I - Introducción

El Estado se ha convertido en un ac-tor social más y los limites no se ventan claros, participa en la toma dedecisión, en muchos casos vulneran-do los derechos y garantías constitu-cionales. Los operadores del derechose encuentran involucrados en la cri-sis de falta de credibilidad del siste-ma judicial, haciendo tambalear elestado democrático. La igualdad an-te la ley es una aspiración común entodo estado de derecho. El acceso ala justicia es un pilar fundamental delos estados modern o s.

La inseguridad jurídica en un estadoaparece cuando se vulneran los de-rechos y garantías constitucionales.

La independencia de los compart i-mentos del Estado, son indispensa-bles y necesarios para que exista unestado de derecho democrático, queen el imaginario social se ha de-rrumbado, por lo tanto es necesariouna institución independiente y concredibilidad para hacer respetar laConstitución. La única forma de lo-grar un estado de derecho Constitu-cional democrático.

El cambio de paradigma implicaque un estado social, al cual se leadjudique el reconocimiento de losderechos al individuo, por cuantoes indispensable mantener el esta-do de derecho y la seguridad jurí-dica indicadores del estado demo-c r á t i c o .

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El Debido Proceso y el Controlde Constitucionalidad

El Estado ConstitucionalDemocrático

“Sin seguridad jurídica no hay Derecho,ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase”1

Iusfilósofo Luis Recasens Siches

Por

Juana Dioguardi

1ALTERINI, Atilio Aníbal, ob.cit. “La seguridad jurídica”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, 1993.

La Corte Suprema de Justicia, debe-rá valorar el debido proceso comoun derecho humano y como tal sepropone conforme a las teorías fun-cionalistas y la mejor concepción dedicho derecho un tribunal Constitu-cional independiente del Poder Judi-c i a l .

El debido proceso, como derechohumano solo podrá realizarse a ni-vel nacional, en un estado constitu-cional democrático. Es un derechoque corresponde a todos sin necesi-dad de ser adquirido, debe ser posi-tivizado, para adquirir la validez ju-rídica. El debido proceso es un dere-cho humano fundamental con un de-t e rminado contenido.

El derecho procesal debe garantizarlos derechos sociales, los derechospolíticos y los derechos de defensa.El derecho de defensa obliga al Esta-do a proteger al individuo con unactuar positivo. El Estado deberá es-tar representado, por un Tr i b u n a lConstitucional, que garantice el de-bido proceso.

Los derechos fundamentales constitu-cionales expresan sólo una mínimaconcepción de la justicia. La obser-vancia de los derechos procesales“debido proceso”, es condición ne-cesaria de legitimidad del derechopositivo. El derecho positivo que vio-la derechos humanos es incorrecto,propongo que el debido proceso, in-tegre el catálogo de derechos huma-nos, con el objeto de evitar proble-mas de interpretación y pondera-

ción. En el estado actual nadie pue-de amenazar más los derechos hu-manos que el propio Estado. La le-gislación en un estado formal de de-recho, definido sólo por la separa-ción de poderes, no está sometido alimitación alguna, al incorporarlo ala Constitución, los mismos obtienenun rango constitucional. La preguntaes quién controla la inobserv a n c i ade los derechos fundamentales porp a rte del legislador o de los decretosleyes y la respuesta sería un procesodemocrático o un tribunal constitu-cional. Evitando el dispendio de ac-tividad procesal y el colapso del Po-der Judicial, en desmedro del valorsupremo “ la justicia”.

Para la institucionalización de losderechos humanos, entre ellos el de-bido proceso, se requiere la comple-mentación con una jurisdicción cons-titucional, es la única forma de lo-grar un estado constitucional demo-crático. El riesgo es el patern a l i s m odel legislador, que pasaría o podríapasar al tribunal constitucional, pa-ra evitarlo es necesario un procesode reflexión entre la opinión pública,el legislador y el tribunal constitucio-nal, para poder hablar de una exito-sa institucionalización del debidoproceso, entre los derechos humanosen el Estado Constitucional democrá-ticos.

II. El derecho

En la ciencias naturales no se reali-zan con tanta persistencia y la preo-cupación de pensadores serios, de la

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manera tan diversa y extraña comoen el derecho. Así es como Holmesha dicho que el derecho es “Las profe -cías de los que los tribunales harán...es lo que entiendo por derecho2. P e r otambién se ha sostenido que “El de -recho es la norma primaria que esta -blece la sanción”3, definición ads-cripta a la corriente que concibe elderecho como un conjunto de nor-mas, pero corresponde a otra con-cepción si se agrega que dicho con-junto de normas es impuesto pararealizar la justicia. Cossio en cambiodice que el derecho es conducta, pe-ro no lo concibe sin norma y valor,en interferencia ínter subjetiva.

La posmodernidad, se ha centradoen la investigación del rol del dere-cho, en la problemática vinculada alos fines y funciones sociales del de-recho. Bobbio ha sido uno de los pri-meros en aceptar la distinción entreestructura y función del derecho,los estructuralistas se interesan porsaber de que se compone el derechoy la que representa el análisis fun-cional, se pregunta para qué sirve eld e r e c h o4 Luego dice que no cree quela teoría funcionalista haya reempla-zado a la estructuralista, como si se

tratara de perspectivas incompati-bles. Pese Barba dice que el análisisfuncional debe completar y no susti-tuir el análisis estructural5.

La filosofía consiste en un saber pa-ra saber, pero podría buscarse suaplicación práctica. Esta es la postu-ra y su problemática, opino que la fi-losofía jurídica, no es ajena al dere-cho, de lo contrario estaríamos com-p a rtiendo la posición de Kelsen, queconcibió como meta jurídica todaconsideración acerca de lo justo ycreo todo lo contrario el valor f o rm ap a rte de la constitución del derecho,la ética aplica la razón a los proble-mas morales. La ética es aplicante,no aplica principios, es la aplicaciónde la razón a los problemas morales,la razón es la facultad que propor-ciona los principios a priori, segúnKant. Las resoluciones judiciales se-rían arbitrarias, si faltan los funda-mentos, o la crítica. Si bien no sepuede seguir solo la razón, porq u ela misma tiene límites, la moral pare-cería ser más una cuestión de cuida-do para los jueces, la moralidad esconflicto, la ética es autónoma, con-tribuye a las buenas razones.

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2 HOLMES, O.W. “The Path of the Law. En Collected Papers. 1920, pág. 173, citado por HART enel Concepto del derecho Traducción Generaro Carrió,. Buenos Aires , Abeledo Perrot, 1963.

3 KELSEN, Hans, “General Theory of law and State. 1949, pág 61, citado por Hart “El concepto …pág 2 ob. Cit.

4 BOBBIO, Norberto “Hacia una teoría funcional del derecho”, traducción Carrió en “Derecho, Fi -losofía y lenguaje. En homenaje a Ambrosio L. Gioja Buenos Aires Astrea, 1976, pág. 9 .

5 PECES BARBA, Introducción a la filosofía del derecho, Madrid, Debate, 1994, pág 277.

Las teorías críticas, van más lejos,c o m p a rte con Bobbio la problemáti-ca relativa a los fines y funciones delderecho, le reprochan al autor men-cionado y a Raz que cierta categoríadel materialismo permitían desarro-llar cuestiones fundamentales que ensu análisis se hallaban opacadas.Esas categorías son la historicidad,la ideología y las relaciones de po-d e r6. Los críticos propician una teo-ría de intersección, una teoría trans-disciplinaria que se enriquezca conlos aportes de la antropología, la lin-güística, la sociología, el psicoanáli-sis etcétera.7 Esta teoría presenta unprograma que pese a estar en cier-nes ofrece suficientes elementos queautoriza a concluir su ajenidad al te-ma iusfilosófico, aunque un autor re-conozca los aportes de los paradig-mas tradicionales8 y otro que la teo-ría jurídica se nutre de la filosofíadel derecho9. Las nuevas tendenciasa relegar la pregunta sobre ¿Qué esel derecho? No parece compartir laidea de Hart, para quién la refle-xión sobre ella incrementa nuestracompresión de lo jurídico, o que es-to fuera de interés. Comparto conOlivecrona que cualquier concep-ción errónea sobre la naturaleza del

derecho redunda en detrimento delas ciencias sociales y de la educa-ción social1 0.

