El Concepto de Constituciòn Material y La Jerarquización Normativa

5/26/2018 El Concepto de Constitucin Material y La Jerarquizacin Normativa

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El concepto de constitucin material y la jerarquizacin normativa pp. 15-30

En este artculo se aplica elconcepto de constitucin material

a disposiciones de nuestraconstitucin formal y se desarrolla

la visin de la jerarqua materialde las normas del sistema jurdico

en general, concluyendo que esavisin material de la jerarquizacin

normativa permite identicar con

acuciosidad los diversos nivelesjerrquicos en los que puedefuncionar un mismo instrumento o

precepto jurdico.

SUMARIO:I. La constitucin material / II. Nuestra Constitucin formal y material /

III. Supremaca y reforma constitucional / IV. Jerarquizacin normativa /V. Constitucin material lato sensu/ VI. Jerarqua mater ial en el sistema jurdico /VII. Conclusiones / Bibliografa

El concepto de constitucin materialy la jerarquizacin normativa

Juan Manuel Tern y Contreras*

* Maestro en Derecho. Profesor Investigador del Departamento de Derecho, UAM-A.

This paper applies thematerial constitutionconcept on resolutions ofour formal Constitutionand develops the visionof material hierarchy ofrules of the legal system,concluding that thismaterial vision of rules

ranking lets identify thehierarchical levels in whichcan work out the sameinstrument or legal precept.


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16 alegatos,nm. 83, Mxico, enero/abril de 2013

Seccin Doctrina

I. La Constitucin materialLa jerarqua normativa es un concepto esencial del Derecho moderno.1En particular

en las democracias modernas es esencial la idea de que en la jerarqua normativa dela organizacin social, la Constitucin nacional2es el cuerpo normativo de mayorjerarqua y, por lo mismo, la idea de que todas las leyes y actos quedan subordinadosa la Constitucin.3Sin embargo, el sentido exacto de la supremaca constitucionalen la estructura del sistema jurdico no es algo tan evidente. La supremaca constitu-cional signica que la Constitucin es el cuerpo normativo de mayor jerarqua, perocmo se establece e identica la jerarqua de los cuerpos normativos y, ms concre-tamente, de las normas dentro del sistema jurdico? Porque, adems, en el Derechomoderno, bajo la Constitucin, hay varios grados de jerarqua normativa; por lomenos tres niveles jerrquicos bajo la Constitucin: leyes, reglamentos y normas in-

dividualizadas (sentencias, actos administrativos, contratos, testamentos, etctera).Para aclarar la jerarqua normativa, en su Teora general del derecho y el Estado,Hans Kelsen alude a la distincin entre Constitucin en sentido formal y Constitu-cin en sentido material.4La distincin y, en particular el concepto de Constitucinmaterial, tiene su sustento en el paradigma kelseniano de que el Derecho rige su

propia creacin integrando un sistema de normas que regulan la formacin de otrasnormas y as sucesivamente, hasta los ltimos actos de ejecucin que conforme ala teora pura del Derecho ya no dan origen a ninguna norma;5de esa manera sedistingue la jerarqua de cada norma del sistema: una norma ser de mayor jerarquaque otra, si regula o contribuye a regular la creacin de esta ltima y viceversa, unanorma ser de inferior jerarqua que otra, si est ltima regula o contribuye a regularsu creacin. Es tan relevante y tan evidente esta precisin sobre el funcionamien-

1 El Derecho moderno admite diversas percepciones valorativas, incluyendo la crtica de sus tendenciaspredominantes; V. scar Correas.Introduccin a la crtica del derecho moderno. (esbozo), Mxico, 1ed., Fontamara, 2006, pp. 285. Aqu slo se trata de claricar el mapa estructural del Derecho moderno.Para casos atpicos en los que tambin opera la jerarqua normativa, V.Consuelo Sirvent Gutirrez. Sis-temas jurdicos atpicosMxico, Porra, 2011, pp. xii/281. Para un estudio histrico de la idea de Cons-titucin como ordenamiento general de las relaciones sociales y polticas desde la antigua Grecia,V.Maurizio,Fioravanti, Constitucin. de la Antigedad a nuestro dias, (trad.), Manuel Martnez Neira,Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 170.

2 Son pocos los pases que carecen de Constitucin formal, entre ellos, notablemente Gran Bretaa cuya

Constitucin se considera de carcter consuetudinar io, Nueva Zelanda y algunos paises rabes. V. CarlosPrez Vaquero. Ancdotas y curiosidades jurdicas/iustopa, Pases sin Constitucin, jueves 25 de no-viembre de 2010, http://archivodeinalbis.blogspot.mx/2010/11/paises-sin-constitucion.html.

3 Se excluye aqu el caso sui generisde la Unin Europea como, organizacin internacional de inspira-cin federal, en la que para algunos efectos las Constituciones de los Estados miembros pudieran quedarsubordinadas al Derecho comunitario, V. v gr. Consuelo Sirvent Gutirrez. Sistemas jurdicos contempo-rneos, 14-ed., Mxico, Porra, 2011, pp. 299 y 316 y ss.(xx/336 pp.).

4 Hans, Kelsen, Teora general del derecho y del Estado, 2a. ed., (trad.), Eduardo Garca Mynez, Mxico,UNAM, 1995, pp. 146-8.

5 Hans Kelsen Teora pura del derecho. (trad.), de Fernanda Aren, Natalia Dassieu y Silvina Rotemberg,Buenos Aires, Ediciones Colihue, 2011, pp. 257-270.


