liberación, se produce una

novación por cambio de deudor (expromisión novatoria).

El análisis pormenorizado de ambas figuras se efectúa en la parte correspondiente a

los contratos en particular (contrato de cesión de derechos).

11. RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIONES.

El reconocimiento consiste en una “manifestación de voluntad, expresa o tácita, por

la que el deudor admite estar obligado al cumplimiento de una prestación” respecto de otra

persona (art. 733).

Se considera al reconocimiento de una obligación como un acto jurídico, al ser un

acto voluntario, lícito, que se realiza con el fin de producir una adquisición, modificación o

extinción de relaciones o situaciones jurídicas. (art. 259).

Se trata de un acto unilateral pues para su formación sólo se necesita la declaración

de voluntad del deudor, que puede ser declarativo o constitutivo. Es declarativo cuando

admite la existencia de una obligación anterior; es constitutivo porque también tiene

aptitud para crear una nueva mediante la promesa autónoma de deuda (art. 734). No

obstante, si el acto de reconocimiento agrava o modifica la prestación original en perjuicio

del deudor debe estarse al título originario si no hubiese una nueva y lícita causa de deber

(art. 735).

En materia de reconocimiento de obligaciones rige la libertad de formas, y puede

efectuarse por actos entre vivos o de última voluntad, por instrumentos públicos o

privados, o en forma expresa o tácita. En cuanto a sus efectos, el reconocimiento de una



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obligación constituye un medio de prueba de la existencia de la obligación, e interrumpe el

curso de la prescripción liberatoria (art. 2545).

12. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. EL PAGO.

1. Concepto. Pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la

obligación (art. 865). Pagar es cumplir con la prestación debida, ya se trate de una

obligación de dar, de hacer o de no hacer. Si el pago realizado por el deudor satisface el

interés del acreedor, producirá la extinción de la obligación (art. 880), marcando la

liberación del deudor y el fin de la relación obligacional existente.

En cuanto a su naturaleza, no cabe duda de que el pago es un acto jurídico cuyas

reglas se le aplican (art. 866), al tratarse de un acto voluntario, lícito, que tiene por fin

inmediato la extinción de relaciones jurídicas (art. 259), de carácter unilateral pues en su

formación solo interviene la voluntad del deudor, quien puede pagar aun cuando el deudor

no acepte el pago, acudiendo en tal caso el pago por consignación.

2. Elementos. Se reconocen en el pago los siguientes elementos: 1) Sujetos: el solvens (el

que paga) y el accipiens (quien recibe el pago); 2) Objeto: es la prestación debida, que se

cumple mediante un acto positivo -dar o hacer-, o negativo -no hacer-; 3) Causa fuente: el

pago reconoce como fuente una obligación previa (art. 726); 4) Causa fin: el pago tiene

por finalidad la extinción (total o parcial) de la obligación. Por ello, cuando se hace un

pago indebido surge el derecho a repetir lo pagado; 5) La intención de pagar o animus

solvendi, que mueve al solvens a realizar el pago y permite distinguir el pago de otros actos

jurídicos que pueden tener la misma apariencia externa, como la donación o el préstamo.136

3. Sujetos del pago. Legitimación pasiva.

Distintos casos. El deudor -legitimado pasivo o sujeto pasivo de la relación obligacional-

es el sujeto activo en el pago, ya que es quien lo efectúa. Efectuado en tiempo y forma el

pago por el deudor, la obligación se extingue y este queda liberado de ella.

Además del deudor, pueden pagar todos los terceros que tengan algún interés en el

cumplimiento de la obligación, distinguiendo aquí entre los terceros interesados y los no

interesados. Tanto el deudor como los terceros interesados gozan del “jus solvendi” o

derecho de pagar. En cambio los terceros no interesados carecen de tal derecho, no

obstante lo cual pueden realizarlo, aunque con consecuencias distintas.

A) El deudor. El deudor es quien tiene la legitimación activa para el pago, es quien tiene

el derecho de pagar (art. 879). El jus solvendi o derecho de pago corresponde al deudor, y

136




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subsiste mientras exista la obligación y aun después de la mora del deudor. Este derecho de

pago debe ser ejercido adecuadamente, en cuanto al objeto, modo, tiempo y lugar del pago.

En caso de muerte del deudor, sus herederos pasan a ser los titulares del jus solvendi

en proporción del respectivo haber hereditario.

En cuanto a la capacidad para efectuar el pago válido, dispone el art. 875 que: “el

pago debe ser realizado por persona con capacidad para disponer” de sus derechos.

Asimismo el solvens deberá hallarse legitimado respecto del objeto conforme lo

determina el art. 878: “El cumplimiento de una obligación de dar cosas ciertas para

constituir derechos reales requiere que el deudor sea propietario de la cosa...”.

B) Terceros.

1) Terceros interesados. Según Llambías “tercero interesado es quien, no siendo deudor,

puede sufrir un menoscabo en su derecho si no paga la deuda ajena”.137

De acuerdo al art.

881 segunda parte, “tercero interesado es la persona a quien el incumplimiento del deudor

puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagar contra la oposición individual o

conjunta del acreedor y del deudor”. Es decir, es un tercero porque no es el deudor; su

interés en pagar deriva de la posibilidad de sufrir un perjuicio en caso de incumplimiento, y

por tanto tiene derecho de pago.

A título de ejemplo, son casos de terceros interesados el tercero poseedor de un

inmueble hipotecado que no es deudor pero puede perder la cosa si no paga la deuda; el

que ha constituido hipoteca o prenda sobre una cosa propia en garantía de una deuda ajena,

que está en igual situación, o el caso de un acreedor que paga a otro acreedor preferente,

para preservar en el patrimonio del deudor un bien ejecutable, etc. En cambio no es un

tercero el fiador, quien frente al acreedor es un deudor condicional que deberá pagar si el

deudor no lo hace.

2) Terceros no interesados. Son aquellos que, no siendo el deudor, no sufren menoscabo

alguno en su derecho por la falta de pago de la obligación. La prestación puede ser

ejecutada por un tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales

del deudor, o hubiere oposición conjunta del acreedor y del deudor (art. 881 primera parte)

Estos terceros pueden pagar, aunque carecen del derecho a hacerlo (jus solvens), y en

consecuencia pueden pagar aun en ignorancia o contra la voluntad del deudor, pero no

pueden imponer al acreedor su aceptación. Es decir, solo pueden pagar con la conformidad

del acreedor.

137




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3) Efectos del pago por terceros. El pago produce la extinción del crédito y la consiguiente

liberación del deudor. Ahora bien, cuando es efectuado por un tercero (interesado o no), no

produce la extinción del crédito pues, si bien el acreedor cobra, no opera la liberación del

deudor quien continúa obligado hacia el tercero que efectuó el pago. El tercero tiene acción

contra el deudor, según los distintos casos que veremos a continuación.

4) Relaciones del tercero con el deudor. Distintos supuestos.

a) Pago con asentimiento del deudor. El tercero que paga puede pedir al deudor el reintegro

total de lo que hubiese pagado. En este caso actúa como mandatario o representante del

deudor, contando para ello con las acciones de mandato y de subrogación. Puede

reclamarle los gastos razonables, la indemnización de los daños que sufra y, en su caso, la

retribución convenida como consecuencia de la ejecución del mandato (art. 1328).

b) Pago sin asentimiento o en ignorancia del deudor. En este caso el tercero actúa sin

mandato, y el hecho del pago constituye una gestión de negocios. Puede repetir del deudor

el reembolso “de los gastos necesarios y útiles, con los intereses legales desde el día en que

fueron hechos” (art. 1785) si su accionar ha sido beneficioso para el deudor. El tercero

cuenta con la acción de reembolso derivada de la gestión de negocios y la acción

subrogatoria.

c) Pago contra la voluntad del deudor. El tercero puede abonar la deuda aun contra la

voluntad del deudor siempre que el acreedor lo acepte. Ahora bien, solo si es tercero

interesado tiene derecho a pagar y a imponer al acreedor el pago. El tercero que paga en

estas condiciones solo tiene derecho a que se le reembolse aquello que le haya reportado

una utilidad para el deudor por medio de la llamada acción de enriquecimiento sin causa.

4. Sujetos del pago. Legitimación activa.

Distintos supuestos. El acreedor (titular del crédito o sujeto activo de la obligación) resulta

el sujeto pasivo del pago, ya que es quien debe recibirlo. Además del acreedor, pueden

recibir el pago su representante y los terceros habilitados. Tanto el acreedor como sus

representantes y los terceros habilitados gozan del jus accipiendi o derecho de cobro.

A) El acreedor. Terceros habilitados para recibir el pago. Está legitimado a recibir el

pago con efecto extintivo del crédito, el pago hecho: a) al acreedor, o a su cesionario o

subrogante; si hay varios acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por

las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación; b) a la orden del juez

que dispuso el embargo del crédito; c) al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en

parte; d) a quien posee el título de crédito extendido al portador, o endosado en blanco,



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excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento, o de no estar autorizado para

el cobro; e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las

circunstancias resulta verosímil el derecho invocado; el pago es válido, aunque después sea

vencido en juicio sobre el derecho que invoca (art. 883).

En caso de cesión del crédito, el jus accipiendi pasa al nuevo acreedor. En caso de

muerte del acreedor, el derecho de cobro pasa a sus legítimos sucesores a título universal.

B) Representantes del acreedor. Se entiende, por las reglas del mandato y de la

representación, que es válido el pago hecho al representante del acreedor. Tal

representación puede ser: voluntaria cuando el acreedor otorgó mandato (mandato expreso;

general para los actos de administración o especial para el resto de los actos), o el cobro

fuere realizado por su dependiente o portador de recibo firmado por el acreedor (mandato

tácito); o legal cuando la representación se hace “ministerio legis” y sin necesidad de un

acto de voluntad del acreedor, como en el caso de la representación de menores, personas

con capacidad restringida, personas jurídicas, etc.

C) Terceros no autorizados. Quien paga a un tercero que no está autorizado a recibir el

pago, no queda liberado de su obligación y el acto es inoponible al acreedor, exponiéndose

entonces a pagar de nuevo al verdadero acreedor, excepto que el pago se hubiese

convertido en utilidad de este, o en el supuesto de ser ratificado por él.

5. Objeto del pago.

Requisitos del objeto del pago. El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad,

integridad, puntualidad y localización (art. 867). La prestación que debe cumplir el deudor

está sometida a condiciones que pueden clasificarse en esenciales y circunstanciales:

A) Condiciones esenciales del objeto del pago.

1) Identidad. El deudor debe pagar exactamente aquello a lo que se obligó. “El acreedor no

está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la

debida, cualquiera sea su valor” (art. 868).

