Economía y derecho profesor Arraztoa I

Pedro Arraztoa Ancizar La Relación Entre el Derecho y la Economía

INDICE CAPITULO PRIMERO

RELACION ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMIA

1.- DERECHO ECONOMICO COMO OBJETO DE ESTUDIO Pág

1.1. Planteamiento………………………………………………………. 41.2. Que leyes componen el Derecho Económico…………….. 41.3. Del ordenamiento del Derecho Económico………………. 5

1.3.1. Defectos de la sistematización tradicional………………….61.3.2. De la sistematización propuesta……………………………….. 7

1.4. En cuanto al Método………………………..……………………. 81.5. conclusiones…………………………..………..………………….. 9

2.- DE LA ECONOMIA COMO CIENCIA …………………..……………………………… 9

2.1. Del concepto de Ciencia Económica……………..………….. 92.2. Características de la Ciencia Económica…………………… 10

a) Social…………………………..…………………………..………………………….10

b) Positiva…………………………..…………………………..……………………….11

c) Método Inductivo…………………………..………………………………….. 11d) Método Individualista…………………………..…………………………….. 10e) empírica…………………………..…………………………..……………………..

11f) A través de Modelo …………………………..………………………………… 12g Ciencia Criticada…………………………..…………………………..………… 13

3- DEL DERECHO COMO CIENCIA ……………………………..……………………………… 14

3.1. Concepto de Ciencia Jurídica y Dogmática …….………….. 143.2. Visión Iusnaturalista y Iuspositivista ……………………… 143.3. Características de la Ciencia Jurídica………………………… 15

a) Social…………………………..…………………………..………………………….15

b) Objetiva …………………………..…………………………..……………………….15

c) Método Deductivo…………………………..………………………………….. 15d) Ciencia “Del Ser” y “Deber Ser”…………..…………………………….. 15e) Ciencia Criticada……………………………………………………………………

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4.- PARALELO ENTRE ECONOMIA Y DERECHO

4.1 Advertencia sobre el tema ……………………………………. 164.2 Semejanzas entre Economía y Derecho…………………….. 164.3 Diferencias entre Económica y Derecho…………………….. 17

a) Método…………………………………………………………………………………17

b) Individualista y Sistémico…………………………………………………. 17c) Explicativa y Normativa……………………………………………………. 18d) Universal y Local………………………………………………………………. 18e) Controlada y no Controlada……………………………………………… 19f) Conducta Individual y Conducta Social…………………………… 19

5.-EL DERECHO ANTE LA ECONOMIA……………………………………………………… 19

5.1 Descripción de la Cuestión……………………………………..5.2 El derecho como variable endógena………………………..

a) El Derecho como bien económico………………………..b) La Economía Constitucional ……………………………….

5.3 El Derecho como variable exógena………………………….

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6.- LA ECONOMIA ANTE EL DERECHO……………………………………………………… 21

6.1 Descripción del tema……………………….…………………….. 216.2 Dcho. Económico como limitador de voluntad…………… 226.3 Dcho. Económico como corrector de fallas de mercado 236.4 Dcho. Económico como regulador de Eº intervencionista 246.5 Dcho. Económico como organizador de sistema ec….…. 24

a) Opinión actual……………………………………………………………… 24b) Opinión del Análisis Económico del Derecho…………….. 25

6.6 El Dcho Económico como rama del Derecho…………….. 266.6 a) Es o no rama del Derecho………………………………………….. 266.6.b) En cuanto al concepto del Dcho Económico……………….. 276.6.c) Sobre la naturaleza del Dcho Económico…………………….. 28

7.- EL INTERVENCIONISMO ESTATAL……………………………………………………… 287.1 El intervencionismo como fenómeno sociológico……… 287.2 Factores Filosóficos……………………………………………….. 29

7.2.1. Individuo bueno v/ individuo malo……………………………….. 297.2.2 La filosofía del Estatismo………………………………..…………….. 30

a) Hobbes………………………………..……………………………………30b) Rousseau………………………………..………………………………. 30d) Hegel………………………………..………………………………………30

7.3 Fundamentos Ideológicos………………..…………………… 317.3.1. Delimitación del concepto de “Ideológico” ……………… 317.3.2. El Marxismo………………………………..……………………………….. 317.3.3. El Fabianismo………………………………..……………………………… 327.3.4 Doctrina Social de la Iglesia. ……………………………………….. 32

7.4 Fundamentos Económicos………………..…………………… 337.4.1 Justificantes técnicos económicos……………………………….. 347.4.2. John M. Keynes………………………………..………………………….. 33

a) Contexto histórico………………………………..………………… 33b) Teoría Keynesiana………………………………..………………… 33c) Influencia del Keynesianismo……………………………….. 34d) Contra revolución monetarista………………………………. 36

7.4.3 El Cepalismo o Estructuralismo……………………………………. 377.4.4. Teoría de la captura………………………………..………………….. 38

a) Información Asimétrica o Imperfecta……………..……. 39b) Problema de Agencia………………………………………………. 39

8.0.-EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO…………………………..…… 40

8.1 Descripción y concepto…………………..……………………… 408.2 Evolución y tipos de AED…………………..…………………… 41

8.2.1 Planteamiento ………………………………..………………………… 418.2.2 Precursores del AED………………………………..………………… 418.2.3 Clasificación de los tipos de AED………………………………. 43

8.3 Concepto del AED Positivo-Económico……..………… …. 448.4 Elementos característicos del AED Pos.-Económico …. 44

8.4.1 Enunciado de elementos ………………..………………………… 448.4.2 1º Elemento: Efecto o impacto de la ley……………….… 44

a) Haz de Derechos (Dchos. De Actuación)………….... 45b) Precio al incumplimiento…………………………………….. 45

8.4.3 2do. Elemento Conducta del Individuo ……………………. 45(Homus-económicus)a) Relación inversa Precio-Cantidad……………………….. 46b) Costo de Oportunidad………………………………………… 46c) Asignación recursos al uso más valioso…………….. 46

8.4.4 3er. Elemento: Eficiencia Económica y Distribución… 46a) Eficiencia como objetivo o parámetro……………….. 46

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b) Criterio de Eficiencia Económica……………………………………….47

c) La Distribución de la Riqueza…………………………………………….47

8.4.5 4to. Elemento Método Económico......................................48 (Individualismo Metodológico)a) Individualismo Ontológico.......................................... 48b) Individualismo Normativo.......................................... 48

8.5 Identidad del AED Positivo con Derecho Económico………… 498.5.1 El AED identifica el Derecho Económico……………………………... 498.5.2 El AED sistematiza el Derecho Económico………………………….. 498.5.3 Conclusiones sobre identidad entre AED y Dcho Ec…………… 50

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CAPITULO I.: LA RELACION ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMIA

1-DERECHO ECONOMICO COMO OBJETO DE ESTUDIO

1.1.- Planteamiento.

Nos proponemos en este texto realizar un estudio sistemático del Derecho Económico y entendiendo por tal (y al menos en un sentido general por ahora) en el conjunto de normas jurídicas que de alguna manera inciden a la producción, comercialización o consumo de bienes económicos y al ordenamiento jurídico que organiza la actividad económica.

Visto así, como lo explicaremos, un enfoque riguroso, completo y sistemático de este tema plantea, desde ya, tres problemas esenciales a resolver; a saber:

a) Seleccionar qué normas de todo el ordenamiento jurídico deben ser objeto del estudio, es decir, determinar qué leyes configuran el Derecho Económico.

b) Encontrar un criterio o parámetro que permita un ordenamiento sistemático, racional y lógico de esas normas y

c) Desarrollar un método analítico útil y privativo del Derecho Económico.

1.2.-¿Qué leyes componen el Derecho Económico?.

Si entendemos como Derecho Económico o ley económica, aquella que regula o incide en la actividad económica, nos encontramos frente al hecho que la generalidad de las normas jurídicas, ya sean ellas constitucionales, legales o reglamentarias tendrán efectos económicos o incidirán, en mayor o menor grado según los casos, en la actividad económica.

Desde luego existirán leyes o disposiciones que tendrán un impacto regulatorio importante en la actividad económica, como por ejemplo, la norma constitucional que establece un Banco Central Autónomo o la ley que prohíbe las colusiones de precios, normas a las que dado el contenido económico evidente, se les atribuye el carácter de leyes económicas y objeto de estudio del Derecho económico.

Sin embargo, podemos constatar que gran parte de las normas jurídicas insertas en otras normativas como el Derecho Civil, el Derecho Procesal, Administrativo, etc. tienen también incidencia (en muchos casos muy importante) en la actividad económica y más precisamente en la eficiente asignación de los recursos y en la equidad distributiva.

Para ilustrar lo anterior citemos el caso del Derecho Penal: No cabe duda que los principios y fines que auspician la tipificación de delitos y sus penas consisten en valores o bienes jurídicos inmateriales como la protección del derecho a la vida, a la libertad sexual, la libertad personal y sexual, etc. pero, el grado de permisividad o rigor de las penas previstas por la ley tendrá incidencia en el grado de la fuerza protectora del derecho de propiedad (en el caso de los delitos contra la propiedad) y esto incidirá en variables económicas tales como la inversión y crecimiento económico. También el Derecho Procesal tendrá efectos económicos y bastantes relevantes, en cuanto a que un sistema procesal engorroso alejado del principio de la Economía Procesal, importará un incremento de los denominados “costos de transacción” del mercado lo que impactará tanto la asignación de los recursos como la equidad distributiva.

La constatación que hacemos, en cuanto a que prácticamente toda norma jurídica tiene efecto económico puede en principio desalentarnos en la tarea de circunscribir un conjunto de leyes de carácter económico cuyo estudio sea objeto privativo del Derecho Económico, ya que puede inducirnos a temer que de ser tan universal el objeto del Derecho Económico, ello constituiría un atentado a la racionalidad científica.

Sin embargo, observamos que sólo algunos aspectos, características o elementos de cada institución jurídica y ley particular tiene incidencia económica y que, más aún, desde un punto de vista cuantitativo la mayor parte de las instituciones

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jurídicas contienen y desarrollan materias ajenas al desenvolvimiento económico y neutras en cuanto a la asignación de los recursos y a la equidad distributiva de bienes.

Así por ejemplo, una institución jurídica tan importante como el derecho de propiedad es objeto relevante del Derecho Civil en todo lo relativo a los modos de adquirir, régimen de propiedad inscrita, posesión, etc. lo que merece un muy amplio y profundo análisis pero, existen determinados elementos del derecho de propiedad, que en este caso concreto particularmente son el grado de extensión del derecho de propiedad, (sobre que bienes puede recaer); el grado de profundidad que este derecho da a su titular (limitaciones) y por último la garantía protectora que la ley le concede (acciones civiles y penales), elementos éstos que serán relevantes como objeto de estudio del Derecho Económico. En el ejemplo en comento podemos observar que a ninguna rama del Derecho en particular le corresponderá examinar si la propiedad o derechos reales se extienden a todos los bienes escasos (medios de producción, aire limpio, fauna silvestre, etc.) o bien, en el caso de los efectos de los contratos, el efecto conminatorio que produce la publicación en Dicom de los deudores morosos.

La proposición en referencia, en cuanto a que son solo algunos aspectos, elementos o caracteres del ordenamiento jurídico que deben ser tomados como “ley económica” u objeto del estudio del Derecho Económico, también vale para aquellos cuerpos legales a los que normalmente y en forma generalizada se le reconoce por los cultores del Derecho Económico, el carácter propio de leyes económicas, como puede ser por ejemplo la Ley del Consumidor, el Derecho Económico Constitucional o la Ley Orgánica del Banco Central, los cuales son cuerpos normativos que el Derecho Económico tradicionalmente toma como objeto de estudio en forma integral, sin “limpiar” o despejar de esas leyes reconocidas como Económicas, aspectos que son propios ya sea del Derecho Civil, del Derecho Constitucional, del Derecho Procesal y del Derecho Administrativo.

Así por ejemplo, la Ley del Consumidor que contiene importantes elementos que tienen efectos económicos relevantes como son la sanción a la Publicidad Engañosa y a los contratos de adhesión engañosos, también contiene normativas procesales y administrativas en cuanto a los procedimientos y al SERNAC, materias cuyo estudio no resulta pertinente al Derecho Económico, porque son neutras en la asignación de los recursos y cuyo análisis debe ser privativo a otras ramas del Derecho, como el Derecho Procesal o Derecho Administrativo.

De esta manera, identificaremos como objeto del Derecho Económico todas aquellas normas legales, principios jurídicos, instituciones jurídicas y elementos de la ley, insertas en cualquier lugar del ordenamiento jurídico que incidan en la Eficiencia Económica o asignación de los recursos y/o en la Equidad Redistributiva.

En principio pudiera parecer que, el objeto de estudio que aceptamos como Derecho Económico puede ser demasiado amplio y universalista y que ello afectaría a la exigencia de especialidad que la ciencia exige par reconocérsele mérito, pero muy por el contrario, el resultado neto, en cuanto a la dimensión del objeto de estudio que le atribuimos al Derecho Económico, es que este objeto se reduce a determinadas normas, principios y elementos perfectamente delimitados, como se explicará al referirnos a la sistematización u ordenamiento del Derecho Económico.

Al limitar el objeto de estudio del Derecho Económico a estos aspectos jurídicos perfectamente circunscritos, excluyendo del objeto de estudio, de las instituciones jurídicas tenidas generalmente como económicas, aquellas cuestiones propias de otras disciplinas, como el Derecho Constitucional, civil, Procesal o Administrativo, le entregamos al Derecho Económico una función analítica y de estudio que va a ser privativa y característica exclusiva de este Derecho Económico, reconociendo a las demás ramas del Derecho la competencia y autoridad para el análisis y estudio de las materias legales que no tengan incidencia en la asignación de los recursos ni en la equidad distributiva.

1.3.- Del Ordenamiento del Derecho Económico.

Una vez resuelta la cuestión anterior, debemos ordenar en forma sistemática la normativa jurídica económica para cumplir así el imperativo a que debe subordinarse

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toda ciencia y cual es el ordenamiento sistemático u organizado de un conjunto de conocimientos, sobre el objeto de estudio.

1.3.1.-Defectos de la sistematización tradicional del Derecho Económico

El criterio de ordenamiento o sistematización generalmente seguido en los textos o programas de Derecho Económico, tradicionalmente ha consistido en subdividir el estudio del Derecho Económico según la regulación expresa que la ley ha hecho de determinadas actividades económicas o bien, en el caso del Orden Público Económico, rescatando de las normas de jerarquía constitucional, aquellas que tienen incidencia en la organización del sistema económico.

Es decir, la sistematización tradicional del Derecho Económico se ha subordinado al estudio de aquellos textos normativos expresos que regulan determinadas actividades económicas como por ejemplo el Banco Central; la libre competencia; la protección al consumidor o la inversión extranjera, etc.

Definitivamente, el estudio del Derecho Económico se orienta al estudio de las leyes que se entienden “económicas”, atendiendo a que tienen el estricto e incluso, expreso propósito, de regular determinada actividad económica.

Esta fórmula de sistematización de “leyes económicas” nos presenta varias dificultades que afectan al valor científico o aportativo del estudio del Derecho Económico; a saber:

a) Esta visión estrictamente legal no nos da seguridad de que el estudio así seguido “agote” el objeto a estudiar. En efecto, si restringimos nuestro estudio al Derecho, sólo a los contenidos legales que tienen por exclusiva finalidad regular un acto económico dado, ese método no nos garantiza y no da seguridad de que todas las normas que si tienen efecto en las variables económicas y en la actividad si sean objeto de consideración y así pueden quedar fuera del análisis, leyes o principios jurídicos relevantes en materia económica que no están manifiestos en esos textos legales.

Así por ejemplo, si el problema de la libre competencia y del poder monopólico se estudia teniendo a la vista la legislación antimonopolios y el tribunal de la libre competencia, no sólo no se agotará el tema, sino que quedarán fuera cuestiones jurídicas importantísimas y tal vez mucho más relevantes en materia de competencia y de monopolio como pueden ser las barreras a la entrada institucionales creadas por el ordenamiento jurídico, como aquellas que por ejemplo afectan a la industria médica, a la automedicación, cuestiones que suponen un impacto económico social seguramente más trascendente e importante que la regulación de las fusiones o sanción de las colusiones, todo esto dentro del tema de la libre competencia.

b) El criterio de estudiar la ley económica en un contexto integral como usualmente se hace, es decir, tomando como objeto de estudio la integridad del contenido de una ley que regula una actividad económica, induce al estudioso del Derecho Económico a desnaturalizar el carácter de la disciplina, al abordar aspectos legales contenidos en la legislación económica que son propios de otras ramas del Derecho como pueden ser el Derecho Comercial, el Derecho Civil, el Derecho procesal, el Derecho Administrativo, etc.

Así por ejemplo, gran parte de la Ley del Consumidor corresponde ser estudiada por el Derecho Procesal en lo que se refiere a los procedimientos o al Derecho Administrativo en lo que respecta al Sernac o al Derecho Civil en lo atingente a los vicios ocultos de la cosa, cuestiones que no corresponde ser analizadas por el Derecho Económico.

c) El sistema ordenativo que se denuncia dificulta y en muchos casos impide, la identificación de los principios o valores que inspiran la normativa económica, principios que solo es posible descubrir de la correlación o analogía que el jurista debe hacer de los distintos aspectos legales, y que en otros

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casos permanecen ocultos y que solo es posible descubrir recurriendo a la Teoría Económica.

Así por ejemplo el principio de la perfecta información como condición relevante de la eficiencia económica está presente en distintos textos como la Ley de Mercado Capitales, la Ley del Consumidor, etc. pero el estudio hecho en forma compartimentada de estos textos legales, como usualmente se hace dificulta un examen coherente y correlacionado de estos principios.

Pero más importante aún;en el caso de la Ley del Consumidor se establece un procedimiento muy expedito que reconoce al consumidor el derecho a la devolución de una especie defectuosa. El Derecho Económico tradicional pretende reconocer en esto, un “derecho” del consumidor creado por la ley, en circunstancias que este derecho para accionar, le ha sido reconocido desde la época de los pretores romanos por la institución jurídica referida a los vicios ocultos de la cosa. Sin embargo, esta disposición que posibilita recursos expeditos para obtener la devolución de la cosa, tiene gran trascendencia y es digna del Derecho Económico en cuanto supone una manifestación del deber económico del Derecho que es el de minimizar los costos de transacción. En efecto, el aporte que hace la Ley del Consumidor es el de hacer posible en la práctica el ejercicio de un derecho (abaratamiento de los costos del juicio) y ese debe ser el punto de vista que le da carácter propio al Derecho Económico y que le permite descubrir la cuestión de los costos de transacción, que también esté presente como presente en otras instituciones como en el Derecho Procesal el principio de Economía Procesar.

La función económica del Derecho, como minimizadora de los costos de transacción, es muy importante en la economía y ella no puede ser debidamente auscultada siguiendo la sistematización que tradicionalmente ha seguido el estudio del Derecho Económico.

d) La debida jerarquización u orden de las ideas es fundamental para el mérito científico de un estudio. Al seguirse el criterio legal de sistematización, se dificulta el ordenamiento de las normas económicas según ellas pertenezcan a una categoría particular dentro de una categoría más general o superior desde el punto de vista económico.

Así por ejemplo, cuando se trata del tema del Orden Público Económico y las instituciones fundamentales que organizan la Economía, se tiende a enunciar o referir dentro de un mismo plano categórico, el derecho a la Libre Empresa, a la Subsidiariedad del Estado y a la No Discriminación. Desde un punto de vista valórico o ético oral, la Subsidiariedad del Estado es un valor ético moral, superior al derecho de la Libre Empresa, ya que el primero reconoce la preeminencia del individuo sobre el Estado, pero desde un punto de vista estrictamente económico y del impacto que el reconocimiento de estos principios tienen en lo que se denomina el sistema económico, el principio de Libre Empresa es la norma superior y la Subsidiariedad del Estado como norma constitucional, es sólo una norma más particular al servicio de la Libre Empresa. En efecto, si no se proclamara la Subsidiariedad del Estado, el derecho a la Libre Empresa naufragaría en la práctica por el efecto intimidatorio para organizar empresas que provocaría la posibilidad que el estado compitiera.

1.3.2.- De la sistematización propuesta.

Definiendo al Derecho Económico como el conjunto en normas legales y principio jurídico en general que influyen o impactan las variables económicas relativas a la producción o distribución de bienes y servicios.

En términos más rigurosos podría sostenerse que el Derecho Económico es el estudio de la forma en que la ley incide en la asignación de los recursos.

Debemos encontrar una forma de ordenamiento de esta clase de normas jurídicas que nos posibiliten un estudio sistemático de esa normativa jurídica y que supere o resuelva los defectos que hemos denunciado y que padece la

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tradicional forma en que se ha estudiado el Derecho Económico y que ha consistido en observa y analizar distintos cuerpos legales sobre materias concretas, sistema de ordenamiento que como se ha dicho hace que queden fuera del estudio importantes cuestiones jurídicas y que, por otra parte, hace que se incluya en el Derecho Económico, materias propias de otras disciplinas como Derecho Procesal o Administrativo.

Para una consistente sistematización recurriremos al aporte que nos brinda el Análisis Económico del Derecho, disciplina científica que nos enseña que la ley impacta o influye en los comportamientos económicos a través de dos mecanismos (ver Nº 8.4.2. de este Capítulo) que son:

a) Determinando un Haz de Derechos yb) Restringiendo la libertad de actuación de las personas

estableciendo sanciones a ciertas conductas. Estas sanciones son una especie de “precio” de la infracción a la ley.

Esto invita a que se ordene el estudio del Derecho Económico siguiendo el criterio de estudiar por una parte la normativa jurídica que fija el Haz de Derechos, materia que será objeto de estudio a propósito de lo que denominamos el Orden Público Económico.

El Orden Público Económico es el sistema jurídico que fija los derechos tanto en el orden microeconómico (determinante en la asignación de los recursos y la oferta y producción de bienes) como en el orden macroeconómico (que determina la demanda agregada a través de la Política Monetaria y la Política fiscal).