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to del sistema jurdico que gran parte del ejercicio profesional de la abogaca estdedicado precisamente a argumentar que ciertas normas, v. gr. sentencias o actosadministrativos, no corresponden a las leyes, v. gr. cdigos procesales y sustantivos,que regulan su creacin. Ms an, los tribunales constitucionales precisamente han

de resolver cuando alguna norma general contenida en una ley, reglamento o tratadointernacional es contraria a la Constitucin, o sea, a las normas de mayor jerarquaque regulan su creacin.6

El concepto de Constitucin material, sirve as para depurar la idea de Cons-titucin no en el sentido formal pero s en el esquema de la jerarqua normativa, an de incluir en dicho concepto nicamentelas normas que regulan la creacin delsiguiente escaln normativo del sistema, o sea las normas que regulan la creacinde leyes. En rigor, depurada as la idea de Constitucin, podr haber poco o muchoen la Constitucin formal que no llena ese requisito; a saber, disposiciones o normascontenidas en la Constitucin formal pero que no se reeren a la creacin de leyes.

De manera ms intrigante, habr otras normas u otros cuerpos normativos ubicadosfuera de la Constitucin formalque regulan algn aspecto de la creacin de leyes y,en esa medida, seran parte de la Constitucin en sentido material.

La Constitucin formal, por su parte, es el cuerpo o conjunto normativo denomi-nado generalmente Constitucin y cuyo texto requiere un procedimiento legislati-vo especial, tanto para ser establecido como para ser modicado mediante reformas,adiciones o supresiones. En nuestro caso, el procedimiento de convocatoria al Con-greso Constituyente de 1917 y la discusin, aprobacin, sancin, promulgacin,sancin e inicio de vigencia del texto original de nuestra Constitucin poltica fueel procedimiento para establecer el texto original de nuestra Constitucin formal,

ahora modicado por las centenas de reformas posteriores de dicho texto conformeal procedimiento especial previsto por el artculo 135 constitucional.7

Ahora bien, la regulacin de la creacin de una norma por otra u otras de mayorjerarqua se puede referir a uno o ms de los siguientes aspectos: 1) al rgano urganos que estn facultados o capacitados legalmente para crearla, 2) al proce-dimientoque habr de observarse para su creacin, o 3) al contenidoposible de lanorma a crear. Con tal de que una norma toque alguno de dichos aspectos relativosa la creacin de otra, con ello ser suciente para que se le considere de mayor je -rarqua que la norma cuya creacin regula en uno o ms de dichos aspectos. As,aclara Kelsen, es comn que la Constitucin material disponga qu rgano est

facultado para crear leyes, as como el procedimiento legislativo, pero en cuanto alcontenido de las leyes lo ms comn es que slo hasta cierto grado la Constitucin

6 V. gr., Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, Espaa, artculo 2, Uno,inciso a), .

7 Hasta 1997, 2 mil 300 prrafos reformados: reformas, adiciones , remplazos, desplazamientos. V. GardiA. Bolvar Espinoza. Un instrument danalyse des reformes de ltat: les politiques institutionnelles decntole: LExample mexicain (1982-1997). Pars:ditions universitaires europeennes. Si la versin origi-nal de nuestra Constitucin formal tena mil prrafos, la actual tiene cuatro mil gracias a 200 decretos dereforma aproximadamente, 2010.


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Seccin Doctrina

materialregule su contenido, de manera negativa, prohibiendo ciertos contenidos ode manera positiva, prescribiendo ciertos contenidos.8Ejemplo de lo primero sera la

prohibicin de la pena de muerte que contiene el artculo 22 constitucional; ejemplode lo segundo seran las garantas y lineamientos del proceso penal que contiene el

artculo 20 de la Constitucin.

II. Nuestra Constitucin formal y materialDe esa manera, si revisamos nuestra Constitucin formal integrada por 136 art-culos, podemos identicar que sin duda los artculos 71 y 72 son tambin parte dela Constitucin materialpuesto que regulan tanto la iniciativa como la discusin yaprobacin de las leyes, o sea, buena parte del procedimiento legislativo. Pero ya elartculo 73, por ejemplo, slo parcialmente sera parte de la Constitucin material;sin lugar a duda lo seran, por ejemplo sus fracciones VII, X, XIII, XIV, XV, XVI,XVII, XVIII XX, XXI, XXIII y XXIV, ya que todas se reeren a posibles conteni-dos de leyes, pero no lo seran, por ejemplo, las fracciones XII (facultad del Congre-so de la Unin de declarar la guerra) y XXVII (facultad de aceptar la renuncia delPresidente de la Repblica). Los preceptos que garantizan libertades, como el 5 y6, por ejemplo, tambin seran parte de la Constitucin material, puesto que ponenlmites al contenido posible de las leyes. Como se indic, los preceptos que esta-

blecen directivas que las leyes relativashan de respetar, como por ejemplo,diversas disposiciones sobre el Poder

Judicial, tales como su integracin ycompetencia, tambin forman parte dela Constitucin materialpuesto que re-gulan partes importantes del contenidode las leyes relativas. Por el contrario,no quedara incluida en la Constitu-cin material, por ejemplo, la facultadreglamentaria del Ejecutivo a que sereere el artculo 89, fraccin I, puestoque regula la creacin de normas de un

escaln jerrquico, inferior a las leyes9

aunque s quedara incluida la facultadde promulgacin de las leyes, previstatambin en la misma fraccin, puesto

8 Hans, Kelsen, Teora..., op. cit., p. 148.

9 FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO FEDERAL. SUS PRINCIPIOS Y LIMI-TACIONES (J.P. 79/2009, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T. XXX,agosto de 2009, p. 1067.