2) Integridad. El pago debe ser íntegro, por el total del objeto debido, y no parcial, salvo

que así se convenga en la obligación. Por ello “El acreedor no está obligado a recibir pagos

parciales, excepto disposición legal o convencional en contrario. Si la obligación es en

parte líquida y en parte ilíquida, el deudor puede pagar la parte líquida” (art. 869).

Este principio se proyecta sobre las deudas de dinero que llevan intereses, caso en el

cual “el pago sólo es íntegro si incluye el capital más los intereses” (art. 870), y se aplica

también a los demás accesorios de la deuda, como las costas judiciales.



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3) Disponibilidad del objeto de pago. Para que el pago sea válido y eficaz es preciso que el

crédito se encuentre expedito, esto es, que el deudor tenga libre disponibilidad de la cosa o

crédito con el que paga (art. 877). Existe indisponibilidad si sobre la cosa o sobre el crédito

recae una medida cautelar (embargo), o de prenda (cosa pignorada).

Tanto en el embargo como en la prenda sobre un crédito, el deudor deberá ser

notificado para que se produzca la indisponibilidad (inmovilización jurídica) del objeto del

pago.

El pago de un crédito embargado o prendado es inoponible al acreedor prendario o

embargante, quienes podrán plantear la nulidad del pago, y en tal caso deudor estará

obligado a pagar de nuevo.

4) Ausencia de fraude. El fraude consiste en actos de disposición que realiza el deudor con

los que este provoca su insolvencia o, al menos, una notoria disminución patrimonial que

impide o dificulta la acción de sus acreedores para hacer efectivos sus créditos. El pago

debe hacerse sin fraude a los acreedores; caso contrario el pago realizado es inoponible a

los acreedores perjudicados y se aplica la normativa de la acción revocatoria y, en su caso,

la de la ley concursal (art. 876).

5) Propiedad de la cosa. Cuando se trate de una obligación de dar cosas ciertas para

constituir derechos reales, es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de

ella. El pago mediante una cosa que no pertenece al deudor se rige por las normas relativas

a la compraventa de cosa ajena (art. 878).

En caso de que la cosa sea ajena, el acreedor podrá accionar por nulidad de pago,

salvo que el propietario de la cosa ratifique el pago o que el solvens pase a ser propietario

por sucesión o transmisión de la cosa a su favor.

B) Condiciones circunstanciales del objeto del pago.

1. Lugar de pago. a) Como principio general el pago debe ser hecho en el lugar designado

en la obligación: “El lugar de pago puede ser establecido por acuerdo de las partes, de

manera expresa o tácita” (art. 873); b) Si no hubiese lugar designado en la obligación, se

debe distinguir: i) Si se tratase de dar una cosa cierta, el pago deberá hacerse donde la cosa

se encuentra habitualmente (art. 874, inc. a); ii) Si se tratase de obligaciones bilaterales de

cumplimiento simultáneo, el lugar de pago es aquel donde debe cumplirse la prestación

principal (art. 874, inc. b); c) Para todos los demás casos se establece como regla general

que el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación

(art. 874, primera parte).



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Asimismo, si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el

domicilio actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de

pago sea el domicilio del acreedor (art. 874, segunda parte).

La importancia del lugar de pago radica en la determinación de la competencia del

juez pues para entender en las causas que se susciten entre las partes de la relación

obligacional, serán competentes los jueces del lugar de cumplimiento de la obligación (art.

2652).

2. Tiempo del pago. El pago debe ser hecho según las siguientes reglas (art. 871):

a) Si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento. En las

obligaciones puras y simples (no sometidas a modalidad alguna), su cumplimiento es

exigible inmediatamente, en la primera oportunidad que la naturaleza de las mismas lo

permita.

b) Si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su vencimiento. En estas

obligaciones el plazo de cumplimiento ha sido fijado expresamente por las partes y el

deudor deberá realizar el pago en el término establecido.

c) Si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza y circunstancias de la

obligación, debe cumplirse. Aquí es al acreedor a quien corresponde interpelar -requerir el

pago por medio fehaciente- al deudor para que se cumpla la obligación fijando el tiempo

del pago. En estos casos el plazo se establece sin intervención judicial.

d) Si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de

las partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local. Las obligaciones

con plazo indeterminado son aquellas en que el plazo de cumplimiento no ha sido fijado

por las partes expresa o tácitamente, ni se desprende de la naturaleza de la obligación, por

lo que debe ser fijado por la autoridad judicial.

e) Pago a mejor fortuna. Las partes “pueden acordar que el deudor pague cuando pueda, o

mejore de fortuna” (art. 889), es decir, postergar el cumplimiento de la deuda hasta tanto el

deudor tenga medios para pagarla, partiendo de que al tiempo de contraerse la obligación

el deudor no puede hacerlo. En este supuesto, se aplican las reglas de las obligaciones a

plazo indeterminado (fijación judicial del plazo). Dicha postergación cesa cuando el juez

admite la pretensión del acreedor que intenta cobrar, o cuando el deudor renuncia al

beneficio.

El acreedor puede reclamar el cumplimiento de la prestación, y corresponde al

deudor demostrar que su estado patrimonial le impide pagar. En caso de condena, el juez



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puede fijar el pago en cuotas (art. 890). En caso de muerte del deudor, se presume que la

cláusula de pago a mejor fortuna fue establecida en beneficio exclusivo de este, y la deuda

se transmite a los herederos como obligación pura y simple (art. 891).

f) Pago anticipado. El pago anterior al vencimiento del plazo no da derecho al deudor a

exigir descuentos (art. 872).

6. Causa del pago. No hay obligación sin causa (art. 726); por tanto, la causa del pago es

la existencia previa de una obligación. Cuando se efectúa un pago indebido, que no

reconoce causa alguna que lo origine, se configura un “enriquecimiento sin causa” del

acreedor, lo que autoriza al deudor a demandar la repetición de lo que haya pagado sin

motivo.

7. Prueba del pago. La carga de la prueba del pago recae: a) en las obligaciones de dar y

de hacer, sobre quien invoca el pago. Corresponde al deudor probar que ha realizado el

pago, por aplicación del principio que gobierna el onus probandi (“Incumbirá la carga de

la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido”; arts. 377 CPCCN

y CPCCBA); b) en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el

incumplimiento.

A tal fin, puede recurrir a cualquiera de los medios autorizados por la ley (art. 895).

7.1. El recibo. Es el documento escrito por el cual el acreedor declara haber recibido el

pago de la obligación. Debe estar firmado por el acreedor, su representante o tercero

indicado. Se rige por el principio de libertad de formas, pudiendo ser otorgado en

instrumento público o privado. Conforme al art. 896: “El recibo es un instrumento público

o privado en el que el acreedor reconoce haber recibido la prestación debida”.

Derecho de exigir el recibo. El cumplimiento de la obligación confiere al deudor

derecho de obtener la constancia de la liberación correspondiente. El acreedor también

puede exigir un recibo que pruebe la recepción (art. 897). El deudor puede incluir reservas

de derechos en el recibo y el acreedor está obligado a consignarlas (art. 898).

El principal efecto que produce el recibo es la liberación del deudor. En caso de

negativa del acreedor a otorgarlo, procede que el deudor consigne judicialmente el pago.

El Código incluye una serie de presunciones importantes relacionadas con el recibo.

Así se presume, salvo prueba en contrario, que: a) si se otorga un recibo por saldo, quedan

canceladas todas las deudas correspondientes a la obligación por la cual fue otorgado; b) si

se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos, están cancelados los anteriores,

sea que se deba una prestación única de ejecución diferida cuyo cumplimiento se realiza



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mediante pagos parciales, o que se trate de prestaciones sucesivas que nacen por el

transcurso del tiempo; c) si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los

accesorios (por ej. intereses) del crédito, y no se hace reserva, éstos quedan extinguidos; d)

si se debe daño moratorio, y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a su respecto, la

deuda por ese daño está extinguida (art. 899).

8. Efectos del pago. El pago es un acto jurídico de gran trascendencia por los efectos que

produce. De acuerdo con Llambías138

es posible clasificar esos distintos efectos en tres

categorías:

1.- Necesarios. Son aquellos comunes a toda obligación, dependiendo de las circunstancias

de la obligación pueden darse los dos u ocurrir uno solo de los siguientes efectos:

a) Extinción del crédito: El pago de la obligación produce la cancelación del crédito. La

extinción del crédito tiene carácter definitivo e irrevocable, al desactivar definitivamente

los poderes del acreedor para el cobro. Dicha extinción, sin embargo, puede verse limitada

en los siguientes casos: a) en caso de evicción o vicios redhibitorios b) en caso de pago

inválido.

b) Liberación del deudor: El pago produce la liberación del deudor, tanto de la deuda

principal como de todos los accesorios de la obligación (garantías reales, embargos),

excepto cuando el pago es realizado por un tercero el cual, si bien cancela el crédito, solo

liberará al deudor al abonarle al acreedor lo pagado por este. La liberación tiene carácter

irrevocable y definitivo, siempre y cuando el acreedor reciba el pago sin efectuar reserva.

2.- Accesorios.

a) De reconocimiento: El pago produce el reconocimiento de la deuda;

b) Confirmatorio: Si el acto que originó la obligación estaba afectado de nulidad relativa,

el pago total o parcial practicado ulteriormente por el deudor implica la confirmación tácita

del acto inválido (arts. 388 y 394);

c) De consolidación: En los casos en que las partes contratantes se otorgan mutuamente la

facultad de arrepentirse de la convención celebrada (por ej., en los contratos donde se

incluye seña o una cláusula de arrepentimiento -art. 1059-), el pago implica principio de

ejecución y, como tal, consolida el contrato, lo que excluye de ahí en más la posibilidad de

arrepentimiento o resolución sin causa.

d) Interpretativo: El art. 961 establece que los contratos deben interpretarse “de buena fe”.

La conducta de las partes posterior al acto constituye una importante regla interpretativa

138

Llambías-Raffo Benegas-Sassot; Manual…, op. cit., pp. 407-410.



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del mismo y en consecuencia la realización del pago implica una forma de desentrañar el

significado y alcance de la obligación contraída.

3.- Incidentales. Son aquellos que se producen con carácter accidental después del pago: a)

El pago por tercero origina, a favor de éste, el derecho a obtener el reembolso por parte del

deudor; b) El pago sin causa o hecho de modo debido, da al solvens el derecho de

repetición de lo pagado; c) Si el pago fue hecho a tercero habilitado, éste debe rendir

cuentas al acreedor; d) El pago realizado en fraude de acreedores o a los embargantes es

inoponible a éstos; e) Cuando el deudor paga válidamente a quien no es acreedor, el pago

hace nacer a favor del verdadero acreedor una pretensión de indemnización contra el

accipiens.