El valor jurídico se vería devastadopor las decisiones judiciales, utili-zando el criterio dogmático, inspira-do en el racionalismo jurídico identi-ficador del derecho y la ley, que con-cibe a la norma individual como unaderivación lógica de la norma gene-ral mediante una subsunción silogís-tica mecánica, soslayando el carác-ter constitutivo de la sentencia judi-cial por tratarse de un acto cognos-citivo pero además se trata de la vo-luntad del juez. Dicha concepciónque subestima la labor o función ju-dicial, es dominante en nuestro ám-bito forense pese a que fuera Kelsenquien dentro del reduccionismo nor-mativista reaccionar sobre ese mo-do de pensar.

El proceso se ha convertido en el ins-trumento, en busca de efectivizar los fi-nes. El derecho procesal, se ha trans-formado en un recetario de un conjun-to de técnicas, conforme a la naturale-za del profesional, y a sus tácticas yestrategias. El código procesal, lo harádepender de los fines perseguidos y

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6 CARCOVA, Carlos M. Derecho, política y magistratura, Buenos Aires, Biblos 1996, pág 38.

7 CARCOVA, Carlos M. Ob. Cit.

8 CARCOVA; Carlos M. Ob. cit.

9 ZULETA PUCEIRO, Enrique, Teoría del Derecho (Una introducción crítica) Buenos Aires, Depalma,1987, pág. 22.

10 OLIVECRONA, Karl “El derecho como hecho”, traducido por Gerónimo Cortés Funes, Buenos Ai-res, Depalma 1959, pág 2.

utilizará una razón “instrumental”11,no necesariamente ética, porque el fina perseguir será “la efectividad” de suservicio.

El sistema judicial avasallado por nor-mas desde todos los ámbitos del Esta-do crea un problema sin solución queorigina la crisis del poder judicial, y elmito de la regla iuris novit curia, eljuez es quién conoce el derecho y elderecho es la compleja hermenéutica,a la cual nos referimos.

III. El poder de control democráticoy el sistema de garantías

Estructuralmente, el sistema kelsenia-no introduce un cambio básico quees concentrar la jurisdicción de con-trol de constitucionalidad de las le-yes en un sólo Tribunal y no, como esel sistema americano genuino, entodos los Tribunales, si bien esta plu-ralidad de fuentes de decisión sobrela constitucionalidad de las leyes se

ordena sobre el principio “stare de-cisis” que vincula todos los Tr i b u n a-les a la jurisprudencia de la Cort eSuprema. La fórmula kelsenianaconsagra así lo que se ha llamadoun sistema de “jurisdicción concen-trada”, frente al sistema de “juris-dicción difusa”, propio del constitu-cionalismo americano.

Con la modificación de la Constituciónde la Republica Argentina de 1994 seincorpora al derecho positivo, los Tra-tados Internacionales, convertidos enley por el poder legislativo.12 Sin per-juicio de la jurisprudencia sobre laauto ejecutividad del Pacto de San Jo-sé de Costa Rica.

Para Kelsen el Tribunal Constitucionalno enjuicia hechos concretos sino quese limita a controlar la compatibilidadentre dos normas igualmente abstrac-tas las dos: la Constitución y la Ley. Noenjuicia situaciones concretas ni he-chos específicos sino que limita su fun-

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11 SAMBARINO, “ El ser y él deber ser en Maquiavelo”, en Bentoncourt Díaz y otros, Vigencia deMaquivelo Págs. 152 y 155. Creemos que la veritá efecttuale de Maquiavelo está contenida en laacción social racional con arreglo a fines de Weber, es decir la determinada por “expectativas en elcomportamiento tanto del objeto del mundo exterior como de otros hombres, y utilizando esas ex-pectativas como condiciones o medios para el logro de fines propios racionalmente sopesados y per-seguidos (Weber, ob. Cit., Pág. 20) Tanto en el sentido maquiavélico como en el weberiano podría-mos hablar de buenos negocios del mismo modo que de buenos falsificadores, cuando nos encon-tramos con un billete de banco bien falsificado, con referencia a la palabra “buenos” en sentido ins-trumental ver Hare, “ el lenguaje de la moral”, Págs. 100-110 Otros autores clásicos en racionali-dad instrumental- teleológica es Hobbes. Ver Prado, José Julié “Thomas Hobbes: la razón cálculo,Págs.9-23, en Cuadernos de Filosofía, Universidad de Buenos Aires, número 32, mayo 1989.

12 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado una doctrina parecida en los casos Ek -mekdjiam c/ Sofovich del 7 de julio de 1992 y Servini de Cubría, María Romilda s/ Amparo del 8de septiembre de 1992, dejando en claro que las normas sobre los tratados sobre los derechos hu-manos, son directamente operativas, en la medida que están dirigidas a una situación de la reali-dad en la que pueden actuar inmediatamente sin necesidad de instituciones que tenga que dictar elCongreso.

ción a resolver el problema de la “Ve-reinbarkeit”, de la compatibilidad en-tre dos normas abstractas, eliminandola norma incompatible con la normasuprema pero haciéndolo “ex nunc”,no “ex tunc”, mediante una sentenciaconstitutiva13. El Tribunal Constitucio-nal en realidad es un legislador, perono un legislador “activo” y creativo si-no un legislador “pasivo”. El poder le-gislativo se ha escindido en dos: el le-gislador “activo”, que toma la iniciati-va de dictar y de innovar las leyes y ellegislador “pasivo” que elimina aque-llas leyes que no son compatibles conla superior norma constitucional.

Si nos atenemos a los órganos a loscuales se atribuye el poder de control,corresponde distinguir en primer térmi-no el sistema que otorga la facultadal órgano judicial difuso - es decir atodos los jueces sin importar su fueroo jerarquía- para resolver las cuestio-nes de constitucionalidad de las dis-posiciones legislativas siempre quesean planteadas por las partes y aúnde oficio por el juez que conozca enel asunto, en una controversia concre-ta. El juez se pronuncia sobre el par-

ticular en el acto de dictar sentencia ycuando declara la inconstitucionalidadde la norma impugnada, el efecto detal declaración se reduce a la inapli-cabilidad de aquella al caso de que setrata. En consecuencia, la declaraciónde inconstitucionalidad no significa laderogación de la norma afectada porella. Por otra parte, en todos los casosen que está en juego la constitucionali-dad - o inconstitucionalidad - de unanorma, se puede llegar por vía deapelación, tanto en los Estados Unidosde América como en la República Ar-gentina, hasta la Corte Suprema deJusticia de la Nación, a la cual le co-rresponde decidir en definitiva.

En la República Argentina, el medioprocesal para llevar hasta la Corte unacuestión constitucional recibe el nom-bre de recurso extraordinario convir-tiéndose en el sistema de garantía judi-cial.14 Como es por demás sabido, laConstitución Argentina es decimónicay por ende- obviamente- no hace refe-rencia al llamado Pacto de San José,aunque el elenco de los derechos pro-tegidos por esa Carta Magna, tieneuna gran similitud con el de la Conven-

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1 3 GARCÍA ENTERRIA E. , “La Constitución como norma jurídica y el Tribunal Constitucional”,Ed. Civitas, S.A. Madrid, 1985 y, “La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistemaespañol”, Revista española de Derecho Constitucional núm. 1, 1981, pág.. 43 y ss., ).

1 4 El sistema de garantía judicial ha sido adoptado en varios países latinoamericanos. El art . ,133 de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el artículo VI, sección 2 de la Cons-titución Norteamericana. Las Constituciones de otras repúblicas - Bolivia, Chile Colombia, Uru-g u a y, Venezuela, etc., - acuerdan, con algunas variantes entre ellas, atribución a la Corte Su-prema para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. También en otros continentes han sidoestablecidos regímenes que acuerdan facultades semejantes al más alto tribunal judicial, comoSuiza, Irlanda, India, Japón, etc. Pero estos sistemas no deben ser confundidos con el nort e a m e-r i c a n o .

ción de marras. Tampoco y por el mis-mo motivo, hace alusión expresa a losPactos Internacionales sobre derechosHumanos, ni a la prioridad que debe-ría tener ese tipo de convenciones conrespecto a las normas internas.15

IV. Los derechos fundamentales,aplicación y justificación

Las reglas y principios son dos tipos denormas: Las reglas son normas que,dadas determinadas condiciones orde-nan, prohíben, permiten u otorganpoder de manera definitiva. Los dere-chos que se basan en reglas son dere-chos definitivos.