De esa manera, si revisamos

nuestra Constitucin formalintegrada por 136 artculos,podemos identicar quesin duda los artculos 71 y72 son tambin parte de laConstitucin materialpuestoque regulan tanto la iniciativacomo la discusin y aprobacin

de las leyes, o sea, buena partedel procedimiento legislativo.


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que se reere a la fase de promulgacin en la creacin de las leyes o normas delsiguiente escaln jerrquico a la Constitucin material. Tampoco el artculo 87 queregula la protesta solemne al cargo de Presidente, sera parte de la Constitucinmaterial, a menos que se le quiera entender como un precepto que excluye cualquier

otra forma de protesta al cargo de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos encaso de que se expidiese una ley al respecto.

Los artculos constitucionales 42 a 48, referidos al territorio y a la integracin dela Federacin, tambin seran parte de la Constitucin material,en cuanto delimitanun aspecto normativo esencial de las leyes federales y locales, a saber, el mbitoterritorial de aplicacin de las mismas, aunque no su mbito espacial en sentido msamplio.10Dicho mbito territorial, sin duda, es parte esencial, expresa o tcita de lasnormas contenidas en las leyes.

III. Supremaca y reforma constitucionalLos artculos constitucionales 133, que establece la supremaca constitucional, y el135, que regula las reformas constitucionales merecen especial atencin, a la luz delos conceptos contrastantes de Constitucin formal y Constitucin material.

Veamos en primer trmino el artculo 135, que dispone el procedimiento de mo-dicacin del texto constitucional. De hecho, este precepto es el que delimita la ideade Constitucin formal, puesto que, como se indic arriba ser el procedimientoah previsto el que habr que seguirse para adicionar, suprimir o modicar el texto

del cuerpo de preceptos que designamos como Constitucin Poltica de los Esta-dos Unidos Mexicanos. Conforme al artculo 135 constitucional el procedimientoah previsto, ms complejo que el procedimiento legislativo ordinario ya que exigevotacin calicada en el Congreso y la aprobacin mayoritaria de las legislaturasestatales, es el que regula buena parte del procedimiento a seguir para la creacin denormas que se incorporan al cuerpo formal de preceptos con la designacin anotadade Constitucin formal, y no tiene que tratarse siempre de la incorporacin de nor-mas o preceptos que regulen la creacin de leyes en algn aspecto de dicha creacin

por leve que sea. Si se sigue ese procedimiento legislativo especial ser para agregar,suprimir o modicar algo dentro del texto de ese conjunto normativo formal identi-cado como Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, rerase o no

a algn aspecto de la creacin de leyes.Ahora bien, habida cuenta de que el procedimiento previsto por el artculo 135

regula la creacin de preceptos que se incorporan al referido cuerpo normativo, tos-camente podemos considerarlo jerrquicamente superior al resto de la Constitucin

10 V.Andrs, Serra Rojas. Teora del Estado. 18 ed., Mxico, Porra, 2006, pp. 271-292. Ignacio, BurgoaO.,Derecho constitucional mexicano, 20 ed., Mxico, Porra, pp. 899-902. (1094 pp.), yHans Kelsen.Teora general del estado. Mxico, Ediciones Coyoacn, 2008, pp. 180-194 (xx/544).


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formal, puesto que regula la creacin de normas que son parte de la Constitucinformal. Sin embargo, el criterio de jerarquizacin normativa, slo toscamente puedeaplicarse desde una perspectiva formal. Menos toscamente, sin embargo, ya tenien-do presente la diferencia conceptual entre Constitucin formal y Constitucin ma-

terialtendramos que considerar que la jerarqua del artculo 135 tiene dos ngulos:a la luz de la idea de Constitucin material,tendra una jerarqua superior a sta, osea a la Constitucin material,slo en la medida en que provee el procedimiento

para crear normasque regulen la creacin de leyes,que son las nicas que integranla Constitucin material; por otra parte, en cuanto provee el procedimiento paracrear normas que siempre formarn parte de la Constitucin formal (puesto que elartculo 135 siempre toca la Constitucin formal) el precepto siempre tendra una

jerarqua formal superior al resto de la Constitucin formal. Por ejemplo, la reformaconstitucional que cancel el llamado veto de bolsillo al reformar la fraccin B)del artculo 72 constitucional,11adems de modicar un precepto de la Constitucin

formal, modic una norma de la Constitucin materialpuesto que dicha fraccinse reere a la creacin de leyes. Mientras que el procedimiento del artculo 135, uti-lizado para crear normas que slo formarn parte de la Constitucin formal, pero node la Constitucin materialpor no referirse a ningn aspecto de la creacin de leyes,implica que dicho precepto tendra una naturaleza normativa distinta en la jerarquanormativa, debido a que no estara jerrquicamente por encima de la Constitucinmaterialaunque s formara parte de la Constitucin formal.

La revelacin analtica sobre el doble papel posible del artculo 135 constitucionalpregura una distincin jerrquica en el sistema normativo, entre jerarqua formaly jerarqua material,que no se circunscribe a la Constitucin sino que es aplicable

a cualquier instrumento normativo. Por ejemplo, el fallo o fallos jurisdiccionalesque integran jurisprudencia, sea por reiteracin o por dilucidacin de contradiccin;son fallos que tienen un nivel jerrquico formal y material bastante bajo en la escala

jerrquica, en cuanto normas individualizadasque resuelven las respectivas contro-versias, mientras que, materialmente, en cuanto creadores de jurisprudencia, tienenotro nivel jerrquico ms elevado, como normas generales o parte de las normas ge-nerales que interpretan o integran al generar jurisprudencia; nivel que tambin llevaimplicaciones formales de otra jerarqua distinta a la de la norma individualizada,digamos, comn y corriente; v. gr. en cuanto a su publicacin y denominacin.

