Kelsen y El Control de Constitucionalidad

7/30/2019 Kelsen y El Control de Constitucionalidad

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KELSEN Y EL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDADMchel Troper *

NTE la pregunta de para qu sirve la teora del Derecho?, lostericos no dudan en responder que sirve para describir aquelloque es comn a todos los derechos positivos, es decir la formajurdica y los conceptos necesarios en cualquier sistema jurdicopara expresar el contenido de las normas. Una respuesta amable aunque tautolgica, pues equivale a afirmar que la funcin de la teora consiste en produciruna teora. Pero en la prctica es posible -y de hecho sucede a menudo- hacerun uso muy distinto de la teora. As, unas determinadas conclusiones se pueden utilizar como metforas, como argumentos de autoridad o tambin comoargumentos tcnicos o consecuencialistas en un discurso cuyo objeto sea justificar o modificar un estado de cosas.

Las relaciones entre Kelsen y el Derecho constitucional ilustran perfectamente ese uso que, sin embargo, se opone de forma tan manifiesta al programa metodolgico de la Teora Pura del Derecho. Esto se debe a dos tiposde razones. La primera de estas razones est ligada a la ambigedad de la

Traduccin de M ara Venegas Grau.

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DERECHOS Y LIBERTADESREVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

expresin Derecho constitucional que, en el lenguaje de los juristas, poseeal menos cuatro significados:a) Un conjunto de normas, una parte del sistema jurdicob) La ciencia que describe ese conjunto de normas.c) El conjunto de razonamientos mediante los cuales se producen y sejustifican las normas de Derecho constitucional.d) El discurso real de los profesores de Derecho constitucional, lo quese denom ina en F rancia la doctrina, que no se limita a describir las reglas o

incluso las justificaciones formuladas por las autoridades, sino que tambincritica, propone y se encuentra a veces asociada a la produccin de nuevasreglas.La Teora Pura del Derecho slo trata directamente del Derecho constitucional en los dos primeros sentidos pero, en esos casos, su discurso nopresenta ninguna especificidad. El conjunto de normas llamado Derechoconstitucional slo se diferencia por el lugar que estas ocupan en la jerarqua, y la ciencia del Derecho constitucional no es ms que una parte de la

ciencia del Derecho, distinta de las dems por su objeto, pero no por el mtodo empleado.La Teora Pura del Derecho, en cambio, no trata del Derecho constitucional en el tercer sentido, salvo para decir que eso no es Derecho sino meraideologa que inspira el contenido de las normas.Respecto a la doctrina, slo cabe ignorarla o criticarla, ya que no responde a las exigencias m etodolgicas de la meta-ciencia kelseniana y, concretamente, al ideal de la Wertfreihet.Sin embargo, es un hecho que los productores de normas as como losmiembros de la doctrina conocen e invocan la obra de Kelsen. En ese caso,por lo tanto, esta obra no funciona como metateora sino como ideologa, esdecir en contra de su propio programa epistemolgico. Ello es especialmentecierto en lo que respecta al control de constitucionalidad, cuya existencia ydesarrollo se justifican mediante argumentos extrados de la Teora Pura delDerecho y, particularmente, de la estructura jerarquizada del ordenamientojurdico.La segunda razn se debe al propio Kelsen. Es bien sabido que esteautor dedic gran parte de su vida y de sus trabajos al Derech o constitucional,en las diversas acepciones del trmino. No slo escribi numerosos libros yartculos sob re estas cuestiones sino que fue uno de los principales au tores dela Constitucin de Austria. Kelsen es, particularmente, el padre del Tribunal308


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Constitucional as como de una forma de control de constitucionalidad queconoci un amplio desarrollo en Europa: el control centralizado, ejercido noya por los Tribunal es ordinarios sino por un Tribunal especializado '. En consecuencia, la postura de Kelsen sobre la cuestin del control no es una meradescripcin y, por eso m ismo, su influencia no deriva slo de su teora general del Derecho sino de una tesis prescriptiva. Una tesis que, sin embargo,segn la propia metateora de K elsen, no se debe formular.A decir verdad, lo que aparece no es y a una sino dos tesis prescriptivas.La primera sostiene que se debe establecer un control de constitucionalidad; lasegunda afirma que ese control debe estar garantizado por un Tribunal especializado. La influencia de Kelsen sobre el Derecho constitucional contemporneo deriva de estas dos tesis. Y as, por ejemplo, Louis Favoreu invoca aKelsen para postular que el trmino Tribunal Constitucional se utiliceexclusivamente en referencia a los Tribunales europeos y no a la CorteSuprema americana, que no est especializada ni ostenta el monopolio delcontrol de constitucionalidad . Aqu, sin embargo, me referir nicam ente a laprimera tesis, que es ms general y que contiene todos los elementos de uncurioso enigma.El enigma no consiste, evidentemen te, en el hecho de que una teora queafirma ser cientfica pueda haber servido de fundamento a una ideologa. Nosera la primera vez que tal cosa ocurriera.Lo sorprendente, ms bien, es constatar que el Derecho constitucionalmoderno (la doctrina) pueda apelar a Kelsen en relacin al control de constitucionalidad, sin necesidad de realizar ninguna de las transformaciones que seran de esperar para pasar de un discurso descriptivo a un discurso prescriptivo,pues en la propia obra de Kelsen encuentra, ya formuladas, una serie de prescripciones. El enigma radica, por tanto, en la presencia, en el ncleo m ismo dela teora kelseniana, de prescrij)ciones que se presentan com o t a le s ' y de prescripciones que tienen, adems, el siguiente contenido: debe haber un controlde constitucionalidad. En efecto, hay que conciliar la presencia de estos ele-

' La Constitucin austraca ha entrado de nuevo en vigor tras la segunda guerra mundial (leyde 1 de mayo de 1945). El sistema austraco de control de constitucionalidad fue adoptado por laConstitucin italiana de 1948, la ley fundamental de Bonn de 1949; y tambin en Chipre (1966), en Turqua(1961), en Yugoslavia (1963) y actualmente en varios pases de la Europa del Este, cf. CAPPELLETTI,Mauro, 1990, Le pouvoir desjuges, trad. Rene David, prlogo de Lx)uis Favoreu, p. 199.^ FAVOREU, L., Les cours constitutionnelles, PUF, 1986.' En este sentido, el ttiUo "Wer sol der Hter der Verfassung sein?" (in Die Justiz, 1930-1931,Heft 11-12, BD VI, pp. 576-628 s.). Los fragmentos aqu citados estn tomados de la versin italiana publicada en KELSEN, Hans, La giustizia costituzionale, a cura di A. La Prgola, Miln, Giuffr, 1981.