En el Orden Público microeconómico interesará el estudio de la forma en que la ley determina los derechos de actuación de las personas, fundamentales para la asignación de los recursos y que son el Derecho de Propiedad; la Autonomía de la Voluntad y el Derecho a la Libre Empresa.

En el Orden Público Macroeconómico interesará el estudio de la forma en que la ley determina las prerrogativas y facultades de los organismos que deciden la Demanda Agregada, como son el Banco Central que orden la Política Monetaria ye el Estado a cuyo cargo está la Política Fiscal.

El estudio y análisis del Orden Público Económico, tanto en sus aspectos tanto macro como microeconómicos, agotará todo lo que se refiera a la forma y diseño que la ley hace para determinar los derechos de actuación de las personas, tanto privadas como públicas.

Por otra parte y para analizar la forma en que la ley restringe los derechos de actuación de las personas y que es el otro expediente de la ley para influir en la economía, estudiaremos la Teoría de la Regulación.

La Teoría de la Regulación explicará las razones y fundamentos que explican que el la normativa jurídica se avoque al tratamiento de las materias que usualmente se denominan Imperfecciones de Mercado y que son el Poder Monopólico; las Externalidades; los Bienes Públicos; la Información Imperfecta y el Problema de Agencia.

1.4.-. En cuanto al método

Nuestra tarea debe consistir en una especie de “descubrimiento” del Derecho Económico. Será ley económica y constituirá objeto relevante de interés, todo elemento, principio o característica del ordenamiento jurídico que influya o determine de alguna manera la economía y más precisamente la asignación de los recursos sociales y la equidad distributiva.

Ya está dicho que no existe un cuerpo legal orgánico que regule la economía como un todo, (ello sería imposible) que nos permita o facilite nuestra labor. Más aún, en muchísimos casos la norma o principio jurídico, relevante

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económicamente, aparece disfrazada u oculta en el ropaje de un contexto distinto, todo lo cual exige en el estudio de este Derecho Económico de un método analítico especial.

El Análisis Económico del Derecho es una disciplina de desarrollo reciente, que propone la utilización del método económico para el entendimiento del efecto real y último que las leyes tienen en el comportamiento de los individuos. Así por ejemplo, siguiendo el método del análisis económico del Derecho, (en adelante A.E.D.) es posible predecir como influirá en el número de matrimonios o en el número de hijos una ley de divorcio o por ejemplo, como influirá una ley que iguala la calidad de hijos legítimos o ilegítimos, en la cantidad o contenido de las sucesiones testadas. En los casos del ejemplo estaríamos frente a un Análisis Económico del Derecho Civil no patrimonial.

Así, es obvio que el A.E.D. como disciplina y método resulta ser un instrumento muy útil a la Política Jurídica, que recomienda que “leyes” serían mejores, pero su utilidad sería mucho menor desde el punto de vista de la Dogmática Jurídica, que tiene por objeto el estudio del derecho vigente tal como es.

Sin embargo, en el caso del Derecho Económico, el método propio del Análisis Económico del Derecho resulta especialmente adecuado y ciertos en aspectos, el único útil al entendimiento del Derecho Económico.

En efecto, el Derecho Económico no es otra cosa que aquella propiedad o característica del Derecho que influye en la asignación de los recursos y en la equidad distributiva y este impacto jurídico en la economía no puede descubrirse dimensionarse ni analizarse sin el método del A.E.D.

Así, tal como resulta idóneo un A.E.D. del Derecho Constitucional; del Derecho Civil o del Derecho Penal para lo que se reconoce como Política Jurídica (ciencia particular del Derecho) para el caso del Derecho Económico, el A.E.D. resulta idóneo y útil para el estudio del Derecho Económico desde un punto de vista de la Dogmática Jurídica de la Ley Económica, sin perjuicio que el A.E.D. del Derecho Económico resulta especialmente útil también para la Política Jurídico-Económica.

De esta manera, en gran medida el método que seguiremos consistirá en un Análisis Económico del Derecho Económico.

1.5. Conclusiones

a) En el presente estudio del Derecho Económico, recurriremos al Análisis Económico del Derecho, como instrumento identificatorio de las normas que configuran el Derecho Económico por una parte y por otra parte para realizar un ordenamiento sistemático del Derecho Económico que tenga la pretensión de agotar en forma ordenada y completa, el enfoque o visión de todo el ordenamiento jurídico relativo a la eficiencia económica y a la equidad.

Nótese que la pretensión ambicionada no consiste en agotar exhaustivamente todos los temas, sino que el diseñar un método de enfoque que permita visualizar todo el Derecho Económico.

b) Estando comprometidos los métodos y contenidos de la ciencia jurídica y de la ciencia económica, se hace necesario el dar alguna pincelada sobre el carácter de estas ciencias y su recíproca relación, ello con el objeto de contribuir al entendimiento cabal de las instituciones jurídicas relativas a la economía.

En este propósito dedicaremos los epígrafes que siguen.

2.- DE LA ECONOMIA COMO CIENCIA.

2.1.-Del concepto de ciencia económica.

El término “Economía” etimológicamente significa administración de una casa (del griego oikos-nomos).

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Aunque pueda sorprender a algunos el desarrollo del pensamiento económico es más antiguo de lo que puede creerse y ya Aristóteles reconoce a la Economía clasificándola como una ciencia práctica y el discípulo de Sócrates Jenofonte escribió sobre economía fiscal. Y antes de la época contemporánea hubo múltiples autores de lo que se ha denominado el Mercantilismo.

Sin embargo se reconoce al escocés Adams Smith, el título de Padre de la Economía y al año 1776 en que publica su libro, de nombre abreviado “La Riqueza de las Naciones”, como el inicio de la ciencia económica propiamente tal y del perfilamiento del concepto de economía.

Resulta curioso que, pese al tremendo desarrollo que ha tenido la economía como ciencia (existe un Premio Nóbel), los distintos cultores de esta ciencia no han dedicado esfuerzos especiales para definir el concepto de Economía e incluso algunos, han expresado la inutilidad de precisar una definición como Jacob Viner quien propuso simplificar la cuestión definiendo que “la economía es lo que hacen los economistas”; Keynes sostuvo que era un mero método y George Stigler sostiene que es insensato preocuparse de este tema y de la metodología ante de los sesenta y cinco años.

La generalidad de los economistas esbozan caracterizaciones de las ciencias económicas, más en un afán descriptivo del objeto de la ciencia, que en un afán de definirla rigurosamente, como lo hace Paul Samuelson quien señala que “la economía es el estudio de las actividades relacionadas con la producción y con el intercambio de bienes”.

La generalidad de los autores coincide en que la economía es una ciencia social explicativa del comportamiento del hombre y gran parte de ellos precisa que el comportamiento relevante que debe ser objeto de esta ciencia, es el derivado del desafío que plantea el Principio de Escasez (recursos escasos y necesidades abundantes) y el consecuente dilema de elegir que esa escasez plantea.

En este sentido es la definición de economía de Lord Robbins, la más generalmente aceptada y que se toma como clásica y que se expresa así: “La economía comprende la conducta humana como relación entre fines y medios escasos con usos alternativos”

El desinterés por precisar el concepto de economía ha sido severamente denunciado James M. Buchanan (Premio Nóbel 1986), quien reclama que el verdadero carácter de esta ciencia ha tendido a desperfilarse por el excesivo énfasis en la cuestión de la escasez y la elección que ella conlleva.

Para Buchanan el comportamiento del hombre que debe entenderse como “económico” y que por ende debe ser el objeto central de esta ciencia es el Intercambio Cooperativo. El hombre tiende a la asociación con los demás en la búsqueda de una reunión simbiótica o cooperativa para la obtención de sus fines. Esta visión de la economía permite entender y estudiar tanto al mercado como al Estado, como formas de asociación entre los hombres.

Para Buchanan, antes de la llegada de Viernes, el comportamiento de Robinson Crusoe no tiene relevancia económica y puede ser explicado como un mero problema de ingeniería. La llegada de Viernes a la Isla y la relación mutua de estos únicos habitantes isleños, es la que da la connotación económica a sus conductas.

Recogiendo las consideraciones anteriores y tal vez, en perjuicio del rigor de precisión de lo estricto que debe ser una definición pero evitando pecar de omisión de alguno de los elementos, podemos definir a la ciencia económica como la “ciencia social que explica las relaciones de intercambio entre los hombres ante el dilema de elegir, que plantea la existencia de fines abundantes y recursos escasos”.

2.2.- Características de la Ciencia Económica

a) Es una Ciencia Social : Pertenece a esta categoría en cuanto a que su objeto de estudio esta asociado fundamentalmente al comportamiento humano y en este sentido, participa de la misma

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naturaleza que la Filosofía, la Etica y el Derecho, diferenciándose de las ciencias naturales o materiales.

Ahora bien, el objeto de la economía no se restringe al comportamiento “social”, es decir del hombre en relación con otros hombres (como ocurre en el Derecho) sino que también es pertinente a esta ciencia, el comportamiento estrictamente individual como el que puede observarse en un náufrago que queda sólo a la deriva y cuyo comportamiento será de interés analítico para la economía, para explicar la relación causal de las decisiones que toma a objeto de satisfacer sus necesidades económicas de sobrevivencia.

Recordemos que si bien, para la mayoría de los economistas, este tipo de comportamientos individuales también son objeto de la ciencia, para Buchanan no lo son, ya que para él, la ciencia económica tiene por objeto el intercambio cooperativo o simbiótico de los individuos.

b) Es una ciencia Positiva : Esto significa que pertenece a la categoría de ciencia “Del Ser” y no del “Deber Ser”. El objeto de la Economía consiste en la identificación o descubrimiento de “leyes económicas”, con prescindencia de todo juicio de valor sobre las mismas en cuanto a ser “malas” o “buenas”.

En este sentido, podríamos ilustrar este concepto, señalando que tal como la Física como Ciencia investiga las leyes que explican la materia, la energía y el espacio, la ciencia económica investiga la leyes que explican el comportamiento del hombre, participando ambas ciencias, tanto la Física como la Economía, del mismo carácter explicativo en que se pretende desentrañar el ser de las cosas y no el deber ser.

Esta misma idea podemos explicarla diciendo que la economía es una ciencia “explicativa” y no “normativa”

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, dentro de la ciencia económica existe una sub-rama que es la Economía Normativa o también llamada Economía del Bienestar o Política Económica, en la cual, si caben los juicios de valor sobre lo que es bueno o malo respecto de valores, como por ejemplo la inversión, el crecimiento económico o la redistribución, en que se toman estas variables como socialmente deseables o “buenas”, lo que obviamente implica un juicio de valor.

c) Usa Método Inductivo : Esto significa que la ciencia económica crea leyes o mejor dicho “descubre leyes” mediante la generalización de los comportamientos reales observados.

El método inductivo se contrapone al método deductivo, el cual este último aspira a demostrar, mediante la elaboración lógica una conclusión a partir de premisas o axiomas tomadas como verdaderas. Aunque no es rigurosamente exacto, se puede explicar esto en términos que el método inductivo deduce lo general a partir de lo particular a diferencia del método deductivo, que obtiene la verdad particular a partir de la general

La Economía observa los hechos y particularmente los comportamientos del hombre y constatados estos hechos y su repetición, trata de encontrar las leyes que explican ese comportamiento.

Esta actitud del economista científico es equivalente al astrónomo que observando el movimiento de los astros trata de encontrar la fórmula matemática que explique consistentemente ese movimiento.

Este método inductivo no es incompatible con las herramientas metodológicas que entrega el método deductivo y así, en la elaboración de teorías económicas pueden conjugarse el método inductivo con el deductivo. Por ejemplo, inductivamente se toma como ley económica que todos los agentes persiguen maximizar utilidades y ello, como conclusión del comportamiento repetitivo observado en las conductas humanas (la que será válida en la medida que no se contraste lo contrario como ya se explicará);

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ahora bien, tomada esta ley, puede hacerse una elaboración lógico-deductiva derivada de ella, que nos llevará a la conclusión que la remuneración de un factor de la producción es igual a su productividad marginal, verdad que será “deducida” y planteada como teoría, la cual, para ser reconocida deberá ser contrastable, falsable o refutable como veremos a propósito del empirismo de la ciencia económica.

d) Método Individualista o Individualismo Metodológico :Esto significa que todas las teorías y modelos que elabora la ciencia económica, se originan en la observación y análisis del comportamiento individual de las personas, asumiendo que los individuos se comportan siempre como “homos-económicus”, tendiendo siempre sus decisiones a maximizar su propio beneficio.

Esta perspectiva analítica individualista es las que sirve para construir los modelos microeconómicos, como por ejemplo aquél que predice que el consumidor disminuirá su demanda ante un alza del precio, fundándose en que el consumidor actúa racionalmente maximizando su ingreso.

Pero también los modelos macroeconómicos, que predicen el comportamiento de variables agregadas o globales, como por ejemplo el nivel de empleo o el crecimiento del P.G.B., se construyen también partiendo de esos modelos microeconómicos que siguen la metodología individualista, esto es, que estas variables agregadas reflejan conductas individuales maximizadoras de utilidad.

Este individualismo metodológico se trata más latamente en la página 47.

e) Es una ciencia Empírica : El empirismo de la ciencia económica significa que las proposiciones, teorías o leyes que sostienen deben ser “contrastables” o “falsables”, lo que significa que puedan ser objeto de refutación en la realidad empírica. Esta característica no importa que la teoría económica sea efectivamente demostrada si no que lo esencial, estriba en el hecho que esa teoría sea susceptible de ser contrastada con la realidad.

Debe recordarse que el método inductivo y el carácter empírico asociado a este método, no hace posible que la verdad propuesta sea demostrada aunque el hecho se repita infinitas veces ya que racionalmente siempre será posible concebir que exista una situación no probada o conocida en que la teoría no se cumpla. Es por esto que se dice, según la teoría de Popper, que la verdad inductiva es válida en cuanto siendo refutable o falsable, no se demuestra lo contrario o refuta en un caso particular. Es decir, bastará un caso o hecho cualquiera en que no se cumpla la teoría económica propuesta, para que ésta carezca de todo valor científico.

A diferencia de las ciencias físicas o naturales, la ciencia económica no dispone la posibilidad de realizar experimentos controlados que permitan la comprobación de sus postulados, por cuanto no es posible reproducir las conductas del hombre en un laboratorio

Las teorías económicas y las leyes que ella postula, pueden y deben ser contrastables con los hechos objetivos observables y así por ejemplo, si una teoría postula que la inflación es un fenómeno estrictamente monetario, esa afirmación debe ser correspondiente con lo que se observa en los distintos países y en distintas épocas y, dependiendo de la correspondencia que exista entre la teoría y los hechos, se le reconocerá consistencia o fuerza a esa teoría. Si por el contrario, la observación empírica constata algún caso en que se haya producido inflación sin aumento de la cantidad de dinero, entonces esa ley económica perderá consistencia y carecerá de valor.

El empirismo, como característica de la ciencia económica ha cobrado, hoy en día, mayor realce y en la academia se tiende a considerar como aporte científico sólo aquellas teorías que tienen

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fuerte sustento en la evidencia empírica. El desarrollo de la teoría económica y la elaboración de los nuevos aportes científicos descansan en los planteamientos que define la Econometría, que es una disciplina que reúne la Estadística, las matemáticas y la Economía y que entrega en definitiva una información probabilística del grado de relación de causa-efecto que es constatable en la realidad empírica, entre un hecho que se denomina variable dependiente u otros hechos que se denominan variables independientes.

El desarrollo de la Econometría y con ello el desarrollo de la teoría económica con rigor científico empírico, ha sido posible fundamentalmente por el desarrollo de la información y de los datos para conformarla. Con anterioridad a esta época moderna, sería inconcebible pensar en la elaboración de teorías económicas empíricamente falsables o contrastables empíricamente, sin existir prácticamente dato ni información alguna de variables tales como nivel de empleo, cantidad de dinero, P.G.B, etc.

f) La Teoría se formula a través de un “Modelo” : Ante la evidente dificultad de la Economía para elaborar teorías que expliquen totalmente un comportamiento o que agoten todos los factores que inciden en una variable económica, el economista construye “modelos”, que no son otra cosa que una simplificación del mundo real y en el que sólo se toman como relevantes algunos factores que se consideran los más importantes, despreciándose otras características o variables por considerarse no significativas a la teoría que se trata de demostrar.

De considerarse absolutamente todas las variables que inciden en un comportamiento dado, sería imposible el elaborar una teoría relevantemente consistente. Para entender esto, podríamos comparar lo que ocurre cuando se elabora una mapa carretero, en el cual se grafican trazados generales pero se desprecian muchas variables como las curvas, puentes o cuestas. Desde luego, este mapa carretero no será correspondiente con la realidad, pero al rescatar lo más significativo del trazado, aporta un gran beneficio al usuario del mapa, a quien incluso molestaría que en ese mapa se especificara los detalles.

La “bondad” de un modelo dependerá de su consistencia para arrojar predicciones útiles para explicar los fenómenos de la vida real

g) Es una ciencia criticada: La ciencia económica es objeto constante de impugnaciones especialmente de los sectores de la cultura en que se cultivan otras disciplinas sociales y humanísticas.

Se le critica por no ser “exacta” y se desconfía del valor predictivo de la Teoría Económica.

Que la economía no sea una ciencia exacta es algo discutible ya que, si bien es cierto que no entrega magnitudes o cantidades exactas de los cambios que se producirán ante la ocurrencia de una variable, de la cual el cambio se entiende ser dependiente, la economía si entrega acertada y exactamente la predicción cualitativa o la dirección positiva o negativa que ese hecho dependiente sufrirá y, este es un aserto exacto y es el relevante o significativo para el economista, a quien no interesa cuantificar la magnitud exacta de un cambio sino que precisar con exactitud cual será la dirección cualitativa de ese cambio, afirmación que sí debe estar revestida de exactitud.

Dejando de lado la impugnación académica indicada, la más generalizada crítica, desconfianza y en muchos casos, aversión a la economía, su método, sus proposiciones y sus predicciones, provienen de la carga ideológica de la que son muy vulnerables los cultores de las disciplinas del Deber-Ser, como la Filosofía, la Política, la Etica o incluso la Teología (y de la que tampoco escapan los economistas) sectores desde los cuales se le atribuye a la

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Economía un carácter “inhumano”, “amoral” y en general carente de valores solidarios.

Esta crítica tiene fuertes fundamentos en el mismo carácter científico de la economía, la cual como ciencia “Del-Ser”, sólo constata leyes explicativas no creadas ni propiciadas por el economista, pero que desgraciadamente no siempre conducen a la solidaridad y la justicia social.

Así por ejemplo, el economista constatará que la ley que establece que el salario real es igual a la productividad marginal del trabajo, explica perfectamente que Ronaldiño, que es soltero y sin hijos y que sólo trabaja efectivamente algunas horas de entrenamiento en la semana, percibe un ingreso 700 veces mayor que el utilero del Barcelona que es casado con 4 hijos y trabaja 8 horas diarias. Probablemente, al mismo economista que constata y proclama esta ley del salario como verdadera, le merezca mas de algún reproche, en cuanto a la justicia de la misma, pero ese reproche no puede nublarle su rigor analítico y hacerle desconocer la veracidad de la ley.

El prejuicio ideológico de que, en mayor o menor grado son víctimas todos los hombres, afecta tremendamente al reconocimiento de la verdad económica científica, ya que muy comúnmente esta verdad entraña un conflicto entre EL SER y lo que los valores del hombre reclaman como DEBER SER.

En este respecto cabe la digresión de, porqué en otras ramas del saber como la Medicina, no se presenta el mismo conflicto que perfectamente podría producirse cuando un médico, para curar una dolencia prescribe un doloroso tratamiento, al que normalmente el paciente sumisamente accede sin cuestionar la bondad o veracidad del procedimiento médico, pese a los graves sin sabores que el tratamiento supone. La posible explicación de esta distinta actitud de ese mismo paciente ante el médico y el economista sería que de no seguir lo indicado por el médico sencillamente se muere es decir incurre en un costo infinito y en cambio la impugnación de los postulados de la ciencia económica, si bien van a suponer un costo en términos de menor bienestar, este costo no será tan alto como la muerte.

3.-DEL DERECHO COMO CIENCIA .

3.1. Concepto de Ciencia Jurídica y Dogmática.

En principio, la acepción de “Ciencia Jurídica” o de Ciencia del Derecho puede ser tomada en un sentido amplio, comprendiendo a todo el conjunto de conocimientos ligados o convergentes al objeto del estudio, que en este caso será el Derecho o conjunto de normas jurídicas, estudio que puede ser enfocado desde un punto de vista objetivo y/o positivo; desde un punto de vista axiológico o normativo o también a través de enfoques políticos, históricos y sociológicos.

Sin embargo, existe cierto consenso, en cuanto a que el Derecho como ciencia, es una nomenclatura o denominación que debe ser tomada en forma privativa para designar a lo que se denomina Dogmática, entendida ésta, como el saber que trata de describir las normas jurídicas objetivas, es decir entendiendo por Dogmática aquella categoría de estudio del Derecho que tiene por objeto el Derecho objetivo, es decir, el ordenamiento jurídico vigente en un Estado.

En este concepto más acotado y restringido de la ciencia jurídica y referida ésta exclusivamente a la Dogmática, ella consistiría en el estudio sistemático de las normas jurídicas vigentes en un determinado espacio y tiempo y su método de interpretación y de aplicación de las mismas, a través de la jurisprudencia de los Tribunales.

Así, la Dogmática consiste en el saber que trata de describir las normas jurídicas vigentes, en una visión objetiva, desprovista de todo juicio crítico o desviación subjetiva de parte del cientista jurídico quien sólo debe limitarse a descubrir cual es el Derecho vigente, con prescindencia de toda preferencia o concepción política o filosófica.

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Lo anterior no impide el desarrollo de teorías críticas que el jurista pueda elaborar, pero estos aspectos rebasarán el campo de la Dogmática estricta y deberán insertarse en otras ramas de las ciencias del Derecho como la Política Jurídica. Así se dice que son propios de la Dogmática los argumentos de “lege data”, es decir las interpretaciones del Derecho vigente y los argumentos o proposiciones de cambios legislativos y de Política Jurídica constituirían aquellos propios de lo que se denomina “lege ferenda”.