El artculo 133 constitucional, por otra parte, no pretende regular la creacin de

leyes en algn aspecto orgnico, procedimental o de contenido, pero s establecela jerarqua que corresponde a diversos instrumentos normativos: la Constitucin,las leyes emanadas de la Constitucin y los tratados internacionales. De entrada nocorresponde al concepto de Constitucin materialporque no est regulando algn

11 Art culo segundo, Decreto por el que se reforman los artculos 71, 72 y 78 de la Constitucin Poltica delos Estados Unidos Mexicanos,Diario Ofcial de la Federacin, 17 de agosto de 2011, pg. 2. A partirde esta reciente reforma, en vigor a partir del 18 de agosto de 2011 la Constitucin formal ya incluyela referencia a la publicacin de las leyes en el DOF,respecto de lo cual antes la Constitucin formalguardaba silencio.


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aspecto de la creacin de leyes12sino que precisa la jerarqua formal que correspon-de a ciertos instrumentos normativos adems de la Constitucin formal. En cuantoa las leyes para las que el artculo 133 dispone la jerarqua elevada se ameritacierta aclaracin. Las leyes de mxima jerarqua a que se reere son las que regla-

mentan la Constitucin, no las leyes federales ordinarias; digamos que son las leyesnacionales, tambin denominadas leyesconstitucionales o leyesgenerales. El puntoqueda claro si pensamos que el artculo 133 no puede referirse a una supremaca delas leyes federales sobre las locales, puesto que en tal caso se dara al traste con elsistema federal en el que cada mbito, el federal y el local, ha de respetar al otro co-mo lo imponen los artculos 124 y 103 constitucionales en sus fracciones II y III. Y sial mismo tiempo pensamos que en la estructura de una federacin existe tambin unmbito nacional, ms all de los mbitos local y federal, que corresponde al conjun-to del sistema y le da unidad normativa. La Constitucin corresponde a ese mbitonacional y, tambin, tenemos leyes, como claramente lo es la Ley de Amparo, que

rigen nacionalmente y corresponden a esa jerarqua superior a que alude el artculo133 constitucional. La diferencia entre leyes nacionales, constitucionales o genera-les, de mayor jerarqua, y las leyes federales, de menor jerarqua a las primeras y deigual jerarqua a las leyes locales de las entidades federativas, con frecuencia no sereconoce a pesar de la evidencia normativa.13

Ahora bien, si extendemos el concepto de Constitucin material ms all de lasnormas que regulan la creacin de leyes en algn aspecto, para incluir en el concep-to de Constitucin material lasprecisiones de jerarqua normativade ciertas leyesde rango nacional, constitucional o general que prescribe el artculo 133, en la me-dida en que precisa la jerarqua de tales leyes, slo subordinadas a la Constitucin,

podra considerarse que dicho precepto es parte de la Constitucin materialpuestoque ubica en la estructura del sistema jurdico el rango que corresponde a la creacinde tales leyes, o sea un segundo escaln justo debajo de la Constitucin. Pero la refe-rencia que contiene a la jerarqua suprema de la Constitucin ya no podra ser partede la Constitucin material puesto que regulara el rango de las normas de dichaConstitucin; en esa parte sera una norma supraordinada a la Constitucin materialal igual que el artculo 135 constitucional cuando ste se aplica para modicar laConstitucin material.

Por lo que hace a los tratados internacionales, tambin extendiendo el conceptode Constitucin material a las precisiones de jerarqua que contiene el artculo 133,

podra considerarse al precepto como parte de la Constitucin materialal ubicar di-chos tratados en un segundo escaln al igual que las leyes nacionales, subordinadosa la Constitucin.

12 Aunque si la jerarquizacin que establece para ciertas leyes se considera parte de la regulacin de sucreacin entonces, en esa medida, sera par te de la Constitucin material.

13 V. v gr:Ignacio, Burgoa O.Derecho Constitucional Mexicano.20 edicin, Mxico, Porra, 2010, pp.461 y ss y J. Pleno 108/2005, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, septiem-bre del 2005, p. 5. PROTECCIN AL CONSUMIDOR. LOS ARTCULOS 73, PRRAFO SEGUNDO,86 Y 87 DE LA LEY RELATIVA, NO VIOLAN EL PRINCIPIO DE SUPREMACA CONSTITUCIO-NAL QUE ESTABLECE EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL.


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IV. Jerarquizacin normativaEn la distincin entre Constitucin formal y Constitucin materialse revela como la

jerarquizacin normativa en el sistema jurdico slo puede establecerse objetivamen-te a partir del criterio funcional de cules normas regulan la creacin de cules otras.Es el criterio que en efecto permite develar esa jerarquizacin ms all de la apa-riencia formal que puede implicar la vestimenta y denominacin de un instrumentoo cuerpo normativo. Tal develar tras la forma en que se presentan los instrumentosnormativos permite entender cul es la jerarqua que en el sistema corresponde adistintas normas o disposiciones, por ms que todas pueden estar incluidas en unmismo instrumento o cuerpo jurdico con un aparente nivel jerrquico. En el casodel cuerpo normativo jurdico designado Constitucin Poltica de los Estados Uni-dos Mexicanos ya vimos como la unidad formal de dicho instrumento encierra dis-

posiciones de diversa jerarqua conforme al criterio de regulacin de la creacin denormas. Tal como el artculo 135 conforme al cual se han de crear normas del propioinstrumento que son parte de la Constitu-cin material, por lo cual le correspondeen esa funcin una jerarqua superior a la

propia Constitucin materialcuyo conte-nido es creado conforme a dicho precepto.Y, por otra parte, el unitario instrumentoformal constitucional, contiene normas de

jerarqua inferior a la Constitucin mate-

rial, como las relativas a la facultad regla-mentaria, o sea a la creacin de normasreglamentarias subordinadas a las leyes,digamos un tercer escaln jerrquico, o lanorma relativa al acto individualizado dela protesta a la asuncin del cargo de Pre-sidente de los Estados Unidos Mexicanosen el artculo 87.