Los principios son normas que permi-ten optimizar16, es decir que son nor-mas que ordenan que algo debe ha-cerse en la mayor medida fáctica y ju-rídica posible. Los principios pueden ydeben ser ponderados. Los derechosque se basan en principios son dere-chos prima facie17.

Los derechos fundamentales o constitu-cionales son derechos abstractos, en laconstitución se otorga un derecho fun-damental y después se agrega unacláusula que autorice a los órganoscorrespondientes delimitar o restringir

dicho derecho. Esto trae problemas, elderecho lo otorga la regla, al ser posi-ble limitarlo, el estado podría lograrque el derecho no sea tal. El panora-ma cambiaría si se considera que elderecho es otorgado por un princi-pio.18 El problema de limitación o res-tricción se convierte en un problema deoptimización y los derechos funda-mentales tiene que realizarse en la ma-yor medida posible fáctica y jurídica.Las fácticas dependen del curso de laacción alternativa, si hay un medio ap-to para alcanzar el objetivo del legis-lador, interfiere menos intensamentecon el principio que está en la basedel derecho.

El derecho constitucional tiene fuerzapor sí mismo, es la razón para consi-derar o concebir a los derechos cons-titucionales como derecho prima facie,como derechos basados en principios.Siguiendo la teoría funcionalista, laaplicación del derecho es algo másque la mera subsucción de un caso ba-jo una regla. Es un proceso de ponde-ración y balanceo.

V. La justificación del derechode control

La proposición de derecho prima fa -

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15 BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, 1986,TII, p 282, si bien también dice el autor... hay tratados al que se puede adherir sin haberlos firma-do ni negociado, y hay otros que prevén su vigencia, con la firma sin necesidad de ratificación.

16 ALEXY, R. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica en Doxa 5 1988, pág 143 y sig.

17 ALEXY, R. Theorie….. ob. cit.

18 ALEXY, R Theorie..... ob. cit.

cie, es bastante débil, la teoría de losderechos fundamentales consiste enuna lista de derechos fundamentalesabstractos, y contendría el principiode los discursos acerca de los derechosdefinitivos. La lista es un primer paso,pero el segundo paso, trata del papelde los derechos en el razonamiento ju-rídico. Se han ofrecido distintos argu-mentos a favor del control judicial deconstitucionalidad. El principio es lasupremacía de la Constitución, los mis-mos fueron expuestos por el juezMarshall, en leading case Marbury vs.Madison (U.S 137-1803). La lógica dela argumentación consiste 1) la funcióndel Poder judicial es la de aplicar elderecho, 2) la Constitución Nacionales la ley suprema de la nación 3) porconsiguiente los jueces deben aplicarla Constitución;4) es por eso que si losjueces determinan que una ley contra-dice a la Constitución, la deben decla-rar inconstitucional. De acuerdo a es-tos argumentos, el control constitucio-nal de las leyes forma parte de la fun-ción institucional del Poder Judicial deresolver los casos concretos aplicandola norma jurídica. En cambio los Jue-ces de Gran Bretaña y Francia cum-plen su función institucional pero noestán autorizados a declarar la incons-titucionalidad.

VI. La interpretación de las normas constitucionales

La Constitución se conforma de cláusu-las y declaraciones muy generales,

ambiguas y vagas. Ante un caso con-creto pueden surgir contradicciones en-tre las mismas normas constitucionaleso que, en el caso concreto, el juez debaresolver un conflicto que no este previs-to en las normas constitucionales, el ca-so cuenta con propiedades relevantessemejante a otro caso que si está previs-to en las normas constitucionales.

Es una ilusión pensar que las normasconstitucionales pueden ser aplicadasal caso concreto sin una previa inter-pretación y precisión. Los criterios deinterpretación a los que acuden losjueces son muy diversos en la interpre-tación de las normas constitucionales:el significado literal del texto de laconstitución, en otros a la intenciónhistórica de los constituyentes, o inten -ción presunta de los mismos o dinámi-ca, confrontándolo con el nuevo con-texto social, en otros casos a valores oprincipios “implícitos” o valores socia -les, o cierta idea de lo que se entiendepor bien común. Pero se recurre ade-más a valores ideales o del derechonatural o al criterio de razonabilidaden la interpretación del derecho, comoa los criterios de los casos análogosEn los conflictos entre diferentes cláu-sulas constitucionales, los jueces ape-lan a lo que denominan una interpre-tación armónica de la constitución.

Para Dworkin19 la apelación a los cri-terios gramaticales o de la intención delos constituyentes conlleva siempre auna opción valorativa. Las valoraciones

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19 DWORKIN,R, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass 1977.

tienen relevancia política y moral, que seocultan detrás de un tecnicismo jurídico.

La argumentación jurídica en materiaconstitucional carecería de reglas quesirvan para distinguir los razonamien-tos correctos y los incorrectos. Estaría-mos dándole la razón a los “realistas”que consideran al razonamiento jurídi-co, como la mera racionalización quepretende justificar decisiones que losjueces adoptan por motivos persona -les, como consecuencia se distorsionael sistema de separación de los pode-res del estado. Es evidente que si estoocurre, no podríamos hablar de un sis-tema democrático y menos aún de unsistema constitucional democrático.Pensar que los jueces resuelven confor-me a motivos personales – políticos- so-ciales- económicos – y luego argumen-ta, para justificar sus decisiones, nos lle-varía a pensar, en la falta de indepen-dencia de los poderes por ende se indu-ce una falta esencial de las garantíasconstitucionales, que conlleva a la inse-guridad jurídica. Lo expuesto sería ne-gar el sistema democrático de derecho.

VII. El sistema democráticode derecho

Ante los análisis realizados por Haber-mas20, Ackerman21, y Nino22 la jus-

tificación de la democracia se basa enlos valores de la autonomía personal yde la imparcialidad, presupuestos enla práctica social de construir consen-sos en forma argumentativa. Lo quejustifica la democracia no es la solavoluntad mayoritaria, sino la maneraen que dicha voluntad se constituye.Siguiendo este razonamiento, la legiti-midad de una decisión mayoritariadepende del grado de amplitud, liber-tad y participación que alcance el de-bate público que precede a la deci-sión, de forma que la autonomía de lavoluntad y la imparcialidad en el pro-ceso democrático sea respetada por ladecisión en cuestión.

Los jueces pueden apelar a argumen-tos basados en razones democráticaspara invalidar aquellas decisiones ma-yoritarias que contradicen la fuentemisma de su propia legitimidad demo-crática, en estos casos los jueces ejer-cen una tarea de corrección y una am-pliación de los procedimientos demo-cráticos.

A modo de síntesis cabe destacar queel Supremo Tribunal no solo garantizala superioridad de la Constitución es-tableciendo las jerarquías frente a unanorma que se plantea como inconsti-tucional, sino que también realiza una

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20HABERMAS, Jurgen “Struggles for Recognition in the Democratic Constitutional State”, en Multi-culturalism, editado por Charles Taylor, Princeton U. Press, 1994.

21 ACKERMAN; Bruce Social Justice in the Liberal State, New Haven, 1980.

22 NINO, Carlos S. Etica y Derechos Humanos, Buenos Aires, 1989.

actividad política cuando resuelve losconflictos que se plantean entre el Es-tado y las comunidades, o de los deéstas entre sí y los conflictos que sesusciten entre los distintos órganos delEstado, utilizando métodos y criteriosjurídicos. Conoce, además, en el planojudicial, el recurso de amparo comogarantía frente a la violación de losderechos fundamentales.