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mentos con dos hechos claramente establecidos. Por una parte, la Teora Puradel Derecho se presenta como un programa metodolgico para fundamentaruna verdadera ciencia del Derecho, es decir una descripcin pura de cualquierjuicio de valor y de cualquier prescripcin. Por otra parte, Kelsen es un impor-tante terico de la democracia, que define como un sistema de autonoma, esdecir un sistema en el cual las normas superiores son producidas por aquellosque quedarn sometidos a estas normas, es decir por el pueblo, y en el cualtodas las dems normas deben derivarse de las primeras. Cmo comprender,entonces, que Kelsen pueda preconizar un sistema que parece radicalmente dis-tinto de la democracia a s definida puesto que, en ese sistema, las normas supe-riores son controladas y producidas parcialmente por jueces profesionales?Antes de examinar estas cuestiones conviene, sin embargo, hacer unaobservacin preliminar: el problema q ue se plantea no es histrico sino teri-co. Se trata, en efecto, de calibrar la coherencia del sistema. Pero los elemen-tos cuya coherencia se analiza no constituyen ni toda la obra de Kelsen ni(menos todava) todas sus ideas. Hay que seleccionar necesariamente, entreesos trabajos, aquellos que van a ser objeto de este examen, apartando losreferidos a cuestiones que no guardan relacin con estos ltimos o los queabordan cuestiones m enores o tcnicas, as como los escritos circunstancialeso aquellos cuya forma expresa mal la idea del autor. Hay que incluir, en cam-bio, aquellos escritos que no proceden de Kelsen pero de los que se puede afir-mar, de forma fundada, que expresan su pensamiento. Por lo tanto, se debernincluir en la doctrina kelseniana del control de constitucionalidad aquellos tex-tos aprobados por K elsen as com o los que parecen derivar directamente de laTeora Pura del Derecho *. Cabe sealar que, en este tipo de opciones, es porotra parte inevitable una cierta subjetividad.

En consecuencia, es necesario confrontar la doctrina kelseniana del con-trol de constitucionalidad con las teoras, reconstruidas racionalmente, de lapureza y de la democracia.I . La pureza

La voluntad de pureza es uno de los aspectos centrales del positivismojurdico. Significa que la ciencia del Derecho, al ser distinta de su objeto* Pinsese, por ejemplo, en Charles EISENMANN, cuya tesis fue prologada en 1928 por HansKelsen (La justice constitutionnelle el la Haute Cour constitutionnelle d'Autriche, reed. Pars, Econmi-ca, 1986).

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(el Derecho), debe limitarse a describirlo, sin participar en su produccin.Debe por tanto abstenerse de prescribir y abstenerse, en consecuencia, de formular juicios valor '. Kelsen formul esta exigencia en varias ocasiones, noslo en la Teora Pura del Derecho sino incluso en el contexto especfico delcontrol de constitucionalidad, en el artculo que escribi en respuesta a CariSchmitt, Wer sol der Hter der Verfassung sein? *.Sin embargo, junto a los trabajos relativos a la teora del Derecho (esdecir aquellos cuyo objeto es una descripcin general del ordenamiento jurdico), que parecen respetar esa exigencia, Kelsen pub lic tambin otros trabajos sobre cuestiones polticas. Pertenecen a esta categora, por ejemplo, susescritos sobre la democracia o sobre las relaciones internacionales, que contienen sugerencias o recom endaciones. E stos trabajos no tratan nicamente delDerecho tal y como es, sino tambin del Derecho tal y como debera ser. Delmismo modo, la teora del control de constitucionalidad se incluye indiscutiblemente en esta categora, ya que precon iza la creacin de un Tribunal encargado de ejercer ese control.Cmo no pensar entonces que ese compromiso se opone al ideal depureza. Para responder a esta objecin, los kelsenianos podran construirvarias lneas de defensa:

a) Podran sostener que la exigencia de pureza slo se impone a laciencia y, por lo tanto, a la ciencia del Derec ho, pero que carece totalmente desentido fuera de una actividad cientfica. Como cientfico, Kelsen se pliega aesa exigencia de pureza. Pero como ciudadano o como pensador poltico,Kelsen puede expresar de forma legtima juicios de valor y formular reco-' La ciencia del Derecho pued e y debe estar separada de la poltica, si es que puede, en defniti-va, aspirar al estatuto de ciencia. Ello significa que el cono cimiento del Derec ho positivo, su descripcin, elanlisis de su estructura, la definicin de los conceptos que lo conciben y su inteipretacin cientfica -elementos inherentes a la esencia de toda ciencia- deben ser estrictamente objetivos y, por consiguiente, nopueden estar influidos por los juicios de v alor del terico del Derecho, que revisten siempre im carcter subjetivo y emocional... La ciencia del Derecho no aborda la cuestin de saber si ese Derecho positivo es, enrelacin a los valores, es decir desde un punto de vista poltico, bueno o malo, justo o injusto. Por otra parte,todos los Derechos positivos pueden ser considerados justos desde un determinado punto de v ista poltico ya la vez injustos d esde otro punto de vista igualmente po ltico. Pero ese no puede ser el caso de la ciencia delDerecho que, como toda ciencia verdadera, no valora su objeto ni lo justifica ni lo desaprueba de formaemocional sino qu e, muy al contrario, lo explica racionalm ente" (KELS EN, H ., 1992, Was ist die Reine

Rechtslehre, in Festschrift fr Zaccharia Giacometti, 1953, 143-161; trad. francesa de Philippe Coppens,Qu'est-ce que la thorie pur du Droit?, in Droit et Socit, nm. 2 2-1992, pp. 551 s.).' Op. cit., cf. principalmente la conclusin. Sobre la polmica Schmitt-Kelsen, vid. HERRERA, C-M., La polmica Schmitt-Kelsen sobre el guardin de la Constitucin, in Crtica Jurdica, UNAM nm.

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mendaciones. Es ms: debe hacerlo, pues este tipo de juicios est ligado alcompromiso poltico.Esta defensa sera perfectamente admisible, a condicin de separar cla-ramente esas dos actitudes y siempre que no se pretendiera justificar una deellas m ediante la otra o formular juicios de valor y recomendaciones en nom -bre de la ciencia. Y sin em bargo, eso es lo que hace Kelsen, por ejemplo cuan-do, justamente despus de haber recordado el ideal de pureza, escribe:la ciencia del Derecho no es una ciencia para la ciencia. Medianteel conocimiento del Derecho, la ciencia del Derecho pretendeponerse al servicio de la prctica, de la creacin del Derecho, tantoen el mbito legislativo com o en el ejecutivo, en el Parlam ento, enla administracin, en la Justicia'.

S que se trata, por tanto, de fundamentar una serie de prescripcionessobre la base de la ciencia, es decir sobre indicaciones. En consecuencia, nosera aceptable la objecin que sostiene que son dos actividades distintas.b) En segundo lugar, los kelsenianos podran afirmar que la teora

poltica que desarrollan no es una verdadera doctrina, un conjunto de pres-cripciones, sino nicamente el anlisis de un concepto. Esta parece ser, en loesencial, la intencin de Kelsen cuando se propone describir la relacin entreel concepto de democracia y el de autonoma, y cuando aborda el examen detodos los conceptos comprendidos en el de autonoma*.Sin embargo, este tipo de argumentacin n o es vlido para el control deconstitucionalidad pues nadie, ni siquiera Kelsen, puede afirmar que su con-cepto est verdaderamente comprendido en otro concepto, aunque este sea elde jerarqua normativa. En efecto, todos los ordenamientos jurdicos estnjerarquizados pero slo algunos de los ordenam ientos que tienen una constitu-cin incluyen la institucin del control de constitucionalidad.c) En tercer lugar, se pueden presentar esas recomendaciones comosimples principios tcnicos. Por principios tcnicos hay que entender enun -ciados cuya forma es prescriptiva pero qu e, en realidad, slo indican un mediopara lograr un determinado objetivo. Al enunciar la frase para que el aguahierva, hay que calentarla a una tem peratura de cien grados, no se est orde-nando a nadie que caliente el agua. Se indica simplemente que, para obtener' Prlogo a EISENMANN, Ch., 1928, tesis cit., p. VD.' Cf. M. TROPER, Presentacin de KELSEN, H., La dmocratie, sa nature, sa valeur, su valor,trad. de Ch. Eisenmann, 2." ed.francesa,Paris, Econmica, 1988.