9. Imputación del pago. Imputar el pago es determinar a qué deuda se asignará este

cuando existan entre el mismo acreedor y deudor varias obligaciones, y el pago hecho sea

insuficiente para cubrir todas las deudas. Conforme al art. 900 “Si las obligaciones para

con un solo acreedor tienen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene

la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas debe entenderse que lo

hace”. Resulta en consecuencia el mecanismo por el cual se establece a qué deuda se

atribuye el pago, cuando existe más de una obligación de igual naturaleza con un mismo

acreedor.

Una vez efectuada la imputación, el pago tiene carácter definitivo, no pudiendo

modificarse unilateralmente, excepto por la existencia de vicios. Solo si el deudor y el

acreedor se ponen de acuerdo en cambiar la imputación, podrán hacerlo mientras ello no

perjudique derechos de terceros basados en la imputación originalmente realizada

(principio según el cual los actos jurídicos no pueden consistir en hechos que perjudiquen a

terceros).

La imputación puede ser efectuada: por el deudor; por el acreedor si el deudor no lo

hizo efectivo, y por la ley, si ninguno de ellos la efectuó.

A) Por el deudor. La efectúa al momento de hacer el pago o antes. La elección debe recaer

sobre deuda líquida y de plazo vencido. Si adeuda capital e intereses, el pago no puede

imputarse a la deuda principal sin consentimiento del acreedor (art. 900). Si el pago se

hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su orden, se imputa en primer término a

intereses, a no ser que el acreedor dé recibo por cuenta de capital (art. 903).

B) Por el acreedor. Si el deudor no procedió a la imputación, lo hace el acreedor al

momento de recibir el pago, con algunas limitaciones: “a) debe imputarlo a alguna de las



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deudas líquidas y exigibles; b) una vez canceladas totalmente una o varias deudas, puede

aplicar el saldo a la cancelación parcial de cualquiera de las otras” (art. 901).

C) Por la ley. Si el deudor o el acreedor no hacen imputación del pago, se lo imputa: a) en

primer término, a la obligación de plazo vencido más onerosa para el deudor; b) cuando las

deudas son igualmente onerosas, el pago se imputa a prorrata” (art. 902). En consecuencia

la ley imputa el pago a la deuda más onerosa, lo cual resulta una cuestión de hecho que

surge de las circunstancias de la obligación, y si fuera imposible aplicar este principio por

ser las deudas de naturaleza semejante, corresponde entonces el prorrateo.

13. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES (continuación).

Las obligaciones se extinguen: por el pago, por la novación, por la compensación,

por la transacción, por la confusión, por la dación en pago, por la renuncia de derechos, por

la remisión de la deuda, por la imposibilidad de pago, y por la prescripción liberatoria.

1.- PAGO. Hemos dicho anteriormente que el pago es el cumplimiento de la prestación

que constituye el objeto de la obligación (art. 865). Pagar es cumplir la prestación debida.

A través del efecto natural del pago se extingue la obligación.

Clases de pago. Existen distintas clases y modalidades de pago, entre ellas:

A) PAGO POR CONSIGNACIÓN: Es el pago que hace el deudor con intervención de una

autoridad que puede ser judicial o extrajudicial.

1.- Consignación judicial. Según el art. 904 la consignación puede tener lugar cuando: a) el

acreedor fue constituido en mora; b) existe incertidumbre sobre la persona del acreedor; c)

el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable.

En estos casos el deudor debe recurrir al juez competente, debiendo notificarse la

demanda de consignación al acreedor, quedando supeditada la validez y fuerza cancelatoria

del pago a la decisión judicial.

La posibilidad de la consignación no se limita a las obligaciones de dar sumas de

dinero, siendo extensiva también a las obligaciones de dar cosas ciertas y de cosas

indeterminadas sujetas a elección del acreedor. Sin embargo, las obligaciones de hacer y de

no hacer no son susceptibles de ser pagadas por consignación.

Para hacer efectiva la consignación se debe iniciar una demanda, mediante la que el

deudor pone lo debido (dinero o cosa) a disposición del juez, de la cual este dará traslado al

acreedor. Si el acreedor acepta la consignación o no la impugna, tendrá fuerza de pago y el

deudor quedará liberado. Si en cambio rechaza el pago, debe tramitarse el juicio hasta la

sentencia que admita o rechace la consignación, declarando que tiene fuerza de pago, o que



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no la tiene, respectivamente. El pago por consignación se rige por las siguientes reglas: a)

si la prestación consiste en una suma de dinero, se requiere su depósito a la orden del juez

interviniente, en el banco que dispongan las normas procesales; b) si se debe una cosa

indeterminada a elección del acreedor y éste es moroso en practicar la elección, una vez

vencido el término del emplazamiento judicial hecho al acreedor, el juez autoriza al deudor

a realizarla; c) si las cosas debidas no pueden ser conservadas o su custodia origina gastos

excesivos, el juez puede autorizar la venta en subasta, y ordenar el depósito del precio que

se obtenga (art. 906).

El pago por consignación está sujeto a los mismos requisitos del pago (art. 905). Por

tanto, deben concurrir los requisitos en cuanto a las personas, objeto, modo, tiempo y

lugar, convenidos en la obligación. Respecto de las personas, pueden demandar por

consignación aquellas legitimadas para el pago, esto es, el deudor principal o subsidiario

(fiador) y los terceros interesados, mientras que pueden ser demandados el acreedor o los

terceros autorizados. En cuanto al objeto deben concurrir los recaudos de identidad e

integridad ya vistos. En cuanto al modo, es la manera impuesta en la obligación en que el

deudor debía cumplir la prestación. Respecto del tiempo, la consignación debe ser

efectuada en tiempo oportuno, es decir, ni antes del vencimiento ni en forma tardía, es

decir, si el solvens “carece del derecho de pagar. Así ocurre si la obligación ha quedado

resuelta por incumplimiento del deudor, o si por la demora en el pago, éste carece ahora de

toda utilidad para el acreedor”. En cuanto al lugar, no hay duda de que la consignación no

sería eficaz si se hiciese en un lugar distinto de aquel en que la obligación debe cumplirse,

siendo competente el juez del lugar del pago.139

La consignación judicial, no impugnada por el acreedor, o declarada válida por reunir

los requisitos del pago, extingue la deuda desde el día en que se notifica la demanda. Si la

consignación es defectuosa, y el deudor subsana ulteriormente sus defectos, la extinción de

la deuda se produce desde la fecha de notificación de la sentencia que la admite (art. 907).

Una modificación novedosa que introduce el Código permite consignar judicialmente

al deudor moroso. De esta manera “el deudor moroso puede consignar la prestación debida

con los accesorios devengados hasta el día de la consignación” (art. 908).

2.- Consignación extrajudicial. Sin perjuicio de lo dispuesto respecto de la consignación

judicial, el deudor de una suma de dinero puede optar por el trámite de consignación

extrajudicial. A tal fin, debe depositar la suma adeudada ante un escribano de registro, a

139




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nombre y a disposición del acreedor, cumpliendo los siguientes recaudos: a) notificar

previamente al acreedor, en forma fehaciente, del día, la hora y el lugar en que será

efectuado el depósito; b) efectuar el depósito de la suma debida con más los intereses

devengados hasta el día del depósito; este depósito debe ser notificado fehacientemente al

acreedor por el escribano dentro de las 48 horas hábiles de realizado. Si resultara imposible

practicar tal notificación, el deudor debe consignar judicialmente (art. 910). Sin embargo,

no se puede acudir al procedimiento de consignación extrajudicial si antes del depósito, el

acreedor optó por la resolución del contrato o demandó el cumplimiento de la obligación

(art. 913).

Una vez notificado del depósito, dentro del quinto día hábil de notificado, el acreedor

tiene derecho a: a) aceptar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo del

deudor el pago de los gastos y honorarios del escribano; b) rechazar el procedimiento y

retirar el depósito, estando a cargo del acreedor el pago de los gastos y honorarios del

escribano; c) rechazar el procedimiento y el depósito, o no expedirse. En ambos casos el

deudor puede disponer de la suma depositada para consignarla judicialmente (art. 911). Si

el acreedor retira lo depositado y rechaza el pago, puede reclamar judicialmente un importe

mayor o considerarlo insuficiente o exigir la repetición de lo pagado por gastos y

honorarios por considerar que no se encontraba en mora, o ambas cosas. En el recibo debe

hacer reserva de su derecho, caso contrario se considera que el pago es liberatorio desde el

día del depósito. Para demandar tiene un término de caducidad de 30 días computados a

partir del recibo con reserva (art. 912).

B) PAGO CON SUBROGACIÓN: Es el que realiza un tercero en lugar del deudor, de

modo que al hacer el pago reemplaza al acreedor en la relación obligacional y se le

transmiten todos los derechos y acciones que tenía el acreedor originario (art. 914). Así el

tercero se subroga en los derechos que tenía el acreedor produciéndose un doble efecto:

por un lado se extingue el crédito respecto del acreedor primitivo, quedando eliminado de

la obligación; mientras que, por el otro, subsiste la deuda a cargo del deudor en favor del

tercero que pagó al acreedor. El pago por subrogación transmite al tercero todos los

derechos y acciones del acreedor, y los accesorios del crédito. El tercero subrogante

mantiene las acciones contra los coobligados, fiadores, y garantes personales y reales, y los

privilegios y el derecho de retención si lo hay (art. 918).

La subrogación puede derivar tanto de la ley (subrogación legal) como del acuerdo

de las partes (Subrogación convencional). De acuerdo con el art. 915 la subrogación legal



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se produce en favor: a) del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros, o por

otros (por ej. pago del codeudor solidario; pago del fiador); b) del tercero, interesado o no,

que paga con asentimiento del deudor o en su ignorancia; c) del tercero interesado que

paga aun con la oposición del deudor; d) del heredero con responsabilidad limitada que

paga con fondos propios una deuda del causante (la responsabilidad limitada en el heredero

impide la confusión del patrimonio del causante con el de aquel).

La subrogación convencional puede derivar por acuerdo que celebra el tercero

pagador con el acreedor, o bien con el deudor:

a) Subrogación convencional por el acreedor. Acuerdo del tercero con el acreedor. Tiene

lugar cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, y le transmite expresamente a este

todos sus derechos respecto de la deuda.