El desdoblamiento jerrquico segn la funcin regulatoria de creacin normativacorrespondiente, dentro de un mismo cuerpo o instrumento normativo, tambin se

puede observar en las leyes, no slo en la Constitucin formal. Por ejemplo, la LeyFederal del Trabajo contiene disposiciones reglamentarias de garantas sociales es-tablecidas en la Constitucin,14las cules corresponden al elevado nivel de las leyesnacionales, constitucionales o generales conforme al artculo 133 constitucional y, almismo tiempo, contiene normas federales ordinarias acerca de las Juntas Federales

14 Ley Federal del Trabajo, Nueva Ley publicada en el Diario Ofcial de la Federacinel 1 de abril de1970, texto vigente, ltima reforma publicada en elDOF,09-04-2012, Art. 5 y ss. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/125.pdf.

En el caso del cuerponormativo jurdico designadoConstitucin Poltica de losEstados Unidos Mexicanos yavimos como la unidad formal

de dicho instrumento encierradisposiciones de diversajerarqua conforme al criteriode regulacin de la creacinde normas.


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de Conciliacin y Arbitraje,15que son normas federales correspondientes a un niveljerrquico inferior a las leyes nacionales.

Regresando a la Constitucin material, que regula la creacin de leyes o segundoescaln jerrquico, tambin existen disposiciones fuera de la Constitucin formalque, sin embargo, son parte de la Constitucin material. Dijimos que el artculo 72constitucional, en cuanto regula la discusin y aprobacin de las leyes, es parte de laConstitucin material. No obstante, ese precepto no agota dicho tema porque de ma-nera muy importante tambin la Ley Orgnica del Congreso y el Reglamento para elGobierno Interior del Congreso regulan fases de la discusin y aprobacin de las le-yes; en esa medida tambin esos instrumentos son parte de la Constitucin material.Hasta la reforma que suprimi el llamado veto de bolsillo, la Constitucin formalno prevea que la publicacin de las leyes deba ser necesariamente en elDiario Of-cial de la Federacin, no obstante as ser requerido y no obstante que la publicacinidnea es una fase necesaria del procedimiento legislativo, de la creacin de leyes. El

requisito se encontraba previsto en el Cdigo Civil Federal, en el artculo 3.16No ha-ba laguna al respecto, sino que deba entenderse que ese precepto formaba parte dela Constitucin material al regular la fase de publicacin del procedimiento legislati-vo nacional o federal o, alternativamente, que exista una norma consuetudinaria dela Constitucin materialque estableca la necesidad de la publicacin en elDiarioOfcial de la Federacincomo parte de dicho procedimiento de creacin normativa.La regulacin del inicio de vigencia de las leyes, como fase nal del procedimientolegislativo sigue estando prevista por los artculos 3 y 4 del Cdigo Civil Federal,

por lo que stos preceptos han de tenerse por incluidos en la Constitucin materialo, alternativamente, habr que considerar que hay una norma consuetudinaria que

regula el inicio de vigencia de las leyes, por lo menos en el sentido de que tal iniciono puede ser anterior a la publicacin en el Diario Ofcial de la Federacin; normaconsuetudinaria obviamente incluida en la Constitucin material.17

Otro rendimiento de la distincin entre lo formal de los instrumentos y lo ma-terial de la regulacin de la creacin normativa para jerarquizar las normas del sis-tema jurdico, radica en que permite ubicar las diversas funciones de regulacin dela creacin de normas de diversa jerarqua que puede implicar un mismo preceptoo disposicin jurdica. Por ejemplo, el artculo 71 constitucional, en alguna de susfracciones, puede fundamentar una iniciativa de reforma constitucional para afectarla Constitucin material, como cuando se reform el inciso B) del artculo 72 cons-

15 Op. cit., Arts. 621 y ss.

16 Cdigo Civil Federal, Nuevo Cdigo publicado en elDiario Ofcial de la Federacinen cuatro parteslos das 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928 texto vigente, ltima reforma publicada en elDOF,9 de abril del 2012.

17 En tesis aislada, al resolver el Amparo en Revisin No. 241/2002, el Pleno de la Suprema Corte de Jus-ticia de la Nacin sostiene que el legislador ordinario puede regular libremente el momento de inicio dela vigencia de las leyes ante la ausencia de regla alguna al respecto en la Constitucin; sin embargo hacealusin a la publicacin de las leyes en el peridico ocial no obstante que en la poca tampoco habaregla en la Constitucin referida a una publicacin ocial (Tesis,Pleno; Ap. Act. 2002; I, Jur. Accionesde Inconstitucionalidad y C.C,Novena poca poca, p. 354).


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titucional para eliminar el veto de bolsillo. En tal situacin, de hecho tanto la apli-cacin de la fraccin relativa del artculo 71, como del 72 al discutirse y aprobarsela iniciativa, funcionaran a la limn con el artculo 135 para crear una norma de laConstitucin material, por lo que habrn de tenerse como normas supraordinadas a

la Constitucin material misma, ya que regulan la creacin de normas que formanparte de esta ltima. Pero las mismas fracciones de los artculos 71 y 72 tambinpueden fundamentar una iniciativa, discusin y aprobacin de normas legislativasordinarias, en cuyo caso habrn de considerarse simplemente como normas de laConstitucin materialque regulan la creacin de leyes, o sea la creacin de normasdel segundo escaln.