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un determinado resultado, es necesario y suficiente utilizar ese medio. Por lotanto, este enunciado es susceptible de ser verdadero o falso y, en consecuencia, su significado es el de ser una proposicin y no una norma. Kelsen adopta esta tercera estrategia y, po r tanto, esta es la que se debe examinar.A) Los principios tcnicos

Sin ninguna duda, Kelsen pretende configurar como simples principiostcnicos las recomendaciones que l formula. De este modo, la ciencia puedeperfectamente enunc iar esos principios sin renunciar a la exigencia de pureza,pues esta formulacin no implica ninguna toma de postura sobre los fines y noimplica, por lo tanto, ningn juicio de valor. La ciencia del Derecho -escribeKelsen- (no ha de designar fines sino nicamente) los medios especficamente jurdicos que se pueden utilizar para lograr los fines perseguidos por los creadores del Derecho, poniendo a su disposicin los medios que estos podrnutilizar despus'.Esta afirmacin constituye, por lo tanto, el parmetro que permite juzgarsi Kelsen se mantiene fiel al ideal de pureza cuando preconiza la instauracinde un con trol de constitucionalidad. Ind iscutiblemen te, la enunciacin de principios tcnicos es conforme con la metodologa positivista. Pero se trata realmen te de principios tcnicos y no de prescripciones ordinarias? Por otra parte,puede la ciencia del Derecho servir como fundamento a una tecnologa? P araresponder a estas preguntas, se partir del hecho de que un enunciado conforma p rescriptiva es un principio tcnico si, y slo si, rene tres condiciones:

a) que los fines estn claramen te identificados,b) que la conducta prescrita sea realmente un medio que permitaalcanzar ese fin,c) que no exista ningn o tro medio (si no, la enunciacin del pretend ido principio tcnico no ser ms que la expresin de una preferencia por lautilizacin de ese medio).Es evidente que algunas de las recomendaciones de Kelsen no renenestos requisitos. As, las relativas al procedimiento (la composicin delTribunal, las tcnicas de incoacin de la accin, el carcter irretroactivo de la' Prefacio a la tesis de EISENMANN, cit. Stanley PAULSON acepta esta interpretacin de la teora del control de constitucionalidad de Kelsen en trminos de principios tcnicos (PAULSON, S., 1990,Kelsen as political theorist, en Cahiers de philosophie juridique (Caen), nm. 17, pp.79.

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sentencia, la publicidad de las vistas e incluso la delibera cin )' se configurancom o m edios para lograr ciertos fines (la neutralidad del Tribunal o la seguridad jurdica), pero estos fines son vagos (estn mal identificados) y, por otraparte, los medios invocados no son los nicos que permiten alcanzarlos. Nisiquiera se puede afirmar con certeza que perm itan conseguir aquellos fines y,de hecho, ni siquiera el propio Kelsen lo afirma, de modo que la eleccin deesos medios expresa en realidad unos valores.Pero lo que Kelsen presenta como principios tcnicos derivados de la

Teora Pura del Derecho no son esas recomendaciones de adoptar tal o cualregla procesal en particular, sino la institucin misma del control de consti-tucionalidad, pues este sera el nico medio de garantizar la supremaca dela Constitucin y, por tanto, la jerarqua normativa. De este modo, pareceque la neutralidad de la teora queda preservada. Al menos en apariencia,Kelsen no afirma que se deba garantizar la supremaca de la Constitucin.Lo que sostiene es que, sin control de contitucionalidad, no hay supremaca.Charles Eisenmann es el autor que expresa esta idea con mayor contun

dencia:Todos los argumentos hasta aqu desarrollados implican (estaidea), pues slo ella convierte a las normas constitucionales ennormas jurdicamente obligatorias, en verdaderas reglas deDerecho, al atribuirles una sancin. Sin esta idea, laConsti tucin no es ms que un programa pol t ico, si acasomo ralmente obligatorio, un compendio de buenos consejos parauso del legislador, pero consejos que el legislador es jurdicamente libre de tener o no en cuenta... La justicia constitucionalconvierte en normas verdaderamente jurdicas aquello que simplemente tena la pretensin de serlo. La Constitucin se convierte as, y slo as, en la norma de D erecho su prema, principiode toda validez jurdica ".

La formulacin de Kelsen no es muy distinta. A diferencia deEisenmann, K elsen no llega hasta el punto de afirmar q ue, en defecto del control de constitucionalidad, desaparecera el principio de toda validez jurdica, es decir, en definitiva, que no habra ninguna norma jurdica vlida. Sin

'" BARBERIS, Mauro, Kelsen e la Giustizia costituzionale, in Materiali, a. XII, n. 1, Giugno1982, p. 225." Op. cit., p. 22314


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embargo, Kelsen escribe lo siguiente en un artculo publicado en la Revistade Derecho Pblico que tuvo una gran repercusin y que, durante muchosaos, fue su nico escrito difundido en Francia:Una Constitucin q ue carece de la garanta de la anulabilidad delos actos inconstitucionales no es plenamente obligatoria... unaConstitucin en la cual los actos inconstitucionales y, en particular,las leyes inconstitucionales conservan la validez... equivale prcticamente, desde un punto de vista propiamente jurdico, a im d eseosin fuerza obligatoria ' .

De hecho, hay que apuntar que este argumento no es muy original conrespecto a cierta tradicin positivista que vincula la positividad a la existenciade una sancin: de este modo, una norma desprovista de sancin no sera unanorma jurdica '^. Por lo tanto, Kelsen recoge sustancialmente, aunque bajouna forma ligeramente distinta, la argumentacin del Chief Justice JohnMarshall, en la sentencia Marbury v. Madison.Sin embargo, Kelsen aade a este argumento tradicional un segundoprincipio o justificacin tcnica, ms original, derivado de la teora de las disposiciones alternativas: toda norma vigente se considera vlida; si es vlida, elfundamento de su validez reside en una norma superior. Por lo tanto, si noexiste un control de constitucionalidad, una ley contraria a la Constitucinsigue siendo vlida, y es en la Constitucin mism a donde reside el fundamento de su validez. Lo cual significa que la Constitucin prescribe al legislador laadopcin de una ley con un determinado contenido, pero tambin le permiteadoptar una ley de contenido contrario. Si no existe ese control, laConstitucin contiene, pues, dos normas contrarias'''. Por lo tanto, para evitaresa incoherencia del sistema es necesario establecer un control de constitucionalidad.