2) Subrogación convencional por el deudor. Acuerdo del tercero con el deudor. Puede

hacerse también por el deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero, con otra

cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del

acreedor primitivo (art. 917). Se trata de una situación provocada por el deudor que paga a

su acreedor con fondos obtenidos de un préstamo, transmitiéndole al prestamista los

derechos del acreedor contra él. Es el caso del deudor que obtiene un préstamo en

condiciones más favorables que las que tenía que soportar. Al mismo resultado se arribaría,

sin intervención del deudor, si el prestamista pagara directamente al acreedor y éste le

recibiera el pago, en cuyo caso operaría un supuesto de subrogación legal. El acuerdo debe

ser expreso y por escrito, en instrumento público o privado de fecha cierta anterior para ser

oponible a terceros, donde debe constar que el dinero prestado pertenece al subrogado y

que con el mismo se cumplirá la obligación del deudor (art. 917).

Los efectos que produce la subrogación, sea legal o convencional, es que se traspasan

al nuevo acreedor los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto como

contra el deudor principal y codeudores, como contra los fiadores.

Sin embargo, la transmisión a favor del tercero subrogado reconoce los límites que

surgen del art. 919, que son: a) El subrogado solo puede ejercer el derecho transferido

hasta el valor de lo pagado. Así, si el crédito es de $1.000 y el acreedor acepta cancelarlo

por $700, el subrogado solo tendrá acción contra el deudor por esta última suma que es la

realmente pagada, aunque el crédito se haya extinguido totalmente; b) El efecto de la

subrogación convencional puede ser limitado a ciertos derechos y acciones por el acreedor,

o por el deudor que la consiente; c) El codeudor de una obligación de sujeto plural



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solamente puede reclamar a los demás codeudores la parte que a cada uno de ellos les

corresponde cumplir (subrogación legal). Así, si hay tres codeudores solidarios por $900 y

uno de ellos paga el total de la deuda, puede reclamar a los otros dos codeudores solo su

respectiva parte, esto es, $300 a cada uno.

C) PAGO INDEBIDO: Es el caso del que efectúa un pago sin estar obligado, o cuando el

acreedor carece de título para recibirlo. El pago es repetible, si: a) la causa de deber no

existe, o no subsiste, porque no hay obligación válida; esa causa deja de existir (si el

vehículo es asegurado contra hurto, ocurrido el hecho el asegurador debe pagar la suma

que corresponda; pero si luego el auto es recuperado, el pago carecería de causa y sería

procedente su repetición); o es realizado en consideración a una causa futura, que no se va

a producir (caso de quien ha dado una seña o suscripto un boleto de compraventa para

adquirir un inmueble que luego es expropiado); b) paga quien no está obligado, o no lo está

en los alcances en que paga, a menos que lo haga como tercero; c) recibe el pago quien no

es acreedor, a menos que se entregue como liberalidad; d) la causa del pago es ilícita

(causa contraria a la ley o al orden público. En este caso procede la repetición, siempre y

cuando el que pagó resulte ajeno a la ilicitud; caso contrario la repetición no tendrá lugar) o

inmoral; e) el pago es obtenido por medios ilícitos” (art. 1796). Debe ponerse de relieve

que la repetición del pago no está sujeta a que haya sido hecho con error (art. 1797), y que

sus alcances obligan a restituir lo recibido, conforme a las reglas de las obligaciones de dar

para restituir (art. 1798).

D) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA: El beneficio de competencia es un

derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan,

según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (art. 892).

Conforme el art. 893, el acreedor está obligado a conceder este beneficio: a) a sus

ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado, si no han incurrido en

alguna causal de indignidad para suceder; b) a su cónyuge o conviviente; c) al donante

pero solo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida.

La enumeración precedente es taxativa y, tratándose de un beneficio excepcional, su

interpretación debe ser restrictiva.

14. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES (continuación).

2.- NOVACIÓN. La novación es la extinción de una obligación por la creación de otra

nueva, destinada a reemplazarla (art. 933). Es requisito esencial de la novación que haya



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voluntad de novar. En caso de duda, se presume que la nueva obligación contraída para

cumplir la anterior no causa su extinción (art. 934).

La novación extingue la obligación originaria con todos sus accesorios. Sin embargo,

el acreedor puede impedir la extinción de las garantías personales o reales del antiguo

crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la nueva obligación sólo si

quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio (art. 940).

La novación puede ser objetiva o subjetiva. Es objetiva cuando cambia algún

elemento esencial como el objeto o la causa (ej., se debe entregar un libro y se conviene

reemplazarlo por una cantidad de dinero; se dio un inmueble en comodato y se conviene

que pase a ser una locación). Por ello, la entrega de documentos suscriptos por el deudor en

pago de la deuda y, en general, cualquier modificación accesoria de la obligación

primitiva, no comporta novación (art. 935). El subjetiva cuando se produce un cambio en

el sujeto, sin alterar el resto de la obligación, pudiendo el cambio recaer en el deudor lo

cual requiere el consentimiento del acreedor (ej. un tercero conviene con el acreedor

asumir la deuda); o sobre el acreedor, cuando este es sustituido por otra persona, lo cual

requiere el consentimiento del deudor, ya que si no media tal consentimiento, no habrá

novación, sino cesión de crédito (art. 937).

Con relación a la obligación anterior no habrá novación si aquella: a) está extinguida,

o afectada de nulidad absoluta; cuando se trata de nulidad relativa, la novación vale, si al

mismo tiempo se la confirma; b) estaba sujeta a condición suspensiva y, después de la

novación, el hecho condicionante fracasa; o a condición resolutoria retroactiva, y el hecho

condicionante se cumple; en estos casos, la nueva obligación produce los efectos que,

como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior (art. 938).

Con relación a la nueva obligación no habrá novación u subsiste la anterior, si

aquella: a) está afectada de nulidad absoluta, o de nulidad relativa y no se la confirma

ulteriormente; b) está sujeta a condición suspensiva, y el hecho condicionante fracasa; o a

condición resolutoria retroactiva y el hecho condicionante se cumple (art. 939).

3.- COMPENSACIÓN. La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos

personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente,

cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago las dos

deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones

comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables (art. 921).

La compensación puede ser legal, convencional, facultativa o judicial (art. 922).



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Para que haya compensación legal (art. 923): a) Ambas partes deben ser deudoras de

prestaciones de dar; b) Los objetos comprendidos en las prestaciones deben ser

homogéneos entre sí. Las prestaciones deben tener fungibilidad y homogeneidad. Es

preciso que ambas deudas consistan en sumas de dinero, o en prestaciones de cosas

fungibles entre sí, de la misma especie y calidad, o en cosas inciertas no fungibles, sólo

determinadas por su especie, con tal que la elección pertenezca respectivamente a los dos

deudores; c) Los créditos deben ser exigibles y disponibles libremente, sin que resulte

afectado el derecho de terceros. Son exigibles cuando no hay pendientes plazos o

condiciones, o ambos estén cumplidos o vencidos. Son de libre disponibilidad cuando se

puede cobrar y no sufre de embargos u otras restricciones. Además los créditos deben ser

líquidos (cuando el crédito o la deuda están determinados) y embargables (porque los

créditos inembargables no se pueden compensar).

La compensación facultativa actúa por la voluntad de una sola de las partes cuando

ella renuncia a un requisito faltante para la compensación legal que juega a favor suyo.

Produce sus efectos desde el momento en que es comunicada a la otra parte (art. 927).

En la compensación judicial, cualquiera de las partes tiene derecho a requerir a un

juez la declaración de la compensación que se ha producido. La pretensión puede ser

deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o,

subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen (art. 928).

No son compensables: a) las deudas por alimentos; b) las obligaciones de hacer o no

hacer; c) la obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el

propietario o poseedor legítimo fue despojado; d) las deudas que el legatario tenga con el

causante si los bienes de la herencia son insuficientes para satisfacer las obligaciones y los

legados restantes; e) los créditos y las deudas en el concurso y quiebra, excepto en los

alcances en que lo prevé la ley especial; f) la obligación de devolver un depósito irregular;

g) las deudas entre los particulares y el Estado nacional, provincial o municipal, en las

condiciones del art. 930.

La compensación puede ser excluida convencionalmente (art. 929).

4.- TRANSACCIÓN. La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un

litigio o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o

litigiosas (art. 1641). De este modo ambas partes resignan sus pretensiones para solucionar

cuestiones sujetas a litigio o dudosas poniendo fin al pleito. Son los casos de conciliaciones

administrativas o judiciales.



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La transacción puede ser judicial cuando tiene lugar en un juicio y se refiere a

obligaciones litigiosas, o extrajudicial, cuando su objeto son derechos dudosos y se realiza

sin la intervención de los tribunales. Esta distinción tiene relevancia en cuanto a la forma

de la transacción, ya que los efectos de una y otra son sustancialmente los mismos.

Si la obligación transada adolece de un vicio que causa su nulidad absoluta, la

transacción es inválida (carácter indivisible de la transacción). Si es de nulidad relativa, las

partes conocen el vicio, y tratan sobre la nulidad, la transacción es válida (art. 1645).

En cuanto a la forma, la transacción es en principio un acto formal, pues debe

hacerse por escrito. Por excepción deben ser hechas en escritura pública las transacciones

sobre inmuebles y los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre

inmuebles (art. 1017 incs. a) y b), siendo así un acto de solemnidad relativa. En cambio

será de solemnidad absoluta la transacción que verse sobre derechos litigiosos, siendo

condición esencial para su validez la firma de las partes y la presentación del instrumento

ante el juez (art. 1643). En efecto, si la transacción recae sobre derechos litigiosos sólo es

eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez

en que tramita la causa.

No pueden hacer transacciones: a) las personas que no puedan enajenar el derecho

respectivo; b) los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni

siquiera con autorización judicial; c) los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones

que confiere el testamento, sin la autorización del juez de la sucesión (art. 1646).

La transacción es nula: a) si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente

inexistentes, o ineficaces; b) si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que

transa tiene otro título mejor; c) si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme,

siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado (art. 1647).

Los errores aritméticos no obstan a la validez de la transacción, pero las partes tienen

derecho a obtener la rectificación correspondiente (art. 1648).

La transacción es de interpretación restrictiva ya que solo comprende las cuestiones

que se han querido transigir y no otras.

La transacción produce un efecto extintivo en los derechos y obligaciones

involucrados en ella. La transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes

hubiesen renunciado, así como los accesorios de la obligación renunciada. Ese efecto es

relativo pues involucra a las partes, sus herederos y sucesores universales, pero no

perjudica ni aprovecha a los terceros, a quienes la transacción resulta inoponible.