Claro que, como se apunt arriba, el artculo 133 constitucional revela que haydos escalones jerrquicos en la legislacin: el de las leyes nacionales, constituciona-les o generales slo subordinadas a la Constitucin y, por otra parte, el de las leyesfederales cuya jerarqua es inferior a las leyes nacionales o constitucionales e igual

a la de las leyes de los estados. Lo que sucede es que los mismos preceptos de laConstitucin formal son utilizados para fundamentar la creacin, tanto de normasconstitucionales como de normas nacionales y federales. Luego entonces, se trata de

preceptos, por lo menos los artculos 71 y 72 constitucionales, que contienen normasde tres jerarquas diferentes, segn fundamenten la creacin de normas de la Cons-titucin material, de la legislacin nacional o de la legislacin federal. Formalmenteson los mismos preceptos; materialmente son normas de diversa jerarqua segn lafuncin regulatoria de creacin normativa que estn desempeando. Se distingue asla apariencia formal de identidad de los preceptos, de su nivel normativo en la jerar-qua del sistema jurdico. La misma distincin es aplicable a los preceptos de la Ley

Orgnica del Congreso, del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso y delCdigo Civil Federal, en cuanto regulan fases del procedimiento legislativo, segnse reera ste a la creacin de normas de la Constitucin material, de la legislacinnacional o de la legislacin federal ordinaria.

V. Constitucin material lato sensuEs de particular importancia reparar el hecho de que existen aspectos de la creacinde leyes no regulados por preceptos de la Constitucin formal, pero que forman

parte de la Constitucin material al regular algo relativo a la creacin de leyes,tal cual sucede con la Ley Orgnica del Congreso, el Reglamento de Debates delmismo y el Cdigo Civil Federal en sus artculos 3 y 4 Si no se quiere utilizar laexpresin Constitucin material para incluir ah normas que no son tambin partede la Constitucin formal, se podra aludir a la Constitucin material en sentidoamplio, lato sensu.De cualquier manera se tiene que aceptar que la jerarqua deestos instrumentos normativos y preceptos, que regulan aspectos de la creacin deleyes, es superior a las leyes ordinarias; tienen, en el peor de los casos, una jerar-qua paralela a la Constitucin formal, aunque es ms claro entenderlos a la luz del


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concepto de Constitucin materialcomo normas que forman parte de la misma alregular la creacin de leyes. El mapa del sistema normativo jurdico que as emergees mucho ms claro y se nca en un criterio ms preciso que la apariencia formal delos instrumentos en que se contienen los textos normativos, a saber: la regulacin

de la creacin de las normas que integran el sistema jurdico organizado en diversosniveles jerrquicos.

La visin de la jerarqua material de las normas jurdicas en funcin del criteriode regulacin de su creacin tambin permite una explicacin ms clara de situacio-nes como la necesaria publicacin de las leyes, precisamente, en el Diario Ofcialde la Federacinante la ausencia de disposicin en la Constitucin formal que la

prescribiera hasta antes de la reciente reforma del inciso B) de su artculo 72. Laprevisin en el artculo 3 del Cdigo Civil Federal slo puede tenerse por vinculato-ria para cualquier materia legislativa si se entiende que el precepto tiene un carctermaterialmente constitucional, como lo ha determinado la costumbre reiterada de

publicar las Leyes en el referido rgano ocial. De hecho, varios de los primeros 21artculos de dicho Cdigo, por la va de la costumbre, han adquirido rango material-mente constitucional ya que se aplican, en general, a todas las materias y no slo a larama civil. Es el caso, por ejemplo, del artculo 9 de dicho Cdigo, que establece laderogacin de leyes, o sea, las disposiciones para dar trmino a la vigencia de nor-mas generales; tambin es el caso, por mencionar otro ejemplo, del artculo 10 delmismo Cdigo, que se aplica en todas las ramas del Derecho, no slo en la materiacivil, para proscribir la costumbre contraria a la ley.

Otra visin que deriva de esa visin de la jerarqua material de la normatividadjurdica es la que permite establecer que en efecto tenemos normas materialmen-

te constitucionales generadas de manera consuetudinaria. No slo los primeros 21preceptos ya referidos del Cdigo Civil Federal cuyo rango de nivel materialmenteconstitucional se genera de manera consuetudinaria. Tal es el caso de la norma con-suetudinaria que obliga a publicar las leyes en espaol sin que exista disposicinescrita que as lo requiera; otra norma de la Constitucin materialsin lugar a dudas.

VI. Jerarqua material en el sistema jurdicoEsa visin, que podramos denominar de jerarqua material en el sistema jurdico,

obliga a discriminar, mediante un anlisis acucioso de las funciones de las normas,ya sea como reguladoras de la creacin de otras normas o como resultado creativode la aplicacin de normas de mayor nivel, para determinar el escaln jerrquico quecorresponde a diversos artculos, preceptos, clusulas, puntos de acuerdo, fraccio-nes, incisos, subincisos, y dems denominaciones clasicatorias de prescripciones

jurdicas. Dicho anlisis es indispensable para revelar inclusive cuando un mismopunto prescriptivo o instrumento normativo contiene normas de diversa jerarqua,como vimos es el evidente caso de los artculos 71 y 72 constitucionales, de la LeyOrgnica del Congreso de la Unin y del Reglamento de Debates del mismo.