Esta tesis en su conjunto es susceptible de recibir varias crticas." KELSEN, H., 1928, La garantie juridictionnelle de la Constitution, in RDP. pp. 197 s." Thomas G. GREY, Constitutionalism: An analytic Framework, in PENNOCK, Roland &CHAPMAN, John, Constitutionalism. NY, NY UP, 1979, p. 189 s." La Consttucn contiene a la vez una regulacin directa y una regulacin indirecta de la legislacin; y el rgano legislativo puede escoger una de los dos. Es muy posible que ni el propio legislador

constituyente ni tampoco el legislador ordinario tengan plena consciencia de la situacin asf creada. Peroaquel que describe objetivamente el estado del Derecho creado -consciente o inconscientemente- por unaConstitucin que no delega el control de la constitucionalidad de las leyes en un rgano distinto del legislador, llegar necesariamente a esa conclusin (Thorie Pur du Droit, 2. ' ed, trad. ch. Eisemnann, Paris,Dalloz, 1962, p. 363).315


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B) Crtica1. En primer lugar, la teora segn la cual una Constitucin no sancionada no es obligatoria se enfrenta a un dilema:O bien el carcter obligatorio no es ms que la cualidad de estar sancionado, en cuyo caso la teora no es ms que una tautologa: lo que est sancionado est sancionado y lo que no est sancionado no est sancionado.O bien el carcter obligatorio es una cualidad propia de la Constitucin;esta existe independientemente de la sancin y la sancin no es el signo querevela su existencia. En ese caso, la existencia del control de constitucionali-dad significa claramente que la Constitucin posee esa cualidad, y la ausenciade ese control implica que la Constitucin carece de esa cualidad; pero, entonces, la teora debe ser capaz de decir en qu consiste y de dnde proviene esamisteriosa cualidad.Por otra parte, en la medida en que se presenta como una vicisitud deuna definicin llamada positivista, caracterizada por la existencia de una

sancin, la tesis se enfi-enta a una crtica, formulada por Hart y recogida parcialmente por el propio Kelsen ". Es indudable que el ordenamiento jurdicoregula las conductas humanas mediante la coercin, al prescribir una serie desanciones para los supuestos en los que se produzcan determinadas c onductas.Sin embargo, no todo mandato acompaado de la amenaza de una sancin esuna norma jurdica. En efecto, la sumisin causada po r el temor de la sancinno es un indicio suficiente d e la existencia de una no rma jurdica. L a sancinslo crea la coercin, no la obligacin. En consecuencia, el establecimientodel control de constitucionalidad no perm itira afirmar que el legislador tienedesde ese m omen to una obligacin de someterse a la Constitucin. Slo implicara, para expresarlo con los trminos de Hart, que el legislador est obligado a someterse a la Constitucin. Por lo tanto, el control de constitucionalidadno convierte a la Constitucin en obligatoria.2. En segundo lugar, existe una contradiccin entre la idea segnla cual la Constitucin no sancionada no es una norma, y la teora kelse-niana de la validez, tal y como se expone en la Teora Pura del Derecho.Segn esta teora, una norma es vlida si ha entrado en vigor de conformidad con el procedimiento prescrito por una norma superior. Se afirma deeste modo que el fundamento de su validez reside en esa norma superior.

" H. L. A. HART, Concept ofLaw. Oxford, 1961, chap. III; KELSEN, H., Allgemeine Theorie derNormen, Vienne, 1979, Manzsche Verlag, p. 112.316


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En ese caso, la val idez no es ms que la pertenencia al ordenamientojurdico.Algunas veces se afirma que, en Kelsen, la validez se confunde con elcarcter obligatorio '*. Esta afirmacin debe ser matizada. Es correcta si signi-fica que una norma es obligatoria en relacin con una norma superior porquesta, al prescribir la creacin de una norm a inferior, est prescribiendo a la vezque se obedezca esa norma inferior. La Constitucin, que habilita alParlamento para votar las leyes, define al mismo tiempo qu actos deben serconsiderados como leyes y aplicados como tales. Se debe obedecer a la leyporque se debe obedecer a la Constitucin. Pero ello no significa en absolutoque la ley o la Constitucin sean radicalmente obligatorias. Este tipo de obli-gacin absoluta de obediencia slo podra emanar de una norma moral '^ Delo que se deriva que, si la ley puede considerarse obligatoria en relacin a laConstitucin, esta ltima, en cam bio, nunca puede ser obligatoria, ni de formaabsoluta ni de forma relativa, pues no existe ninguna norma superior a ella.En estas cond iciones, el control de constitucionalidad no es en absolutonecesario. La ley es vlida, obligatoria en relacin a la Constitucin, a partirdel momento en que puede ser identificada como ley al haber sido realizada,segn el procedimiento prev isto, por el rgano habilitado por la Constitucin.Toda ley vigente encuentra, por tanto, el fundamento de su validez en laConstitucin, aunque su contenido sea aparentemente contrario a esta, que essuprema, sin ser por ello obligatoria. Incluso en defecto de todo control deconstitucionalidad, la Constitucin sigue siendo el fundamento de validez dela ley.3 . En tercer lugar, la tesis de la necesidad tcnica del control es incom-patible con la teora kelseniana de la anulacin. Es bien sabido que, paraKelsen, no hay norm as nulas; slo hay normas anulables. En otras palabras, nose puede afirmar que el contenido de una ley sea contrario a la Constitucinmientras el Tribunal no haya establecido esa contradiccin anulando la ley. Amenos que lo afirme un Tribunal competente, sostener que una ley vigente escontraria a la Constitucin es una simple opinin subjetiva, y nada ms.

"' ROSS, A., Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law, en RevistaJurdica de Buenos A ires, IV, 1961." Thorie Pur du Droit, op. cit, p.l44. ... (la mitificacin consistente en presentar la voluntad dealgunos hombres dirigida a que otros se comporten de un m odo determinado como una norma obligatoria)existe ciertamente cuando se afirma que el SoUen jurdico establece un valor moralmente absoluto. Al con-trario, no puede producirso ninguna mitificacin ideolgica cuando al SoUen que aparece en las proposicio-nes de Derecho que describen el D erecho se le atribuye nica y exclusivame nte la significacin de una cone-xin funcional especfica.

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En con secuencia, a falta de con trol, no se debe decir que una ley contraria a laConstitucin es sin embargo vlida. Habr qu e decir, segn las propias premisas de Kelsen, que todas las leyes deben ser consideradas co nformes, sea cualsea su contenido. A partir del momento en que cualquier ley no anulada esnecesariamente vlida en virtud de la Constitucin, el control de constitucio-nalidad ya no aparece como algo necesario para garantizar la jerarqua de lasnormas.Tanto la teora de la validez como la teora afn de la anulacin permi

ten, pues, afirmar que la jerarqua q ueda preservada, incluso a falta de un con trol de constitucionalidad.Lo cual permite renunciar fcilmente al pretendido principio tcnico envirtud del cual la supremaca de la Constitucin exige establecer ese control.En consecuencia, si Kelsen quiso conservar esta tesis fue por razones puramen te ideolgicas.As y todo, Kelsen la conserv bajo una forma distinta, en los aos cincuenta. En lugar de sostener que , a falta de control, la Constitucin no es obligatoria, Kelsen afirma lo siguiente, mediante la teora de la disposicin alter

nativa: en defecto de una justicia constitucional, la Constitucin es realmenteel fundamento de validez de la ley, pero esa misma Constitucin prescribe allegislador una determinada conducta y le autoriza, al mism o tiempo, a adoptarla conducta contraria.4. Sin embargo, esta tesis de la disposicin alternativa no se sostiene.a) Toda la tesis se basa en la idea de que existe una ley vigente, aunque su contenido sea contrario a la Constitucin. Sin em bargo, Kelsen no establece mediante qu procedimiento ni, sobre todo, quin puede determinar queuna ley vigente es contraria a la Constitucin. Tal y como se ha recordado apropsito de la teora de la anulacin, slo una autoridad habilitada por elordenamiento jurdico puede formular este tipo de constatacin. Pero si elordenamiento jurdico no establece ningn control de constitucionalidad, laafirmacin segn la cual una ley vigente es contraria a la Constitucin, noexpresa ms que la opinin subjetiva de los observadores extemos.b) Kelsen se ve obligado a amp liar la teora de las disposiciones alternativas al supuesto en el que existe un control de constitucionalidad. E n efec

to, incluso cuando se ha establecido este tipo de control, pueden pasar variosaos antes de que la ley sea anulada por causa de inconstitucionalidad. Ellosignifica que, entre el mom ento de su entrada en vigor y el de su anulacin, laley era contraria a la Constitucin pero segua siendo vlida, sin embargo.318