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Asimismo, la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de

homologación judicial (art. 1642). Ello debe ser entendido desde el significado que la

transacción tiene para las partes, es decir, a partir de tales efectos de la cosa juzgada, las

partes no pueden hacer valer después los derechos renunciados por ese acto y si alguna lo

intentara, la acción sería rechazada por la otra mediante una excepción o defensa de

transacción. Se entiende que el concepto cosa juzgada utilizado en el art. 1642 no está

empleado en su sentido técnico procesal140

, y por tanto no es asimilable a ese efecto

primordial de una sentencia definitiva, salvo el caso, claro está, de la transacción judicial y

siempre que el convenio de las partes haya recibido la correspondiente homologación del

juez, aunque puede ser válida para producir los efectos extintivos y declarativos entre las

partes. Solo la transacción judicial pasada en autoridad de cosa juzgada causa ejecutoria,

es decir, es un acto que el juez puede mandar cumplir por el procedimiento de ejecución de

sentencia (art. 499 CPCCN; art. 497 CPCCBA). La transacción no homologada

judicialmente, en cambio, está desprovista de la autoridad de cosa juzgada, y no puede

cumplirse por esa vía; de ahí que la parte interesada en su cumplimiento deberá entablar un

juicio ordinario, a menos que el instrumento de la transacción sea de los que traen

aparejada ejecución (art. 523 CPCCN; art. 521 CPCCBA).141

5.- CONFUSIÓN. La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de

acreedor y de deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio (art.

931).

La confusión puede producirse por sucesión universal, o por transmisión del crédito

o de la deuda a la misma persona, o cuando una tercera persona sea heredera del acreedor y

deudor. En cualquier caso la obligación queda extinguida, total o parcialmente, en

proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión (art. 932).

Para que se produzca la confusión deben concurrir los siguientes requisitos: a) La

obligación debe ser única; b) El crédito y la deuda deben corresponder a una misma masa

patrimonial; por ello no hay confusión cuando el heredero acepta la herencia con

responsabilidad limitada, porque en tal caso se mantienen separados los patrimonios del

causante y del heredero (arts. 2317 y 2321); c) La reunión de la calidad de deudor y

140

Llambías-Raffo Benegas-Sassot; Manual…, op. cit., p. 472. Compagnucci de Caso, Rubén H. “Transacción” en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores). Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 979. 141

Llambías-Raffo Benegas-Sassot; Manual…, op. cit., pp. 472-473.



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acreedor en la misma persona debe tener lugar por derecho propio; no habrá confusión si el

representante de una persona resulta acreedor o deudor de su representado.142

6.- DACIÓN EN PAGO. La obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente

acepta en pago una prestación diversa de la adeudada (art. 942). La dación en pago exige

que sea aceptada por el acreedor, y formalizada por escrito.

La dación en pago se rige por las disposiciones aplicables al contrato con el que

tenga mayor afinidad (art. 943).

El deudor responde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado; estos

efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio de

terceros. Es decir que si luego de la dación en pago el acreedor fuese vencido en juicio

sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendrá derecho para ser indemnizado como

comprador, pero no podrá hacer revivir la obligación primitiva, salvo acuerdo en contrario.

La dación en pago se diferencia del pago pues este consiste en el cumplimiento de la

prestación debida, en tanto la dación en pago tiene por objeto un bien distinto del debido.

Asimismo se diferencia de la novación en que esta consiste en la sustitución de una

obligación por otra nueva, mientras la dación en pago consiste en la sustitución del objeto

del pago por otro distinto, que produce la extinción definitiva de la obligación.

7.- RENUNCIA DE DERECHOS DEL ACREEDOR. Renuncia es el acto jurídico por

el cual una persona hace abandono de un derecho propio dándolo por extinguido. Toda

persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está

prohibida y sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las

defensas que puedan hacerse valer en juicio (art. 944). Cuando la renuncia se hace por un

precio o a cambio de cualquier ventaja es renuncia onerosa, la capacidad de las partes se

determina según las reglas de los contratos onerosos; en tanto la renuncia gratuita de un

derecho sólo puede ser hecha por quien tiene capacidad para donar (art. 945).

Para que produzca efectos extintivos, la renuncia debe ser aceptada. “La aceptación

de la renuncia por el beneficiario causa la extinción del derecho” (art. 946). Asimismo, la

renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, quedando a salvo los

derechos adquiridos por terceros (art. 947). Además, se puede renunciar al derecho en

forma total o parcial.

La renuncia puede ser unilateral o bilateral. Es unilateral si fue hecha por testamento

o por declaración unilateral de voluntad, y es bilateral si es onerosa. En cuanto a la

142

Conf. Llambías-Raffo Benegas-Sassot; Manual…, op. cit., p. 497.



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renuncia gratuita por actos entre vivos, sostiene Borda que se trata de un acto unilateral, ya

que la aceptación que exige el art. 946 tiene el único efecto de impedir su retractación;

pero ella produce todas sus consecuencias jurídicas sin necesidad de aceptación, prueba de

lo cual es que la retractación, aun hecha antes de la aceptación, no afecta a los terceros que

hayan adquirido derechos como consecuencia de la renuncia (art. 947). La cuestión es más

clara en materia de derechos reales donde la renuncia del titular no exige ninguna

aceptación.143

La renuncia no está sujeta a formalidades. “La renuncia no está sujeta a formas

especiales, aun cuando se refiera a derechos que constan en un instrumento público” (art.

949). Además, es de interpretación restrictiva. La intención de renunciar no se presume, y

la interpretación de los actos que permiten inducirla debe ser restrictiva (art. 948).

Se pueden renunciar todos los derechos establecidos en interés particular, aunque

sean eventuales o condicionales, fundamentalmente los de contenido patrimonial

(personales, reales e intelectuales); pero no a los derechos concedidos teniendo en mira el

orden público. Así son irrenunciables las acciones de estado de familia, la revocación de la

aceptación de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales dentro de

los 10 días, la porción legítima de una sucesión aun no abierta, la facultad de revocar o

modificar un testamento, los alimentos futuros, la impugnación judicial de un laudo arbitral

contrario a la ley, las indemnizaciones laborales, los derechos que surgen de las relaciones

de familia, como los de parentesco, responsabilidad parental, etc.

8.- REMISIÓN DE LA DEUDA. La remisión de la deuda es la condonación o perdón del

acreedor a una obligación específica del deudor. A diferencia de la renuncia (género) que

se refiere a toda clase de derechos, la remisión (especie) se vincula exclusivamente con los

derechos creditorios y se refiere a la extinción de las obligaciones. Por ello, remisión de

deuda y renuncia son similares en materia de obligaciones; y por tanto se les aplican las

mismas disposiciones (art. 951). Para Llambías la remisión de deuda es un modo de

extinción de las obligaciones que consiste en el perdón total o parcial de la deuda que

efectúa el acreedor.144

El art. 950 del Código establece que “Se considera remitida la deuda, excepto prueba

en contrario, cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento original

en que consta la deuda…”. De esta manera, cuando el documento original en el que consta

143

Borda, Guillermo. Tratado …Obligaciones, op. cit., p. 450. 144




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la deuda obra en poder del deudor, la ley presume que el acreedor se lo ha entregado

voluntariamente, lo que constituye una presunción iuris tantum al permitir la prueba en

contrario por el acreedor. Si el documento es un instrumento protocolizado (por ej.

escritura pública) y su testimonio o copia se halla en poder del deudor sin anotación del

pago o remisión, y tampoco consta el pago o la remisión en el documento original, el

deudor debe probar que el acreedor le entregó el testimonio de la copia como remisión de

la deuda, pues el hecho de que el deudor tenga en su poder esta copia o testimonio es una

consecuencia natural del deber que tiene todo escribano de dar copia o testimonio de la

escritura a las partes (art. 308).

Remitida la deuda en las condiciones señaladas produce los efectos del pago (art.

952).

La remisión de deuda puede ser de diversas clases:

a) Gratuita u onerosa. En el primer caso no hay contraprestación alguna a favor del

acreedor. En el segundo, la remisión se da a cambio de una contraprestación del deudor.

b) Total o parcial, según que se remita todo o parte del título en el que consta la obligación.

La remisión parcial se asimila a la “quita” de los procesos concursales.

c) Voluntaria o forzosa. La primera es la que regula el Código. La segunda es la que se

presenta en ciertos acuerdos colectivos, donde una voluntad mayoritaria puede imponer

una quita o remisión parcial que afecta a todos los créditos: es lo que ocurre en el acuerdo

preventivo judicial o extrajudicial de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras (arts. 41, 49,

69 y ccts.).

d) Expresa o tácita. La expresa consiste en la manifestación del acreedor, aceptada por el

deudor, de renunciar al cobro total o parcial de su crédito. Tal manifestación puede hacerse

bajo cualquier forma, al igual que la renuncia (art. 949). La remisión será tácita cuando la

voluntad del acreedor, aceptada por el deudor, pueda ser conocida inequívocamente por la

conducta de las partes (es el caso de la entrega voluntaria del título del crédito que regula

el art. 950).

Debe tenerse en cuenta que la remisión hecha al deudor principal, libera a los

fiadores; pero “la remisión en favor del fiador no aprovecha al deudor”, en tanto que “la

remisión a favor de uno de entre varios fiadores no aprovecha a los demás” (art. 952).

Asimismo, la devolución voluntaria que hiciere el acreedor al deudor de la cosa recibida en

prenda, “causa sólo la remisión de la prenda, pero no la remisión de la deuda” (art. 954).



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9.- IMPOSIBILIDAD DE PAGO. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y

definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la

obligación, sin responsabilidad para las partes. Si en lugar de definitiva la imposibilidad

fuera temporaria, tendrá el mismo efecto extintivo “cuando el plazo es esencial, o cuando

su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible”. Pero si la imposibilidad

sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se

convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados (arts. 955 y 956).

Conforme al concepto legal, la imposibilidad debe ser sobreviniente (surgida después

de constituida la obligación); además objetiva (sin culpa del deudor o por causas ajenas a

él); también puede ser absoluta (la obligación no puede ser cumplida por nadie) o relativa

(el cumplimiento solo es imposible para el deudor); definitiva (nunca se podrá cumplir) o

temporal (la imposibilidad solo es transitoria); total (el deudor no puede cumplir la

obligación entera) o parcial (la imposibilidad afecta parte de la obligación).

La imposibilidad de la prestación (que es el objeto de la obligación) puede ser

material o jurídica. Hay imposibilidad material o física cuando la cosa jamás ha existido, o

ha dejado de existir o nunca podrá existir. Hay imposibilidad jurídica cuando se procura la

propiedad de cosas que no pueden ser objeto de propiedad, es decir, cuando proviene de

una disposición de la ley o de la autoridad pública, que torna imposible el hecho o la

adquisición del derecho, como en el caso de que se prohíba la venta de una cosa, o cuando

media una expropiación, o se impide la construcción más allá de cierta altura o en ciertos

lugares, o se limita o prohíbe importar o exportar ciertas mercaderías, etc.