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Seccin Doctrina

Si se aplica esta visin al artculo 14 constitucional, por ejemplo, observamosque cada prrafo implica diferentes normas ubicadas materialmente en distinto nivel

jerrquico.El primer prrafo dispone: a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio

de persona alguna. El sentido del precepto es en principio bastante claro aunque suhermenutica ya devela complicaciones profundas al distinguirse los efectos norma-tivos de tracto sucesivo, afectables a futuro, de los derechos adquiridos protegidos einafectables a futuro. Cualquiera que sea el sentido en que se aplique a situacionesespeccas, nos interesa determinar a qu leyes se reere para establecer la jerarquamaterial de las normas que contiene. La Suprema Corte de Justicia ha determinadoque en el precepto la ley incluye todo tipo de norma general, por lo que regula noslo la creacin de leyes en sentido formal sino tambin la de reglamentos y tratadosinternacionales. De tal manera, el precepto contiene normas de al menos tres niveles

jerrquicos puesto que regula la creacin de leyes nacionales o constitucionales pre-

cluyendo su aplicacin retroactiva, regulando as lmites al mbito temporal de vali-dez de dichas leyes y, en los mismos trminos, regula la creacin de leyes federalesy locales, as como la celebracin de tratados internacionales. Pero, igualmente, enla medida en que una sentencia, un acto administrativo o un contrato, como normasindividualizadas, pudieran incurrir en aplicacin retroactiva de una norma general,el mismo artculo 14 lo prohbe, por lo que tambin contiene una norma de nivellegislativo que regula la creacin de dichas normas individualizadas; o sea que ese

primer prrafo del artculo incluye normas de cuatro niveles jerrquicos que regu-lan la creacin de leyes nacionales y tratados internacionales; la creacin de leyesfederales o locales; de reglamentos, y de sentencias o actos administrativos. Por otra

parte, si algn precepto de la Constitucin mediante reforma previese su aplicacinretroactiva, se podra plantear la cuestin sobre su validez frente al primer prrafodel artculo 14; en caso de que la resolucin jurisdiccional respectiva resolviera quedicho prrafo fuese impedimento para la aplicacin retroactiva de la reforma cons-titucional, el precepto contendra adems una norma de un quinto nivel de mayor

jerarqua.El segundo prrafo del artculo 14 constitucional prescribe que nadie puede ser

privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediantejuicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan lasformalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con an-

terioridad al hecho. Las garantas de debido proceso para la privacin de derechosque contiene el prrafo aparentemente, prima facie, regulan la creacin de normasindividualizadas que afecten derechos de particulares; sin embargo, tambin implicanla preclusin de leyes y reglamentos que pretendan afectar esos derechos sin el debido

proceso legal y, en esta ltima medida, el prrafo quedara incluido en la Constitucinmaterial. De nuevo, es un precepto que contiene normas de diversos niveles jerr-quicos al regular la creacin de las leyes de los dos posibles niveles nacionales yfederales o locales as como la creacin de reglamentos y normas individualizadascomo los actos administrativos privativos de derechos.


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El prrafo tercero del artculo 14 dispone que en los juicios del orden criminalqueda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, penaalguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que setrata; es el principio de nulla pena sine lege, nullum crimen sine lege. Principio

que nuestro ms alto Tribunal ha determinado que tambin es aplicable a las infrac-ciones y sanciones de carcter administrativo.18 An antes de esta interpretacin

jurisdiccional, el precepto regulara tanto la creacin de leyes penales, impidiendosanciones y delitos que no queden bien precisados en ley formal y material comosentencias penales o actos administrativos sancionadores que apliquen las leyes

punitivas castigando conductas de manera analgica o por mayora de razn. Denuevo, regula la creacin de normas de tres niveles jerrquicos: la creacin de le-yes nacionales, la de leyes federales o locales y la de sentencias. La interpretacin

jurisdiccional extensiva del precepto a las infracciones y sanciones administrativassignica que, adems, el precepto incluye normas de un nivel jerrquico intermedio

adicional: el de la creacin de normas reglamentarias.El cuarto y ltimo prrafo del articu-

lo 14 constitucional prescribe que en losjuicios del orden civil, la sentencia de-nitiva deber ser conforme a la letra o in-terpretacin jurdica de la ley, y a falta desta se fundar en los principios generalesdel derecho. Se entiende que este prra-fo es aplicable a cualquier materia que nosea penal o de infracciones y sanciones

administrativas. Al igual que el segundoprrafo del mismo artculo, aparentemen-te slo regula la creacin de sentencias encuanto normas individualizadas, por loque no formara parte de la Constitucinmaterial; sin embargo, el precepto tambin excluye leyes o reglamentos, no penalesni de sancin administrativa, que impidan la interpretacin de sus disposiciones19o la integracin de sus lagunas mediante principios generales del derecho. De talmanera que dicho prrafo contiene tambin normas de la Constitucin materialque

18 TIPICIDAD. EL PRINCIPIO RELATIVO, NORMALMENTE REFERIDO A LA MATERIA PENAL,

ES APLICABLE A LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. Jurisprudencia,Pleno, Accin de Inconstitucionalidad, 4/2006,; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta , No-vena poca, t. XXIV, agosto del 2006, p. 1667.