Debe tenerse presente que, en la ac-tualidad, el control de constitucionali-dad, no le corresponde sólo a la Cor-te Suprema de Justicia de la Nación,es sí, el que tiene la última palabra,pero comparte el control con el restode los jueces que realizan un juzga-miento de constitucionalidad activa. Elmodelo concentrado europeo y el mo-delo difuso americano se han integra-do en cierta medida en nuestro sistemalegal.

La influencia del sistema austríaco-kel-seniano se advierte en la ConstituciónFederal de la República española de1931 En su art., 121 establecía un Tri-bunal de garantías Constitucionalescon competencia en todo el territoriopara entender23. El ordenamiento es-pañol se aparta en un punto y es que

la Constitución española es “explícitaen reconocer a la Constitución un valornormativo y vinculante directo que, sinmengua del monopolio de la declara-ción de inconstitucionalidad de las le-yes atribuido al Tribunal Constitucional( art., 161, 1,a, y 163 ) afecta a todoslos poderes públicos y a todos los ciu-dadanos (art., 9, 1,) y que, por tanto,necesariamente es aplicable, en mayoro menor medida, pero efectivamentepor todos los jueces y tribunales”24

En principio en los ordenamientos jurí-dicos que contemplan la jurisdicciónconstitucional y ordinaria, es algo na-tural que exista puntos de conflicto entreambas, además debe tenerse en cuentaque el Tribunal Constitucional no es or-gánicamente Poder Judicial, la existen-cia de este cuerpo es un elemento devoluntad política. El problema surge eneste caso porque se ha observado queel Tribunal Constitucional se ha sobre-pasado de su competencia en lo refe-rente a su función de velar por la tute-la de los derechos fundamentales paraadentrarse en la competencia de la ju-risdicción ordinaria, es decir que ejer-ce la potestad jurisdiccional que el Tr i-bunal Supremo creía que ejercía enf o rma monopolizada.

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23 En: a) El recurso de inconstitucionalidad de las leyes b) El recurso de amparo de garantías indi-viduales cuando hubiese sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades c) Los conflictos decompetencia legislativa y cuantos otros surjan entre el Estado y las regiones Autónomas y las de és-tas entre sí, d) El examen y aprobación de los poderes de los compromisarios que juntamente conlas Cortes eligen al Presidente de la República e) La responsabilidad criminal del Jefe de Estado,del Presidente del Consejo y de los Magistrados del Tribunal Supremo, así como del Fiscal Gene-ral de la República.

24 GARCIA DE ENTERRIA, E. “ La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, pág.., 61ob. cit.

Se puede decir respecto del TribunalConstitucional que éste tiene compe-tencia para realizar la revisión de lasdecisiones que se tomen dentro de lacompetencia ordinaria en cuanto estastengan relación directa con derechosfundamentales y libertades públicas.2 5

Recordemos que el art., 53,2 de laConstitución Española dispone que:“Cualquier ciudadano tiene el poderde recabar la tutela de las libertades yderechos reconocidos en el art., 14 yla Sección Primera del Capítulo Segun -do ante los Tribunales ordinarios porun procedimiento basado en los prin -cipios de preferencia y sumariedad yen su caso a través del recurso de am -paro ante el Tribunal Constitucional”.

La Corte Suprema de Justicia de la Re-publica Argentina ha dicho “La divi-sión de gobierno en tres grandes de-partamentos, independientes y sobera-nos, es un principio fundamental denuestro sistema político, de lo cual sur-ge que las atribuciones de cada unoson independientes, peculiares y exclu-sivas, el uso concurrente o común deellas haría necesariamente desapare-cer la línea de separación entre los tresaltos poderes políticos y destruiría labase de nuestra forma de Gobierno”26

También señaló “que los otros pode-

res del estado carecen de atribucionespara modificar, mediante el ejerciciode sus funciones especificas, las previ-siones constitucionales impuestas paraasegurar la independencia del PoderJudicial”27. El control legislativo delacto jurisdiccional, atenta contra elprincipio de división de poderes insitoen el esquema republicano de gobier-no y una clara injerencia en el ámbitodecisorio propio del Poder Judicial, locontrario sería una avasallamiento alos principios de nuestra Ley Funda-mental. Pero...... “existen supuestos enque el juez debe pronunciarse urgente -mente y antes de la sentencia definiti -va, ordenando el cumplimiento inme -diato de su mandato a fin de impedirun gravamen irreparable”.28

VIII. Los métodos de controlde constitucionalidad

Contrariamente al método difuso, elmétodo concentrado de control de laconstitucionalidad se caracteriza porel hecho de que el ordenamiento cons-titucional confiere a un sólo órgano es-tatal, el poder de actuar como juezconstitucional, generalmente respectode ciertos actos estatales -leyes o ac-tos de similar rango dictados en eje-cución directa de la Constitución-, engeneral con potestad para anularlos.

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25 GIUSTI, A. F. “El Tribunal Constitucional Español”, LL. 21-9-2000.

26 Fallo 310:1162.

27 fallos 324:1177.

28 FENOCHIETTO – ARAZI “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” comentado Bue-nos Aires TI, PÁG 743, ED. Astrea 1983.

Excepcionalmente, en algunos casos,como sucede en Panamá, el control dela constitucionalidad que ejerce laCorte Suprema de Justicia no sólo serefiere a las leyes y demás actos derango legal, sino materialmente a to-dos los actos estatales, lo que lo haceúnico en el mundo.

Este método concentrado de controlpuede ser: 1) Exclusivamente concen-trado como sucede en Panamá, Hon-duras, Uruguay, Costa Rica, o Para-guay; o 2) Estar establecido en formacombinada con el método difuso decontrol como sucede en Colombia, ElSalvador, Venezuela, Guatemala, Bra-sil, México, Perú y Bolivia.

El órgano estatal facultado para ser elúnico juez constitucional de las leyesen el sistema concentrado de controlde constitucionalidad, puede ser laCorte Suprema de Justicia ubicada enla cúspide de la jerarquía judicial deun país29, o una Corte o TribunalConstitucional creado especialmentepor la Constitución, dentro o fuera dela jerarquía judicial para actuar comoúnico juez constitucional30. En amboscasos, estos órganos tienen en comúnel ejercicio de una actividad jurisdic-cional, como jueces constitucionales.

Por ello, el sistema concentrado decontrol de la constitucionalidad, aúncuando sea generalmente similar al

“modelo europeo” de Tribunales cons-titucionales especiales, no implica ne-cesariamente la existencia de un Tri-bunal Constitucional especial, concebi-do fuera del Poder Judicial. La expe-riencia latinoamericana de controlconcentrado de la constitucionalidadasí lo demuestra, en general han sidolas Cortes Supremas de Justicia las quelo han ejercido y en los casos en loscuales se han atribuido a TribunalesConstitucionales el ejercicio del con-trol, éstos están dentro del Poder Judi-cial -Guatemala, Colombia, Ecuadory Bolivia- con la excepción de los ca -sos de Chile y del Perú, - Las Constitu -ciones de estos países regularon a losTribunales Constitucionales fuera delPoder Judicial.

El poder de declarar la nulidad por in-constitucionalidad de las leyes y de-más actos de ejecución directa de laConstitución, como se dijo, puede serejercido por la Corte Suprema de Jus-ticia en forma exclusiva o por la pro-pia Corte Suprema o un Tribunal Cons-titucional en un sistema mixto integral,que además de control concentradoadmite el control difuso de la constitu-cionalidad. En América Latina el con-trol concentrado se ha configurado enesas dos formas. Además existe unatercera forma de control concentradoque ejercen en forma paralela y exclu-siva tanto la Corte Suprema de Justi-cia como un Tribunal Constitucional31.

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29 Como es el caso de Costa Rica, México y Venezuela.30 Como es el caso de Colombia, Chile, Perú, Guatemala, Ecuador y Bolivia.31 CASAS, Juan A. “Control de Constitucionalidad Concentrado en Latinoamérica, ED. 6-7-2000.