La exigencia legal es que la prestación se haya tornado imposible, no bastando la

mera dificultad del deudor o la onerosidad para cumplir. Esa imposibilidad debe ser

absoluta, es decir, debe ser de cumplimiento imposible para cualquier persona, y total.

Respecto del problema de la imposibilidad temporal y parcial, remitimos a lo dicho al

abordar el “caso fortuito”. Además, la imposibilidad de pago debe producirse “por caso

fortuito o fuerza mayor”, es decir, sin culpa del deudor, porque si la prestación se hiciera

imposible por culpa del deudor, o si recayeran sobre éste las consecuencias del caso

fortuito o la fuerza mayor, sea por acuerdo de partes o por haber sido constituido en mora,

la obligación primitiva no se extingue sino que modifica su objeto en el deber de pagar una

indemnización de los daños causados.

10.- PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA. La prescripción en general, en palabras de la

Corte Suprema, “es una institución de orden público, creada para dar estabilidad y firmeza



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a los negocios, disipar las incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisión de los

derechos”.145

Para Llambías la prescripción “desempeña una doble función en el derecho: es un

modo de adquisición de un derecho y entonces se trata de la usucapión o prescripción

adquisitiva (se estudia en los derechos reales); y es un medio de extinción de las acciones

correspondientes a los derechos en general. En este segundo sentido la prescripción es

extintiva o liberatoria”.146

La prescripción es de dos clases:

1) Adquisitiva, también llamada usucapión, que permite adquirir un derecho real de goce

por su posesión pública y continua (art. 1900) durante el plazo fijado en la ley, que

habiendo buena fe y justo título puede ser de 10 años para inmuebles, y de 2 años para

muebles (registrables o no) si la cosa es hurtada o perdida (art. 1898), o de 20 años sin

mediar justo título y buena fe, sean muebles o inmuebles (art. 1899).

2) Liberatoria o extintiva, que es la que nos ocupa en esta parte, que opera sobre todo tipo

de derechos en general, y a favor y en contra de todas las personas, excepto disposición

legal en contrario, e incluso los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la

prescripción, aunque el obligado o propietario no la invoque o la renuncie (art. 2534).

La prescripción liberatoria es entendida como “un medio de extinción de derechos,

resultante de su no ejercicio o la inacción de su titular durante el plazo legalmente

fijado”.147

La prescripción liberatoria no extingue el derecho en sí, sino que produce la

extinción de las acciones derivadas de ese derecho que el titular ha abandonado durante el

plazo señalado por la ley. Declarada prescripta una obligación, esta se extingue, y “el pago

espontáneo de una obligación prescripta no es repetible” (art. 2538).

De ahí que la prescripción exhibe dos elementos esenciales: a) La inacción del

acreedor, que pudiendo ejercer su derecho no lo hace. La obligación se puede extinguir

cuando transcurrido cierto tiempo desde la fecha de su exigibilidad el acreedor no ejerce su

derecho; es decir cuando durante el plazo fijado en la ley el acreedor no realiza ningún acto

tendiente a ejercer de su derecho a reclamar o cobrar la deuda.; b) El transcurso del tiempo

indicado en la ley.

145

CSJN, 29/08/1955, “Nación Argentina -Procurador Fiscal- c/ José Aguirre Cámara y Otros s/ demanda ordinaria”, “Fallos” 232:656 (íd. “Fallos” 186:477, 191:490, 204:626, 212:269, entre otros). 146


Kemelmajer de Carlucci, Aída, Kiper, Claudio, Trigo Represas, Félix A. (directores); Código civil comentado (Privilegios. Prescripción. Aplicación de las leyes). Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2006, p. 286.



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Pero además pueden agregarse otros tres recaudos: “a) que se trate de derechos o

acciones susceptibles de prescribir, ya que existen algunas que son imprescriptibles; b) que

el derecho sea exigible y el titular esté, por lo tanto, en condiciones de ejercitarlo, haciendo

valer la respectiva acción, ya que recién desde entonces puede computarse su inactividad, y

c) que la prescripción sea opuesta o hecha valer por la parte a quien interesa su

declaración, puesto que los jueces no pueden decretarla de oficio”.148

El fundamento de la prescripción liberatoria reside en la seguridad jurídica y en el

bien común de la sociedad que considera la conveniencia de finiquitar situaciones

inestables y mantener la paz de las familias que no debe ser alterada por la repercusión de

hechos ocurridos en el pasado con mucha antelación. El abandono prolongado de los

derechos crea incertidumbre, inestabilidad, y falta de certeza en las relaciones entre los

hombres. Si durante largo tiempo el titular de una acción no la ha ejercido, la ley no le

permite que lo haga en cualquier tiempo. La prescripción tiene así “una manifiesta utilidad:

obliga a los titulares de los derechos a no ser negligentes en su ejercicio y pone claridad y

precisión en las relaciones jurídicas. No debe creerse, por la tanto, que la institución se

inspira en el propósito de proteger al deudor contra su acreedor; su fundamento es, como se

ha indicado, de orden social. Esto explica que los contratantes no puedan renunciar por

anticipado a los plazos de prescripción ni extenderlos más allá de lo que señala la ley;

porque no juega aquí tanto un interés individual como uno público”.149

Caracteres de la prescripción:

a) Tiene carácter imperativo, ya que las normas relativas a la prescripción no pueden ser

modificadas por acuerdo de partes (art. 2533).

b) Es una institución de orden público, ya que no puede ser renunciada la prescripción

futura, aunque sí puede renunciarse la prescripción ya cumplida (art. 2535);

c) La prescripción no opera de pleno derecho sino que “puede ser invocada en todos los

casos” a instancias del deudor que es el único capaz de decidir si quiere acogerse a los

beneficios que ella le confiere (art. 2536);

c) La prescripción no puede ser declarada de oficio por el juez (art. 2552);

d) Es de interpretación restrictiva; en caso de duda sobre si el curso de una prescripción se

encuentra o no cumplida, debe estarse por la vida del derecho y por el plazo de

prescripción más amplio. En efecto, la doctrina y jurisprudencia han entendido que debe

148

Kemelmajer de Carlucci, Aída, Kiper, Claudio, Trigo Represas, Félix A. (directores); Código civil comentado (Privilegios. Prescripción. Aplicación de las leyes). Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2006, p. 287. 149

Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. T. II, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pp. 11/12.



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estarse por la subsistencia de la acción, en razón de que por tratarse la prescripción de un

instituto que conduce a la aniquilación de un derecho, debe ser interpretado

restrictivamente.150

e) La prescripción puede ser articulada por vía de acción o de excepción (art. 2551) y debe

oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y

para oponer excepciones en los procesos de ejecución (art. 2553). El caso más común es el

de oponer la prescripción como defensa procesal si el acreedor demanda el pago de la

deuda ya prescripta. Como acción, el deudor de una obligación que sabe prescripta podría

demandar al acreedor cuando ello resulte necesario para remover un obstáculo al ejercicio

de un derecho y así obtener que este se declare prescripto. Un ejemplo típico es “el de la

imposibilidad de enajenar un inmueble por hallarse impagos los impuestos: si éstos están

prescriptos, el propietario vendedor puede iniciar demanda contra el Fisco para que se los

declare prescriptos, con lo cual queda en libertad de escriturar. De lo contrario, el Fisco

vendría a tener en sus manos el recurso para obligar a pagar una deuda prescripta, en

contra de las disposiciones de la ley”.151

Como principio, todas las acciones son prescriptibles con excepción de las que la ley

señala. En este sentido son imprescriptibles: 1° Los bienes del dominio público del Estado

(art. 237); 2º Las acciones de estado de familia (art. 712); 3º La acción del condómino para

pedir la partición de la cosa común, excepto que se haya convenido la indivisión; 4º La

acción del propietario de un inmueble encerrado por las propiedades vecinas, para pedir el

tránsito por ellas hacia la vía pública (art. 2166); 5° Las acciones para defender en juicio

los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio (art. 2247); 6º La acción de

petición de herencia (art. 2311); 7º La acción de partición de herencia, mientras dure la

indivisión (art. 2368); 8º Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad (art.

2561).

Comienzo, suspensión e interrupción del cómputo de la prescripción. La prescripción,

como regla general, comienza a computarse desde la fecha en que la prestación es exigible

(art. 2554). El curso de la prescripción puede alterarse por dos fenómenos diferentes:

1) Suspensión de la prescripción. Implica una parálisis temporaria del curso de la

prescripción, pero una vez concluido el motivo de la suspensión, el plazo se reanuda

acumulándose el plazo que había transcurrido anteriormente (art. 2539). La prescripción se

150

Borda, Guillermo. Tratado…T. II, op. cit., p. 12. 151

Borda, Guillermo. Tratado…T. II, op. cit., p. 10.



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suspende: a) entre cónyuges durante el matrimonio (art. 2543:a); b) Entre convivientes,

durante la unión convivencial (art. 2543:b); c) entre las personas incapaces y con capacidad

restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad parental, la

tutela, la curatela o la medida de apoyo (art. 2543:c); d) entre las personas jurídicas y sus

administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan en el

ejercicio del cargo (art. 2543:d); e) a favor y en contra del heredero con responsabilidad

limitada, respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes

del acervo hereditario (art. 2543:e); f) cuando el deudor o el poseedor han sido interpelados

por el titular del derecho en forma fehaciente, por el plazo máximo de 6 meses y por única

vez (art. 2541); g) desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la

fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo

de prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que el

acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes (art.

2542).

2) Interrupción de la prescripción. Significa la inutilización del lapso transcurrido hasta ese

momento. El efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso

que la precede e iniciar un nuevo plazo, de modo que sucedido un hecho interruptivo de la

prescripción, el plazo renace y debe transcurrir íntegramente por un nuevo período

completo (art. 2544). La prescripción se interrumpe: a) por toda petición del titular del

derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el

poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada

por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el

ordenamiento procesal aplicable (art. 2546); b) por la solicitud de arbitraje. Los efectos de

esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la prescripción por petición

judicial, en cuanto sea aplicable (art. 2548); c) por reconocimiento de la obligación o del

derecho hecho por el deudor o el poseedor (art. 2545).

Dispensa de la prescripción. El juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al

titular de la acción, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan

temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro de los 6

meses siguientes a la cesación de los obstáculos. En el caso de personas incapaces sin

representantes el plazo de 6 meses se computa desde la cesación de la incapacidad o la

aceptación del cargo por el representante. Esta disposición es aplicable a las sucesiones que



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permanecen vacantes sin curador, si el que es designado hace valer los derechos dentro de

los 6 meses de haber aceptado el cargo (art. 2550).