19 Por ejemplo, no obstante el art culo 5 del Cdigo Fiscal de la Federacin que prescr ibe la aplicacinestricta de la disposiciones scales que crean cargas o excepciones a las mismas, el Poder Judicial Fede-ral ha sostenido que la interpretacin de las leyes scales admite los diversos mtodos de interpretacin(Tesis 2./J. 26/ 2006: Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,t, XXIII, marzo de 2006, p. 270; INTERPRETACIN DE LAS NORMAS FISCALES QUE ESTA-BLECEN LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS TRIBUTOS. SU ALCANCE EN RELACINCON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD TRIBUTARIA Y SEGURIDADJURDICA.

La interpretacinjurisdiccional extensiva delprecepto a las infracciones

y sanciones administrativassignica que, adems, el

precepto incluye normas de

un nivel jerrquico intermedioadicional: el de la creacin denormas reglamentarias.


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regulan la creacin de leyes en sus tres posibles niveles jerrquicos, adems de regu-lar la creacin de reglamentos y la creacin de resoluciones individualizadas.

Ahora bien, vistas las normas como estructura jerrquica en la que unas regulanla creacin de otras, surge una distincin entre las normas como prescripciones deconducta y las normas como facultamientos condicionados de creacin normativa. ElDerecho, esencialmente, funciona de manera directa como prescripciones de faculta-miento a diversos rganos de autoridad, o de capacitacin a personas, facultamientoo capacitacin condicionados paralacreacin de normas y, slo indirectamente, setraduce en prescripciones de conducta. Los Cdigos penales, por ejemplo, condicio-nan las facultades de los jueces penales para crear sentencias penales limitando losdelitos y las penas que permiten dicha creacin de sentencias; indirectamente pres-criben la conducta penalmente lcita o permitida en general, conforme al principiode que lo que no est prohibido est permitido. A su vez, las facultades de creacinde los cdigos penales estn condicionadas por la Constitucin material. Tambin la

jerarquizacin normativa conforme a la regulacin escalonada de la creacin de lasnormas del sistema jurdico permite claricar esa distincin entre normas de facul-tamiento o capacitacin para crear otras normas y normas prescriptivas de conducta;slo las primeras son absolutamente indispensables.

Alf Ross, contribuye a claricar esa distincin entre normas rerindose a nor-mas de competencia frente a normas de conducta; las primeras dirigidas a las auto-ridades y las segundas a las personas. Para Ross, de alguna manera, unas y otras sonintercambiables puesto que las lneas de accin que implican las normas de conductase pueden inferir de las directivas a las autoridades que implican las normas de com-

petencia y viceversa.20Sin embargo, a pesar de ser intercambiables, para el mismo

autor lo central son las normas de competencia puesto que entiende que el Derechoestablece las [] reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato defuerza del Estado.21

En esencia la jerarquizacin normativa consiste en facultamientos de orden su-cesivo; o sea, prescripciones o normas que facultan de manera condicionada la crea-cin de otras prescripciones o normas. El condicionamiento respectivo conlleva unacadena sucesiva de condicionamientos que consisten en la necesaria creacin previade normas por los rganos facultados o sujetos capacitados para ello que, porlo mismo, se consideran de mayor jerarqua. De ah la metfora de la pirmide ju-rdica. Las normas en el Derecho son, primeramente, prescripciones directas de

facultamiento condicionado y, slo en segundo trmino, indirectamente, son pres-cripciones de conducta. Esto est claramente revelado por Kelsen cuando trata laverdadera naturaleza de las normas constitucionales. En efecto, si suponemos laexistencia de una Constitucin de acuerdo con la cual las normas jurdicas genera-les slo pueden ser creadas mediante decisiones de un parlamento electo en ciertaforma, entonces el precepto que castiga el delito de robo tendra que formularse as:

20 Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, p. 33.

21 Op. cit., p. 34.


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si el parlamento ha resuelto que los que roben debern ser castigados y el tribunalcompetente ha establecido que determinado individuo cometi el delito de robo,entonces []. Es condicin de que el tribunal aplique la sancin, no slo que parael tribunal est probado el delito, sino que, en primer trmino, ha de vericar que

el rgano facultado por la Constitucin materialhaya creado la norma general quedene y sanciona la conducta. La aplicacin de la sancin por el tribunal es, a la vez,un acto de creacin de la norma individualizada consistente en la sentencia; y, estaltima norma individualizada es, a la vez, condicin de la aplicacin de la pena cor-

poral respectiva por las autoridades facultadas de los reclusorios, etctera. Hay, as,una cadena continuada de facultamientos condicionados en el proceso de sucesivacreacin de normas.

VII. Conclusiones

1. El concepto de Constitucin materialpermite identicar con precisin la jerar-qua relativa de las diversas disposiciones de la Constitucin formal.

2. El concepto de Constitucin materialpermite observar que las disposiciones dela Constitucin formal tienen diversos niveles jerrquicos segn su funcin regu-ladora de la creacin de normas de distinta jerarqua.

3. En sentido amplio, la Constitucin materialincluye disposiciones de instrumen-tos distintos de la Constitucin formal que regulan aspectos del procedimientolegislativo.

4. La diversidad de niveles jerrquicos dentro del sistema jurdico se presenta tam-bin en otros instrumentos normativos distintos de la Constitucin formal.5. Tambin un mismo artculo, fraccin, inciso, clusula, punto de acuerdo, etctera

puede incluir normas de diversos niveles jerrquicos segn su funcin regulado-ra de la creacin de normas de distinta jerarqua.

6. La jerarquizacin normativa consiste, en esencia, en facultamientos condiciona-dos para la creacin de prescripciones o normas; una cadena sucesiva de condi-cionamientos que consisten en la necesaria creacin previa de normas que, por lomismo, se consideran de mayor jerarqua.

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El Concepto de Constituciòn Material y La Jerarquización Normativa

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