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Las leyes llamadas "inconstitucionales" son en realidad leyes"constitucionales" -l as e: conformes a la Cons titucin- pero anu-lables mediante un procedimien to pa rticular '*.En otras palabras, la Constitucin prescribe, segn Kelsen, la elaboracin de una determinada ley pero tambin autoriza una ley contraria. No obstante, si el Tribunal anula esa ley, lo hace porque la ley viola la Constitucin,lo cual significa que sta, contrariamen te a lo afirmado por la teora de la disposicin alternativa, no autorizaba una ley cuyo contenido fuera contrario a

aquel que estaba prescrito.Para sortear este obstculo, Kelsen se ve obligado a trazar una curiosaconstruccin as como a reformular la teora de la disposicin alternativa:aunque no pueda excluir radicalmente la segunda va, la Constitucin otorgapreferencia a la primera ". No se comprende bien, sin embargo, qu significado puede tener esa preferencia.O bien el trmino preferencia se toma en su sentido psicolgico y significa que a un com portamiento dado se le adjudica un valor mayor que a otro,pero como una Constitucin no puede ser sujeto de un estado mental, esemayor valor se debera traducir necesariamente en que una ley conforme a loprescrito es vlida y una ley no conforme no es vlida (sin embargo, Kelsenafirma que ambas son vlidas).O b ien hay que entender que la preferencia no incide en absoluto en lavalidez de las conductas y, en ese caso, la teora de la preferencia es absolutamente idntica a la teora de la disposicin alternativa.O bien, finalmente, la preferencia significa que la ley contraria a laConstitucin es vlida, pero slo hasta su anulacin, mientras que la ley conforme es vlida, sin que un Tribunal pueda anularla. De este modo, laConstitucin que disponga que el legislador no ha de elaborar una ley cuyocontenido sea P, deber entenderse as: una ley cuyo contenido sea P es vlida, a menos que un Tribunal, al constatar que la ley tiene el contenido P, laanule, lo cual es manifiestamente absurdo. Pero adems, como un Tribunalslo puede anular una norma si es contraria a otra norma superior, es difcilcomprender cmo podra entonces el Tribunal constitucional anular una ley,alegando que es vlida por ser su contenido conforme con la prescripcinconstitucional." Thorie Pur du Droit, p. 364" Thorie Pur du Droit, p. 364. Una frmula idntica apareca ya en General Theory ofLaw andState, New York, NY, Russell & Russell, (1945) 1961.

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Surge as la alternativa siguiente. Una de dos:Si el ordenamiento jurdico est realmente jerarquizado (es decir, si laTeora Pura del Derecho es una descripcin correcta), entonces no resulta enabsoluto necesario presentar esa jerarqua como un objetivo ni inventar unprincipio tcnico que permita alcanzarlo.Pero si la supremaca de la Constitucin, y por tanto la existencia de laStufenbau, depende de la aplicacin de un principio tcnico, ello implica quela teora general que pretende describir todos los Derecho s positivos exis-tentes y que asegura que, en ese caso, todos los ordenamientos jurdicos estnjerarquizados, esa teora general es pura y simplemente falsa.II . La cuest in de la democracia

Cmo puede Kelsen, partidario de la democracia, ser al mismo tiempopartidario del control de constitucionalidad? La cuestin se plante especial-mente en Francia, donde se rechaz durante mucho tiempo ese control ennombre de la democracia, pero tambin surgi en otros pases, e incluso enEstados Unidos. En efecto, puesto que en las democracias representativas laley es la expresin de la voluntad general, cualquier control que se ejerzasobre la ley puede aparecer como un control sobre la voluntad general, esdecir sobre la voluntad del pueblo que, de este modo, ya no sera soberano.Kelsen ha de afirmar, por tanto, que el control de constitucionalidad es,como mnimo , compatible con la democracia e incluso necesario para esta. Yde hecho lo consigue con relativa facilidad, pero las exigencias de la argu-men tacin le obligan a recurrir a unas construcciones que, en cambio, generanunas dificultades insuperables.A) La afirmacin de la compatibilidad de la democracia con el controlde constitucionalidad

Para sostener que el control de constitucionalidad es compatible con lademocracia, Kelsen sigue un procedimiento negativo, eliminando las princi-pales objeciones que se podran hacer en nombre de una serie de doctrinashabitualmente asociadas a la democracia.La objecin principal deriva de la soberana del Parlamento. Pero no esdifcil replicar que el Parlamento no es soberano sino que recibe su compe-tencia de la Constitucin y, por lo tanto, est som etido a ella, del mismo modo320


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DERECHOS Y LIBERTADESREVISTA DEL INSirTUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

De hecho, la cuestin no consiste en saber si el acto realizado por el jueztiene naturaleza jurisdiccional o legislativa, sino en determinar si el Tribunal es ono un rgano judicial. Es perfectamente posible, sin embargo, que un acto denaturaleza legislativa o administrativa sea realizado por un rgano judicial y, a lainversa, un acto jurisdiccional puede ser realizado por un rgano legislativo. Paraque ello no fuera as, sera necesario postular no slo una definicin material delas funciones sino tambin una definicin puramente material de los rganos, deforma que se denom inara siempre rgano legislativo a aquel rgano que desa-rrollara actos legislativos y rgano jurisdiccional a aquel que realizara exclusi-vamente actos jurisdiccionales. Esto es justamente lo que hace K elsen, pero coneste tipo de razonam iento jams se puede vulnerar la separacin de poderes.Lo que sucede, fundamentalmente, es que Kelsen no contesta a la crti-ca basada en la separacin de poderes sino que, muy al contrario, sin querer, larefuerza. Esta crtica consiste precisamente en afirmar no ya, como finge creerKelsen, que un rgano jurisdiccional se opone a un rgano legislativo, sinoque resulta inadmisible que un juez ejerza la funcin legislativa, aunque slosea parcialmente. Kelsen tiene razn al contestar que el Tribunal no ejerce en

ese caso una funcin jurisdiccional, pero no est respondiendo al argumentoesgrimido. En una democracia (definida por Kelsen como un sistema de auto-noma), la funcin legislativa debe ser ejercida por las personas elegidas, esdecir por el Parlamento, y no por los jueces.Ello conduce a Kelsen a elaborar una serie de teoras para demostrarque, aunque el juez constitucional desem pee una funcin legislativa, la justi-cia constitucional no se opone a la dem ocracia y el poder legislativo no quedasustrado al Parlamento.Es posible identificar tres de esas teoras que le sirven a K elsen de lti-

mo asidero y que, por otra pa rte, se encuentran estrechamente vinculadas entres: la teora del legislador nega tivo, la teora del guardagujas y la teora de lacompetencia necesaria del Tribunal.a) El legislador negativo