IX. Los métodos de controlen América

El control judicial concentrado es ejer-cido exclusivamente por la Corte Su-prema de Justicia o por una SalaConstitucional de la misma32. Es el ca-so de Uruguay, Panamá y Honduras.En otros países de Latinoamérica, elpoder exclusivo de actuar como juezconstitucional se atribuye a una SalaConstitucional de la Corte Suprema deJusticia, como es el caso de Para-guay33, Costa Rica34 y El Salvador35

El control judicial concentrado de laconstitucionalidad de las leyes ejerci-do por la Corte Suprema o por un Tri-bunal Constitucional en un sistemamixto o integral de control -concen-trado y difuso-. Es atribuido a las Cor-tes Supremas de Justicia o a los Tribu-nales Constitucionales se encuentra enaquellos países que han adoptado unsistema mixto o integral de control deconstitucionalidad, en el cual funcio-nan, paralelamente, el control difuso yel control concentrado. Venezuela36,Brasil y México son países que cuen-

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3 2 El Art., 188 ,1, de la Constitución de Panamá le otorga a la Corte Suprema de Justicia el poderexclusivo de proteger la integridad de la Constitución y controlar la constitucionalidad de la legisla-ción a través de dos métodos: mediante el ejercicio de una acción directa o mediante el planteamien-to de una cuestión de constitucionalidad de carácter incidental, formulada por un órgano estatal infe-rior que tenga competencia para impartir justicia. En ambos casos de control, la decisión de la Cort eSuprema es de efectos generales, y no obligatorio, y no está sujeta a ningún tipo de control. La Cons-titución de 1989 de Uruguay atribuye a la Corte Suprema de Justicia la jurisdicción exclusiva y origi-naria para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y otros actos del Estado que tengan fuerza del e y, con fundamento tanto en razones substantivas como formales ( art., 256). La Corte también cono-ce de los asuntos de inconstitucionalidad, sea mediante una acción que sólo pueden ejercer los inte-resados, sea mediante una incidencia planteada en un proceso ordinario. En ambos casos, y a dife-rencia del sistema panameño, las decisiones de la Corte Suprema sobre cuestiones de constituciona-lidad se refieren, exclusivamente, al caso concreto, teniendo, por tanto produce efectos sólo en los pro-cedimientos en los que fueron adoptados. En Honduras, el art., 184 de la Constitución de 1982 tam-bién establece un sistema de control de la constitucionalidad de carácter concentrado, atribuido ex-clusivamente a la Corte Suprema de Justicia, la cual asimismo conoce de los asuntos mediante una ac-ción intentada por las personas interesadas o por vía incidental, mediante la remisión que le haga dela cuestión un juez ordinario. Debe señalarse, además que de acuerdo con el art., 183 ordinal 211de la Constitución de Honduras, también procede el amparo contra las leyes, para que se declare encasos concretos que la ley no obliga ni es aplicable al recurrente por contravenir, disminuir o tergiver-sar cualquiera de los derechos reconocidos por la Constitución , competencia esta última que tambiénse le atribuye al Tribunal Constitucional español como se explicitó.33 Art., 260 y ccs. de la Constitución de 1992 de Paraguay.34 Constitución reformada en 1989 de Costa Rica.35 Reformas de la Constitución de 1991-2, Art., 174 de la República del Salvador.36 Respecto de Venezuela, la Corte Suprema de Justicia es competente para declarar la nulidad,por inconstitucionalidad, de las leyes y otros actos de las Cámaras legislativas nacionales, de losEstados miembros de la Federación y de los Municipios, así como de los reglamentos y actos degobierno promulgados por el Ejecutivo Nacional, está establecido en forma explícita, en el art.,215 de la Constitución de 1961, correspondiendo a todo habitante del país la posibilidad de ejer-cer la acción. Se trata, por tanto, de una acción popular. Es decir, la Constitución prevé un controljudicial concentrado de la constitucionalidad de todos los actos del Estado, con excepción de losactos judiciales y actos administrativos, para los cuales dispone de medios específicos de control dela legalidad y constitucionalidad: el recurso de casación, la apelación y el recurso contencioso ad-ministrativo. La decisión anulatoria de la Corte, en todo caso tiene efectos generales, “erga omnes”.

tan con un sistema difuso de control dela constitucionalidad y también el decontrol concentrado atribuido a laCorte Suprema de Justicia.

A su vez, Colombia, Guatemala, Boli-via, Perú y Ecuador, bajo la influenciaeuropea, ejercen el control judicial dela constitucionalidad de las leyes porTribunales Constitucionales, pero unsistema mixto o integral.

La Constitución de 1991 de Colombiaatribuyó a la Corte Constitucional elcarácter de “guardián de la integridady supremacía de la Constitución “ ca-rácter que antes tenía la Corte Supre-ma de Justicia. Aquélla tiene a su car-go el control concentrado de constitu-cionalidad de las leyes y demás actosestatales de similar rango, pudiendocualquier ciudadano interponer unaacción popular para requerir la anula-ción de dichos actos estatales. Inclu-yendo, por ejemplo, los de convocato-ria de referéndum o de asambleasconstituyentes referentes a una refor-ma de la Constitución, decretos, trata-dos internacionales y leyes de ratifica-ción de tratados. La Corte Constitucio-nal, tiene también el ejercicio de uncontrol preventivo de la constituciona-lidad, respecto de las leyes cuya pro-mulgación haya sido vetada por elPresidente de la República por razo-nes de inconstitucionalidad. Este tipo

de control también es obligatorio enlos casos de decretos de emergencia ode leyes aprobatorias de tratados.

Guatemala es el primer país latinoa-mericano que creo un tribunal consti-tucional según el modelo europeo37.La particularidad del procedimiento dela Corte de Guatemala está dado porla suspensión provisoria de los efectosde la ley o del acto ejecutivo impug-nado, durante el curso del proceso, sila inconstitucionalidad es notoria ypuede causar gravamen irreparable.

El Tribunal Constitucional de Bolivia(Constitución de 1994) ejerce el con-trol concentrado de la constitucionali-dad y coexiste con el método difuso,así el primero resuelve las cuestionesde puro derecho sobre la inconstitu-cionalidad de leyes, decretos y cual-quier resolución no judicial, medianteacción que si es de carácter abstracto,solo puede ser interpuesta por deter-minados funcionarios públicos.

El sistema vigente en Perú tiene la pe-culiaridad de que el Tribunal Constitu-cional está separado del Poder Judi-cial, circunstancia que lo transformaen el único de América Latina.

Luego de la reforma constitucional de1995, Ecuador se rige por el métodoconcentrado de control constitucional

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37 Paralelamente al sistema difuso la Constitución de 1965 instauró un sistema concentrado de con-trol judicial que lo atribuyó a una Corte Constitucional. Según su Constitución de 1985 sólo puedeser planteado el recurso de inconstitucionalidad por determinados funcionarios y autoridades, con-tra leyes y disposiciones de carácter general, teniendo la decisión de la corte efectos generales.

desempeñado por el Tribunal Consti-tucional que funciona paralelamentecon el método difuso. Tiene compe-tencia para resolver sobre demandasde inconstitucionalidad de las leyes,decretos, ordenanzas y actos adminis-trativos de toda autoridad pública:suspender total o parcialmente susefectos también ejercen el control pre-ventivo de las leyes al resolver sobrelas objeciones de inconstitucionalidadque formule el Presidente de la Repú-blica en el proceso de formación delas leyes.

De las decisiones que adopte la CorteSuprema de Justicia o los Tribunales deúltima instancia en ejercicio del con-trol difuso de la constitucionalidad,debe presentar estos órganos un infor-me al Tribunal Constitucional para queéste resuelva con carácter general. Elcontrol judicial mixto concentrado ejer-cido en forma exclusiva y paralela porla Corte Suprema y un Tribunal Consti-tucional.

Es el caso de Chile, el sistema concen-trado está conferido exclusivamente ados órganos judiciales separados: 1)Corte Suprema de Justicia y 2) Tribu-nal Constitucional a través de una ac-ción directa.

Mediante el recurso de inaplicabili-dad de la ley existía un control cons-titucional incidental ante la Corte Su-prema -Constitución de 1925-, perosiendo este insuficiente en la reformade 1970 se creó el Tribunal Constitu-cional que disuelto en 1973 fue resta-blecido en la Constitución de 1980.