Así, siguiendo el ya referido consenso bastante generalizado, tomaremos o definiremos la Ciencia Jurídica como la Dogmática, entendiendo por tal aquellas ciencia del Derecho que tiene por objeto el estudio y descripción de las normas jurídicas vigentes en un Estado determinado.

3.2.-Visión Iusnaturalista y Iuspositivista.

Se reconocen dos grandes corrientes doctrinarias sobre la naturaleza de la ley o de la norma jurídica, visión doctrinaria que determinará un particular punto de vista sobre la epistemología, esencia o naturaleza de la ciencia jurídica y de la Dogmática, que son: El Positivismo por una parte y la doctrina del Derecho Natural por otra.

Los cultores del positivismo o Escuela Positiva del Derecho como Hans Kelsen, reconocerán como Derecho Positivo y únicas normas jurídicas vigentes , quellas disposiciones creadas expresamente por el legislador, originadas de acuerdo a los procedimientos formales establecidos en una carta fundamental o Constitución, sin que se reconozca la existencia de ninguna otra norma anterior o superior al hombre. En esta doctrina se separa el derecho de todo contenido normativo o axiológico como la Etica o la Moral. Para los positivistas una ley puede ser “injusta”.

El punto de vista positivista es cuestionado por el denominado Iusnaturalismo o Escuela del Derecho Natural, que reconociendo la validez del Derecho Positivo o Material, reconoce la existencia de principios y normas permanentes y superiores, normas que el Derecho positivo creado por los hombres no puede vulnerar ni derogar. Estos principios pueden ser descubiertos por la revelación y derivarse directamente de Dios o bien derivarse de la naturaleza o por último descubrirse a través de la razón. Para la escuela del Derecho Natural desarrollada por Santo Tomás de Aquino y en Chile por Fernández Concha, el Derecho forma parte de la Moral y el Derecho Moral de las relaciones sociales que se contrapone a la Moral Individual. La Moral Social es objetiva, a diferencia de la Moral Individual que es subjetiva.

El Iusnaturalismo y especialmente el desarrollo que tuvo a través de la escolástica española (y el dominico vasco Francisco De Vitoria), con su inmenso aporte al reconocimiento del derecho de los indios de América, fue objeto de un sistemático desprestigio desde, primero, la escuela historicista de Savigny, que reclamaba el dinamismo y contínuo cambio del Derecho, como un elemento incompatible con la existencia de normas permanentes reconocida por el Derecho Natural y después, más fuertemente, por el positivismo de Comte y especialmente Kelsen, quien a través de su “Teoría Pura del Derecho”, concibe a la Ley como una creación material del hombre, desprovista de toda posible impugnación por consideraciones de justicia o de juicios de valor.

Sin embargo, la impecable presentación Kelseniana se vio seriamente debilitada ante los gravísimos acontecimientos ocurridos bajo los dominios de la Alemania Nazi, hechos que hicieron reconocer que existen principios fundamentales de justicia, cuya infracción no puede ser validada aún cuando exista una ley en ese sentido.

La diferente doctrina que sobre la naturaleza del Derecho se siga, será importante en la concertualización de lo que debe entenderse por Orden Público Económico

3.3.- Características de la ciencia jurídica.

a) Es una Ciencia Social : Este carácter se deriva del hecho que el objetivo material del estudio, consiste en conductas humanas, siendo el objetivo formal, las leyes coercitivas que las rigen.

Esta característica puede ser precisada más aún, en cuanto a delimitar el término conducta, como aquellas propias de la esfera de las decisiones libres del hombre, par distinguirlas de las conductas fisiológicas.

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b) Es Objetiva : Debemos recordar que la acepción que recogeremos como ciencia jurídica, es aquella referida exclusivamente a la Dogmática.

Tanto para positivistas como para los cultores del Derecho Natural, el carácter de la Dogmática es Objetivo, lo que significa que tiene por objeto el estudio, identificación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, sean ellas creadas por el hombre o derivadas de principios anteriores al hombre, pero todo ello, prescindiendo y excluyendo absolutamente la ideología o particular juicio subjetivo del juez o el jurista que aplica o cultiva esa ciencia.

c) Método deductivo : El método científico para la determinación de la verdad jurídica es la Deducción, lo que implica derivar conclusiones particulares a partir de verdades generales.

Esta característica también es común en Positivistas y Iusnaturalistas: Los primeros distinguen leyes de jerarquía superior creadas por el hombre de las cuales pueden derivarse leyes de jerarquía inferior y los segundos extraen de grandes principios universales permanentes, leyes de conducta particular.

d) Es Ciencia del “Deber Ser” pero también “Del Ser”: Derivado del carácter deductivo del método de la Dogmática, que es especulativo y no empírico, epistomológicamente la Dogmática sería siempre propia de las ciencias del “Deber Ser”, tanto en una visión positivista como Iusnaturalista.

Sin embargo, en cuanto a su objeto, desde un punto de vista positivista, la Dogmática sería una disciplina Del Ser, ya que ella se limitaría a constatar la norma jurídica tal cual es, como un hecho objetivo o ajeno a la influencia subjetiva del jurista.

Para el Iusnaturalismo, la Dogmática en cuanto forma parte de la Moral y de la Etica sería siempre una disciplina “normativa”, axiológicas y propia del “Deber Ser”.

e) Su carácter científico es objeto de crítica: El carácter científico de la Dogmática, es decir, el reconocimiento de ciencia de esta disciplina, resulta cuestionado por imputaciones tales como falta de objetividad, (debido a la proximidad ineludible entre el objeto de estudio que es el hombre y el sujeto que lo estudia que también es el hombre) defecto del que no adolecerían las ciencias físicas y naturales. Otra crítica se deriva del carácter contingente y variable de la ley, cargo que se resume en la famosa frase de Von Kirchmann: “Tres o cuatro palabras de legislador convierten bibliotecas enteras en basura”.

Sin embargo, la crítica más consistente es aquella que atribuye a la Dogmática un carácter de técnica y no de ciencia, en cuanto esta disciplina importa un conjunto de métodos encaminados en definitiva a la realización de una actividad práctica y que consiste en resolver problemas jurídicos concretos o litigios.

4.- PARALELO ENTRE ECONOMIA Y DERECHO.

4.1.-Advertencia sobre el tema.

Al tratar el tema referido a la relación entre la Economía y el Derecho, es usual por parte de quienes abordan la cuestión, realizar una especie de enfoque comparativo entre la actividad económica y la actividad legislativa o política jurídica o tratando de constatar la influencia que recíprocamente puede existir entre el interés económico y la creación de las leyes o bien, el Derecho y las Leyes sobre la actividad económica.

Así, en el contexto de este planteamiento hay quienes como el peruano Anibal Sierralta distinguen corrientes de pensamiento que atribuyen causalidad de la economía sobre el Derecho como sería el marxismo. Siguiendo al mismo autor, para otros como Rudolf Stammber, la vida social integra la economía, que sería un elemento sustancial con la expresión del Derecho que sería una expresión formal, y por último, existiría una postura que si bien reconoce la interacción entre la economía y el Derecho, no existiría dominio o hegemonía de una sobre otra, posición que sería de Max Weber.

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Este tipo de relaciones, entre la actividad económica y la política jurídica, no resulta de interés a nuestra temática.

Lo que si es relevante es el análisis de la relación del Derecho como ciencia y más precisamente como Dogmática, con la ciencia económica como Economía Positiva, en su interacción epistomológica, científica y metodológica, como formas de obtener y ordenar el saber frente a un objeto de estudio común, que es el comportamiento social del hombre.

4.2. Semejanzas entre Economía y Derecho

a) Ambas son ciencias sociales : Tanto la Economía como el Derecho, coinciden en el objeto material de su estudio, consistente en el comportamiento del hombre en la esfera de sus decisiones libres, distinguiéndose así de la medicina cuyo objeto formal del comportamiento se orienta a las conductas fisiológicas.

b) Ambas estudias “Leyes” de conducta: La economía como ciencia tiene por objeto la identificación del leyes o normas que explican el comportamiento humano y, el Derecho, también tiene como objeto el estudio y determinación del leyes de conducta, aunque las primeras serán de naturaleza determinística y las jurídicas, de naturaleza normativa.

c) Economía Posivita y Normativa y Derecho Positivo y Normativo: Tomando la Economía en un sentido amplio e incluyendo todas las subdisciplinas que la componen y tomando la ciencia jurídica, en términos amplios e incluyendo además de la Dogmática otras subdisciplinas; ambas ciencias coinciden en cuanto a que su estrato o categoría más importante es positivo y objetivista pero, tanto la ciencia jurídica como la economía reconocen subdisciplinas de carácter normativo.

Así, como ya hemos dicho anteriormente, en el contexto amplio de las ciencias jurídicas existe un estrato o categoría de la misma denominada Política Jurídica, distinta a la Dogmática y que tiene por objeto el desarrollo de argumentos de lege ferenda, propositivas de modificaciones legislativas a la normativa vigente.

También, paralelamente a la Economía Positiva, se desarrolla también una subdisciplina denominada Economía del Bienestar o Política Económica y también Economía Normativa, la que tiene por objeto el desarrollo de proposiciones orientadas a mejorar la eficiencia en la asignación de los recursos o la equidad distributiva.

d) Ambas ciencias se impugnan como tales : Como se señaló al referir las características de la ciencia económica y al hacerse la misma relación de características de la ciencia jurídica, constatamos que ambas disciplinas son objetos de cuestionamientos que tienden a desvirtuar la relevancia científica o rigurosidad de estas ramas del saber.

4.3 Diferencias entre Economía y Derecho.

a) Respecto del método (Inductivo o Deductivo) : La teoría económica se elabora a través del método inductivo, en que la repetición de conductas o hechos particulares conducen hacia el descubrimiento y formulación de la ley o verdad general, a diferencia del Derecho, en que la ley aplicable a un caso particular es deducida de la ley general, a través de un método deductivo.

Así, el jurista conoce la ley según la cual, en un incumplimiento imputable de un contrato, se origina la obligación de indemnizar perjuicios y entonces si él, frente a un caso particular, considera que existe un contrato y un incumplimiento imputable del deudor, entonces deducirá para ese caso particular, que el deudor está obligado por la ley a indemnizar perjuicios. Frente al mismo caso, el economista tratará de observar multiplicidad de casos, de incumplimientos de contratos y a partir de esas situaciones particulares, tratará de encontrar una ley, común a todos esos casos, que explique esa conducta por parte de

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los deudores. (Probablemente asumirá que los deudores tratan de maximizar utilidades y que no cumplen porque el beneficio de no cumplir es mayor al costo y así podrá por ejemplo, proclamar la teoría que el grado de cumplimiento de los contratos obedece al grado de probabilidad, con que el deudor percibe, que su incumplimiento será efectivamente sancionado.

b) Método individualista y método sistémico: La ciencia económica se vale del denominado individualismo metodológico (ver página 46), según el cual sólo existen personas naturales y los entes u organizaciones sociales sólo son marcos institucionales dentro de los cuales se desenvuelven los individuos.

Para la economía no existe organismos colectivos que tomen decisiones como tales.

A diferencia de ello, el derecho es una ciencia que se vale de un método sistémico, lo que significa que reconoce la existencia de organismos e incluso valores, distintos o ajenos a los individuos. Así para el Derecho existen personas jurídicas distintas de las personas naturales. Para el Derecho, el Estado o las sociedades comerciales toman decisiones como tales y son sujetos de derecho, en forma independiente de los individuos que las componen, y esencialmente distinto al interés individual.

A su vez, para el Derecho existen valores como el Orden Público o el “interés social”, que se toman como ajeno a los individuos.

c) La ley económica es explicativa y la jurídica normativa :c.1.-Relación Causal: La Ley Económica de

establecer un vínculo causal entre un hecho cualquiera tomado como causa y la conducta humana como el resultado o consecuencia de aquel hecho A diferencia del Derecho que contiene normas que regulan efectos derivados de un acto voluntario o de un hecho.

En términos simples, la economía trata de identificar las leyes que explican las razones por las cuales las personas contratan o por las cuales realizan en general actos jurídicos o por las cuales, incluso deciden no cumplir sus obligaciones o infringir el Derecho. Al contrario el Derecho regula los efectos y consecuencias que se derivarán de ciertos actos o hechos.

A la Economía le interesa el “porqué se contrata” y al Derecho le interesa “qué ocurre cuando se contrata”.

c.2.- Actitud Juzgadora v/s Actitud explicativa: La norma jurídica supone una calificación axiológica o normativa de la conducta humana, calificando el comportamiento del hombre como bueno o malo, según los casos. Incluso, desde el punto de vista del Iuspositivismo, la norma jurídica contrastará la conducta efectiva Del Ser por la conducta del Deber Ser inserta en la norma jurídica y en la medida que un comportamiento contravenga la ley, él será reprochable y sancionable.

A diferencia de lo anterior, la ley económica es meramente explicativa y causal, carente de toda consideración axiológica y normativa. La economía no juzga ni sanciona, tal como el físico no juzga la relación causal del movimiento de los cuerpos.

Ahora bien, una característica muy propia del Derecho y especialmente del Iuspositivismo, es que el Derecho no juzga premiando lo bueno y castigando lo malo sino que sólo se orienta, exclusivamente, a sancionar las trasgresiones a la ley (salvo algunos casos muy aislados de atenuantes penales), la buena conducta anterior no es premiada por el Derecho, como abono en el

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juzgamiento de un caso particular. Así por ejemplo alguien que puede haber realizado grandes aportes sociales al bien común, no podrá invocar ello como abono en su favor en una sentencia civil. (Este aspecto es mejor recogido por el Iusnaturalismo, que reclama a la justicia como Supremo valor del Derecho)

d) Ley económica universal y ley jurídica local : La ley económica que explica los comportamientos humanos en un enfoque causal, es universal y permanente, es decir rige todo tiempo y en todo lugar para todos los hombres. Así, la ley de demanda negativa (mayor precio menor cantidad demandada) es una hipótesis cuyo reconocimiento y valor de ley, está expuesta a ser desmentida o falsable en cualquier época o lugar y de ser refutada en algún caso particular carecerá de todo valor.

A diferencia de ello, la norma jurídica es contingente y rige en un tiempo y lugar determinado y puede ser coetánea mente contradictoria entre un lugar y otro (Se hace reserva que el derecho natural sí reconoce la existencia de principios y leyes fundamentales universales y permanentes).

e) Ley jurídica controlada y económica no controlada : Las leyes económicas que explican las conductas del hombre, resultan ser también producto de actos del hombre, pero no pueden ser configuradas ni “controladas” por él. Para explicar este fenómeno podemos comparar esta cuestión con lo que ocurre con la Historia: La Historia se configura como producto exclusivo de conductas del hombre, pero el devenir histórico es un fenómeno ajeno a él y que le resulta incontrolable.

La ley jurídica es una creación directa del hombre quien, a través del poder legislativo y según los procedimientos previstos para la formación de las leyes, “controla” exactamente su contenido.

f) Relevancia de conducta individual y social : Para el Derecho, sólo tiene relevancia y trascendencia jurídica el comportamiento del hombre en sociedad, es decir, relacionado con otros hombres sin que los comportamientos estrictamente individuales puedan ser objeto de la regulación jurídica.

A diferencia de ello, para la ley económica resulta ser relevante tanto la conducta social como el comportamiento individual del hombre. Así por ejemplo, antes de la llegada de Viernes, Robinson Crusoe, al estar completamente solo en una isla no perteneciente a nadie, no es concebible que sea objeto de regulación jurídica alguna en su conducta, pero, la Teoría Económica, sí podrá descubrir destintas leyes que explican su comportamiento, como por ejemplo porqué caza en vez de sembrar o porqué duerme a tales horas etc.

5.- EL DERECHO ANTE LA ECONOMIA

5.1.- Descripción de la Cuestión

La Economía tiene por objeto fundamental el estudio del problema económico y analizar el cómo, el hombre decide la asignación de recursos escasos ante necesidades abundantes, formando parte así, del objeto de su estudio, todas las acciones humanas encaminadas a resolver ese dilema.

De esta manera, el Derecho puede ser analizado desde el punto de vista económico, ya sea como una creación del hombre o bien, como un elemento que los individuos tienen en consideración al momento de tomar sus decisiones económicas.

Considerado el Derecho como obra humana, éste será analizado por el economista como una variable endógena, es decir, como un producto económico de creación humana, lo que significa, tomar al Derecho como un fenómeno resultante de la misma acción creadora del hombre es decir, como creación económica. También el ordenamiento jurídico puede ser visto por el economista como un elemento independiente, y ya dado, que influye o determina decisiones económicas, entonces diremos que será visto el Derecho, como una variable exógena.

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5.2. El Derecho como variable Endógena.

a) El Derecho como Bien Económico : Si asumimos como “Bien Económico” todo aquello que implique, por una parte, costos para producirse y por otra, reporte beneficios entonces, el Derecho y el ordenamiento jurídico en general puede ser analizado como un bien económico que será producido por los hombres en la medida que los beneficios que reporte la existencia de reglas jurídicas, sea mayor que el costo de producirlas.

Desde este punto de vista, la producción eficiente de reglas jurídicas y la creación de un ordenamiento legal estará afecto a las mismas “fallas de mercado” o imperfecciones que puedan afectar a la producción de cualquier bien económico.

La creación de Derecho y la fijación de la ley, según el clásico criterio de Aristóteles, puede estar a cargo de una Monarquía, de una Aristocracia o una Democracia. A su vez, la Monarquía puede desembocar en Tiranía; la Aristocracia en Oligarquía y la Democracia en Demagogia.

El vicio de Tiranía, el análisis económico lo explicará como el típico resultado del monopolio, (un solo productor), el cual tenderá a producir menos que lo óptimo, lo que se constatará el monarca absoluto que tiende a no producir reglas permanentes (leyes), resolviendo los conflictos a su solo arbitrio. (La carta Magna inglesa de 1215 sería la expresión de los agentes económicos que exigieron producir más cantidad de Derecho)

El vicio de la Oligarquía que puede afectar a la Aristocracia se derivaría de un problema de agencia, que supondría que las decisiones de los agentes productores de Derecho que se supone deben considerar el bien común, están más orientadas por la utilidad particular de los Aristócratas legisladores.

Por último, el vicio de la Demagogia, que afecta a la Democracia sería la consecuencia de otra “falla de mercado” y cual sería la Imperfecta Información que afectaría a los electores quienes no están dispuestos a incurrir en costos de información que perciben como altos, frente al pequeño beneficio que supone informarse, dado que el beneficio estará reducido al pequeño poder decisorio de un voto.

b) La Economía Constitucional : Esta es una corriente del pensamiento económico está inserta en la llamada “Teoría de la Elección Pública”, desarrollada por James Buchanan (P. Nóbel 1986) y enriquecida por Gordon Tullock.

Según esta escuela de pensamiento económico y la Teoría de la Elección Social que ella desarrolla el Estado y el Derecho tendrían un origen contractual y sería la expresión del acuerdo de los individuos quienes perciben que ciertas decisiones pueden ser tomadas por organizaciones creadas para ese fin, decisiones que estas organizaciones tomaran de acuerdo a reglas jurídicas predeterminadas. No debe asimilarse esta visión con el planteamiento de Rousseau, ya que para este último el contrato social es un acto de renuncia de derechos individuales a diferencia de esta escuela económica que ve el contractualismo como una expresión del intercambio (actividad privativa de los hombres que puede ser individual como ocurre en el mercado o colectivo como ocurre en el campo político) y una mejor forma de obtención de fines individuales.

La creación de reglas jurídicas y de los organismos que conforman el Estado serían producto de un “intercambio” de intereses individuales realizados dentro del marco organizativo que da la constitución y otras reglas, incluso no escritas, que determinarían el “mercado” en que se transan estos intereses.

La ley no es reflejo, según esta teoría, de un valor o interés superior o ajeno a los individuos y siempre será expresión de preferencias estrictamente individuales. Los individuos pueden aceptar leyes opuestas a sus preferencias en la medida en

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que esa aceptación la perciban como conducente a la obtención de otra preferencia mas valorada (así por ejemplo alguien aceptará un impuesto mayor, en la medida que perciba que con ello se respetará mas fuertemente el derecho de propiedad)

La “bondad” o mejor juicio de un ordenamiento legislativo es valorado por el grado en que el sistema jurídico refleja las preferencias individuales y en este punto de vista, no existen preferencias “sociales”, distintas de las individuales.

5.3.- El Derecho como variable Exógena.

Otra forma de incorporar el Derecho o el ordenamiento jurídico en general en el estudio de la Economía, consiste en tomar la ley como un hecho dado, prescindiendo de las causas o motivaciones que lo generan y concentrando el estudio económico a los efectos o relevancia que el derecho tiene, tanto en el comportamiento económico de los individuos como en las variables económicas, como por ejemplo la eficiencia, la equidad distributiva, la inversión, el nivel de empleo, el crecimiento económico, el nivel de pobreza, etc.

Actualmente se ha desarrollado con mucho vigor, lo que se ha denominado “el Neoinstitucionalismo”, escuela de pensamiento que atribuye a las instituciones jurídicas, importancia trascendental para la comprensión de la generalidad de la ciencias sociales y, en este enfoque, se ha desarrollado lo que se denomina La Nueva Historia Económica de Fogel que explica el devenir histórico, como una consecuencia de la evolución de las instituciones jurídicas.

En el campo del Derecho, este enfoque se ha desarrollado muy fuertemente en la disciplina que se llama “Economía de la Ley” y en el ámbito latino más conocida como “Análisis Económico del Derecho”, disciplina específica a la que nos referiremos más latamente en otro acápite.

La relación Derecho-Economía, en que la economía es la variable dependiente o el efecto y el Derecho la causa independiente o la causa, ha sido objeto del denominado “Neoinstitucionalismo” cuyo cultor más destacado es Douglas North (Premio Nóbel 1993).

Las instituciones consisten en las normas legales formales que pueden consistir en la constitución, las leyes o reglamentos y también, por las informales insertas en códigos no escritos como normas de comportamientos, convenciones, etc.

La principal función económica de las instituciones es para este enfoque, reducir la incertidumbre y delimitar el conjunto de las elecciones asequibles a los individuos.