Kelsen adm ite que el jue z constitucional es un legislador (precisamentepor ello desea que los miembros de ese Tribunal sean elegidos, al menos enparte, por el Parlam ento), pero afirma que s lo es un legislador negativo.La sentencia del Tribunal constitucional que anulaba una leytena el mismo carcter que una ley que derogaba otra ley. Se tra-taba de un acto negativo de legislacin. En la medida en que la

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D E R E C H O S Y L IB E R T A D E SREVISTA DEL INSTITUTO BAKTOLOM DE LAS CASAS

Constitucin otorgaba al Tribunal constitucional una funcin legislativa, es decir una funcin reservada, en principio, al Parlamento,la Constitucin austraca de 1920 prevea que los miembros delTribunal constitucional fueran elegidos por el Parlamento y nonombrados por el gobierno, com o los dems jueces ^ .La teora del legislador negativo consiste en afirmar que existe una profunda diferencia entre hacer leyes y anularlas ^ . Aunque Kelsen no justificaesta afirmacin, se puede considerar que se basa en dos ideas distintas. La primera consiste en que hay una diferencia entre hacer una ley y oponerse a unaley ya realizada. Uno piensa inmediatamente en la distincin de Montesquieuentre la facultad de disponer y la facultad de impedir, al menos tal y comosuele ser interpretada habitualmente: en la Constitucin inglesa, la facultad dedisponer permite a las asam bleas parlamentarias adoptar leyes; la facultad deimpedir perm ite al rey vetar esas leyes.Por otra parte, se afirma que hay una gran diferencia entre promulgaruna ley mediante un acto de la voluntad y crear un acto legislativo (segn la

tesis expuesta, esto ltimo no es la expresin de una voluntad). La nica semejanza radica en las consecuencias del acto. Tanto el Parlamento como elTribunal son legisladores pues su accin tiene por efecto la entrada en vigor deuna ley. Pero el Parlamento expresa su voluntad de que se produzca una determinada conducta y el Tribunal, en cambio, no expresa una voluntad en relacin al contenido que se debe dar a la ley, sino que se limita a constatar laexistencia de una contradiccin objetiva entre la Constitucin y la normalegislativa anulada. Para Kelsen, si ser legislador es producir normas generales, el Tribunal es legislador. Si ser legislador consiste en expresar la voluntadde que una norma general entre en vigor, entonces el Tribunal no es legislador.

Evidentemente, nada de esto es muy satisfactorio. Respecto a la primera cuestin, el propio Kelsen parece haber percibido que no hay diferenciasentre la legislacin negativa y la legislacin positiva. En efecto, Kelsen justifica el nombramiento de los miembros del Tribunal por el Parlamento, basndose en la existencia de u n verdadero p oder poltico del Tribunal.Y aade incluso que, cuando el Tribunal austraco anula una ley, lasnormas jurdicas modificadas o derogadas por la mencionada ley vuelven a^ Le controle de constitutionnalit des lois: une elude comparative des constitutions autrichien-

ne et amricaine, trad. francesa de Louis Favoreu, in RFDC, 1990, p. 17 s., publicado en 1942 in TheJournal ofPolitics, vol. 4, pp. 183-200.

" RDP, op. cit. Aj. Le controle de constitutionnalit des lois, op. cit.323


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entrar en vigor, de modo que, en ese caso, el Tribunal no realiza nicamenteun acto negativo sino un acto positivo de legislacin ^*.En la prctica, los Tribunales no se limitan a anular una ley o a oponerse a su entrada en vigor sino que indican a me nudo , en los fundamentos de sussentencias, qu contenido debera tener la ley para ser considerada, en adelante, conforme a la Constitucin.De la teora del acto jurdico de Eisenmann se deriva, de hecho, que noexiste ninguna diferencia entre hacer e impedir. Para este jurista, en efecto, sedebe considerar autor o co-autor de un acto jurdico a cualquier autoridad cuyoconsentimiento sea necesario para que el acto entre en vigor o siga vigente. Siaquel que dispone de la facultad de impedir puede oponerse discrecional eindefinidamente a una ley cuyo contenido desaprueba, en ese caso su poder nose distingue en absoluto de la facultad de disponer, ya que puede rechazar (oanular) cualquier ley que no presente las caractersticas positivas que ese rgano le habra dado si hubiera podido hacerlo por s solo.Pero, expresa el Tribunal una voluntad? Para afirmar lo contrario, hayque admitir que la conformidad o la no-conformidad de una ley con laConstitucin son datos objetivos, y que la jurisprudencia del Tribunal no esms que una funcin de la facultad de conocer, de modo que la competenciadel juez es una competencia necesaria, no discrecional.En consecuencia, la validez de la teora del legislador negativo dependetotalmente de si el Tribunal, al dictar una anulacin, est ejerciendo o no unpoder discrecional. As, la pertinencia del primer argumento de Kelsen depende de la pertinencia del tercero. Lo mism o sucede con la teora del guardagujas.b) El guardagujas

Esta terminologa no es original de Kelsen, sino que la toma del decanoVedel. Pero Kelsen y Eisenmann la formulan con una gran claridad. Segnesta teora, el Tribunal no se pronuncia realmen te sobre el contenido de la ley,sino nicamente sobre el procedimiento. En efecto, al anular una ley, elTribunal se limita a indicar al Parlamento qu procedimiento es el adecuado,sealando que este no es el procedimiento legislativo ordinario sino el procedimiento de revisin constitucional. El juez constitucional es, por lo tanto,comparable al guardagujas que se limita a encarrilar los trenes sobre una uotra va.

Ihid.

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Lejos de ser una institucin antidemocrtica, el Tribunal aparece enton-ces como un elemento esencial del sistema democrtico. En efecto, las leyesconstitucionales slo se pueden adoptar al trmino de un largo y complejo pro-cedimiento y exigen generalmente unas mayoras m s amplias que las reque-ridas para las leyes ordinarias. De este m odo, la mayora poltica existente enun momento dado slo podr reunir esa mayora exigida a condicin d obte-ner el apoyo de la minora. As, el Tribunal no slo aparece como protector dela minora sino que se puede llegar a afirmar que, si la democracia se definecomo autonoma, un sistema en el cual las leyes se adoptan mediante esteprocedimiento es ms democrtico que otro, pues ser mayor la proporcin deciudadanos sometidos a unas normas que ellos mismos han consentido.