Este Tribunal juzga preventivamente,antes de su promulgación, la constitu-cionalidad de las leyes orgánicas olas que interpretan preceptos de laConstitución; sobre las cuestiones quesurjan en el tratamiento de los proyec-tos de leyes y de los proyectos de re-formas constitucionales y de las leyesaprobatorias de tratados internaciona-les sometidos a la sanción del Congre-so; respecto de los decretos del PoderEjecutivo o resoluciones, los reclamoscontra el presidente de la Repúblicacuando no promulga una ley que te-nía que haber promulgado o promul-ga un texto diferente al sancionado.

Además se le otorgó un control “a pos -teriori”, respecto de decretos con fuer-za de ley, aunque no procede contraleyes si éstas han entrado en vigencia,sino sólo contra los decretos ejecutivoscon fuerza de ley. El control “a poste-riori” sobre leyes procede únicamentecon respecto a las formalidades rela-tivas a su promulgación a cargo delPresidente de la República a peticiónde las Cámaras del Congreso cuandoel Presidente no promulgue una ley es-tando obligado a hacerlo o si promul-ga un texto, éste es diferente al que hasido sancionado.

X. El debido proceso y losprincipios que lo garantizan

El proceso es el medio para la realiza-ción del derecho material, aunque laúnica forma de realización del dere-cho es por medio de una resolución ju-dicial que es el producto de un proce-so judicial. El debido proceso, se logra

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cuando se respetan las garantías cons-titucionales: La garantía de legalidadimpide que el Poder Ejecutivo Nacio-nal pueda dictar decretos de necesi-dad y urgencia que alteren los dere-chos y garantías reconocidos por laConstitución, constituyendo la legali-dad y la razonabilidad límites infran-queables en el Estado de derecho. Locontrario avanzar sobre estos límites,debilitando el ordenamiento legal quedebiera proteger y que hace a la de-fensa de los derechos y garantías. UnEstado de Derecho, se caracteriza porel sometimiento de los Poderes del Es-tado a la Constitución Nacional y a laLey. Este sometimiento no es un fin ensí mismo, sino una técnica para conse-guir una determinada finalidad, queen nuestro sistema político-jurídicoconsiste en el sometimiento del Estadoal “bloque de legalidad” -leyes, regla-mentos, principios generales, prece-dentes, tratados internacionales, Cons-titución Nacional, etc.- y consecuente-mente, el reconocimiento de los dere-chos públicos subjetivos y el otorga-miento a los particulares de los mediosnecesarios para su defensa por ende elproceso que permite el acceso a la jus-ticia es un derecho inherente al ser hu-mano. Someter al Estado al bloque dela legalidad es someterlo al Derecho ypor ende a la defensa de la igualdad,de la libertad y del respeto a los dere-chos adquiridos. El Poder Judicial, de-be lograr la independencia, lo contra-rio implica dependencia. “De esto se

derivaría una grave consecuencia: lade que, como el fin justifica los medios,y lo esencial es “no entorpecer” al Eje -cutivo, el juzgamiento de la constitu -cionalidad de una decisión o una me -dida se limita a valorar su convenien -cia para el Poder Ejecutivo o los even -tuales beneficiarios38.

La garantía de razonabilidad debe es-tar siempre presente en los actos delEstado a tenor del artículo 28 de laConstitución Nacional. La razonabili-dad impone un cierto límite que, si setraspasa, se cae en la zona opuesta delo irrazonable o de lo arbitrario. Escierto que la misión más delicada de lajusticia es la de saber mantenerse den-tro de la órbita de su jurisdicción, sinmenoscabar las funciones que incum-ben a los otros poderes, de allí no ca-be derivar que el Poder Judicial puedaabstenerse de ejercer el control de ra-zonabilidad. Lo contrario, es dejar delado garantías que hacen a la esenciade nuestro sistema Republicano de Go-bierno, cuya integridad pretende res-guardarse por medio, entre otros, dela subsistencia de dichas garantías.

El control de constitucionalidad reali-zado por la Corte Suprema de Justiciade la Nación ha variado su criterio enel caso Smith, Carlos Antonio c/ PoderEjecutivo Nacional o Estado Nacionals/ Sumarísimo del 1-2-02. Todas lasmedidas que se dicten en el marco deuna emergencia económica social de-

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38 BIDART CAMPOS, Germán J. al decir que Juzgar la constitucionalidad de una medida no es juz -gar su conveniencia”. y. Pedro J. Kesselman, Revista del CPACF., Agosto 2001, N° 48.

ben gozar de razonabilidad. Se tratade asegurar lo previsto en el Art. 28 dela Constitución Nacional, cuando condureza operativa y no sólo programá-tica dispone: “Los principios, garantíasy derechos reconocidos en los anterio -res artículos, no podrán ser alteradospor las leyes que reglamenten su ejer -cicio” según lo expresado, conforme ala inspiración de Alberdi. La razonabi-lidad es un principio general del dere-cho.

El principio de seguridad jurídica. Lavigencia del Estado de Derecho supo-ne, de manera cabal y completa, la fa-cultad de ejercer los derechos y garan-tías reconocidos en todo el plexo nor-mativo; para lo cual requiere un mar-co confiable, estable, de normas gene-rales que se apliquen con continuidad,al cubierto de sorpresas, cambios o gi-ros imprescindibles o caprichosos, querespondan a los intereses del gober-nante de turno, y no al interés de la co-munidad.“En términos generales, hayseguridad jurídica cuando el sistemaha sido regularmente establecido entérminos iguales para todos, medianteleyes susceptibles de ser conocidas,que sólo se aplican a conductas poste -riores –y no previas- a su vigencia,que son claras, y que son dictadasadecuadamente por quien está investi -do de facultades para hacerlo”39. E-jercer el derecho en un Estado de Se-guridad Jurídica, supone conservar in-

tacta la facultad de acceder a todos losinstrumentos legales reconocidos, a unproceso judicial válido, completo, quepermita el ejercicio eficaz de las pre-tensiones deducidas en tiempo útil. ElDerecho, en cuanto representa la fun-ción de realización de los valores en lapersona individual, sólo puede llevarsea cabo donde existe seguridad jurídi-ca.

XI. La tutela judicial efectiva

El derecho a la tutela judicial efecti -va40 genuina expresión del derecho ala jurisdicción, contiene dos elementos:a) uno formal, consistente en un proce-so constitucional que tutele determina-dos derechos y garantías; b) otro sus-tancial, que procura que la coberturajurisdiccional tenga la suficiente celeri-dad, para que la pretensión esgrimidano se torne ilusoria o de imposiblecumplimiento, dejando al justiciable enun total estado de indefensión. En estesentido se ha expresado la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos, enel caso del periódico “La Nación”, deCosta Rica, del 23 de mayo de 2001,al sostener “Que en el derecho interna -cional de los derechos humanos lasmedidas provisionales tienen funda -mentalmente un carácter no sólo caute -lar en el sentido que preservan una re -lación jurídica, sino también tutelarpor cuanto protegen derechos huma -nos; siempre y cuando se reúnan los

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39 ALTERINI, Atilio Aníbal, “ La seguridad jurídica”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, 1993.

40 FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, El Derecho a la Tutela Efectiva, Ed. Tecnos, España, 1990.

requisitos básicos de extrema grave -dad y urgencia y de la prevención dedaños irreparables a las personas, lasmedidas provisionales se transformanen una verdadera garantía jurisdiccio -nal de carácter preventivo”. No hayderechos constitucionales simbólicos.Ningún derecho fundamental es otor-gado por el ordenamiento jurídico, nisiquiera por la propia ConstituciónNacional, que sí puede reconocerlo yotorgar las garantías necesarias parasu defensa y mantenimiento. El dere-cho a la tutela judicial efectiva no esexigible por disposición expresa con-templada en la Carta Magna, no de-pende de texto normativo alguno quelo consagre, sino que éste, como dere-cho fundamental, existe por ser inhe-rente a la persona humana y consus-tancial al Estado de Derecho.

Por lo tanto es indispensable que surjael debido proceso como derecho hu-mano, consecuentemente requiere supositivización.