Lo que define la actividad económica es el intercambio y, este proceso, depende fuertemente de los “costos de transacción”, dentro de los cuales el costo de medir los atributos legales de lo que se intercambia y el costo de vigilar y hacer cumplir lo pactado son determinantes. A su vez, es el ordenamiento jurídico quien configura los atributos legales de los bienes (derecho de propiedad) y la fuerza y probalidad de hacer que los acuerdos efectivamente se cumplan. Como conclusión, obtenemos que las instituciones y el ordenamiento jurídico, serán determinantes en la actividad económica caracterizada por el intercambio, en la medida en que la ley es fundamental en la dimensión de los costos de transacción.

De las premisas anteriores, se plantea que el marco institucional desempeña una muy importante función en la economía y más aún, es la clave del éxito relativo de las economías.

Lo anterior resulta especialmente relevante respecto del crecimiento económico, proceso, que por definición, es de largo plazo y que no puede darse (existe fuerte evidencia empírica) si no existe un Estado de Derecho con instituciones jurídicas estables. Fundado en la fuerte evidencia, es posible sostener que una institucionalidad estable, generalmente aceptada y efectivamente aplicada, es condición necesaria (aunque no suficiente) para obtener niveles exitosos de crecimiento económico.

6.- LA ECONOMIA ANTE EL DERECHO: EL DERECHO ECONOMICO.

6.1.- Descripción del tema

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El problema económico es una cuestión demasiado importante y de él, de alguna manera, se debe hacer cargo o debe tratarlo el Derecho y en un sentido más amplio, el Estado.

Debemos advertir que, al menos en este acápite, tomaremos al Derecho en un sentido estricto, dejando en un acápite separado el complejo tema del rol del Estado en la economía, asunto sobre el cual convergen distintos ingredientes, como filosóficos, ideológicos, históricos y culturales, lo que dificulta un adecuado análisis, desde un punto de vista estrictamente jurídico.

La economía es, fundamental y esencialmente, una cuestión de intercambio de intereses entre individuos y, entonces, al proponernos describir la actitud del Derecho ante la economía, lo que haremos será observar que rol se le atribuye al Derecho, por parte de la ciencia jurídica, frente a las relaciones de intercambio que naturalmente tienden a efectuar los individuos. Entonces de lo que se trata, es analizar si el Derecho puede interferir en estas relaciones individuales, la extensión o límite de esta intervención y los motivos que autorizan esta intervención en las decisiones y relaciones de las personas.

Este tema es comúnmente tratado por los distintos autores y en general en la cátedra de Derecho Económico como “rol del Estado en la Economía”.

En este acápite haremos referencia al rol del Derecho ante la Economía en el sentido “abstracto” según la acepción de los autores José Luis Zavala y Joaquín Morales, es decir prescindiendo del rol que puede atribuirle al Derecho una escuela de Política Económica en particular o alguna ideología ajena a la Dogmática estricta.

De la función que se asigne al Derecho ante la economía dependerá fundamentalmente la configuración o precisión del concepto de Derecho Económico y según cual sea el rol que a la ley se le reconozca frente a la cuestión económica, será el carácter o naturaleza de lo que entendamos por Derecho Económico.

El rol del Estado ante la economía según la perspectiva histórica, ideológica y económica, la trataremos en el titulo intervencionismo del Estado inserto en este mismo capitulo.

6.2. El Derecho Económico como el limitador de la Autonomía de la Voluntad

La doctrina jurídica, de finales del siglo XIX y principio del siglo XX, no fue ajena a la denuncia de injusticia social y en general, a la denominada “Cuestión Social”, que reclamaba las inequidades que sufrirían los trabajadores y en general los más pobres en la sociedad capitalista.

La tradición civilista francesa de Poitiers, heredada del derecho romano, consagraba el incondicional respeto a la autonomía de la voluntad y a la libertad contractual, orden jurídico perfectamente correspondiente con una economía capitalista caracterizada por el libre intercambio.

Ante esto, autores como Louis Josserand y George Ripert, seguidos en Chile por Arturo Alessandri, proclamaron la teoría de que los derechos de las personas contenían también una función social y que existían intereses colectivos o sociales superiores a los intereses individuales y que por ende, la autonomía de la voluntad podía y debía ser limitada en aras de proteger el interés colectivo o social. En esta perspectiva, los intereses individuales y el interés social, son incompatibles y contradictorios y la autonomía de la voluntad y la libre contratación no contribuiría a la justicia social.

En el contexto de esta desconfianza de las acciones individuales y bajo la idea ‘unica de suavizar las injusticias de la economía capitalista o de la autonomía de la voluntad, que es lo mismo, la doctrina primero y la ley positiva después, crean la institución denominada el “Contrato Dirigido”, además de otras de menor significación económica, como la Teoría de la Imprevisión y la Teoría del Abuso del Derecho.

Este punto de vista concibe un Derecho Económico, como el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto restringir la libertad contractual en las decisiones económicas, con el objeto de cautelar el interés social o en general de proteger a los contratantes menos favorecidos, a quienes se estima como contraparte débil y vulnerable.

El gran instrumento del Derecho Económico, sería para esta doctrina, el contrato dirigido (aquel en el cual la ley fija ciertas condiciones obligatorias que son irrenunciables por la parte en cuyo beneficio se establecen) y se inscriben en este contexto. las leyes laborales, las leyes que fijan precios de artículos de primera necesidad, las leyes sobre interés máximo, etc.

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En este punto de vista, al derecho y el Estado en general, no se le asigna ni reconoce ningún rol en la producción misma de bienes o, dicho de modo mas estricto, en la eficiencia económica, y se circunscribe el rol del derecho ante la economía, a una función distributiva o redistributiva de la riqueza.

En la perspectiva de esta doctrina, la riqueza productiva, la eficiencia en la asignación de los recursos o el crecimiento económico, es decir, el problema medular de la economía, resulta ser ajena totalmente al Derecho y la riqueza productiva económica se toma como dada, e independiente del orden jurídico y, a la Economía se le ve como una cuestión intrincada, que puede producir injusticias, que al derecho le corresponde amortiguar o evitar.

6.3.-El Derecho Económico como corrector de fallas de mercado.

Desde otro punto de vista, al ordenamiento jurídico se le puede atribuir y de hecho se le atribuye un rol ante la economía, no tanto orientado a la distribución de la renta y a la justicia social, si no que se le entrega un rol corrector de las “fallas de mercado”, es decir, entregando a la ley la función de resolver las ineficiencias o incapacidades de que el libre intercambio de los individuos pueda adolecer y que afectan al tamaño de la riqueza social o la eficiencia económica de la actividad productiva.

La primera expresión del Derecho, en cumplimiento de este rol, lo encontramos en el desarrollo del derecho Anti-truts o legislación antimonopolios y en la ley Sherman de 1898 en Estados Unidos, legislación que da origen a todo un derecho antimonopolio, tanto en este país como en el resto del mundo.

Este rol del derecho, en una función correctora, encuentra su cimiento teórico en Arthur Pigou y su obra de 1920, “La Economía del Bienestar”, quien esencialmente plantea que los objetivos de incrementar la riqueza que mueve a los individuos, no necesariamente implican que la riqueza total o renta nacional, como él la denomina, se incremente en forma eficiente. Así por ejemplo, el arrendatario de una finca realizará todos los actos que incrementen su riqueza, pero no realizará inversiones en el predio arrendado, porque percibe que no le pertenecerán; entonces, no obstante que sería más eficiente a la renta nacional o riqueza social que él invirtiera, esto no ocurrirá.

Para subsanar estos “fallos de mercado” y que afectan a la idoneidad de la competencia perfecta para alcanzar la eficiencia económica, Pigou recomienda la intervención del Estado, asumiendo y específicamente, bajo la forma de entregar subsidios o de cobrar impuestos, según el caso, a las actividades afectas a estas “fallas”.

Las proposiciones de Pigou tuvieron enorme influencia en las posturas doctrinarias posteriores y ello, porque Pigou cuestionó la eficiencia del mercado libre y postuló que la intervención del Estado, además de necesaria, era suficiente para la obtención de la eficiencia, lo que ha dado lugar a la llamada Tradición de Pigou, para designar la corriente de pensamiento, muy generalizada en el siglo XX, según la cual, la eficiencia económica es un objetivo posible y lograble en la medida que el Estado intervenga corrigiendo las imperfecciones del mercado.

Esta postura doctrinaria o tradición de Pigou, le encarga al Derecho numerosas funciones regulatorias de la actividad económica, y auspiciadas por el objetivo de contribuir a la eficiencia, subsanando imperfecciones y así el Derecho desarrolla una serie de instituciones relativas a las externalidades, como es todo el derecho ambiental, derecho pesquero, legislación bancaria, etc. o relativas a las imperfecciones en la información pública, como mucho de lo concerniente a la regulación del mercado de valores, sociedades anónimas, etc.

En este prisma, en que al Derecho se le asigna un rol corrector, puede inscribirse todo lo relativo a la protección legal del comercio internacional, como una forma de evitar que la interacción de los individuos a través de los grupos de presión, creen trabas al comercio internacional y configuren con ello imperfecciones de mercado.

Lo que distingue a la tendencia Pigouviana, que le entrega al Derecho un rol de “albañil”, reparador de fallos de mercado, es la actitud especialmente particularista del rol del Derecho en mataría económica; la ley se plantea en una acción reactiva ante un problema puntual que afecta la eficiencia económica, sin que se le exija a la ley, una visión más global o general de la actividad económica, lo que supone que el rol del Derecho se justifica, en cuanto subsane un problema económico

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particular y determinado, con prescindencia de los costos, en términos de eficiencia, que esa ley puede provocar en otras decisiones o en otra actividad económica.

Así por ejemplo, si se constata que hay excesiva concentración de empresas grandes en una industria y solo un par de ellas abarca un porcentaje importante del mercado, la tradición de Pigou será proclive a dictar una ley que prohíba tener un tamaño de empresa superior a un rango dado.

En el caso en comento, desde luego la ley resolverá la falla que pueda derivarse del poder monopólico más o menos grande de esa empresa, ya que ella deberá dividirse o decrecer, pero a su vez esta medida desalentará el afán competitivo y el desempeño eficiente de las empresas más pequeñas que aspiran a crecer y este desincentivo redundará en fuertes ineficiencias en el manejo de estas empresas que ahora, en virtud de la ley, están impedidas de sobrepasar un tamaño dado y por ende carecerá de sentido un desempeño competitivo por parte de ellas.

Como se ilustra en el ejemplo, el efecto negativo de la ley, puede ser superior al beneficio por ella logrado al subsanar una falla de mercado y, esto se debe a esta visión muy particularista y atomizada que se le atribuye al Derecho en materia económica, en el contexto de la tradición de Pigou.

En la tradición de Pigou, el Derecho Económico resulta ser muy inorgánico, carente de sistematización e incluso muy contradictorio, en cuanto a que el principio o regla de una ley, muchas veces es totalmente contrario al contenido de otra ley.

Es en este aspecto, el particularismo en referencia, el que distingue al concepto de Derecho económico propio de la tradición de Pigou con el concepto de Derecho económico asociado a Orden Público Económico, concepto este último, que importa una visión global y de conjunto de toda la actividad económica y que al derecho le corresponde organizar.

6.4. El Derecho Económico como regulador del Estado intervencionista

Existe toda una corriente doctrinaria que asocia al Derecho Económico como una normativa legal, prominentemente de Derecho Público, que tiene por objeto organizar y regular la intervención del Estado en la economía.

Esta corriente de pensamiento seguida en Chile por Daniel Moore y expuesta por Jorge Witker, reclama del Estado, un rol activo en la toma de decisiones económicas, bien sea como planificador o en roles mas activos aún, como Estado Empresario o Estado centralizado, gestor de toda la actividad económica.

En la perspectiva de esta doctrina, se percibe al Estado por sobre el individuo y las decisiones de las personas, relevantes en materia económica, deben ser orientadas, dirigidas o determinadas por el Estado.

Así, el ordenamiento jurídico y específicamente el Derecho Económico no tendría otro rol y no sería otra cosa, ante la economía, que el conjunto de leyes necesarias a la organización del Estado Intervencionista.

Los grados de intervención estatal (Estado Dirigista, Planificador, Empresario o gestor generalizado general), determinarán el grado de desarrollo o proliferación de normas legales de carácter económico y, así la función jurídico-económica, dependerá de la extensión o profundidad de la intervención del Estado en la Economía.

En esta escuela estatista, el Derecho Económico es fundamentalmente de Derecho Público, ya que consistiría en regular las relaciones internas de un Estado Interventor o en regular las relaciones, de carácter económico, del Estado con los particulares.

6.5.- El Derecho Económico como organizador del sistema económico.

a) Opinión actualmente aceptada.

Esta es la doctrina más generalmente aceptada y que ve al Derecho ante la Economía en una función de supremo organizador o determinante del sistema económico, entendido éste como el ordenamiento social a través del cual la comunidad se organiza para producir y distribuir los bienes.

Esta corriente está muy vinculada a atribuir al Derecho la responsabilidad de diseñar lo que se denomina El Orden Público Económico, que sería justamente ese conjunto de normas que fijan el marco regulatorio de la actividad económica.

Para Enrique Aimone, el Derecho Económico es el que establece el Orden Público Económico, término “establece”, que puede contener tanto el estudio del

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Orden Público Económico mismo, como la normativa jurídica por la que se implementa o concreta.

En la misma línea de pensamiento, Joaquín Fernandois reconoce tres categorías de funciones del Derecho Económico; a saber: a) Definir las bases del sistema económico; b) fijar un modelo económico; y c) formular políticas económicas.

Desde el punto de vista de Fernandois, el Derecho como definidor del sistema económico, es una función que le empece a la Constitución, la que tiene por misión recoger aquellos principios y normas de valor permanente que posicionan al individuo frente al Estado. Existe así un Derecho Económico constitucional que recoge los principios permanentes, del sistema económico y además la ley tiene, en una jerarquía normativa subordinada la constitución, funciones más contingentes y variables, cuales serían la implementación de modelos de desarrollo y de políticas económicas concretas.

En esta misma línea, de atribuir a la ley una función organizativa general, se inscriben también Zavala y Morales, para quienes corresponde a la ley económica regular la actividad de los agentes privados y del Estado, dentro de las reglas que configuran el Orden Público Económico.

A diferencia de las corrientes señaladas antes, como aquellas civilista que asociaban un Derecho Económico a una función limitativa de la Autonomía de la Voluntad o la corriente de pensamiento estatista, que concibe un Derecho Económico como relativo a la intervención del Estado en la Economía, esta visión, de reconocer la existencia de un ordenamiento jurídico como organizador de todo el sistema económico, resulta ser mucho más amplia y universal que los restrictivos márgenes que a la ley, como Derecho Económico, le atribuyen las teorías civilistas o las estatistas.

En efecto, si se siguiera el pensamiento de Alessandri y se entendiera como ley económica, sólo aquella orientada a restringir la autonomía de la voluntad invocando intereses sociales o colectivos, como se hace por ejemplo en el contrato dirigido, entonces quedaría fuera de la calificación de Derecho económico toda la normativa jurídica que precisamente hace posible y reconoce la libre iniciativa y autonomía de los individuos, la cual es trascendental en el desenvolvimiento de la actividad económica. Crítica semejante se hace pertinente respecto de la opinión de asociar al Derecho Económico al régimen regulatorio de la intervención estatal en la economía, ya que se daría el absurdo, que en una economía de mercado pura, sin intervención estatal, debería concluirse, siguiendo esa teoría, que no existe Derecho Económico, en circunstancias que una economía de mercado pura, solo puede concebirse, si existe un ordenamiento jurídico que así diseña u organiza la economía.

b) Opinión del Análisis Económico del Derecho

El Análisis Económico del Derecho participa casi íntegramente de la opinión que el Derecho, entendido como el ordenamiento jurídico que rige en la sociedad, es el que en definitiva organiza y determina el sistema económico y por ende existirá un rol del Derecho vinculado a lo que comúnmente se entiende por Orden Público Económico, como marco que acota la esfera de la actividad económica.

Ahora bien, el matiz especial propio del A.E.D., que diferencia algo de las demás visiones jurídicas que toman al Derecho Económico como el Derecho del Orden Público Económico y su implementación, (de lo que en general está de acuerdo) es que para el A.E.D., el Orden Público Económico es sinónimo de Sistema Económico es decir, el Orden Publico Económico es el resultado o producto del diseño de algunas instituciones jurídicas fundamentales como el Derecho de Propiedad, pero, ese Orden Público o Sistema, no consiste sustancialmente en esas instituciones Jurídicas, las cuales solo son los factores “genéticos” que determinan el sistema.

Sería “jibarizar”, apocar y desnaturalizar una institución jurídica tan trascendental, desde el punto de vista de los valores superiores, como el Derecho de Propiedad, si se tomare a ella como propia del Derecho Económico pero, desde luego la forma en que la constitución reconoce y extiende este derecho connatural al hombre, será determinante en la forma que tome el sistema económico.

Más aún, puede sostenerse que las normas jurídicas más fundamentales para la economía y que por ende son relevantes al estudio al Derecho económico, no son propiamente “económicas”, como por ejemplo, la subsidiariedad del Estado que reconoce la preeminencia y valor superior del individuo por sobre el Estado en todo orden de valores. . En este sentido, Joaquín García-Huidobro es enfático para destacar el carácter secundario de los fines materiales en la institucionalidad y citando a Aristóteles recuerda como el Estado o Polis, no sólo consiste en una organización que

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permite satisfacer carencias materiales, sino que su fin último, es en la práctica de la virtud.

Resumiendo, el Análisis Económico del Derecho participa y está conforme con la opinión moderna y generalizada que reconoce la existencia de un Derecho Económico asociado a un Orden Público Económico y a una función regulatoria general de la actividad económica, con la única salvedad que este Derecho Económico reconocería su carácter, en la incidencia y efecto que las diversas instituciones jurídicas tienen en la determinación del sistema económico (Orden Público Económico) y en la asignación de los recursos y equidad distributiva.

6.6.- El Derecho Económico como Rama del Derecho.

Desde finales del siglo XIX y cohetáneamente al fuerte desarrollo de las economías industriales en Europa, se observa la creación de una nutrida proliferación de distintas leyes regulatorias de la actividad económica en las más diversas cuestiones, como fijaciones de precios; salarios; comercio exterior, etc. leyes que en general participan de una característica común que es la de introducir al Estado, en forma gradualmente, cada vez más intensa, en la gestión de las decisiones económicas.

Las urgencias económicas propias de la guerra, en la gran conflagración de 1914, motivaron la dictación, especialmente en Alemania, de muchas leyes económicas, en el espíritu que eran de carácter transitorio y en tanto durara la guerra. Sin embargo, llegada la paz, esa nutrida legislación económica, dispersa en distintos cuerpos legales, quedó vigente y tomó el carácter de permanente.

Este fenómeno de creciente proliferación de regulaciones económicas, despertó, en muchos sectores de la doctrina jurídica, la idea de que había nacido una nueva rama del Derecho, con características propias, paralela a otras ramas como el Derecho Civil, Comercial o Administrativo.

Considerar a este “Derecho Económico”, como una nueva y especial rama del Derecho, es y ha sido, fuente de polémica en la doctrina por tres aspectos; a saber:

a) Sobre si es o no es rama del Derechob) Sobre el concepto del Derecho Económico yc) Sobre la naturaleza del Derecho Económico.

6.6.a.) Es o no rama del Derecho.

Para Arturo Alessandri y según lo expone en su trabajo “El contrato dirigido” la aparición de toda esta normativa económica, sería reflejo de un nuevo espíritu de la legislación que desbordaría los margenes clásicos del Derecho Civil y que tendría por objeto la cautela del interés social. Según él y otros autores como Lorenzo Mossa, habría nacido una nueva rama del Derecho de caracteres propios.

Sin embargo, otros sectores de la doctrina refutan tan ambiciosa pretensión, señalando, como lo hace Oscar Aramallo, que una rama del Derecho, para ser tal, debe participar de principios propios y característicos, como los que se encuentran en el Derecho comercial o el Derecho Penal. Aramallo, además critica que para reconocerse una rama del derecho como tal, ella debe tener un contenido ordenado, sistemático y unitario. Ninguna de estas características existirían en este pretendido Derecho Económico, que sería inorgánico y carentes de principios y metodología propia, por lo que no correspondería reconocerle individualidad o existencia propia como rama del Derecho.

Para el Análisis Económico del Derecho, la norma jurídica tiene la propiedad o idoneidad para incidir en la economía, entendiendo la “economía” como la asignación de los recursos sociales y la equidad, y así, no existiría una rama del Derecho paralela a otras como el Derecho Civil o el Derecho Comercial. El Derecho Económico consistiría en la propiedad de cualquier ley, sea ella civil, administrativa, etc., para influir en la asignación de los recursos sociales y en la distribución de la riqueza entre los individuos.

6.6.b) En cuanto al concepto de Derecho Económico.

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Tampoco existe acuerdo en cuanto qué es el Derecho económico.

Un sector de la doctrina circunscribe el concepto de Derecho Económico a la normativa que regula la intervención del Estado en la Economía, dejando fuera del objeto de este Derecho, las normas regulatorias, de efecto económico, en las relaciones privadas.

Esta visión restrictiva la sostiene, invocando como razón que, el ampliar el objeto del Derecho Económico a toda regulación, incluyendo aquella que no tuviera al Estado como protagonista, desvirtuaría el espíritu de este derecho y además, extendería el objeto a un grado de hacerlo excesivo. Sigue esta opinión el argentino Julio Olivera, para quien el objeto del Derecho Económico es limitar el funcionamiento del mercado como mecanismo de asignación y en Chile, Daniel Moore para quien el Derecho Económico es el que rige la política económica estatal.

En la actualidad predomina una conceptualización amplia del Derecho Económico, entendiendo por tal, todo el conjunto de normas que organizan y regulan la economía, tanto en lo concerniente a la acción del Estado como a la regulación legal de las actividades económicas realizadas por los particulares.