Este argumento presenta dos puntos dbiles importantes:En primer lugar, el argumento se basa en el presupuesto de que unadecisin adoptada por una amplia mayora es ms democrtica que otra adop-tada por una pequea mayora. La democracia ideal sera, pues, un sistema enel cual todas las decisiones fueran adoptadas por unanimidad. De este modo,

el principio de la mayora no sera ms que un mal menor: ante la imposibili-dad de obtener el consentimiento unnime de los ciudadanos, habra que con-tentarse con una mayora simple para las decisiones menos importantes; sinembargo, para las ms graves, se seguira exigiendo una mayora ms amplia,a falta de unanimidad.No obstante, esta concepcin del principio de las mayoras es discutible,y el propio Kelsen le opone un argumento convicente: el sistema de la unani-midad no es la democracia. Este sistema representa incluso lo contrario de laautonoma, ya que permite a un nico individuo oponerse a una ley deseadapor todos los dems. Se trata por tanto de un sistema de heteronoma. Delmismo modo, la regla que exige una mayora cualificada hace posible que unaminora impida la adopcin de una decisin deseada por la mayora. El nicosistema democrtico, aquel que garantiza la autonoma del mayor nmero deindividuos, es el sistema de la mayora simple.El segundo punto dbil de la teora del guardagujas reside en otro de suspresupuestos: que siempre es posible seguir la va indicada por el Tribunal.Para rebatirlo, basta sealar que algunas revisiones constitucionales son, puray simplemente, imposibles. Ello puede deberse a razones de hecho, por ejem-plo si la Constitucin exige que un revisin que afecta a un determinado grupoo a una determinada autoridad pblica obtenga el consentimiento de aquelgrupo o de esta autoridad, o si se impone un cierto plazo entre la iniciativa y

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la votacin de la ley constitucional. As, la Constitucin francesa de 1958 nopuede ser revisada sin el consentimiento del Senado, de modo que no podrprosperar ninguna reforma tendente a limitar los poderes del Senado. Delmismo modo, es poco probable que se pueda proponer la revisin de disposiciones relativas a los Derecho s fundamentales, si una ley ha sido anulada porvulnerar esos Derechos. Pero los lmites tambin pueden ser jurdicos, comosucede cuando la Constitucin prohibe cualquier revisin relativa a determinadas materias. En muchos pases, por ejemplo, est prohibido vulnerar laforma republicana del rgimen. Pero tambin cabe, como de hecho ha sucedido en Italia, en Alemania o en India, que el propio Tribunal se declare competente para exam inar la conformidad de las leyes contitucionales con ciertosprincipios supracontitucionales que el Tribunal considera intangibles, comopor ejemplo los relativos al alcance de las facultades del juez constitucional ^'.Finalmente, la teora del guardagujas se basa sobre el presupuesto deque el Tribunal se limita a constatar la conformidad o no conformidad de lasleyes con la Constitucin. Desde ese punto de vista, la conformidad o la noconformidad seran rasgos objetivos, de modo que el Tribunal no desarrollaraningn facultad de apreciacin. Lo cual presupone, como suceda con la tesisprecedente del legislador nega tivo, que el Tribunal slo tiene una com petencianecesaria, no discrecional.c) La comp etencia necesaria

Esta es la idea que presenta mayores dificultades. El propio Kelsen lasadvirti, de hecho, y ello explica que su teora del control de constitucionali-dad presente numerosas variantes y contradicciones, y ocupe un lugar muymarginal en su obra posterior a la segunda guerra mundial.En primer lugar, son patentes las dificultades que se le presentan aKelsen a la hora de determinar si el control tiene un carcter poltico. Kelsenoscila entre dos posturas. Unas veces recuerda que no existe una diferencia denaturaleza entre la creacin y la aplicacin del Derecho. Por lo tanto, no cabedistinguir dos funciones de creacin opuestas: una poltica y otra (como lafuncin jurisdiccional) apoltica. En realidad, afirma Kelsen, la funcin jurisdiccional tambin es una funcin de creacin del Derech o y, en consecuencia,

" La Corte suprema de India anul en dos ocasiones unas enmiendas a la Constitucin; en 1976,una enmienda que haba validado una eleccin (Smt. Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain); en 1980 (MinervaMills V. Union of India), una enmienda que suprima todas las limitaciones al poder de revisar laConstitucin, de modo que se hubiera podido modificar la estructura fundamental de la Constitucin.Cf. HIDAYATULLAH, M., Constitutional Law of India, Liverpool, Lucas Publications, 1986.326


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es una funcin poltica. De hecho, as es como justifica la eleccin de losmiembros del Tribunal por el Parlamento, teniendo en cuenta la fuerza respectiva de los partidos *.En otras ocasiones, sin embargo, Kelsen justifica que se confe a unTribunal la funcin de guardin de la Constitucin alegando que el Tribunal selimita a ejercer un control de constitucionalidad ^ y ser, por lo tanto, msneutral que un jefe de Estado . Y es precisamente para evitar cualquier influencia poltica sobre la jurisprudencia de la jurisdiccin constitucional por lo queconviene elegir a sus miembros entre eminentes juristas *. Ello presupone,evidentemente, que estos se limitarn a desarrollar una funcin propiamentetcnica, sin tener que realizar opciones polticas, ya que su actividad consistir principalmente en aplicar y no en crear. Kelsen no vacila en aclarar estepresupuesto, que de hecho contradice directamente la tesis sobre el carcterlegislativo y no jurisdiccional del Tribunal, as como la tesis precedente delcarcter poltico de la jurisdiccin.

La libre creacin que caracteriza a la legislacin se encuentraaqu prcticamente ausente... La jurisdiccin constitucional estabsolutamente determinada por la Constitucin. Y justamente estoes lo que hace semejante la funcin del Tribunal constitucional a lade cualquier otro Tribunal en general. Esta funcin consiste principalmente en aplicar el Derecho y, slo en una pequea medida,en crearlo; se trata, por lo tanto, de una funcin verdaderamentejurisdiccional ^ .Del mismo modo, para preservar el carcter neutral y apoltico delTribunal, sera conveniente limitar el margen de poder discrecional del quedispone. Por esa razn,

las normas constitucionales que un Tribunal haya de aplicar,principalmente aquellas que determinen el contenido de leyes futuras -como por ejemplo las disposiciones sobre los Derechos fundamentales- no deben ser formuladas en trminos demasiadosgenerales y no deben contener trminos vagos como "libertad"." RDP, op. cit." Wer sol der Hter der Verfassung sein?, nm. 10^ RDP. op. cit.^ Citado por Pasquale PASQUINO, in Gardien de la Constitution ou justice constitutionnelle?Cari Schitt et Hans Kelsen, in M. Troper & L. Jaume (ed.), 1789 et l'invention de la Constitution, Pars,LGDJ, 1994, pp. 143s.

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"igualdad", "justicia", etc. Si no, se corre el riesgo de que se produzca una desviacin de poder -no prevista por la Constitucin ypolticamente inoportuna- desde el Parlamento hacia un rganoextemo, que podra ser la expresin de unas fuerzas polticas profundamente distintas de aquellas que estn representadas en elParlamento ^.La postura vacilante de Kelsen respecto al carcter poltico del controlde constitucionalidad se explica en parte porque em plea el trmino poltico

en tres sentidos diferentes: lato sensu, una decisin puede ser poltica en raznde su objeto (resolucin d e conflictos de intereses) y, entonces, todas las dec isiones, incluidas aquellas que emanan de un Tribunal, son polticas; strictosensu, una decisin es poltica si expresa la eleccin de unos valores; strictis-simo sensu, una decisin es poltica si est dictada por motivos partidistas. Porlo tanto, las decisiones de un P arlamento o de un Presidente son siempre po lticas. Respecto a las decisions emanadas de un Tribunal constitucional, siempre son, necesariamente, polticas lato sensu. Ahora bien, evidentemente,Kelsen jams afirma que nunca lo sean en otro sentido, y se ve obligado aadoptar, en este mbito, un punto de vista puramente prescriptivo, pero tampoco logra expresar muy claramente lo que desea.Sin duda, Kelsen est haciendo alusin a una influencia partidista cuando escribe que hay que evitar a todo costa que los miembros del Tribunal sedejen influir por consideraciones polticas ' y que, por lo tanto, es casi preferible aceptar, antes que una influencia oculta y por ello incontrolable de lospartidos polticos, que al menos parte de los miembros del Tribunal seandesignados por los partidos representados en el Parlamento. Cabe subrayarque Kelsen no se pronuncia sobre la eficacia de este medida, ni explica lasrazones que le permiten esperar que una influencia abierta no sea incontrolable. Pero, aun admitiendo que se pueda inventar algn procedimiento paranom brar a los miem bros del Tribunal constitucional que los deje al margen decualquier influencia partidista, el problema esencial permanece. Se trata desaber si, desde el pun to de vista de la teoria dem ocrtica, es posible y deseableevitar que ese Tribunal adopte decisiones polticas stricto sensu, es decir decisiones que expresen opciones axiolgicas de sus miembros. Respecto a lo quees deseable, Kelsen se limita a decir que un Tribunal que controlara el conte-