Plazos de prescripción: En general el plazo de prescripción ordinaria para toda acción es de

5 años, salvo disposición especial que fije otro plazo y excepto que esté previsto uno

diferente en la legislación local (art. 2560).

Prescribe a los 10 años el reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales

infligidas a personas incapaces. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del

cese de la incapacidad (art. 2561, 1er. párrafo).

Prescribe a los 3 años el reclamo de la indemnización de daños derivados de la

responsabilidad civil (art. 2561, 2do. párrafo).

Prescriben a los 2 años: a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión

de actos jurídicos; b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y

enfermedades del trabajo; c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos

periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas; d) el

reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas; e) el pedido

de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad; f) el pedido de

declaración de inoponibilidad nacido del fraude (art. 2562).

Prescribe al cabo de 1 año: a) el reclamo por vicios redhibitorios; b) las acciones

posesorias; c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial,

sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se

trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina;

d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo

comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación; e) los reclamos a los otros

obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos; f) la acción autónoma de

revisión de la cosa juzgada (art. 2564).

Prescripción y caducidad. La caducidad es un modo de extinción de ciertos derechos por

haberse omitido su ejercicio durante el plazo fijado por la ley o la voluntad de los

particulares.

Si bien la prescripción y la caducidad parten de un mismo supuesto de hecho,

caracterizado por la inacción del titular de un derecho durante cierto tiempo, sus

consecuencias jurídicas son distintas, pues mientras la prescripción extingue la acción

dejando subsistente el derecho no ejercido (aunque reducido a una mínima eficacia), la

caducidad, por el contrario, extingue el derecho. Así, cuando la ley por razones particulares



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vinculadas al carácter de la acción y a la naturaleza de los hechos o relaciones jurídicas que

le dan nacimiento acuerda esa acción con la condición de que sea ejercida dentro de un

plazo determinado, su expiración importa una “caducidad” y no una “prescripción”.

Sin perjuicio de la semejanza sustancial de ambos institutos, consistente en la pérdida

de un derecho por la inactividad de su titular, existen entre ambos diferencias importantes

que les asignan individualidad propia: a) la prescripción proviene siempre exclusivamente

de la ley, mientras que la caducidad puede provenir de decisión judicial, y se origina a

menudo en un testamento o en la convención de los particulares y atiende a los intereses de

éstos, o de alguna de las partes de la convención; b) la caducidad extingue absoluta,

inmediata y definitivamente el derecho, mientras que la prescripción extingue la acción

judicial correspondiente al derecho prescripto que, limitadamente, sobrevive; c) la

prescripción se funda en el interés público y en la necesidad social de la estabilidad y

certeza de las relaciones jurídicas, necesidad que es extremadamente más acentuada

tratándose de la caducidad de modo que, en este último caso, sólo el acto impeditivo

previsto por la ley o por el negocio jurídico torna imposible la extinción del derecho (vrg.,

el protesto en materia cambiaria, el reconocimiento del derecho de la contraparte, la

interposición de la demanda, la notificación por acto público152

, la impugnación de una

sanción disciplinaria laboral dentro de los 30 días de notificada, etc.); d) la prescripción es

una institución general que afecta a toda clase de derechos; la caducidad, a la inversa, no es

general, sino particular de ciertos derechos, que nacen con una vida limitada en el tiempo;

e) la prescripción puede verse suspendida o interrumpida en su curso, en tanto que la

caducidad no, salvo disposición legal en contrario (art. 2567). Para ésta última “es tan

esencial el ejercicio del derecho en un tiempo preciso, que no se concibe que el término

pueda prolongarse en obsequio a circunstancias particulares de alguien, tales como

imposibilidad de hecho para actuar, incapacidad no suplida por la representación adecuada,

etc.”153

. Sin embargo la excepción se produce cuando la propia ley así lo dispone: es el

caso del art. 16 de la ley 24.240, que establece: “Prolongación del plazo de garantía. El

tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por

cualquier causa relacionada con su reparación, debe computarse como prolongación del

plazo de garantía legal”; f) pagada una obligación prescripta, el acreedor puede

válidamente retener el pago (art. 2538); en cambio pagada una obligación caduca el deudor

152

Rezzónico, Luis María. Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, T. II, Buenos Aires, Depalma, 1966, pp. 1205/1213. 153




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puede repetir el pago; g) la prescripción no puede ser declarada de oficio (art. 2552), en

tanto la caducidad puede ser constatada de oficio por el juez (art. 2572); h) los plazos de

prescripción son habitualmente prolongados, mientras que los de caducidad son

comúnmente reducidos.154

De ahí que el distingo puede sintetizarse así: cuando el derecho nace sin un límite de

tiempo, y se extingue por un hecho extraño a él, como lo es la inactividad del titular, existe

una prescripción extintiva; cuando el derecho está, ab initio, condicionado por un plazo

determinado, a cuya expiración se extingue, sin consideración a hechos extrínsecos, como

la inactividad del titular, existe caducidad o “plazo preclusivo”, que no se suspende ni se

interrumpe a diferencia de la prescripción.155

Por ende, la inactividad en el ejercicio del

derecho o de la potestad jurídica durante un tiempo prefijado conducen a la misma

consecuencia: la extinción o pérdida del derecho no ejercido. No puede perderse de vista

que lo cierto y determinante es que el único modo de evitar la caducidad es cumpliendo

con el acto impeditivo dentro del plazo fijado por la ley, que corre fatalmente y erga

omnes. Cabe remarcar pues, la diferencia práctica entre el acto impeditivo de la caducidad

y la interrupción de la prescripción, que estriba en que esta última tiene por consecuencia

que comienza a correr de nuevo el plazo legal (art. 2544), mientras que el primero hace que

la caducidad no pueda producirse.156

En efecto, el acto impeditivo de la caducidad no tiene

pues alcance interruptivo de los efectos de ese instituto, sino que consiste en la ejecución,

dentro del plazo fijado por la ley del acto previsto por ella para impedir que opere la

caducidad.157

Por ejemplo, la Ley 25.065 de tarjetas de crédito (B.O. 14/01/99) prevé en su art. 47

incs. a) y b) un doble plazo de prescripción para que la entidad emisora reclame el saldo

deudor: de 1 año para la acción ejecutiva y de 3 años para la acción ordinaria; mientras que

el art. 26 de la misma ley fija un plazo de caducidad para que el usuario haga uso de su

derecho de cuestionar el resumen: “el titular puede cuestionar la liquidación dentro de los

treinta (30) días de recibida”. Por su lado, la Ley 23.526 de Habeas Data (B.O. 02/11/00)

dispone en su art. 26 inc. 4) que “sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos

personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los

154

López Mesa, Marcelo J. “La caducidad de los derechos en el nuevo código civil y comercial”, 21/08/2015. Microjuris.com. Cita: MJD7364. 155

Rezzónico, Luis María. Op. cit., pp. 1205/1207. 156

CSJN., in re: “Sud América T y M. Cía de Seguros c/ S.A.S Scandinavian A.S. s/ cobro”, Fallos 311/2646. 157

CNCom, Sala A, 18/02/10, “Austral Bank Internacional S.A. s/ quiebra c/ Banco Austral S.A. s/ quiebra - s/ ordinario”; MJ-JU-M-55157-AR.



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afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el

deudor cancele o de otro modo extinga la obligación”, siendo ambos plazos de caducidad.

4. Bibliografía: Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26994 y modificatorias)

Disponible en: www.infoleg.gob.ar

5. Actividad pedagógica:

Cuestionario/guía de preguntas de la presente Clase/Unidad:

Concepto de Obligaciones.

¿Cuáles son los elementos de las obligaciones?

¿Qué efectos producen las obligaciones?

¿Cuáles son las fuentes de las obligaciones? (tradicionales y no tradicionales)

¿Cuándo hay ejecución directa de una obligación? ¿Cuándo puede ejecutarla un

tercero? Brinde un ejemplo de ejecución directa de una obligación.

¿En qué consiste la ejecución indirecta de una obligación? Brinde un ejemplo de

ejecución indirecta de una obligación.

¿Qué funciones tiene la responsabilidad civil?

¿Qué diferencia hay entre la función preventiva y la función resarcitoria de la

responsabilidad civil?

¿Cuáles son los presupuestos para que el acreedor pueda reclamar indemnizaciones

al deudor?

¿Qué es la mora? Tipos de mora según que el plazo esté o no expreso en la

obligación.

¿Cuándo se produce la mora en las obligaciones de plazo indeterminado?

¿Cuándo el acreedor queda constituido en mora?

¿Cuáles son los factores subjetivos de imputabilidad al deudor por su

incumplimiento?

¿Qué es el dolo?

¿Qué es la culpa?

¿Qué se entiende por caso fortuito y fuerza mayor? Brinde un ejemplo de una

obligación que no se cumple por caso fortuito o fuerza mayor.

¿Cuándo es objetivo el factor de imputabilidad del incumplimiento del deudor?

¿Cuándo la responsabilidad derivada de la imputabilidad objetiva al deudor es

directa y cuándo es indirecta?



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¿Qué diferencias existen entre la imputación objetiva y subjetiva?

¿Qué es el daño? ¿Qué clases de daño conoce?

¿Qué es la indemnización de equidad?

¿Qué es el daño moral?

¿Cómo se cuantifica el daño moral?

¿Cómo se prueba el daño moral?

¿Qué son los daños punitivos?

¿En qué casos resulta procedente el pago del daño punitivo?

¿Qué se entiende por nexo causal? ¿Qué se entiende por relación de causalidad?

¿Qué teoría de causalidad adopta nuestro Código?

¿Qué es la cláusula penal? ¿Qué funciones tiene la cláusula penal?

Redacte una cláusula penal correspondiente a un contrato de locación de inmueble

para vivienda.

¿Qué son las astreintes?

¿Quiénes pueden imponer el pago de astreintes? Señale una situación hipotética de

imposición de astreintes.

¿Cómo se clasifican las obligaciones?

Brinde un ejemplo de obligación principal.

Brinde un ejemplo de obligación accesoria.

Brinde un ejemplo de obligación de dar cosa cierta.

Brinde un ejemplo de obligación de género.

¿Qué clases de intereses puede tener una obligación de dar sumas de dinero?

¿Se puede reclamar intereses sobre intereses? ¿En qué casos?

¿Qué función y finalidad cumplen los intereses? ¿Qué significa que una tasa de

interés sea “positiva”?

¿Puede el juez reducir los intereses pactados por las partes en un contrato?

Brinde un ejemplo de obligación intuito personae.-

Brinde un ejemplo de obligación de no hacer.

Brinde un ejemplo de obligación alternativa.

Brinde un ejemplo de obligación facultativa.