Esta concepción amplia del Derecho Económico, la proclamó originalmente Hans Goldschmidt, para quien el Derecho Económico es el derecho de la economía organizada, inspirado en interés social. En Chile prácticamente todos los cultores de esta disciplina participan de una noción amplia del Derecho Económico, como Enrique Aimone para quien es el Derecho del Orden Público Económico o Patricio Masbernat, para quien es una materia interdisciplinaria que tiene tanto por objeto la organización del sistema económico, como la regulación de los mercados, los consumidores, el medio ambiente, la competencia, etc.

Zavala y Morales también coinciden en este concepto amplio del Derecho Económico, al cual le atribuyen una función formal que es la organización de la actividad económica u orden público económico y una función instrumental o regulatoria de actividades económicas. Estos autores definen Derecho Económico es aquel, que teniendo sus bases en el Orden Público Económico, constituye un instrumento de política orientado al cumplimiento de los objetivos que ese orden se ha propuesto.

Ya esta dicho que, para el A.E.D. no existe una normativa jurídica económica propiamente tal o de carácter exclusivamente económico que conformara un “Derecho Económico” y más aún, gran parte de las leyes que se estudian como “económicas”, merecen un rigor analítico más apropiado por parte del Derecho Administrativo, Constitucional, Comercial e incluso Civil en muchos casos.

Para el A.E.D., la noción de Derecho Económico se asocia a la propiedad o idoneidad de la ley para incidir en la asignación de los recursos y la equidad distributiva.

Al A.E.D. le merece crítica la conceptualización de Zavala y Morales (pese a reconocerse que es la que mejor refleja las aproximaciones descriptivas, que un consenso implícito, se acepta en la actualidad) porque pretende proclamar que existe un Orden Público Económico o normativa constitucional que declara o propone finalidades económicas, enunciados de fines económicos que no existe, ni tácita, ni implícita ni menos expresamente en la constitución ni en ninguna ley. Más aún, las instituciones que se proclaman como fundamentales del Orden Público Económico como es el Derecho de Propiedad, está reconocida y asegurada en la constitución, en un contexto muy distinto de su connotación económica y mucho más próximo al reconocimiento de un Derecho Natural que a una consideración utilitaria o de finalidad económica.

El Orden Público Económico, que sería el nudo sustancial del Derecho Económico, no es un conjunto de instituciones jurídicas en si mismas, sino que es el efecto o resultado que provocan la instauración de algunas instituciones jurídicas importantes (la propiedad por ej.) y el diseño que la constitución da a las mismas. Lo que individualiza o define un sistema económico dado y así, el Orden Público Económico consistiría en el sistema resultante del diseño legal de algunas

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instituciones jurídicas como la propiedad, la autonomía de la voluntad y la libre empresa.

6.6.c) Sobre la naturaleza del Derecho Económico.

La otra cuestión que ha sido objeto de polémica, se refiere a la naturaleza del Derecho Económico y, más exactamente, se discute si éste es de Derecho Público o de Derecho Privado.

Quienes entienden que el Derecho Económico es de la intervención del Estado, defienden la naturaleza de Derecho Público de esta disciplina. También sostienen esta postura, aquellos que entienden al Derecho económico como un apéndice del Derecho Administrativo, en cuanto el Estado implementa objetivos económicos.

En alguna medida, quienes enfatizan la asociación del Derecho Económico al Orden Público Económico (Aimone) reconocen el predominante, (aunque no exclusiva) carácter público del Derecho Económico. Existe también un concepto privatista del Derecho Económico, entendiéndolo como derecho de la empresa y muy cercano al Derecho Comercial, postura propia de la doctrina anglosajona.

Zavala Y morales entienden que el Derecho Económico lo conforman instituciones, tanto de derecho público (que serían las propias del Orden Público económico) e instituciones de Derecho Privado, que son las que regulan relaciones entre agentes privados (ley del consumidor) y otras.

En este punto, el A.E.D. coincide exactamente con la opinión mayoritaria que reconoce en el Derecho Económico normas jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado. No puede ser de otra manera, desde el momento que para el A.E.D., toda ley, de cualquier naturaleza, sea ella de Derecho Público o Privado, puede tener incidencia en la asignación de los recursos y la equidad distributiva. El sistema económico, entendido como la forma en que la sociedad organiza la asignación de los recursos, es función de la extensión, profundidad y garantía, que la Constitución establezca respecto de tres instituciones que son la propiedad, la autonomía de la voluntad y la libre empresa. Estas normas serán principalmente de Derecho Público.

En la normativa jurídica que influya en la eficiente asignación de los recursos y que en relación a esa eficiencia, incida en el problema de agencia; en el poder monopólico; en la información y por último en las externalidades o bienes públicos; encontraremos normas legales tanto de Derecho Público, como de Derecho Privado.

Respecto del crecimiento económico (asignación intertemporal de los recursos) y en su condición necesaria fundamental, que es la inversión, también existirán normas de Derecho Público y de Derecho Privado que incidan en el mercado de capitales y en la actividad bancaria que son el recipiente de la inversión.

7.- EL INTERVENCIONISMO ESTATAL Y DOCTRINAS ECONOMICAS.

7.1.- El Intervencionismo del Estado en la Economía como fenómeno sociológico.

A partir de finales del siglo XIX y hasta nuestros días, se constata una gradual tendencia de aumento creciente del tamaño de los estados y, paralelamente a ello, una vez más grande y extendida intervención regulatoria del Estado en las actividades económicas.

Este incremento de tamaño del Estado va asociado a un paralelo incremento de leyes regulatorias de la actividad económica. En muchos casos la necesidad de regular la economía y de fiscalizar las decisiones privadas, se aduce como causa o fundamento del aumento de las oficinas y Ministerios Estatales y, en otros casos, para justificar la existencia de oficinas públicas, se les otorga a los organismos públicos ya existentes, funciones regulatorias y fiscalizadoras, de tal

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manera que la regulación económica, en estos casos puede ser explicada como efecto o consecuencia de la existencia de un Estado de gran tamaño.

En todo caso, el tamaño del Estado y la regulación económica a que va aparejada, es una cuestión de gran trascendencia, para la gestación, explicación y comprensión global del Derecho Económico. Sin perjuicio del concepto particular que se tenga del Derecho Económico, todas las nociones y aproximaciones de su contenido están vinculadas a la acción del Estado en la economía. Además, todo lo referido a los sistemas económicos (tema de interés en el estudio del Dº Económico) no es otra cosa que un dimensionamiento de los distintos grados de intervención estatal.

Por esto, el fenómeno de la intervención del Estado, como hecho social, no puede ser soslayado en el estudio del Derecho Económico.

La intervención del Estado en la Economía es un hecho social, lo que equivale a sostener que es un fenómeno sociológico, el que no puede ser explicado como resultado del juego de un solo factor, como razones económicas. Más aún, si pretendiere justificarse el tamaño del Estado por razones económicas, en la mayoría de los casos de la actualidad, ellos sería inconsistente ya que ocurre muy comúnmente que un Estado “grande”supone un costo económico desmesurado.

Es evidente que el fenómeno en comento y la tendencia creciente del tamaño del Estado, obedece a múltiples razones y se conjugan cuestiones filosóficas, ideológicas y económicas.

Si seguimos a Max Weber, quien explica que el Estado como todo organismo social, es producto de la acción individual de las personas, nos será de utilidad el reseñar algunos de los valores más comunes a los individuos, que los mueve o motiva a dirigir sus acciones hacia un aumento del tamaño del Estado y de las regulaciones a la actividad económica.

De los valores que usualmente mueven la acción de los individuos, en términos simples podemos distinguir:

a) Las consideraciones éticas o morales que ilustran la filosofía, a los que denominaremos factores filosóficos.

b) Las preferencias derivadas de los sentimientos a los que denominaremos factores ideológicos.

c) Las motivaciones que se derivan del cumplimiento de finalidades prácticas, que los individuos encuentran en la razón de la ciencia y en este caso, en la ciencia económica, a las que denominaremos factores económicos.

7.2. Factores Filosóficos.

7.2.1.- El individuo bueno v/s el individuo malo.

Desde los albores del desarrollo del pensamiento humano, el tema asociado a la fuente o lugar de origen de la virtud, de la ética, del bien o la moral, muestra dos actitudes respecto de ésto, trascendentalmente opuestas.

Para Platón, la existencia de la verdad, el bien y la ética está fuera del individuo y, pertenecen esos valores al mundo de las ideas.

En la visión Platónica existe un mundo sensible (que es el que perciben los sentidos) y un mundo inteligible o de las ideas, que es el único verdadero y al que se accede por la razón o la filosofía. Para Platón, como lo explica en su Alegoría de la Caverna los hombres comunes no conocen la verdad. Viven en un Caverna de la que sólo perciben sombras de las ideas.

Los filósofos son como hombres que salen de la caverna. El fundamento del bien es como el sol que directamente no penetra en la Caverna y, como los hombres no pueden ver ese sol no acceden al bien. Sólo los filósofos conocen más cercanamente el mundo de las ideas y el del Bien. Por ello el gobierno debe ejercerse por los filósofos ya que ellos acceden más directamente a la idea del Bien. De esta manera los individuos deben someterse a los dictados de ese Estado gobernados por filósofos.

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Aristóteles, por el contrario, refuta la existencia de dos mundos y sostiene que todo el conocimiento se adquiere por los sentidos, sin que exista un mundo de ideas ajeno al individuo.

Para Aristóteles el hombre siempre actúa en búsqueda de un bien y el bien supremo es la felicidad que es la sabiduría. A su vez la sabiduría es el desarrollo de las virtudes.

En cambio, para Aristóteles, la virtud es individual, pertenece al individuo, está dentro de él e incluso es distinta para cada uno y la virtud moral es la perfección del alma y la expresión de la libertad de la voluntad.

Esta dualidad conceptual respecto de la epistemología de la virtud, (si ella se encuentra dentro o fuera del individuo) es la confrontación de la que se desprende la disputa entra una filosofía individualista y propiamente liberal frente a una filosofía estatista o comúnmente llamada socializante.

En efecto, en la medida de reconocer que el individuo es poseedor de la virtud, existirá una actitud política tendiente a ser permisiva y protectora del ámbito de las decisiones privadas. Por el contrario, de percibirse que el individuo es un depredador, carente de virtud, existirá una actitud política estatizante y colectivista, que posibilite a un órgano ajeno al individuo, la fiscalización o control limitativo de los males que se atribuyen a las decisiones privadas.

La confrontación o disputa entre liberalismo y socialismo no es otra cosa, en la verdad última, que la distinta concepción que tiene una corriente y otra, respecto del carácter virtuoso o no del individuo.

Así, si el individuo en sí es virtuoso, sus actos tenderán al bien y el Estado será una forma cooperativa de organización que crean los individuos para obtener mayores bienes. Si por el contrario el individuo no es virtuoso y es un depredador, el Estado se concebirá como una forma legítima de restringir la perniciosa tendencia al mal de los actos individuales y el Estado, como organización racional, tendrá una individualidad independiente y superior a los hombres, recipiente de virtud y que fiscalizará y controlará los actos individuales.

Resulta falsa y, es un sofisma, el pretender que Socialismo y Liberalismo pueden compatibilizarse en un punto en que ambos coincidan en el grado de respeto de los derechos individuales. En la concepción individualista, el Estado carece de todo derecho para restringir ningún derecho (todos los derechos son inalienables) y los actos de imperio del Estado solo se entienden por delegación voluntaria del individuo. En la concepción socialista existen valores sociales o colectivos superiores y distintos a los individuales que se ejercen a través del imperio del Estado.

El valor del individuo por sobre del Estado como postura filosófica y que se desprende originalmente de la concepción aristotélica reseñada, toma gran brillo argumental en la filosofía escolástica de seguidores de Tomas de Aquino, como Juan de Mariana que homenajeando la preeminencia del individuo sobre el Estado, justifica y legitima el Tiranicidio, como un acto justo.

7.2.2.- La Filosofía del Estatismo.

Sin embargo, en la época moderna observamos el desarrollo e influyentes concepciones filosóficas que desacreditan la virtuosidad del individuo y proclaman al Estado como un órgano superior, atribuyéndole una individualidad propia y una finalidad ética superior.

En este contexto reseñaremos Thomas Hobbes; Georg Hegel y Jean-Jacques Rousseau

a) Thomas Hobbes(1588-1679) : En 1651 publica su famoso “El Leviatán”, título asociado al monstruo marino mítico y fantástico que aparece en la Biblia. De ello Hobbes toma la idea para representar en el Leviatán este monstruo

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como un gran ser que domina a los hombres y que los hombres han creado para su propia sobrevivencia.

Para Hobbes el hombre es un ser dominado por instintos irresistibles y el no tiene espacio para la libertad. El estado natural del hombre es la guerra y de no existir Estado, los individuos permanecerían en mutua depredación.

El origen del Estado lo encuentra en una convención o acuerdo de los hombres y es este Estado quien determina y ordena la vida y todo lo que el Estado ordena está bien y todo aquello que el Estado prohíbe está mal.

Los hombres crean a este Estado que pasa a constituirse en el gran leviatán con su propia identidad y que los hombres no pueden controlar y se describe este Leviatán como un organismo viviente, en que la judicatura no es más que el sistema nervioso del monstruo que se mueve por si mismo y avasalla a lo individuos.

b) Jean-Jacques Rousseau(1712-1778 ), Autor de “El Contrato Social” (1762), y otras obras como “Origen de las Desigualdades de los hombres”.

Al igual que a Hobbes, Rousseau sostiene que el Estado tiene su origen en un contrato celebrado entre los hombres para subsanar las depredaciones a que tenderían los individuos.

A diferencia de Hobbes, (para quien el individuo es esencialmente depredador) Rousseau que, naciendo calvinista se hizo católico y defensor del derecho natural, sostiene que el hombre esencial y originalmente es virtuoso o bueno, (en este sentido sigue el pensamiento escolástico) pero que, son las necesidades de subsistencia que desarrollan la agricultura y la ganadería y con ello el derecho de propiedad, lo que pervierte a los hombres, transformándolos en individuos perversos y depredadores de hombres.

Es tal el grado de desconfianza que Rousseau siente por la moral individual o familiar, que propone que sólo el Estado debe educar y su fe en esto fue tan fuerte que no quiso educar directamente a sus 5 hijos a quienes los internó en un orfanato.

c) Georg Hegel (1770-1831) , Se considera el padre espiritual de los estatismos modernos, como el fascismo, nazismo y comunismo, sistemas todos en los cuales el Estado es le legítimo y único poder decisorio en todos los terrenos, incluso en el económico y, la única diferencia entre fascismo y comunismo, es que en el primero hay derecho de propiedad en medios de producción y en el otro no, pero en ambos, es el Estado quien dirige la economía y las demás esferas de la actividad humana.

La obra más importante de Hegel es “Líneas Fundamentales de la Filosofía del Derecho” de 1821. Concibe la sociedad y los entornos en que se desenvuelven los hombres en tres estratos:

1. La familia, ámbito natural del hombre.2. Las sociedades, iglesia, clubes, en general todas las organizaciones

intermedias.3. El Estado, el cual está por encima de todos los demás y cuya existencia se

legitima en la guerra y quien es el único Dios real.

En el concepto de Hegel, la autoconciencia ética se realiza no en el hombre si no que en la comunidad. La Etica reside en la vida como un todo que es el Estado, que es la síntesis o reunión de la familia y de los estratos de la sociedad civil.

7.3.-Fundamentos Ideológicos.

7.3.1.- La situación social que se desarrolla desde finales del siglo XIX y caracterizada por la estatificación económica de una minoría de patronos y grandes masas de asalariados concentrados en poblaciones urbanas, motiva una históricamente inédita, preocupación por lo que se denomina la “cuestión social”.

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Al sistema de mercado capitalista, fundado en la libertad económica individual, se le impugna una connotación de “injusta”, lo que genera corrientes ideológicas que ven en el Estado, una forma explayativa de Justicia distributiva y un mecanismo de protección y de beneficio para las mayorías proletarias y en general, de defensa de los menos favorecidos.

En este contexto reseñaremos corrientes tales como el Fabianismo, el Marxismo e incluso, la doctrina social de la iglesia, como factores ideológicos y no como filosóficos o técnicos.

A estos factores les damos el calificativo de “ideológicos” porque se inspiran en sentimientos y deseos de justicia que, sin seguir métodos analíticos rigurosos, participan de la idea que el Estado es un ente idóneo para favorecen a las mayorías y procurar la justicia social. Resulta común que muchas de las proposiciones por las que luchan esta ideologías suponen en definitiva un perjuicio y menoscabo de quienes pretenden favorecer, pese a lo cual, esa fuerza de los sentimientos opaca la rigurosidad de la razón.

7.3.2.- El Marxismo

El marxismo es una mezcla de consideraciones filosóficas, históricas, políticas y económicas que se derivan del pensamiento de Karl Marx (1818-1883), autor de “El Capital, 1er. Vol. 1867”. y el “Manifiesto Comunista” de 1848, escrito con Friedrich Engels, quien también publicó los dos volúmenes siguientes de “El Capital”, ya muerto Marx.

El Marxismo tiene inmensa importancia en la tendencia intervencionista en comento.

Generalmente se cita a “El capital”, como la fuente de la marxista, lo cual no es tan riguroso, ya que los escritos de Marx (1° tomo), son sólo una recopilación de artículos publicados por él, durante un tiempo.

Marx sostiene que después de la Edad Media y con el advenimiento de la Revolución Industrial los poderosos feudales se transforman en Burgueses que se adueñan de los medios de producción ( trabajo acumulado), que estarían al servicio del poder burgués.

Cohetáneamente, existe el Proletariado que percibe salarios de subsistencia y, los obreros perseverarán con resignación en su destino ya que, el salario que recibe el obrero, es menor a lo producido y esta diferencia entre le valor de lo producido y el salario es lo que se denomina Plusvalía , que incrementa el poder burgués, sin que exista ninguna forma de liberar de esta especie de esclavitud a los proletarios, cuya desventura se debe al poder burgués, ya que éste, se mantendrá y acrecentará gracias a la plusvalía que está en la esencia de los salarios.

La sociedad está en permanente conflicto y lucha de clases, entre burgueses y proletarios y la historia de la humanidad se explica como una permanente lucha de clases.

La felicidad de los proletarios sólo llegará cuando sean ellos quienes detenten el trabajo acumulado históricamente, que es el capital y ello se logra por la expropiación de los medios de producción a la burguesía.

Marx. concibe una primera etapa de Comunismo, en la cual el Estado, que es el proletariado organizado, será el único patrono y dueño de los medios de producción, para después llegar a una etapa superior de una sociedad sin clases y sin Estado que es el Socialismo.

Uno de los asertos más importantes del Marxismo y que lo separa de la concepción ontológica cristiana, es el que sostiene que el hombre no es libre y no lo es, porque el trabajo se comercia como una mercancía, pero esta mercancía no puede separarse del ser individual y así el hombre vende y pierde su libertad por su necesidad de subsistencia.

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El escepticismo del pensamiento Marxista hacia el valor del libre albedrío y de la soberanía individual, tiene gran trascendencia en la visión respecto de las funciones y tamaño del Estado y se manifiesta cotidianamente en la muy común impugnación que se hace a las decisiones de los individuos en el mercado, cuando se denuncia “Consumismo” o “Publicidad Inductiva”, aludiendo siempre a una presunta incapacidad de los individuos para tomar decisiones por sí solos (gran parte del dirigismo estatal consiste en sustituir las decisiones libres de los individuos, como ocurre comúnmente en materia de Educación y Salud).

7.3.3.-El Fabianismo

Esta es una corriente política que debe su nombre al Cónsul Romano Fabio Máximo que proponía, para vencer a Aníbal, evitar un confrontamiento directo con el genial General Cartaginés.

De la misma manera, el Fabianismo estando inspirado en el ideario del socialismo, defiende la idea de evitar una lucha confrontacional con los intereses burgueses, optando por una táctica de posicionamiento paulatino en la conformación de un Estado de connotación socialista pero de formas democráticas y políticos participativas.

La diferencia fundamental del Fabianismo con el Marxismo-Leninismo, es que los Fabianos no propugnan la revolución y por el contrario defienden la idea de la democracia participativa como un instrumento de la instauración y aplicación del socialismo económico.

En el Fabianismo se encuentra la médula de la denominada social democracia y especialmente, el ideario del Partido Laborista inglés con su expresión práctica que es el Estado del Bienestar.

7.3.4.- Doctrina social de la Iglesia.

La iglesia católica no ha permanecido ajena a esta gran temática de los siglos XIX y XX y que ha sido la denominada cuestión social.

La Encíclica Rerum Novarum de León XIII (1891) fija la posición de la iglesia ante la cuestión económico-social, encíclica que es complementada 40 años después en la Quadragésimo Anno de Pio XI.

Este importante documento eclesial, que ha tenido mucha influencia en los partidos políticos católicos (Partido Conservador y Democracia Cristiana), si bien defiende y reconoce al individuo como el sujeto fundamental de la sociedad, por sobre cualquier otro ente como el Estado y condena al Marxismo como una teoría anti natural, restringe el ámbito del derecho a la propiedad y plantea que la propiedad, además de servir al individuo o a su titular, entraña una función social.

A su vez, la doctrina de la iglesia le atribuye al Estado y a otros organismos intermedios, una función protectora del bienestar de los más desposeídos.

Aunque la doctrina social de la iglesia no magnifica al Estado ni los superpone a los individuos, si le atribuye dimensiones y funciones mucho más amplias (en aras de la justicia social), lo que induce a los partidos confesionales a propugnar políticas económicas intervensionistas. Jacques Maritain, pensador escolástico de los años 60, receloso como todo cristiano del avasallamiento que el Estado puede suponer sobre el individuo, propone como camino de justicia social, la vía de los organismos intermedios, como es el caso de las cooperativas, las que podrían ser las dueñas de las empresas, en reemplazo de los capitalistas o en su caso, en reemplazo del Estado.

7.4.-Fundamentos Económicos

7.4.1. Justificantes Técnico-Económicas.

Un fenómeno histórico como el intervencionismo, requiere de una inspiración filosófica y también de una herramienta o proyecto político ideológico que

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la haga aplicable, pero como el intervencionismo es un fenómeno de carácter económico, ello exigirá que también descanse en alguna teoría o doctrina económica que le de fundamento técnico a este fenómeno.