" Wer sol der HUter der Verfassung sein?, nm. 6, y, en el mismo sentido, RDP, p. 239" RDP.328


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nido de las leyes basndose en principios vagos, del tipo de justicia, equidad,igualdad, tendra un poder insoportable y que una Constitucin deberaabstenerse de ese tipo d e fraseologa ^ .En ese caso, se puede considerar que Kelsen demuestra una lamentableingenuidad o una excesiva prudencia. En primer lugar, al formular unas prescripciones dirigidas al constituyente futuro, est omitiendo el hecho de queexisten constituciones vigentes que contienen disposiciones vagas. Se derivade ello un poder insoportable del Tribunal ? Por otra parte, no slo los principios expresados en las constituciones pueden servir para controlar el contenido de las leyes. Tambin pueden desempear esa misma funcin aquellosprincipios que los Tribunales constitucionales consideran implcitos. Por lotanto, aunque la Constitucin se abstenga de ese tipo de fraseologa, cabe laposibilidad de que el Tribunal invoque esos principios para ejercer el mismopode r " .En tercer lugar, y principalmente, todas las disposiciones (y no sloaquellas que son vagas) otorgan un poder considerable, desde el momento enque el Tribunal tiene la facultad de interpretarlas libremente.

Ahora b ien, hoy se admite (incluso por Kelsen, en la segunda edicin dela Teora Pura del Derecho) que, cuando la interpretacin es autntica, esdecir cuando emana de una autoridad habilitada por el Ordenamiento jurdicopara dar una interpretacin, aquella se impone sea cual sea su contenido, yentonces slo expresa la voluntad del intrprete. Es el caso de la interpretacinde la Constitucin realizada por un juez constitucional cuyas decisiones noson susceptibles de ulterior recurso ^. El juez puede entonces fcilmente interpretar cualquier disposicin de la Constitucin, o la Constitucin en su conjunto, de tal forma que esta le otorgue competencia para examinar la conformidad de las leyes con unos principios no formulados, incluso.Eso es precisamente lo que hizo la Corte Suprema americana en 1803 oel Consejo Constitucional francs cuand o, en 1971 , decidi examinar la conformidad de las leyes con el prembulo de la Constitucin. La Constitucin de1958 dispona que el Consejo Constitucional se pronunc iara sobre la conformidad de las leyes con la Constitucin. El Consejo consider que el trminoConstitucin designaba no slo el texto de la Constitucin propiamente sinotambin el prem bulo. Ah ora bien, el prem bulo hace referencia a los princi-" RDP.^' En Francia, los principios fundamentales recon ocidos por las leyes de la Rep blica." Teora Pura del Derecho, op. cit., p. 453 s.; cf. TROP ER, M , Kelsen, la thorie de l'interpr-tation et la structure de l'ordre jurdique, in Revue Internationale de Philosophie, 1981, p. 518-529.

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pios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica y el Consejoconstitucional es el nico que puede elaborar la lista de esos principios ascomo determinar su contenido. De este modo, justamente a travs de unainterpretacin de la Constitucin, el Consejo pudo ampliar considerablementesu propia com petencia hasta un punto que sin duda Kelsen hubiera considerado insoportable.Esta teora de la interpretacin tiene, por lo tanto, unas consecuenciasmuy importantes. Dem uestra que el juez constitucional no d ispone n icamentede una com petencia necesaria sino que cuenta con un poder considerable. Estepoder es un poder legislativo no slo por sus efectos (pues anula una normageneral) sino tambin porque permite al juez constitucional expresar si quiereque la ley se m antenga o no en vigor. El hecho de que esa voluntad se expreseal trmino de un procedimiento distinto y se vea sometida a unas limitacionesdistintas de las que recaen sobre el Parlamento no modifica en absoluto elhecho esencial de que la voluntad del Tribunal, as como la del Parlamento, esun requisito necesario para que una ley entre o se mantenga en vigor.De hecho, es necesario aad ir que, en realidad, el poder del Tribunal esan mayor: si interpretar consiste realmente en determinar, mediante un actode la voluntad, el significado de un texto y si interpretar es determinar lanorma expresada por un texto (pues una norma no es ms que un significadoque el ordenamiento jurdico atribuye a un acto humano), en ese caso, el propio juez constitucional, al interpretar la Constitucin, est determinando lanorma constitucional. El juez constitucional ejerce, por tanto, un poder constituyente.Charles Eisenmann ya haba intuido esta consecuencia cuando, en 1928,escriba lo siguiente, a propsito de la facultad del Tribunal austraco paradecidir sobre el reparto de competencias entre la Confederacin y lasProvincias:

El Tribunal dispone aqu de una libertad de apreciacin inm ensa,tiene un poder casi discrecional: la justicia constitucional revela,de forma ms patente que cualquier otra, el poder creador -ms omenos amplio, de hecho- de la jurisprudencia; en realidad, lo quehace el Tribunal es completar, determinar la Constitucin, ms queaplicarla - al menos en el sentido que se le da usualmente a esetrmino: no enuncia el Derecho sino que lo h ac e ''.

Lajustice constimtionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d'Autriche, op. cit., p. 216330


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En realidad, el Tribunal dispone de ese poder de forma general, y noslo en el ejercicio de alguna de sus com petencias, y ello es as, tal y com o lodemuestra el ejemplo francs, independientemente de cmo est redactada laConstitucin.De hecho, se puede avanzar la hiptesis de que es en ese momento, alllegar a esta concepcin de la interpretacin, probab lemen te bajo la influenciade los realistas americanos, cuando Kelsen se ve obligado a renunciar a afir-mar que el juez constitucional no ejerce ningn poder discrecional.Pero, si aparece claramente que el juez constitucional dispone de esetipo de poder y que ese poder es poltico, es necesario concluir por ello queel control de constitucionalidad es radicalmente incompatible con la democra-cia? Ciertamente, si por democracia se entiende un sistema en el cual las nor-mas generales, principalmente las leyes, son producidas por el pueblo o porlas personas que este elige. En ese caso, slo existe una forma de conciliar elcontrol de constitucionalidad con la democracia: considerar que el Tribunalrepresenta al pueblo, aunque sus miembros no hayan sido elegidos. Pero esevidente que una solucin de este tipo le habra parecido absolutamente ina-ceptable a Kelsen, que siempre rechaz justificar el parlamentarismo median-te la ficcin de la representacin.

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