Brinde un ejemplo de una obligación divisible.

Brinde un ejemplo de una obligación indivisible.

Brinde un ejemplo de una obligación simplemente mancomunada.



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Brinde un ejemplo de una obligación solidaria.

¿Cuándo una obligación es de medio y cuándo de resultado?

¿Cómo pueden transmitirse las obligaciones?

¿Qué efectos produce el reconocimiento de obligaciones?

¿Cuál es la forma más habitual de extinción de una obligación?

¿Qué es el pago? ¿Sólo son “pago” las prestaciones de dar sumas de dinero?

¿Qué requisitos debe reunir el pago para ser válido?

¿El pago es un derecho o un deber?

¿Si un estudio contable se obliga a brindar asesoramiento a una empresa, cómo se

concreta su “pago” a dicha empresa?

¿Cómo se prueba el pago?

¿Qué es el recibo?

¿Qué clases de pago conoce?

Cuándo procede pagar por consignación? Qué tipos de consignación prevé el

código?

¿Cuándo hay pago con subrogación?

¿En qué consiste el pago con beneficio de competencia?

¿Qué es la novación? ¿Qué diferencia hay entre la novación objetiva y subjetiva?

Brinde un ejemplo de novación objetiva y de novación subjetiva.

¿Qué es la compensación? Brinde un ejemplo de compensación.

¿Qué es la transacción? 52.- Brinde un ejemplo de transacción.

¿Qué es la confusión? Brinde un ejemplo de confusión.

¿Qué requisitos debe cumplir la dación en pago para que produzca la extinción de

la obligación?

¿Qué es la renuncia de derechos del acreedor?

¿Cómo se interpreta la renuncia de derechos del acreedor?

¿Cuál es la diferencia entre renuncia de los derechos del acreedor y la remisión de

deuda? ¿Qué clases de remisión de deuda conoce?

¿En qué consiste la imposibilidad de pago?

¿Qué requisitos debe cumplir la imposibilidad de pago para que produzca la

extinción de la obligación?

¿Qué es la prescripción liberatoria?

¿Qué diferencia a la prescripción liberatoria de la adquisitiva?



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¿Qué caracteres tiene la prescripción?

¿Cuándo comienza a computarse la prescripción?

¿Qué extingue la prescripción liberatoria?

¿Qué factores suspenden la prescripción? ¿Cuáles la interrumpen?

¿Qué diferencia hay entre suspensión e interrupción de la prescripción?

¿En qué casos se interrumpe la prescripción?

¿Qué diferencias hay entre prescripción y caducidad de los derechos?

¿Cuál es el plazo genérico de la prescripción?

¿Cuándo prescribe el reclamo de indemnización por daños?

¿Qué acciones son imprescriptibles?

Actividad pedagógica.

Los contenidos conceptuales prevalecen en el programa y parten de conceptos

generales, más trascendentes, para arribar a conocimientos especiales (criterio de

ordenación del conocimiento seleccionado) con secuencias alternativas de

presentación de conceptos. Los conceptos básicos más importantes se presentan al

principio de cada clase a fin de facilitar el aprendizaje significativo tanto del

conjunto de la información, como de conceptos subordinados nuevos (ordenación

jerárquica de conceptos). De este modo, el alumno asiste a la clase con información

sustancial y puede preformar un criterio que le permite efectuar las críticas que

considere apropiadas a las soluciones adoptadas por las normas en estudio,

favoreciendo el proceso de apropiación de los contenidos. Este dato es relevante

porque el alumno aprende mejor aquello que comprende en forma adecuada y que,

por tanto, le sirve para resolver los “problemas significativos” (objetos de

conocimiento que el sujeto puede aprender por haber tenido conocimientos previos

que le dan significado). A la vez, facilita al docente la enseñanza del “aprender a

pensar” para la posterior solución de problemas y provee al alumno de información

útil para avanzar en nuevos aprendizajes. La “enseñanza a pensar”, tiende a que el

alumno sepa resolver no solo los problemas propios de una actividad determinada,

sino cualquier otra cuestión aun cuando exceda a ese ámbito, potenciando sus

capacidades cognoscitivas, cooperativas y creativas.

Las estrategias didácticas para facilitar el aprendizaje son, entre otras: 1. respetar los

tiempos de desarrollo de los contenidos; 2. no asumir una actitud directivista o



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enciclopedista; 3. entender la enseñanza como medio de ayuda a otra persona; 4.

crear un espacio grupal; 5. llevar a cabo actividades de análisis y crítica; 6. motivar al

alumno con recompensas o estímulos para crear su propia expectativa, como pieza

motor del aprendizaje para que este cumpla con su destino. Tendemos a que el

alumnado conciba que el conocimiento no se origine exclusivamente en el docente y

que se desenvuelva con su asistencia y su orientación.

El trabajo grupal, que requiere la previa lectura del material por los alumnos y la

coordinación de su exposición con sus integrantes, aspira a generar alternativas en la

modalidad de aprendizaje y la estrategia metodológica en el aula. La participación de

los alumnos apunta a que el grupo asuma responsabilidades, comprenda el contenido

asignado de la materia y sea capaz de transmitirlo a sus pares en lenguaje corriente y

llano, compartiendo con la audiencia sus conclusiones, bajo el control y supervisión

del docente para aclarar conceptos y conectarlos con la realidad cotidiana mediante

ejemplos pertinentes, procurando una mirada “situacional” en clave de Bleger

(BLEGER J., 1971, Psicología de la conducta. Psicología. Centro Editor de América

Latina. Buenos Aires) que implica incorporar lo histórico dialécticamente como

activo y presente.

La idea es que el alumnado se despoje del miedo escénico, debata entre sí y con el

docente, expongan frente a un auditorio adquiriendo mayor solvencia y se

familiaricen con el uso del lenguaje jurídico, consolidando sus conocimientos y

enriqueciendo su léxico. Ello permite una evaluación diaria que coadyuva a la

construcción de la calificación definitiva sin que esta dependa exclusivamente de las

dos evaluaciones parciales obligatorias reglamentarias, generándose así evaluaciones

alternativas y complementarias con aquellas al incorporar contenidos actitudinales y

de responsabilidad grupal como objeto de evaluación, lo que evidencia una estrategia

tendiente a que el/la estudiante sea sujeto de su propio aprendizaje.

En tal contexto, se propende al logro de dos objetivos incluidos en el programa de la

asignatura. El primero consiste en relacionar los conceptos volcados en clase con

situaciones de la vida real con el fin de facilitar la comprensión del problema y

permitir que los/las alumnos/as lleguen a compartir en el aula, frente al grupo y al

docente, situaciones personales que iluminan la didáctica del curso, conectando la

teoría con la realidad. El segundo, tiende a hacer del debate una herramienta

importante como estrategia de enseñanza. El debate ayuda a ejercitar el pensamiento,



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a generar críticas, a formar criterios de opinión y a obtener conclusiones partiendo

del aporte de los conocimientos previamente adquiridos, lo que permite superar la

rigidez de la praxis repetitiva que ha cedido paso a la praxis inventiva y creativa en

procura de la producción de algo nuevo dentro del campo del pensamiento. Así, se

ofrece al alumnado diversas alternativas para que analice las situaciones conflictivas

y extraiga, para su solución, las conclusiones más adecuadas y razonables,

proponiendo para ello procesos inductivos o deductivos de aprendizaje que forjan

más fuertemente el conocimiento a largo plazo.

Pretendemos para ello desterrar el aprendizaje memorístico sustituyéndolo por el

aprendizaje significativo e interrelacionado, en la búsqueda de un equilibrio que

vincule saberes pedagógicos con los problemas sociales y con otras disciplinas

(contenido transversal e interdisciplinario). Algunas técnicas que favorecen el

desarrollo de tales procesos son: 1. la exposición dialogada, 2. la presentación de

interrogantes o problemas, 3. el trabajo grupal (pequeño grupo de discusión,

torbellino de ideas, grupos de trabajo, debate, etc.), 4. la unicidad bibliográfica, 5. la

indagación bibliográfica, 6. la elaboración de mapas conceptuales y de trabajos

específicos. Interpretamos que estos factores permitirán una mejor organización del

tiempo y del espacio para la enseñanza y el aprendizaje.

Asimismo, la enseñanza focalizada en la práctica profesional estimula la integración

de los conocimientos, la reflexión sobre la realidad profesional y la toma de

decisiones con fundamentación suficiente. Técnicas adecuadas para este tipo de

aprendizajes son, entre otras, la problematización, el estudio de casos, el análisis de

incidentes críticos, ejercicios de simulación, trabajos en equipo, etc.

Ante la escasez de textos bibliográficos que abordaran el estudio del nuevo Código

Civil y el precio exorbitante de las pocas obras que surgieron en forma

contemporánea al mismo y aun con posterioridad, la cátedra se abocó a la

elaboración de un trabajo integral y sistematizado que desarrolló íntegramente el

Programa a partir del nuevo cuerpo normativo, y que se dividió y sistematizó según

las unidades didácticas del Programa vigente de la asignatura, el que se revisa en

forma permanente simplificando conceptos o incorporando doctrina y jurisprudencia

relevante y actualizada.

La elaboración por la cátedra de un material de estudio completo que aborda el

programa de la asignatura en su totalidad es muy importante para los alumnos,



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quienes históricamente han señalado a la dispersión bibliográfica como una de las

razones más poderosas para justificar su falta de estímulo a la consulta de los textos

tradicionales. Ese material se vuelca íntegramente en el acápite 3 “desarrollo”.

Creemos que se trata de una herramienta sumamente útil y eficaz para el abordaje

integral de la asignatura, que marca una ruptura innovativa respecto del método de

enseñanza que se venía utilizando, al erigirse el nuevo Código Civil como un recurso

esencial para el aprendizaje. Así, el material elaborado por la cátedra, basado en

dicho Código, acerca a los alumnos directamente a la fuente de las normas,

entendiendo que así se estimula el espíritu de investigación, reflexión, análisis crítico

y superación permanente del conocimiento, a partir de premisas vinculadas con la

asignatura, alentando los procesos inductivos y deductivos, mejorando la

comunicación y las relaciones entre los sujetos de la enseñanza, permitiendo

establecer nuevas relaciones entre lo teórico y lo práctico, así como en la forma de

autoridad y las relaciones de poder, en la convicción de que el docente debe

abstenerse de imponer abierta o veladamente su concepción propia, pudiendo sin

embargo dejar a salvo su opinión personal en forma honesta y clara, sin condicionar

la opinión de los alumnos.

6. Material complementario de la clase: podrá indicarse en cada clase/reunión.

DOCUMENTO DE CLASE Clase N°: 6 1. Objetivo/s de la clase

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