En este sentido, el Keynesianismo y el Cepalismo, como escuelas o doctrinas económicas, han tenido mucha importancia en la tendencia intervencionista del Estado, en la medida que ellas postulan la incapacidad del mercado para obtener por sí solo las metas de eficiencia económica y crecimiento o desarrollo.

Como veremos, en ambas doctrinas (Keynesianismo y el Cepalismo) se reclama por una u otra razón, la participación activa del Estado en la economía.

Por otra parte, fuera del terreno de la economía normativa o Política Económica (en que veremos el Keynesianismo y Cepalismo); el intervensionismo estatal y el incremento del tamaño del Estado es objeto de análisis positivo o explicación económica por la Teoría de la Captura, inscrita dentro de la doctrina denominada de la Elección Pública, como veremos.

7.4.2.- John Maynard Keynes (1883-1946) y la Revolución Keynesiana.

a) Contexto Histórico: Keynes nace en Cambridge, Inglaterra, hijo de académico y aunque resulte paradojal, nunca estudió formalmente economía, pese a lo cual su obra y pensamiento ha sido trascendental y es el “jefe de raza” de la doctrina macroeconómica de gran parte del siglo XX.

Participó, como asesor económico inglés, en el Tratado de Versalles que dio fin a la Primera Guerra Mundial. El Tratado proponía que Alemania debía pagar indemnizaciones a Inglaterra y Francia y Keynes como asesor de la comisión Inglesa, se da cuenta que imponer indemnizaciones de Guerra ignominiosas es un error, porque Alemania, para pagar las divisas necesitaría de un excedente, que obtendría aumentando las exportaciones sobre las importaciones, lo que afectaría a Inglaterra.

Tras algunas dudas, se impuso definitivamente la postura que defendía aplicar medidas compensatorias fuertes que debilitaran a Alemania y la forzaran a cumplir el Tratado de Versalles. Keynes renunció a la comisión.

Keynes revoluciona la doctrina económica y desacredita gravemente la Teoría Clásica, que tanto brillo y desarrollo había tomado a la época.

En 1929 se produce la gran recesión, que se detona ese año en el “jueves negro”, con la caída de la bolsa de Nueva Cork, pero sus efectos duran hasta los albores de la Segunda Guerra Mundial (1939). Se denomina la gran recesión, aunque permanentemente, desde finales del siglo XVIII y durante todo el XIX, cíclicamente se producían recesiones, pero esta del 1929, probablemente sea la más grave, larga y general, porque abarcó a todo el mundo occidental, incluido Chile.

La recesión se caracteriza por la situación de paro o desempleo, industrias paradas y situación de pobreza, todo ello en un contexto paradójico ya que, existe escasez y privaciones, en circunstancias que están los recursos o factores para producir los bienes que subsanen estas privaciones. Pero las fábricas y los campos no se utilizan y permanecen parados y con gente desempleada. La gran depresión constituyó un importantísimo fenómeno del siglo XX, que produjo un gran impacto en el sentir de las personas y hasta en el mundo del arte, como el llamado “cine negro” que realza el pesimismo y el fracaso como característica social.

Este fenómeno no podía ser explicado por la Teoría Clásica, ya que esta Teoría sostenía que si había desempleo, ello sólo sería transitorio porque el mecanismo de los precios llevaría al equilibrio del pleno empleo.

En efecto, según la Teoría Clásica, si existiera desempleo, los salarios bajarían y al bajar éstos, se contrataría más trabajadores y estos mecanismos operarían respecto de todos los factores y así, en el largo plazo, no podía existir desempleo y en equilibrio de largo plazo la actividad económica operaría al tope de su capacidad y el PGB, (producto agregado de bienes y servicios del aparato económico

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http://www.historiasiglo20.org/IGM/tratados2.htm#Tratado%20de%20Versalles


de un país), sería igual a la capacidad potencial de producción, sin que existan factores desempleados.

Para la Teoría Clásica, sólo en el corto plazo (determinada situación que no va a permanecer si no interviene una nueva variable) o de forma transitoria, podría existir desempleo o una producción inferior a la capacidad potencial. En el largo plazo (se refiere a una situación de estabilidad, cuando de no intervenir una nueva variable, se permanece en el mismo estado) el equilibrio será de pleno empleo.

En este contexto, de incapacidad de la Teoría Económica para explicar un fenómeno del mundo real, es que Keynes escribe en 1936, durante la crisis su “Teoría General” (Título Abreviado), que no sólo contiene una explicación de la crisis o depresión que tercamente permanecía sin visos de amainar, sino que, además construye toda una teoría económica. (Puede ser considerado como el Padre de la Macroeconomía porque es el primer economista que se maneja sistemáticamente en variables agregadas, ya que hasta la época las principales teorías habían sido microeconómicas, que explicaban por ejemplo, porqué una persona ahorra, consume o invierte).

b) La Teoría Keynesiana: Fundamentalmente sostiene que el equilibrio económico, necesario al pleno empleo, supone igualdad entre Oferta y Demanda total. La Oferta Agregada Total es lo que se produce en total, y así constituye el Ingreso Total y este ingreso total puede tener dos destinos que son consumo y ahorro.

A su vez, la Demanda Agregada está dada por el deseo de las personas por consumir o por el deseo de invertir en factores productivos, es decir, los componentes de la Demanda Agregada son el consumo y la inversión.

1) Oferta = Demanda2) Oferta = Ingreso = Consumo +Ahorro3) Demanda = Consumo + Inversión 4) Consumo + Ahorro = Consumo + Inversión.

Por lo tanto, el equilibrio exige que:

5) Ahorro = Inversión

En este modelo, la igualdad de Oferta y Demanda, requiere que haya igualdad entre el ahorro agregado y la inversión agregada, ya que el ingreso que es la Oferta, está conformado por consumo más ahorro y la Demanda se compone de consumo más inversión. Como en ambos elementos, Oferta y Demanda, se consulta al consumo agregado, para que ambos sean equivalentes, deberá ser igual el ahorro agregado total con la inversión agregada total.

De esta manera debe invertirse todo lo que se ahorra, pero si no se invierte todo lo ahorrado, entonces la inversión será menos que el ahorro y como la inversión forma parte de la Demanda, entonces la demanda será inferior a la Oferta o ingreso (uno de cuyos componentes es el ahorro).

El punto crucial de la Teoría Keynesiana, es que sostiene que la Demanda Agregada producida en el mercado, permanentemente tiende a ser insuficiente o menor a la oferta o ingreso y así la economía tiende a un permanente desempleo por carencia de Demanda, insuficiencia derivada de un desequilibrio entre el ahorro y la inversión y en que la tendencia del mercado será siempre que el ahorro supere a la inversión.

Esto se explica, según Keynes, porque del ingreso, las personas destinan al consumo una cantidad fija, de su ingreso adicional, que él denomina Propensión Marginal al Consumo (que incluso puede calcularse numéricamente en 80% del ingreso), y como a su vez el ahorro es todo aquello que no se consume, el saldo de esa

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proporción marginal al consumo que no se consume, constituiría una Propensión Marginal al Ahorro, es decir, las personas ahorrarán una cantidad fija del ingreso que adicionalmente obtengan.

Las decisiones de inversión no responden, ni mucho menos, a una propensión a invertir y por el contrario, son volátiles y responden fundamentalmente a las expectativas y no a la tasa de interés, como sostenían los clásicos. Durante la crisis la tasa de interés estuvieron bajísimas, cercanas al cero y aún así no había inversión, lo que autorizaba a Keynes a impugnar la teoría clásica. (Tal vez, lo que no consideró, es que la tasa de interés real (tasa de interés nominal menos inflación) resultaba ser en términos reales muy alta, porque en la época de la crisis había deflación o inflación negativa, los precios bajaban, lo que significaba que la tasa de interés real, era muy alta. Ver ejemplo del cuadro).

Tasa Interés Nominal - Tasa Inflación = Tasa Interés Real 1% (-12% Deflación) = + 13%

Si el nivel de ahorro es fijo y la inversión obedece a las expectativas, entonces, será sólo una casualidad o coincidencia, que concuerde la Oferta con la Demanda y lo permanente o natural será que haya desequilibrio, es decir, que no haya Demanda suficiente.

Keynes sostiene que si una economía está en plena producción, entonces los empresarios percibirán que no se va a demandar todo lo producido y que va a haber excedente del stock y por ello tendrán bajas expectativas para invertir. Pero las personas seguirán ahorrando, dada la propensión marginal constante a ello y entonces el ahorro, superará a la inversión y faltará Demanda agregada total para adquirir todo lo producido; se acumularán stocks en las fábricas y ello retroalimentará las expectativas a no invertir, agudizándose la diferencia entre ahorro e inversión.

En definitiva, para Keynes el sistema de mercado adolece del defecto o incapacidad para producir su propia Demanda agregada y este mercado producirá constantemente una Demanda agregada insuficiente y así para Keynes, el equilibrio de mercado es un "Equilibrio en Desempleo” en que permanecería la actividad económica en el largo plazo y sólo, en el corto plazo y por pura coincidencia, en forma transitoria, existiría pleno empleo. Por el contrario, los clásicos que sostenían que el equilibrio de largo plazo y permanente era de pleno empleo y de producción máxima o potencial igual tendería siempre a igualarse con la producción efectiva y que sólo en el corto plazo y de forma transitoria existiría desempleo.

El gran instrumento correctivo que Keynes propone, consiste en entregarle al Estado una función activadora de la demanda, ante la ineptitud del mercado para producir su propia demanda, y esta producción de demanda, el Estado debe implementarla a través del Gasto Público. El Gasto Público debe orientarse principalmente a la inversión de industrias ajenas al consumo como las obras públicas o los armamentos.

La inversión tiene un impacto exponencial sobre el producto final dado lo que se denominan el Efecto Multiplicador de la Inversión. Este impacto ampliado sobre el producto final se debe, en el esquema de Keynes, a que la inversión, como componente de la demanda, incrementa el ingreso (que depende de la demanda) y, al aumentar el ingreso, también aumenta el consumo, que es una función constante del ingreso.

En la visión Keynesiana, el ahorro es pernicioso, lo que se enuncia en la Paradoja de la Frugalidad. (Es reactivador y, aumenta la riqueza, romper una vitrina)

c) Influencia del Keynesianismo: Keynes y la doctrina Keynesiana, tiene decisiva importancia en el rol intervencionista que se observa en los distintos gobiernos, ya que entrega una justificación doctrinaria para esa intervención (aunque el la limita a sólo aumentar el gasto público).

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Keynes cuestiona la capacidad del mercado para constituirse, por sí sólo, como fuente optimizadora de los recursos y optimizadora de la riqueza sosteniendo que, en equilibrio, siempre habrá capacidad ociosa, lo que significa que el mercado no maximiza el bienestar. Así impugna al mercado y la teoría clásica y se elimina el pretil técnico-económico que contenía la avalancha de las doctrinas estadistas hegelianas, socialistas e intervencionistas que, ideológicamente, reclamaban la intervención del Estado en la economía.

El Keynesianismo crea toda una escuela diseñadora de políticas económicas que tuvieron por influencia en los gobiernos Europeos; Laborista en UK; Planificación en Francia y en EEUU, el New Deal de Roosevelt, pero sobre todo por las recomendaciones de políticas económicas de Arnold Phillips, comprendidas en la Curva de Phillips, modelo que relacionaba la tasa de inflación y el desempleo.

Según este modelo, a medida que se incrementaba el gasto público a medida que subía la inflación, bajaba el desempleo y así los gobiernos podían optar según esta curva, por un nivel de inflación que les aseguraba un adecuado nivel de empleo.

Esto hizo crisis en los años 70 en que la evidencia empírica desacreditó y refutó totalmente las predicciones de la Curva de Phillips, ante el fenómeno que se denomina Estanflación. Se denomina Estanflación una situación en la cual se produce una recesión o caída del producto, cohetáneamente con un aumento de los precios, es decir de la inflación. (En la década del 70-81 el desempleo subió a 6,4% desde el 4,8% y paralelamente la inflación subió al 8% desde el 2,5% de la década anterior).

El Keynesianismo tuvo fuerte influencia en el desarrollo de las teorías estructuralistas desarrolladas en la Cepal y con ello, en la implementación de las políticas económicas de los países latinoamericanos.

No obstante el grave descrédito sufrido por las doctrinas Keynesianas, (por la inconsistencia de éstas frente a la evidencia empírica), los modelos desarrollados por Keynes y la escuela que los sucede, tienen gran importancia y consistencia, muy especialmente en todo lo que se refiere a los análisis macroeconómicos de corto plazo, ámbito analítico en el que esa doctrina está plenamente vigente.

d) Contrarrevolución Monetarista

Es el nombre con que se designa la irrupción de las ideas monetaristas que reformulan y rescatan la teoría clásica y le dan un tremendo impulso, movimiento iniciado por Hayek, ( Escuela Austriaca) y Friedman (Escuela de Chicago).

La escuela monetarista y Friedman exactamente, explican consistentemente las razones de la gran depresión.

En el enfoque monetarista se reconoce que efectivamente la depresión de 1929 se produce debido a una brusca caída en la demanda agregada, que hace que los stocks de las empresas permanezcan sin venderse y ante ello se paralicen; se despida a los trabajadores y, persista el desempleo, lo cual a su vez hace que, no teniendo ingreso los desempleados, caiga más la demanda agregada, porque la gente no compra y la depresión se agudiza.

La diferencia fundamental y revolucionaria que plantea Friedman, es, que la caída de la Demanda agregada, se debió a una caída en la cantidad de dinero en poder de las personas y esta caída del dinero se debió a que, habiendo quebrado un banco (que paradójicamente se llamaba Banco de USA). Eso hizo a la gente desconfiar de los bancos y hubo una tendencia a que hubiera una corrida bancaria, lo que hizo a los bancos prepararse a ella aumentando sus reservas, prestando menos y captando más, para evitar la corrida bancaria. Friedman calcula exactamente a cuanto cayó la cantidad de dinero, alrededor de un 30% y el banco de Reserva Federal recomendó a los bancos a insistir en esta política de aumento de reservas.

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Para la escuela monetarista la cantidad de dinero es la clave de la Demanda agregada y no existen propensiones marginales constantes (como dice Keynes) sino que es el dinero la clave de la Demanda agregada.

Para los monetaristas, la intervención del Estado e incremento de Gasto Público, sí es inflacionario, provocará necesariamente recesión, porque en algún momento habrá de detenerse esa inflación, porque es insostenible en el tiempo y, la única manera de detenerla, es disminuir la cantidad de dinero y la disminución de la cantidad de dinero causa recesión, debido a que cae la Demanda Agregada y esto porque los precios no son flexibles a la baja, son rígidos a la baja.

Por ende, la inflación es presagio de recesión y debe ser evitada a toda costa y por ello recomienda lo que se denomina la “regla monetaria”, de acuerdo a lo cual, debe emitirse dinero y aumentarse su cantidad, en un proporción fija constante que, para EEUU, la recomienda en alrededor del 4% anual, que es la tasa de crecimiento potencial de EEUU, año a año.

Con esta emisión fija y constante, la Demanda Agregada permanecería también constante e invariable, y ello porque el dinero es la clave de la Demanda Agregada y si ésta es constante, no habrá recesiones y la economía estará en pleno empleo y el producto efectivo será igual a lo que efectivamente produzca.

La escuela monetarista, tiene además, un fuerte ingrediente filosófico liberal y crítica el gasto público e intervención del Estado en la medida en que este supone reemplazar la decisión de gastos o elección del individuo por la elección que hace el Estado en vez de él.

Los modelos monetarios del monetarismo son los que hoy se aplican en la generalidad de los países y especialmente en los Bancos Centrales como el Banco de la Reserva Federal o en Banco Central de Chile. La Política Monetaria recomendada por estos modelos, consiste fundamentalmente en mantener controlada la inflación y así, si se observa un aumento en los precios, entonces en Banco Central sube la tasa de interés para restringir la oferta monetaria y al contrario, si se observa una tendencia de baja en los precios, entonces en Banco Central baja la tasa de interés del dinero, aumentando con ello la oferta monetaria.

7.4.3-El Cepalismo o Estructuralismo.

Es el nombre con el que se designa a la doctrina económica que se desarrolló en el seno de la CEPAL (Comisión Económica Para América Latina) el cual es un organismo de Naciones Unidas creado en 1946, para hacerse cargo de la problemática económica de Latinoamérica. Los grandes autores o protagonista doctrinarios de la CEPAL son principalmente el argentino Raúl Prebisch, el brasileño Celso Furtado, el mexicano Alfredo Navarrete y los chilenos Aníbal Pinto, Jorge Ahumada, Alberto Baltra, etc.

En el seno de la CEPAL se desarrolló una teoría que llamaremos Desarrollista con la que se pretende explicar el desenvolvimiento económico de los países mezclando una serie de factores o elementos históricos, sociológicos, raciales, geográficos y en general estructurales y que en definitiva atribuyen el subdesarrollo palpable en esa época y aún ahora, a una cuestión estructural que haría del subdesarrollo un designio o imposición inevitable y la única forma de salir de él es rompiendo estructuras socioeconómicas. Es por esto que esta doctrina desarrollista (se llama desarrollista por eso de mezclar metodologías, historia, geografía, sociología con cuestiones económicas), se denomina también “estructuralista”.

Sostiene que la única fuente de desarrollo económico es la industrialización y que Latinoamérica llegó tarde en la historia, ya que la Revolución Industrial fue un hecho Europeo y una vez producida, condenó la situación mundial a una estructura histórica en que los países desarrollados europeos y EEUU, exportan productos manufacturados y Latinoamérica materias primas.

Una de las principales premisas del Cepalismo, es el fenómeno denominado Deterioro de los Términos de Intercambio . Según plantearon Hans

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Singer y Raúl Prebisch, en el largo plazo los productos manufacturados, importados por Latinoamérica, eran más caros y las materias primas exportadas eran más baratas, lo que impediría cualquier desarrollo económico, en tanto los países Latinoamericanos fueren exportadores de materias primas

Para romper esta situación, los Estados Americanos deberían proteger la industria nacional o la industria naciente, con aranceles fuertes de importación a los productos manufacturados extranjeros, para así desviar “hacia adentro” la Demanda agregada del país y evitar que esta demanda agregada se vuelque hacia los países industrializados. Concentrando la demanda hacia el mercado interno, se incentivaría la industria naciente nacional, la que debía cuidarse al principio como un bebé, para con el tiempo liberar su producción.

Todos estas recomendaciones las hacían los Cepalistas fundados en las teorías keynesianas, que le atribuían a la Demanda agregada la función fundamental en la actividad y así, además de recomendar aranceles a la importación, sugerían que el Estado realizara directamente las inversiones en industrias, ya que sostenía que el sector privado no era confiable en cuanto a que iba a invertir, dada la volatilidad de los motivos a invertir y de la inversión que sostiene la teoría de Keynes.

También son partidarios del integracionismo de los países de Latinoamérica, (pero no abierto al mundo), para así ampliar el mercado interno y la Demanda agregada interna en los países, pero no hacia el resto del mundo, para evitar que la demanda interna saliera afuera y este es lo que autorizó la idea de la ALALC en 1959 (Asociación Latino Americana de Libre Comercio).

Estos Cepalistas eran contrarios a la inversión extranjera (en el fondo por razones ideológicas) porque, sostenían, que esta inversión se orientaba a la explotación de materias primas, lo cual reafirmaría la estructura comercial mundial que era causa del subdesarrollo de América Latina , o sea, ser explotador neto de materias primas.

El Cepalismo es el impulsor de las estrategias de desarrollo que estuvieron en boga en Chile hasta el año 1975 y en el resto de Latinoamérica, incluso hasta el día de hoy. El MERCOSUR1, está inspirado en gran medida, en estas ideas del Cepalismo.

Como política económica de largo plazo, el Cepalismo propone una Estrategia de desarrollo hacia dentro o de sustitución de las Importaciones, totalmente distinta a la vigente en Chile, que es una estrategia de desarrollo de largo plazo de promoción del Libre Comercio ante todo el mundo.

Otros de los fundamentos que hace converger al cepalismo hacia una fuerte intervención del Estado, es lo que sostiene el Brasileño Celso Furtado, quien afirma que, dado el bajo ingreso o pobreza en Latinoamérica (siguiendo el modelo Keynesiano de la propensión marginal al ahorro y al consumo), la propensión marginal al ahorro era casi cero, porque en los países pobres se consumía casi todo, por lo que había que implementarse un sistema de ahorro forzoso a través del Estado, para que el Estado realizara la inversión en industrias. Las industrias serían la única forma de realizar la industrialización, que como sostenían, era la única forma de desarrollo.

Desde los años 40, las políticas cepalistas fueron el referente generalizado en todos los países latinoamericanos y ellas supusieron un gran aumento en el tamaño del Estado. Se llama a intervenir al estado en toda clase de regulaciones, tanto en el Comercio interno como el externo y además, se planifica la economía y, por añadidura, se le entrega y reconoce al estado una función de estado empresario. (En Chile se crea en 1939 la CORFO).

7.4.4.- Teoría de la “Captura”.

Se denomina así al planteamiento desarrollado por George Stigler (Premio Nóbel 1982), que explica el desarrollo y crecimiento del estado

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interventor, de un punto de vista muy distinto: Las regulaciones constituyen una fuente de renta o de utilidad para las empresas que son objeto de la regulación y así éstas, actuando como buscadoras de rentas, presionan a los políticos para producir regulación. Los costos de esta regulación recaen en la masa social que no está informada cabalmente de esos costos, lo que posibilita que los electores no informados, no se opongan a las regulaciones. De esta manera, el Estado u órgano político, quedaría “atrapado” o “capturado” por los grupos interesados en la regulación y el consiguiente incremento del tamaño e intervención del estado en la economía.

La teoría de la captura se deriva o esta muy relacionada con la Teoría de la Elección Pública, (Public Choise), que es una Teoría del Estado elaborada por James Buchanan (Premio Nóbel 1986) .

La Teoría de la Elección Pública, explica tanto el origen del Estado como su funcionamiento y tamaño, desde una perspectiva propia de lo que se denomina el individualismo metodológico, según el cual tanto la política como el Estado, no es otra cosa que un complejo de interacciones individuales de personas que buscan colectivamente la obtención de finalidades propias o individuales.