El amparo posibilita, la tutela efectiva,en este sentido, pensemos qué conse-cuencias traería la utilización de la víaordinaria, aún en el supuesto de alcan-zar una sentencia de primera instanciafavorable: un proceso lento y engorro-so que podría durar años y que se de-voraría la pretensión procesal. En estesentido, en la causa “Mases de DíazColodrero A. c. Provincia de Corrien-tes”, LL. 1998-B-321, la Corte Supre-

ma de Justicia de la Nación enunció:“Que los agravios del apelante justifi -can su examen en la vía intentada,pues si bien la acción de amparo noestá destinada a reemplazar los me -dios ordinarios para la solución de lascontroversias (...) su exclusión por laexistencia de otros recursos no puedefundarse en una apreciación mera -mente ritual, toda vez que la institucióntiene por objeto una efectiva protec -ción de derechos más que una ordena -ción o resguardo de competencias”.

Como sostiene Emilio Ibarlucía: se tra-ta de requisitos y caracteres clásicosde nuestro sistema de control de cons-titucionalidad,41 pero aunque la Cortesiempre ha dicho que la declaraciónde inconstitucionalidad es la “ultimaratio” del orden jurídico, pareceríaque en el caso de hacerse de oficio,los recaudos deben extremarse. Enespecial, la inconstitucionalidad debeser manifiesta e indubitable y no debequedar margen para resolver el casoque recurrir a esa declaración.

XII. El sistema de Control deConstitucionalidad vigente enla República Argentina

En cuanto a las vías idóneas procesa-les para el control de la constituciona-lidad, es relevante señalar la evolu-ción jurisprudencial de la Corte todavez que partiendo de la primitiva víaincidental, indirecta o de excepción,

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41 IBARLUCÍA, Emilio “Control de oficio de constitucionalidad. algunas precisiones sobre su pro -cedencia”, ED. 9/5/02.

en relación con el objeto principal deljuicio, admite en el Art. 322 del Códi-go Procesal, dos tipos diferentes deacciones declarativas: a) la acción de -clarativa de certeza, dentro de la cualpuede ejercerse control constitucionaly b) la acción declarativa de inconsti -tucionalidad, siempre que se trate deun caso judicial, para precaver lasconsecuencias de un acto en ciernes ysiempre que el actor tenga legitima-ción procesal42.

A partir de la reforma constitucionalde 1994, la incorporación de los Tra-tados Internacionales de los DerechosHumanos - Art., 75 inciso 22 de laCN-, hizo que éstos pasen a integrar elbloque de constitucionalidad, entendi-do como conjunto normativo que con-tiene disposiciones, principios o valo-res materialmente constitucionales fue-ra del texto de la constitución docu-mental43. La citada norma al estable-cer que los tratados son superiores alas leyes, no hizo más que recoger loya establecido por la Corte en los au-tos “ Ekmekdjian Miguel Ángel c/ So-fovich, Gerardo” del 7-7-92. Cabeagregar que en lo referente a la ope-ratividad de los Tratados, a raíz de la

mención de que éstos adquieren rangoconstitucional “ en los términos de suvigencia” en el aludido artículo 75inc. 22, ello debe interpretarse que serefiere a su vigencia internacional y noa otra ( conf. CSJN. autos “Giroldi”,1995;44.

Cabe mencionar, además, que la juris-prudencia de la Corte, que también in-tegra el bloque de constitucionalidad,es de aplicación obligatoria, en la me-dida en que constituya una interpreta-ción de las normas constitucionales.

Según Alberto B. Bianchi,45 quien pro-pone para el análisis, la insubsistenciade la división entre el “common law”y el “ civil law “ para luego aplicar el“stare decisis”- otorgar fuerza obliga-toria a las decisiones de la Corte-, li-mita ésta a: los casos que son decompetencia específica de la Corte Su -prema como intérprete final de laConstitución, esto es dentro de la com-petencia que le asigna el Art., 14 de laley 48 y las materias comprendidasdentro del derecho federal46.

a) Control de constitucionalidaddifuso:

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42 BIANCHI, A. B. “De la acción declarativa de certeza a la acción declarativa de inconstituciona -lidad”, ED. 22/2/01; CSJN “ Gomer S.A. c. Pcia. de Córdoba” Fallos 310-142. año 1987; “Esta-do Nacional c. Santiago del Estero” Fallos 310-2812 año 1987; “El Libertador S.A. c. Buenos Ai-res”, Fallos 321-2527/30 año 1994; “Central Neuquen S.A. c. Buenos Aires” Fallos 318-30 año1995; “Pereyra c. Estado Nacional, Fallos 320-1556 año 1997 entre otros.43 BIDART CAMPOS, “ El derecho de la Constitución....”, Ediar, pág. 264.44 RAMAYO, R. A. “ Los tratados internacionales y la certidumbre de su vigencia”,ED. 5/8/9945 BIANCHI Alberto B “De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema” Bs. As ED26/7/2000.46 BIANCHI, S. A. “De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema “, ED. 26/7/2000.

En nuestro país, desde que la Corteoficialmente hizo suyos los principiosestablecidos en “Marbury v. Madison”y decidió asumir el ejercicio del con-trol de constitucionalidad, aún cuandola Constitución no le adjudica esta ta-rea específicamente, ni hay ley algu-na que lo regule, así lo hizo en el ca-so “Eduardo Sojo”47, a partir del cualrige el sistema de control de constitu-cionalidad difuso. Esta función com-pete a cualquier juez de cualquier fue-ro o instancia, tiene lugar en princi-pio a petición de parte, respecto de uncaso concreto y para producir efectos“interpartes”; en oposición con el siste-ma concentrado de los países euro-peos y de algunos sistemas latinoame-ricanos que como sé puntualizó, el

control de constitucionalidad funcionaen abstracto, con efecto “ erga omnes“ y derogatorio de la norma.

La Corte Suprema de Justicia de laNación, ha reiterado que el controlde la constitucionalidad es funciónsuprema y fundamental del PoderJudicial. Ello, por cuanto los jueces,en los casos que se llevan a su co-nocimiento deben constatar si las le-yes -o actos administrativos-, guar-dan o no-conformidad, con los pre-ceptos constitucionales y abstenersede aplicarlos en su caso, es una ma-nera de garantizar la supremacíadel derecho de la Constitución, an-te posibles abusos de los demás po-deres del Estado4 8.

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47 Fallos, 32-120, 1887.48 La limitación fijada por los decretos 1570/2001 y 1606/2001 y las sucesivas normas ya aludi-das, muestra un ejercicio carente de razonabilidad de la facultad normativa tendiente a conjurar eltrance. Ello es así pues tal restricción implica una violación a los arts. 17 y 18 de la Constitución Na-cional en tanto desconoce el derecho de las personas a disponer libremente y en su totalidad de supatrimonio. Es claro que el derecho a disponer libremente de los fondos invertidos o depositados enentidades bancarias y financieras se sustenta, con independencia de los preceptos legales que pue-dan reconocerlo, en los principios de la Ley Fundamental; y no es dudoso que condicionar o limitarese derecho afecta a la intangibilidad del patrimonio y obsta al propósito de afianzar la justicia. Talafectación de los mentados principios constitucionales, dada la gravedad que reviste y la ausenciade razones decisivas que justifiquen la exigencia legal que la provoca, no puede entenderse comofruto de una reglamentación razonable de tales principios, ni encuentra respaldo, por ende, en elart. 28 de la Carta Magna (Fallos: 305:945, considerando 8°, último párrafo). En el caso, el actorha sido víctima de la vulneración de su patrimonio, toda vez que la constitución de sus depósitos ha-bía sido efectuada bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad. Tal garantía,además, se había visto recientemente reforzada mediante las disposiciones de la ley 25.466 que,con carácter de orden público, consagró la intangibilidad de los depósitos, definiendo tal intangibi-lidad como la imposibilidad por parte del Estado de alterar las condiciones pactadas entre los de-positantes y la entidad financiera, así como la prohibición de canjearlos por diferentes activos delEstado Nacional, de prorrogar su pago, o de reestructurar su vencimiento (arts. 1° a 4°), circunstan-cias que exceden en mucho las que se presentaron por cierto en la causa “Peralta” que se registraen Fallos: 313:1513. Ante ese cuadro de situación, tanto las restricciones impuestas por el decreto1570/01 y sus posteriores reglamentaciones, como por la ley 25.561 de Emergencia Pública, encuanto suspende la aplicación de la referida ley de intangibilidad (art. 15), han provocado una in-cuestionable modificación de las condiciones y presupuestos tenidos en mira por ahorristas e inver-sores al tiempo de efectuar sus operaciones bancarias lo que apareja un evidente desconocimientode sus derechos adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada lesión a su derecho depropiedad. El efecto producido por las normas impugnadas excede, pues, el ejercicio válido de lospoderes de emergencia ya que aún en estas situaciones, como se recordó más arriba, el Estado no pue-de válidamente transponer el límite que señala el art. 28 de la Constitución Nacional y preterir ////

b) Control de Constitucionalidadde oficio:

No obstante, la Corte, hasta el caso“Mill de Pereyra, Rita A y otro c/ Pro-vincia de Corrientes” del 27/9/01,ha venido manteniendo su reticenciatradicional en lo atinente a la decla-ración de inconstitucionalidad de ofi-cio, circunscribiendo esta posibilidadpara el supuesto en que la ley habi-lite al juez al efecto. Los fundamentosesgrimidos por aquélla al adoptaresa posición se centran en que actuarde oficio vulneraría 1) la presuncióne legitimidad de las leyes, 2) la divi-sión de los poderes y 3) la defensa enj u i c i o4 9.

El Dr. Bidart Campos y el Dr. Sagüeshan dicho en tal sentido, que el magis-trado no puede cerrar los ojos y apli-car la norma infraconstitucional viola-toria de la Constitución y los Tratadosde Derechos Humanos de igual rango,cuando las partes no han hecho elplanteo en el proceso. Ello equivale aadmitir que la fuerza normativa de laConstitución debería ceder ante lainacción de los litigantes, cuando in-cumbe al juez resguardar la suprema-cía de la Constitución, conf. Art., 31

de la CN. y que tratándose de unacuestión de derecho, corresponde poraplicación del principio “iura novit cu-ria” declarar la inconstitucionalidadde oficio50. CSJN. autos “ Ricci c/Autolatina “ voto en disidencia de losDres., Boggiano y Fayt.

Es significativo destacar que con lar e f o rma constitucional de 1994, elA rt., 43 de la CN., se habilita a losjueces a declarar la inconstitucionali-dad de oficio en los amparos- cuyoámbito de acción ha sido substancial-mente ampliado - al igual que laConstitución de la Ciudad Autónomade Buenos Aires, en su Art., 14 y quealgunas constituciones provinciales -La Rioja, Río Negro entre otras- loimponen como deber. De allí que estacuestión es actual y se encuentraa b i e rta a la discusión, ya que como loseñala Néstor Pedro Sagües es un te-ma donde no hay una sola soluciónn o rm a t i v a5 1.

La doctrina derivada del citado fallode la Corte Suprema en autos “Mill dePereyra” publicado en la revista El De-recho del 28/12/01, cabe destacarque si bien no implica la habilitacióna los jueces de declarar de oficio la in-

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///su inexcusable rol como gestor del bien común. La norma en cuestión afecta, por tanto, en for-ma directa e inmediata las garantías reconocidas por los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacio-nal así como las previsiones del art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pac-to de San José de Costa Rica. CSJN, febrero 01-2002.- “BANCO DE GALICIA Y BS AS S/ SOLICI-TA INTERVENCIÓN EN AUTOS “SMITH, CARLOS A. C/ P.E.N. S/ SUMARÍSIMO”. 49 CSJN. fallos, 310, 1090, 311, 2088.50 BIDART CAMPOS, G. “ El derecho de la Constitución y su fuerza Normativa”, Ed. Ediar, pág.423/7.51 SAGUES, Néstor Pedro ”El control de constitucionalidad de oficio. Alternativas normativas enArgentina. Prohibición, facultad o deber“, ED. 18/3/99.

constitucionalidad de una ley en cual-quier supuesto, si se los autoriza en si-tuaciones muy precisas52.

XIII. Conclusiones

1) Si bien es un avance la interpreta-ción de la Corte, caso mencionados“Mill de Pereyra”, no implica evitar lacrisis institucional, necesitamos avan-zar más para lograr un Estado Cons-titucional democrático, logrando el dis-curso o dialogo de las instituciones: le-gislativas, comunidad y tribunal consti-tucional Pero es para ello indispensa-ble un Tribunal Constitucional, que nointegre el Poder Judicial, con lo cual selograría el debido proceso, porque lasgarantías constitucionales no seríanuna carta de intención.

2) El debido proceso es un derecho in-herente a la persona, y como tal nonace de los preceptos constitucionalesni de las reglas, ni de los principios,por consiguiente conforma los dere-chos humanos.

3) El debido proceso, como derecho

humano deberá positivizarse, limitan-do los variados criterios de la Corte, ypermitiendo que determinados funcio-narios accedan al tribunal Constitucio-nal ante un decreto violatorio de lasgarantías Constitucionales, obteniendouna prevención de los daños, paraevitar o al menos reducir el quebranta-miento del colapsado Poder Judicial.

4) El debido proceso institucionaliza-do, tendría una efectiva tutela, confor-me a las garantías de legalidad y ra-zonabilidad, brindando las expectati-vas de los ciudadanos en cuanto a laseguridad jurídica.

Sólo de este modo se logra un EstadoConstitucional democrático.

Por las conclusiones arribadas se pro-pone:

1) Proclamar “el debido proceso”, co-mo derecho humano fundamental.

2) Instar a las instituciones políticas yasociaciones jurídicas, al logro de lacreación de un Tribunal Constitucional

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R e v i s t aJURIDICA

DERECHO PUBLICO

52 a) cuando la violación de la Constitución sea de tal entidad que justifique la abrogación de lanorma en desmedro de la seguridad jurídica, ya que la declaración de inconstitucionalidad es unacto de suma gravedad;b) cuando la repugnancia a la Constitución sea manifiesta e indubitable, ya que en caso de dudadebe estarse por la constitucionalidad;c)cuando la incompatibilidad sea inconciliable, o sea, cuando no exista la posibilidad de una solu-ción adecuada del juicio por otras razones distintas que las constitucionales comprendidas en lacausa;d) cuando su ejercicio no suponga en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, esdecir, fuera de una causa concreta, lo que determina el carácter incidental de este tipo de declara-ciones de inconstitucionalidad o sea, que se ejerce sólo cuando es necesario remover un obstáculoque se interpone entre la decisión de la causa y la aplicación directa a ésta de la CN.;e) cuando la declaración de inconstitucionalidad no vaya más allá de lo estrictamente necesariopara resolver el caso;f) cuando la declaración de inconstitucionalidad no tenga efecto derogatorio genérico.

que no integre el Poder Judicial, desta-cando la posición que ocupa en el De-recho, la Constitución como Ley Supre-ma y que ella es un pacto, donde con-fluye lo político y lo jurídico. Con el finde lograr el Estado de Derecho, porq u esignifica la primacía de la Constitu-ción. Logrando un sistema integral decontrol de constitucionalidad. El con-centrado en el tribunal Constitucional yel difuso por la acción popular.

3) Afianzar la prevención en un esta-do constitucional democrático, para locual se requiere un diálogo político ysociológico que avalarían la instaura-ción de este sistema en nuestro país. Eltribunal Constitucional, tiene tambiénla función de un control preventivo de

la constitucionalidad, respecto de lasleyes cuya promulgación haya sidovetada por el Presidente de la Repúbli-ca por razones de inconstitucionalidady de los decretos de necesidad y ur-gencia.

Quiero finalizar, haciendo mías laspalabras del Dr. Bidart Campos, si laConstitución no obtiene efectividad através de conductas espontáneas delos agentes gubernamentales y de losparticulares, su propia fuerza normati -va tiene que conducir a movilizar unaparato instrumental garantista parainstar a su defensa, a su acatamiento,a su efectividad, o en último caso a lasanción o reparación de su trasgre -sión.

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