Para esta teoría, el Estado surge de la acción de los individuos que intercambian intereses propios y, conforman esta organización como una forma más eficiente de obtener ciertos bienes, como la Seguridad, como la Protección de Propiedad; Obras Pública; Defensa etc. El estado es un producto del intercambio que, aunque participa del viso de contractualidad de Rousseau, no implica, como pensaba el ilustrado ginebrino, una renuncia o pérdida de los individuos que lo crean, sino que una forma o medio para la obtención de ciertos bienes (bienes públicos).

El Estado, una vez organizado, se transforma en una estructura equivalente a una empresa, en que los directores son los políticos; los operadores son la burocracia y los clientes son los electores.

Si no existieran “fallas”, el tamaño del Estado y ámbito regulatorio, sería el óptimo y sería aquél que maximiza la utilidad de los electores, tal como ocurre en una empresa competitiva que sólo sobrevive en la medida que minimiza los costos para maximizar la utilidad de los clientes.

Sin embargo, la “industria estatal” está afecta a dos “fallas de mercado”; a saber:

a) Información Asimétrica o Imperfecta : Esta “Imperfección de Mercado” afecta a los electores por la siguiente razón:

La información, como todo bien económico, tiene costos. El informarse no es gratuito, ya que exige tiempo u muchas veces estudio.

Pues bien, los electores son individuos racionales que sólo realizan conductas que les supongan un beneficio mayor que su costo. Desde el punto de vista del elector o votante, el beneficio de informarse está dado por el beneficio del voto correcto. Pero ocurre que el poder decisorio del voto, de cada elector, es escaso y prácticamente nulo, razón por la cual, no resulta racional incurrir en los costos de informarse para obtener un beneficio casi inexistente.

b) Problema de Agencia . Se denomina así, a la situación en la cual prevalece el interés propio o personal del administrador o representante (agente)

Tanto los políticos que dirigen el Estado como los burócratas que ejecutan las acciones públicas, tienen objetivos o finalidades propias que tratan de obtener o maximizar.

Así, los dirigentes políticos tienen como finalidad obtener y mantenerse en el poder, y a su vez los burócratas maximizan su utilidad en la medida que puedan ascender u obtener mayores remuneraciones, lo que explica la tendencia de la burocracia hacia la maximización del presupuesto.

Es condición necesaria para que prevalezca el interés propio de la gente, por sobre el interés del representado, el hecho que no exista fiscalización,

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control o monitoreo, de los actos del agente o representante. La fiscalización requiere de información y como en el fenómeno en comento, los representados (el principal), que son los llamados a fiscalizar a través de su voto, están desinformados, entonces no habrá fiscalización y se configurará el problema de agencia.

Que respecto del Estado existe un problema de agencia, significa que prevalecerá el interés propio de los burócratas y de los políticos por sobre el interés de los electores y así, un Estado grande y mayores regulaciones, satisfacerán el interés de aquellos.

Relacionado con la Teoría de la Captura y de la Elección Pública, se desarrolla una subdisciplina que es la denominada Economía Constitucional, la cual se deriva del concepto que el Estado democrático, estructurado en la forma descrita por las teoría de “captura”, tiende inexorablemente a equilibrarse en un tamaño claramente mayor al óptimo y es compatible con un ámbito regulatorio que afecta, muchas veces gravemente, a eficiencia económica y la bienestar social, como lo denuncia la Teoría de la Elección Pública.

De acuerdo a la Economía Constitucional, estos efectos económicos en el bienestar social provocados por la acción del Estado y de su tamaño, son consecuencia del diseño de las normas legales constitucionales que organiza el Estado y regulan la generación del poder en las sociedades democráticas.

La Teoría de la Elección Pública y la Economía Constitucional, en si misma, es objetiva y positiva y sólo constata los hechos como son. Ahora bien, dentro de la Economía Constitucional, existe la Economía Política Constitucional, (como sub-disciplina de la Economía Constitucional) que propone como debe ser una Constitución para evitar y corregir los fallos que denuncia la Teoría de la Elección Pública. La Economía constitucional es como “la Política Económica” de la Teoría de la Elección Social, es decir, estudia el aspecto normativo, axiológico de la Constitución, desde el punto de vista del “deber ser”.

8.- EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

8.1.- DESCRIPCIÓN Y CONCEPTO.

Consiste fundamentalmente en la aplicación del método económico en el estudio del Derecho.

Como lo veremos a propósito de su evolución, el Análisis Económico del Derecho, que en adelante designaremos como AED, es de desarrollo muy reciente (alrededor de los años 70) y ha emergido con gran vigorosidad dentro del contexto de lo que se conoce como imperialismo económico, para designar el fenómeno que se caracteriza por la expansión del campo de la economía y de su método, para el análisis y explicación de hechos sociales cuyo estudio había sido privativo de otras ciencias como la historia, la sociología y en este caso, el Derecho.

Podemos describir o conceptuar el AED como aquella ciencia o método que estudia el efecto o impacto que tiene la ley, sobre las conductas de los individuos y como esas conductas afectan o influyen en variables sociales, ciñéndose todo ello al método económico.

Como veremos después, dentro del AED existen distintas subdisciplinas. Existe una corriente dentro del A.E.D. que es estrictamente positiva y que sólo se circunscribe a la determinación del efecto que tiene la Ley vigente sobre las conductas, sin entrar en calificaciones valorativas de cómo “debe ser” la ley, si no que limitándose al “ser”, es decir, a determinar cual es el efecto objetivo. Dentro de este AED positivo también podemos distinguir dos sub-ramas, como aquella que versa sobre el efecto de la ley en conductas no patrimoniales como por ejemplo la delincuencia, el nivel de divorcios, la drogadicción, etc., de aquella corriente que versa sobre los efectos de la ley en el ámbito económico, es decir, en la eficiencia económica y en la distribución.

Además del AED positivo ya referido, existe también un AED normativo o valórico, al que interesa la construcción de parámetros de justicia en la formulación de

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las leyes o de las sentencias, en un contexto propositivo, por el que se elaboran sugerencias propias del “deber ser”, y qué parámetros debieran consultar las leyes y las sentencias, inspirándose en consideraciones de eficiencia económica.

No obstante, la diversidad epistemológica o científica, (muchas veces muy importante) entre las distintas vertientes del AED, que desmerecen su homogeneidad, reconocemos en todas ellas un denominador común o núcleo esencial que es característico en todas sus expresiones, a los cuatro elementos conceptuales aludidos en este párrafo y que se resumen en que el AED es el estudio del a) Impacto o efecto de la ley; b) En el conducta de los individuos; c) Como la conducta de los individuos configura variables agregadas sociales y por último d) Usando el método económico que es el individualismo metodológico.

Así por ejemplo, la corriente de AED desarrollada por Gary Becker, se ha concentrado en el estudio del efecto de la ley penal sobre el nivel agregado de delincuencia y en otras materias no económicas de naturaleza similar, como la discriminación, etc. lo que en principio resulta ser muy distinto al AED económico al que le interesará, por ejemplo, observar el efecto económico de la ley laboral sobre el nivel de empleo y la eficiencia o riqueza social.

No obstante la diferencia del objeto analizado, ambas materias resultan ser propias del AED, por cuanto comparten los cuatro elementos que constituyen la esencia característica de lo que entendemos por AED.

En efecto, en ambas corrientes se asume que la ley tiene un efecto consecuencialista en los comportamientos de las personas y que estos efectos o comportamientos, pueden preveerse usando el método económico, que toma al individuo como un ente maximizador, para el cual la ley crea costos y en su caso incentivos y, por último que estas conductas individuales influidas por la ley, configurarán variables sociales agregadas, que en su caso pueden ser el nivel de delincuencia, el nivel de empleo, el nivel de inversión, de crecimiento, etc.

8.2- EVOLUCIÓN Y TIPOS DE AED.

8.2.1.- Planteamiento.

Como ya está dicho, el AED es una disciplina de reciente desarrollo y los trabajos y estudios propios de esta materia no han sido homogéneos, ni en el objeto estudiado, como tampoco, en su carácter epistemológico (normativo u objetivo) y los desarrollos que consideraremos como integrantes y forjadores de esta nueva disciplina, que es el AED, los tomamos como integrantes del AED, por una característica esencial que es privativa y propia de ellos y cual es, el estudiar y analizar el Derecho desde el punto de vista de las consecuencias o efectos que la ley tiene en la conducta de los individuos, recurriendo para ello al método económico, esto es al individualismo metodológico, en que se supone que el individuo actúa como “homus-económicus”, es decir, como maximizador de su bienestar.

El AED se desarrolla a partir de los años 60 y este análisis consecuencialista del Derecho (impacto de la ley sobre las conductas), se incuba y florece en el ámbito académico de la economía y como señala Pedro Mercado, ello se debe a dos factores; que serían: a) Una manifestación del “Imperialismo Económico”, que es un fenómeno al que ya hemos hecho referencia y que consiste en la extensión del objeto de estudio de la economía a otros ámbitos y, b) La necesidad de la economía de explicar el efecto de la ley y marco institucional en las variables económicas.

Aunque Richard Posner sostiene que el origen del AED puede encontrarse en las posturas utilitaristas de Bentham, existe generalizada aceptación que los pilares fundacionales del AED se encuentran en las elaboraciones analíticas de al menos cinco autores importantes que citaremos, los cuales incursionan, a través de esta metodología común que es característica al AED, aunque lo hacen en forma distinta, lo cual nos permitirá elaborar una especie de ordenamiento de las distintas clases de AED.

8.2.2.- Precursores del AED

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1.- Ronald Coase (Premio Nóbel 1991) En 1960 publica su paper “El Problema del Costo Social”, por el que demuestra que, en cuanto la ley determine derecho de propiedad sobre los recursos y, en cuanto los costos de negociación entre las personas cuyos derechos ya están delimitados, no sean significativos, entonces, en el mercado se solucionarán las externalidades, automáticamente y en forma eficiente.

Este planteamiento se conoce bajo la denominación de “Teorema de Coase” y ha tenido una gran trascendencia, porque impugnó la, hasta entonces indiscutida, postura de la Tradición de Piggou, que sostenía la necesaria intervención del Estado para subsanar la ineficiencia económica a que conducía la presencia de externalidades.

Este famoso “teorema de Coase”, es la culminación de otras propuestas teóricas anteriores del mismo autor, que había abordado la importancia de los costos de transacción como justificantes de la existencia de empresas y que, por otra parte, había realzado la importancia de la ley, como definitorias de derechos, para la solución del problema de la congestión de radioemisoras.

2.- Gary S. Becker (Premio Nóbel 1992) En 1955 publica su tésis doctoral titulada “La Discriminación en el Mercado”, en la que propone un modelo explicativo de las conductas discriminatorias de los individuos, partiendo del paradigma de que las personas actúan como “homos-económicus”.

Este mismo método microeconómico para explicar fenómenos sociales, Becker lo extiende a otras cuestiones, como la interpretación económica del Derecho Penal, en que analiza el comportamiento delictual o no delictual, tomando a los individuos como maximizadores de utilidad, quienes ven en la pena y la probabilidad de ser aplicada, como un costo del delito, que los inhibirá o no a delinquir, en la medida que ese costo esperado o probable, sea mayor o menor al beneficio de delinquir. También Becker aborda el tema del matrimonio y del número de hijos, siguiendo la misma metodología económica.

3.- Guido Calabresi. Académico de la Universidad de Yale, en 1961 publica un artículo que ha tenido gran trascendencia en la teoría de la responsabilidad civil extracontractual y los seguros, en que propone la consideración de los parámetros de eficiencia económica para configurar la responsabilidad de las personas, por los perjuicios producidos en las relaciones extracontractuales y, específicamente en los accidentes.

Calabresi sostiene que la ley y la judicatura, en materia de responsabilidad por culpa o negligencia, deben armonizar lo que es justo entre los individuos involucrados, con la eficiencia económica en la asignación de los recursos.

Así propone que la ley, en materia de responsabilidad por culpa, que es la que determina quien asume el costo del seguro, debe tener a la vista como propósito o finalidad de eficiencia económica, tres parámetros; a saber: a) Reducir el número y gravedad de accidentes; b) Reducir los costos derivados de los mismos y c) Reducir los costos de administrar todo lo referido a los accidentes.

La tesis de Calabresi es propositiva, en el sentido que contiene planteamientos normativos, orientados al “Deber Ser”, es decir, propone una teoría de la justicia y de cómo debe ser la ley, atendiendo para ello a consideraciones asociadas a la eficiencia económica y, específicamente, a la reducción de costos económicos-sociales, que la ley puede procurar en materia de responsabilidad extracontractual.

4.- Richard A. Posner Es el máximo exponente, en materia de AED, de la denominada “Escuela de Chicago” y en 1973 publica un verdadero tratado, titulado el Análisis Económico del Derecho, por el que aborda el estudio de los efectos de prácticamente todas las instituciones jurídicas, tanto como Derecho Público como Derecho Privado, en las variables económicas, ampliando el Derecho económico al ámbito de leyes que no son explícitamente económicas.

Como lo dice el mismo Posner, con anterioridad a él, el estudio del impacto económico de las leyes solo se circunscribía a la legislación económica explícita (como por ejemplo la legislación anti monopolios) pero no se había reparado

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en que las instituciones de Derecho Común, como por ejemplo los contratos, la propiedad o las sociedades, también tenían definitiva importancia en la asignación de los recursos y la eficiencia económica.

Richard Posner es el gran precursor del AED positivo, ya que su perspectiva analítica es la de constatar como efectivamente la ley de cualquier naturaleza, realmente afecta el comportamiento de los individuos y la eficiencia económica en la asignación de los recursos.

5.- James M. Buchanan (Premio Nóbel 1986) A este importante cientista de la economía de la Ley, se le reconoce como principal elaborador de la teoría general del Estado, denominada Teoría de la Elección Pública (Public Choice), que desarrolla a través de distintos trabajos, como uno del año 1968, en que publica su artículo “Demanda y Oferta de Bienes Públicos”, seguidos después por un importante texto del año 1975 titulado “Los Límites de la Libertad, entre la Anarquía y Leviatán” que culminan con el estudio realizado, en conjunto con G. Brennan, publicado el año 1985, bajo el título de “Economía Política Constitucional”.

Usando la metodología económica, cuya esencia es el individualismo metodológico, por el cual se conciben todas las instituciones sociales, sean ellas las empresas, la familia e incluso el gobierno y la política, como un mero conjunto de interacciones individuales por el que los individuos pretenden obtener objetivos propios comunes, Buchanan elabora toda una teoría del Estado y del proceso político por el que se genera la ley, la que se denomina Teoría de la Elección Pública (ver pág 20).

De esta manera la teoría de la Elección Pública, es el sustrato de esta disciplina del AED denominada “Economía Constitucional” la cual tiene aspectos tanto positivistas como normativos. En efecto, en el aspecto positivista, la economía constitucional tiene por objeto explicar y predecir el comportamiento del Estado y de los organismos generadores de la ley y, en su aspecto normativo (como ciencia del “Deber Ser”), la Economía Constitucional elabora propuestas alternativas o reformas constitucionales para corregir los fallos e imperfecciones que afectan al bienestar social y a la eficiencia económica, como consecuencia de las leyes fundamentales o constitucionales.

Para distinguir el aspecto positivo del normativo, denominaremos a la positiva, como “Economía Constitucional” y a la normativa como “Economía Política Constitucional”.

8.2.3.- Clasificación de los tipos de AED

Como hemos visto a propósito de la reseña del contenido de las elaboraciones teóricas desarrolladas por los precursores mencionados, no obstante que todos ellos comparten como metodología el individualismo metodológico propio de la economía, existen diferencias, tanto epistemológicas como también, diferencias en cuanto al objeto de estudio, entre cada uno de ellos

Asi, Posner se concentra en el análisis del impacto de cualquier ley, sea ella explícitamente económica o propia del derecho común, en la eficiencia económica, en una perspectiva estrictamente positivista, tendiente a determinar cual es el efecto de la ley, tal cual es.

Por su parte Gary Becker, también recurre a la metodología económica para descubrir y explicar, desde una perspectiva también positivista, el impacto de la ley en variables tales como la discriminación, la delincuencia o el número de hijos por familia, número de hijos por familia, pero circunscribiendo el objeto de su estudio a estas variables sociales “no económicas”, en que no está en juego la asignación de los recursos sociales o la eficiencia económica y en que el individuo se desenvuelve fuera de las relaciones de mercado, en intercambios no patrimoniales.

A diferencia de los anteriores, Calabresi desarrolla un a teoría normativa del AED par construir y elaborar proposiciones de cómo “Debe Ser” la ley para

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satisfacer los parámetros de justicia y eficiencia económica, en materia de responsabilidad extracontractual.

A su vez, la Economía constitucional tiene por objeto de estudio ordenamiento jurídico que organiza el Estado y la generación del poder y esta disciplina participa de aspectos positivistas (en cuanto estudia cual es el efecto de la constitución) como normativos (en cuanto propone alternativas de constitución).

Cada uno de los tipos de AED que caracterizamos en sus respectivos precursores, constituye una verdadera corriente o sub-disciplina que está siendo cultivada y desarrollada muy fecundamente por diversidad de autores.

Lo anterior recomienda plantear, con fines didácticos, una clasificación de estas distintas corrientes insertas dentro del marco general del AED, para distinguir un AED positivo de otro normativo. A su vez, dentro del AED positivo distinguimos, según el objeto de estudio, uno patrimonial otro no patrimonial y otro constitucional. En el AED normativo, distinguimos uno constitucional, otro de Derecho Civil y por último la Política Económica.

CUADRO ILUSTRATIVO DE LOS TIPOS DE AED.

ECONOMICO (Coase, R. Posner)

POSITIVO NO ECONOMICO (G. Becker)(Impacto de la Ley Positiva)

EC. CONSTITUCIONAL (Buchanan)

AED

EC. POLITICA CONST. (G. Tullock)

NORMATIVO DERECHO CIVIL (G. Calabresi)(Propone modificaciones Legales para obtenerefectos deseados) POLITICA ECONOMICA

8.3.- CONCEPTO Y DESCRIPCION DEL AED POSITIVO ECONOICO

En nuestro estudio del Derecho Económico nos ceñiremos al ámbito metodológico y analítico propio del AED Positivo que, como veremos después, resulta ser el apropiado para una cabal comprensión del Derecho Económico.

Cuando conceptualizamos el AED, enunciamos una definición que cubría todos los tipos de AED, tanto positivo como normativo, pero como nuestro interés se circunscribirá en el AED positivo patrimonial, precisaremos su concepto y de esa definición enunciaremos sus elementos.

El AED Positivo Patrimonial es el estudio del efecto e impacto que tiene la ley sobre las conductas de los individuos y como estas conductas afectan o influyen en la. Eficiencia Económica y en la Distribución del Ingreso, ciñéndose todo ello al método económico.

Como se observa, la diferencia específica que distingue al AED positivo patrimonial de los otros AED positivos, es que para éste, la variable social relevante es la eficiencia económica y la distribución del ingreso a diferencia del AED positivo no económico, en que la variable social relevante sea asociada a cuestiones tales como el nivel de delincuencia o el número de hijos por familia.

8.4. Elementos característicos del AED Positivo Económico.

8.4.1.-Enunciado de los elementos

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De la definición de AED Positivo Patrimonial constatamos que ésta metodología o disciplina se construye en cuatro elementos estructurales que son los siguientes:

a) Efecto de la Ley.b) Conducta del individuoc) Eficiencia económica y distribución d) Método económico.

Para una cabal comprensión del sistema analítico del AED positivo patrimonial y de sus referentes, resulta conveniente detenernos en el examen del significado y contenido de cada uno de los cuatro elementos señalados.

8.4.2.- 1er. Elemento: Efecto o Impacto de la ley.

El AED positivo es fundamental y esencialmente un estudio consecuencialista de la ley, esto es que su afán analítico se concentra en el impacto que provoca la ley en los comportamientos efectivos de los individuos.

En este sentido, el AED se diferencia sustancialmente del enfoque jurídico tradicional. En efecto, tradicionalmente el jurista se avoca a estudiar los efectos que producen las conductas de las personas cuando estas conductas tienen relevancia jurídica, es decir, el jurista estudia los efectos de los hechos jurídicos una vez que estos hechos se han producido. En cambio, el analista económico del Derecho trata de descubrir, y en su caso predecir, porqué los individuos realizan o no realizan actos jurídicos.

En el caso de los hechos jurídicos voluntarios y específicamente, en el caso de los contratos, el jurista tradicional observará los efectos de los contratos una vez que estos se han realizado y en cambio, el analista económico del Derecho, observará como la ley influye en la decisión de contratar o no contratar que un individuo pueda decidir. Para el jurista carece de todo interés una situación en la que no hay contrato (no hay efecto jurídico alguno), pero al analista económico si le será relevante estudiar si la decisión de no contratar, es efecto o consecuencia de la ley. (Por ejemplo escapa al objeto de estudio del jurista el que un empresario no contrate a un trabajador, lo que si será de interés del analista económico, en cuanto a que esa decisión de no contratar, pueda atribuirlo a la ley laboral).

Desde el punto de vista del AED, el ordenamiento jurídico es un parámetro relevante que los individuos consideran al momento de tomar sus decisiones, en la medida que la ley supone un incentivo o desincentivo para la realización de ciertos actos.

El Derecho impacta la conducta de los individuos a través a dos funciones que le son propias al Derecho; a saber:

a) Haz de Derechos (Derechos de Actuación)

El ordenamiento jurídico, si lo analizamos desde un punto de vista económico, tanto tratándose de materias patrimoniales o no patrimoniales (como por ejemplo de familia), en definitiva concede o reconoce a las personas derechos para realizar ciertos actos y perfeccionar intercambios con otras personas.

Según la Teoría denominada de los “Derechos de Actuación” (Property Rights), (cuyos principales exponentes son A. Alchian y H. Demsetz), el derecho de propiedad, no es otra cosa que la facultad, que la ley reconoce a sus titulares, para realizar ciertos actos (usar, apropiarse de los frutos, consumir o disponer) pero en realidad no es un vínculo directo entre una persona y una cosa, como normalmente lo ve el Derecho Civil. En efecto, respecto de una cosa pueden coexistir distintos derechos, de parte de distintos titulares. La ley lo que en realidad define y concede, son distintos derechos para realizar determinados actos respecto de una cosa.

Este punto de vista es muy importante para entender como la ley impacta o influye en la conducta individual. En efecto, la ley es la que determina el

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haz de Derechos, es decir, las posibilidades o alternativas de comportamiento de una persona. Así por ejemplo, el propietario de una empresa, no obstante ser dueño, su haz de derechos de actuación no consultaN el derecho a convenir libremente la explotación de su recurso a un salario menor al mínimo legal.

b) Precio al incumplimiento .

Por otra parte, la ley establece penas o sanciones al incumplimiento de la norma y así, el incumplimiento de un contrato, la ley lo sanciona con la indemnización de los perjuicios y la comisión de delitos se sancionan con penas privativas de la libertad.

Para el individuo, estas sanciones legales constituyen un verdadero “precio al incumplimiento” y, en la medida que ese precio sea gravoso o “caro”, el individuo optará por cumplir el mandato legal.

Las personas enfrentarán siempre la alternativa de decidir, cumplir o no cumplir, lo ordenado por la ley y verán en la sanción legal, el precio o costo de la decisión alternativa de infringir la ley y así el Derecho influirá definitivamente en las decisiones de las personas, en la medida que contiene penas o sanciones que son percibidas como un precio a pagar por el incumplimiento.

8.4.3.- 2do. Elemento: La conducta del individuo (homus-económicus)

La conducta del hombre puede ser explicada como respuesta del individuo a la norma jurídica, bajo el supuesto de que el hombre sigue siempre un “comportamiento racional”, lo que significa que buscará maximizar su utilidad y que llevará a cabo todas aquellas conductas que le irroguen beneficios superiores a los costos y que omitirá tomar decisiones que le supongan incurrir en costos superiores a los beneficios.

Debe advertirse que al referirnos a costos y beneficios, estos costos o beneficios pueden estar dados por cuestiones materiales o inmateriales. Así por ejemplo, personas de gran caridad o de gran sensibilidad altruista, valorarán mucho y se reconfortarán fuertemente con la felicidad ajena. Para estas personas el beneficio que contribuye a su bienestar, está muy fuertemente dado por el altruismo, pero ello no resta consistencia al análisis en comento, ya que esa clase de utilidad dada por el bienestar ajeno, no deja de ser un beneficio para el altruista y, este altruista llevará a cabo aquellas acciones en que los beneficios o utilidad que en términos de bienestar le da la felicidad ajena, sea mayor que el costo de lograrla.

Este es el perfil del “homus-economicus”, que actúa racionalmente, con prescindencia de la moral y de la política (los valores morales constituyen beneficios que con contribuyen al bienestar individual de quien cree en ellos), y que en definitiva tiende a maximizar su bienestar o propia riqueza (el bienestar o riqueza puede estar dado por valores tangibles o intangibles).

Este supuesto de racionalidad (“homus-economicus”) que es propio del método económico clásico, tiene a la vista los tres supuestos de racionalidad que se denominan la “Trinidad de Chicago”, y que son los parámetros o tópicos que explicarían el comportamiento de los individuos (estos parámetros son los que sirven para la construcción de los modelos microeconómicos que, a su vez, son el fundamento de los modelos macroeconómicos).

Estos parámetros de racionalidad del “homus-económicus son:

a) Relación inversa precio-cantidad .

La cantidad demandada por un bien cualquiera, baja en la medida que su precio sube y viceversa.

En la medida que la sanción legal aumenta, disminuye la demanda de incumplimiento.

b) Costo de oportunidad .

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Esto significa que en toda decisión el individuo asume como costo de oportunidad, el sacrificio del beneficio o utilidad que hubiera percibido de tomar la decisión alternativa.

Ante el Derecho y la Ley, el individuo tiene la alternativa de cumplir o no cumplir y constituirá para él un costo de oportunidad, el beneficio que le hubiera reportado el tomar una decisión distinta a la que realiza. El costo de oportunidad de cumplir la ley es la pérdida del beneficio que hubiera obtenido del incumplimiento

c) Asignación de los recursos al uso más valioso .

El individuo para maximizar sus beneficios tiende a intercambiar sus propios recursos hacia aquellos que lo valoran más, es decir los entrega a quien paga un precio por ello mayor que el beneficio que ese bien o recurso le prodigaba a él.

Esto explica la decisión de contratar entre las personas, no siendo los contratos otra cosa que un intercambio de recursos en que ambas partes reciben algo que valoran más que lo que entregan a cambio. Por esta razón los contratos son fuentes de ganancias para ambas partes y así incrementan la riqueza total, ya que el bienestar de las partes es mayor después del contrato que antes del contrato.

La tendencia a intercambiar, hace que los recursos se radiquen definitivamente en quien mejor uso puede hacer de ellos, ya que quien más provecho obtenga de un bien o recurso, será quien más esté dispuesto a pagar por él y así, finalmente, este “mejor administrador del recurso”, será su titular.

8.4.4.-3er. Elemento: Eficiencia Económica y distribución

a) Eficiencia Económica y Distribución como objetivo y parámetro

El tercer elemento que caracteriza al Análisis Económico del Derecho (patrimonial) consiste en tomar la Eficiencia Económica como el parámetro o variable social que interesa que se ve afectada o instruida por la ley.

Al AED le interesa analizar, observar y constatar como la ley y el sistema jurídico impactan o influyen en la Eficiencia Económica.

En general es propio del Análisis Económico del Derecho observar el impacto de la ley en determinadas variables sociales que pueden ser no económicas o patrimoniales (como la tasa de natalidad, el nivel de delincuencia, etc.) o variables sociales económicas propiamente tales. Cuando el parámetro referencial o variable social es de naturaleza económica, lo que el Análisis Económico del Derecho toma como parámetro es la Eficiencia Económica en la asignación de los recursos.

Se dice que el AED es una disciplina estrictamente positiva, propia de las ciencias del ser, que se caracteriza por la mera constatación u observación del efecto que producirá una norma jurídica en la Eficiencia Económica, prescindiendo de cualquier calificación o juzgamiento de valor o de carácter normativo.

Sin embargo, en la medida en que se toma la Eficiencia Económica como parámetro referencial de los efectos de la ley, se dice en alguna medida se admite que en este aspecto el AED tiene ingredientes de carácter normativo o valórico.

En efecto, es admisible en el método epistemológico del AED calificar como “buena” o mala (es decir hacer una calificación valórica) de una norma de una ley en la medida que el análisis económico observe que esa ley contribuye positivamente o en su caso negativamente en la Eficiencia Económica.

Concepto de Eficiencia Económica y Criterios

El tema de la Eficiencia Económica es tratado exhaustivamente en el capítulo II.

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Sin perjuicio de ello haremos una descripción o conceptualización aproximativa de lo que se entiende por eficiencia económica y los criterios que se comprometen en la idea de eficiencia.

Eficiencia Económica: Es una situación tal en que los recursos sociales de naturaleza económica, que por definición son escasos, son asignados a usos o destinaciones tales que con ello se maximiza el Bienestar o Utilidad Social.

La Eficiencia Económica es la necesaria respuesta al designio o desafío que se presenta ante la sociedad por el hecho que los recursos productivos son “escasos”, por lo que debe darse un uso o aprovechamiento de ellos eficientes.

Ahora bien, la maximización del bienestar o utilidad social es lo que determina o condiciona que la asignación de los recursos sea “eficiente” ya que, como hemos dicho, la asignación será “eficiente”, en la medida que ella procure la maximización de utilidad social.

Este hecho, la maximización de la utilidad social implica y exige, para entender la eficiencia de la asignación de los recursos, precisar cuando entenderemos que la “Utilidad Social”, o “Bienestar Social” se entiende maximizada, es decir que criterio usaremos para determinar que la sociedad ha “maximizado su felicidad”.

En principio la respuesta parece simple. Siguiendo el método del individualismo Metodológico (ver Nº 4 de este título) según el cual la sociedad sólo existe como un agregado de personas, el Bienestar Social será máximo cuando la suma de los bienestares individuales de cada persona que integra la sociedad sea la mayor posible.

La definición de Bienestar Social que hemos dado corresponde al criterio denominado “utilitarista” (criterio propuesto originalmente por J. Bentham y formulado posteriormente por el denominado Criterio de Pareto).

Este criterio utilitarista aunque es conceptualmente inobjetable, resulta en muchos casos, imposible de ser aplicado y ponderado.

Ocurre que el nivel de “bienestar” o de “felicidad” de cada individuo no es posible de ser medido y no son comparables en la realidad práctica los niveles de bienestar entre las personas. Esto limita la aplicabilidad práctica del criterio utilitarista, lo que invita a la aplicación de otros criterios de ponderación del Bienestar Social.

El otro criterio de ponderación de Bienestar social es el de la maximización de la riqueza social, que consiste en sostener que una asignación de los recursos será socialmente eficiente cuando ella permite que el valor agregado o suma de la riqueza de cada uno de los individuos que componen la sociedad, es la máxima posible.

Por este criterio en vez de considerarse la utilidad o bienestar en términos puros, ella se toma en los valores monetarios o precios corrientes de mercado y, según este método de medición de la eficiencia económica, la asignación de recursos será eficiente cuando el valor económico, medido según los precios sociales de mercado, de los bienes y servicios disponibles en la sociedad es la máxima posible.

Este criterio que para ponderar el Bienestar Social considera la maximización de la Riqueza Social, valorada según los precios de mercado, es el denominado Criterio de kaldor-Hicks.

Los precios de mercado de los bienes y servicios aunque son un fuerte indicador de las valorizaciones que las personas atribuyen a los distintos bienes y servicios, no necesariamente permiten comparar el nivel de “bienestar” o de “felicidad” que un bien o servicio da a distintas personas. Es decir, no porque una persona pague más por un bien que lo que por el mismo bien está dispuesto a pagar otro, ello significará que la “utilidad” o “bienestar” que le procura ese bien a uno sea mayor que la que le procura al otro que paga menos y ésto debido a que en la formación de los precios interfiere el factor Ingreso.

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Así por ejemplo un hombre pobre que tiene un hijo que padece enanismo estará dispuesto a pagar menos por un remedio muy escaso que permite crecer, que lo que está dispuesto a pagar un hombre rico que desea que su hijo normal crezca algunos centímetros más.

Obviamente la “felicidad” (si pudiera ser medida y comparada) que obtendría el hombre pobre por sanar a su hijo del enanismo sería mucho mayor que el nivel de felicidad del rico que vea a su hijo normal algo más alto, no obstante lo cual, el rico estará dispuesto a pagar más y así el “precio de mercado” de ese remedio no reflejará exactamente ni permitirá comparar lo interpersonalmente los niveles de bienestar.

Sin perjuicio de las deficiencias que el método de maximización adolece como criterio de ponderación del bienestar social y que fundamentalmente se derivan por la distorsión que produce en el nivel de precios el factor Ingreso y las diferencias de ingresos entre las personas, este criterio resulta de gran utilidad práctica y es probablemente la aproximación más cercana a una adecuada ponderación de la utilidad o bienestar social.

Debe recordarse que como se verá en el capítulo II el criterio de maximización de la riqueza según el precio de los bienes, no excluye los bienes que carecen de precio de mercado (como por ejemplo los bienes públicos como los porques o la fauna o flora silvestre) ya que esta clase de bienes pueden ser evaluados y considerados según el método de los denominados “precios sombras”

c) La Distribución de la Riqueza

La generalidad de los desarrollos de AED positivo omiten referencias importantes a los efectos distributivos o redistributivos de riqueza que se producen como consecuencia del ordenamiento jurídico e incluso, muchos teóricos del AED asumen que los efectos redistributivos no constituyen parámetro referencial del AED positivo económico.

Lo anterior puede obedecer, tal vez, al hecho que, la ley en general, tiene escasos efectos redistributivos de riqueza, fuera del ámbito de la primera vez en que la ley reconoce derechos a algunas personas.

Así por ejemplo, la ley tendrá importancia distributiva de la riqueza cuando confiere por primera vez derechos de pesca exclusivos y transferibles, cuando antes existía libertad de pesca. No cabe duda que los primeros titulares se “enriquecerán”, pero una vez conferidos estos derechos de propiedad, la ley no puede hacer prácticamente nada para redistribuir riqueza, después que el ingreso es distribuido en el mercado.

Es cierto que la ley (salvo en el caso de la responsabilidad extracontractual) no es capaz ni idónea para procurar una redistribución positiva del ingreso y de la riqueza (se entiende redistribución, transferencias posteriores a la distribución del mercado), pero sí la ley, puede alterar las conductas individuales, creando desincentivos o en su caso riesgos, que en definitiva perjudiquen la distribución del ingreso, y tenga como efecto, un efecto redistributivo negativo.

El AED positivo patrimonial tiene como objetivo por excelencia, el análisis del efecto de la ley en la economía y la economía no solo es un problema de eficiencia y de cantidad producida, sino que también es un problema de distribución y si la ley incide en la redistribución del ingreso, aunque sea sólo de forma negativa, ese efecto debe ser relevante para ser considerado en el AED.

8.4.5.- 4to. elemento: Método Económico (individualismo metodológico)

Además de las características del método económico ya referidas en este capítulo, seguramente la característica más importante y relevante del método económico y que es el que se aplica en el AED, es el denominado Individualismo Metodológico. Este método analítico es el propio y muy característico de la economía neoclásica, aunque no es privativo de esta ciencia, ya que por ejemplo Max Weber lo utiliza en el estudio de la Sociología.

El individualismo metodológico consiste en una forma o sistema analítico según el cual, todos los fenómenos sociales se explican como efecto de decisiones tomadas por individuos que persiguen obtener objetivos para su propia y privativa utilidad personal.

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Esta visión individualista incluso explica las conductas altruistas de los individuos. En efecto, para los individuos caritativos, el bienestar ajeno constituye una fuente de incremento de su propia felicidad y así, éstos realizan actos altruistas destinados a obtener el objetivo de incrementar su propia utilidad, ya que de constatar existir más justicia, su propio bienestar aumenta.

En materia de AED, el individualismo metodológico, es relevante y se manifiesta en dos ámbitos; a saber:

a) Individualismo Ontológico: Esto significa que para el AED solo existen individuos y, las organizaciones sociales carecen de identidad, de personalidad propia y de comportamientos propios; sólo los individuos actúan.

El Estado, la familia, las empresas y en general todas las organizaciones sociales sólo son marcos institucionales dentro de los cuales actúan individuos. El Estado no toma decisiones sino que estas decisiones son tomadas por individuos concretos, al igual que lo que ocurre en las empresas y en todas las organizaciones.

Las organizaciones sociales solo se consideran como marcos institucionales que explican el comportamiento de los individuos que en ellos se desempeñan. Así por ejemplo, el Servicio de Salud Público, es un marco institucional que paga una remuneración fija al médico que trabaja en él, el cual tiene un desempeño dado. El desempeño de ese médico es más dedicado en su consulta particular, en la cual se desenvuelve en un marco jurídico institucional distinto, en que su remuneración depende de su esfuerzo. Otro ejemplo: Por el Estado, toma las decisiones el Presidente y sus decisiones serán distintas en la medida que el período constitucional sea más largo o más corto. En efecto, si el período es corto, entonces el presidente priorizará decisiones de beneficio de corto plazo a diferencia de las decisiones que tomaría de ser el período más largo. Esto significa que las decisiones tomadas por el “Estado” (en realidad tomadas por el Presidente), son distintas y dependen de la duración del período, no obstante que los fines y prioridades del Estado debieran ser los mismos, cualquiera fuera el periodo de duración del Presidente.

Esto es muy importante para entender y analizar el funcionamiento de las instituciones y organizaciones sociales, las cuales en definitiva dependerán de los incentivos que auspician las decisiones de los individuos que integran esas Instituciones.

b) Individualismo Normativo: Esto significa que no existe un bienestar social distinto o ajeno al bienestar de los individuos.

El bienestar social es la suma o agregado del bienestar individual de cada individuo.

No existe conflicto entre el interés individual y el interés público, en tanto este último no represente el interés de otros individuos.

Como ejemplo de lo anterior, no resulta riguroso sostener que el Transantiago beneficia a la “ciudad” a costa de sus habitantes. El Beneficio o perjuicio de la ciudad es el agregado o suma de los perjuicios o beneficios de los habitantes de la ciudad.

En otro caso, el bienestar de los animales, tan valorados por los ecologistas, no tiene valor en si mismo, sino que lo tiene en la medida que ese bienestar de los animales reconforte o produzca felicidad en los hombres.

8.5.-Identidad del El AED Positivo con el Derecho Económico.

8.5.1.- El AED identifica al Derecho Económico.

En los número 1 y siguientes de este capítulo, describíamos lo que debe entenderse por Derecho Económico y asociábamos esta disciplina, al conjunto de normas legales, aspectos, principios o elementos, que insertos en el ordenamiento jurídico, tenían efecto o influencia en la asignación de los recursos o eficiencia económico-oficial y en la distribución o redistribución de la riqueza.

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También señalábamos que, la ausencia de una normativa legal explícita y orgánica que reuniera y racionalizara todos estas leyes, principios y afectos jurídicos, obligaba al estudioso a una verdadera labor de “descubrimiento” de la ley económica.

Por definición y casi constituyendo una enunciación tautológica o autoreferente, ley económica será aquella que tiene la propiedad de producir efectos económicos y ésta obvia aseveración, reclama analizar las leyes y el ordenamiento jurídico en general, auscultando el efecto económico o impacto que ellas pueden producir en la asignación de los recursos o la distribución, las cuales son las variables económico-sociales por excelencia.

Así, si el estudio del Derecho Económico consiste en identificar las leyes que tienen efecto económico, será necesario establecer la razón de ello y la forma en que se produce ese impacto y de esta manera, el Derecho Económico, es una materia que sólo puede ser privativa y exclusiva del AED Positivo Económico.

En efecto, no puede concebirse el estudio del Derecho Económico (si entendemos a este como el conjunto de leyes que inciden en el régimen económico-social) sin recurrir al AED positivo económico, ya que justamente es esta disciplina, si se quiere de naturaleza Sui-Generis, la llamada a ilustrarnos sobre el efecto económico de las leyes, es decir, ilustrarnos acerca de aquello que define el Derecho Económico.

Que existan leyes económicas explícitas que tienen por objeto regular actividades económicas definidas, no nos garantiza que esas normas, en su integridad, tengan efectos económicos (en esta clase de legislaciones existen numerosas disposiciones de carácter procesal, administrativo, penal etc.) y por lo tanto, el estudio de esa normativa, sólo tendrá el carácter de Derecho Económico en la medida que circunscriba a los elementos jurídicos que efectivamente inciden económicamente en la actividad regulada.

De lo anterior se puede concluir con gran consistencia y probabilidad de certeza, que el Derecho Económico se identifica con el AED Positivo Económico y prácticamente deben verse como una misma disciplina.

8.5.2.- El AED sistematiza racionalmente el Derecho Económico.

Toda disciplina, para reconocérsele valor científico, debe reunir conocimientos sobre un objeto de estudio, bajo un ordenamiento racional y sistemático, sin lo cual, en vez de una disciplina científica los encontramos en un agregado o sumatoria de proposiciones sin gran valor.

Como se explica en el Nº 8.4.2., la ley afecta la actividad económica y la asignación de los recursos por dos vías; a saber: a) Defiendo derechos o prerrogativas en favor de personas determinadas y b) Estableciendo restricciones cuyo inclumplimiento se sanciona. Esto es, Regulación.

Este enfoque permite realizar la sistematización que se propone en el Nº 1.3.2. de este capítulo, es decir agotando el ámbito del derecho económico en dos grandes materias que serían:

a) El Orden Público Económico tanto microeconómico como macroeconómico por el que se estudia la definición de Derechos que hace el ordenamiento jurídico, por el cual atribuye a ciertas personas u organismos la titularidad o derecho para realizar ciertos actos.

Como veremos a propósito del Orden Público Económico, puede sostenerse también que el Orden Público Microeconómico es el determinante de la Oferta Agregada o producción de bienes y servicio y que a su vez el Orden Público Macroeconómico es el determinante de la demanda agregada.

Si consideramos que la forma clásica de sistematizar el objeto de su estudio que hace la ciencia económica, ha consistido tradicionalmente en estudiar separadamente la Oferta y la Demanda, como los dos grandes aspectos o enfoques de la actividad económica, comprobamos la consistencia de sistematizar el estudio

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del Orden Público Económico, separando las Instituciones Jurídicas pertinentes al Orden Microeconómico (Derecho de Propiedad, Autonomía de la Voluntad y Libre Empresa) de las instituciones jurídicas pertinentes al Orden Macroeconómico (Política Monetaria y Política Fiscal)

b) La Teoría de la Regulación que tratará de las restricciones y formas sancionatorias que la ley implementa a propósito de las denominadas “imperfecciones de mercado” como son el Poder Monopólico, las externalidades, los Bienes Públicos, la Información Imperfecta y el Problema de Agencia.

Es el método analítico, proporcionado por el Análisis Económico del Derecho el que da fundamento consistente y riguroso para un ordenamiento o sistematización del estudio de la ley económica.

8.5.3- Conclusiones sobre la identidad entre AED y Derecho Económico.

De lo anterior concluimos que si bien el AED es el “estudio del efecto económico de la Ley” y el Derecho Económico es el “estudio de la ley con efecto económico”, ambas disciplinas comparten el mismo contenido y se desenvuelven en un ámbito cognoscitivo idéntico.

Obviamente el Derecho Económico se interesará en al Ley que produce efecto económico y el economista del Derecho pondrá más énfasis en el efecto económico de esa misma ley, pero ambos, tanto el jurista como el economista se desenvolverán dentro de tópicos idénticos y así, cuando el jurista estudia Derecho Económico, lo que realmente está haciendo es Análisis Económico del Derecho y a su vez, cuando el economista estudia el efecto económico de la ley, lo que realmente está haciendo es Derecho Económico.

Todo ésto reafirma la identidad entre el AED positivo económico y el Derecho Económico.

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Economía y derecho profesor Arraztoa I

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